LORENA FREITAS

ENOQUE FEITOSA
FILIPE SANTOS
MANUELA BRAGA
LUIZE MILE CARDOSO
RIKA MAGALHES
-ORGANIZADORES-

COLETNEA DE TRABALHOS
DO III ENCONTRO DO
PROCAD
O JUDICIRIO E O DISCURSO DOS
DIREITOS HUMANOS
 LORENA FREITAS
ENOQUE FEITOSA
FILIPE SANTOS
MANUELA BRAGA
LUIZE MILE CARDOSO
RIKA MAGALHES
-ORGANIZADORES-

COLETNEA DE
TRABALHOS DO III
ENCONTRO DO
PROCAD
O JUDICIRIO E O DISCURSO DOS
DIREITOS HUMANOS
Artigos completos apresentados no III Encontro do PROCAD realizado na UFPB
em dezembro de 2012
UFAL UFPB UFPE

Editora UFPB
Joo Pessoa
2014
 UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARABA

Reitora: MARGARETH DE FTIMA FORMIGA MELO DINIZ

Vice-Reitor: EDUARDO RAMALHO RABENHORST

EDITORA UFPB

Diretora: IZABEL FRANA DE LIMA

Superviso de Editorao: ALMIR CORREIA DE VASCONCELLOS JNIOR
Superviso de Produo: JOS AUGUSTO DOS SANTOS FILHO

Catalogao na publicao
Biblioteca Setorial do Centro de Cincias Jurdicas da UFPB

E56 Encontro do PROCAD (3. : 2012 : Joo Pessoa, PB).

Coletnea de trabalhos do III Encontro do PROCAD : o judicirio e o
discurso dos direitos humanos / organizadores Lorena Freitas ... [et al.].
Joo Pessoa: Editora Universitria /UFPB, 2014.
785 p.

Demais organizadores da obra: Enoque Feitosa, Filipe Santos,

Manuela Braga, Luize mile Cardoso, rika Magalhes.
ISBN 978-85-237-1017-0 (e-book).

1. Direitos Humanos Congressos, Conferncias, etc. 2. Poder

Judicirio - Direitos Humanos. 3. Constitucionalismo - Direitos Humanos.
4. Eficcia do Direito - Direitos Humanos. I. Freitas, Lorena. II. Ttulo.

CDU 342.7

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou
processo, especialmente por sistemas grficos, microflmicos, fotogrficos, reprogrficos, fonogrficos e
vdeogrficos. Vedada a memorizao e/ou a recuperao total ou parcial em qualquer sistema de
processamento de dados e a incluso de qualquer parte da obra em qualquer programa jusciberntico.
Essas proibies aplicam-se tambm s caractersticas grficas da obra e sua editorao. A reviso e
contedo dos artigos de responsabilidade dos respectivos autores.

EDITORA UFPB Cidade Universitria, Campus I, S/N

Joo Pessoa PB
CEP: 58.051-970
editora.ufpb.br
editora@ufpb.edu.br
Fone: (083) 3126.7147

1
 APRESENTAO

O Judicirio e o Discurso dos Direitos Humanos o nome atribudo ao

PROCAD UFAL/UFPB/UFPE, ttulo que tornou vivel integrar pesquisadores dos Programas
de Ps-Graduao em Direito das referidas IFES justo pela pluralidade temtica que suporta.
Essa pluralidade, contudo, no se confunde com infinitude nem ausncia de limites, com se
pode constatar da leitura de cada captulo deste livro, cuja interligao est na reflexo sobre o
Poder Judicirio, a deciso jurdica e direitos humanos.

Por ser ttulo do PROCAD, tornou-se ttulo do evento realizado no perodo de

12 a 14 de Dezembro de 2012, nas dependncias da Universidade Federal da Paraba no Centro
de Cincias Jurdicas e publicado neste ano de 2014 pela Editora da UFPB.

A escolha pela seguncia das contribuies foi estabelecida visualizando

equilibrar reflexes consideradas mais abstratas daquelas mais empricas, alm da proximidade
temtica das contribuies dos autores.

Aps leitura dos textos, selecionamos trs pontos focais: Deciso Jurdica,
hermenutica e direitos humanos; Eficcia do direito e direitos humanos; constitucionalismo e
direitos humanos. Assim justificamos a sequncia dos artigos.

Iniciar por textos que abordam a questo da intepretao teve lugar dada a
abstrao terica contida no debate. Todavia, essa abstrao seguida de textos dedicados a
aplicaes do direito. Por fim, a sequncia de textos dedicados ao Acesso justia e Direitos
humanos: da constitucionalizao dos direitos ao ativismo jurdico transnacional fecham o livro
evidenciando o quanto a dimenso jurdica dos direitos humanos no se reduz a questes
regionais.

Assim, o livro se inicia com os textos que trazem tratam com o realismo e
pragmatismo jurdico, alm de textos acerca da perspectiva marxista aplicada aos direitos
humanos. Em seguida passamos para as pesquisas que exploram decises jurdicas e efetividade
dos direitos.

Assim, entendemos que o presente livro realiza a funo de trazer a pblico

reflexes sobre os mais variados olhares relacionado aos direitos humanos e a deciso jurdica.

Joo Pessoa, 26 de setembro de 2014.

Os organizadores

2
 SUMRIO

PRAGMATISMO E REALISMO JURDICO

A EFETIVIDADE DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA: PARA

UMA RESPOSTA CONTRA A PRINCIPAL CRTICA SOFRIDA PELO
REALISMO JURDICO 11

Manuela Braga Fernandes

VALIDADE, VIGNCIA E EFICCIA: AS CONTRIBUIES DO

DEBATE ENTRE HANS KELSEN E ALF ROSS PARA A CINCIA
JURDICA 25

Marcos Lima Filho

A INTERPRETAO CONFORME NA ARGUIO DE

DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 COMO
POSSIBILIDADE DE CRIAO DE DIREITO 35

Juliana Coelho Tavares da Silva

ANLISE PRAGMTICO-REALISTA DAS MOTIVAES DA
DECISO DO STF RECONHECENDO A UNIO ESTVEL
HOMOAFETIVA 47

Moizis Lima da Silva

CONSIDERAES JUSFILOSFICAS ACERCA DO ATO JUDICIAL

NO DIREITO BRASILEIRO: UMA ABORDAGEM A PARTIR DO
PRAGMATISMO JURDICO 57

Antonio Alves Pereira Netto

DIREITO POSSE DO PRPRIO CORPO SOB O PARADIGMA DA
INTERVENO TCNICA: ASPECTOS FILOSFICOS E
CONSIDERAES CVEIS EM MATRIA DE DANO CORPORAL 75

Bernardo Manoel Monteiro Constant

DIREITO O QUE OS JUZES DIZEM QUE DIREITO: UMA
ABORDAGEM REALISTA DA RELAO ENTRE A LEI 12.694/12 E O
DIREITO PENAL DO INIMIGO 89

Michel Alves de Andrade

INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO FUNDAMENTAL

SADE: UMA ABORDAGEM PRAGMTICA DAS DECISES DO
JUDICIRIO ALAGOANO E DE SUAS CONSEQUNCIAS PARA A 100
GESTO PBLICA EM MACEI
Ana Carolina de Lima Soares/ Edlaine Albino da Silva

3
O REALISMO JURDICO SOB ENFOQUE DE BENJAMIN NATHAN
CARDOZO E O PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DE
FUNDAMENTAR DO JUIZ 115

Caroline Pereira Quirino Braga

DIREITOS HUMANOS E DECISO JURDICA

A SITUAO PREVIDENCIRIA DA MULHER QUE SE RELACIONA

COM UM HOMEM CASADO NO RE 397.762-8: UMA ANLISE DE
DISCURSO CRTICA 127

Mario Soares Caymi Gomes

A ADI 4277 E O MTODO HERMENUTICO CONCRETISTA DA
''CONSTITUIO ABERTA'' DE PETER HRBELE COMO FORMA DE
REAFIRMAO DOS PRINCPIOS BASILARES DO ESTADO
151
DEMOCRTICO DE DIREITO
Alisson Emmanuel de Oliveira Lucena

A CONTRIBUIO DO NATS PARA O APERFEIOAMENTO DAS

DECISES JUDICIAIS RELATIVAS AO USO OFF LABEL DE
155
MEDICAMENTOS
Jaciana Medeiros Coriolano
O USO DA EXPRESSO DIREITOS HUMANOS A PARTIR DE
DECISES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO 166
Ramon Rebouas Nolasco de Oliveira
CONTEXTO DE JUSTIFICAO E A APLICABILIDADE DO
PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE: UMA
CONTRAPOSIO ENTRE O DIREITO DE PROPRIEDADE E A 177
FUNO SOCIAL EM DECISES JUDICIAIS DO STF
Francieldo Pereira da Luz
PRINCPIO PENAL DA INSIGNIFICNCIA: INSTRUMENTALIZAO
DOS DIREITOS HUMANOS EM MBITO CRIMINAL 189
Emilly Jssica Vasconcelos Guimares
SOCIEDADE PATRIARCAL E MOVIMENTO FEMINISTA: O
PARADOXO REFERENTE IGUALDADE DOS DIREITOS 201
Jos Claudio Lopes dos Santos
OS TRANSEXUAIS NO IR E A TRANSGENITALIZAO: BUSCA
POR UMA IDENTIDADE DE GNERO OU IMPOSIO RELIGIOSA? 216
rika Magalhes/Lorena de Melo Freitas

4
 NOVOS DISCURSOS CONSTITUCIONAIS , INTERCULTURALIDADE E
DIREITOS HUMANOS
A MAGISTRATURA E SEUS INTELECTUAIS ORGNICOS:
IMPLICAES PARA A EFETIVAO DOS DIREITOS HUMANOS
ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS 228

Paulo Henrique Tavares da Silva

A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL E A TUTELA DO DIREITO
DIFERENA 241
Camilo de Llis Diniz de Farias
BREVES CONSIDERAES SOBRE A RELAO ENTRE O
PRINCPIO DA PREVALNCIA DOS DIREITOS HUMANOS E O
MULTICULTURALISMO 255

Vivianny Kelly Galvo

SOBERANIA ESTATAL FACE O SURGIMENTO DOS TRIBUNAIS
INTERNACIONAIS DOS DIREITOS HUMANOS 269
Tlio Aquiles da Rocha Cmara
TENSES ENTRE A JUSTIA DE TRANSIO E A LEI DA ANISTIA:
UMA BREVE ANLISE SOBRE A (IM)POSSIBILIDADE DE PUNIO
PARA OS CRIMES COMETIDOS NA DITADURA MILITAR 280

Ricardo C. de Carvalho Rodrigues

DIREITOS HUMANOS, TEORIAS CRTICAS, FILOSOFIA DO DIREITO

A MUTABILIDADE DO DIREITO E O CORRESPONDENTE
PROGRESSO MORAL 302
Alexandre Delgado Jnior
DIREITOS HUMANOS E INJUSTIA SOCIAL: RETRICA DE
CONCRETUDE DAS CAUSAS IMPERIALISTAS 316
Joo Adolfo Ribeiro Bandeira/ Luciano Mariz Maia/ Raisa Lustosa Oliveira
DISCIPLINAMENTO E PODERES NAS RELAES CARCERRIAS
EM UM PRESDIO DE JOO PESSOA PB
330
Larise Pachu/ Layse Sobreira/ Marcelo Alves Pereira Eufrsio/ Rassa
Maria dos Santos Sousa
LUTAS POLTICAS E DIREITOS HUMANOS: OS NOVOS
MOVIMENTOS SOCIAIS E A TEORIA DOS DIREITOS HUMANOS NO
CONTEXTO DAS TRANSFORMAES POLTICAS 340
CONTEMPORNEAS
Mariana Barrto Nbrega de Lucena/ Mateus Queiroz Felinto de Arajo

5
O LICENCIAMENTO AMBIENTAL E A (IN)JUSTIA NA
SUSTENTABILIDADE SOCIOAMBIENTAL DO DESENVOLVIMENTO
ECONMICO BRASILEIRO
353
Raisa Lustosa de Oliveira/ Ana Luisa Celino Coutinho/ Joo Adolfo Ribeiro
Bandeira

EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS

DIREITOS SOCIAIS: ENTRE A EFETIVIDADE E A REALIDADE
373
Danilo Rodrigues Martins/ Pricylla Maria Pordeus de Menezes

DUMPING SOCIAL E PROTEO AOS DIREITOS SOCIAIS

390
Jos Ewerthon de Albuquerque Alves

A APLICABILIDADE FTICA DO DIREITO EDUCAO SOB A

GIDE DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
398
Priscilla Marianne Bezerra Bulhes

A EFETIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS CONCRETIZADORAS

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO ESTADO DE
ALAGOAS 410

Victor Vasconcelos Miranda

EFETIVAO DO DIREITO SOCIAL HABITAO ADEQUADA:
UMA PERSPECTIVA LUZ DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
424
Vtor de Andrade Monteiro

EFETIVIDIDADE DO DIREITO EDUCAO NA CIDADE DE

MACEI: UMA PESQUISA SOCIO-JURDICA SOBRE AS ESCOLAS
PBLICAS ESTADUAIS
Juliana Villar de Albuqerque Arajo/ Karla Dacielly Alves Caldas/ Lara 440
Nogueira Romariz Medeiros/ Luana Salgueiro Mastrianni Lima/ Mariana
Lopes da Matta/ Mariana Pereira da Silva/ Paula Rocha Castanheira/
Thayn Dantas de Omena/ Vtor Reis de Arajo Carvalho

HABEAS CORPUS: DIREITO POSITIVO E DOUTRINA

CONTRAPOSTOS JURISPRUDNCIA DO TJ/AL E DA SUPREMA
CORTE 456

Nathlia Ribeiro Leite Silva

O MUNICPIO NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO E SUAS
REALIDADES FRENTE OS DIREITOS HUMANOS
472
Geraldo Alves Colao Jnior

6
UMA NOVA FORMA DE APLICAO DOS DIREITOS ECONOMICOS,
SOCIAIS E CULTURAIS COMO ESTRATEGIA DE IGUALDADE
SOCIAL 480

Filipe Lins dos Santos

INTERNET E RELAO DE CONSUMO

A BUSCA PELA EFETIVAO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR

NA ERA DIGITAL
495
Rafaella Golzio Duarte

PROTEO JURDICA DO CONSUMIDOR BRASILEIRO NO

CONTRATO ELETRNICO INTERNACIONAL DE CONSUMO 504
Daniele Maria Tabosa Machado
DIREITO DE FAMLIA, NOVOS ARRANJOS FAMILIARES E DECISES
JUDICIAIS
ADOO E REPRODUO ASSISTIDA: UMA DISCUSSO ACERCA
DAS FORMAS NO NATURAIS DE PATERNIDADE
520
Yuri De Lima Ribeiro, Mariana Vieira Ribeiro, Ianna Pombo Carvalho De
Farias
DESAFIOS DA PRTICA DA MEDIAO NA SOLUO DE
CONFLITOS FAMILIRES NO CONSELHO TUTELAR DE
MANGABEIRA. 529

Deborah Gadelha Machado, Carla Carolina Vasconcelos Dias

O PAPEL LEGITIMADOR DO DIREITO FRENTE AOS NOVOS
ARRANJOS FAMILIARES
547
Marlia Monteiro Nascimento

UMA ANLISE DA FAMLIA SIMULTNEA COMO EXTENSO DAS

ENTIDADES FAMILIARES ENUMERADAS NO ART. 226 DA CARTA
MAGNA DE ACORDO COM OS POSTULADOS DA HERMENUTICA
559
CONSTITUCIONAL
Aline Ceclia Alexandrina Bezerra dos Santos

MONOGAMIA: O MACHISMO LEGITIMADO PELO DIREITO DE

FAMLIA. 574
Lusa Cmara Rocha, Maria Jlia Leonel Barbosa
O CONCUBINATO E O POLIAMOR: PERSPECTIVAS SOBRE OS
583
NOVOS ARRANJOS FAMILIARES

7
Vinicius Jos Passos Ferreira

POLIGINIA E POLIANDRIA, UMA POSSIBILIDADE NO CONTEXTO

BRASILEIRO
591
Laila Viana de Azevedo Melo, Rebeca Werton Torres de Melo

JUSTIA RESTAURATIVA E DIREITOS HUMANOS

INCOMPATIBILIDADES ENTRE A JUSTIA RESTAURATIVA E O
INSTITUTO DA TRANSAO PENAL
603
Hugo Leonardo Rodrigues Santos

LINGUAGEM, SOCIOLOGIA JURDICA E HISTRIA

A RELAO ENTRE HISTRIA E DIREITO: DILOGOS POSSVEIS
OU CAMPO DE BATALHA?
618
Giscard Farias Agra

A SEMITICA JURDICA E O CONCEITO DE ORDEM PBLICA

633
Julia ngela Timteo dos Santos
CONSIDERAES ACERCA DO BINMIO DIREITO E POLTICA NO
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO BRASILEIRO
644
Thaline dos Santos Rocha

CONSTRUO ESTTICA DO DIREITO: UM ENCONTRO ENTRE

HERMENUTICA JURDICA E ARTSTICA
662
lina Cordeiro de Macedo Pontes

CONSTRUES SEMNTICAS E DIREITO

675
Loureno Torres

FILOSOFIA DA LIGUAGEM E TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO:

BREVES ANOTAES SOBRE O MOTIVO DO ATO
ADMINISTRATIVO 693

Cristiano Arajo Luzes

RELAES TRABALHISTAS E DESENVOLVIMENTO SOCIAL

A AUSNCIA DE TUTELA LEGAL NA JORNADA DE TRABALHO
DOS EMPREGADOS DOMSTICOS E SUA POSSIBILIDADE
RECONHECIMENTO PELO JUDICIRIO 710

Marcelo Oliveira Serrano de Andrade Jnior/ Robson Anto de Medeiros

8
TRABALHO INFANTIL: CENRIO E DESAFIOS PARA SUA
ERRADICAO NO BRASIL
723
Ellen de Lucena Barboza/ Rafaela Nogueira Trajano

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR: ACIDENTE DO

TRABALHO DENTRO DO AMBIENTE LABORAL
734
Thayse Costa Cabral/ Marcelo Oliveira Serrano de Andrade Jnior

ACESSO JUSTIA E DIREITOS HUMANOS: DA

CONSTITUCIONALIZAO DOS DIREITOS AO ATIVISMO JURDICO
TRANSNACIONAL

ANLISE DA TPICA JURDICA DE THEODOR VIEHWEG

ENQUANTO INSTRUMENTO DE HERMENUTICA
CONSTITUCIONAL 746

Narbal Marsillac/ Juvencio Almeida

ATIVISMO JUDICIAL: UMA NOVA POSTURA DO PODER

JUDICIRIO FRENTE OMISSO LEGISLATIVA 763
Mayanne Bezerra Gomes/ Edvan Gomes da Silva
AS MEDIDAS PROVISRIAS SOB A PERSPECTIVA DA TEORIA DA
CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA: DA DESENVOLTURA
OCULTAO 775

Lucas Silveira Pordeus

9
 PRAGMATISMO E
REALISMO JURDICO

10
 A EFETIVIDADE DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA: PARA UMA
RESPOSTA CONTRA A PRINCIPAL CRTICA SOFRIDA PELO REALISMO
JURDICO

*
Manuela Braga Fernandes

RESUMO: O Realismo Jurdico, como tese que tenta entender o direito, constantemente
atacado pelo princpio da segurana jurdica, que o acusa de promover um estado de
insegurana. O estudo do realismo, atravs das verdades pragmticas e das teses de Jerome
Frank, proporciona uma viso diferente da organizao em sociedade, que concebe a
inefetividade da segurana jurdica. Atravs da anlise da jurisprudncia do CADE, em especial
o caso da fuso da AMBEV estudada ao lado da tentativa de fuso da Garoto com a Nestl,
possvel exemplificar a discusso que vem para confirmar a hiptese proposta, isto , que a
segurana jurdica apenas um mito que serve para trazer conforto para a sociedade, no se
corroborando.

PALAVRAS-CHAVE: Segurana Jurdica. Realismo Jurdico. CADE.

ABSTRACT: Legal Realism, as thesis that tries to understand the law, is constantly attacked by
the legal certainty principle, that accuses it of promoting a state of insecurity. The study of
realism, through the pragmatic variations of truth e the thesis of Jerome Frank, enables a
different vision of the organization in society, one that conceives the infectivity of the legal
certainty. Through the jurisprudential analysis of CADE, specially the fusion of AMBEV
studied side by side with the attempt of fusion of Garoto and Nestl, its possible to exemplify
the discussion that confirms the hypothesis proposed, which is, legal certainty is just a myth that
serves to bring comfort into society, but doesnt corroborate.

KEYWORDS: Legal Certainty. Human Rights. Legal Realism. CADE.

INTRODUO

O presente trabalho se prope, acima de tudo, a provar a tese realista de que o

direito o que os juzes dizem que . A melhor forma de faz-lo analisando a
sustentabilidade do discurso da segurana jurdica no ordenamento nacional. Devido a sua
natureza abstrata e axiolgica, o princpio da segurana jurdica enseja uma variedade de

*
Mestranda em Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraba sob orientao da Profa. Dra.
Lorena Freitas. Membro do Grupo de pesquisa Realismo Jurdico e Direitos Humanos vinculado ao
Programa de Ps-Graduao em Cincias jurdicas da UFPB. Bolsista CNPQ.

11
entendimentos que muitas vezes proporcionam uma jurisprudncia divergente, corroborando a
tese pragmtico realista de diversas verdades.

O presente trabalho tem como problema de pesquisa a anlise da crtica da

segurana jurdica trazida ao Realismo Jurdico, que acusa a fragilidade do sistema pragmtico
de entender o direito.

A proposta deste trabalho desenvolver a contra argumentao que poderia

fundamentar uma resposta principal crtica sofrida pelo realismo jurdico. Tal crtica acusa-o
de ensejar uma irracionalidade na tomada de deciso promovendo uma insegurana jurdica.
Nossa hiptese que a crtica confunde discricionariedade com arbitrariedade, posto que a
concepo realista de que direito o que o juiz diz que direito no elide os pressupostos de um
direito dogmaticamente organizado, tais quais a obrigatoriedade de decidir ou proibio do non
1
liquet e a inegabilidade dos pontos de partida .

Usando o mtodo pragmtico, este que fundamenta o realismo, o projeto foca-se

2
na anlise das consequncias prticas e elege como objeto de teste da hiptese uma
problemtica do campo do direito econmico, visto que a possibilidade de investigar as
consequncias prticas em termos de anlise de questes materiais proporcionadas pela
dogmtica jurdica mais clara.

Isto significa, no tocante delimitao do objeto, que se testar a hiptese a

partir de decises judiciais restritas ao direito econmico, e dentro desta rea, a decises que
versam sobre atos de concentrao das fuses empresariais propostos pelo CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econmica).

Assim sendo, o presente trabalho vai demonstrar os estudos acerca do Realismo

Jurdico contestando a crtica da insegurana jurdica atravs de uma anlise jurisprudencial. A
jurisprudncia vem mostrar como tem se comportado o ordenamento ptrio naquelas questes,
em outras palavras, o que a verdade no tocante a efetividade prtica do princpio da segurana
jurdica.

1
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: Para uma teoria da dogmtica jurdica. 2.ed. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 175.
2
PEIRCE, Charles Sanders. How to make our ideas clear. Disponvel em
<http://www.peirce.org/writings/p119.html>. Acesso em 17/5/05, p. 5 de 12..

12
1. A CONSTRUO DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA COMO REGRA
BASILAR DO ORDENAMENTO JURDICO

A segurana jurdica um conceito antigo na organizao dos estados de

direito, podendo-se dizer que Hobbes, ao falar do homem selvagem e do contrato social, j
3
inferia que a sociedade civil operaria com segurana . A noo de segurana certamente ganhou
propores maiores, sendo hoje um dos pilares sobre os quais se fundamenta o direito.

A segurana jurdica uma categoria, isto , um modo de ser que condiciona a

realidade a que se aplica, ou um princpio que significa algo na direo de estabilidade,
normalidade, garantia de que o cidado, ao acionar o Judicirio, no vai testemunhar alteraes
bruscas na realidade ftico-jurdica.

Ela se d de uma inferncia lgica do art. 5, XXXVI, da CF, que diz "a lei no
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada" e funciona quase como
um conceito natural advindo da organizao em sociedade. A exigncia de segurana funciona
at mesmo como justificativa pra vida em sociedade. Hobbes, em O Leviat, ensina que a
organizao em sociedade uma forma de garantir segurana, em oposio selvageria que
4
haveria sem ela .

possvel dizer que a prpria construo do conceito de segurana jurdica nos

dias de hoje se fundamenta nos moldes do modelo hobbesiano de estado de natureza/sociedade
civil.

Para Hobbes o estado de natureza promovia uma insegurana que s poderia ser
superada atravs da formao da sociedade civil, com o contrato social. Com a sociedade civil,
os novos cidados, apesar de terem sua liberdade parcialmente cerceada, poderiam contar com
5
uma segurana nas suas vidas .

Hobbes vai alm e fundamenta a existncia desse Estado, que, nesse momento,
pode ser usado como sinnimo de sociedade civil, no poder de fazer leis. Ora, Hobbes est,

3
HOBBES, Thomas. O Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil., So
Paulo, Os Pensadores, 4 ed., Nova Cultura, 1998.
4
HOBBES, Thomas. O Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. So
Paulo, Os Pensadores, 4 ed., Nova Cultura, 1998.
5
BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na Filosofia Poltica Moderna.
So Paulo. Editora Brasiliense, 1979, pg. 61

13
ento, dizendo que o Estado, para ser Estado, faz as leis e esse Estado, o ente fabricante de
leis, que promove a segurana. Hobbes constri aqui o conceito de que para se ter segurana
preciso ter leis, isto , ele concebe a noo moderna de segurana jurdica.

Esse raciocnio justifica a segurana jurdica nos padres que se tem hoje, leis
que precisam ser respeitadas de modo a haver segurana na organizao em sociedade. Foi o
contrato social de Hobbes, que forma a sociedade civil, em contraponto ao estado de natureza,
que instituiu, num primeiro momento, a segurana jurdica.
6
Como afirma Bobbio, Hobbes repudiava a common law e acreditava piamente
que a nica forma da sociedade promover a segurana que havia prometido no momento do
contrato seria atravs da fabricao de leis que garantissem juridicamente esses direitos.

Assim, o princpio da segurana jurdica um conceito muito antigo e que

cumpre at mesmo o papel de meio justificador da organizao em sociedade. A dogmtica
reserva para a segurana jurdica a posio de regra fundamental do direito, associando-a a
noes de paz, ordem e certeza jurdica, argumentando at mesmo que sem segurana no
haveria nenhum dos outros. o que se infere dos diversos manuais de direito, que ensinam a
segurana jurdica como algo natural e basilar na organizao em sociedade.

No entanto, a crena absoluta no princpio da segurana jurdica parece

esquecer a subjetividade que envolve a efetivao e a manipulao do direito. O magistrado a
mola reguladora do direito e suas crenas pessoais vo influenciar nas decises, do mesmo
modo que impossvel esperar que vrios magistrados acreditem numa nica verdade. a
discusso que se toma nas prximas linhas.

2. AS VERDADES PRAGMTICAS E O REALISMO DE JEROME FRANK

Urge desde j apresentar o referencial para propiciar as categorias tericas que

construiro a significao da argumentao proposta neste trabalho. A argumentao
desenvolve-se em torno do seguinte problema: a crtica sofrida pelo Realismo Jurdico, que
estaria promovendo um ordenamento sem segurana jurdica, fundamentada?

Para melhor entender os questionamentos aqui levantados se faz mister

conceituar as diferentes teses de verdade sustentadas pelos pragmticos, filsofos inspiradores
das teorias realistas no direito.

6
BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na Filosofia Poltica Moderna.
So Paulo. Editora Brasiliense, 1979, pg. 92.

14
2.1 A utilidade pragmtica da concepo de verdade em Peirce e James para compreenso
da questo da segurana jurdica

O pragmatismo filosfico nasceu no final do sculo XIX como denominao

dada por Charles Sanders Peirce ao mtodo que havia criado ainda nos tempos da Clube
Metafisico, reunio de um grupo seleto de estudantes da Universidade de Harvard, que, num
contexto de Guerra Civil, recm independncia e industrializao crescente, resolverem tomar
7
um ponto de vista mais prtico e finalista dos objetos, criticando, ironicamente, a metafsica .

O pragmatismo nasceu propriamente com a publicao Como tornar nossas

ideias claras, de Peirce. A inteno no criar uma nova filosofia, mas apenas trazer para o
mundo o que j se discutia no Clube Metafsico. Peirce intencionava puramente demonstrar
como as discusses metafsicas, baseada em pensamentos abstratos e afastados da realidade, no
proporcionam concluso nenhuma, apenas a infinidade do debate.

Assim sendo, o pragmatismo a medida exata, enquanto provvel, entre

idealismo e materialismo, se propondo a analisar ceticamente as experincias e da tirar
concluses que promovem uma compreenso clara da realidade.

Mais tarde Peirce e James haveriam de ter um desentendimento intelectual,

levando Peirce a cunhar outro termo para seu mtodo, o pragmaticismo.

Divergncias denominativas a parte, o que se tem como pragmatismo filosfico

um mtodo que trata de conceitos, de obteno de verdades. Esses conceitos pragmatistas
esto intimamente relacionados utilidade. Empirista e ctico da mesma forma, o pragmatismo
8
jurdico, ou Realismo Jurdico , vai trazer essas noes gerais mais especificamente para o
direito.
9
O pragmatismo uma filosofia de resultados . Os conceitos buscados so
definidos como verdades atravs da experimentao. Se algo no passvel de experimento ou

7
STROH, Guy W. A Filosofia Americana: Uma Introduo. So Paulo: Editora Cultrix, 2009, pgs. 95-
99.
8
Neste trabalho, vai se trabalhar com o Realismo Jurdico como expresso sinnima de pragmatismo
jurdico, em razo das influncias legadas por este quele, apesar de uma parte da doutrina diferenciar.
9
Essa busca de resultados, no entanto, diferencia-se da busca de resultados do utilitarismo. Os
utilitaristas acreditam na avaliao de resultados prticos, mas a anlise da concretizao das verdades
utiliristas se d para satisfazer seu hedonismo, isto , eles tentam descobrir os resultados para entenderem
se trazem a felicidade de muitos e se esto desvinculados de dor. Dessa forma, a busca do resultado final
para o utilitarismo serve para determinar a concepo moral.

15
no produz resultados prticos, no existir, no ser real. Em suma, s verdadeiro aquilo que
traz consequncias prticas. o que defende Peirce quando diz que Para determinar o sentido
de uma concepo intelectual devem-se considerar as consequncias prticas pensveis como
resultantes necessariamente da verdade da concepo; e a soma dessas consequncias
10
constituir o sentido total da concepo. .

O que se diz que se algo no produz resultado no relevante. Trazendo para

o mbito do Direito, o conceito de eficcia da lei pode ser trabalhado. possvel que uma lei
tenha vigncia, mas no seja usada, pelo motivo que for. Nesse caso, a lei, apesar de estar livre
de vcios, no produz resultados prticos. Assim, do ponto de vista pragmtico, ela no existe.

Ambos Peirce e James desenvolveram o pragmatismo filosfico, um mtodo

voltado para a determinao de verdades de todas as espcies. James, em especial, estudou o
pragmatismo do ponto de vista da religio, da psicologia, tica e sociedade. Sua cincia, pela
prpria natureza dos estudos, produziu continuao mais especfica no mbito do Direito.

O pragmatismo preocupa-se com o processo do conhecimento das ideias atravs

dos efeitos prticos constatados da experimentao da tese. Se no h consequncias prticas, a
ideia falsa. Na mesma linha, conceitos que trazem o mesmo resultado so, na realidade, uma
s verdade.

A filosofia de James visava resolver problemas da vida prtica. Ele desejava

que seus estudos servissem para o dia a dia. Em verdade, James um tipo raro de filsofo, ele
ansiava nada mais que resolver os problemas comuns da vida de toda a sociedade. Ele arguia
11
acima de tudo que um indivduo deve fazer aquilo que acha que deve, o que o deixa feliz .
Para James a conscincia individual est acima de qualquer outro fator, preciso agir da
maneira que se acredita mais certa. Ora, partindo da ideia que esse indivduo pode ser um
12
magistrado, v-se como a filosofia jamesiana serve para fundamentar o pragmatismo jurdico .

O que James proporciona a escapatria perfeita para fundamentar a variedade

de condutas dos juzes ao argumentar que cada um deve fazer aquilo que o far satisfeito. O que
se tem aqui o passo anterior da teoria de Cardozo, que proclama que no se pode fugir da sua

10
PIERCE, Charles Sanders. Escritos Coligidos: Conferncias Sobre Pragmatismo. 2 ed. So
Paulo: Abril Cultural, 1980, pgina 7.
11
JAMES, William. What Pragmatism Means. New York: Dover Publications, 1995, pgs. 30-31
12
CARDOZO, Benjamin N. The Nature of the Judicial Process, Lecture 3: The Method of
Sociology: The Judge as Legislator. New York: Dover Publications, 2005, pgs. 99-100.

16
conscincia no momento do julgamento13. Ao defender que o indivduo deve agir da forma que
melhor o satisfaa, conduzido pelo sua conscincia, ele entrega o melhor fundamento para o
magistrado que se desprende da lei em favor de crenas pessoais.

Dentre os pragmatistas, James o que mais coloca o subjetivismo na anlise de

seus conceitos, ele coloca a pessoa como fator da equao filosfica. Peirce acredita que a
filosofia uma forma de aperfeioamento intelectual, mas James a v como aperfeioamento
humano. A teoria jamesiana embasada nos sentimentos humanos, a crena de cada um o
prprio fundamento do que se analisa.
14
Para James a verdade depende unicamente do interlocutor . Existem tantas
verdades quanto existem pessoas que acreditem nelas. O fato de um conceito ser verdadeiro
ou no depende da disposio de algum de acreditar que ele verdadeiro ou falso. James no
afasta a crena baseada na f15, ao contrrio de Peirce, que acredita que no pode acreditar em
algo que no se pode constatar atravs de anlise intelectual.

Para Peirce, a verdade resultado de uma srie de anlises que devem ser
postas a prova. Uma vez atingido o resultado lgico daquela inquirio, tem-se a opinio final.
Essa opinio final, acredita ele, a nica verdade possvel para todos. Ele admite ser possvel
que a opinio final anteriormente atingida seja mudada, mas isso indica apenas que aquela
verdade era prematura; a princpio, a verdade no mutvel.

O entendimento sobre verdades de James e Peirce bastante diferente.

Uma maneira de demonstrar exatamente como esses dois pragmatistas tm entendimentos
destoantes analisando a maneira como concebem o fenmeno da transubstanciao. Trata-se
da prtica catlica de, durante a celebrao, atravs de uma beno do sacerdote, transformar o
16
po e o vinho em corpo e sangue de Jesus Cristo. Ora, para Peirce isso no existe.
plenamente possvel dizer, ao olhar o po e o vinho, que estes no se transformaram em carne e
sangue. Dessa forma, a transubstanciao carece de respaldo prtico, no se podendo dizer que

13
CARDOZO. Benjamin Nathan. The nature of the Judicial Process. New York: Dover Publications,
2005, pg. 163.

14
JAMES, William. Pragmatisms Conceptions of Truth. New York: Dover Publications, pg. 86.
15
STROH, Guy H. A Filosofia Americana: uma introduo (de Edwards a Dewey). Trad. Jamir
Maritns. Ed. Cultrix: So Paulo, 2009, pg. 184.

16
WAAL, Cornelis de. Sobre Pragmatismo. Edies Loyola: So Paulo, 2007, pg. 42.

17
seja fenmeno verdadeiro. Para Peirce, ento, a transubstanciao no uma verdade em carter
absoluto.
17
No entanto, James aborda a temtica sob ngulo diferente. Sim, de fato no
h transformao real, mas ela existir, ela ser verdadeira para aqueles que acreditam que a
beno de um sacerdote pode transformar vinho em sangue ou po em carne. A
transubstanciao ser uma verdade desde que o indivduo acredite nela; ela ser uma verdade
para aquela pessoa; e no vai deixar de ser verdade se no for para outra.

A verdade de Peirce muito mais esttica, aquilo para o qual todas as

opinies ou representaes convergiram indefinidamente no tempo. Pode-se dizer que ela
dotada de certo carter de mutabilidade, pois, para Peirce, possvel que a verdade mude, mas
trata-se muito mais de um refinamento da opinio final que se chegou anteriormente e que se
mostrou defeituosa. James toma o caminho oposto, existem vrias verdades para vrias pessoas
e em vrios momentos diferentes. So nada mais que equilbrios temporrios dentro do processo
de aprendizado. Tem-se a o falibilismo.
18
possvel dizer que Peirce falibilista , pois ele no afasta a ideia de que a
verdade, ou a opinio final, pode mudar. No entanto, James o mais falibilista de todos. Para
ele nenhuma ideia fica no mesmo lugar por muito tempo, impossvel se esperar que uma
pessoa pense da mesma forma para sempre. Da maneira que James enxerga o mundo, um
conceito, qualquer que seja, est fadado superao.

Ora, do mesmo modo, um juiz no est obrigado a pensar da mesma forma para
sempre, ou mesmo um ordenamento no pode ter para sempre o mesmo posicionamento. As
verdades mudam porque as pessoas mudam e o entendimento jurdico deve mudar da mesma
maneira. A posio de James sobre a verdade parece ser a que melhor explica o funcionamento
dos ordenamentos jurdicos, ou at mesmo da organizao dos estados, atravs do tempo.

Dessa forma, o que se tem de James que cada indivduo deve enxergar o que
se d ao seu redor de acordo com suas necessidades, ele no deve jamais transcender ou abdicar
de suas necessidades. Do mesmo modo, verdades so disposies que dependem do
interlocutor, podendo mudar no apenas de acordo com ele, mas a qualquer tempo. Partindo da
ideia de que o juiz esse indivduo, est justificado o funcionamento do Direito atravs do
Realismo Jurdico.

17
WAAL, Cornelis de. Sobre Pragmatismo. Edies Loyola: So Paulo, 2007, pg. 43.
18
WAAL, Cornelis de. Sobre pragmatismo. Edies Loyola: So Paulo, 1997, pg. 45.

18
2.2 Jerome Frank e o mito da segurana jurdica

O pragmatismo jurdico comeou a ser desenvolvido pelos discpulos dos

pragmatistas filosficos. Juristas por formao, esses filsofos do Direito trouxeram a lgica
pragmtica para o estudo do ordenamento jurdico. Dentre seus maiores representantes esto
19
Oliver Wendell Holmes Jr. e Benjamin Cardozo .

Mas o realista que mais interessa para esse trabalho Jerome Frank. Frank
considerado um radical em razo das suas posies fortes, que no temem afastar de todo a
influncia da legislao na aplicao do direito.

A escolha de Frank se justifica porque a principal crtica feita contra o realismo

acaba ressonando nas teses defendidas de forma mais radical por este autor. O realismo aqui
trazido tem influncia do pragmatismo filosfico de Charles Sanders Peirce e William James e
se expressa no mundo jurdico a partir das discusses de Oliver Wendell Holmes, Benjamin
20
Nathan Cardozo e o prprio Frank .

Este tinha muita influncia da psicanlise, especialmente a freudiana. Ele

defende que essa busca incessante da verdade, essa necessidade do Estado de Direito atual de
acreditar num sistema com segurana jurdica absoluta, se compara a busca do pai perdido de
Freud, o desejo do pai ideal. O que ele fala que quando uma criana cresce sem pai passa toda
a infncia idealizando a imagem paterna de uma forma que muito provavelmente no se
concretizaria. Da mesma forma com o Direito, o desejo de formular uma sociedade segura faz
com que seja idealizado algo que no possvel de existir na prtica.

Do mesmo modo, Frank assevera que a certeza, esse grande pilar sobre o qual o
ordenamento jurdico construdo, apenas um mito que serve pra satisfazer uma necessidade
geral de sentir segurana. Do mesmo jeito que a criana aceita a autoridade do pai, acreditando
na sua firmeza e infalibilidade, a sociedade acredita na noo de segurana. A crena na certeza
advinda de uma aceitao infantil de autoridade, assim como a criana aceita a autoridade
paterna.

19
Oliver Wendel Holmes Jr foi juiz da Suprema Corte Americana de 1902 a 1932 e grande defensor do
afastamento dos tribunais americanos do formalismo. Benjamin Cardozo foi sucessor de Holmes na
Suprema Corte, tendo passado os anos antecessores na Corte de Apelaes de Nova York.
20
FERNANDES, Manuela Braga; GUIMARES, Luize mile Cardoso; CRDULA, Vitor Fernando
Gonalves. Uma viso realista do discurso dos direito humanos: justificativa estatal ou triunfo do
cidado?. Direitos humanos e justia social. Organizadores: Enoque Feitosa... [et al]. Joo Pessoa: Ed
UFPB, 2011.

19
 Ainda nessa lgica de Frank possvel inferir que a criana se sente segura com
uma crena, uma espcie de f ilimitada no pai e a descoberta inevitvel da limitao paterna
leva o adulto a tentar substituir isso com a crena na segurana em sociedade.

O que Frank defende que a segurana jurdica uma fico advinda de uma
aceitao infantil de autoridade e que deve ser superada atravs do desenvolvimento de
maturidade. Essa maturidade est na aceitao de que o direito vem a posteriori, de que o
21
direito uma criao permanente . preciso aceitar a indeterminao do direito atravs da lei
para amadurecer de modo a entender o direito como ele e rejeitar a noo de segurana
jurdica, que apenas um mito infantil. O direito uma criao do juiz no dia a dia e no
possvel prever as aes de um homem. Por isso no se pode ter certeza e, consequentemente,
no se pode ter segurana absoluta.

O que o realismo faz abrir os olhos para a realidade, admite a positivao do

direito e aceita que h direito fora da lei, de que direito criado pelo juiz.

O realismo no advoga pela insegurana, apenas admite que a insegurana

opera intrinsecamente no sistema. O realismo tem um olhar ctico, enquanto o positivismo
esquece o carter subjetivo do funcionamento do sistema o juiz.

Esse formalismo da ideia de segurana jurdica promove uma viso incompleta

da realidade porque desconsidera a abertura da linguagem. O formalismo oferece uma viso
parcial do direito, incapaz de resolver todos os casos fticos que os juzes se deparam no seu dia
a dia.

A maior prova que o realismo acerta ao afastar a segurana jurdica absoluta

como principio basilar do direito so as prprias normas abertas ou at os princpios
constitucionais. O positivismo defende o direito baseado unicamente em lei, mas as prprias
normas muitas vezes so indeterminadas. o que se percebe em expresses do tipo 'dignidade',
22
boa-f', 'razoabilidade', 'casos idnticos' . O que so essas palavras? O que significam
realmente? o magistrado que vai interpretar e achar o significado que ele acredita ser o mais
certo.

21
FRANK, Jerome. Derecho e incertidumbre. Centro Editor da America Latina. 1968, pg. 33.
22
JORGE, Cludia Chaves Martins; Stuchiner, Noel. Realismo jurdico e Hart: um debate sobre a
indeterminao do Direito. Rio de Janeiro, 2010. 84p. Dissertao de Mestrado Departamento de
Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro.

20
 Mas a prova definitiva que o princpio da segurana jurdica no se prova
vivel, ou mesmo verdadeiro, dentro do ordenamento jurdico se d atravs da anlise de
decises legtimas e divergentes, que vem para desconstruir o mito da segurana.

Esse trabalho elege as decises administrativas do CADE e as decises judiciais

decorrentes destas para demonstrar o defendido e provar a hiptese verdadeira.

3. ANLISE JURISPRUDENCIAL: O CADE

Na tentativa de exemplificar o defendido, isto , que o Realismo Jurdico

meio terico adequado que define a melhor interpretao do direito e, por isso, preciso superar
a noo corrente de segurana jurdica, sero analisados alguns julgados do CADE, o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica. Assim, poderemos verificar que a garantia de um texto de
lei, por melhor assegurado que seja, est sujeito interpretao pessoal dos julgadores.

O CADE o rgo administrativo que vai julgar os casos de fuses de grandes

empresas, bem como as acusaes de cartel e outras matrias de interesse da proteo da livre
concorrncia, repudiando a formao de trustes. a essa a funo primordial do CADE, garantir
a livre concorrncia na economia nacional. Assim, a atuao do CADE vai servir para assegurar
garantias de ordem constitucional, decidindo sobre o futuro econmico do pas.

Uma deciso do CADE tem trs resultados possveis: o deferimento,

indeferimento ou deferimento com reservas. O que acontece que o CADE pode entender que a
fuso proposta vivel, desde que algumas alteraes sejam realizadas, conferindo um
deferimento condicional. Dessa deciso cabe um recurso administrativo. Mas, alm do recurso
em vias adminsitrativas, prtica das empresas insatisfeitas com as decises, apresentar um
recurso inominado ao TRF 1 regio, Tribunal competente para atender as causas advindas de
decises do CADE.

No entanto, o que interessa para esse trabalho so aquelas decises que parecem
incoerentes entre si, evidenciando o sistema de insegurana que ordena as decises nacionais.

Tome-se como exemplo os pareceres do CADE relativos a duas fuses: a

23 24
primeira que resultou na Ambev e outra que pretendia reunir Garoto e Nestl Da anlise
das liminares e decises que se referem aos processos dos respectivos atos de concentrao, o
foco argumentativo nas consequncias e implicaes que as fuses ensejariam o norte

23
CADE, Ato de concentrao n. 08012.005846/1999-12.
24
CADE, Ato de concentrao n. 08012001697/2002-89.

21
daquelas decises administrativas, cujos argumentos reaparecem nas liminares e demais
decises judiciais que dali resultam.

O que acontece nesses casos que em 1999 as Cervejarias Brahma e Antrtica

propuseram uma fuso que, uma vez aprovada, como o foi, resultou na AMBEV. A AMBEV
desde ento, apesar de ter sido instada a se desfazer da marca Bavaria, tomou uma fatia de 64%
do mercado de cervejas no Brasil, porcentagem bem acima dos 20% que configuram a formao
de um truste. Cabe aqui ratificar que todo o funcionamento do CADE gira em torno do combate
formao de trustes.

Nesse mesmo diapaso o CADE admitiu a fuso de empresas do porte da

Perdigo com a Sadia, formando a Brasilfoods; Ita e Unibanco; BM&F e Bovespa, dentre
outros gigantes que se aglomeraram para obter parcela maior do mercado ou subjugar os
concorrentes.

O estranhamento veio, ento, quando em 2002, as empresas Garoto e Nestl

apresentaram sua proposta de fuso ao CADE e esta foi negada. As duas empresas juntas
tomariam 70% do mercado de chocolates no pas, de acordo com os relatrios da proposta, uma
fatia enorme, mas no destoante dos nmeros aceitos anteriormente pelo Conselho. De fato, foi
a primeira vez que uma negociao desse porte foi negada.

Uma vez negado o pedido de fuso, em 2004, com a ordem de que a Nestl
vendesse as marcas adquiridas da Garoto, a empresa preparou uma contraproposta que inclua
abrir mo do chocolate carro chefe da Garoto para a concorrncia, que representariam 10% do
mercado, entre outras medidas, mas mantendo fuso e, com isso, as demais marcas. Alm dos
recursos e alteraes nos termos em mbito administrativo, as empresas recorreram ao Poder
Judicirio, que concedeu uma liminar para que continuassem operando em conjunto.

O processo de fuso da Garoto com a Nestl est ainda hoje, mais de 10 anos
depois, em tramitao. As empresas esto conjugadas com o respaldo mnimo de uma liminar e
o mercado fica esperando o julgamento final e encerramento da demanda.

Ora, essa discusso serve para demonstrar como o discurso da segurana

jurdica frgil, mostrando-se difcil de se constatar, por vezes. So casos como esses que
evidenciam que no possvel contar, em absoluto, com uma determinada deciso de um
julgador, por mais que estejam assegurados em lei os direitos. A efetividade do direito depende
de um fator subjetivo: o juiz. Esse fator no previsto dentro da temtica da segurana jurdica
e, por isso, ela fica to prejudicada.

22
 Se fundamentaes a partir dos mesmos elementos proporcionam decises de
fuses opostas, isso o que o realismo chama a ateno como sendo da natureza do direito. A
crtica que trata o realismo como promotor de insegurana jurdica exige que se investigue o
prprio princpio da segurana jurdica. O que parece que decises dessa espcie, opostas
entre si, so naturais do direito e no ferem a segurana jurdica porque a segurana jurdica no
um princpio palpvel, funciona muito mais como um discurso, mas falta efetividade.

As decises do CADE muitas vezes esto eivadas de propsitos econmicos,

distantes do direito em si, mas que podem justificar as divergncias nas decises. A motivao
econmica, o lobby por trs das decises, nem sempre est de todo claro para aqueles de fora da
situao, mas no deixa de ser um dos fatores que vem para negar a confirmao do princpio da
segurana jurdica.

CONCLUSO

Em suma, o que se defende que nenhum ordenamento pode fugir dos

conceitos realistas. Previses legais no so suficientes por si s para garantir a total feitura da
justia, os magistrados desempenham uma funo fundamental para tanto.

O que acontece que a positivao do direito parece dar a entender que a

justia s se atinge atravs da verdade proposta na lei. O Realismo vem negar esse absolutismo
e promover que a justia se faz tambm atravs do magistrado. Por essas razes sofre a crtica
de que estaria promovendo insegurana jurdica.

Atravs da demonstrao da filosofia acerca da questo e da jurisprudncia do

CADE possvel entender que no se trata de uma promoo de insegurana, apenas uma
aceitao da realidade como . Pensar num direito completamente adstrito a lei no vivel e,
mais importante, no o que ocorre de fato. A segurana jurdica se transforma, atravs das
anlises desses questionamentos, apenas num discurso de justificao da vida em sociedade,
sem o devido respaldo ftico.

A conjugao das teses de Frank com os demonstrativos das decises de

fuses que passam pelo CADE vem para provar verdadeira a hiptese de que a segurana
jurdica apenas um discurso mtico usado para justificar a organizao social e
promover um conforto aos cidados, que creem num sistema confivel nos moldes legais.

A aceitao da indeterminao do direito, alm de imprescindvel para o

entendimento completo do funcionamento do sistema legal, afasta a ideia de segurana jurdica
imposta pelo positivismo e sua viso limitada da efetivao do direito.

23
 O filsofo realista coloca a concepo do que direito nas mos dos
magistrados, uma vez que so eles que tm a oportunidade de conceber algo como verdade,
colocando em prtica o texto legal, ou, da mesma forma, escolhendo por no o fazer. Portanto, a
efetivao de qualquer direito est sujeita a esse fenmeno. Ao no admitir esse fenmeno a
segurana jurdica est negando a si prpria, uma vez impossvel conciliar ambos.

Dessa forma, a segurana jurdica um conceito insuficiente para explicar a

sistemtica do direito, sendo usado como discurso de fundamentao que no se prova
verdadeiro.

REFERNCIAS

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: Para uma teoria da dogmtica jurdica. 2.ed.
So Paulo: Saraiva, 2006.

BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e Estado na Filosofia Poltica

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CARDOZO, Benjamin N. The Nature of the Judicial Process, Lecture 3: The Method of
Sociology: The Judge as Legislator. New York: Dover Publications, 2005.

CARDOZO. Benjamin Nathan. The nature of the Judicial Process. New York: Dover
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FERNANDES, Manuela Braga; GUIMARES, Luize mile Cardoso; CRDULA, Vitor

Fernando Gonalves. Uma viso realista do discurso dos direito humanos: justificativa
estatal ou triunfo do cidado?. Direitos humanos e justia social. Organizadores: Enoque
Feitosa... [et al]. Joo Pessoa: Ed UFPB, 2011.

FRANK, Jerome. Derecho e incertidumbre. Centro Editor da America Latina. 1968.

HOBBES, Thomas. O Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e

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JORGE, Cludia Chaves Martins; Stuchiner, Noel. Realismo jurdico e Hart: um debate
sobre a indeterminao do Direito. Rio de Janeiro, 2010. 84p. Dissertao de Mestrado
Departamento de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro.

PIERCE, Charles Sanders. Escritos Coligidos: Conferncias Sobre Pragmatismo. 2 ed. So

Paulo: Abril Cultural, 1980.

PEIRCE, Charles Sanders. How to make our ideas clear. Disponvel em

<http://www.peirce.org/writings/p119.html>. Acesso em 17/5/05.

STROH, Guy H. A Filosofia Americana: uma introduo (de Edwards a Dewey). Trad.
Jamir Maritns. Ed. Cultrix: So Paulo, 2009.

WAAL, Cornelis de. Sobre Pragmatismo. Edies Loyola: So Paulo, 2007.

24
 VALIDADE, VIGNCIA E EFICCIA: AS CONTRIBUIES DO DEBATE
ENTRE HANS KELSEN E ALF ROSS PARA A CINCIA JURDICA
*
Marcos Lima Filho

RESUMO: Este artigo investigou-se as contribuies dos juristas Hans Kelsen e Al Ross para
definio dos sentidos das categorias validade, vigncia e eficcia, bem como a relao entre
elas. O objetivo foi distingui-las e apontar a contribuio de cada autor para isso. O problema
investigado foi saber qual contribuio de cada autor para a definio da validade e da
vigncia e as relaes delas com a eficcia normativa. Optou-se por no trabalhar com hiptese,
em virtude do artigo ser de reviso bibliogrfica. A metodologia selecionada foi trabalhar essas
categorias a partir do debate entre os dois juristas citados. A trs primeiras sees do artigo
foram dedicadas a discusso dos sentidos do termo validade e sua diferenciao com o signo da
vigncia. A quarta seo cuidou das definies da eficcia. A quinta seo abordou as relaes
entre elas. Os resultados apresentados na concluso foram que resta melhor razo aos
argumentos do jurista dinamarqus Alf Ross, quanto aos sentidos da validade e da vigncia e
suas relaes com a eficcia. A Kelsen sobrou melhor destino no tocante definio da eficcia,
onde Ross foi dbil. Por fim, apontou-se que a superioridade do argumento do jurista
dinamarqus indica a superao do positivismo com restos metafsicos do jurista austraco e o
caminhar da cincia jurdica em direo ao positivismo realista.

PALAVRAS-CHAVE: validade; vigncia; eficcia; Hans Kelsen; Alf Ross.

INTRODUO

A celeuma em torno das concepes da validade e da vigncia e suas relaes com a

eficcia ganhou fortes contornos nas dcadas de quarenta e cinquenta, quando foram lanadas
obras clssicas do direito ou suas novas edies.

A questo de determinar se um direito vigente ou vlido pode ganhar diferentes

relevos de acordo com a sua definio. Por exemplo, se aborda-se a validade como um fora
moral do direito que impele os cidados a buscar seu cumprimento, o direito ganha um status
social de maior relevncia na medida em que ele indica o modo certo de se comportar.

*
Doutorando em Cincias Jurdicas pelo Programa de Ps-graduao em Cincias Jurdicas da
Universidade Federal da Paraba, na rea de concentrao em direitos humanos e desenvolvimento
econmico.

25
 J se ele apenas o direito eficaz, sem a conotao moral, perde-se consideravelmente
aquela aura de relevncia social e passa a ser apenas um modo de controle de condutas dos
indivduos, entre outros at moralmente melhores. por isso que houve tanto debate em torno
dessas categorias. Neste artigo, pretende-se investigar a contribuio dessas discusses para a
cincia jurdica avanar nessa seara.

O problema que se quer destrinchar saber quais as sadas apontas pelos juristas Hans
Kelsen e Alf Ross e se elas do conta da problemtica definio dos sentidos dessas categorias.

Opta-se por no trabalhar com nenhuma hiptese, tendo em vista que se trata de uma
artigo de reviso bibliogrfica cuja intuio inicial em nada acrescentaria a obrigatria leitura
dos textos.

O objetivo estudar a contribuio de cada autor para a tarefa de encontrar uma

definio satisfatria para essas categorias. A metodologia para alcan-lo remontar o debate
entre Kelsen e Ross para solucionar a questo.

O artigo foi estruturado da seguinte maneira: nas trs primeiras sees, debateu-se o
termo validade em trs sentidos e sua diferena em relao vigncia. A quarta seo foi
dedicada ao estudo da eficcia. A quinta seo perquiriu as relaes entre as trs categorias
objeto deste trabalho.

A concluso ocupou-se de avaliar as contribuies dos juristas clssicos para as

definies da validade, da vigncia e da eficcia, demonstrando tambm as relaes entre elas.
Alm disso, apontou-se a transio ocorrida na cincia jurdica na composio das teorias
estudadas.

Nas prximas trs sees, demonstra-se como as divergncias entre as concepes da

validade e da vigncia se do em torno trs problemas bsicos. Dois deles so mais atinentes
filosofia do direito e outro a dogmtica.

No campo da filosofia do direito, o primeiro problema o antigo debate do direito

natural acerca da validade de um fundamento de legitimidade para a ordem legal. O segundo
problema diz a respeito prpria existncia de uma norma jurdica dentro de um ordenamento
jurdico especfico.

J no campo da dogmtica, apesar das divergncias entre os doutrinadores, a polmica

para ser mais de fundo nominalista e no traz grandes consequncias prticas para atividade
cotidiana.

26
 preciso ressaltar ainda que os problemas terminolgicos so uma das grandes fontes
de imbrglios tambm no debate filosfico, principalmente, em funo das tradues que so
realizadas desses debates.

1. A VALIDADE COMO LEGITIMIDADE

Um dos debates mais complexos em torno do significado da palavra validade o seu

uso como um fundamento de legitimidade de um dado ordenamento ou de uma norma
especfica. Essa utilizao do termo foi consagrada pelos autores do chamado direito natural
para ressaltar porque as normas devem ser obedecidas e aplicadas.

Esse deve uma avaliao acerca da convenincia da aplicao de uma norma a um

caso e de sua obedincia pelos cidados. Como avaliao de convenincia tem um cunho
subjetivo e arbitrrio e se justificava sua utilizao em virtude de um fundamento espiritual,
fosse ele Deus, a razo ou o homem.

Com o advento do positivismo jurdico, em que se buscou afastar as influncias

externas, em nome de um cincia que fosse eminentemente emprica, aquela fundamentao da
validade foi logo taxada de metafsica e relegada ao mbito da moral dos cidados, mas sem
influncias para a cincia do direito.

Hans Kelsen, jurista austraco, representante de uma das correntes do positivismo

jurdico, posicionou-se, em diversas obras, na defesa de uma validade dentica (KELSEN,
1979, p. 20-21) das normas, no sentido de que h um dever de cumpri-las por parte dos cidados
e de aplic-las pelos agentes competentes, em virtude da norma fundamental pressuposta
prescrever que devemos agir em harmonia com uma Constituio efetivamente posta e
globalmente eficaz, e portanto, em consonncia com as normas efetivamente postas e eficazes,
elaboradas de acordo a Lei Maior (KELSEN, 1998, p. 236).

O fato de Kelsen defender a existncia de uma validade dentica como fundamento de

validade foi o principal motivo para a crtica de seu mais notvel pupilo, o jurista dinamarqus
Alf Ross. Ele criticou Kelsen, chamando-o de quasepositivista, por entender que esse dever de
obedincia ao ordenamento jurdico como uma fora moral intrnseca ao direito era uma
ideia apriorstica que no pode ser reduzida a termos empricos definidos por meio de fatos
observveis (ROSS, 2008, p. 201). Essa obrigao s poderia ser de cunho moral e, portanto,
resqucio do direito natural na obra do jurista austraco.

Alm disso, Ross critica o sentido objetivo da norma defendido por Kelsen como
uma Alf Ross defende que a cincia jurdica deve perscrutar as normas que efetivamente
existem como fatos sociais em uma determinada ordem jurdica e no se elas so boas ou

27
moralmente obrigatrias, quanto a essas avaliaes deve-se adotar uma postura de indiferena
cientfica, ou seja, no cabe aos cientistas do direito sequer neg-las, muito menos afirm-las
(ROSS, 2011, 211-212).

Como para ele os valores no so objetivos, eles no podem ser conhecidos por
intermdio da atividade cognitiva, assim eles estariam confinados ao mbito tico e sua escolha
dar-se-ia por questes subjetivas e no cientficas. Esse posicionamento no impede que o
cientista tenha suas opes ticas e polticas enquanto cidado, mas que as apresente como mero
fruto de seu labor intelectual e no por suas preferncias pessoais (ROSS, 2011, 212).

Por isso, Ross (2011, p. 216) critica o sentido objetivo da norma defendido por
Kelsen como uma ideia verdadeira, objetiva, que deve ser obedecida. E a validade como uma
qualidade moral intrnseca norma jurdica.

Nesse debate, apoia-se a posio de Alf Ross, no sentido de que essa significao da
palavra validade deve ser extirpada da cincia jurdica, em virtude de seu retrocesso a
expedientes metafsicos, suplantando os mecanismos democrticos, ainda que formais pela
vontade de um sbio ou de um juiz. Isso representa um retrocesso para as democracias e do
ponto de vista cognitivo um embuste, na medida em que autoriza algum a compreender e
apresentar uma soluo como racionalmente melhor, sem que seja possvel tal avaliao apenas
no mbito da racionalidade.

Aps a demonstrao desse debate que se inicia na da dcada de 30 e estende-se at o

final da dcada de 50 pelo menos entre os dois autores citados, cumpre agora investigar-se os
outros dois sentidos em o problema da validade do direito pode ser abordado.

2. A VALIDADE OU VIGNCIA COMO FORMA DE EXISTNCIA DA NORMA

JURDICA OU DO ORDENAMENTO JURDICO

O segundo problema em torno da validade a busca de uma resposta para a

determinao das normas que existem em um ordenamento jurdico especfico, em outras
palavras quais so as normas que esto aptas a produzir efeitos?

Nesse sentido, o uso dos termos validade e vigncia confundem-se. Nas tradues
brasileiras dos autores clssicos, adotou-se a soluo de trat-las como sinnimos. A vantagem
dessa posio que se preserva o termo validade como existncia de um valor. Contudo, tal
identidade implica em possibilidade de confuses semnticas como as que existem em torno do
significado desses termos. A escolha pelo signo da vigncia eliminaria a confuso, mas a
perderia essa raiz do termo e as associaes possveis.

28
 Nas edies inglesas, usa-se apenas o equivalente ao termo validade. Nas edies
espanholas prefere-se a palavra vigncia em oposio validade. Nas edies dinamarquesas,
diferenciam-se os dois signos em semelhana s edies espanholas (ROSS, 2011, p.2014).

Aqui, optou-se pela adoo dos sinnimos, a fim de manter a raiz do termo validade,
embora a preferncia seja dada ao smbolo vigncia, visando a evitar confuses semnticas.

A questo de manter o termo validade ainda que apenas como indicao de uma
derivao de sentido diz respeito ideia de que as normas jurdicas como valores positivados
so objetos da razo, isto significa que elas no tm uma existncia fsica, como os seres vivos,
sua forma de existir atravs do dever ser, por isso diz-se que os seres so e as normas devem
ser (FERRAZ JR., 2003, p. 181). Portanto, dizer que um ordenamento vlido ou vigente ou
uma norma vlida ou vigente, neste sentido ora discutido, afirmar a sua existncia e
capacidade de produzir efeitos.

Entendido esse segundo sentido da palavra validade, enquanto sinnimo de vigncia,

resta saber como indicar essas normas vigentes. Para isso, a cincia jurdica deve responder a
questo de quais so as condies para que uma norma seja admitida como vigente.

Para Kelsen, uma norma vale para outra norma (FERRAZ JR., 2003, p. 181), por isso
a principal condio para se afirmar que uma norma vigente que ela tenha sido positivada,
isto , tenha existido uma srie de atos, autorizados pelas normas superiores, que ponha a norma
como um esquema de interpretao de outros atos de vontades (KELSEN, 1979, p. 23; p. 223).

S que esta condio deixaria o direito como um sistema formal sem comunicao
com o mundo do ser. As normas vigentes poderiam ser aferidas mesmo que sem qualquer
conexo com a realidade. Da que Kelsen estabelece uma segunda condio que a eficcia.
Para ele, uma norma, inclusive a deciso judicial como norma concreta, s vigente se observa
um dos dois critrios de aferio da efetividade: ser espontaneamente cumprida pelos cidados
ou ser aplicadas pelos rgos competentes (KELSEN, 1979, p. 25). Assim, uma norma deixa de
ser vlida se no atender a algum desses requisitos, caindo no que ele chama de desuetudo, um
costume cuja funo negar a vigncia de uma norma jurdica.

J Alf Ross (1963, p. 34-35) afirma que a vigncia deve ser buscada nos elementos
que envolvem a atividade dos destinatrios das normas jurdicas, os agentes competentes para
aplic-las, o que ele sinteticamente chama de tribunais, incluindo nessa noo os policiais, o
Ministrio Pblico e os juzes.

Com essa metodologia, Ross (1963, p. 35) exclui a obedincia espontnea dos
cidados como parmetro para aferir a vigncia de uma norma. Nesse ponto, prefere-se a

29
posio kelseniana, na medida em que isso facilita a observao da vigncia e no dificulta
como quer Ross, radicalizando o seu mtodo. As situaes em que as normas so prontamente
adotadas, geralmente, esto menos sujeitas a conflitos, alcanando um grau de respaldo social
suficiente para que se as cumpra de bom grado sem a necessidade de interveno de uma fora
exterior.

Esses elementos que envolvem a atividades dos tribunais so dois, um objetivo e outro
subjetivo. O primeiro a mera observao da aplicao das normas pelas autoridades
competentes. Aquelas que se verificam com frequncia apresentam maior probabilidade de
serem vigentes.

O segundo elemento de ordem subjetiva e envolve a prpria crena da autoridade de

que a norma efetivada socialmente obrigatria, isto , o aplicador vive a norma como uma
obrigao da vida em sociedade (ROSS, 2000, p.63).

Ainda segundo o autor, tomados esses dois elementos, dizer a vigncia de uma norma
no meramente dizer que ele existe, mas sim predizer com certo grau de probabilidade que tal
norma ser aplicada, quando uma deciso judicial for tomada em um caso que envolva a
situao hipottica prevista na norma (ROSS, 1963, p. 40).

Por exemplo, tomado o caso da ao penal 470, vulgarmente conhecida como

mensalo. Aplicando-se a metodologia de Ross (2000, p. 75), verificar-se-ia que a deciso
adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) fora equivocada e a norma aplicada no deveria
ser declarada vigente, pois o Tribunal manifestou-se vrias vezes de forma diferente no passado
em casos semelhantes e tambm em oportunidade posterior, como na ao penal 536,
vulgarmente conhecida como mensalo mineiro, em que o processo foi desmembrado e alguns
rus j tiveram as penas prescritas, diferentemente do que ocorreu na outra ao.

Afirmar que uma norma ser aplicada pelos tribunais, no pode significar meramente
seu uso discurso de justificao, pois isso afetaria o critrio subjetivo de aferio da vigncia
normativa. Por isso, Ross (1963, p. 41) ainda no se contenta com a mera averbao de que a
norma ser aplicada e assim ele define que a aplicao prtica da norma s pode significar
que ela servir como parte essencial do raciocnio que fundamenta a deciso tomada.

S que predizer uma deciso judicial torna a tarefa da cincia jurdica muito mais
incerta do que o jogo lgico-sistemtico de Kelsen. Por isso, que ele utiliza a expresso maior e
menor grau de probabilidade de vigncia de uma norma ou ainda conselhos ou sugestes para os
juzes, na medida em que a predio de deciso um fator que pode influenciar na prpria
deciso e por isso, no apenas um ato cientfico, mas tambm um ato poltico (ROSS, 2000, p.

30
75). Tal assertiva torna-se mais verdadeira na proporo em que o enunciante tem um amplo
espao de repercusso para as suas ideias, como as grandes corporaes miditicas.

Aps a exposio desse debate acerca do sentido da validade ou vigncia como forma
de existncia da norma e das peculiaridades nas posies de Kelsen e Ross, adentrar-se- no
estudo do ltimo significado aqui adotado.

3. VALIDADE NA DOGMTICA JURDICA COMO COMPATIBILIDADE ENTRE

NORMA INFERIOR E NORMA SUPERIOR

Esse terceiro sentido da palavra validade o menos controverso. Apesar de pequena

divergncia entre os autores, isso no implica grandes consequncias prticas. Ross (2008, p.
214) quando da exposio do sentido da validade no cotidiano da prtica jurdica afirma que ela
o nome dado adequao entre ato jurdico e norma. Por exemplo: contratos, testamentos e
afins. J Trcio Sampaio Ferraz Jr. (2003, p. 197) aduz que a validade para a dogmtica a
conformao de uma norma inferior a uma norma superior. Isso vale paras as leis ordinrias em
relao Constituio.

Embora se constate sutil diferena, h uma noo constante nas duas definies que h
de que o ato ou a norma esto aptos a produzir seus efeitos conforme o esperado, tal qual o uso
cotidiano do termo.

Sem maiores problemas tericos a enfrentar, passa-se ento a discutir o prximo ponto
do artigo qual seja a questo da eficcia.

4. A EFICCIA E SUA UTILIZAO NA DOGMTICA JURDICA

No tocante definio da eficcia, no se tem divergncias significativas tambm. O

conceito ir girar sempre em torno das consequncias prticas da norma. Seja pela aplicao dos
tribunais, como querem Kelsen e Ross, seja na obedincia espontnea como observa apenas o
austraco.

A principal discusso em torno da eficcia est na sua classificao, que acarreta

implicaes prticas na hermenutica das normas jurdicas. Trcio Sampaio Ferraz Jr. (2003, p.
202) classifica a eficcia das normas em plena, contida ou limitada. Diz-se que ela plena,
quando no depende de nenhuma outra norma para alcanar seus objetivos. Quando, para
concretizao de seu objetivo principal h necessidade de outra norma, chama-se a eficcia de
limitada. Por fim, as normas que podem vir a ser restringidas, mas que, enquanto isso, possuem
eficcia plena, so chamadas de eficcia contida.

31
 Essas trs classificaes das normas implicam na possibilidade ou no delas gerarem
seus efeitos. Uma norma de eficcia contida dever ter seus efeitos postergados at que lei
posterior favorea a sua aplicao. J a norma de eficcia limitada pode a qualquer momento ter
suspenso parcialmente seu efeito.

interessante ainda a categoria de eficcia ideolgica introduzida por Ferraz Jr.(2003,

p. 200), segundo a qual uma norma no produzir efeitos seu prprio efeito. Por exemplo, as
normas que prescrevem demandas populares em detrimento do capital, elas so positivadas, mas
seu efeito tentar apaziguar determinadas situaes sociais e no ser concretizada. Tal categoria
um instrumento relevante para se pesquisar a propagada ineficcia dos direitos humanos.

Ainda que importante para o manejo prtico, tal classificao no redunda em

problemas tericos abstratos, o maior confronto a ser dizer no caso concreto, qual norma de
eficcia plena, contida ou limitada. Assim, sendo encerra-se a discusso acerca da definio e da
classificao da eficcia e tratar-se- de relacion-la com as duas categorias trabalhadas acima.

5. AS RELAES ENTRE EFICCIA, VIGNCIA E VALIDADE

J colocou acima as relaes entre as categorias da validade e da vigncia, que operam

como sinnimos. Restaria ainda verificar as relaes entre a eficcia e ambas, que apesar de j
apresentadas as premissas ainda no foi concluda.

A relao entre validade e eficcia s tem sentido quando a primeira entendida como
sinnimo de vigncia, pois a que est localizada a discusso em torno delas.

Nesse sentido, Kelsen (1998, p. 235) opina que a discusso entre vigncia e eficcia
uma forma especial da relao entre dever ser da norma jurdica e o ser da realidade natural.
Dessa forma, elas no se confundem, apesar de estarem relacionadas.

Ainda segundo o jurista austraco, a eficcia uma das condies da vigncia, no

sentido de que a norma deve ter um mnimo de eficcia para ser considerada vigente. Seno, ela
cai como j se afirmou acima no desuetudo e no se pode dizer que ela faz parte de determinado
ordenamento jurdico (KELSEN, 1998, p. 236).

Mas afirmar que a eficcia condio da vigncia no significa que a prescrio

normativa acontecer sempre, pois caso assim fosse estaramos diante de uma lei natural e no
faria sentido prescrever um comportamento que se sabe de ante mo que ser (KELSEN, 1998,
p. 236). Por isso, Kelsen opta pela relao de condicionalidade e no de identificao entre as
duas categorias.

32
 J em Alf Ross a relao entre vigncia e eficcia no chega a ser de identidade, uma
vez que a norma vigente um esquema interpretativo capaz de explicar uma ao, embora seja
bem mais estreita do que em Kelsen.

Para Ross (2000, p. 62) o direito vigente o eficaz, ou seja, aquele aplicado pelos
tribunais e vivido como norma socialmente obrigatria. Isso significa que no h um direito
vigente separado do direito eficaz, como em Kelsen.

A vigncia em Kelsen indica a existncia das normas no mundo do dever ser, com
sentido objetivo, separada da eficcia e do mundo do ser. J em Ross, no existem dois mundos,
o dos homens e o das normas vigentes, o sentido da norma o apontado pelos tribunais e sua
existncia determinada pela sua eficcia, ou seja, pelos humanos que pem em ato um dos
sentidos possveis da norma jurdica.

CONCLUSO

Diante do exposto acerca das categorias da validade, vigncia e eficcia, aponta-se

melhor razo para a concepo de Alf Ross, na medida em que ela expurga os restos metafsicos
de jusnaturalismo remanescentes na concepo kelseniana de direito vigente.

A classificao que Ross faz dos sentidos da palavra validade consegue dar conta da
problemtica acerca das concepes do termo e sua distino em relao s categorias da
vigncia e da eficcia.

No faz mais sentido falar-se de uma validade como fora obrigatria do direito, sem
que isso represente uma concesso ao direito natural e seus expedientes fantsticos para
justificar uma determinada avaliao tica ou poltica de um ordenamento ou de uma norma
jurdica.

Alm disso, separar vigncia e eficcia em dois mundos diferentes retoma o mesmo
prumo intelectual na medida em defende a existncia de normas pairando em um mundo
diferente do mundo humano. Esse fantasma normativo deve ser exorcizado pelas teorias
cientficas que busquem explicar os fenmenos humanos, ajudando na resoluo dos problemas
da advindos.

Apesar de optar-se no geral pela explicao de Alf Ross, preciso ressalvar a melhor
definio kelseniana no tocante a eficcia, quando opta tambm pela obedincia espontnea das
normas jurdicas. Tal critrio relegado por Ross, em razo da radicalidade adotada na sua
metodologia, exclui uma possibilidade de aferio do direito vigente muito mais simples do que
o estudo das normas jurdicas vividas pelos juzes como socialmente obrigatria.

33
 interessante notar ainda que o estudo desse debate entre Ross e Kelsen possibilita a
percepo do trnsito da cincia jurdica de uma concepo positivismo idealista para um
positivismo realista. Esse movimento aponta a direo do que parece ser o melhor caminho para
uma investigao cientfica do direito, inclusive com todas as ressalvas feitas sobre o carter
probabilstico e poltico indesejados, que acompanham inexoravelmente tal ramo do
conhecimento.

REFERNCIAS

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do Direito: tcnica, deciso,

dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003.

KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 1979.

_____. Teoria Pura do Direito. 6. ed. - So Paulo: Martins Fontes, 1998.

MARX, Karl. O Capital. Volume I. Livro I. Tomo I. So Paulo: Nova Cultural, 1996.

ROSS, Alf. El concepto de la validez y el conflicto entre el positivismo jurdico y el derecho

natural. Revista sobre enseanza del Derecho. Ao 6, nmero 12, 2008, pgs. 199-220.

______. Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires: Universitaria de Buenos Aires, 1963.

______. Direito e justia. Bauru: Edipro, 2000.

34
A INTERPRETAO CONFORME NA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 COMO POSSIBILIDADE DE CRIAO
DE DIREITO
*
Juliana Coelho Tavares da Silva

RESUMO: O direito dinmico e como tal deve adaptar-se a novas realidades sociais, que se
transformam cada vez mais rapidamente, devendo ento regular assuntos que anteriormente no
eram de sua alada. O papel do Supremo Tribunal Federal mudou consideravelmente com a
Constituio cidad de 1988 e posteriores emendas. Novos institutos e funes lhe foram dadas,
entre elas a possibilidade de editar Smulas Vinculantes. Tambm se verificou uma maior
possibilidade de participao da sociedade civil por meio do amicus curiae e das audincias
pblicas, obtendo assim uma maior politizao da sua funo. Se por um lado observamos os
recorrentes escndalos de corrupo do legislativo, por outro judicirio ganha cada vez mais
legitimao social para solucionar as lacunas normativas de cunho poltico, moral e at
econmicas deixadas pelo poder legislativo. Esse novo patamar de visibilidade pblica que foi
alcanado pela Corte Suprema levanta crticas sobre o seu afastamento do modelo tradicional de
legislador negativo na guarda da Lei Maior do Brasil. Um polmico exemplo que suscitou
inmeras discusses nos ltimos anos foi o do julgamento da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental 54. Seu pedido era de uma interpretao conforme a Constituio das
normas do nosso Cdigo Penal referentes ao aborto, para sua no incidncia nos casos de
antecipao teraputica do parto no caso de gestao de feto anencfalo. Objetiva-se analisar a
possibilidade de atuao do STF como legislador positivo, criando novos direitos, a partir da
interpretao conforme na ADPF 54. Para tanto, utilizaremos a pesquisa documental e
bibliogrfica acerca do tema, tendo como marco terico o Realismo Jurdico norte- americano,
na figura de Benjamin Natan Cardozo. Ao final entendemos que o STF no caso em questo, de
fato combinou a normatizao estatal e as necessidades sociais historicamente vigentes, atuando
como se legislador positivo fosse.

Palavras-chave: Supremo Tribunal Federal; judicializao; interpretao conforme; ADPF 54;

Realismo Jurdico.

*
Graduanda do curso de Direito da Universidade Federal da Paraba (UFPB), integrante projeto de
iniciao cientfica (PIVIC) O Direito enquanto instrumento de justificao de decises tomadas com
base nas concepes morais, ticas e sociais: um exame da votao da ADPF 54 sobre a autorizao de
aborto em casos de gravidez de feto anenceflico vinculado ao grupo de pesquisa Direito e Marxismo,
com orientao do Prof. Dr. Enoque Feitosa Sobreira Filho.
E-mail: julianatavaress_@hotmail.com.

35
ABSTRACT: The Law is dynamic and so it should adapt to the new social realities that change
faster and faster, by regulating issues that were not within its authority before. The role of the
Brazilian Supreme Court has changed considerably with the Constitution of 1988 and its later
amendments, as new institutes and functions were given to it, like the stare decisis power. Also,
it was verified a larger possibility of the participation of the civil society by means of the amicus
curiae and the public hearings, thus politicizing the role of the Court. If on one side we
constantly observe the corruption scandals involving the legislative power; on the other side, the
judiciary power is more and more socially legitimated to solve the normative gaps left by the
legislative power concerning political, moral and even economic issues. The new level of
publicity achieved by the Supreme Court has raised criticism about its alienation from the
traditional model of negative legislator on the constitutional guard. A controversial example
which has raised a number of discussions in the last few years was the judgment of the ADPF
54. The request on that case was an interpretation according the Constitution of the rules in our
criminal code referring to abortion, so it would no longer cover the cases related to the
therapeutic advance in delivering an anencephalic fetus. The objective is to analyze the possible
performance of the Supreme Court as a positive legislator in the creation of new rights at
interpreting the ADPF 54. To do so, we will use bibliographical and documental research on the
subject, having as a theoretical framework the North American Legal Realism, represented by
Benjamin Natan Cardozo. In the end, it is understood that the Brazilian Supreme Court, indeed,
combined the state regulation to the historically existing social needs, acting as if it was a
positive legislator.

Keywords: Brazilian Supreme Court; judicialization; interpretation; ADPF 54; Legal Realism.

INTRODUO

Frente descrena e ao dficit de legitimidade nas outras esferas de poder, a

partir da 2 metade do sculo XX, passa-se a perceber o judicirio como uma alternativa capaz
de responder aos anseios sociais de justia, sendo ele levado a regular assuntos que
anteriormente no lhe caberiam, num alargamento de competncia que se convencionou chamar
de judicializao da poltica e das relaes sociais.

O Supremo Tribunal Federal (STF) o rgo mximo do judicirio brasileiro,

cabendo a ele defender e interpretar a Constituio, atravs do controle concentrado. Dentro das
suas funes e seguindo o princpio da tripartio dos poderes, no deveria agir como
legislativo. Dessa forma, seria mero legislador negativo. Contudo, numa interpretao conforme
possvel que seja requerido do juiz que ele aja ativamente, ficando assim, na fronteira entre a
mera clarificao de um dos sentidos possveis e a criao do direito, atuando como se
legislador positivo fosse.

36
 Este ensaio versar sobre a possibilidade criativa de direito diante da
interpretao conforme na arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) 54.
Para tanto, ser utilizada a perspectiva do realismo jurdico norte-americano, utilizando-se da
obra de Benjamin Natan Cardozo, que sustentaria a possibilidade de uma interpretao criativa
por parte da Corte Constitucional.

1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: LEGISLADOR NEGATIVO OU POSITIVO?

O mundo contemporneo passa por mudanas num ritmo muito acelerado e

diante dessas transformaes o poder Executivo e o Legislativo j no respondem mais com
eficcia aos clamores da sociedade que demanda justia e igualdade nos mais diversos aspectos.
Observa-se uma expanso do direito na sua capacidade normativa, um novo conjunto de prticas
bem como de novos direitos sobre os quais o judicirio se debrua, levando a decorrente
invaso desse Poder na vida social. O Judicirio aparece para pleitear as promessas
democrticas ainda no realizadas na modernidade, no que se convencionou chamar de
1
judicializao da poltica e das relaes sociais .

A Constituio Federal de 1988, ps-perodo ditatorial, e diante de um perodo

de re-democratizao, alargou consideravelmente as matrias por ela abarcadas, acabando numa
regulao minuciosa no campo das relaes sociais e econmicas, nos dizeres de Oscar Vilhena,
2
uma hiper-constitucionalizao da vida contempornea . Tambm foram alargadas as
competncias do STF, que passa, por exemplo, a poder editar Smulas Vinculantes (stare
decisis), bem como recebendo este amplos poderes decorrentes da sua funo de guardio
constitucional, exercendo o controle concentrado de constitucionalidade.

Nos alerta Oscar Vilhena que esse alargamento levou atribuio de funes
que na maioria das democracias contemporneas representam pelo menos trs variedades de
instituies: os tribunais constitucionais; os foros judiciais especializados e os tribunais de
recursos de ltima instncia. Tambm nota o referido autor que novos atores da sociedade civil
passaram a figurar no Supremo, por meio do estabelecimento do instituto do amicus curiae e
das audincias pblicas, agregando novos argumentos e consequentemente um potencial
3
poltico ao debate jurdico levado Corte . Da o referido autor construir o neologismo
supremocracia, explicando que este termo se refere tanto nova autoridade adquirida pelo

1
WERNECK VIANNA et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Revan, p.149, 1999.
2
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV. So Paulo. Jul-dez, p.443, 2008.
3
Idem, op.cit. p.447-448.

37
Supremo de governar jurisdicionalmente o Poder Judicirio, como tambm expanso da sua
4
autoridade em detrimento dos demais poderes .

O STF no exerccio da sua atividade de intrprete maior da Constituio Federal

regido por certos dogmas, entre eles, o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade, bem
como a separao dos poderes. Numa perspectiva kelseniana, a suprema corte deveria
unicamente analisar a validade entre a norma infraconstitucional, criada anteriormente pelo
Legislativo, e a Constituio. Ou seja, no lhe caberia a produo de normas gerais, mas to
somente as individuais. esse o entendimento dos prprios Ministros da Corte, como nos
mostra Ricardo Muciato Martins:

O Supremo Tribunal Federal, na realizao do controle de con-

stitucionalidade, assume a funo de legislador negativo, como rgo
refinador da experincia normativa brasileira, agindo de forma racional e
pragmtica, pesando o impacto da ampliao dos efeitos para alm dos
limites da lide, de forma a adequar o princpio da supremacia da Constituio
aos critrios de justia e postulados da estabilidade das relaes jurdicas e da
segurana jurdica. Quanto ao princpio da separao dos poderes, a Corte
Suprema o entende como um limite que, caso superado, faria invadir funo
que no lhe cabe, qual seja, a legislativa o que leva ao seguinte argumento,
apresentado pelo Supremo Tribunal Federal: sua falta de legitimidade para
praticar a atividade legislativa, reservada queles que exercem cargos
5
eletivos, como legtimos representantes do povo .

Em contraposio viso acima mencionada, e notadamente quanto ao

princpio da separao dos poderes, importante ressaltar que o poder estatal uno, indivisvel
e emana do povo. Dessa forma, no haveria uma separao estrita dos poderes, mas ela seria
meramente formal e funcional: cada rgo exerceria uma funo principal, mas todos os
poderes exerceriam todas as funes, num sistema de freios e contrapesos (check and balance
system). Assim, um poder estaria apto a conter os abusos do outro de forma que se
equilibrassem.

O depsito de confiana popular no legislativo se v cada vez mais abalado,

tendo em vista que ele protagoniza os mais diversos escndalos de corrupo em nosso pas,
diariamente retratados na mdia, alm da sua incapacidade de regular todas as possibilidades que
surgem nas relaes sociais com a eficincia e qualidade necessria, juntamente com o fato dos
representantes terem a possibilidade de defenderem os interesses to somente dos grupos que os
apoiaram na subida ao poder. Diante deste panorama o Judicirio ganha uma legitimao

4
Idem, op. cit., p. 445
5
MARTINS, Ricardo Muciato. A atuao do Supremo Tribunal Federal no controle de
constitucionalidade como legislador positivo e o princpio da proporcionalidade. Rev. Cin. Jur. e Soc.
da UNIPAR.Umuarama. v. 11, n. 1, jan./jun, p.31, 2008.

38
popular muito grande, por ser pretensamente, de um ponto de vista axiolgico, neutro, exigindo
dessa forma um novo paradigma para o Judicirio:

A dinmica social exige um posicionamento diferente em relao a certas

formas de fazer e pensar, at ento pacificadas ou inalteradas a longo tempo.
Conceitos como separao de poderes, legitimidade e codificao do
Direito devem ser revistos luz das novas geraes ou dimenses dos
direitos fundamentais, como a dignidade da pessoa humana e princpios
constitucionais cada vez melhor compreendidos, ainda que implcitos no
6
texto constitucional, como o da proporcionalidade ou razoabilidade .

Frente ao que foi apresentado, o presente trabalho coaduna-se com a ideia

apresentada por Ricardo Martins, segundo a qual dever do Supremo exercer a atividade
jurisdicional, especialmente nos casos que envolvam direitos humanos e que o princpio da
dignidade humana esteja sendo ferido por falta de lei advinda do Legislativo. Ressaltamos que
para ns lei no significa norma, pois acreditamos na desvinculao entre a norma e o texto
legal. Portanto, o que o STF produziria, quando atuando como legislador positivo na construo
hermenutica de um sentido, dentro dos limites da razoabilidade, seriam normas em sentido
7
amplo, sendo estas jurdicas :

Chegando at o Supremo Tribunal Federal questo constitucional que

envolve o desrespeito a direito humano, no pode a Suprema Corte abster-se
de dar a prestao jurisdicional (princpio da indeclinabilidade da prestao
jurisdicional), por importar a deciso em atividade legislativa positiva.
Quando a falta de norma estiver ocasionando leso dignidade humana, em
controle de constitucionalidade obrigao do julgador cri-la, preservando
valor constitucional supremo, que no pode ser ofendido por colidir-se com
outro que, qualquer que seja, deve estar a ele submetido. Lembre-se que, caso
este outro valor seja a dignidade de outro indivduo, a obrigao do julgador
conform-los, reduzindo proporcionalmente sua aplicao, o que deve
8
ocorrer, tambm, quando a coliso for entre direitos fundamentais .
1.1 A interpretao conforme Constituio Federal

A interpretao conforme, segundo Paulo Bonavides, seria um mtodo especial

de interpretao da lei ordinria de acordo com a Constituio. Sua aplicao partiria da noo
de que todas as normas so constitucionais e, em caso de dvida, no deveria o intrprete perder
de vista o fato de que a Lei Maior unitria. Conteria, ento, um ideal de conservao da
norma, que no poderia ser facilmente eliminada do seio da ordem jurdica. Cabe ressaltar que
esta conformidade no consistiria em apenas verificao formal do acordo com a norma

6
Idem,op.cit, p.32.
7
Idem, op.cit, p.36.

8
Idem, op.cit.p.42

39
suprema, mas tambm de cunho material, no podendo ser desprezado o fim da lei, conservando
9
assim a inteno do legislador .

exigida do julgador certa flexibilidade para este mtodo interpretativo, pois

ele geralmente aplicado frente a normas que tem vrios sentidos possveis. Contudo, no se
pode esquecer que o limite interpretao conforme o que for contra legem, ainda que tenha
substrato na Constituio, isso quer dizer que o sentido literal da lei no constitui, por si s,
limite interpretao, mas no se pode obter um sentido totalmente contrrio a ela. Nas palavras
de Monica Clarissa Henning Leal:

A interpretao conforme Constituio (verfassungskonforme Auslegung do

direito alemo) conforma um princpio interpretativo diretamente decorrente
da prpria supremacia constitucional que identifica os Estados Democrticos,
servindo, nesta perspectiva, como vetor hermenutico e como parmetro para
a interpretao de todas as demais normas do ordenamento jurdico. Significa
dizer que, em face do processo de constitucionalizao que marca o atual
estgio de desenvolvimento da cincia jurdica ocidental. Assim, segundo
esta perspectiva, nenhuma norma pode ser interpretada de forma contrria ao
sentido do texto constitucional, impondo-se uma interpretao que
potencialize os seus contedos, realizando os fins por ela propostos. Resulta,
da, uma vinculao de todo o ordenamento ao que estabelece a Constituio,
abrindo-se espao, desta forma, para a construo da idia de interpretao
conforme constituio e que passa a ser compreendida como imperativa
10
para a compreenso e aplicao de qualquer legislao e/ou ato normativo .

2. CONSIDERAES ACERCA DA ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE

PRECEITO FUNDAMENTAL 54

A ADPF prevista no 1o do art. 102 da Constituio Federal, foi regulamentada

pela lei 9.882, de 1999, quando teve seu processo e julgamento descritos. Este novo instrumento
de defesa dos preceitos constitucionais fundamentais, introduziu profundas alteraes no
11
sistema brasileiro de controle de constitucionalidade de leis ou atos concretos . Ela caber
perante o Supremo Tribunal Federal e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Pblico (includos a os anteriores Constituio de
1988). Assinala-se, ainda, que a ADPF permite a sociedade civil interpelar diretamente

9
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10ed. So Paulo: Malheiros, p.474-478,2000.
10
LEAL, Mnica Clarissa Henning. Consideraes acerca da deciso do supremo tribunal federal
brasileiro sobre a interrupo da gravidez em casos de anencefalia(ADPF 54). Estudios
Constitucionales, Ao 6, N 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca,
p.537, 2008.

11
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6ed.
So Paulo: Saraiva, p.1235, 2011.

40
Suprema corte e a eficcia de sua deciso erga omnes, com efeito vinculante relativamente aos
demais rgos do Poder Pblico (art.10 3). Curiosamente, instituto pouco manejado no STF
quando comparado a outros, a exemplo das Aes Declaratrias de Inconstitucionalidade, haja
vista existirem atualmente menos de 300 ADPFs interpostas em mais de 13 anos da sua
regulamentao.

A paradigmtica ADPF n 54, foco do presente trabalho, foi ajuizada pela

Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade. Nela se discutia a legitimidade ou no da
interrupo da gestao na hiptese de fetos anenceflicos. O pedido veiculado era a
intepretao conforme a Constituio das normas do Cdigo Penal (1940) referentes ao aborto
(arts. 124, 126 e 128) para que fosse declarada sua no incidncia s hipteses de antecipao
teraputica de parto em casos de gravidez de feto anenceflico, pois se tratava de fato atpico,
tendo em vista que Cdigo Penal, que apenas o autoriza em duas situaes especficas: risco de
vida da me ou gravidez proveniente de estupro. Tambm incorreria no fim do risco de
responsabilizao criminal mdica pelo ato praticado

Estaria sendo violado o princpio fundamental da dignidade humana (CF/1988,

art.1, III), alm de que o sofrimento psicolgico de gestar um feto no vivel seria
equiparvel tortura, vedada pelo art.5 inciso III da nossa Lei Maior. Ressalta Lus Roberto
Barroso que essa possibilidade s no foi expressamente abrigada no art. 128 do Cdigo Penal
como excludente de punibilidade, porque da edio de sua Parte Especial, a tecnologia existente
no era suficiente para o diagnstico preciso de anomalias fetais incompatveis com a vida.
12
Seria necessria ento uma interpretao evolutiva do Cdigo .

Em um primeiro momento foi concedida uma liminar pelo Ministro Marco

Aurlio de Mello para a autorizao da interrupo da gestao em caso de anencefalia do feto.
Posteriormente, depois de 4 meses de vigncia da liminar, em sesso plenria do STF, ela foi
cassada sobre o pretexto de que o julgamento sobre o seu cabimento deveria ser efetuado antes
da referida liminar. Em 2005 a Corte entendeu que a ADPF se tratava de instrumento jurdico
adequado. Ento, em 2012, aps audincias pblicas, ocorreu o julgamento em carter
definitivo do mrito da ao. O relator do caso, o ministro Marco Aurlio julgou procedente a
ao para excluso da interrupo ou antecipao teraputica do parto de feto anenceflico do
rol de crimes contra a vida, seguiram esse entendimento os ministros: Rosa Weber, Joaquim
Barbosa, Luiz Fux, Crmen Lcia, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ayres Britto. Contrrios
posio do relator foram os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso.

12
BARROSO, Lus Roberto. Gestao de fetos anenceflicos e pesquisas com clulas-tronco: dois temas
acerca da vida e da dignidade na Constituio. Panptica, Vitria, ano1.n.7, mar-abr., p.13,2007.

41
 Diante do exposto, sobre a interpretao abrem-se duas possibilidades para
determinao do espao legtimo de atuao do STF, na aplicao direta e imediata da
13
Constituio, em situaes nas quais no houve manifestao expressa do legislador : o STF
teria interpretado a Constituio e assim, descoberto o que j estava na lei, ou criado uma nova
hiptese de no punibilidade do aborto, em invaso da competncia do legislador, criando,
assim, direitos.

O Tribunal, por maioria, apesar de ter conhecido da ao, reconheceu tratar-se

14
de uma questo de interpretao constitucional e no de criao de direito novo . Coaduna
com esta ideia o ex-ministro do STF Eros Grau, ao afirmar que a no vinculao do juiz a
vontade do legislador, apesar de associar-se a busca de condies presentes para dar vida aos
princpios constitucionais no importa, no entanto, na atuao discricionria, sendo inexistente a
15
possibilidade de livremente criar ou recriar direitos . Assim tambm entende o ministro
Ricardo Lewandowski, como manifestou em seu voto acerca da ADPF 54, no qual declarou
improcedente o referido pedido:

De fato, como sabido e ressabido, o Supremo Tribunal Federal,

semelhana do que ocorre com as demais Cortes Constitucionais, s pode
exercer o papel de legislador negativo, cabendo-lhe a relevante e por si s
avassaladora - funo de extirpar do ordenamento jurdico as normas
incompatveis com o Texto Magno (...)
Destarte, no lcito ao mais alto rgo judicante do Pas, a pretexto de
empreender interpretao conforme a Constituio, envergar as vestes de
legislador positivo, criando normas legais, ex novo, mediante deciso
pretoriana. Em outros termos, no dado aos integrantes do Poder Judicirio,
que carecem da uno legitimadora do voto popular, promover inovaes no
16
ordenamento normativo como se parlamentares eleitos fossem .

importante ressaltar que o excesso de zelo e a elasticidade, mantenedores das

leis, podem fazer com que a interpretao conforme seja atentatria ao princpio da separao
de poderes. So tnues os limites entre a interpretao e a criao do direito e pode-se passar de
uma mera interpretao declaratria a uma constitutiva, correndo o risco de o juiz chegar at

13
BARROSO, Lus Roberto. op.cit. p.32.
14
Idem. op.cit. p.33.
15
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988.5ed. So Paulo: Malheiros,
p.187,2000.
16
Voto em separado na ADPF 54 proferido pelo ministro Ricardo Lewandowski

42
 17
mesmo a reformar a lei, quando adotado em excesso . Assim entendeu a Procuradoria Geral da
Repblica, em parecer que refutou a petio inicial:

Segundo a PGR, os artigos do Cdigo Penal questionados no se prestam

interpretao conforme Constituio, pois bastam-se no que enunciam,
havendo, ainda, necessariamente, limites ao uso do instituto em questo, sob
pena de se usurparem funes propriamente legislativas; conforme
sustentado, o sentido literal da lei no constitui, por si s, limite
interpretao, mas ela no pode se converter em um instrumento de reviso
do direito posto, sendo vedado, pois, aos juzes, por essa via, fazer uma nova
lei com contedo diferente da anterior, sob pena de violar-se o princpio da
18
separao dos poderes .

3. ANLISE REALISTA DA ADPF 54

Ao dizer respeito a um tema to delicado como o da interrupo da vida ou de

uma potencial vida, indubitavelmente esto envolvidos tambm uma srie de variveis sociais,
polticas, culturais e principalmente morais e religiosas, que vo muito alm do que a mera
19
argumentao jurdica , afinal a ADPF 54 se trata de um caso difcil (hard case). Assim,
acreditamos que um raciocnio silogstico simplista, de adequao entre a premissa maior (a lei)
e a premissa menor (o fato) como o proposto pela Escola da Exegese, onde no era permitido
nem um mnimo interpretativo, no atende as necessidades do caso da arguio de
descumprimento de preceito fundamental em questo, pois:

Dentro deste contexto, ao se enfrentar um caso concreto, tem-se que ele deve,
antes de mais nada, ser explorado em seus vrios sentidos e significados, a
fim de que sejam contemplados os seus aspectos de conexo com a vida
social na qual se insere e da qual ele no pode ser desconectado, pois a
historicidade e o carter finalstico da norma se afiguram como essenciais e
desempenham papel fundamental na compreenso do fato e do prprio
20
direito.

O realismo jurdico seria um movimento doutrinrio que iria de encontro

jurisprudncia mecanicista da escola da Exegese, afinal, para os realistas o direito seria fato
social. Ainda compreende-se nesse termo a repulsa a teoria de que o juiz s aplicaria regras pr-

17
BONAVIDES, Paulo. op.cit. p. 478-480.
18
LEAL, Mnica Clarissa Henning.op.cit, p.532.
19
Idem, op.cit, p.540
20
Idem, op.cit, p.530

43
 21
estabelecidas, sendo vedada a criao de direito . Neste trabalho nos propomos a utiliza-lo
como uma metodologia do direito.

Entendemos ser a posio mais acertada para analisar a criao ou interpretao

do direito pelo judicirio a afirmada por Cardozo, representante do realismo jurdico. Ele
acredita que o Direito no pode ser fruto de mero raciocnio silogstico e, por meio de metforas
22
nos mostra a importncia do magistrado no ser um mero juiz-tradutor , assumindo,
portanto, um papel ativo no desempenho de sua funo: a tinta mal acabou de secar sobre a
nossa frmula antes que o apelo de uma equidade insuspeitada (...) nos convide a obscurecer, a
23
borrar, a modificar e talvez at, a apagar o que ficou escrito , ou ainda: Por fim,
descobrimos que o contorno da paisagem foi alterado, que os velhos mapas devem ser deixados
24
de lado e que precisamos mapear novamente o terreno . Em concluso, Cardozo nos prope
que o juiz interpreta a conscincia social e lhe d efeito jurdico, mas, ao faz-lo, auxilia a
formao e a modificao da conscincia que interpreta. A descoberta e a criao reagem uma
25
sobre a outra (grifo nosso).

Nos mostra Lorena Freitas que o autor realista ainda desenvolve um mtodo
sociolgico em A natureza do processo judicial, analisando que fatores externos interfeririam
de fato no processo de julgamento e deveria ser levado em considerao o elemento poltico
social:

Cardozo vai mais alm na discusso de aspectos externos que interferem na

deciso judicial. Nas conferncias ele expe o direito como um fenmeno
social, intimamente relacionado a todos os outros aspectos da vida humana,

21
FREITAS, Lorena. O realismo jurdico como pragmatismo: A retrica da tese
realista de que direito o que os juzes dizem que direito. 2009, p.28-56. Tese -
Universidade Federal de Pernambuco, UFPE, Brasil.
22
Expresso utilizada por Cardozo in A natureza do processo judicial. 1ed. So Paulo: Martins Fontes,
p.129, 2004a.
23
CARDOZO, Benjamin Natan. A evoluo do direito. Belo Horizonte: Ed. Lder, p.45, 2004b.
24
CARDOZO, Benjamin Natan. Op.cit. p.132, 2004a.
25
CARDOZO, Benjamin Natan. Op.cit. p.64, 2004b.

44
 no podendo o juiz, por conseguinte, ficar alheio s contribuies das outras
26
cincias .

Merece destaque que o realismo no uma forma de decisionismo (mero

arbtrio do julgador), muito embora encare que o direito seja o que o juiz disser que o , pois,
aquele fruto da discricionariedade do magistrado que deve decidir a partir da moldura
27
normativa, um precedente . No caso da ADPF 54, embora no tenhamos um precedente
normativo no sentido formal da palavra, podemos observar que j havia uma tendncia
jurisprudencial, refletida nas mais de 3.000 autorizaes judiciais, desde 1989, de tribunais de
instncias inferiores permitindo que mulheres interrompessem a gestao em casos de
28
anomalias fetais incompatveis com a vida fora do tero .

CONSIDERAES FINAIS

Diante do exposto conclui-se que existe a possibilidade da criao de direitos

atravs da interpretao conforme na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental,
sob a tica realista de Benjamin Cardozo, representando a questo da permisso da antecipao
teraputica de parto na gravidez de feto anenceflico, um exemplo bastante forte daquilo que
ora se assevera.

Com efeito, o STF ao apreciar aquela ao efetivamente combinou a

normatizao estatal com as necessidades sociais historicamente vigentes, exercendo um
ativismo judicial progressista, antecipando-se ao legislador, ajustando o direito demanda
instalada na sociedade para regulao de tal dolorosa circunstncia.

Trata-se de uma tendncia no apenas nacional, mas sim espraiada nas

democracias ocidentais onde o judicirio vem sendo gradualmente provocado a proceder de tal
maneira, judicializando questes sociais at ento desconhecidas para aquele poder perante a
morosidade dos demais poderes integrantes da Repblica, em especial a atividade legiferante.

REFERNCIAS

ANIS: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero. Anencefalia: o pensamento

brasileiro em sua pluralidade. Brasilia, 2004, p.7.

BARROSO, Lus Roberto. Gestao de fetos anenceflicos e pesquisas com clulas-tronco:

dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituio. Panptica, Vitria, ano 1, n. 7, mar.

26
FREITAS, Lorena. Op.cit. p.49
27
Idem. op.cit, p.36
28
ANIS: Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero. Anencefalia: o pensamento brasileiro em
sua pluralidade. Brasilia, , p.7, 2004.

45
 abr., 2007, p. 1-37. Disponvel em:
<<http://www.panoptica.org/marco_abril07pdf/ano1_n%5B1%5D.7_mar.-abr.2007_1-
37.pdf.>> Acesso em: 23.10.2012

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10ed. So Paulo: Malheiros, 2000.

BRASIL. Lei n 9882, de 3 de dezembro de 1990.

CARDOZO, Benjamin Natan. A natureza do processo judicial. 1ed. So Paulo: Martins

Fontes, 2004a.

CARDOZO, Benjamin Natan. A evoluo do direito. Belo Horizonte: Ed. Lder, 2004b.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988.5ed. So Paulo:

Malheiros, 2000.

LEAL, Mnica Clarissa Henning. Consideraes acerca da deciso do supremo tribunal federal
brasileiro sobre a interrupo da gravidez em casos de anencefalia (ADPF 54). Estudios
Constitucionales, Ao 6, N 2, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de
Talca, p. 529-547, 2008.

FREITAS, Lorena. O realismo jurdico como pragmatismo: A retrica da tese realista de

que direito o que os juzes dizem que direito. 2009. Tese - Universidade Federal de
Pernambuco, UFPE, Brasil.

MARTINS, Ricardo Muciato. A atuao do Supremo Tribunal Federal no controle de

constitucionalidade como legislador positivo e o princpio da proporcionalidade. Rev. Cin.
Jur. e Soc. da UNIPAR.Umuarama. v. 11, n. 1, jan./jun, p.25-44, 2008. Disponvel em:
http://revistas.
unipar.br/juridica/article/viewFile/2247/1848. Acesso em: 10.02.2013

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional.
6ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista Direito GV. So Paulo. Jul-dez, p.441-464,
2008. Disponvel em: http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v4n2/a05v4n2.pdf. Acesso em: 13.02.2013.

WERNECK VIANNA et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio
de Janeiro: Revan, p.149, 1999.

46
 ANLISE PRAGMTICO-REALISTA DAS MOTIVAES DA DECISO DO
STF RECONHECENDO A UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA
*
Moizis Lima da Silva

RESUMO: Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem sido constantemente
palco de decises de causas extremamente importantes para a sociedade brasileira, faz-se
necessria a tarefa de analisarem-se as motivaes que influenciam a deciso de seus ministros.
Assim sendo, o presente artigo tem por objetivo fazer uma anlise pragmtico-realista das
motivaes da deciso do STF na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e na
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 que reconheceu a unio
estvel homoafetiva. A hiptese aqui adotada que, na deciso citada, fatores extrajurdicos
fomentaram o posicionamento dos ministros do STF de reconhecer a unio estvel homoafetiva
mesmo existindo dispositivos constitucionais e legais que expressamente reconheciam a unio
estvel somente entre homem e mulher, pondo a efeito, desse modo, uma interpretao
conforme Constituio. A fim de cumprir o objetivo proposto, dividiu-se este trabalho em trs
partes. Na primeira, lana-se mo, por meio da obra realista de Cardozo, do referencial terico
do realismo jurdico decorrente do pragmatismo filosfico, ressaltando-se, dentre algumas de
suas contribuies, a anlise de consequncias prticas para observar-se o significado de
conceitos e teorias e o estudo de decises judiciais para observar-se como o direito se concretiza
no cotidiano dos tribunais. Na segunda parte, fazendo-se rpido relato sobre a ADI 4277 e
ADPF 132, passa-se a analisar, luz do referencial terico adotado, votos de ministros do STF;
tentando-se, assim, identificar algumas das motivaes subjacentes aos argumentos utilizados
nesses votos, dentre as quais podem ser citados os instintos herdados, as crenas tradicionais,
convices adquiridas, etc. Na ltima parte, constata-se que h correspondncia entre as
afirmaes do realismo jurdico de Cardozo e as motivaes dos ministros do STF nessa
deciso, analisadas na segunda parte; restando confirmada a hiptese de que, na deciso da
Egrgia Corte no caso em tela, esto presentes influncias externas ao direito, as quais
corroboram para o direcionamento do modo de decidir dos ministros, sendo estes, portanto, os
agentes responsveis pela concretizao normativa, respaldando a tese de que direito aquilo
que o juiz diz que direito. Este trabalho foi realizado atravs de uma pesquisa bibliogrfica, de
natureza qualitativa, cujo mtodo utilizado foi o dedutivo, com o material bibliogrfico o
corpus da pesquisa - composto de livros, artigos cientficos, legislao e jurisprudncia.

*
Acadmico do Curso de Direito da Universidade Federal da Paraba, bolsista do programa Jovens
Talentos para a Cincia Capes/CNPq com orientao da professora doutora Lorena Freitas e membro do
Ncleo de Pesquisa Realismo Jurdico e Marxismo e Direito. E-mail: moizeiscam@hotmail.com

47
PALAVRAS-CHAVE: Pragmatismo. Realismo jurdico americano. Unio estvel
homoafetiva.

ABSTRACT: Given that the Federal Supreme Court (STF) has constantly been the scene of
decisions of causes extremely important to Brazilian society, it is necessary the task of to
analyze the motivations that influence the decision of his ministers. Therefore, this article aims
to do a pragmatic-realist analysis of the motivations of the Supreme Court decision in the Direct
Action of Unconstitutionality (ADI) 4277 and the Claim of Breach of Fundamental Precept
(ADPF) 132 which recognized the stable homosexual. The hypothesis adopted here is that the
decision cited, extrajurdicos factors fostered the positioning of the STF ministers to recognize
the stable homoafetiva even existing constitutional and legal provisions which expressly
recognized the stable union between man and woman only, putting into effect, thereby , an
interpretation consistent with the Constitution. In order to achieve the proposed goal, this study
was divided into three parts. At first, throws up his hand, through the work of realistic Cardozo,
the theoretical framework of legal realism stemming from philosophical pragmatism,
emphasizing, among some of his contributions, the analysis of the practical consequences to
observe the meaning of concepts and theories and the study of judicial decisions to observe how
the law is summed up in the courts everyday. In the second part, becoming quick report on the
ADI 4277 and ADPF 132, is to examine, in the light of the theoretical framework adopted, votes
of ministers of the STF, trying to thus identify some of the motivations underlying the
arguments used these votes, among which may be mentioned the inherited instincts, traditional
beliefs, acquired convictions, etc. In the last part, it appears that there is correspondence
between the claims of legal realism Cardozo and the motivations of the ministers of the
Supreme Court in that decision, discussed in the second part; leaving confirmed the hypothesis
that, in the worshipful court decision in the case on screen external influences are present law,
which corroborate the targeting mode to decide the ministers, which are therefore the agents
responsible for implementing regulations, supporting the thesis that law is what the judge says is
law. This study was conducted through a literature search, qualitative, whose deductive method
was used, with bibliographical material - the research corpus - consisting of books, papers,
legislation and case law.

KEY-WORDS: Pragmatism. American legal realism. Union stable homosexual.

INTRODUO

fato notrio que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem-se consolidado cada
vez mais constantemente como palco de decises de causas extremamente importantes para a
sociedade brasileira. E isso se torna mais evidente medida que se observam as consequncias
de suas decises na vida de todos os cidados que, direta ou indiretamente, so afetados por

48
elas, como as da constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa com validade a partir de 2012, da
proibio do nepotismo na administrao pblica, da constitucionalidade das pesquisas
cientficas com clulas embrionrias humanas, da disciplina do uso de algemas e ainda a da
regulao da fidelidade partidria, dentre outras1.

Diante desse fato, este trabalho objetiva fazer uma anlise pragmtico-realista
das motivaes de uma deciso especfica do STF, qual seja a da Ao Direta de
Incostitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) 132, na qual a corte suprema brasileira reconheceu a unio estvel homoafetiva. O
intuito tentar contribuir com a ampliao dos estudos dos fundamentos presentes em decises
do STF, de modo a que se forneam intrumentos por meio dos quais a sociedade possa fomentar
discusses democrticas sobre a postura que a cpula do Judicirio brasileiro vem adotando em
sua atividade tpica de definir, por ltimo, o que que a Constituio reza, o que o direito.

Essa anlise feita com recurso ideia do pragmatismo filosfico segundo a

qual conceitos e definies, ou o conhecimento em si, s tm sentido quando resultam em
aplicaes prticas. nesse sentido que o realismo jurdico, decorrncia do mtodo filosfico
pragmtico no mbito do direito, defende que a investigao de questes jurdicas deve ser
levada a cabo por meio do estudo da realidade, a qual, no direito, manisfesta-se de modo mais
acentuado no dia a dia ou no caldeiro dos tribunais. justamente por isso que o realismo
jurdico ajudar na anlise das motivaes da deciso do STF na ADI 4277 e na ADPF 138,
realidade objeto deste estudo.

1. PRAGMATISMO FILOSFICO E REALISMO JURDICO

O pragmatismo filosfico teve com um de seus precursores Charles Sanders

Peirce, que fez parte do Clube Metafsico de Boston, criado nos primeiros anos da dcada de
1870, no qual se reunio estudiosos de diversas reas da cincia para conversar sobre filosofia.

Foi nesse ambiente que Pierce, ao lado de Wendell Holmes Jr. e outros, adotou
sistemtica e conscientemente um mtodo que os filsofos vm praticando desde a Antiguidade,
motivo pelo qual Pierce e seus colegas no acreditavam que o pragmatismo era um mtodo
radicalmente novo e nunca antes descoberto, de modo que aceitavam e reconheciam que ele j
existia h muito.

1
Mendes, Gilmar Ferreira. Decises importantes do Supremo Tribunal Federal do Brasil. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfAgenda_pt_br/anexo/Decisoes_impo
rtantes1.pdf. Acesso em 15 dez. 2012.

49
 Muito embora j existisse desde a Antiguidade, o pragmatismo pode ser
considerado como a contribuio da Amrica para a filosofia mundial. Surgindo mais
especificamente nos Estados Unidos da Amrica, a doutrina verdadeiramente uma escola
americana, destoando, assim, da lgica segundo a qual apenas se desenvolviam pensamentos
que eram oriundos e criados na Europa.

Considerando-se o pragmatismo amplamente, pode-se dizer que ele esboa uma

ligao estreita entre teoria e prtica, entre pensamento e ao, procurando, assim, identificar
quais as consequncias prticas advindas da especulao conceitual e do desevolvimento de
ideias antes abstratas e distantes de ter alguma aplicabilidade ou repercusso na realidade ou no
cotidiano da cincia em geral.

O pragmatismo filosfico tem sua ideia principal expressa na afirmao de

2
Charles Sanders Peirce, segundo o qual only practical distinctions have a meaning (apenas
distines prticas tm um significado). Isso significa que, para o pragmatismo, o pensamento
existe com uma finalidade prtica, ele o para alguma coisa. O pragmatismo, portanto, como
3
uma filosofia da ao, quer acabar com a distino entre conhecer coisas e us-las.

Nesse sentido, aplicando-se a ideia do pragmatismo - modelo filosfico do qual

4
as ideias do realismo jurdico so um desenvolvimento [...] aplicadas ao direito - cincia do
direito, a reflexo jurdica deve resultar numa aplicao prtica, ou seja, deve-se observar os
efeitos prticos das normas jurdicas para poder entender-se seu significado. orientado por
esse princpio que o realismo jurdico centra sua anlise do fenmeno jurdico naquilo que
5
aplicado nos tribunais, na conduta efetiva dos juzes, sendo decisivo o estudo de como agem .

Desenvolvendo e aplicando o mtodo filosfico do pragmatismo ao mbito da

cincia jurdica, Benjamin Nathan Cardozo, nascido em Nova York em 24 de maio de 1870 e

2
PEIRCE, Charles Sanders. How to make our ideas clear. In: Popular Science Monthly. (January 1878).
Disponvel em: http://www.peirce.org/writings/p119.html. Acesso em 10 nov. 2012
3
CATO, Adrualdo de Lima. Deciso jurdica e racionalidade. Maceio : EDUFAL, 2007, p. 24.
4
FEITOSA, Enoque; FREITAS, Lorena. Pragmatismo e Direito. Disponvel em:
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/33330-42586-1-PB.pdf. Acesso em 7 nov. 2012,
p. 2.
5
FREITAS, Lorena. O elemento subconsciente na deciso judicial conforme o realismo jurdico de
Benjamin Nathan Cardozo. In: O direito como atividade judicial. Adrualdo de Lima Cato [et al.];
organizadores: Enoque Feitosa... [et al.]. Recife: Ed. dos Organizadores, 2009, p. 143.

50
falecido em 9 julho de 1938, foi um jurista americano que atuou como ministro na Suprema
Corte do Estados Unidos da Amrica no perodo de 1932 a 1938.

Em sua obra mais notvel no que se refere ao realismo jurdico, A natureza do

processo judicial, ele tenta descrever os processos conscientes e inconscientes por meio dos
quais um juiz decide um caso. Discute as fontes de informao que so utilizadas e analisa
como as consideraes de precedentes, a consistncia lgica, o costume, o bem-estar social e os
padres de justia e moral contribuem na formao de suas decises, realando a importncia
deles nesse processo de formao.

Sendo, assim, um dos principais representantes do realismo jurdico, Cardozo

afirma que juzes e tribunais tambm produzem direito, no sendo apenas a boca da lei como
queria Montesquieu, muito embora essa produo s deva ocorrer em casos extremos em que
nem os precendentes nem as leis contenham soluo para o caso concreto. O direito, assim,
nasceria das infuses presentes na estranha mistura que se prepara diariamente no caldeiro
6
dos tribunais. Nesse processo de produo do direito, o juiz tambm guiado por fatores e
influncias subconscientes que desconhece. Esses fatores subconscientes so os gostos e as
averses, as predilees e os preconceitos, o complexo de instintos, emoes, hbitos e
7
convices que compem o homem, seja ele litigante ou juiz.

De fato, segundo Cardozo, h outros fatores presentes na constuo da deciso

do juiz que no ficam explcitos, de modo que cada juiz, ao decidir, leva em conta fatores
jurdico-dogmticos, ou seja, fatores que fazem referncia ao prprio sistema jurdico, todavia,
h tambm a referncia a fatores, com origem tanto na dogmtica jurdica quanto em fatores
8
alopoiticos , que no se limitam a esse subsistema, fazendo assim referncia a outros
subsistemas que no o jurdico, como o econmico, moral, religioso, cultural, etc., mesmo que
no se explicite essa referncia.

6
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na Universidade de
Yale; traduo Silvana Vieira; reviso tcnica e da traduo lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes,
2004, p. 2.
7
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na Universidade de
Yale; traduo Silvana Vieira; reviso tcnica e da traduo lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes,
2004, p. 124.
8
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 280.

51
 Em suma, pode-se afirmar que a tica realista de Cardozo intenta combinar a
normatizao dogmtica do Estado com as necessidades sociais historicamente vigentes e
contextualizadas por meio da viso ampla do juiz, o qual tem o dever de seguir e respeitar os
valores predominantes e aceitos na comunidade e na poca, mas que, ao mesmo tempo, no
deve deixar-se estancar nem ficar impotente para elevar o nvel de conduta predominante nessa
9
mesma comunidade.

2. RELATO ACERCA DA DECISO NA ADI 4277 E NA ADPF 132

Feitos esses apontamentos acerca do pragmatismo e do realismo jurdico de

Cardozo, passa-se segunda parte deste trabalho, na qual se expe e analisa alguns argumentos
que serviram de motivao para a deciso dos ministros do STF na ADI 4277 e na ADPF 132.

A ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178. A ao

buscou a declarao de reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar. Pediu, tambm, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies
estveis fossem estendidos aos companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo.

J na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, o

governo do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o no reconhecimento da unio
homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade (da qual decorre a
autonomia da vontade) e o princpio da dignidade da pessoa humana, todos da Constituio
Federal. Com esse argumento, pediu que o STF aplicasse o regime jurdico das unies estveis,
previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil, s unies homoafetivas de funcionrios pblicos civis
do Rio de Janeiro.

Em anlise mais detalhada, tal Ao Direta de Inconstitucionalidade e ADPF

pleiteavam, em sntese, (i) o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar e, concomitantemente, (ii) o reconhecimento da unio estvel homoafetiva
com seus respectivos consectrios na seara cvel.

O STF julgou procedente a ao e acolheu ambos os pleitos carreados na

petio inicial da ADI em comento. E isso apesar de o pargrafo 3 do artigo 226 da
Constituio de 1988 (CF/88), semelhante ao impugnado caput do artigo 1.723 do Cdigo Civil
de 2002 (CC/02), afirmar, textualmente, que, para efeito da proteo do Estado, reconhecida
a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua

9
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na Universidade de
Yale; traduo Silvana Vieira; reviso tcnica e da traduo lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes,
2004, p. 79.

52
 10
converso em casamento. (grifo nosso) No obstante isso, os ministros do STF alegaram
fazer uma interpretao conforme Constituio do texto do caput do artigo 1.723 citado, para
excluir dele qualquer interpretao que contrarie o texto e os princpios constitucionais.

De fato, a deciso do STF, proferida no dia cinco de maio de 2011, no s

reconheceu a unio estvel como entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar como
tambm reconheceu a possibilidade de haver a caracterizao dessa unio como estvel, o que
significa que todas as consequncias civis comuns a unio estvel heterossexual tambm se
aplicaro quela homoafetiva.

Essa deciso do STF foi alvo de crticas de vrios juristas segundo os quais a
Suprema Corte brasileira extrapolou as barreiras de sua competncia estabelecida
constitucionalmente, num ativismo judicial no qual a Justia se antecipa ao Legislativo violando
a clusula da separao de poderes, e legislou sobre um tema que deveria ficar restrito ao
Congresso Nacional, de modo que caberia somente a este inserir novas possibilidades de
reconhecimento de outros tipos de unio estvel alm daqueles que j so definidos no texto da
Constituio Federal de 1988 e no Cdigo Civil de 2002.

Por outro lado, os defensores da deciso do Supremo Tribunal Federal dizem

que os ministros da corte no esto impondo que as igrejas passem a casar homossexuais, e sim
garantiram direitos civis. Alm disso, argumentam tambm que os ministros foram consultados
e deveriam se pronunciar, de modo a no deixar sem resposta essa questo que estava
impedindo o gozo de direitos fundamentais garantidos na Constituio Cidad.

Independentemente das opinies contrrias ou favorveis deciso em

comento, o fato que o ordenamento jurdico brasileiro j garante, graas a essa deciso, que
esse reconhecimento seja seguido e concretizado em todo o territrio brasileiro, com fora
vinculatria, o que representa uma grande conquista para que o respeito pelas diferenas seja
ratificado pelos poderes pblicos, leia-se pelo Estado e, incidentalmente, pelo direito, mesmo
que a via escolhida (o Poder Judicirio) no tenha sido a melhor em termos constitucionais
edemocrticos.

3. CORRESPONDNCIA ENTRE O REALISMO DE CARDOZO E AS

MOTIVAES DOS MINISTROS DO STF

10
PRESIDNCIA DA REPBLICA. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em
9 nov. 2012.

53
 Feito esse rpido relato acerca da deciso do STF na ADI 4277 e na ADPF 132,
passa-se ao terceiro e ltimo momento deste trabalho, no qual se busca identificar uma
correspondncia entre o realismo jurdico de Cardozo e as motivaes apresentadas pelos
ministros do STF.

Com efeito, a deciso do STF decorreu tambm do fato de que j havia na

sociedade intensa atuao das minorias homoafetivas no sentido ter respeitados e reconhecidos
pelo Estado seus direitos - apesar de a maioria da sociedade parecer no ser afeita ideia de
aceitar o diferente -, no fazendo o STF nada alm do que sua obrigao, pois, consoante
Cardozo, o juiz tem o dever de se conformar aos padres aceitos da comunidade, aos costumes
da poca [...], isso no significa, no entanto, que um juiz seja impotente para elevar o nvel de
11
conduta predominante.

Alm dos argumentos dogmticos fundados no texto constitucional como a

vedao ao preconceito trazida no artigo 3, inc. IV, e a observncia do princpio da dignidade
da pessoa humana e do pluralismo poltico (art. 1, incs. III e V), os ministros utilizaram-se de
outros subsistemas para fundamentar suas decises.

E o fizeram tanto de modo consciente quanto de modo subconsciente, como

quando o ministro Ayres Brito se referiu, para exemplificar o segundo modo (subconsciente), ao
preconceito como uma espcie de trave no olho da razo e at do sentimento, mas coletivizada
o bastante para se fazer de trao cultural de toda uma gente ou populao geograficamente
12
situada.

Esse trecho, a nosso ver, expressa cabalmente que o ministro plasmou em sua
deciso seus gostos e as averses, as predilees e os preconceitos, o complexo de instintos,
emoes, hbitos e convices que compem seu ser. Identifica-se a presena implcita desses
fatores subconscientes tambm neste trecho do voto do mesmo ministro: como dizer: se o

11
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na Universidade de
Yale; traduo Silvana Vieira; reviso tcnica e da traduo lvaro de Vita. So Paulo: Martins Fontes,
2004, p. 79.
12
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACRDO DA ADI 4277. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=11872. Acesso em 29 out.
2012, p. 18.

54
corpo se divide em partes, tanto quanto a alma se divide em princpios, o Direito s tem uma
13
coisa a fazer: tutelar a voluntria mescla de tais partes e princpios numa amorosa unidade.

E o mesmo ocorre neste trecho do voto do Ministro Luiz Fux, quando este
opina sobre que caractersticas constituem uma famlia como tal: o que faz uma famlia ,
sobretudo, o amor no a mera afeio entre os indivduos, mas o verdadeiro amor familiar,
que estabelece relaes de afeto, assistncia e suporte recprocos entre os integrantes do grupo.
14
O que faz a famlia a comunho[...]. (grifos do ministro)

Alm desses exemplos, verifica-se, em vrios outros momentos do acrdo da

deciso em tela, a presena de consideraes de carter majoritariamente subjetivo, de modo
que uma das interpretaes possveis do pargrafo trs do artigo 226 da Constituio Federal,
segundo alguns crticos, no seria de modo algum aquela dada na deciso proferida pela Egrgia
Corte, a qual, para eles, no poderia ter decidido nesse sentido a no ser custa do desrespeito
pela clusula da separao dos poderes consagrada tambm no texto da Constituio.

Os ministros do STF teriam, assim, interpretado uma norma geral abstrata que
afirmava textualmente que para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em
casamento de modo a, no caso concreto, permitir que homens e homens ou mulheres e
mulheres que mantenham relao estvel a tenham reconhecida para poderem gozar de seus
direitos fundamentais.

Com efeito, isso significa que, mesmo que uma norma geral e abstrata do
direito defina tal ou qual preceito, s se pode de fato afirmar se ele ir ou no prevalecer na
anlise do caso concreto, o que confirma a tese realista de que existe a possibilidade de criao
de direitos por juzes, mesmo que com base em argumentos como aquela em que se afirma que
se levou a efeito uma interpretao conforme Constituio que se d por meio do trabalho de
construo da soluo desenvolvido pelo juiz.

Evidencia-se, portanto, que a tese realista de que direito o que o juiz,

influenciado por fatores subconscientes e extrajurdicos, diz que direito encontra

13
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACRDO DA ADI 4277. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=11872. Acesso em 29 out.
2012, p. 27.
14
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACRDO DA ADI 4277. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=11872. Acesso em 29 out.
2012, p. 56.

55
correspondncia na deciso analisada, mormente quando se ressalta que a deciso do STF
reinterpretou e desconsiderou corretamente, ressalte-se respectivamente, o texto explcito do
pargrafo 3 do artigo 226 da CF/88 e do caput do artigo 1.723 do CC/02 em favor da chamada
interpretao conforme Constituio. Resta, portanto, comprovada a hiptese inicial de que, na
deciso da ADI 4277 e da ADPF 132, ficou sendo direito aquilo que os ministros do STF
disseram ser direito.

REFERNCIAS

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So
Paulo: Saraiva, 2002.

CARDOZO, Benjamin Nathan. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na

Universidade de Yale; traduo Silvana Vieira; reviso tcnica e da traduo lvaro de Vita.
So Paulo: Martins Fontes, 2004.

CATO, Adrualdo de Lima. Deciso jurdica e racionalidade. Maceio : EDUFAL, 2007.

FEITOSA, Enoque; FREITAS, Lorena. Pragmatismo e Direito. Disponvel em:

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/33330-42586-1-PB.pdf. Acesso em 7
nov. 2012.

FREITAS, Lorena. O elemento subconsciente na deciso judicial conforme o realismo jurdico

de Benjamin Nathan Cardozo. In: O direito como atividade judicial. Adrualdo de Lima Cato
[et al.]; organizadores: Enoque Feitosa... [et al.]. Recife: Ed. dos Organizadores, 2009, pp 137-
148.

PEIRCE, Charles Sanders. How to make our ideas clear. In: Popular Science Monthly.
(January 1878). Disponvel em: http://www.peirce.org/writings/p119.html. Acesso em 9 nov.
2012

PRESIDNCIA DA REPBLICA. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.

Disponvel em; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.
Acesso em 9 nov. 2012.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4277. Disponvel em:

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=11872. Acesso em
29 out. 2012.

56
 CONSIDERAES JUSFILOSFICAS ACERCA DO ATO JUDICIAL NO
DIREITO BRASILEIRO: UMA ABORDAGEM A PARTIR DO
PRAGMATISMO JURDICO
*
Antonio Alves Pereira Netto

RESUMO: O presente trabalho tem como tema principal o estudo do ato judicial no direito
brasileiro tomando como referencial terico a corrente jusfilosfica do Pragmatismo Jurdico,
que teve bero nos Estados Unidos. Tem como objetivo analisar a aplicabilidade dessa teoria
sobre o ato judicial na realidade jurdica brasileira, o que se mostra como um desafio em razo
da base formal e dogmtica tradicionalmente difundida no direito nacional, em contraposio ao
anti-fundacionalismo que essa teoria sustenta. Para tanto, por meio de pesquisa bibliogrfica, o
Pragmatismo Jurdico primeiro analisado sob o seu vis mais forte, tendo como objeto de
estudo as ideias de Richard Allen Posner. Em seguida, so trazidas algumas das crticas de
Ronald Dworkin a essa forma de pensamento. Dworkin defende uma teoria do ato judicial com
menor subjetivismo, a no utilizao de argumentos polticos como fundamentao jurdica,
mas defende o reconhecimento de normatividade aos princpios jurdicos e defende que os
argumentos contextuais e consequencialistas podem ser usados, desde que em exata medida,
como meios vlidos de justificar uma deciso judicial. Ao final, proposta a adequada
aportao dessa forma de compreender a atividade jurdica para o direito brasileiro como uma
forma moderna de se determinar em relao ao ordenamento jurdico, sem que isso precise
implicar numa atitude contrassistmica. Conclui que reconhecer, em favor do rgo julgador,
certo poder discricionrio e, com ele, a possibilidade de se utilizar do contextualismo e do
consequencialismo como tcnica argumentativa vlida, no resulta em menor segurana
jurdica, mas em aproximao do direito realidade sobre a qual incide.

Palavras-chave: Pragmatismo Jurdico; Discricionariedade; Interpretao; Ato Judicial.

ABSTRACT: This work has as its main subject the study of the judicial act in the Brazilian
law, taking as a theoretical reference the philosophic doctrine of Judicial Pragmatism, which
was raised at United States. Takes as objective the purpose of analyzing the applicability of this
theory about judicial act at the Brazilian system of law, what seems to be a challenge because of
its formal and dogmatic tradition, opposed to the non-foundationalist conception of law, typical
in the pragmatic thinking. To have success during this journey, was made up a bibliographic
research, and the Judicial Pragmatism was first studied in its strong meaning, taking as main

*
Aluno do programa de Mestrado em Direito Pblico da Universidade Federal de Alagoas (UFAL), e-
mail: antonioattn@gmail.com

57
reference the works of Richard Allen Posner. Then, were studied the critics made by Ronald
Dworkin, who defends a judicial act theory without much subjectivisms and free of political
arguments, but agrees about the necessity of recognition of juridical principles and agrees that
contextualism and consequentialism may be used in a exact quantity as valid ways of judicial
justification. At the end, it is suggested that the pragmatic way of judicial justification should be
brought to the Brazilians doctrines and it not necessarily means a revolutionary point of view. In
conclusion, this work defends that must be recognized, in favor of the judges, a discretional
power and the possibility of using contextualism and consequentialism as valid judicial
justifications, what will not cause a damage in the juridical safety, but an approach from the law
to the reality.

Key-words: Juridical Pragmatism; Discretional Activity; Interpretation; Judicial Act.

INTRODUO

Estando firme a convico de que os momentos de criao e interpretao

normativa no esto to distantes como recorrentemente se afirma; sendo certo que o exerccio
judicial de interpretao importa em verdadeira criao do direito e no na sua descoberta;
reconhecida a impossibilidade de separao hermenutica entre o intrprete (juiz) e o objeto de
interpretao (texto normativo); reconhecida a impreciso do texto normativo em virtude da
abertura semntica inerente a qualquer forma de linguagem; conclui-se pela existncia de um
espao de deciso no qual o aplicador do Direito se v livre para, de acordo com o seu livre
convencimento, interpretar a norma e dar a soluo jurdica ao caso que se apresenta.

Nesse espao, o aplicador do direito fica livre para escolher entre as vrias
interpretaes possveis (em decorrncia da abertura semntica), dando ao caso aquela que lhe
parecer mais justa, a partir de uma valorao prpria do que considera correto e de acordo
com o Direito.

Nesse contexto, o desafio do presente trabalho de estudar essa amplitude

inescapvel ao ato judicial, seguindo as bases do direito brasileiro, mas sob a perspectiva do
Pragmatismo Jurdico, corrente filosfica desenvolvida nos Estados Unidos.

Num primeiro momento, so delineados os contornos dessa teoria jurdica sob

os ideais de um de seus defensores mais radicais, Richard Allen Posner. Em seguida, so feitas
vrias crticas ao pragmatismo exacerbado por meio de Ronald Dworkin, que embora afirme
defender uma teoria jurdica prpria, o direito como integridade, tambm visto por muitos (e

58
 1
pelo prprio Richard A. Posner ) como um filsofo pragmatista moderado. Por fim, os debates
tericos desenvolvidos so trazidos para a realidade jurdica brasileira, oportunidade em que se
prope uma aportao de alguns dos fundamentos pragmatistas, como o contextualismo e o
consequencialismo, como forma de aproximar o direito nacional da realidade em que incide.

As diversas possibilidades inerentes ao ato judicial um dos focos do trabalho,

2
mas a discusso no alcana o debate sobre ativismo judicial . As investigaes em tela se do
no sentido de questionar somente se a apreciao discricionria das diversas solues possveis
para determinado caso compe a prpria rotina de julgar, como um desdobramento natural desse
ato. Nessa linha, as indagaes incluem no questionamento se consideraes contextuais e
consequencialistas so capazes de fundamentar vlida e legitimamente os atos judiciais no
direito brasileiro, assim como pacificamente ocorre com os atos administrativos.

1. O ATO JUDICIAL SOB A PERSPECTIVA DO PRAGMATISMO JURDICO

Uma das caractersticas do Pragmatismo Jurdico propor uma viso diferente

sobre o direito. Ordinariamente, incumbe ao Poder Judicirio se voltar para fatos passados,
aplicando ao caso uma soluo jurdica que ponha fim a determinado litgio j instaurado.
Exceto pelas demandas que por sua prpria natureza envolvam uma anlise prospectiva (as
medidas cautelares, por exemplo), tradicionalmente os efeitos das decises judiciais no
configuram uma preocupao atrelada sua argumentao justificadora.

Desenvolvido nos Estados Unidos da Amrica, onde Direito e Economia so

correntemente estudados em conjunto, inclusive onde so avaliados os impactos financeiros das
decises judiciais como fundamento para elas mesmas, o Pragmatismo Jurdico cuida de teoria
que busca justificao para os atos judiciais a partir da razo prtica, e no de modelos formais
rgidos ou justificativas tericas, como a busca de um sentido pr-existente na norma.

Por esse apelo praticidade, ao consequencialismo, e fundado na crena de que

o subjetivo algo inafastvel das decises judiciais, sofre duras crticas, inclusive de
compatriotas, como Ronald Dworkin, autor que prefere defender teoria prpria, que chama de
o direito como integridade. Assim, no surpresa que sua propagao no Brasil seja
igualmente polmica, ante nossa base cultural formalista e dogmtica. pertinente, entretanto,

1
POSNER, Richard. Para Alm dos Direitos. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
2
Ativismo judicial aqui tomado no sentido da ao que provoca conflito de competncia entre os
Poderes a partir de um excesso de atuao dos tribunais ou qualquer forma pejorativa de abusos por parte
de atuaes judiciais. Isso tambm no significa, por outro lado, que se acredite que o Poder Judicirio
no exera um papel ativo na concretizao da democracia.

59
um estudo dessa teoria como forma de melhor compreender o ato judicial e aproveitar dela
aquilo que parecer ser melhor, respeitando a formatao jurdica brasileira.

O contextualismo, o consequencialismo e o anti-fundacionalismo so as trs

caractersticas principais do pragmatismo:

O contextualismo implica que toda e qualquer proposio seja julgada a

partir de sua conformidade com as necessidades humanas e sociais. O
consequencialismo, por sua vez, requer que toda e qualquer proposio seja
testada por meio da antecipao de suas consequncias e resultados possveis.
E, por fim, o anti-fundacionalismo consiste na rejeio de quaisquer espcies
de entidades metafsicas, conceitos abstratos, categorias apriorsticas,
princpios perptuos, instncias ltimas, entes transcendentais e dogmas,
3
entre outros tipos de fundaes possveis ao pensamento .

Assim, o pragmatismo no meramente uma teoria do direito, mas sim uma teoria
4
sobre como usar teoria. Ou ainda, o pragmatismo uma teoria sobre a atividade judicial . Em
suas investigaes sobre o ato judicial, o toma como o evento mais importante do direito, do
qual efetivamente derivariam as prescries legais. Oliver Holmes, um dos expoentes do
pragmatismo jurdico clssico, chega a afirmar que o direito tudo aquilo que deriva dos
5
tribunais e nada mais . Para Richard Posner, o direito uma atividade, no um conceito ou um
6
grupo de conceitos .

Nesse caminho, essa corrente filosfica procura por solues jurdicas que
melhor atendam s necessidades humanas e sociais e, para isso, pode o julgador se valer de
7
valores ticos, concepes polticas e elementos de outras disciplinas, ainda que no-jurdicos .

Assim, Posner afirma que os juzes criam em vez de descobrirem o direito, e

usam como insumos tanto as regras formuladas por legislaturas e tribunais anteriores (direito

3
POGREBINSCHI, Thamy. O que Pragmatismo Jurdico? Disponvel em: http://www.soc.puc-
rio.br/cedes/PDF/paginateoria/pragmatismo.pdf. Acesso em: 10 out. 2012.
4
POGREBINSCHI, Thamy. O que Pragmatismo Jurdico? Disponvel em: http://www.soc.puc-
rio.br/cedes/PDF/paginateoria/pragmatismo.pdf. Acesso em: 10 out. 2012.
5
HOLMES JR., Oliver Wendell. The Path of the Law. Disponvel em:
http://constitution.org/lrev/owh/path_law.htm. Acesso em: 10 out. 2012.
6
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 614.
7
POGREBINSCHI, Thamy. O que Pragmatismo Jurdico? Disponvel em: http://www.soc.puc-
rio.br/cedes/PDF/paginateoria/pragmatismo.pdf. Acesso em: 10 out. 2012.

60
 8
positivo) quanto suas prprias preferncias e sobre polticas pblicas . Seguindo o referido
anti-fundacionalismo, tambm afirma: Rejeito o formalismo jurdico exagerado que considera
9
as relaes entre as ideias jurdicas como a essncia do direito e do pensamento jurdico . Esse
posicionamento, entretanto, no se d por um desdm ao direito posto ou aos precedentes
jurisprudenciais, mas porque, sob a viso pragmtica, no se admite qualquer concepo prvia
de verdade, ou qualquer espcie de dogma absoluto. As verdades seriam meros consensos
10
contextualizados e s surgiriam se destinadas a alguma necessidade social .

Por essa vertente, cabe aos juzes fundamentar suas sentenas por meio de uma
justificao que aponta a soluo encontrada como a melhor para o caso e no como a mais
adequada ao sistema jurdico formal. A deciso melhor, ento, seria uma deciso razovel
(prtica, sensata). Para tanto, deve o juiz observar o ordenamento jurdico como um todo, o que
inclui os princpios gerais de direito e os precedentes judiciais. Entretanto, em determinadas
situaes, se ver submetido a confrontar as suas concepes tcnicas a mtodos e elementos
no-jurdicos, e s vezes ter de confrontar a intuio inarticulada com argumentos jurdicos
11
, sempre em busca de uma soluo que lhe parea justa.

Para os que discutem se o ato judicial realmente envolve discricionariedade ou

12
se est limitado a uma atividade interpretativa , Posner apresenta argumento interessante: Se
a epistemologia e a ontologia no sero capazes de preservar a objetividade e a autonomia do
13
direito, tampouco o far a hermenutica . Defende que nenhuma teoria interpretativa geral
possui um mtodo que leve a interpretaes objetivas das leis e da Constituio. Sua tica de

8
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 611.
9
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 608.
10
Mais sobre a concepo de verdade para a teoria do Pragmatismo Jurdico, ver: CATO, Adrualdo
de Lima. Deciso Jurdica e Racionalidade. Macei: Edufal, 2007.
11
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 609-
610.
12
H ampla discusso acerca da natureza da atuao judicial, se ela est limitada ao um juzo
interpretativo ou se envolve, tambm, atividade discricionria. Mais a respeito, ver: BETTI, Emilio.
Interpretao da lei e dos atos jurdicos. So Paulo: Martins Fontes, 2007; GRAU, Eros Roberto.
Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 5.ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2009.
13
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 611.

61
que a interpretao no possui uma finalidade em si mesma, assim sendo, no tem objetivo
prprio. Sua funo est a servio do posicionamento poltico do intrprete. Sua opinio de
que Melhor seria que descartssemos o termo interpretao e enfocssemos diretamente as
consequncias das aplicaes propostas dos dispositivos legais e constitucionais a litgios
14
especficos .

Essa concepo seria decorrncia da crena de que no existe um raciocnio

tipicamente jurdico, ou uma tcnica especfica de decidir juridicamente. A lgica usada nos
tribunais, ou pelos advogados, para encontrar solues jurdicas, a lgica comum, ordinria,
15
por meio de um raciocnio que todos recorrem no cotidiano (estrutura se e ento) .
Holmes j havia defendido esse entendimento ao dizer que o Direito no deve ser confundido
com lgica, nem se desenvolve por meio dela. A lgica da estrutura se e ento universal e
est presente em qualquer evento racionalizvel, portanto, no deve servir como base para que
se diga estar desenvolvendo um raciocnio lgico especfico, uma lgica especificamente
16
jurdica .

Ao dizer que o direito no se desenvolve da lgica, quer afirmar que no dado

que um sistema jurdico possa funcionar como uma operao matemtica a partir de alguns
axiomas gerais de conduta, embora que articular pensamentos e argumentos a partir da lgica
seja algo extremamente possvel e natural. O que influenciaria verdadeiramente no direito e nas
decises judiciais seriam os valores morais e inconscientes do intrprete, as tenses sociais, os
17
eventos polticos etc. .

Dessa forma, no seria possvel extrair decises objetivas (objetividade no

sentido de baseada em argumentos somente lgico-formais) de casos realmente complexos.
Assim, seria tambm impossvel justificar a pertinncia e justeza de uma deciso por uma mera
demonstrao de que a interpretao empreendida est logicamente correta e que por isso se
adqua ao sistema jurdico. A interpretao no um processo lgico. [...] A essncia da

14
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 611.
15
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 613.
16
HOLMES JR., Oliver Wendell. The Path of the Law. Disponvel em:
http://constitution.org/lrev/owh/path_law.htm. Acesso em: 10 out. 2012.
17
HOLMES JR., Oliver Wendell. The Path of the Law. Disponvel em:
http://constitution.org/lrev/owh/path_law.htm. Acesso em: 10 out. 2012.

62
tomada de decises interpretativas est em considerar as consequncias das decises
18
alternativas (Grifo no constante no original).

Assim, Posner dispara a crtica de que o direito, como atualmente ensinado

nas universidades, d excessiva ateno retrica, tradio, infalibilidade, ao argumento da
autoridade, mas pouca nfase nas tcnicas sociocientficas que indicam as consequncias dos
19
atos jurdicos, assim como negligenciam as possveis contribuies de outras disciplinas .

Esclarece, entretanto, que ser pragmtico no o mesmo que ser

consequencialista. Onde o consequencialismo domina na doutrina do utilitarismo, onde h a
preocupao de se utilizar o direito como ferramenta para atingir um determinado fim, sempre,
ainda que eventuais decises sejam contraintuitivas ou firam a valores sociais. Por isso, afirma
que prefervel como padro para avaliar as decises judiciais os termos razoabilidade, do
que melhores consequncias, at porque avaliar quais as melhores consequncias exigiria
um critrio prvio e absoluto de melhor a guiar a deciso, o que tambm no seria desejvel
20
por ferir o postulado anti-fundacionalista .

As consequncias devem, com certeza, ser consideradas, mas tambm no de

modo absoluto. Cabe uma avaliao de prs e contras, dando nfase tanto s consequncias
sistmicas, como s peculiares ao caso concreto. Prs e contras incluem no apenas
consequncias especficas das decises, desde que possam ser discernidas, mas tambm o
21
material legal padro e a desejabilidade de preservar os valores da norma jurdica . Alm
disso, cogitar todas as possibilidades de consequncias corresponderia a uma tarefa impossvel.
Segue, assim, o entendimento de Holmes de que o Direito e o ato judicial no segue padro
22
lgico pr-determinado, mas se funda na experincia .

Em outras palavras, entende-se dessa exposio que para o pragmatismo, o

contextualismo (a avaliao de prs e contras, a preservao pelos valores da norma, a

18
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 615.
19
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 615.
20
POSNER, Richard A. Direito, Pragmatismo e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 50.
21
POSNER, Richard A. Direito, Pragmatismo e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 50.
22
HOLMES JR., Oliver Wendell. The Path of the Law. Disponvel em:
http://constitution.org/lrev/owh/path_law.htm. Acesso em: 10 out. 2012.

63
necessidade de resguardar a confiabilidade do sistema, a ateno quilo que pode ser oferecido
por outros ramos cientficos) elemento essencial ao bom exerccio da judicatura, sempre
acompanhado do consequencialismo em exata medida.

O prprio Posner explica:

No devemos ter medo do pragmatismo ou confundi-lo com o cinismo ou

com desdm pela legalidade ou pela democracia. Seu mago meramente
uma tendncia em basear aes em fatos e consequncias, em vez de em
conceitualismos, generalidades, crenas e slogans. Entre as crenas rejeitadas
est a ideia de perfectibilidade humana. A concepo pragmatista da natureza
humana desiludida. Entre os conceitualismos rejeitados esto a teoria
moral, legal e poltica quando oferecida para guiar o processo de tomada de
23
deciso legal e outros processos de tomada de deciso oficiais . (Grifo
nosso)

A coerncia entre as decises judiciais, a segurana jurdica do sistema, o

respeito s normas postas, a ateno s formas, todos esses elementos esto tambm na pauta de
um juiz pragmtico como pontos a colaborarem com a construo de uma deciso jurdica
correta. Essa uma das crticas que sofre o Pragmatismo e, mais especificamente, Posner, pelo
fato de que esses pontos citados so enaltecidos por formalistas e tomados como os nicos
fatores que deveriam validamente fundamentar a deciso judicial. Para o Pragmatismo, todavia,
so apenas mais um dos tantos outros elementos existentes a conformarem a convico judicial
e comporem a deciso final. O pragmatismo no se prende a absolutismos, certezas ou regras
inescapveis.

O pragmatismo legal olha pra frente. O formalismo olha para trs,

fundamentando a legitimidade de uma deciso judicial no fato de ser
dedutvel de uma norma ou princpio estabelecido anteriormente. Em
outras palavras, para satisfazer o formalista, a deciso precisa ter
pedigree. Essa abordagem d ao passado poder sobre o presente. O
pragmatista valoriza a continuidade com promulgaes e decises
passadas, mas porque tal continuidade de fato continuidade e de fato
um valor social, mas no por que tenha um senso de dever para com o
24
passado .

Todas essas caractersticas seriam legitimadas e corroboradas pela poca

pluralista e cientfica que se vive contemporaneamente, de modo que qualquer tentativa de dar

23
POSNER, Richard A. Direito, Pragmatismo e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 02.
24
POSNER, Richard A. Direito, Pragmatismo e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 55-56.

64
confiana e autonomia ao direito, a partir de uma objetividade formal, seria empreendimento
25
ftil .

2. AS CRTICAS DE RONALD DWORKIN AO PRAGMATISMO JURDICO

Ainda tomando como parmetro as teorias jusfilosficas desenvolvidas nos

Estados Unidos, cabe mostrar um contraponto ao Pragmatismo Jurdico e, de forma mais
especfica, s ideias de Richard A. Posner. Ronald Dworkin, um dos expoentes contemporneos
na atribuio de fora normativa aos princpios jurdicos, muito mais comedido no que se trata
de argumentos pragmticos ou consequencialistas.

A sua crtica justamente pela alta carga de discricionariedade relegada ao

magistrado, pelo que teme que tais concepes institucionalizem o subjetivismo no exerccio da
jurisdio, dificultando o controle e a transparncia dos julgados.

Uma das maiores contrariedades de Dworkin, o que de se esperar de um

pensamento advindo da common Law, com o ceticismo tpico das ideias pragmatistas, que
culmina numa menor valorao dos precedentes jurisprudenciais. Assim, afirma que decises
exaradas sem respeito quilo que j foi decido no passado faz com que o direito, sob uma
26
perspectiva sistmica, perca coerncia e, portanto, segurana e confiabilidade .

O pragmatismo exacerbado de Posner seria falho porque ao mesmo tempo em

que prega a inexistncia de critrios prvios e universais a guiar ou valorar a correo de uma
deciso judicial, defende que ela deve ser proferida tendo em foco as condies que paream
melhores ao futuro da comunidade, todavia, no discerne um sentido claro do que consista
melhores condies futuras e atribuir-lhe um significado objetivo e prvio implicaria em
recair em contradio com seus prprios parmetros, no sentido de demandar a existncia de
critrio absoluto e prvio ao Direito. Isso, portanto, acaba apenas dando mais poderes ao juiz e
transformando as decises judiciais em terreno para emitir concepes polticas individuais, o
que seria extremamente danoso ao direito sob o ponto de vista do jurisdicionado. O direito
transformar-se-ia em algo incerto e o processo judicial quase num risco.

O pragmatismo uma concepo ctica do direito porque rejeita a existncia

de pretenses juridicamente tuteladas genunas, no estratgicas. No rejeita
a moral, nem mesmo as pretenses morais e polticas. Afirma que, para
decidir os casos, os juzes devem seguir qualquer mtodo que produza aquilo
que acreditam ser a melhor comunidade futura, e ainda que alguns juristas

25
POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 612.
26
DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 119.

65
 pragmticos pudessem pensar que isso significa uma comunidade mais
rica, mais feliz ou mais poderosa, outros escolheriam uma comunidade
com menos injustias, com uma melhor tradio cultural e com aquilo
que chamamos de alta qualidade de vida. O pragmatismo no exclui
nenhuma teoria sobre o que torna uma comunidade melhor. Mas tambm no
leva a srio as pretenses juridicamente tuteladas. Rejeita aquilo que
outras concepes do direito aceitam: que as pessoas podem claramente ter
direito, que prevalecem sobre aquilo que, de outra forma, asseguraria o
melhor futuro sociedade. Segundo o pragmatismo, aquilo que chamamos
de direito atribudos a uma pessoa so apenas os auxiliares do melhor
futuro: so instrumentos que construmos para esse fim, e no possuem
27
fora ou fundamento independentes (Grifos nossos).

Dessa forma, por o pragmatismo sustentar uma posio que, ao mesmo tempo,
relativista e antirrelativista, no existiriam quaisquer direitos prvios, principalmente porque o
direito s existiria aps o seu reconhecimento proferido em deciso judicial. Assim, ainda que
houvesse dispositivo legal ou jurisprudncia dominante em favor do pleito, se o juiz de nimo
pragmatista entendesse que aquele direito poderia gerar alguma perda comunidade, poderia
negar o pleito, por entender que o direito no alberga situaes nocivas comunidade.

As pessoas podem planejar seus assuntos com mais confiana se tiverem uma
orientao melhor sobre quando e como o Estado vai intervir, e a
comunidade, portanto, estar muito melhor se puder racionalmente examinar
28
as decises judiciais anteriores para prever as prximas .

Para Dworkin, as decises precedentes s poderiam ser desconsideradas em

caso de obscuridade quanto aos seus efeitos ou quanto s circunstncias em que foi exarada, ou
seja, quando o alcance de uma deciso anterior obscuro e polmico. Mas ele diz que os
pragmatistas no tm nenhuma preocupao em descobrir o que realmente pensavam os juzes
anteriores quando tomaram a deciso, de modo que qualquer analogia com decises precedentes
29
seria uma mera adivinhao .

O respeito ao precedente, que to valorizado naquele sistema jurdico, seria

algo meramente instrumental, na medida em que ficaria mais fcil de justificar uma deciso que
o prprio magistrado da causa j a adotaria como correta. O pragmtico dar ao passado toda a
30
ateno exigida por uma boa estratgia . Por razes de estratgia tomar basicamente as

27
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 195.
28
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 193.
29
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 193.
30
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 196.

66
mesmas decises que um convencionalista tomaria quando as leis so claras ou os precedentes
31
bem definidos e decisivos .

Assim, inconformado com a postura excessivamente subjetivista do

pragmatismo jurdico, mas tambm avesso a formalismos exacerbados ou convencionalismos,
Ronald Dworkin apresenta sua teoria como um meio termo que se diz justo, sempre pregando a
coerncia entre todas as decises judiciais exaradas, de modo a manter a integridade do Direito.

O direito como integridade nega que as manifestaes do direito sejam

relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas
instrumentais do pragmatismo jurdico, voltados para o futuro. Insiste em que
as afirmaes jurdicas so opinies interpretativas que, por esse motivo,
combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o
futuro; interpretam a prtica jurdica contempornea como uma poltica em
32
processo de desenvolvimento .

Pretende, assim, desenvolver uma teoria de cunho mais interpretativo que as

outras. Caberia aos juzes, ao exarar cada deciso, em verdade, dar continuidade ao direito. Para
tanto, deveria considerar tudo o que j foi proferido pelos tribunais e, em confronto com o caso
concreto, decidir de forma mais coerente qual o melhor caminho a seguir. Assim, embora o
contexto da demanda tambm seja determinante para a sua resoluo, dado maior valor quilo
que j consta no sistema, material este que pode ter sido examinado pelas partes como
parmetro ao decidirem por levar um litgio ao Judicirio. Seria possvel a mudana de
posicionamentos, mas em casos que se justificasse devidamente essa mudana de postura.

Caberia ao juiz, portanto, estar atento a todo o ordenamento e, diante do caso

concreto, considerar todas essas variveis, de onde emergiria a nica deciso correta para a
demanda. A nica deciso correta seria o resultado natural da rigorosa observncia dos
precedentes, mas adequando-o aos contornos daquele caso em especfico e motivando
fundamentadamente as mudanas de postura. Assim, ele mesmo diz que o juiz ideal seria um
juiz Hrcules. O direito evoluiria na medida em que cada deciso judicial fosse uma
continuao da anterior. Para tanto, necessrio que cada deciso judicial seja, ao mesmo
33
tempo, resultado e origem das interpretaes j tomadas e por se tomar .

Essa postura diverge do pragmatismo jurdico, pois este defende que no h

uma nica deciso correta, reduz o valor dado aos precedentes (seria um mero instrumento),

31
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 197.
32
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 271.
33
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 272.

67
alm de que numa mesmo contexto existiriam vrias verdades, e, portanto, vrias decises
corretas, cabendo ao magistrado decidir por uma delas. Dworkin enfatiza em sua teoria que os
juzes no devem decidir com base em poltica, mas em princpios jurdicos. A poltica s
deveria influir nas decises judiciais em seu sentido mais amplo, decorrente de qualquer postura
34
interpretativa .

O que se v, portanto, no uma completa rejeio de Dworkin ao

pragmatismo jurdico, mas comedimento ao se utilizar dos seus expedientes decisrios e
filosficos. Pelo que se entende, para Dworkin, certo consequencialismo pode eventualmente
compor uma deciso jurdica, mas desde que esteja inserido em princpios regentes da ordem
jurdica.

3. CONSEQUENCIALISMO E CONTEXTUALISMO COMO POSSIBILIDADES

INERENTES FUNO JURISDICIONAL NO DIREITO BRASILEIRO

Fixadas as bases tericas acima, antes de qualquer comparao com a doutrina

ou jurisprudncia brasileiras, deve-se ter em mente o que Richard Posner assevera em seus
escritos: sua doutrina elaborada visando a democracia e o sistema jurdico estadunidense
(fundado no common Law), sem qualquer pretenso de se fazer aplicvel em qualquer outro
35
sistema jurdico do globo . Da mesma forma, devem ser lidas as concepes filosficas de
Dworkin, o que fica visvel pelo seu apego aos precedentes judiciais caracterstica marcante
daquele sistema jurdico. Entretanto, o assunto abordado cuida, basicamente, de teoria sobre o
ato judicial, havendo muito do que se aproveitar das reflexes j expostas.

O primeiro ponto a ser tocado a necessidade de que no sistema jurdico

brasileiro todos os atos judiciais sejam devidamente fundamentados: Todos os julgamentos dos
rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de
36
nulidade .

Esse comando constitucional se d em razo do forte carter dogmtico

presente no sistema brasileiro, que se funda na inegabilidade dos pontos de partida e na
obrigatoriedade de decidir (non liquet). Mas atente-se: ainda que se possa ter uma ideia de que a
dogmtica jurdica, enquanto teoria do direito, esteja defasada, uma viso moderna do direito

34
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 292.
35
POSNER, Richard A. Direito, Pragmatismo e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 17.
36
Artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal de 1988.

68
pode evitar que o julgador dogmtico recaia em decises pouco adequadas s necessidades reais
37
da sociedade . No se est querendo sugerir atitudes contrassistmicas ou que pretendam
alterar as bases do direito brasileiro, mas preciso ter conscincia das possibilidades que so
inerentes ao ato judicial sem que isso represente ofensa ao ordenamento jurdico positivado.

Se o pragmatismo jurdico, como o prprio Dworkin aponta, pode levar a

subjetivismos que, ao fim, seriam contraproducentes, certo tambm que o excesso de
38
legalidade transforma-se em formalismo e compromete a prpria segurana jurdica .

Trata-se de uma questo de postura frente ao ordenamento jurdico e, portanto,

dogmtica, no sentido de que o juiz tenha cincia da amplitude das possibilidades do seu ato
de modo a no se deparar com decises que ele mesmo tenha por injustas e, de forma
constrangida, se veja tolhido a emiti-las. Eis um exemplo do que se pode afirmar ser uma prtica
comum entre os juzes:

Um juiz alternativo pode no querer despejar um inquilino inadimplente

porque ele pobre e o proprietrio, rico, mas no pode basear sua deciso
expressamente nesse argumento, posto que no h no sistema brasileiro uma
norma que garanta direitos subjetivos meramente pela pobreza ou que
penalize algum por possuir mais imveis do que necessita para morar. Por
isso o juiz vai s normas constitucionais, boa parte das quais tm alto grau de
vagueza e ambiguidade justamente para permitir que os mais diferentes
argumentos caibam nelas, e l toma a norma que protege a dignidade da
pessoa humana para embasar seu argumento de que a moradia essencial
dignidade e que a Constituio deve prevalecer sobre a Lei do Inquilinato, lei
39
esta que seria a via normal de aplicao naquele caso concreto .

Embora se trate de um exemplo interessante, que nos leva a imaginar que na prtica essa
situao ocorra com certa frequncia, insinua que o juiz escamoteia suas verdadeiras razes e as
traveste de argumento jurdico, tornando legtima a sua deciso. Esse tipo de expediente, claro,
no impossvel de ser levado a cabo, e, ao fim, demonstra que no um enrijecimento
estrutural do sistema ou limitao dos poderes do juiz que tornaria esse sistema mais justo,
seguro, ou evitaria que o magistrado, consciente ou inconscientemente, decida de acordo com
suas concepes polticas e convices ntimas.

37
ADEODATO, Joo Maurcio. Modernidade e Direito. In: tica e Retrica. Para uma teoria da
dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 215/218.
38
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. Valores e
Princpios Constitucionais Tributrios. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 413.
39
ADEODATO, Joo Maurcio. Modernidade e Direito. In: tica e Retrica. Para uma teoria da
dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 215.

69
 O que se quer defender, portanto, que o juiz, quando imbudo de valores
morais, ainda que no-jurdicos, ou visualizando uma demanda social que entenda plausvel,
no se veja obrigado a emitir um ato que importe em ofensa a valores sociais, por estar preso
a um suposto formalismo apenas para cumprir o dever de adequar a deciso ao ordenamento.

o caso, por exemplo, de uma lei criminal fixar como punio para
determinado ato uma pena de recluso e multa, mas, diante do caso concreto, avaliando as
circunstncias fticas, o juiz decida por aplicar apenas a pena de recluso, ou apenas a de multa.
Nesse caso, no seria preciso recorrer a princpios constitucionais acerca da condio de
pobreza do agente, da instranscendncia da pena, ou qualquer outro argumento que sequer
possui conexo direta com os elementos constitudos e discutidos no processo.

Ora, se dado ao julgador o poder de absolver o ru do crime que lhe est

sendo imputado, porque deveria o magistrado estar adstrito a um conectivo de adio abstrato,
que lhe vedaria alternatividade na fixao de uma pena concreta? Apenas o sujeito que est
submetido a se deparar com a casustica inerente aos fatos concretos e est obrigado a dar uma
soluo jurdica para todas as demandas que lhe forem distribudas (non liquet) quem ter
condies de valorar suas aes diante dos fatos que lhe so levados apreciao.

Cabe enfatizar que discricionariedade judicial sob nenhum aspecto se confunde

com ausncia de parmetros, subjetivismo, liberdade incondicional ou arbitrariedade. Dworkin
tem exemplo muito didtico: Tal como o espao vazio no centro de uma rosca, o poder
discricionrio no existe a no ser como um espao vazio, circundado por uma faixa de
40
restries .

A apreciao ftica e a atribuio de uma soluo concreta para uma demanda

que tambm concreta o que caracteriza mais notadamente a tutela jurisdicional. Assim, no
parece pertinente conceber que esteja o juiz impedido de valorar os fatos apresentados como
meio de fundamentar legitimamente uma deciso que conclui pela inaplicabilidade de
determinada lei, por exemplo.

Existem situaes em que a incidncia ocorre, mas a norma no pode ser

aplicada por ensejar uma situao que inconstitucional, devendo o juiz
afastar o efeito da regra, atribuir-lhe outro, apesar dos termos expressos do
41
fato-efeito diante da presena do fato-causa .

40
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 51.
41
VARELA, Maria da Graa Bellino de Athayde A. Ativismo judicial e discricionariedade na atuao do
juiz em face dos termos jurdicos indeterminados. In: Revista do Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade Federal da Bahia. n 21. Salvador: 2010, p. 42.

70
 Assim, v-se que muito atrelada compreenso contextual da demanda, uma
anlise consequencialista imprescindvel para que se evitem situaes de futura
inconstitucionalidade, que podem importar em ofensa a valores sociais e, por conseguinte,
constitucionais. O que dizer de um despejo, por medida liminar, de um idoso, enfermo, que
mora sozinho, em razo do inadimplemento de aluguel, porque foi surpreendido com maior
gasto com remdios? Sem maior esforo argumentativo, fcil de ver que tal deciso no
responde aos anseios da comunidade, mas seria a medida validamente cabvel se aplicado
diretamente o dispositivo legal, sem maiores reflexes acerca do seu efeito imediato na esfera
jurdica do idoso inadimplente. Os princpios gerais de direito tambm conformam argumento
que d juridicidade a solues criadas no caso concreto, a partir das suas especificidades.

certo que, por estar no campo dos exemplos, pode-se atribuir teor apelativo
situao trazida para demonstrar a viabilidade do pensamento que se quer defender, mas o que
dizer da teoria do fato consumado, da teoria da impreviso, da validade no manejo da exceo
de pr-executividade, seno solues criadas pelo rgo julgador diante da necessidade do caso
concreto?

Todas essas figuras no previstas em lei so hoje sedimentadas e aceitas, sem

mais causarem surpresa, porque em algum momento da histria do direito um
juiz ou um doutrinador foi capaz de criar, de surpreender, justificando o seu
entendimento em princpios ou em diretrizes ou em situaes da vida.
Motivou de tal maneira a sua posio que conquistou, gradativamente, a
opinio de todos os que se debruaram sobre questo similar. O que hoje
sedimentado e aceito foi um dia surpresa, causou espanto e rejeio. O
jurisdicionado no surpreendido. Basta que se assegure o contraditrio, o
debate de ideias, a possibilidade de recurso a fim de que outro rgo
jurisdicional, colegiado, integrado por mais juzes experientes, possa verificar
42
e, se for necessrio, rever o quanto foi decidido .

Dessa forma, a possibilidade criativa do juiz no implicaria numa reduo da

segurana do ordenamento, institucionalizando a fundamentao de sentena nas concepes
subjetivas dos julgadores, uma vez que suas decises esto sujeitas ao julgamento da
comunidade e, de forma mais imediata, ao prprio sistema recursal, que apara arestas de
possveis abusos, que so possveis inclusive em meio a decises estritamente formalistas:

Assim, o direito aplicvel posto previamente como expresso da vontade

majoritria fornece critrios com base nos quais os argumentos utilizados
pelos juzes podem ser avaliados, submetendo apreciao da comunidade
de intrpretes a correo isto , reconduo adequada ao ordenamento
jurdico vigente, formado pelas decises majoritrias das decises judiciais.
Nesse cenrio, a apresentao de razes como suporte para uma deciso o
ato pelo qual o juiz submete sua atividade ao controle pblico. A autoridade

42
VARELA, Maria da Graa Bellino de Athayde A. Ativismo judicial e discricionariedade na atuao do
juiz em face dos termos jurdicos indeterminados. In: Revista do Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade Federal da Bahia. n 21. Salvador: 2010, p. 42.

71
 do juiz como a autoridade de toda a instituio: o Judicirio no torna
43
dispensvel a atribulao de fundamentos para a deciso .

Sobre a matria da discricionariedade judicial e da abordagem contextual e

consequencialista das decises judiciais, Humberto vila faz interessante diferenciao entre os
argumentos institucionais e no institucionais, que seriam possveis ao juiz. No
institucionais seriam os argumentos prticos, decorrentes apenas do apelo ao sentimento de
justia que a prpria interpretao eventualmente evoca. Possuem, por isso, menor capacidade
de objetivao44.

Os argumentos no-institucionais [...] nem mesmo indiretamente fazem

referncia fora vinculativa do Poder Legislativo; eles no se deixam reconduzir, por
45
consequncia, aos princpios imanentes ao Estado Democrtico de Direito . O que ocorre
que vila atribui peso aos argumentos, a depender da capacidade de objetivao destes ao
sistema jurdicos. Esse autor d aos argumentos no-institucionais peso menor, um peso
subsidirio, como meio de justificar situaes excepcionais. Esses argumentos, todavia, tambm
reconduziriam ao sistema, mas de forma menos objetiva, mediata, mas, ainda assim, haveria a
dita reconduo, o que lhe daria validade e legitimidade. Cabe, portanto, enfatizar o
entendimento de que a garantia contra a arbitrariedade reside no contraditrio, no duplo grau
46
de jurisdio e, principalmente, na obrigao de fundamentar a deciso .

Por fim, cabe concluir que por mais que os autores divirjam quanto ao peso ou
ao grau de possibilidade de que os rgos julgadores se valham de argumentos prticos para
guiar as suas decises, o certo que esse poder est adstrito funo de julgar e, seja em maior
ou menor medida, conforma verdadeira discricionariedade na tarefa de decidir. Aqui, toma-se a
discricionariedade como um meio de se atingir a realizao dos direitos, dando aos fatos valor

43
ARGUELHES, Diego Werneck. Deuses pragmticos, mortais formalistas; a justificao
consequencialista das decises judiciais. Dissertao de mestrado apresentada no Programa de Ps-
graduao em Direito da UERJ, sob orientao do Professor Antonio Cavalcanti Maia, 2006, p. 16.
44
VILA, Humberto Bergmann. Argumentao Jurdica e Imunidade do Livro Eletrnico. In: TORRES,
Ricardo Lobo (Org.). Temas de Interpretao do Direito Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
117.
45
VILA, Humberto Bergmann. Argumentao Jurdica e Imunidade do Livro Eletrnico. In: TORRES,
Ricardo Lobo (Org.). Temas de Interpretao do Direito Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.
142.
46
VARELA, Maria da Graa Bellino de Athayde A. Ativismo judicial e discricionariedade na atuao do
juiz em face dos termos jurdicos indeterminados. In: Revista do Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade Federal da Bahia. n 21. Salvador: 2010, p. 57.

72
semelhante s prprias normas jurdicas e considerando o efeito que as decises jurdicas podem
causar no corpo social como elemento a justificar a sua adequabilidade, uma vez que situaes
futuras podem, tambm, gerar inconstitucionalidades.

CONCLUSO

O Pragmatismo Jurdico consiste em teoria jusfilosfica que prega,

principalmente, que o juiz fundamente sua deciso a partir de ampla anlise, tanto do sistema
jurdico, quanto do contexto ftico que envolve a demanda, de modo que questes
circunstanciais, sociais, polticas, ou qualquer outro elemento extrajurdico que se preste a
garantir melhores condies futuras comunidade deve ser usado como argumento decisrio de
forma vlida. As decises judiciais, assim, no devem ser resultado de operaes e interpretao
lgicas sobre o sistema jurdico, pelo simples fato de que o direito no surgiu, nem se
desenvolve, a partir da lgica, mas sim de valores decorrentes do convvio, das tenses e dos
conflitos sociais e polticos. Para essa teoria, uma deciso judicial, portanto, deve se utilizar de
uma justificao baseada na razo prtica.

Esse pensamento tem encontrado forte oposio em razo da crena de que

confere ao julgador discricionariedade em demasia. A possibilidade de fundamentar a deciso
em argumentos totalmente extrajurdicos possibilitaria que os juzes exercessem tamanho
subjetivismo que dificultaria o controle e a transparncia dos atos judiciais, alm de dificultar a
capacidade de previso das decises dos tribunais, por no haver qualquer apego a formas ou
respeito quilo que j foi decidido no passado.

Acredita-se que tais crticas so muito pertinentes para que se possa adaptar as
reflexes defendidas pelos pensadores estadunidenses ao direito brasileiro. As estruturas do
sistema jurdico nacional no precisam ser modificadas, mas h de ser reconhecido em favor dos
julgadores um poder discricionrio suficiente a possibilitar que emitam as decises que
entenderem justas sem que precisem suprimir os verdadeiros valores sociais que lhe formam a
convico. Nisso, uma anlise ftica global (contextualismo), o que inclui um estudo dos efeitos
do impacto das decises (consequencialismo), so fatores vlidos a justificar uma deciso
judicial presente. A legitimidade do ato judicial deve ser aferida conforme se possa evitar direta
ou indiretamente situaes de inconstitucionalidade como desdobramento desse prprio ato.
Essa preocupao possibilita reconduzir ao ordenamento o argumento prtico utilizado como
forma de resguardar a sua validade.

73
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74
 DIREITO POSSE DO PRPRIO CORPO SOB O PARADIGMA DA
INTERVENO TCNICA: ASPECTOS FILOSFICOS E CONSIDERAES
CVEIS EM MATRIA DE DANO CORPORAL
*
Bernardo Manoel Monteiro Constant

Resumo: Partindo dos conceitos e da problemtica explorados em artigo anterior, esse trabalho
visa dar continuidade pesquisa desenvolvida pelo autor no campo do biodireito, com enfoque
nas consequncias jurdicas da integrao entre o corpo humano e os chamados implementos
sintticos qualquer produto da tcnica cientfica que se integre ao corpo humano de modo a
reparar ou substituir parte biolgica danificada. No aspecto filosfico, esse trabalho, assim
como seu precedente, tem como ponto central de sua tese a defesa de uma expanso do
contedo protetivo informado pelo direito integridade fsica, que passaria a abarcar em seu
escopo o implemento sinttico integrado ao corpo humano. Juridicamente, o artigo se ocupa do
aspecto cvel dessa integrao: trata das controvrsias relativas ao direito ao prprio corpo que
surgem a partir do momento que se considera a noo de corpo biossinttico, ou seja, aquele
composto tanto por partes biolgicas quanto artificiais; assim como se ocupa dos aspectos
ressarcitrios da leso corporal diante da possibilidade atual de reconstruo do corpo. Assim,
prope-se que, em caso de dano ao corpo ou a implemento sinttico, deve ser fixado como valor
mnimo a ser ressarcido a ttulo de danos materiais aquele que for necessrio para reparar ou
substituir a parte corporal danificada, considerando-se que esse no se resume ao preo de
mercado do implemento que v ser utilizado, mas envolve tambm a cirurgia para a
reconstruo do corpo e o devido acompanhamento mdico e psicolgico no perodo de
adaptao ao corpo restaurado.

Palavras-chave: Biodireito; Biotecnologia; Proteo integridade fsica; Direito ao prprio

corpo.

Abstract: By exploring the concepts and problems set on a previous paper, this work aims to
continue the research developed by the author on the field of biolaw, focusing on the juridical
consequences brought by the integration between the human body and the called synthetic
implements any product of scientific technique that is integrated onto the body to repair or
substitute a damaged biological body part. On its philosophical aspect, this work, as its
precedent, has as the cornerstone of its thesis the defense of an expansion of the protective
content informed by the right to physical integrity: it is proposed that such a right should also
include in its reach the synthetic implements applied onto the body. On the juridical aspect, this

*
Graduando em Direito pela Faculdade de Direito de Alagoas (UFAL), 4 perodo; e-mail:
bernardoconstant@hotmail.com

75
paper deals with the concerns typical of civil law regarding the integration between man and
machine: it looks upon the controversy relative to the right one has over ones own body that
arises when the notion of a biosynthetic body is explored that is, a body composed both of
artificial and biological parts. It also develops thinking on the indemnity aspect of the penalty
reserved for those convicted of assault, focusing on the fact that today it is possible to
reconstruct the body. The proposition is that, in case a part of the body or a synthetic implement
is wrongfully damaged, the minimum value that should be set as indemnity should be enough to
cover the costs of replacing or reconstructing the damaged body part and that should not be
limited to the market price of the materials needed for such reconstruction, but should also
include the costs for implant surgeries and the physiotherapeutic treatment needed to adapt to
the use of the restored body.

INTRODUO

1
Partindo dos conceitos e da problemtica explorados em artigo anterior , o
presente trabalho visa dar continuidade pesquisa desenvolvida pelo autor no campo do
biodireito, com enfoque nas consequncias jurdicas da integrao entre o corpo humano e os
chamados implementos sintticos qualquer produto da tcnica cientfica que se integre ao
corpo humano de modo a reparar ou substituir parte biolgica danificada.

No aspecto filosfico, esse trabalho, assim como seu precedente, tem como
ponto central de sua tese a defesa de uma expanso do contedo protetivo informado pelo
direito integridade fsica, que passaria a abarcar em seu escopo o implemento sinttico
integrado ao corpo humano.

Juridicamente, se o primeiro trabalho lidou com a resposta penal que o autor

defende ser devida ao dano causado ao implemento que faa parte de um corpo humano, esse
segundo se ocupa do aspecto cvel dessa integrao: trata das controvrsias relativas ao direito
2
ao prprio corpo que surgem a partir do momento que se considera a noo de corpo
biossinttico, ou seja, aquele composto tanto por partes biolgicas quanto artificiais; assim

1
De ttulo O Corpo, a Tcnica, o Jurdico e as Relaes Entre eles Luz da Atualidade, aceito
para publicao em coletnea de artigos produzidos para o Grupo de Pesquisa Pragmatismo Jurdico
(http://dgp.cnpq.br/diretorioc/fontes/detalhegrupo.jsp?grupo=0331601GS19ICL#linhapesq).
2
O direito integridade fsica, por sua amplitude, compreende o direito ao corpo vivo e s suas partes
integrantes. (grifo do autor). In GAGLIANO, Pablo Stolze, FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de
Direito Civil: Parte Geral: Volume 1. So Paulo: Saraiva, p. 164, 2002.

76
 3
como se ocupa dos aspectos ressarcitrios da leso corporal diante da possibilidade atual de
reconstruo do corpo.

Considerando-se o aspecto de continuidade temtica do presente artigo,

relevante expor com mais detalhes algumas das categorias exploradas no primeiro trabalho, para
melhor compreenso do tema. A primeira delas a dos implementos corporais sintticos, ao
redor da qual revolvem as consideraes desenvolvidas em ambos os trabalhos. Diante do
presente nvel de desenvolvimento tcnico, os produtos criados com fins de reconstruir o corpo
humano no mais se limitam a uma pura mecanicidade, mas atingem alto grau de complexidade.
Assim, podem ser ligados ao sistema nervoso do indivduo para permitir controle mais preciso
4
de seus movimentos , ou ainda ser biofabricados, produzidos artificialmente a partir de material
biolgico. Efetivamente, tais implementos atingem um grau de identidade com as partes
biolgicas que substituem: de tecidos artificiais a partes de rgos completos, como lentes intra-
oculares, a caracterstica comum aos aparatos inclusos nessa categoria que todos so
integrados plenamente ao corpo.

Um segundo conceito relevante ao tema a ao da tcnica sobre o corpo

humano biolgico. Aquela, ao ser aplicada sobre o homem, modifica-o. Nesse sentido,
possvel propor que a reificao pela qual se afirma que passa o ser humano no momento
histrico atual adquire significado distinto do consagrado pelo pensamento marxista: o homem,
ao invs de ser feito coisa para proveito do outro, passa a desenvolver relao simbitica
para tomar emprestado termo das cincias biolgicas, que, creio, melhor descreve a relao
considerada com as parte sintticas que integra a si mesmo, e, de certa forma, se artificializa.
Pode-se dizer que, com esse desdobramento tcnico, combinam-se as noes de corpo biolgico
e sinttico e cria-se um corpo biossinttico, uma espcie de bio-res que tem integradas partes
sintticas s suas partes biolgicas, sejam aquelas anexadas ao exterior dessas ltimas ou
incorporadas a seu interior.

a partir dessa noo que se questiona a definio de corpo no presente

contexto histrico, e qual deve ser o status jurdico do implemento sinttico integrado a ele

3
Como so chamados em DIAS, Joo Antnio lvaro. Dano Corporal Quadro Epistemolgico e
Aspectos Ressarcitrios. Coimbra: Almedina, 2004.
4
Sobre o assunto, vide a pesquisa realizada por Dean Kamen, frente da DEKA Research &
Development Corporation, para o desenvolvimento do Luke Arm, ou a conduzida pelo The Jhon Hopkins
University Applied Physics Laboratory para a criao do Modular Prosthetic Limb (Membro Prottico
Modular), ambos controlado por meio de interface integrada ao sistema nervoso central.

77
afinal, o implemento de fato faz parte do corpo de seus portadores, desempenhando a mesma
funo da parte que substitui, e em certos casos com a mesma eficincia da parte substituda.

Na nascente relao de integrao entre homem e mquina, faz-se necessrio

elaborar as normas que regraro tal interao. noo basilar ao desenvolvimento da
continuidade temtica que tal integrao faa com que a aplicao de mquinas sobre seres
humanos acarrete em efeitos legais incidentes sobre esses ltimos. O inverso tambm seria
vlido, e, em alguns casos, os direitos que incidem sobre o sujeito passariam a faz-lo tambm
sobre os implementos artificiais a eles aplicados justamente por serem esses implementos
parte integral do corpo do indivduo titular de direitos. diante desses desdobramentos que se
defende no primeiro artigo a equiparao jurdica no mbito penal entre os implementos
sintticos e as partes biolgicas do corpo que substituem, contanto que observados os critrios
da identidade funcional entre partes substituda e implemento e da integrao plena do
implemento ao corpo humano, de modo que sua remoo causaria danos similares perda de
5
parte biolgica correspondente . No presente trabalho, entretanto, a abordagem se volta ao
direito civil e ao ressarcimento por danos causados aos implementos. Explora-se ainda a
obteno da posse do corpo pelo prprio indivduo que o habita, ou que efetivamente esse
corpo.

Vale ressaltar que, apesar de muito falar sobre o implemento sinttico, esse
artigo trata, de fato, do direito do invlido, do deficiente e de todo aquele que necessita ter seu
corpo reconstrudo por meio da interveno tcnica. por fazer parte do mbito dos direitos
desses seres humanos que ele adquire sua relevncia. E apesar de tais consideraes, observa-se
no pas uma deficincia de legislao concernente ao corpo biossinttico. Conquanto essa seja
mais uma expresso da falta de discusso sobre o tema, uma de suas consequncias mais
danosas, medida que gera incerteza sobre como deve o Direito encarar essa dimenso nova do
corpo humano, que, de um modo ou de outro, carece de alguma forma de reconhecimento por
parte do Estado.

O presente trabalho, assim como seu predecessor, tem como objetivo principal
estimular o debate sobre tais questes. Antes de tudo, o propsito do mesmo incentivar os
juristas brasileiros a dedicar um pouco de seu tempo, de seus pensamentos e de sua produo a
um fenmeno que, embora tenha relevncia crescente no contexto mundial e nacional, encontra-
se largamente ignorado tanto pela jurisprudncia quanto pela doutrina ptria.

5
Para uma abordagem mais detalhada de tal proposta, vide o artigo anterior.

78
1. POSSE SUBJETIVA E OBJETIVA DO CORPO

Diz Habermas que uma pessoa s tem ou possui seu corpo [...] na medida
6
em que ela esse corpo vivo [...] na realizao da sua vida (grifos do autor) . De fato, o
Artigo 5 da Constituio Federal brasileira, ao delimitar os direitos e garantias fundamentais do
cidado brasileiro, acaba por definir o que, juridicamente, o ser humano: dimenso fsica,
moral e social a primeira ligada ao corpo, as duas ltimas subjetividade do indivduo
inserido em seu contexto sociocultural. Em ambos os casos, as relaes de posse tm papel
fundamental para essa definio: o sujeito tem direito propriedade de sua produo intelectual,
e, caso trabalhe exclusivamente para si, ao fruto do labor. Tem direito a ser ressarcido caso sofra
leso sua honra ou sua integridade fsica e caso seja alienado de suas posses materiais. No
toa, o caput do Artigo supracitado elenca em igual importncia perante o Estado brasileiro o
direito vida e o direito propriedade.

Observa-se que o indivduo tem a chamada posse subjetiva de seu corpo, no

sentido de ter certo grau de autonomia perante o Estado e a sociedade para agir em sua
7
autodeterminao corporal . Vale ressaltar que o termo posse do corpo utilizado usualmente
8
como um indicativo de que o sujeito que a detm tem tal autonomia . A noo de posse
objetiva do corpo, por sua vez, admite-se caso se tome como sentido do termo objetivo a
dimenso puramente fsica, material do corpo. Afirmam Berlinguer e Garrafa, ao tratar dos
direitos e liberdades que o indivduo detm sobre o prprio corpo ao longo da histria, que:

[...] a corporeidade material do homem livre, que havia sido elevada

dignidade de arte do exerccio fsico na cultura grega, experimentou, por
muitos sculos, longos perodos de obscuridade, Foi desprezada no perodo
medieval, por exemplo, quando a humilhao do corpo foi colocada
frequentemente como um meio para a elevao do esprito. Foi explorada
sem limites no sculo XIX, nas primeiras fases da revoluo industrial. No
nosso sculo [XX], ao contrrio, os direitos do corpo afirmaram-se atravs
9
das leis e dos comportamentos .

6
HABERMAS, Jrgen. O Futuro da Natureza Humana: A Caminho de Uma Eugenia Liberal?. 2 ed.
So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, p. 70, 2010.
7
Vide GAGLIANO, Pablo Stolze, FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Parte
Geral: Volume 1. So Paulo: Saraiva, p. 162-168, 2002.
8
Sobre o tema, vide o artigo Direito Integridade Pessoal, de Roxana Cardoso Brasileiro Borges,
disponvel em: http://www.unifacs.br/revistajuridica/arquivo/edicao_novembro2004/index.htm.
9
BERLINGUER, Giovani, GARRAFA, Volnei. O Mercado Humano, 2 ed., Braslia: Editora
Universidade de Braslia, 2001. p. 233-234.

79
 Entretanto, a posse objetiva do corpo, tomando-se o sentido lato do termo
posse, geralmente referente a bem material, no objeto de considerao por parte dos
dogmas jurdicos.

O Direito brasileiro encara o corpo humano como bem jurdico de valor

inestimvel, sendo desse modo impossvel atribuir-lhe valor monetrio. Trabalhando com a
hiptese de um implemento sinttico que anexado ao corpo, no entanto, pode-se admitir que
esse ltimo se torna passvel de apreciao pecuniria, ainda que correspondente a um valor
mnimo.

Explica-se: diz-se que o corpo no pode ter a ele atribudo valor pecunirio.
Porm, esse princpio no se aplica aos implementos sintticos devido a seu aspecto de bens de
mercado enquanto em estado inerte - ou seja, quando no anexados a um corpo humano. Nesse
estado inerte, por ainda no constiturem parte de um corpo humano, os implementos mantm
seu status de bens de mercado e tm um valor monetrio a eles atribudo. Desse modo, um
indivduo que integre a seu corpo uma prtese qualquer poderia afirmar que o primeiro tem
valor pecunirio mnimo correspondente ao pago por aquela ltima.

Defende-se nessa exposio que o ato de integrar ao corpo um implemento

torna possvel afirmar que o primeiro tem valor pecunirio mnimo correspondente ao
empenhado para custear tal integrao. Justifica-se tal posio tendo em conta que, no caso de
um portador de implemento sinttico que tenha tal implemento danificado, independentemente
de quaisquer consideraes sobre danos morais, mensurvel o dano emergente causado pela
destruio do implemento. Do mesmo modo, supondo um caso de leso corporal qualquer,
possvel atualmente calcular o custo envolvido na reconstruo da parte biolgica lesada,
quando tal operao for possvel.

Assim, prope-se que, em caso de dano a implemento sinttico, deve ser fixado
como valor mnimo a ser ressarcido a ttulo de danos materiais aquele que for necessrio para
reparar ou substituir o implemento danificado. J em casos de leso a partes biolgicas do
corpo, o valor mnimo da ser fixado por danos matrias deve corresponder ao necessrio para
garantir a restaurao da parte danificada, considerando-se que esse no se resume ao preo de
mercado do implemento que v ser utilizado, mas envolve tambm a cirurgia para a realizao
do implante e o devido acompanhamento mdico, fisioteraputico e psicolgico no perodo de
adaptao ao uso do novo implemento.

No se trata aqui de propor que se considere o corpo como propriedade,

passvel de comercializao, mas sim de trat-lo como verdadeira posse da pessoa humana que

80
o detm, tanto no concernente autodeterminao (com suas devidas limitaes) quanto para
fins de justo ressarcimento que garanta sua restaurao, caso seja necessria.

2. FUNDAMENTO E CONSIDRAES SOBRE A POSSE SUBJETIVA DO CORPO

A idia de posse objetiva do prprio corpo se baseia em noes de direito

subjetivo, direito propriedade e no princpio da autonomia da vontade. Considerando-se os
direitos no patrimoniais personalssimos, temos que a garantia integridade fsica est inclusa
entre eles. Combinando-se essa noo faculdade jurdica da autonomia da vontade que, por
seu carter de faculdade, se caracteriza por necessitar somente da ao de um sujeito ativo para
que haja efeito jurdico temos que o indivduo tem o direito integridade de seu prprio
corpo, e a possibilidade de, mediante ato volitivo, produzir efeito jurdico sobre ele. Para
entender integralmente o que seria o direito posse objetiva do prprio corpo, entretanto,
preciso compreender o que seria essa posse objetiva.

Embora geralmente os objetos mediatos dos direitos patrimoniais aqueles

tradicionalmente associados ao direito propriedade envolvam algum tipo de apreciao
pecuniria, sem a qual se argumenta que no seriam bens jurdicos sobre os quais o sujeito
detm posse objetiva, isso normalmente no ocorre com o corpo de um indivduo ou suas partes.
No entanto, no se pode descartar a noo de que existe valor econmico agregado a, por
exemplo, o sangue doado mantido em bancos de armazenamento. Afinal, mesmo sendo
obrigatoriamente doado de maneira gratuita, como prev a lei nmero 10.205/01, aps a coleta
ocorre seu processamento, distribuio, estocagem e transfuso e todos esses procedimentos
geram custos, seja pelos salrios pagos aos funcionrios encarregados de realiz-los, pela
compra das embalagens ou pela manuteno da estrutura necessria para sua estocagem e
distribuio. Esses custos agregam valor ao sangue doado, ainda que se possa argumentar que
esse valor seja mnimo, de acordo com a lgica j apresentada anteriormente. O sangue em si
no ser bem de mercado no muda o fato de que tecnicamente possvel fazer apreciao do
valor econmico mnimo que sobre ele incide ao longo de seu ciclo de circulao.

Mesmo a jurisprudncia brasileira confirma uma tendncia de se admitir a

posse material do corpo, medida que trata o implemento sinttico aplicado ao corpo
unicamente em seu carter de bem de mercado. Explica-se: Aps a realizao de pesquisa em
portais de coleta de jurisprudncia tais quais JUSBRASIL ou LEGJUR durante o perodo de um
ano (de abril de 2011 a abril de 2012), em que foram analisadas jurisprudncias do Supremo
Tribunal Federal, Supremo Tribunal de Justia, nos Tribunais Regionais Federais ou nos
Tribunais de Justia dos estados da Federao, foi possvel concluir que, em processos cujas
causas de pedir esto relacionadas a danos causados a prteses, rteses e aparatos similares,

81
 10
estes ltimos so considerados juridicamente como bens de mercado somente . Ignoram os
juzes a dicotomia que surge quando percebe-se que, ao adotar tal postura, temos uma superfcie
- o corpo - sobre a qual incidem dois paradigmas de proteo: sobre a parte biolgica, a proteo
integridade fsica; sobre os implementos, a proteo propriedade privada.

Em suas decises, os juzes tratam os implementos como aparatos facilmente

substituveis, determinando o ressarcimento do valor monetrio dos mesmos; porm, no
consideram os transtornos pelos quais passam os portadores de implementos que tero que
reconstruir seu corpo uma vez mais alm da primeira

Tal postura dos juzes de considerar os implementos unicamente como bens de

mercado vai ainda de encontro ideia de que no se realiza agregao de valor ao corpo
humano ou suas partes; e, no entanto, dificilmente contestvel, tendo em vista que ao
determinar que seja ressarcido ao autor do processo um valor X para que ele possa custear a
reconstruo de seu corpo, efetivamente o juiz declara que julga ser X o valor pecunirio
correspondente s partes do corpo que o autor pretende recuperar. Dada a concluso aqui
atingida, percebe-se que pragmaticamente possvel admitir a noo de posse objetiva do
corpo.

A prtica de transplantes de rgos e tecidos humanos biolgicos ou sintticos

um bom exemplo para realizar uma anlise ftica sobre a questo do direito posse objetiva
e subjetiva do corpo: na perspectiva adotada no presente artigo, o transplante, seja ele realizado
em vida ou post mortem, caracterizaria uma transferncia do direito posse daquela parte do
corpo. O doador seria alienado desse direito a prpria doao j consistiria na alienao e o
receptor passaria a adquiri-lo.

No Brasil, a transferncia de rgos regulamentada pelo artigo 1 da lei

nmero 9.434/97 e o Artigo 199, 4 da Constituio Federal, que estabelecem que a doao de
rgos e tecidos humanos s pode ser feita por sujeito juridicamente capaz, gratuitamente e
mediante consentimento do doador, ou da famlia em caso de doador morto que no tenha
deixado expressa sua vontade de fazer a doao, como determina o Artigo 14 do Cdigo Civil.

A doao de rgos inter vivos, por sua vez, s permitida caso no represente
dano sade ou vida do doador, ou seja, s pode ser realizada em se tratando de certos
tecidos, rgos duplos ou regenerveis. Pode-se argumentar que isso vai contra a autonomia do
sujeito, que poderia desejar doar uma parte no reconstituvel de seu corpo para salvar a vida de
outrem, por exemplo o que seria a satisfao mxima do princpio da solidariedade, norteador

10
Tal concluso melhor discutida no artigo anterior.

82
da prtica de doao de rgos. No entanto, considera-se que a vontade do indivduo deve ser
limitada nesses casos, para, de acordo com Maria Helena Diniz, salvaguardar interesses
11
superiores, atendendo a um estado de necessidade , o que corresponderia a no ofender a
conscincia social, como disposto no Artigo 13 do Cdigo Civil. Percebe-se ento que o dilema
instaurado sobre a questo da doao inter vivos reduz-se a uma questo valorativa em que o
Estado toma a prerrogativa de exercer o papel de valorador, estabelecendo at onde o indivduo
tem a autonomia de dispor de seu corpo e alienando-o da posse do mesmo para,
paradoxalmente, preserv-la para o futuro.

Outro fator de limitao posse subjetiva do corpo o representado pelo

respeito mxima da predominncia do interesse pblico, que tem na vida dos cidados um
bem de maior importncia que a autonomia ilimitada dos mesmos. Sendo o Estado uma
instituio poltica, esperado que seja de seu interesse o controle dos corpos dos cidados,
entendidos como superfcies fsicas sobre as quais incide sua atuao e por meio das quais
12
possvel atingir seus fins . Embora os limites da restrio autodeterminao do sujeito
consistam em matria de debate relevante, que envolve os princpios das liberdades individuais,
questes ticas, polticas, de sade e de mbito legal no sentido filosfico e dogmtico, esses
no so os objetos dessa anlise. O fato que h limitaes autonomia individual, e,
consequentemente, posse do corpo.

Diante de tais restries, observa-se que o direito de um indivduo posse do

prprio corpo novamente alienado de maneira parcial pelo Estado - justamente para preservar
essa posse, inclusive das determinaes do prprio sujeito que possam levar a danos sua
sade. Agindo desse modo, atua tambm o Estado para proteger o princpio da integridade
corporal, de acordo com o entendimento de que a carga de valor que informa tal princpio o faz
indisponvel autodeterminao individual.

J a gratuidade obrigatria doao de partes do corpo, prevista pela lei

10.205/01, surge diante da perspectiva indesejvel de comercializao de rgos e tecidos
humanos que a lei 9.434/97 supostamente criaria ao revogar a determinao que dizia que a
doao dos mesmos seria proibida a qualquer indivduo que no o cnjuge, pai, filho ou irmo

11
DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito: Introduo Teoria Geral
do Direito, Filosofia do Direito, Sociologia Jurdica.... 22 ed. Ver. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011.
p. 273
12
Simplificao da teoria da biopoltica/biopoder, tal qual formulada por Foucault nas lies editadas
sob o ttulo Em Defesa da Sociedade. Para mais sobre o assunto, vide as obras Histria da Loucura e
Histria da Sexualidade, entre outras do mesmo autor.

83
do doador, a no ser mediante autorizao judicial comercializao essa que,
independentemente de qualquer ordenamento jurdico, existe de qualquer modo, na forma do
mercado paralelo de partes do corpo.

Diante da restrio imposta pela gratuidade, pode-se dizer que a legislao

brasileira aliena ainda de outra maneira o sujeito da posse de seu corpo e da sua autonomia ao
impedi-lo de decidir como dispor dele, se a ttulo oneroso ou no, assim como o fazia ao
imped-lo de doar seus rgos a alguem com quem no fosse aparentado. No entanto, diante do
entendimento que a comercializao de rgos e tecidos vai contra a dignidade humana,
reificando negativamente o homem e estimulando no somente a criao de um nicho de
mercado voltado especificamente para a compra e venda de partes do corpo como tambm
facilitando a explorao de indivduos em circunstncias crticas de vida, entende-se que a
restrio posse corporal atende a interesses indiscutivelmente maiores que os daqueles que
pudessem defender tal comrcio do corpo. Pelas circunstncias crticas de vida anteriormente
mencionadas, consideram-se aquelas de miserabilidade, que poderiam levar os indivduos a elas
sujeitados a encontrar no mercado de rgos uma chance para obter meios de sustento, ou
mesmo os doentes terminais, que poderiam celebrar contratos de compromisso de doao de
partes de seus corpos mediante pagamentos adiantados. De fato, tais fenmenos j so realidade
corrente. Diniz cita o comrcio de rins existente na ndia, que se estabeleceu:

[...] devido impossibilidade financeira de os doentes pobres

submeterem-se a prolongadas dilises renais, o que acarretou uma
verdadeira romaria de pacientes do mundo ocidental, os quais, com
condies econmicas suficientes para efetuar dilises em seus pases,
para l vo em busca de um rim para transplante, estimulados por
13
corretores indianos.

Berlinguer e Garrafa mencionam, entre outros casos, uma situao semelhante

descrita por Diniz, ao tratar de um indivduo turco pago para se tornar doador de rins:

O percurso feito por Ferat Usta [o doador de que trata o excerto], e de

modo semelhante tambm por outros doadores, foi realmente inslito:
de um vilarejo na Turquia rua mais respeitada da medicina inglesa
(Halery Street), trazidos por caadores de rgos. Um desses
intermedirios o convenceu a doar um rim mediante pagamento,
sabendo que Ferhat precisava de dinheiro para tratar de sua filha

13
DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p.
313-314

84
 tuberculosa, e fazendo-o acreditar que o rim serviria ao prprio
14
irmo.

A fabricao de rgos sintticos deve contribuir para a resoluo desse tipo de

problema, j que presumivelmente no h ofensa dignidade humana ou conscincia social
em sua comercializao. Isso nos traz de volta questo inicial: de que modo so, e de que
modo deveriam ser considerados juridicamente os implementos sintticos para o corpo humano.
Antes de anexados ao corpo para simplificar, quando em estado inerte so vistos como bens
de mercado, comercializveis e submetidos s leis referentes s suas categorias especficas. Mas
aps sua implantao, no h legislao no Brasil que esclarea sua situao.

Diniz cita Carlos Alberto Bittar, afirmando que os elementos artificias que
integram o corpo, como [...] membros artificiais [...] tambm so considerados objetos de
15
direito, podendo ingressar no comrcio jurdico . Porm, essa noo no esclarece sua
natureza jurdica. Continuriam eles a serem vistos como bens patrimoniais, ou sobre eles
passariam a incidir as normas que protegem a integridade corporal?

Pode-se argumentar contra a adoo da segunda hiptese somente afirmando

que, por ser omissa a lei quanto matria, o implemento no deixa de ser bem material sobre
o qual no incide a proteo integridade fsica somente por estar anexado ao corpo. Por
outro lado, pode-se dizer que, a partir do momento da anexao, j que ele passa a exercer a
mesma funo do rgo biolgico, sendo inclusive por vezes de importncia vital para o sujeito
16
ao garantir sua sobrevivncia ou integrao na vida normal , como diz o texto da Declarao
dos Direitos das Pessoas Deficientes, proclamada pela ONU em 1975, no haveria motivo para
considerar um dano causado a ele como diferente do dano causado parte original por ele
substituda.

Nesse caso, pode-se ainda indagar se assim se configuraria uma situao em

que h dupla incidncia de direito subjetivo sobre o implante: por um lado, o direito patrimonial
que o dono passa a ter sobre ele ao adquir-lo, e por outro o direito posse subjetiva como parte
integrante de seu corpo uma relao de dupla posse, nos aspectos material e subjetivo.

14
BERLINGUER, Giovani, GARRAFA, Volnei. O Mercado Humano, 2 ed., Braslia: Editora
Universidade de Braslia, 2001. p. 78
15
Carlos Alberto Bittar, apud DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 4 ed. rev. e atual.
So Paulo: Saraiva, 2007. p. 273
16
Portal do Ministrio da Educao. Declarao dos Direitos da Pessoa Deficiente. Disponvel em:
<http://portal.mec.gov.br/seesp/arquivos/pdf/dec_def.pdf>. Acesso em 04/06/2011.

85
Considerando-se hipoteticamente vlida tal noo, a concluso a que se chegar naturalmente
que estaria aberto o caminho para criar-se tambm uma dupla tutela jurdica sobre os
implementos: a que se estabeleceria considerando-os como bem material e a que incidiria sobre
eles como parte do corpo humano.

Isso cria uma controvrsia, no entanto: sendo protegidas sob ambas as

perspectivas, os implementos acabariam sendo alvo de um escopo de proteo mais abrangente
que aquele tpico das partes biolgicas do corpo humano e a resta exposta a questo, deve o
produto da tcnica ser alvo de maior proteo que o corpo humano? Eis que, entretanto, aquele
que atinge tal concluso ignora o fato de que, ao ser anexado, o implemento sairia de seu estado
inerte, integrando o corpo de maneira integral. Percebe-se, assim, que sua anexao, embora
seja fator de tomada de posse objetiva do sujeito sobre seu prprio corpo, tambm o marco a
partir do qual o implemento deve deixar de ser encarado como mero objeto de mercado, no
devendo mais ser protegido como bem mvel qualquer, mas sim como a parte corporal que
passa a ser.

3. CONSIDERAES JURISPRUDENCIAIS SOBRE A POSSE SUBJETIVA DO

CORPO

Para essa fase da pesquisa, foram selecionadas por amostragem aleatria

jurisprudncias referentes a processos cujas causas de pedir so relacionadas a danos corporais
ou a danos causados a prteses, rteses e aparatos similares, havendo a necessidade de instalar
nova prtese. A anlise das decises foi realizada buscando um critrio de racionalizao no que
concerne fixao da soma indenizatria voltada reconstruo corporal; porm, a concluso
atingida que no h tal critrio. Alguns juzes alegam que o custeio da prtese j atende ao
17
princpio da reparao total do dano (constante no Art. 944 do Cdigo Civil Brasileiro) ,
enquanto que outros frisam a necessidade de custear tambm a implantao e manuteno da
18
mesma . Outros ainda relacionam a indenizao ao custeio de prtese e de curso para o

17
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. REEX 70045232949, Dcima Cmara Cvel,
comarca de Canguu, julgado em 16/02/2012.
18
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel N 70004954772, Dcima
Cmara Cvel, julgado em 02/10/2003

86
 19
aprendizado de novo ofcio , aceitando a argumentao proposta pela defesa de que, mesmo
com o corpo restaurado, a vtima do dano estaria incapacitada para exercer ocupao anterior.

A falta de critrio de racionalizao parece um reflexo da falta de discusso

sobre o tema, assim como da falta de legislao especfica. Deixando-se a extenso do princpio
da reparao total do dano em aberto, permite-se a manuteno de uma situao de
hipossuficincia por parte das vtimas de dano corporal, que necessitam ter seu corpo
reconstrudo e novamente capacitado para o retorno vida normal, algo que possvel, mas tem
seu preo que deve ser pago integralmente pelo agressor.

Embora as jurisprudncias citadas sejam somente a ttulo de exemplo, a

pesquisa mais extensa e as decises mostram-se to dspares entre si quanto as supracitadas.
No sendo possvel ou produtivo alongar as consideraes, resta declarar que a pesquisa
contnua e os resultados esto sempre sendo atualizados.

CONCLUSO

Para atingir o presente estgio de desenvolvimento, a tcnica necessita que o

homem se submeta a ser modificado, reconstrudo e desconstrudo. Afinal, preciso objetos de
experimento para que as cincias avancem, e nesse caso, o que se necessita o homem como
sujeito-fonte, que prov o estudo cientfico com o material, os sujeitos-teste e a informao de
que necessita para suas anlises. Sob essas intervenes, incide forte regulamentao, para que o
ser humano no se torne uma matria-prima, manipulvel e descartvel. Assim surge a biotica
como campo que busca informar os valores a tal regulamentao. No entanto, no somente
sobre os processos tcnicos deve o dogma legal estender seu olhar Tambm os produtos
desses processos, medida que so aplicados diretamente sobre os seres humanos, devem ser
dignos de considerao jurdica.

Em um estgio de desenvolvimento tcnico que desafia noes tais como os

limites da vida e a prpria compreenso do homem como espcie, no de se admirar que sejam
tambm questionados os limites do que o corpo humano, entendido como a dimenso fsica da
existncia individual. Objetivamente, j no mais possvel tratar de tal dimenso como algo
intocado pela cincia, em estado de pureza biolgica, e, no entanto, aqueles que tm
implementos como partes de seus corpos encontram-se de fato em uma espcie de vcuo
legal, em que se opera uma dicotomia: sobre uma parte de seu corpo incidente forte proteo
jurdica, informada por princpios como o da dignidade humana e da integridade corporal,

19
BRASIL. Tribunal de Justia do Distrito Federal. AC 427136319968070000 DF 0042713-
63.1996.807.0000, Quarta Turma Cvel, julgado em 06/05/2005

87
enquanto que sobre outra parcela incide proteo igual dedicada a um um carro ou um relgio
objetos que tm o seu valor, mas que no so mais que isso, meros objetos cuja ausncia no
impede o ser humano de reter sua dignidade e de continuar com sua vida. Muito embora os
implementos sintticos tenham origem comum de carros e relgios, no sentido de serem todos
eles produzidos por meio da ao humana, no se pode afirmar que todos eles tm a mesma
importncia para a manuteno da vida, nem muito menos que os dois ltimos estejam to
intimamente ligados ao homem quanto os primeiros, j que estes efetivamente fazem parte da
composio do corpo.

REFERNCIAS

BERLINGUER, Giovanni, GARRAFA, Volnei. O Mercado Humano. 2 ed. Braslia: Editora

Universidade de Braslia, 2001.

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direito Integridade Corporal. Disponvel em

<http://www.unifacs.br/revistajuridica/arquivo/edicao_novembro2004/index.htm>. Acesso em
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DIAS, Joo Antnio lvaro. Dano Corporal Quadro Epistemolgico e Aspectos

Ressarcitrios. Coimbra: Almedina, 2004.

DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito: Introduo Teoria

Geral do Direito, Filosofia do Direito, Sociologia Jurdica... 22 ed. Ver. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2011.

DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 4 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2007.

GAGLIANO, Pablo Stolze, FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Parte
Geral: Volume 1. So Paulo: Saraiva, 2002.

HABERMAS, Jrgen. O Futuro da Natureza Humana: A Caminho de Uma Eugenia

Liberal?. 2 ed. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010.

Portal do Ministrio da Educao. Declarao dos Direitos da Pessoa Deficiente. Disponvel

em: <http://portal.mec.gov.br/seesp/arquivos/pdf/dec_def.pdf>. Acesso em 04/06/2011.

88
 DIREITO O QUE OS JUZES DIZEM QUE DIREITO: UMA
ABORDAGEM REALISTA DA RELAO ENTRE A LEI 12.694/12 E O
DIREITO PENAL DO INIMIGO
*
Michel Alves de Andrade

RESUMO: O presente artigo objetiva analisar a Lei 12.694 de 24 de julho de 2012, partindo do
pressuposto que o contedo da norma no momento de sua produo atravs do processo
legislativo pode diferenciar-se daquele que se manifesta em seu momento de concretizao por
intermdio da exegese dos aplicadores do Direito nos casos in concreto. No momento de
aplicao da norma, elementos subconscientes podem influenciar nas decises e revelar o
emprego da perspectiva do realismo jurdico de que direito o que os juzes dizem que
direito. Na cincia jurdica como um todo, mas detidamente na seara penal, especificamente no
mbito da poltica e dogmtica penal, a teoria do Funcionalismo Penal Sistmico ou Direito
Penal do Inimigo tenta servir de contraponto normativo e sociolgico a um modelo de sociedade
caracterizada pela ao de uma criminalidade capaz de lesionar bens jurdicos coletivos e
difusos, atravs de um modus operandi complexamente organizado. Porm, esta doutrina
prope uma ruptura com o atual estado de direitos e garantias de determinados grupos de
criminosos, os quais no podem ser considerados cidados comuns, defendendo no poder ser,
este grupo, merecedor de uma tutela isonmica por parte do Estado. Inicialmente, analisaremos
o realismo jurdico norte americano, suas caractersticas, sua relao com o pragmatismo
filosfico. Em um segundo momento, examinaremos as principais caractersticas do
funcionalismo penal sistmico e como esta doutrina pode relacionar-se com os pressupostos do
realismo jurdico norte americano. Em um terceiro momento, apreciaremos a importncia da Lei
12.694/12, seus pressupostos, finalidades e como a mesma pode servir de meio normativo para a
efetivao do direito penal do inimigo. A metodologia utilizada nesta pesquisa a da pesquisa
bibliogrfica. Este trabalho ser embasado nos estudos feitos por Cardozo (2005), Ferrajoli
(2002), Jakobs (2003), Silva Snchez (2002).

PALAVRAS CHAVE: Funcionalismo Penal Sistmico; Realismo Jurdico; Deciso; Crime

Organizado; Princpios.

ABSTRACT: This article aims to analyze Law 12.694 of July 24, 2012, assuming that the
content of the standard at the time of its production through the legislative process may differ
from that which manifests itself in his moment of realization through the exegesis of Law

*
Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraba; Bolsista de Iniciao Cientfica pelo
CNPq/UFPB sob a orientao da Prof. Dra. Lorena de Melo Freitas; Membro do Grupo de Pesquisa
Marxismo e Realismo Jurdico, vinculado ao PPGCJ/UFPB; E-mail: alvesdemichel@hotmail.com

89
enforcers in concrete cases. At the time of application of the standard, subconscious elements
may influence decisions and reveal employment from the perspective of legal realism that "law
is what the judges say it is right." In legal science as a whole, but carefully harvest the criminal,
specifically in the context of political and dogmatic penal theory Functionalism Systemic
Criminal or Penal Law of the Enemy tries to serve as a counterpoint to a normative and
sociological model of society characterized by the action of a crime capable of injuring property
legal collective and diffuse through a complexly organized modus operandi. But this doctrine
proposes a break with the current state of rights and guarantees of certain criminal groups,
which can not be considered ordinary citizens, could not be defended, this group deserves a
guardianship isonomic by the state. Initially, we analyzed the North American legal realism, its
characteristics, its relation to philosophical pragmatism. In a second step, we examine the main
characteristics of the civil and criminal systemic as this doctrine may relate to the assumptions
of the North American legal realism. In a third step, we appreciate the importance of the Law
12.694/12, its assumptions, goals and how it can serve as a means for effecting normative
criminal law of the enemy. The methodology used in this research is the research literature. This
work is grounded in studies by Cardozo (2005), Ferrajoli (2002), Jakobs (2003), Silva Snchez
(2002).

KEYWORDS: Systemic Criminal Functionalism; Legal Realism; Decision; Organized Crime;

Principles.

INTRODUO

Dentro do contexto contemporneo, ou seja, de modernidade tcnica e

fragmentao de valores, inegvel que surgiram novas relaes sociais, algumas delas
demonstram-se potencialmente ilcitas e guardam caractersticas que as distinguem das demais
por causarem, na maior parte dos casos, danos macrossociais e vitimizao difusa, quais sejam,
as aes de crime organizado. foroso observar que estas condutas criminosas afetam no s a
um indivduo em si, mas a sociedade em potencial. No se consegue de modo certo, identificar
precisamente, na maior parte dos casos, os sujeitos ativos e passivos dos crimes, os prejuzos
causados, as consequncias; despertando na populao em geral, a sensao de impunidade dos
culpados e descrdito em relao classe poltica, ao judicirio, nas instituies pblicas em
geral. Estes grupos criminosos alcanam um nvel de estrutura e organizao semelhante a uma
empresa, agindo sombra do Estado ou at mesmo infiltrado em suas instituies. Feitas estas
consideraes a respeito do direito penal do inimigo, passemos a analisar como a proposta
filosfica do realismo jurdico pode servir de instrumento racional - no de ilegalidade,
arbitrariedades, possibilitando aos juzes julgarem sem motivao, sem fundamentao - mas de
justificao na aplicao de uma reprimenda muito mais rigorosa.

90
1. O REALISMO JURDICO NORTE AMERICANO E SUAS CARACTERSTICAS

necessrio ressalvar que o realismo jurdico norte americano uma

importante corrente doutrinria, tendo ao longo de sua evoluo terica significativos
pesquisadores. Porm, embasar-nos-emos, neste trabalho, nos ensinamentos de Oliver Wendell
Homes Jr. e Benjamin Natham Cardozo. Segundo esta corrente de pensamento jurdico, as
normas jurdicas (ou o direito) so () fruto da atividade judicial. Dessa forma, o magistrado
passa a ser visto como agente criador de normas concretas e particulares e estas, as normas,
passam a ser compreendidas como algo singular, especfico, desprovidas da abstrao e
generalidade que lhe conferiam tanto os positivistas quanto os jusnaturalistas. Assim, para esta
corrente de pensamento jurdico, o direito varia de acordo com os elementos do caso concreto,
posto que posterior ele pois deriva dele , contrariando o que diziam os positivistas e os
jusnaturalistas que somente admitiam a aplicao de normas jurdicas pr-existentes ao caso
especfico.

Ao reconhecer a atividade criativa do magistrado e a consequente influncia

de elementos do caso concreto ao longo do processo decisional, os realistas terminam por
reconhecer, ato contnuo, a impossibilidade de se estabelecer uma norma absoluta, imutvel,
vlida para todos os casos e, portanto, alheia s suas peculiaridades. De fato, o realismo jurdico,
enquanto expresso jurdica do pragmatismo filosfico, deprecia a tentativa de fundamentao
conteudista do fenmeno jurdico, dentre elas, o discurso dos direitos humanos.

Cardozo (2004), ao expor como o juiz deve proceder diz que:

[...] deve pr na balana todos os seus ingredientes: sua filosofia, sua lgica,
suas analogias, sua histria, seus costumes, seu senso de direito e tudo o
mais; e, ajuntando um pouco aqui e tirando um pouco ali, o mais sabiamente
que puder, determinar o peso que h de equilibrar a balana (CARDOZO,
op.cit., p. 149).

que se o direito o que os juzes disserem que seja, logo, no poder estar
correta qualquer teoria que reconhea determinados direitos caracterizados pela imutabilidade,
universalidade, indivisibilidade, aplicabilidade imediata. Tais caractersticas lhes so atribudas
pelo decididor depender da situao analisada. Essa compreenso crtica dos aspectos
argumentativos em torno da concretizao da norma jurdica, por meio da interpretao e
aplicao, encontra alicerce no raciocnio de ADEODATO (2002, p. 222), o texto normativo
genrico previamente dado no constitui a norma jurdica, mas apenas fornece o ponto de
partida para sua construo diante do caso concreto.

Em relao funo da interpretao como instrumento revelador do direito no

caso in concreto, corretas so as observaes de KELSEN (1998):

91
 [...] A teoria usual da interpretao quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso
concreto, poderia fornecer, em todas as hipteses, apenas uma nica soluo
correta (ajustada), e que a justeza (correo) jurdico-positiva desta deciso
fundada na prpria lei. Configura o processo desta interpretao como se se
tratasse to-somente de um ato intelectual de clarificao e de compreenso,
como se o rgo aplicador do Direito apenas tivesse que pr em ao o seu
entendimento (razo), mas no a sua vontade, e como se, atravs de uma pura
atividade de inteleco, pudesse realizar-se, entre as possibilidades que se
apresentam, uma escolha que correspondesse ao Direito positivo, uma
escolha correta (justa) no sentido do Direito positivo (KELSEN, op.cit., p.
247-248).

Portanto, s existindo depois da deciso judicial, a norma jurdica individual

deve ser estudada segundo seus efeitos prticos. Em geral, ainda que estejam positivados
formalmente no ordenamento e em plena vigncia, direitos ineficazes, que no so
visualizados materialmente, em verdade, no seriam direitos, pois desprovidos de consequncias
prticas, com pouca ou nenhuma possibilidade de verificao emprica. Essa visualizao das
consequncias da deciso o um dos fatores que ligam o pragmatismo filosfico e ao realismo
jurdico.

O pragmatismo surge, tem suas bases lanadas no artigo How to make our ideas
clear de autoria de Charles Sanders Pierce. Neste trabalho, Pierce no lana, por assim dizer,
uma nova teoria da verdade, mas sim um mtodo para apreender os significados das ideias a
partir da experimentao prtica, ou seja, um mtodo para se fazer filosofia e no uma teoria
filosfica. Somente assim se poderia saber se elas (as ideias) so verdadeiras ou falsas, j que h
ideias claras, mas falsas.

O pragmatismo se afasta de qualquer transcendentalismo ou metafsica, por

desacreditar que podemos chegar ao conhecimento da verdade atravs da intuio ou
introspeco. Segundo o prprio Pierce, a filosofia deve tornar-se cientificamente objetiva e
manter a integridade do mtodo de laboratrio, que trata todas as ideias como hipteses a serem
provadas e no como crenas que se devem aceitar como conclusivas.

Esta rejeio metafsica se manifesta no realismo jurdico na crtica ao

idealismo. O idealismo se d ao crer e manter iluses referenciais quanto ao direito quando se
constri definies conteudistas como, por exemplo, definir direito em torno do ideal de justia,
encobrindo por outro lado que direito expresso de fora para manuteno de uma situao ou
1
simplesmente alm de controle-disciplina tambm poder-dominao .

1
A expresso de FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,
deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, p. 315, 2003.

92
2. FUNCIONALISMO PENAL SISTMICO: UMA NOVA TEORIA PARA UM NOVO
PARADIGMA

Na dogmtica penal, o conceito de crime, em seu aspecto analtico como sendo

a ao tpica, antijurdica e culpvel para a teoria tripartida -, ou ao tpica e antijurdica
para a teoria bipartida - manteve-se praticamente inalterado desde o incio do sculo passado.
Essas adaptaes acompanharam as modificaes das correntes doutrinrias do Direito Penal.
Entretanto o contedo dessas categorias sofreu mudanas significativas na evoluo terica. O
Funcionalismo Penal resultado desta evoluo e da consequente mudana dos conceitos e
significados dos tipos penais. O mesmo no possui unicidade terica, seus partidrios
concordam que a construo do sistema jurdico-penal no deve vincular-se a dados ontolgicos
(ao, causalidade, estruturas lgico-reais), mas sim orientar-se exclusivamente pelos fins do
direito penal, segundo Claus Roxin, ou pelos fins da pena, segundo Gnther Jakobs.

Com efeito, o funcionalismo de Roxin preocupa-se com os fins do Direito

Penal, ao passo que a concepo de Jakobs se satisfaz com os fins da pena, ou seja, a vertente de
Roxin norteia-se por finalidades poltico-criminais, mas priorizando valores e princpios
garantistas. De outro modo, a orientao de Jakobs leva em considerao apenas necessidades
sistmicas, no encontrando limites externos para a persecuo de proteo aos bens jurdicos
indispensveis ao desenvolvimento social.

Jakobs, em sua doutrina, o chamado Direito Penal do Inimigo, influenciada pela

teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, preconiza que a pessoa existe em funo de suas
relaes scio-comunicativas. Sendo assim, uma pessoa que no garante um mnimo cognoscvel
de apreenso das normas jurdicas mnimas e necessrias para a manuteno da sociedade, por
adotar condutas que lesionem a estrutura social, pretendendo desestabilizar a ordem coletiva em
carter permanente, no pode ser tratado como cidado, mas sim como inimigo.

Deve-se entender a separao conceitual, realizada por Jakobs, em sua doutrina,

na qual, coexistem o direito penal do cidado e o direito penal do inimigo. No primeiro, o agente
um cidado, todas as caractersticas de um Estado Democrtico de Direito devem ser efetivas e
garantidas seguindo os princpios positivados em nossa constituio como a presuno de
inocncia, ampla defesa, contraditrio, proibio de pena perptua, etc. Porm no segundo, o
agente um inimigo e no pode gozar dos benefcios processuais garantidos em Lei por no ser
um cidado, mas sim um agente do terror. No se considera cidado o indivduo que atenta, no
de forma incidental, seno recidivamente contra os bens jurdicos necessrios manuteno da
vida em sociedade.

93
 Para SILVA SNCHEZ (2002, p. 149), a transio do cidado ao inimigo
seria produzida mediante a reincidncia, a habitualidade, a delinquncia profissional e,
finalmente, a integrao em organizaes delitivas estruturadas.

Ao examinarmos as caractersticas da doutrina funcionalista, pode-se perceber

seu desapego ao tecnicismo formal e ontolgico. Todavia, devido as suas caractersticas
requererem alguma mitigao dos direitos fundamentais relativos ao direito penal e ao direito
processual penal, sua aplicao na prtica torna-se algo conflituoso, haja vista nossa carta
magna atual resguardar direitos fundamentais como clusula ptrea. Porm, ao falar-se em
princpios, por consequncia deve-se falar em ponderao. No h como negar que a Lei
9.099/95 que trata da criao e regulao dos juizados especiais civis e criminais no mbito
dos Estados e a Lei 10.259/01 que trata da criao e regulao dos juizados especiais civis e
criminais no mbito federal tiveram por finalidade prestigiar os princpios da oralidade, da
celeridade, enfim, da eficincia do poder judicirio em seu escopo de resoluo e pacificao
das relaes sociais conflitivas. No entanto, estas mesmas Leis que aparentemente se guiam por
princpios benficos sociedade, concomitantemente caminham no sentido inverso ao
flexibilizar o devido processo legal. HASSEMER, ao tratar do que ele chama de Justia
Consensual, ressalta de forma irretocvel que:

Os acordos desformalizam o processo penal, abreviam-no, barateiam-no e

expandem a capacidade da justia penal de processar maior nmero de casos.
Os acordos tm uma penca de princpios constitucionais e processuais
fundamentais como inimigos naturais: publicidade das audincias (porque a
conciliao requer decncia e discrio); juiz natural (porque a proposta de se
introduzir a participao de juzes leigos tambm nas audincias de
julgamento pouco convincente); princpio da legalidade (porque,
compreensivelmente, no ser o contedo do Direito penal material aplicvel
ao caso que guiar a deciso final, e sim a avaliao oportunista das
perspectivas de desfecho do processo e da disposio dos Partnes para o
acordo); princpio inquisitrio (porque o grande achado do acordo consiste
exatamente em evitar investigaes de outro modo inevitveis); nemo tenetur
se ipsum accusare (porque s faz sentido participar de uma conciliao se se
tem algo a oferecer); igualdade de tratamento (porque deve-se proceder de tal
modo que o acusado pouco disposto ou pouco capaz de cooperar seja por esta
razo mesma tratado com mais rigor) (HASSEMER, op.cit., p. 49-50).

No se pode olvidar o fato de que h uma tentativa de estabelecimento de

equilbrio entre a defesa da sociedade, pelo judicirio, e a proteo, tambm pelo judicirio,
pessoa do criminoso. Ou seja, o poder judicirio acaba sendo o gestor dos limites entre os
reclamos pela manuteno das liberdades e garantias individuais e a necessria segurana para
viver no meio social, pois estas demandas apresentam-se quase sempre como opostas. O debate
que envolve a proteo do direito intimidade, privacidade, honra e imagem (garantidos
constitucionalmente, CF, Art. 5, X), e a utilizao de sistemas de monitoramento em reas
pblicas, um exemplo de como os limites entre uma proposta de prestgio s liberdades

94
individuas devem ser cotejadas, pelo judicirio, em prol de uma maior eficincia na apurao e
elucidao de crimes, resultantes da utilizao dessas tecnologias.

necessrio salientar que o processo de evoluo da doutrina penal, dentro da

lgica social, tambm est subordinado ao processo de construo histrico, em meio aos
avanos e retrocessos que podem ser percebidos a depender dos fatores tempo e espao. O
direito penal clssico, iluminista, pode at continuar a ter eficcia no combate aos crimes para
os foi pensado. No entanto, para reprimir as novas condutas tpicas, faz-se necessrio tambm
uma adequao do modo como a sociedade persegue e pune aqueles que se desviam das
condutas tidas como legais. Ao refletir sobre esta temtica, GOMES e BIANCHINI assim se
posicionam:

Na base do atual Direito penal, consequentemente, alm de uma crise

evidente, parece residir uma irrefutvel contradio: por um lado, justamente
porque se pretende que ele cumpra um papel (misso) de tutela de bens
jurdicos para a manuteno da paz social, foi gradualmente transformando-
se em um instrumento de preveno poltico-social; por outro, quanto mais se
incrementa essa funo, mais a sociedade se d conta da falta de
operatividade do sistema e da ausncia de uma verdadeira tutela dos bens
jurdicos. Com isso, o que resulta de concreto uma funo puramente
simblica de proteo, que se caracteriza ento no s pela flexibilizao dos
princpios jurdicos e das garantias, seno especialmente pela antecipao da
interveno penal (GOMES;BIANCHINI, op.cit., p. 108-109).

Por isso, bom lembrar que o Direito como produto social, cultural e histrico
no fixo. Um modelo dogmtico ou de poltica criminal no pode ser perene, pelo contrrio,
deve adaptar-se s novas conjunturas e demandas sociais para cumprir com fiel zelo suas
funes.

Nesse sentido a lio de BARRETO (2001) irretocvel:

A fixidade do Direito, quer como idia, quer como sentimento, uma

verdade temporria e relativa, se no antes uma verdade local, ou uma iluso
de tica intelectual, devida aos mesmos motivos que nos levam a falar de
fixidade das estrelas. (...) Plato dissera que no h cincia do que passa; veio
o esprito moderno e redargiu convicto: s h cincia do que passageiro,
pois tudo que pode ser objeto cientfico, o homem, a natureza, o universo em
geral, no um estado perene, mas o fenmeno de uma transio permanece
de uma contnua passagem de um estado a outro estado (BARRETO, op.cit.,
p. 62-63).

No Direito Penal, possvel perceber, atravs de uma anlise terica e prtica,

perodos em que o discurso que recomenda maior represso e punio est mais acentuado; em
outros momentos detectvel indcios de uma postura mais conciliadora e menos punitivista por
parte do Estado.

95
3. LEI 12.694/12 E SUAS IMPLICAES PARA A PERSECUO PENAL
BRASILEIRA

Tendo em vista a norma em estudo, ela encetou de forma positiva o tipo

incriminador que visa prevenir e repreender condutas ilcitas de crime organizado no
ordenamento jurdico ptrio, o que ainda no existia, havia uma lacuna e ocasionava atipicidade
de condutas criminosas, dificultando a persecuo penal, pois a principal referncia na
tipificao do referido crime era a Conveno de Palermo, a qual, por ser norma internacional
genrica, no podia ser aplicada sob pena de ferir o princpio da reserva legal. Mas a principal
polmica devido mudana do rito processual penal de primeiro grau, ensejando a
possibilidade de instalao de um colegiado de juzes.

Desde a instalao da primeira unidade judiciria no Brasil (So Vicente, 1530)

o julgamento em primeiro grau d-se por juiz singular. H, verdade, pases que adotam o
colegiado na primeira instncia (v.g., Cuba). Mas nunca no Brasil, que rompe em 2012 com
sculos de tradio, admitindo julgamentos, no primeiro grau de jurisdio, por trs juzes, e
no um. O colegiado poder deliberar sobre concesso de liberdade provisria ou revogao de
priso, sentena, progresso ou regresso de regime de cumprimento de pena, concesso de
liberdade condicional, transferncia de preso para estabelecimento prisional de segurana
mxima e incluso do preso no regime disciplinar diferenciado. O juiz poder instaurar o
colegiado, indicando os motivos e as circunstncias que acarretam risco sua integridade fsica
em deciso fundamentada, da qual ser dado conhecimento Corregedoria do tribunal ao qual
est vinculado. O colegiado ser formado pelo juiz do processo e por dois outros juzes
escolhidos por sorteio eletrnico, dentre aqueles de competncia criminal em exerccio no
primeiro grau de jurisdio. A competncia do colegiado limita-se ao ato para o qual foi
convocado e as reunies podero ser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade
resulte em prejuzo eficcia da deciso judicial. As decises tomadas, devidamente
fundamentadas e firmadas, sem exceo, por todos os seus integrantes, sero publicadas sem
nenhuma referncia a voto divergente.

necessrio salientar que nossa carta magna elenca uma garantia fundamental
decorrente do princpio do devido processo legal, qual seja, o direito fundamental ao juiz
natural. Trata-se de direito no previsto expressamente, mas que resulta da conjugao de dois
dispositivos constitucionais: o que probe juzo ou tribunal de exceo e o que determina que
ningum ser processado seno pela autoridade competente (incisos XXXVII e LIII do art. 5 da
CF/88). Explica o contedo do direito ao juiz natural LUIGI FERRAJOLI:

Ela significa, precisamente, trs coisas diferentes, ainda que entre si

conexas: a necessidade de que o juiz seja pr-constitudo pela lei e no

96
 constitudo post factum; a impossibilidade de derrogao e a
indisponibilidade das competncias; a proibio de juzes extraordinrios e
especiais (FERRAJOLI, op. cit., p. 472).

Dessa forma, a Lei 12.694/12 apresenta-se como um instrumento de eficcia

para a persecutio criminis e tambm como forma de garantir mais segurana aos juzes
responsveis pelo processamento. Com a possibilidade de formar um colegiado e omitir a
identidade dos votos divergentes, desde que fundamentadamente, os julgadores no sofrero to
corriqueiramente, pelo menos em tese, retaliaes por parte desses grupos criminosos,
fortalecendo o Judicirio na parte mais prxima da populao - a primeira instncia - por isso
sujeita s ameaas e vinganas daqueles que so contra o Estado de Direito. Ao tipificar a
conduta de crime organizado e possibilitar a formao do colegiado em primeiro grau, a Lei
supracitada visa tutelar bens jurdicos que at ento no eram abrangidos pela proteo penal,
tanto por no serem previstos na norma penal quanto pelo fato do poder Judicirio e do
Ministrio Pblico, atravs de seus juzes e promotores, no possurem um instrumento
procedimental de efetivao da instruo e punio penal condizente com o grande desafio que
a represso grupos que em determinados casos encontram-se mais organizados que o prprio
aparato repressor. Entretanto, essas modificaes procedimentais na persecuo penal
promovidas pela inovao legislativa com a finalidade de favorecer um combate impunidade
por meio de um procedimento pautado numa maior eficincia, que tambm princpio
constitucional, na prestao jurisdicional, aparentemente mitiga o direito do acusado ao juiz
natural em facultar ao decididor julgar em conjunto com outros o ato para o qual foram eles
convocados, ainda que estes no tenham participado da fase instrutria do processo.

CONCLUSO

Ante todo o exposto pode-se concluir que a dogmtica penal, em sua

progresso doutrinria recente, do causalismo ao funcionalismo penal sistmico, sofreu as
influncias da evoluo histrico-social. Numa tentativa de adequar a dogmtica penal aos fins
da poltica criminal ou as necessidade sistmicas, o funcionalismo penal de JAKOBS,
particularmente sob o foco do direito penal do inimigo, impem-se de maneira silenciosa em
legislaes e ordenamentos jurdicos de vrios pases como uma ferramenta de combate ao
acentuado crescimento da criminalidade organizada.

Ao propor uma anlise do direito a partir da norma posta, no no seu

sentido positivista, como sendo aquela pertencente ao ordenamento jurdico, mas sim, a norma
fixada na sentena, criada a partir da deciso do magistrado, o realismo jurdico de
fundamental importncia para entender o modo como os juzes se comportam e interpretam
determinados conceitos e problemas sociais e normativos. Atravs do mtodo pragmtico,
utilizado pelo realismo, saber o que um determinado conceito significa perceber a sua

97
serventia, ou seja, como se manifesta na prtica. Dessa forma, ao tomarmos a norma como
referncia, obteramos que o seu real significado se manifestaria empiricamente pelo seu
emprego como elemento de justificao da deciso ou como elemento estruturante do Direito,
cumprindo a funo de estruturar o direito em torno de si.

Esta defesa por uma atuao/criao e interferncia na deciso representa o

principal cariz da postura realista logo, oposta idealista - quanto ao direito. realista porque,
antes de tudo, declara a existncia de elementos subconscientes.

Logo, a partir do pressuposto que a natureza jurdica dessa nova legislao penal
s tomar real contedo quando da sua efetiva aplicao, os julgadores podem aplicar a norma
jurdica individual e concreta consubstanciada em fundamentos cognoscveis mais prximos aos
preceitos do direito penal do inimigo, ainda que haja uma aparente mitigao do direito ao juiz
natural, de vis nitidamente garantista, pois que a norma jurdica composta por elementos
estruturais, mas o seu contedo pode no coincidir com o significado destes, pois este se
manifesta com a interpretao.

REFERNCIAS

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So
Paulo: Saraiva, 2002.

BARRETO, Tobias. Introduo ao Estudo do Direito. Recife: Landy, p. 62-63, 2001.

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Universidade de Yale. Trad. Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2005.

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HASSEMER, Winfried. Trs Temas de Direito Penal. Porto Alegre: ESMP, 2003.

98
JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal. Trad. Andr Lus Callegari. So Paulo:
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 1998.

SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal

nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: RT, 2002.

99
INTERPRETAO E APLICAO DO DIREITO FUNDAMENTAL SADE:
UMA ABORDAGEM PRAGMTICA DAS DECISES DO JUDICIRIO
ALAGOANO E DE SUAS CONSEQUNCIAS PARA A GESTO PBLICA
EM MACEI
*
Ana Carolina de Lima Soares
**
Edlaine Albino da Silva

RESUMO: O presente trabalho pretende conhecer com mais clareza o posicionamento do

Judicirio Alagoano a respeito dos diversos temas que envolvem o direito fundamental sade,
visualizando a necessidade de se evitar a mera descrio genrica sobre os direitos
fundamentais. Para esse objetivo, utiliza-se o pragmatismo jurdico, ancorado no pensamento de
Oliver Wendell Holmes Jr. e Benjamim Cardozo. Tal corrente traz a ideia de que o Direito deve
ser apreendido na realidade, ou seja, o Direito est contido na produo jurdica dos tribunais. A
metodologia da pesquisa inclui abordagem terica e emprica, sempre tendo por base a viso do
pragmatismo jurdico e a proposta do mtodo pragmtico. Assim, pretende-se analisar
empiricamente a posio do Tribunal de Justia de Alagoas (TJ/AL), das Varas da Fazenda da
Capital e das Varas Federais quando interpretam a Constituio Federal, no mbito do direito
fundamental sade; averiguar a incidncia e aplicao do mtodo pragmtico nas decises;
verificar quais as consequncias que a interpretao do Judicirio Alagoano referente ao direito
sade gera para a gesto pblica; e, por fim, analisar como os gestores municipais e estaduais,
alm do prprio Judicirio, vm lidando com a administrao dessa crescente demanda para
buscar provimento jurisdicional na rea de sade.

PALAVRAS-CHAVE: Pragmatismo Jurdico; Deciso Judicial; Direitos Fundamentais;

Direito Sade

ABSTRACT: This study aims to know more clearly the position of the Alagoano judiciary
concerning a variety of issues involving the fundamental right to health, realizing the necessity
to avoid mere generic description on fundamental rights. For this purpose, we use the legal
pragmatism, based on thoughts of Oliver Wendell Holmes Jr. and Benjamin Cardozo. This
school brings the idea that the law must be apprehended in reality, that is, the law is contained

*
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL), bolsista CNPq no projeto
PIBIC Interpretao e aplicao do direito fundamental sade: uma abordagem pragmtica das
decises do Judicirio alagoano e de suas consequncias para a gesto pblica em Macei, sob
orientao do Prof. Dr. Adrualdo de Lima Cato. E-mail: anacarolina.limasoares@gmail.com
**
Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL), colaboradora no projeto PIBIC
Interpretao e aplicao do direito fundamental sade: uma abordagem pragmtica das decises do
Judicirio alagoano e de suas consequncias para a gesto pblica em Macei, sob orientao do Prof.
Dr. Adrualdo de Lima Cato. E-mail: edlaineads@hotmail.com

100
in the production of legal courts. The research methodology includes theoretical and empirical
approach, always based on the vision of legal pragmatism and on the proposal of pragmatic
method. Thus, we intend to empirically analyze the position of the Alagoas Court (TJ/AL), of
the Capital Courts and Federal Courts when interpreting the Constitution under the fundamental
right to health; ascertain the incidence and application the pragmatic method in decisions; see
what consequences the interpretation of the Alagoano Judiciary for the right to health raises for
public management; and, finally, analyze how municipal and state, and the judiciary itself, have
been dealing with the administration of this growing demand to seek jurisdictional provision in
healthcare.

KEY-WORDS: Legal Pragmatism; Judicial Decisions; Fundamental Rights; Right to Health.

INTRODUO

O Pragmatismo Jurdico surge com a proposta de no buscar solues nicas e

imutveis e nem a essncia do Direito. O entendimento que a coerncia e a plausibilidade das
2
decises jurdicas depende do contexto, do ambiente lingustico em que elas so efetuadas.

Assim, os expoentes dessa corrente passaram a criticar o pensamento jurdico

idealista que buscava encontrar uma verdade imutvel para a deciso jurdica , defendendo
que as descries normativas e os princpios eram abstratos e que s atravs da aplicao prtica
que poderia se atribuir significado a uma norma jurdica. Portanto, o Direito se define a partir
da realidade dos tribunais.

Nesse sentido, o trabalho pretende utilizar a proposta do mtodo pragmtico,

buscando descobrir o contedo do direito sade na realidade dos tribunais, na aplicao
prtica que se faz das descries normativas referentes a esse direito. O estudo pretende
entender como esse direito interpretado dentro do contexto do Judicirio Alagoano, atravs da
anlise das decises do Tribunal de Justia de Alagoas, das Varas da Fazenda da Capital e das
Varas Federais.

Partindo do pressuposto de que o direito sade no se exaure na mera

descrio normativa, o mtodo pragmtico permite que se descubra qual o sentido que se
confere a esse direito e quais as consequncias que advm da atribuio desse sentido.

Indo mais alm, possibilita ainda descobrir quais as motivaes que levam
determinao do sentido, se so baseadas na plausibilidade dos diferentes planos de ao e nas

2
CATO, Adrualdo. Deciso jurdica e racionalidade. Macei: Edufal. pp. 98 e 102, 2007.

101
consideraes sobre cada caso ou se, ao contrrio, fundamentam-se apenas em argumentos
principiolgicos e em proposies gerais.

Por fim, torna possvel verificar se, ao aplicar o direito, os juzes tm

conscincia de sua atividade criativa e das consequncias praticas que ela gera. Se levam em
considerao essas consequncias prticas para estipular parmetros para a suia deciso.

Desta forma, enquanto faz uma abordagem terica sobre o mtodo pragmtico,
o trabalho pretende verificar a prpria aplicao desse mtodo por parte dos juzes, o que til
do ponto de vista cientfico para demonstrar o contedo do direito analisado, qual seja, o direito
fundamental sade.

Do ponto de vista prtico, a pesquisa ser importante para questionar se h

limites para a atuao do Judicirio no que diz respeito ao direito sade e, ainda, para verificar
quais as consequncias prticas que essa atuao provoca para a gesto pblica em seu mister de
promoo ao acesso dos servios de sade.

Impende esclarecer que a pesquisa ainda encontra-se em andamento, para a

obteno de resultados suficientes para responder todos os propsitos. Ressalte-se, alm disso,
que esses resultados no visam a atender a uma anlise quantitativa dos casos, com fins
estatsticos, mas, sim, a um estudo qualitativo das decises, que melhor esclarecer a realidade
em que atua o Direito.

1. ANLISE DOS FUNDAMENTOS PRAGMTICOS

A corrente filosfica pragmatista, cujos expoentes so Charles Sanders Peirce,

Wiliam James e John Dewey, destaca a importncia prtica da filosofia, desenhando uma
conexo ntima entre pensamento e prtica. De acordo com Peirce, o pragmatismo somente
um critrio de significao, que estipula ser o significado de qualquer conceito nada mais do que
3
a soma total de suas consequncias prticas concebveis

No artigo, Como tornar nossas ideias claras Peirce formulou uma ligao
entre pensamento e ao, estabelecendo que conceber o que seja uma coisa equivaleria a
conceber como funciona ou para que se serve. Assim, com a preocupao terica de encontrar

3
WAAL, Cornelis. Sobre Pragmatismo. So Paulo: Loyola, p. 18, 2007.

102
um mtodo para aproximar a filosofia do rigor dos procedimentos cientficos, de carter lgico-
4
instrumental, nasce o pragmatismo.

Dessarte, Peirce se preocupou com o procedimento, isto , com o mtodo pelo

qual se processa o conhecimento. Wiliam James, por sua vez, se concentrou na finalidade que
tm as aes, ou seja, deu nfase ao voluntarismo. Para ele, todas as realidades influenciavam
nossa prtica e essa influncia , na verdade, o significado que lhe damos. Converge com o
pensamento de Peirce ao criticar as disputas metafsicas que no do em nada quando
5
submetidas ao simples teste de traar um consequncia concreta.

Dewey, a seu turno, tambm d aos conceitos esse carter instrumental. A

importncia de sua contribuio para esse estudo, no entanto, que ele d incio s primeiras
6
reflexes pragmticas sobre o direito, como se observa em sua obra My Philosophy of Law.
Segundo o autor, o Direito um fenmeno social e todas as teorias jurdicas deveriam ser
7
analisadas como programas para ao.

Utilizando os fundamentos da filosofia pragmatista, Benjamim Cardozo e

Oliver Wendell Holmes Jr. procuraram afastar do Direito uma postura idealista, defendendo
uma atuao e interferncia na deciso de forma realista que conhece a realidade dos
elementos subconscientes. Desenvolveram, assim, o Realismo Jurdico.

1.1 O pragmatismo jurdico

O Realismo Jurdico, tambm conhecido como Pragmatismo Jurdico, surgiu

como uma escola de pensamento de cunho anti-formalista, que pretendia refutar a viso
8
instrumental do Direito desenvolvida pelo Positivismo Jurdico. Nos Estados Unidos, onde
destacaram-se os mais importantes pensadores dessa corrente Holmes e Cardozo buscou-se

4
FREITAS, Lorena de Melo. Um Dilogo entre Pragmatismo e Direito: contribuies do pragmatismo
para discusso da ideologia na magistratura. Cognitio-Estudos: Revista Eletrnica de Filosofia. So
Paulo, vol. 4, n. , jan-jun, 2007, p. 14. Disponvel em:
http://revistas.pucsp.br/index.php/cognitio/article/view/5715/4047. Acesso em 18 dez. 2012.
5
Idem, p. 15.
6
Idem, pp. 15-16.
7
KELLOG, Frederic R. Oliver Wendell Holmes Jr., Legal Theory, and Judicial Restraint. Nova
Yorque: Cambridge Universiy Press, p. 26, 2007.
8
POSNER, Richard. Para Alm do Direito. So Paulo: Martins Fontes, p. 1, 2005.

103
desenvolver uma prtica jurdica que se distanciasse da aplicao mecanicista da lei, propagada
pela escola da exegese, e construir um ceticismo crtico diante da busca da verdade pelos
tribunais.

Rejeitava, portanto, a ideia positivista de que uma norma seria jurdica somente
se uma autoridade disser que ela jurdica. O Pragmatismo v o Direito como revelando a
histria da emergncia e da transformao dos conceitos jurdicos nascidos de repetidas
9
investigaes sobre as repetidas disputas judiciais .

O Positivismo confere importncia linguagem e ao texto, que d a aparncia

de firmeza e imutabilidade, e acredita que o desenvolvimento jurdico se d principalmente
atravs da legislao. Holmes, por sua vez, enxerga esse desenvolvimento como em contnuo
andamento, mesmo nas reas que j so tratadas pela legislao. Esta contm generalizaes; e a
finalidade das generalizaes imprecisa. Assim, mesmo quando a legislao passa por
10
reformulaes, ela precisa ser interpretada e aplicada de acordo com cada caso.

Holmes defende uma ideia falibilista do Direito, combinada com uma forma de
consenso histrico que ultrapassa geraes. Sofrendo a influncia dos filsofos pragmatistas,
como Peirce e James, utiliza o mtodo pragmtico para propor a noo de que concepes
11
gerais devem ser passveis de reviso para acomodar novas experincias.

Sustentou que a moral e os valores encontram seu caminho dentro do Direito, o

que no confere aos juzes permisso para importarem seus prprios valores subjetivos sob a
linguagem abstrata de leis. Com isso, faz uma crtica da abstrao e prope um critrio de
interpretao.

Nesse sentido, decises baseadas em normas gerais e princpios abstratos, que

desconsideram as circunstncias especficas que envolvem o caso, no podem por si s resolver
as controvrsias, podendo, ainda, servir para encobrir os verdadeiros motivos que justificam a
deciso.

Holmes, em seus escritos, repudia as justificaes baseadas em proposies

gerais, como ficou claro em seu pronunciamento sobre o caso Locner vs New York, em que

9
KELLOG, Frederic R. Oliver Wendell Holmes Jr., Legal Theory, and Judicial Restraint. Nova
Yorque: Cambridge Universiy Press, P. 39, 2007.
10
Idem, p. 29.
11
Idem, pp. 39-4.

104
afirma que proposies gerais no decidem casos concretos. Dessa forma, somente as
proposies apreendidas no caso concreto seriam capazes de relacionar a deciso do caso
12
realidade cotidiana, no havendo a existncia de direitos absolutos.

Portanto, para as solues dos casos concretos no bastam as justificaes com

base em normas gerais abstratas. necessrio levar em conta os diferentes planos de ao que
possibilitaro melhores resultados prticos para o futuro.

Em seu artigo, The Path of the Law, Holmes trata do objeto da Cincia
Jurdica, que, segundo ele, a predio. A predio da incidncia do poder pblico atravs da
13
instrumentalidade dos tribunais. Dessa forma, estudar o Direito seria estudar a forma como
ele interpretado e aplicado para, assim, poder prever o que os tribunais faro.

Cardozo, a seu turno, vem atravs de seu livro A Natureza do Processo

Judicial, em que o autor relaciona a cincia jurdica s prticas dos tribunais, esclarecendo que
o juiz um criador do direito e, portanto, capaz de dirigi-lo no sentido da maior utilidade
14
social.

Vale salientar que os filsofos pragmatistas jurdicos no rejeitam a lei, mas

esclarecem que ela sozinha insuficiente para solucionar o caso concreto. Assim, defendem que
para aperfeioar a aplicao da lei no caso concreto necessrio um estudo histrico das
jurisprudncias, bem como uma anlise dos fatos do caso e das consequncias que sero geradas
pela deciso.

Posner esclarece que a atitude pragmtica ativista, no sentido de que uma

filosofia da ao e do aperfeioamento, que se fundamenta em aspectos fticos e histricos.
Embora, destaque-se, isso no signifique que o juiz pragmatista seja ativista, pois o ativismo

12
SILVEIRA, Lauro Frederico. MARTINEZ, Vincio. Veredas do Direito Path of the Law do juiz
Oliver Wendell Holmes Jr. Revista Discurso Jurdico Campo Mouro. Disponvel em:
http://revista.grupointegrado.br/revista/index.php/discursojuridico/article/viewFile/262/126. Acesso em
20 dez. 2012
13
Idem, p. 1.
14
FREITAS, Lorena de Melo. Um Dilogo entre Pragmatismo e Direito: contribuies do pragmatismo
para discusso da ideologia na magistratura. Cognitio-Estudos: Revista Eletrnica de Filosofia. So
Paulo, vol. 4, n. , jan-jun, 2007, p. 17. Disponvel em:
http://revistas.pucsp.br/index.php/cognitio/article/view/5715/4047. Acesso em 18 dez. 2012.

105
judicial propriamente dito diz respeito s competncias e responsabilidades dos tribunais
15
perante os outros rgos do Estado.

No ativismo judicial, o juiz fundamentaria suas decises em argumentos

principiolgicos ou em abstraes deslocadas da realidade, distanciando-se das razes prticas e
teis, amparadas sobre os fatos, que caracterizam a atividade pragmtica. Ademais, essa
atividade pragmtica emprica, fundamentando-se no funcionamento, nas propriedades e nos
efeitos provveis dos diferentes planos de ao.

2. A ATUAO DO JUDICIRIO, A APLICAO DO DIREITO SADE E SUAS

CONSEQUNCIAS

Passando agora a analisar o emprego das lies supracitadas no contexto

jurdico brasileiro, transportamos nosso objeto para a aplicabilidade nos casos concretos das
normas referentes ao direito fundamental sade.

Impende, contudo, esclarecer antes a ambincia em que se situa o Judicirio

frente aos outros Poderes no nosso ordenamento. preciso ter em conta que este poder sofreu
uma transformao quanto ao contedo e ao alcance de suas decises, pois passou a ser
controlador e conformador das diretrizes constitucionais, sendo visto, ainda, como um meio de
salvao para a paralisia e ineficcia do poder pblico.

A Constituio Federal reconhece direitos fundamentais que devem ser

prestados pelo Executivo, e ao Judicirio cabe o dever de verificar a consonncia com os
ditames legais e constitucionais no controle das polticas pblicas estatais, na busca pela
efetivao daqueles direitos.

Ana Paula de Barcellos esclarece que tanto a atividade legislativa quanto a

jurisdicional envolvem a aplicao da Constituio e o cumprimento de suas normas. Mas,
enquanto a legislao depende de atos de execuo para tornar-se realidade, as decises
16
judiciais produzem, em regra, efeitos apenas pontuais entre as partes.

Dessa forma, a efetivao, a garantia e a promoo dos direitos fundamentais

em carter geral ficaria cargo da Administrao Pblica. Apenas por meio das polticas

15
POSNER, Richard. Para Alm do Direito. So Paulo: Martins Fontes, p. 5, 2005.
16
BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos
fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. In: SARLET, Ingo;
TIMM, Luciano (orgs) Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto
Alegre: livraria do advogado editora, 2010, p. 105.

106
pblicas o Estado poder, de forma sistemtica e abrangente, realizar os fins previstos na
17
Constituio.

Vale afirmar, desde j, embora esse tema ser aprofundado mais adiante, que
polticas pblicas envolvem gastos; e como no h recursos ilimitados, ser preciso priorizar e
escolher em que o dinheiro pblico ser investido.

Uma das crticas mais contundentes que se faz interferncia do Judicirio no

controle das polticas pblicas que o juiz no dispe, principalmente nas demandas
individuais, dos elementos tcnicos, das informaes e das condies de avaliar a realidade da
ao estatal como um todo. Enquanto se preocupa com a soluo do caso concreto, ele ignora
outras necessidades relevantes, como a de gerenciar recursos limitados para o atendimento de
demandas ilimitadas. Assim, sua atuao pode desencadear amplas distores no sistema de
18
polticas pblicas considerado como um todo.

Alm do que foi exposto, tambm convm observar que, como os indivduos
que tm acesso ao Judicirio para postular um bem em matria de direitos fundamentais nem
sempre so representantes das classes menos favorecidas, ocorre um deslocamento de recursos
das polticas pblicas gerais, que beneficiariam os mais necessitados de forma direta, para as
19
demandas especficas daqueles que detm a informao e a capacidade de organizao.

2.1 Direito sade: amparo legal

No que concerne ao Direito Sade, os artigos 196 e 197 da Constituio

impem uma obrigao ao Estado da prestao jurdica e material desse direito, que, como os
demais direitos fundamentais, deve se realizar por meio da promoo de polticas pblicas
sociais e econmicas, de acesso universal e igualitrio, e de relevncia pblica, beneficiando,
assim, toda a coletividade, sem distino.

Alm disso, a Constituio tambm estabelece, em seus artigos 23 e 24, que a

competncia para desenvolver e executar as polticas pblicas de sade pertence aos trs entes
da federao.

17
Idem, p. 106.
18
Tal crtica explicitada por Ana Paula de Barcellos. op. cit. p. 115.
19
Idem, p. 115.

107
 A Lei 8.080/90 criou o Sistema nico de Sade SUS e disps sobre as
condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento
dos servios correspondentes. O SUS estabelece uma organizao regional e hierarquizada da
rede de servios de sade como tambm enfatiza a promoo da descentralizao dos servios
para o municpio.

No que diz respeito distribuio de medicamentos, a repartio de

competncias estabelecida em vrios atos administrativos, sendo o principal a Portaria n
3.919/98, do Ministrio da Sade, criadora da Poltica Nacional de Medicamentos. Atravs
dessa Portaria, os entes federativos elaboram listas de medicamentos que sero fornecidos
populao.

Diante desse quadro jurdico do Direito Sade, o dever do Estado de proteo

e promoo desse direito persiste; e, sob esse fundamento, inmeras demandas so interpostas
para cobrar uma atuao do Poder Judicirio no cumprimento desse objetivo.

Ressalte-se que as discusses nesse estudo no perpassam pelas questes

referentes programaticidade ou normatividade dos direitos sociais prescritos na
Constituio, bem como pelos debates sobre a sua aplicao imediata.

O que se avalia a obrigao da prestao do direito sade por parte do

Estado e, decorrente dessa obrigao, a interposio de demandas que representam o exerccio
incondicional do direito de pleitear tratamento individual de sade. Dessa forma, verifica-se o
dilema entre a prestao coletiva e igualitria do direito sade, condicionada ao planejamento
oramentrio do estado, e a exigncia individual incondicionada por meio das demandas
individuais.

Considerando o exposto, passa-se a questionar se h limites para a atuao do

Judicirio quanto concesso individual desse direito para alm da promoo prevista e
planejada pelo estado. Para tanto, concentrar-se- este estudo na anlises das demandas
examinadas pelo Judicirio Alagoano, verificando qual o entendimento desse rgo para a
aplicao desse direito.

3. DESCRIO DOS CASOS.

Em Alagoas, inmeras aes chegam ao Judicirio solicitando o provimento

jurisdicional para fazer o estado executar aes individuais de sade. Tendo em vista esse
nmero cada vez mais crescente, no se pretende fazer uma anlise quantitativa dos casos, e sim
qualitativa, que verificar, a partir das decises dos magistrados e dos tribunais, como o
Judicirio Alagoano entende esse direito e como ele aplicado.

108
 Recorde-se que tal anlise se valer do mtodo pragmtico, que encontra nas
decises judiciais a realizao do Direito, e tambm verificar a prpria aplicao do modelo
pragmtico por parte do juzes, verificando se suas fundamentaes restringem-se a argumentos
principiolgicos e proposies gerais.

Passemos anlise dos casos.

3.1 Varas da Fazenda Pblica Estadual

20
Em onze processos julgados pela 17 Vara Cvel da Capital , verifica-se que as
sentenas proferidas so idnticas, de mesma fundamentao, argumentando-se, principalmente,
a obrigao do estado da prestao positiva dos direitos sociais.

Quanto atribuio de competncias, verifica-se a ausncia de uma anlise

mais acurada referente ao arcabouo legal de competncia comum e concorrente,
descentralizao das atribuies e hierarquizao do fornecimento determinadas pela Lei n
8.080/90. Preferiu-se adotar os parmetros da universalizao e integrao na ao de apoio
mtuo de acesso aos servios de sade.

Quanto ao mrito das demandas, a fundamentao concentrou-se na meno ao

artigo 196 da Constituio, afirmando que o referido dispositivo no possui apenas carter
programtico, mas que confere a todos direito pblico subjetivo frente ao Estado. Dessa forma,
os efeitos desse direito seria a possibilidade de exigir do Estado polticas efetivas e universais
de sade e o dever deste de prest-las ao cidado.

Alm disso, argumenta-se ainda que, dada a ineficincia do poder pblico no

cumprimento adequado do dever constitucional e legal de promover polticas pblicas de sade,
seja pela desatualizao da lista de medicamentos seja pela falta de recursos financeiros, cabe
ao Judicirio interferir para fazer cumprir esse direito.

Por fim, lana-se mo da ponderao entre o Princpio da Dignidade da Pessoa

Humana e o Princpio da Reserva do Possvel, devendo- se entender que, diante do conflito
entre os princpios de ndole financeiro-oramentria que socorrem o Estado e o direito vida
do autor, deve-se prevalecer o segundo, sob pena de se promover a eroso da conscincia
constitucional.

20
Processos de nmeros: 0032901-07/2011; 0701333-29/2011; 0710957-68/2012; 0700199-30/2012;
0700336-12/2012; 0702141-34/2011; 0703047-87/2012; 0703273-92/2012; 0103513-18/2011; 0715149-
44/2012; 0701231-70/2012.

109
 No processo de n 080300-9/2008, da 17 Vara da Fazenda Pblica de
Macei/AL, a sentena proferida confirmou a deciso que concedeu tutela antecipada a
requerente, sob os fundamentos de tratar de sua sade e do dever do Estado de proteger a vida,
determinando o fornecimento pelo Estado de Alagoas, por tempo indeterminado, dos
medicamento solicitados para tratar de dermatite e renite alrgica.

Dentre os argumentos para contestar tal ao, o Estado alegou a necessidade de

valorao dos preceitos fundamentais segundo os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade. De uma lado est o direito do cidado de receber o medicamento de que
necessita; de outro a necessidade de se atender aos cronogramas oramentrios e financeiros
para a aquisio desses medicamentos, com vistas a que no faltem recursos ao atendimento da
populao como um todo.

O fundamento da sentena reside no amparo da Constituio Federal ao direito

sade e na obrigao positiva do estado de adimplir esse direito, por se tratar de direito vida
constitucionalmente protegido.

Nota-se uma deciso fundamentada em argumentos principiolgicos,

desconsiderados os preceitos legais orientadores da matria.

Numa ao civil pblica interposta pelo Ministrio Pblico do Estado de

Alagoas, de nmero 001.06.014309-7, julgado pela 17 Vara Cvel da Capital, buscou-se
provimento jurisdicional para assegurar aos portadores de doena renal crnica e transplantados
o fornecimento de uma relao de medicamentos e de outros medicamentos que venham a se
mostrar indispensveis ao tratamento das doenas renais, que no foram determinados, de forma
ininterrupta.

Foi julgado procedente o pedido e a fundamentao seguiu os moldes das

supracitadas, sem considerao do arcabouo legal referente a distribuio de competncias,
citando somente os parmetros de universalizao e integrao para a promoo dos servios de
sade. No Mrito, baseou-se no artigo 196 da Constituio, citando seus efeitos, quais sejam, o
direito de exigir do Estado polticas pblicas de sade e o dever deste em prest-las ao cidado.

Deciso interessante foi a da 18 Vara Cvel da Capital, que julgou a

antecipao de tutela do processo de n 0015333-75/2011, que pleiteava o fornecimento de
medicamentos e procedimento cirrgico por parte do estado.

Na Deciso o Juiz destacou que para a concesso de antecipao de tutela

necessrio submeter o pedido ao enquadramento em dois fatores: verossimilhana das alegaes
e o perigo da demora da prestao jurisdicional. Assim, negou o provimento de tutela

110
antecipada por considerar insuficiente apenas a alegao de portar enfermidade e aduzir que o
estado tem a obrigao de san-la. Salientou que necessrio comprovar que houve omisso do
poder pblico para que haja interveno do Judicirio, que tem carter excepcional.

A parte autora interps Agravo de Instrumento e o Tribunal concedeu a medida

liminar pleiteada, a fim de que fosse provido o tratamento cirrgico Agravante. O contedo
dessa deciso ser analisado mais adiante.

Por fim, a Sentena veio a julgar procedente o pedido, determinando que a

autora seja beneficiria de prestao pelo estado.

3.2 Acrdos do Tribunal de Justia de Alagoas (TJ/AL)

No julgamento do Agravo de Instrumento interposto para impugnar a deciso

proferida pela 18 Vara, no processo de n: 0015333-75/2011, o Tribunal deu provimento ao
recurso, determinando a concesso da tutela antecipada.

A deciso do Tribunal argumentou que o requerimento judicial de garantia do

direito constitucional sade prescinde de requerimento anterior junto Administrao Pblica.
Argumenta ainda, citando os artigos 6; 196 e 188, 1, III, que deve ser priorizado o exerccio
do direito sade, outorgando-lhe plenitude eficacial e, consequentemente, sua efetividade de
forma igualitria.

No acrdo de nmero 1.0912/2012, o Estado de Alagoas interps recurso de

Apelao visando reforma da sentena que determinou ao estado a obrigao de fornecer
requerente medicamentos para tratamento de Rinite Alrgica e Asma. O recurso no foi provido
por unanimidade.

Quanto oposio da existncia de uma rede regionalizada e hierarquizada,

proposta pela lei 8.080/90, o Tribunal refutou alegando que embora a letra fria da norma acima
referida no afronte a Constituio Federal, a sua operacionalizao no est de acordo com o
acesso universal sade, como consequncia do prprio princpio da dignidade humana e do
direito vida. Argumentou ainda com base nos artigos 6 e 196 da Constituio, reafirmando o
dever do estado de prever o acesso universal e igualitrio aos servios de sade.

4. CONSEQUNCIAS PARA A GESTO PBLICA : ALGUMAS CONSIDERAES

H uma forte orientao jurisprudencial nos Tribunais Superiores (STF e STJ),

segundo a qual o Direito Vida deve ser entendido como um direito superior, que no pode ser
contrastado com questes de menor relevncia, como o oramento e a finana pblica.

111
 O Oramento pblico, em um sentido amplo, um documento, um plano que
estima recursos disponveis e fixa gastos para alcanar objetivos e metas polticas, ou seja, um
documento legal que contm a previso de receitas pblicas e a estimativa de despesas a serem
realizadas por um determinado governo durante o seu exerccio. atravs do oramento que o
discurso poltico se traduz em realidade, fixando em termos quantitativos as prioridades dos
investimentos pblicos.

Nesta esteira, segue entendimento fixado pelo Min. Gilmar Mendes, que assim
definiu o tema:

A princpio, pode-se inferir que a obrigao do Estado, luz do disposto no

artigo 196 da Constituio, restringe-se ao fornecimento das polticas sociais
e econmicas por ele formuladas para a promoo, proteo e recuperao da
sade. Isso porque o Sistema nico de Sade filiou-se corrente da
Medicina com base em evidncias. Com isso, adotaram-se os Protocolos
Clnicos e Diretrizes Teraputicas, que consistem num conjunto de critrios
que permitem determinar o diagnstico de doenas e o tratamento
correspondente com os medicamentos disponveis e as respectivas doses.
Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o
Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso
cientfico vigente.

Ademais, no se pode esquecer de que a gesto do Sistema nico de Sade,

obrigado a observar o princpio constitucional do acesso universal e
igualitrio s aes e prestaes de sade, s torna-se vivel mediante a
elaborao de polticas pblicas que repartam os recursos (naturalmente
escassos) da forma mais eficiente possvel. Obrigar a rede pblica a financiar
toda e qualquer ao e prestao de sade existente geraria grave leso
ordem e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda
mais o atendimento mdico da parcela da populao mais necessitada. Dessa
forma, podemos concluir que, em geral, dever ser privilegiado o tratamento
fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente,
sempre que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica
21
de sade existente.

De acordo com o art. 198, 1, da Constituio Federal de 1988, percebemos

que a atuao estatal no mbito da sade est vinculada e limitada ao oramento pblico, o que
acaba provocando uma escassez de bens, meios materiais e recursos, isto , de elementos fsicos
para o atendimento de demandas positivas, ou ao dinheiro necessrio obteno desses
22
elementos .

21
SS 3854, Relator(a) Min. PRESIDENTE, Presidente Min. GILMAR MENDES, julgado em
10/12/2009, publicado em Dje-235 DIVULG 15/12/2009 PUBLIC 16/12/2009.
22
Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
(...)

112
 Alm da escassez, outras duas variantes trazem questes relevantes no que se
refere destinao de recursos: a divisibilidade e a homogeneidade do bem a ser alocado.
Escassez, divisibilidade e a homogeneidade de bens desafiam a viso igualitria do tratamento
igual para todos.

A questo da escassez se pe de maneira especial no acesso sade. Algumas

pessoas podem pensar que quando a sade e a vida esto em jogo, qualquer referncia a custo
repugnante, ou at imoral. Mas o aumento do custo com tratamento tornou essa posio
23
insustentvel. Segundo esses autores, a alocao de recursos um dos mais importantes
desafios aos modernos sistemas de sade.

Recursos sade so destinados atravs de decises profissionais e

econmicas, mas os resultados gerados por esses mecanismos, em muitas vezes, acabam
originando litgios, que so resolvidos pelo Judicirio, em particular.

A alocao de recursos escassos envolve, simultaneamente, a escolha do que

atender e do que no atender. Assim, quando preferimos empregar um determinado recurso para
um dado fim, decidimos no avanar, com o recurso que est sendo consumido, em todas as
outras direes possveis.

CONCLUSO

Tendo em vista tudo o que foi exposto por ora nesse estudo, possvel concluir
que a garantia pelo Judicirio, que contingente e ilimitada, no capaz de resguardar a
eficcia universal e igualitria do direito sade.

A promoo desse direito por parte do Judicirio torna desproporcional o

acesso sade, na medida que se restringe queles que possuem meios e informao para
provocar o Judicirio para que lhe assegure o provimento sade de forma individual.
medida que a demanda individual provida, o oramento pblico fica prejudicado para a
promoo dos servios de sade coletividade de forma igualitria.

1. O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do
oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de
outras fontes.
23
AARON, Henry J.; SCHWARTZ, William B. The Painful Prescription: rationing hospital care.
Washington: The Brookings Institution, 1984. apud AMARAL, Gustavo; MELO, Danielle. H Direitos
acima dos oramentos? In: SARLET, Ingo; TIMM, Luciano (orgs) Direitos Fundamentais: oramento
e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: livraria do advogado editora, 2010

113
 O que se prope que as demandas analisadas pelo Judicirio levem em
considerao as particularidades do caso, a importncia vital dos medicamentos e
procedimentos, e as consequncias prticas, observando, ainda, os custos e benefcios.

Na tentativa de cumprir os princpios constitucionais ao solucionar as demandas

individuais, se no forem observadas as particularidades do fato, a construo histrica, a
plausibilidade dos diferentes planos de ao e ainda as consequncias a serem geradas dentro do
contexto alagoano, decidindo-se apenas com base em proposies gerais e abstratas, a finalidade
proposta pela Constituio quanto o direito sade ser visivelmente prejudicada.

REFERNCIAS

AMARAL, Gustavo; MELO, Danielle. H Direitos acima dos oramentos? In:

SARLET, Ingo; TIMM, Luciano (orgs) Direitos Fundamentais: oramento e
reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: livraria do advogado editora, 2010
CATO, Adrualdo. Deciso jurdica e racionalidade. Macei: Edufal. pp. 98 e 102,
2007
BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de
direitos fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao
democrtico. In: SARLET, Ingo; TIMM, Luciano (orgs) Direitos Fundamentais:
oramento e reserva do possvel. 2. ed. Porto Alegre: livraria do advogado editora,
2010, p. 105.
FREITAS, Lorena de Melo. Um Dilogo entre Pragmatismo e Direito: contribuies do
pragmatismo para discusso da ideologia na magistratura. Cognitio-Estudos: Revista
Eletrnica de Filosofia. So Paulo, vol. 4, n. , jan-jun, 2007, p. 14. Disponvel em:
http://revistas.pucsp.br/index.php/cognitio/article/view/5715/4047 . Acesso em 18 dez. 2012.

KELLOG, Frederic R. Oliver Wendell Holmes Jr., Legal Theory, and Judicial
Restraint. Nova Yorque: Cambridge Universiy Press, p. 26, 2007.
POSNER, Richard. Para Alm do Direito. So Paulo: Martins Fontes, p. 1, 2005.
SILVEIRA, Lauro Frederico. MARTINEZ, Vincio. Veredas do Direito Path of the
Law do juiz Oliver Wendell Holmes Jr. Revista Discurso Jurdico Campo Mouro.
Disponvel em:
http://revista.grupointegrado.br/revista/index.php/discursojuridico/article/viewFile/262/126 . Acesso em
20 dez. 2012
WAAL, Cornelis. Sobre Pragmatismo. So Paulo: Loyola, p. 18, 2007.

114
 O REALISMO JURDICO SOB ENFOQUE DE BENJAMIN NATHAN
CARDOZO E O PRINCPIO DA OBRIGATORIEDADE DE FUNDAMENTAR
DO JUIZ
*
Caroline Pereira Quirino Braga

RESUMO: Este artigo objetiva proceder a uma anlise e relacionar o modelo jurdico realista,
luz da obra de Benjamin Nathan Cardozo, A natureza do processo judicial, com a garantia
constitucional do dever de fundamentar do juiz, assegurado no artigo 93, IX, da Carta Magna.
Primeiramente ser explicitado as caractersticas do Realismo Jurdico segundo,
primordialmente, o pensamento de Benjamin N. Cardozo, mostrando que tal corrente, baseada
na mxima de que direito aquilo que o juiz diz que direito, d maior prepoderncia ao agir
do juiz, em detrimento ao legislador, entendendo que a criao do direito se d pelo prprio
processo de interpretao do caso concreto, em que fatores externos e elementos subconscientes
influenciam na tomada de deciso. Ademais, ser analisado tambm o princpio constitucional
da obrigatoriedade do juiz de fundamentar a deciso, para, posteriormente, responder ao
questionamento de como o juiz se utiliza de seu poder discricionrio, de acordo com o vis
realista, quando um Estado Democrtico de Direito o cobra obedincia ao princpio do dever de
fundamentao das decises, em que a criao do direito pelos magistrados se d em virtude do
prprio processo de interpretao. Por fim, mostrar-se- como tal princpio, assegurado pelo
direito dogmtico, e o modelo realista se relacionam, tendo em vista que segundo o realismo
jurdico, o juiz primeiramente toma a deciso para em seguida justific-la, dentro do sistema
normativo, no excluindo, assim, seu dever de fundamentao, to importante em sede de
neoconstitucionalismo.

PALAVRAS-CHAVE: realismo jurdico; criao; deciso; neoconstitucionalismo

ABSTRACT: This paper aims to analyze and connect the legal realism, mostly in the book The
Nature of the Judicial Proceedings from Benjamin Nathan Cardozo, with the constitutional
guarantee that says that the judges must motivate their decisions asseverated in art. 93, IX. First
it will be explained about the characteristics of legal realism, from, mostly, the cogitation of
Benjamin N. Cardozo, showing that this model, that is based in the dictum law is what the
judges says it is, giving more importance in how judges act, than the legislators, understanding
that the own process of interpretation creates the law, where external factors influence the

*
Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Membro do Grupo de pesquisa Realismo
Jurdico e Direitos Humanos vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direitos Humanos da UFPB.
E-mail: carolpqb@hotmail.com

115
decision. Furthermore, it will be analyzed the constitutional guarantee that says that the judges
must motivate their decisions also, to answer, than, the question about how do judges utilize
their discretionary power, considering the model realist when the democratic State charge
obedience to the constitutional guarantee, when the creation of law by judges is given by virtue
of the process of interpretation. At last, it will be showed that the legal realism do not exclude
the constitutional guarantee that says that the judges must motivate their decisions, because the
judge has to decide first and then search for a norm to justify his decision.

KEYWORDS: legal realism; creation; decision; neoconstitucionalism.

INTRODUO

O presente trabalho prope analisar e investigar a relao existente entre o

Realismo Jurdico Americano, primordialmente sob o enfoque do pensamento de Benjamin
Nathan Cardozo, e a garantia constitucional preconizada pela Lei Maior de 1988, que assevera
ser dever dos juzes a fundamentao de suas decises, conforme dico do artigo 93, IX.

Necessrio se faz entender e analisar como o juiz se utiliza de seu poder

discricionrio de acordo com o vis realista, quando um Estado Democrtico de Direito o cobra
obedincia ao princpio da obrigatoriedade de fundamentao das decises, em que a criao do
direito pelos magistrados se d como consequncia do prprio processo de interpretao, uma
.1
vez que a lei no esgota o Direito, pois o juiz no simplesmente a boca da lei .

Para obteno do objetivo supracitado, far-se-, primeiramente, breves

consideraes acerca da concepo realista do direito, de acordo com o que preconiza o autor e
ex-membro da Suprema Corte Americana, Bejanmim Nathan Cardozo, luz de sua obra A
natureza do processo judicial.

Em um segundo momento, ser analisado, de maneira sucinta, o princpio da

obrigatoriedade de fundamentao do juiz, encontrado no artigo 93, IX, da Constituio Federal
e tambm presente na legislao infraconstitucional, como nos artigos 381 do Cdigo de
Processo Penal e artigos 162 c/c artigo 428 do Cdigo de Processo Civil - trazendo, para tanto,
consideraes atuais da doutrina a respeito do tema.

Por fim, ser evidenciado at que ponto o referido princpio e a concepo

realista se relacionam, uma vez que, com um olhar desatento sobre o assunto, pode parecer que

1
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baro de. O esprito das leis. Trad. Cristina Murachco. So
Paulo: Ed. Martins Fontes, 2005.

116
no h como adequar o princpio e garantia constitucional do dever de fundamentao do juiz ao
movimento realista, que se baseia na mxima de que direito aquilo que o juiz diz que direito.

1. DELIMITANDO O REFERENCIAL TERICO LUZ DO REALISMO JURDICO

DE BENJAMIN NATHAN CARDOZO.

Cumpre esclarecer, inicialmente, que no se pretende, no presente artigo, expor

uma sntese histrica do realismo jurdico, nem tampouco esgotar o tema referente ao modelo
realista a partir do pensamento de Benjamin Nathan Cardozo.

Intenta-se estudar aqui, em verdade, de forma sucinta, o movimento realista

luz, primordialmente, da obra de Benjamin Nathan Cardozo, em A natureza do processo
judicial, evidenciando suas caractersticas, que sero de suma importncia para o
desenvolvimento posterior do artigo, assim como de sua concluso.

Benjamin Nathan Cardozo, sucessor do juiz da Suprema Corte- Americana

Oliver Wendel Holmes Jr., precursor do realismo jurdico, parte do questionamento de como se
d o conhecimento jurdico nos tribunais, para fundamentar seu pensamento acerca de como
2
deve proceder o juiz, e como agem, independentemente do que declaram.

O realismo jurdico apresenta-se como um movimento anti-metafsico que se

ope ao legalismo normativista e ao formalismo excessivo, na medida em que valoriza a deciso
do juiz no apenas como fruto da subsuno direta da lei, mas como resultado de uma
conjuno de fatores normativos e elementos subconscientes, quais sejam, crenas, filosofias,
experincias anteriores e costumes, segundo os ensinamentos de Benjamin Nathan Cardozo, em
A Natureza do Processo Judicial. A realidade jurdica se fundaria na conduta efetiva dos juizes ,
sendo bastante importante, como dito acima, o estudo de como atuam na sua tomada de deciso,
3
independentemente daquilo que declaram . Para Cardozo, o elemento poltico-social, assim
como os costumes, devem interferir na interpretao da lei para a satisfao do interesse
pblico, em que o juiz capaz de dirigir o direito no sentido da maior utilidade social. Assim, o
magistrado interpreta a conscincia social e lhe d efeito jurdico. Porm, cabe ressaltar que a
presena dos elementos subconscientes no afasta e nem nega certos parmetros, v.g., como a

2
FREITAS, Lorena. O direito como atividade judicial, captulo O Elemento subconsciente na deciso
judicial conforme o realismo jurdico de Benjamin Nathan Cardozo. Edies Bagao, Recife, 2009
3
FREITAS, Lorena. O direito como atividade judicial, captulo O Elemento subconsciente na deciso
judicial conforme o realismo jurdico de Benjamin Nathan Cardozo. Edies Bagao, Recife, 2009 .p.143.

117
inegabilidade dos pontos de partida e a obrigatoriedade do juiz de decidir. Assevera Cardozo,
ainda, que o juiz no deve recorrer a dedues lgicas, mas sim s necessidades sociais.

Na concepo realista, o direito apresenta-se como aquilo que decidem os juzes

e tribunais, a partir de suas ideologias e do contexto em que se encontram. A margem de
atuao do juiz no reflete uma posio arbitrria, mas sim discricionria, visto que, mesmo
sendo influenciado por elementos subconscientes, est obrigado a justificar sua deciso dentro
dos limites que a norma impe. Assim, a interpretao feita como processo indutivo e no
4
dedutivo de norma geral . Os juzes decidem de acordo com seu ntimo e, posteriormente,
procuram fundamento legal para a sua deciso. As normas mencionadas pelo poder Judicirio
5
na sentena nada mais so do que um disfarce para justificar a sua deciso efetiva . Desta forma
afirma Cardozo, acerca da atuao do juiz, que quando da sua deciso:

[...] deve pr na balana todos os seus ingredientes: sua filosofia, sua lgica,
suas analogias, sua histria, seus costumes, seu senso de direito e tudo o
mais; e, ajuntando um pouco aqui e tirando um pouco ali, o mais sabiamente
que puder, determinar o peso que h de equilibrar a balana. (CARDOZO,
2004)

Conforme supracitado, no quer dizer, porm, que proceder o juiz, de maneira

irracional, decidindo do modo que bem entender, a seu bel-prazer. Neste caso, haver uma
confuso entre o que seja realismo jurdico e o que decisionismo, uma vez que o primeiro no
admite arbitrariedade do magistrado em sua tomada de deciso, mas sim uma posio
discricionria, na qual o juiz, aps decidir, obrigado a fundamentar, invocando para tal um
texto normativo, conforme assevera Cardozo, ao afirmar que a adeso ao precedente deve ser
6
a regra, no a exceo.

Neste sentido, ainda aduz o ex-membro da Suprema Corte Americana que ao

reconhecer, como reconheo, que o poder de declarar a lei traz consigo o poder, e dentro de
certos limites, o dever de criar a lei quando no existe nenhuma, no pretendo me aliar aos
tericos que pensavam que, na verdade, no existia lei alguma a no ser as decises dos
tibunais. (...) A verdadeira concepo que proponho que o direito aquilo que os juzes

4
ADEODATO, Joo Maurcio. O direito como atividade judicial, captulo Adeus separao de
Poderes? Chegando Tese do Realismo Jurdico, Edies Bagao, Recife, 2009. p.34
5
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. Saraiva: 22 Ed, 2011.
6
CARDOZO, Benjamin. A natureza do processo judicial: Palestras proferidas na Universidade de
Yale.Trad: Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2004.

118
declaram, que as leis escritas, os precedentes, as opinies dos especialistas versados, os
costumes e a moralidade so fontes do direito. Cardozo, conforme pode-se perceber,
relaciona a teoria jurdica com a prtica dos tribunais, evidenciando que o juiz criador do
7
direito.

Neste diapaso, importante se faz atentar para o que assevera a Prof Dr Lorena
Freitas, ao afirmar que Cardozo:

Toma a construo do direito pelo juiz como uma realidade da vida e expe
da maneira mais realista, logo distante de tendncias moralizantse se deve ou
no ser assim, mas to somente diz que assim a natureza, no sentido da
essncia do processo judicial. Mas o fundamental que em tal infuso
entra alguns princpios, mesmo que indeclarados, inarticulados e
subconscientes. por aqui que tambm ideologias so transmitidas, assim
no nega que o processo de deciso ideolgico. (FREITAS, 2009)

Assim, o modelo realista de Cardozo, procura revelar a realidade jurdica

propriamente dita, sendo decisivo o estudo de como atuam os juzes. Segundo o autor, o direito
criao, conforme transcrito abaixo:

O processo, em seus nveis mais elevados, no descoberta, mas criao.

Bem abaixo da conscincia residem outras foras, os gostos e as averses, as
predilees e os preconceitos, o complexo de institutos, emoes, hbitos e
convices que compem o homem, seja ele litigante, seja ele Juiz.
(CARDOZO, 2004)

Diante disto, nota-se que, por meio das decises judiciais, possvel averiguar
como realmente se d a prtica jurdica, uma vez que o estudo da maneira como agem os
juzes ao decidirem que demonstra o direito como efetivemente .

Assim, de acordo com a perspectiva realista, por meio da tomada da deciso

judicial que se produz a norma jurdica, uma vez que o juiz ir ponderar o texto normativo e os
fatos ao caso concreto, para se encontrar uma soluo razovel, que no poder ir alm dos
limites legais estabelecidos. Nesse sentido, o vis realista proporciona uma anlise crtica
acerca do momento da tomada de deciso e da sua prpria elaborao, apurando os elementos e
fatores externos capazes de influenciar a mesma.

Feitas estas breves consideraes acerca do realismo jurdico de Benjamin

Nathan Cardozo, passar-se- conceituao e anlise da garantia constitucional da
obrigatoriedade de fundamentar do juiz, para que seja possvel, em seguida, proceder a uma
correlao entre o referido princpio e o modelo realista, de maneira a esclarecer a proximidade
entre ambos.

7
Idem, 2004.

119
2. O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA OBRIGATORIEDADE DE
FUNDAMENTAR DO JUIZ

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 1,

afirma constituir o Brasil um Estado Democrtico de Direito. Tal expresso, bastante utilizada
em sede do neoconstitucionalismo, pode ser dividida, para melhor entendimento, em duas
partes.

Primeiramente, o Estado de Direito aquele que impe a todos os cidados e ao

prprio Estado, respeito a lei, ou seja, o prprio Estado, apesar de seu ius imperii tambm deve
obedincia ao comando legal. J o Estado Democrtico, nos dizeres de Jos Afonso da Silva,
traz temas de grande relevncia, tais como a cidadania, a dignidade da pessoa humana, o
pluralismo politico, os valores sociais do trabalho, ou seja, os direitos fundamentais em geral,
8
permitindo a participao da sociedade no trato da coisa pblica .

Com o neoconstitucionalismo, a Constituio Federal ganhou ainda mais

importncia no cenrio jurdico brasileiro, sendo considerada a Lei Maior de nosso
ordenamento, de maneira que este, assim como toda prestao jurisdicional, deve ser
interpretado sempre em conformidade com a Carta Magna.

Em um Estado Democrtico de Direito, o princpio da fundamentao das

decises judiciais de suma importncia para a sua afirmao. Este princpio consiste numa
garantia de que o Estado, em sua funo jurisdicional, agir de forma responsvel e
independente, de acordo com os mandamentos constitucionais.

Tal garantia possibilita s partes de um litgio a compreenso das razes que

levaram deciso, quais os motivos que fizeram o juiz a decidir de tal forma, uma vez que uma
deciso sem motivao transforma-se num verdadeiro obstculo ao exerccio efetivo do
contraditrio, v.g., que consiste em outro princpio constitucional, em que, devido a nova
roupagem constitucional deste, a prestao jurisdicional por parte do juiz e sua consequente
deciso no apenas um processo histrico, e sim um processo democrtico, de certa maneira
dirigido pelas prprias partes, pois estas de acordo com o princpio do contraditrio possuem a

8
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32 ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

120
capacidade de, no apenas serem ouvidas, mas influenciarem a deciso, conforme lio do
9
professor Rosemiro Pereira Leal .

10
Destina-se no apenas s partes do processo mas tambm prpria sociedade
quais as razes de fato que motivaram a deciso do magistrado, estando, assim, tambm ligado
a princpios constitucionais como o da publicidade, impessoalidade e transparncia. A
necessidade de motivar as decises configura-se importante para demonstrar que o juiz est
cumprindo a sua funo com clareza, controlando sua fidelidade lei e aos prprios fatos
atinentes ao caso sub judice.

Conforme o direito moderno, influenciado pelo neoconstitucionalismo, o

magistrado, diante de seu poder jurisdicional, deve interpretar o texto normativo e os fatos do
caso concreto, at chegar produo das normas, a partir deste texto normativo, que devem ser
ponderadas para a soluo do caso em si, uma vez que sabido que texto normativo e norma
11
no se confundem, sendo a norma o resultado da interpretao . De acordo com esta
concepo tambm encontra-se a lio de Friederich Mller, conforme assevera:

Concretizao da norma no significa tornar mais concreta uma norma

jurdica geral, que j estaria no texto legal. A concretizao , realisticamente
considerada, a construo da norma jurdica no caso concreto. A norma
jurdica no existe, como vimos, ante casum, mas s se constri in casu. A
norma a formulao geral da deciso jurdica; a formulao individual (isto
12
, o teor da deciso) chama-se norma de deciso.

A norma, deste modo, construda pelo intrprete, de maneira que a

interpretao do direito tem carter constitutivo e no meramente declaratrio, pois consiste na
produo, pelo intrprete, a partir dos textos normativos e dos fatos atinentes a determinado

9
Leal, Rosemiro Pereira. Toeria Geral do Processo: Primeiros Estudos. 9 Edio. Revista e aumentada.
Rio de Janeiro: Ed. Forense. 2010.
10
OKASAKO, Marli Emiko Ferrari. O princpio da fundamentao das decises judiciais. Disponvel
em: http://www.marcosmartins.adv.br/artigos/050510.pdf
11
GRAU, Eros. Ensaio e Discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 6 ed. So Paulo:
Malheiros, 2009.
12
MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica estruturantes do
direito. So Paulo: RT, 2005. p. 237.

121
 13
caso, de normas juridicas a serem ponderadas para a soluo de determinado caso . O juiz,
assim, tem o dever de fundamentar a sua sentena, no devendo sujeitar as partes a uma
possvel obscuridade na deciso.

Diante disto, primordialmente, tem o princpio da fundamentao das decises

o objetivo de assegurar tanto a coerncia lgica das decises, tanto no campo ftico, como no
jurdico propriamente, como tambm ter assegurado que a deciso proferida pelo magistrado
tenha sido feita em consonncia com os elementos probatrios trazidos a cotejo, que passaram
durante o processo sobre o crivo do contraditrio. Desta forma, evidencia-se que a
concretizao dessa garantia constitucional no se baseia na mera subsuno da norma legal ao
caso concreto, da mera citao da lei a ser aplicada no caso sub judice, devendo o juiz levar em
considerao, tambm, todas as provas trazidas pelas partes, que devero ser utilizados como
argumentos ou contra-argumentos em sua fundamentao.

3. UMA ANLISE REALISTA ACERCA DO PRINCPIO DO DEVER DE

FUNDAMENTAR DO JUIZ ASSEGURADO PELO ESTADO CONSTITUCIONAL (
NEOCONSTITUCIONALISMO).

De fato, o realismo jurdico se baseia de acordo com o modelo hermenutico

supracitado, compreendendo a anlise dos fatos do caso concreto como atividade de criao do
direito, assim como preconizado pela atual fase da cincia jurdica, entendida consoante a teoria
neoconstitucionalista, em que a criao do direito pelos juzes se d como consequncia do
prprio processo de interpretao.

Neste sentido, a nova estrutura do processo judicial, em conformidade com os

princpios constantes na nossa Carta Magna, oportuniza s partes a possibilidade de no s
serem ouvidas, mas influenciarem o convencimento do magistrado, por meio do princpio do
contraditrio, dando maior espao s mesmas produo da norma, devido aos elementos
probatrios trazidos ao processo, que devero ser ponderados pelo juiz em sua interpretao do
caso concreto, encontra-se de acordo com a tese realista de que direito aquilo que juzes
dizem que direito.

Ademais, permite esta nova feio da atividade jurisdicional, a presena de

elementos externos dentro do processo judicial, tais como a ponderao dos fatos e a
argumentao jurdica. No , para os realistas, a deciso e a justificao um momento nico.
Em um primeiro momento haver a deciso do magistrado, que interpretando o caso concreto,

13
GRAU, Eros. Ensaio e Discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 6 ed. So Paulo:
Malheiros, 2009

122
criar o direito e, posteriormente, o juiz recorrer ao ordenamento jurdico, em busca de uma
norma para justificar sua deciso.

O realismo jurdico no se confunde, porm, com o decisionismo, no sendo

arbitrria e irracional a atuao do magistrado, mas sim, discricionria, atuando, sobremaneira,
quando diante de um caso difcil e dentro da moldura normativa. Neste sentido, assevera
Cardozo, O juiz legisla apenas quando h lacunas e dentro dos limites dessas brechas, a
14
escolha se move com uma liberdade que define sua ao como criativa .

Com este dever de fundamentar do juiz, levando-se em conta os fatos de cada

caso concreto, de acordo com a interpretao do magistrado que produzir a norma jurdica
aplicvel ao caso, evidencia-se que o realismo jurdico est de acordo com esta viso atual do
fenmeno jurdico, a medida que reconhecido a presena de elementos externos na prestao
jurisdicional e no a estrita e nica apreciao da lei.

CONCLUSO

Ante todo o exposto, percebe-se que o Realismo Jurdico e o direito dogmtico,

de matriz positivista, no so de um todo contrrios conforme faz Bobbio, quando aduz acerca
15
das teorias do direito, colocando os realistas em franca oposio com os positivistas . O
movimento realista est inserido neste ltimo campo na medida em que sua concepo
16
dependente do que o Estado (no caso, o Estado-Juiz) diz o que direito

Assim, a diferena entre o direito dogmtico, de cunho positivista, e o realismo

jurdico, reside no momento da tomada de deciso. Esta vertente aborda tal momento a partir de
uma perspectiva ctica, no sendo a deciso vista de forma una, em que a tomada de deciso e a
justificativa o constaria num mesmo momento, mas sim a partir de momentos distintos.

Primeiro criada efetivamente a deciso, que ser impregnada de uma soma

de fatores no qual a regra legislada apenas um dos dados de entrada do sistema, no o

14
CARDOZO, Benjamin. A natureza do processo judicial: Palestras proferidas na Universidade de
Yale.Trad: Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2004
15
FEITOSA, Enoque ; FREITAS, Lorena . Realismo jurdico: entre teoria da norma eteoria da deciso.
In: XX Encontro Nacional do CONPEDI, 2011, Belo Horizonte.
16
Idem, 2011.

123
 17
nico e em que juzos de ponderao nos quais as preferncias pessoais, culturais, polticas,
18
sociais, jurdicas, entre outras, influiro no processo de tomada desta deciso .

A segunda fase se caracterizaria pela fundamentao, em que a norma ser

invocada apenas posteriormente referida tomada de deciso. O juiz escolhe a posteriori uma
norma jurdica para fundamentar, isto , o julgador primeiro decide e depois vai procurar no
19
sistema o fundamento textual da deciso

Assim, observa-se que o modelo realista no nega, como j dito em linhas

anteriores, certos parmentros, tais como a inegabilidade dos pontos de partida, monoplio do
Estado na produo de normas, a obrigatoriedade do juiz de decidir, nem exclui, por
conseguinte, o dever do juiz de fundamentar sua deciso.

REFERNCIAS

ADEODATO, Joo Maurcio. O direito como atividade judicial, Adeus separao de

Poderes? Chegando Tese do Realismo Jurdico, Edies Bagao, Recife, 2009. p.34

CARDOZO, Benjamin. A natureza do processo judicial: Palestras proferidas na Universidade

de Yale.Trad: Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2004.

DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. Saraiva: 22 Ed, 2011.

FEITOSA, Enoque ; FREITAS, Lorena . Realismo jurdico: entre teoria da norma eteoria da
deciso. In: XX Encontro Nacional do CONPEDI, 2011, Belo Horizonte.

FREITAS, Lorena. O direito como atividade judicial, O Elemento subconsciente na deciso

judicial conforme o realismo jurdico de Benjamin Nathan Cardozo. Edies Bagao, Recife,
2009.

GRAU, Eros. Ensaio e Discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 6 ed. So Paulo:

Malheiros, 2009.

LEAL, Rosemiro Pereira. Toeria Geral do Processo: Primeiros Estudos. 9 Edio. Revista e
aumentada. Rio de Janeiro: Ed. Forense. 2010.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baro de. O esprito das leis. Trad. Cristina Murachco.
So Paulo: Ed. Martins Fontes, 2005.

17
Ibdem, 2011.
18
FEITOSA, Enoque ; FREITAS, Lorena . Realismo jurdico: entre teoria da norma eteoria da deciso.
In: XX Encontro Nacional do CONPEDI, 2011, Belo Horizonte.
19
ADEODATO, Joo Maurcio. O direito como atividade judicial, Adeus separao de Poderes?
Chegando Tese do Realismo Jurdico, Edies Bagao, Recife, 2009.

124
MLLER, Friedrich. O novo paradigma do direito: introduo teoria e metdica
estruturantes do direito. So Paulo: RT, 2005. p. 237.

OKASAKO, Marli Emiko Ferrari. O princpio da fundamentao das decises judiciais.

Disponvel em: http://www.marcosmartins.adv.br/artigos/050510.pdf

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32 ed. So Paulo: Malheiros,
2010.

125
DIREITOS HUMANOS E
DECISO JURDICA

126
A SITUAO PREVIDENCIRIA DA MULHER QUE SE RELACIONA COM
UM HOMEM CASADO NO RE 397.762-8: UMA ANLISE DE DISCURSO
CRTICA

Mario Soares Caymi Gomes

INTRODUO

O presente trabalho surgiu a partir de situaes concretas experienciadas pelo

autor na sua funo judicial, titular de Vara de Fazenda Pblica Administrativa na capital do
Estado da Bahia. Em alguns casos mulheres solteiras, que mantinham um relacionamento
estvel com um servidor pblico vinham em juzo, aps a morte desse ltimo, reclamar a
diviso da penso por morte com a viva do morto. O Estado da Bahia ou o Municpio de
Salvador negavam esse pedido, aps instruo do pleito, na esfera administrativa, sempre que
estivesse demonstrado que a referida relao era concomitante com o casamento, ou seja,
sempre que o servidor pblico no houvesse se separado de sua esposa.

No obstante, muitas dessas relaes, segundo provas coletadas, duraram longo

lapso de tempo havendo, em alguns casos, filhos do casal que tinham direito a perceber parcela
da penso. No entanto, a mulher com quem esse servidor se relacionava no tinha direito, em
nome prprio, a nenhuma verba previdenciria, mesmo existindo nos autos provas de que
dependia economicamente do morto.

Os pareceres dos rgos pblicos nos processos administrativos e as defesas em

juzo se apegavam jurisprudncia recente, no mbito do STF e STJ onde, em resumo, se dizia
que a convivncia entre um homem casado, que no se afasta do lar conjugal, e uma outra
mulher no gera, para a esfera previdenciria, qualquer efeito passvel de reconhecimento
judicial.

O objeto de nossa anlise nessa pesquisa abordar um caso verdico que foi
apreciado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Trata-se do Acrdo do Recurso
Extraordinrio (RE) 397.762-BA. Nesse caso Valdemar do Amor Divino Santos, servidor
estadual, morreu deixando esposa e, tambm, uma companheira, Sra. Joana da Paixo Luz, com
quem manteve, por 37 anos, segundo as provas obtidas no primeiro grau de jurisdio, um
relacionamento estvel, chegando a ter com essa 9 filhos, todos registrados em nome dele.
Mesmo assim foi negado Sra. Joana o direito percepo da penso por morte, tendo em vista
que, segundo a corrente majoritria da Primeira Turma, essa unio de fato no poderia ser
convertida em casamento, j que o falecido j era casado e no havia abandonado o lar conjugal.

Os debates travados na Primeira Turma do referido Tribunal, composta pelos

Ministros Marco Aurlio Mello, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia e Menezes Direito e

127
Carlos Brito so bastante representativos como corpus para a anlise de discurso crtica tendo
em vista que nele so encontrados diversos temas polmicos que dizem respeito mutao do
conceito de famlia, questo de gnero, que caro teoria feminista, bem como o
reconhecimento de um direito diversidade no mbito das relaes afetivas. por essa razo
que o consideramos relevante e suficientemente representativo para que empreender esse
esforo de pesquisa.

A anlise e a crtica desse discurso oficial so o objeto desse artigo.

Comearemos a abordagem com a explanao de algumas premissas tericas da concepo de
discurso e da metodologia que empregaremos aqui, que atender aos parmetros propostos por
Norman Fairclough (2001a, 2001b, 2003). No obstante, o presente trabalho tem por foco ser
uma aplicao da referida teoria e, por isso, a maior parte dele ter por objeto destacar os
aspectos prticos desse tipo de anlise e o seu recorte entre os significados acional,
representacional e estilstico/identitrio, que so os eixos ou camadas de significao com as
quais o autor trabalha.

1. PREMISSAS TERICAS E METODOLOGIA

Em Language and Power, livro que inicia o percurso de Fairclough (2001a) na

Anlise de Discurso Crtica, ele deixa claro que a sua viso se diferencia de outros estudiosos da
linguagem lingustica textual, sociolinguistas e interacionistas, pragmatistas, entre outros
uma vez que buscar, na sua anlise, (eliminar) no se apegar a um aspecto meramente
descritivo, quer da frase ou de suas coordenaes em unidades complexas e nem da fala. O
que ele busca o discurso que pode ser construdo em torno do texto e, com isso, essa proposta
se afasta de uma anlise da linguagem como um fim em si mesmo para tom-la como um
dispositivo analtico para um estudo global da sociedade que, em ltima instncia, quem, por
meio da cultura, cria as condies necessrias para a criao e compreenso desses discursos.

A ADC valoriza a situao enunciativa concreta e a rede material e simblica

que impe uma classificao do mundo e (eliminar) que sustenta essa significao. Para ela o
signo no um mero arranjo arbitrrio entre significante e significado, mas um arranjo que tem
uma histria e que tributrio da posio do falante numa sociedade de classes, no havendo
nenhum tipo de comunicao que possa se dar fora da cultura.

Por isso o discurso, na teoria de Fairclough, um dispositivo terico-

metodolgico de posio destacada.

Na obra 2001b Fairclough caracteriza o discurso: a) por ser uma forma de ao

sobre o mundo e os outros; b) por ter uma relao dialtica com a estrutura social; c) por ser

128
moldado e restringido pela estrutura social e, finalmente, d) por ser uma prtica de significao
do mundo, mecanismo constitutivo e construtivo do real, por meio dos significados.

A sua concepo de discurso, portanto, toma a linguagem no como um

espelho do real mas como um mecanismo complexo de significao e de construo dessa
realidade de modo que, a um s tempo, ele repete as vises de mundo expressas por seus
enunciadores e, ao mesmo tempo, de maneira dialtica, tambm cria a realidade social por meio
de tais atos, num jogo de interao simblica contnua.

Outro aspecto importante do discurso, na teoria de Fairclough, diz respeito a ser

a que se encontram as relaes de poder e dominao ideolgicas, de modo que falar em
discurso , necessariamente, falar na ideologia como integrada ao ato comunicativo que sustenta
essas relaes de dominao (THOMPSON, 1984), por meio do assujeitamento entre atores
sociais e a assimetria de posies de prestgio.

por esse motivo que Fairclough destaca que os textos, para alm de serem
estudados como o resultado de um processo de produo textual, tambm devem ser objeto de
uma anlise semitica multimodal para integr-los ao seu contexto (ou seja, s condies sociais
de sua produo), cabendo ao analista, ainda, apresentar uma hiptese explicativa de como eles
significam e que tipo de relaes ideolgicas ou, na linguagem do autor, os sensos comuns,
formas de coerncia ou de inferenciao eles revelam e que servem, em ltima instncia, para
apresentar a viso de mundo de seu autor. Numa passagem de Discurso e Mudana Social
(FAIRCLOUGH, 2001b, p. 99) diz Fairclough que a anlise de discurso crtica de um texto
[...] focaliza os processos de produo, distribuio e consumo textual o que, mais uma vez,
deixa claro o carter complexo dessa anlise e a necessidade multidisciplinar que reside na
origem dessa proposta.

Nas outras obras de Fairclough veremos ele alterar vrias vezes a sua
metodologia de trabalho, a demonstrar que essa uma proposta dinmica. O ncleo desse
mtodo, no entanto, se prende a uma anlise tridica que permitiria ao Analista de Discurso
explorar, de maneira mais adequada, o complexo processo de significao, que v no texto algo
dinmico, onde a mensagem nele depositada no fruto apenas do trabalho consciente do seu
autor mas decorrncia de sua posio de sujeito, ao estilo de Foucault, e, por conseguinte, das
formaes discursivas em que ele se insere e da intertextualidade que ele tece com os outros
textos que lhe circundam. A significao, por esse vis, no algo depositado na cabea do
ouvinte. Ela um fazer, uma construo partilhada entre ele e o seu interlocutor, num
permanente dilogo que, no raro, caracterizado por relaes de dominao.

129
 Com a exposio desse mecanismo discursivo do poder, espera o autor elevar a
emancipao dos agentes sociais de modo a que possam ter conscincia desse estado de coisas e
combat-la de modo eficaz (vide 2001b).

A metodologia empregada por Fairclogh se baseia na lingustica funcional de

M.A.K Halliday (2004) e diferencia a anlise do discurso em trs elementos complementares:
significado acional, representacional e estilo, por meio do qual o enunciador busca agir sobre o
seu interlocutor; apresentar uma forma de ver o mundo como hegemnica; eleger um estilo e
por meio dele um tipo de identidade para tornar eficaz esse trabalho simblico.

Visando conferir ao presente trabalho uma abordagem mais prtica do que

terica, deixaremos de lado consideraes mais demoradas a respeito dessas teorias de base da
pesquisa de Fairclough para enfoc-las na anlise discursiva do texto acima aludido.

2. SIGNIFICADO ACIONAL: INTERTEXTUALIDADE E GNERO DO DISCURSO

A noo de intertextualidade tem uma dupla origem na obra de Fairclough

(especialmente 2001b).

Num primeiro momento, trata-se de trabalhar a noo de translingustica

assim cunhada por Julia Kristeva, a partir da obra de Bakhtin para verificar de que modo os
textos no existem sozinhos mas formam uma cadeia, explcita ou no, de textos pregressos, que
eles repetem, apoiam e/ou criticam, da mesma maneira como criam um enunciador ideal como o
seu ouvinte para, com essa estratgia, permitir ao enunciador que antecipe no seu interior
possveis respostas a essa mensagem.

por meio dessa premissa da intertextualidade que podemos dizer que o texto,
ao ser objeto de anlise pela ADC, inserido na histria e, por conseguinte, no jogo de
dominao e resistncia em que esto envolvidos os significados, que so tributrios do lugar
social dos enunciadores/ouvintes envolvidos nesses processos de produo, recepo e
circulao.

Por essa tica, os textos so sempre multivoclicos seja explicitamente

(intertextualidade manifesta), o que se faz com o uso de marcadores grficos como as aspas ou a
parfrase como tambm por meios mais sutis (intertextualidade constitutiva), onde tais pistas
esto mascaradas apenas na superfcie, podendo ser encontradas, ainda assim, se integramos o
na perspectiva cultural e histrica do processo de significao em que esse texto est inserido.

Em outra passagem da obra referida, Fairclough atribui a Foucault (1972, p. 98)

a dimenso intertextual de sua metodologia, recordando a passagem em que ele diz que no
pode haver enunciado que de uma maneira ou de outra no reatualize outros, a demonstrar que

130
os textos so sempre dinmicos e para serem compreendidos, enquanto elemento do processo de
comunicao, devem ser inseridos no movimento global de circulao textual com o qual ele
dialoga.

Alm da intertextualidade, tambm estaria inserido no significado acional, de

acordo com uma reformulao feita por Fairclough (2003), o gnero do discurso que, por sua
vez, consistiria numa descrio daquilo que Bakhtin (2003, p. 262) chamava de tipos
relativamente estveis de enunciados.

Retornando anlise do texto (RE 397.762-8), encontramos nele a presena de

um gnero hbrido caracterstico do mundo do direito. A distribuio do texto obedece a uma
praxe rgida: em primeiro lugar vem a Ementa que busca, em poucas palavras, sintetizar a
concluso obtida por meio do voto vencedor. A Ementa alterna palavras-chaves, em maisculas,
com frases em uma linguagem quase telegrfica, que do ao leitor uma noo apenas
aproximada da matria julgada. No caso concreto, a Ementa est assim vertida:

COMPANHEIRA E CONCUBINA DISTINO. Sendo o Direito uma

verdadeira cincia, impossvel confundir institutos, expresses e vocbulos,
sob pena de prevalecer a babel.
UNIO ESTVEL PROTEO DO ESTADO. A proteo do Estado
unio estvel alcana as situaes legtimas e nestas no est includo o
concubinato.
PENSO SERVIDOR PBLICO MULHER CONCUBINA
DIREITO. A titularidade da penso decorrente do falecimento de servidor
pblico pressupe vnculo agasalhado pelo ordenamento jurdico, mostrando-
se imprprio o implemento de diviso a beneficiar, em detrimento da famlia,
a concubina. (BRASIL, 2008, p. 611)

Em nossa dissertao de mestrado (GOMES, 2009) observamos que os

discursos que podem ser encontrados no meio jurdico so diversos e apesar de nem todos serem
iguais, de uma maneira ampla entendemos que eles podem ser caracterizados: a) por alto grau
de homogeneizao e estabilidade; b) estilo rebuscado e solene; c) emprego de expresses
latinas; d) composto por frases complexas (com muitas sentenas coordenadas); e) socialmente
tido como de difcil compreenso. A esses elementos devemos acrescentar, especialmente nas
decises judiciais, a tendncia omisso do agente, de modo a que as frases paream oraculares,
verdades logicamente evidentes e incontestveis.

Apesar do gnero do discurso jurdico da deciso judicial procurar,

especialmente na Ementa, negar o dialogismo expresso no corpo do Acrdo pela dissenso
dos Ministros componentes da Primeira Turma, de onde se originou essa deciso ele pode ser
encontrado no corpo dos votos, onde se verifica, em profuso, o recurso ao discurso direto e o
emprego de aspas.

131
 queles que no tem formao jurdica importante dizer que o Supremo
Tribunal Federal o mais alto Tribunal do pas e que, segundo a Constituio em vigor, s julga
os feitos cuja competncia lhe tenha sido atribuda originariamente, pelo prprio texto
Constitucional, ou em grau de Recurso Extraordinrio que visa, em ltima instncia, unificar as
interpretaes dadas pelos diversos Tribunais e Juzes de primeiro grau ao texto da
Constituio.

Isso quer dizer que o caso a que nos referimos foi julgado antes por um juiz de
primeiro grau, depois pelo Tribunal de Justia do Estado da Bahia seguindo, aps, ao crivo do
STF, a quem cabe dizer a palavra final a respeito da matria.

A intertextualidade manifesta um elemento que pode ser encontrado em toda

deciso judicial, tendo em vista ser uma obrigao do magistrado, antes de proferir a sentena,
provar que examinou com cuidado o caso e, com base nesses dados, elaborar um relatrio que
consiste, nada mais nada menos, do que um recorte, em discurso direto, indireto e parfrases,
daquilo que as partes alegaram no bojo dos autos. por isso que encontramos no relatrio do
caso em anlise referncias a pginas com transcrio de trechos dos recursos, de Parecer da
Procuradoria Geral da Repblica e da Ementa do Acrdo da Tribunal de Justia do Estado da
Bahia assim como indicao de leis federais em que se embasaram as partes.

Aps a relatrio, segue-se a fundamentao da deciso, onde o juiz expe os

fundamentos do seu voto, culminando no dispositivo, que a parte final do julgado, onde
encontramos a declarao de procedncia ou improcedncia do pedido (no caso do juiz de
primeiro grau) ou do recurso (nas instncias superiores).

Os eixos centrais da discusso do-se em torno do resultado final do julgamento

perante o STF, que vimos com a reproduo da ementa, logo mais acima, e a deciso do TJBA
que confirmou a sentena de primeiro grau que, por sua vez, ordenava o rateio da penso por
morte do servidor entre a esposa e a companheira daquele. Encontramos no voto do relator do
Recurso Extraordinrio trecho dessa deciso:

Na verdade, essa situao dos autos, embora desconfortvel, muito comum,

na cultura brasileira. Como bem reconheceu o ilustre juiz o de cujus logrou
administrar a subsistncia do seu casamento com a segunda r e um srio e
duradouro relacionamento afetivo com a outra, o que leva a indeclinvel
concluso de que o falecido companheiro da autora tinha duas famlias,
administrava e assistia as duas, sustentando-as. (BRASIL, 2008, p. 615)

O emprego profuso de frases no infinitivo e o mecanismo de obscurecimento

do sujeito (agente) ou criao fictcia de categorias legais como sujeitos de frases so
expedientes comuns empregados pelo Relator do RE, Min. Marco Aurlio, para conceder-se um

132
efeito veridictrio quilo que se decide, como se tais elementos decorressem necessariamente do
conjunto de argumentos expostos. Seguem-se alguns exemplos:

Realmente, para ter-se como configurada a unio estvel, no h imposio

da monogamia, muito embora ela seja aconselhvel [por quem?], objetivando
a paz entre o casal. (BRASIL, 2008, p. 616, interpolao nossa)

O reconhecimento da unio estvel pressupe possibilidade de converso em

casamento [por quem?]. (idem, interpolao nossa)

Abandonem [imperativo] a tentao de implementar o que poderia ser tida

como uma justia salomnica, porquanto a segurana jurdica [ente abstrato
elevado categoria de sujeito animado] pressupe o respeito s balizas
legais, a obedincia irrestrita s balizas constitucionais. (BRASIL, 2008, p.
617-618, interpolaes nossas)

O Ministro Menezes Direito segue o relator, ao entender que [...] pelo menos
na minha compreenso, sob nenhum ngulo possvel configurar a existncia de uma unio
estvel ao lada da existncia de um matrimnio em curso (BRASIL, 2008, p. 640). O emprego
dos termos nenhum ngulo e possvel demonstram uma outra estratgia retrica que
busca, repito, fazer com que a inferncia do enunciador receba um alto grau de aceitao da
plateia.

Nesse voto o Ministro Direito aproveita para destacar a diferena entre

comunidade e sociedade no latim e na lngua alem, demonstrando a sua cultura vernacular,
elementos esses que, como vimos, se inserem num tpico discurso jurdico. Nesse ainda
podemos verificar uma articulao argumentativa em forma de rede que cria um liame entre o
caso, o art. 226, 3 da Constituio Federal ([...] para efeito da proteo do Estado,
reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua converso em casamento, BRASIL, 2008, p. 618) e, no outro polo, os seus
motivos para distinguir entre casamento, unio estvel e concubinato onde o primeiro
estritamente regulado por lei; o segundo passou a s-lo recentemente e exige, na tica do autor
do voto, a inexistncia de qualquer impedimento legal para o matrimnio enquanto que, para o
ltimo, no passaria de uma mera coabitao ou o que o Min. Referido chama de mera situao
de fato, o que faria com que o termo se mantivesse prximo de sua origem latina que significa
deitar-se com, tendo entrado na lngua portuguesa apenas no sexo feminino.

Esse argumento etimolgico, alis, no esquecido pelo Min. Lewandovski que

expressamente dele lana mo ao aduzir que essa palavra [...] vem de cum cubere, significa
dormir juntos, ou seja, uma comunho de leitos; ao passo que a unio estvel uma comunho
de vida, uma parceria, um companheirismo (BRASIL, 2008, p. 656).

No voto da Ministra Crmen Lcia, que tambm se alinha com o Relator,

existem referncias explcitas ao fato de que o caso em julgamento era tipificado pelo Cdigo

133
Penal como bigamia; que acolher a segunda unio do servidor seria o mesmo que deixar de
preservar a famlia (BRASIL, 2008, p. 647), dizendo que isso decorre tendo em vista que o
Direito [entidade abstrata e aqui transformado em agente da frase] [...] pode proibir e probe
que a pessoa manifeste e adote comportamentos contrrios vida em sociedade (BRASIL,
2008, p. 648). A manuteno de uma segunda unio, paralela ao casamento, integraria essa
seara que, sob a tica da Ministra, vedada ao sujeito de direito, e arremata: [...] no h como
estabilizar algo que plural (idem).

O voto dissidente, do Ministro Carlos Ayres Britto, destoa do gnero de

discurso que anteriormente descrevemos, modificando-o em sua sisudez retrica havendo vrios
momentos em que o enunciador faz uso de um discurso que beira ao potico, tecendo relao
com fraseologia popular (estava escrito nas estrelas, usando a expresso para destacar uma
suposta conexo csmica entre as partes, dados os seus nomes, que so Waldemar do Amor
Divino e a sua companheira, Joana da Paixo Luz). Em em outra passagem, cita Sartre:
aritmtica do amor to desconcertante que nela: um mais um igual a um (BRASIL, 2008, p.
650).

Tudo isso faz com que o gnero do discurso nesse caso seja bastante
heterogneo, j que no parece ele obedecer lgica cartesiano-aristotlica que caracteriza o
gnero judicial, como j visto. Apesar do voto conter uma teia de textos que sustentam o
entendimento do relator (existem referncias explcitas aos artigos 6, 7, 24, 183, 191, 201, 203,
208, 211 e 226 alm do princpio da dignidade da pessoa humana, extrado do art. 1, III, todos
da Carta Maior) mas (eliminar) tambm so feitas referncias ao agir do corao (BRASIL,
2008, p. 627); aos insondveis desgnios do amor, ou a gente se entrega a ele de vista fechada
ou j no tem olhos abertos para mais nada (idem); a ser o concubinato, termo empregado
pelos outros Ministros para caracterizar a situao havida entre o servidor falecido e a sua
companheira uma palavra [...] azeda, feia, discriminadora, preconceituosa [...] (BRASIL,
2008, p. 628); [...] esse rgo chamado corao terra que ningum pisou (BRASIL, 2008,
p. 629), entre outros exemplos.

Do que vimos aqui pudemos verificar um embate, no caso em anlise, entre

uma forma cannica de discurso judicial e outra, que a ela se ope por enfatizar elementos
geralmente expulsos do campo do direito que trazem ao discurso os atributos do feminino e da
sensibilidade, a demonstrar que os enunciadores, mesmo ocupando lugares sociais pr-dados,
nem sempre agem em conformidade com as prticas sociais hegemnicas, havendo sempre
espao para o embate. No caso, o Min. Carlos Britto provoca um desconforto em seu discurso
ao fundamentar o seu voto de maneira hbrida, num exerccio dialtico por excelncia,
empregando tanto elementos da intertextualidade manifesta, tradicional do discurso jurdico,

134
com referncia a leis e a decises judiciais anteriores, mas tambm provocando uma
ressignificao a partir da articulao desses elementos com um esprito humanista na
abordagem do tema que, ao contrrio dos seus pares, parece se colocar ao lado dos amantes,
sem distinguir-lhes por razes de estado civil ou religio.

3. SIGNIFICADO REPRESENTACIONAL: O GNERO E A FAMLIA

Enquanto a anlise anterior deu destaque maior ao gnero e superfcie textual

(enfatizando s relaes de coerncia entre partes do texto e entre ele e a cadeia discursiva que o
antecede e o sucede), nesse tpico abordaremos o texto sob uma tica abrangente,
especialmente no que diz respeito sua conexo com a posio ideolgica dos seus
enunciadores.

O produtor do texto se baseia numa certa interpretao do mundo e o analista do

discurso tem por misso demonstrar esse lugar que, em geral, fica obscurecido por meio de
inferncias e suposies implcitas ou apelao a argumentos retricos como o senso comum.
Para Fairclough (2001b), em concordncia com Althusser, a ideologia se caracteriza por possuir
um existncia material nas prticas discursivas que regulam a sua produo e a recepo em
meio aos chamados Aparelhos Ideolgicos do Estado. De igual modo, tambm entende ele,
agora alinhando-se a Foucault, que a ideologia interpela os sujeitos e os constitui pelo discurso,
de acordo com o lugar social por eles ocupado.

Segundo Fairclough (2001b, p. 117):

Entendo que as ideologias so significaes/construes da realidade (o

mundo fsico, as relaes sociais, as identidades sociais) que so construdas
em vrias dimenses das formas/sentidos das prticas discursivas e que
contribuem para a produo, a reproduo ou a transformao das relaes de
dominao.

J em outra passagem ele aponta que ideologias so representaes de aspectos

do mundo que podem que contribuem com o estabelecimento, manuteno a modificao das
relaes sociais de poder, dominao e explorao (FAIRCLOUGH, 2003, p. 9).

Nesse nvel de anlise, portanto, cabe ao analista apresentar uma proposta que
faa uma ligao entre o texto e a posio ideolgica do seu autor e explicite essa conexo que
geralmente permanece ofuscada. No texto aqui analisado existem diversas pistas na linguagem
empregada que nos permitem aferir a ideologia dos enunciadores.

135
 Logo no primeiro pargrafo da Ementa do Acrdo, vemos ser dito que o
direito [] uma verdadeira cincia, impossvel confundir institutos, expresses e vocbulos,
sob pena de prevalecer a babel (BRASIL, 2008, p. 611).

Muito embora tenha havido divergncia na tomada da deciso, entre os

membros da Primeira Turma do STF, e ainda que a questo de ser ou no o direito uma cincia
no tenha sido posta em discusso de maneira clara nos votos, a referncia ao discurso cientfico
dentro do discurso jurdico visa manipular o leitor no sentido de obter-lhe a adeso quanto s
concluses do julgamento dado que, se eles so cientistas e o julgamento resulta de um
procedimento cientfico, ento os julgamentos obedecem uma forma de racionalidade
supostamente infalvel.

Esse expediente retrico gera, de uma s vez, vrios efeitos ideolgicos no

discurso analisado, de acordo com a obra de Thompson (1984), visto que tem um efeito
legitimador, por meio de uma estratgia simblica de universalizao que sustenta que os
juzes, enquanto cientistas, so os nicos capazes de encontrar as verdades nsitas aos casos.
Temos a, ainda, uma estratgia de unificao por meio da criao de uma unidade simblica
em que o direito e aqueles envolvidos no ato de julgar so neutros e avalorativos.

Outro aspecto relevante da viso de mundo (ideologia) expressa nos votos dos
magistrados que formaram a maioria est na estreita ainda que no evidente associao de
suas opinies com o discurso religioso da famlia monogmica e a questo do gnero.
Comecemos por esse segundo elemento.

As obras feministas demonstram que a diferenciao dos sexos no algo

biologicamente determinado, mas um processo cultural que est associado famlia patriarcal e
dominao masculina. A questo de gnero, portanto, uma questo ideolgica onde:

[o que importa] no a diferena de gnero mas a diferena que o gnero

produz, o significado social imposto sobre os nossos corpos o que significa
que ser uma mulher ou um homem um processo social e, como tal, est
sujeito a mudana.
[...]
O ponto de vista feminista a respeito da situao das mulheres pode ser assim
resumido: ao longo da tempo e do espao existe muita variao no status,
papel e tratamento da mulher para que isso seja uma questo biolgica, e uma
variao muito pequena para que seja individual. Sob esse aspecto, as
mulheres e os homens parecem biologicamente mais semelhantes e
socialmente mais distintos do que geralmente se supe a distino entre os
poderosos e os dominados (MacKINNON, 1994, p. 23 e 25 grifos do
original).

Na obra Women in Western Political Thought de Susan M. Okin (1979) a autora

demonstra, aps uma extensa leitura de obras de filosofia e poltica, de que maneira foi criada
uma imagem social da mulher como responsvel pelo cuidado com o lar e pela criao dos

136
filhos e que isso pressupunha, para tanto, uma demarcao estrita entre os espaos privado de
domnio feminino e pblico eminentemente masculino. Com isso essa autora contesta que
esses espaos sejam naturais, expondo-os como uma construo social que visa dominao
masculina. por isso que ela conclui pela necessidade de uma modificao nesse parmetro
tendo em vista uma maior isonomia entre os sexos:

Como vimos, tentativas continuam a ser feitas para reter a antiga prtica de
definir as mulheres em relao s funes que elas prestam. Essas tentativas,
no entanto, podem ser refutadas por recurso anlise racional das distintas
funes que a mulher e a famlia atualmente servem, e pelo reconhecimento
de que praticamente todas essas funes podem ser desempenhadas por
homens e mulheres, ao invs de divididas levando-se em conta apenas o
argumento do sexo. (OKIN, 1979, p. 303-304)

Nicholson (1986) outra autora feminista a destacar que no se pode deduzir

com facilidade consequncias polticas de argumentos embasados na biologia. O mote feminista
o pessoal poltico retomado por ela para demonstrar que o posicionamento da mulher na
esfera do privado no uma atitude naturalmente dada ou meramente baseada na falta de fora
fsica ou aptido para trabalhos complexos. Segundo a referida autora, a predominncia de
mulheres em postos de trabalho inferiores revela uma marcada estratgia de dominao
masculina que busca ser mascarada, entre outros argumentos, pelo fato da mulher ser me e
provedora do lar.

A universalizao do pblico/privado como um binmio necessrio para

entender a vida em sociedade uma fico ideolgica posto que, visto atravs do tempo,
verifica-se que ele foi criado por condies histricas especficas, da mesma maneira que, como
vimos acima, o ser mulher tambm no algo meramente evidente pela sua biologia prpria,
mas um tornar-se. A constituio da mulher e sua associao com a maternidade so
construes sociais e, por estarem inseridas em relaes de poder e dominao, tambm so
elementos ideolgicos j que, para tanto, levam em conta o papel masculino como parmetro de
diferenciao, que ser sempre prestigiado em detrimento do feminino.

Exatamente por conta desses argumentos que a diviso arbitrria entre o

espao pblico/privado nada mais do que uma estratgia de dominao ideolgica em que as
mulheres se vem estimuladas a se adequarem a uma posio passiva e de acomodao s tarefas
triviais do espao da famlia.

Essa viso da mulher como sexo frgil transposta para o entendimento das
cortes, afinal de contas a semitica jurdica no se (eliminar) opera de maneira apartada das
significaes sociais em que esse direito est inserido ainda que a deciso que aqui analisamos

137
queira dar a entender o contrrio. Prova disso o estudo de vrias decises judiciais de Cortes
Norte-Americanas feito por Schultz (1992, p. 322) onde a mesma conclui:

Ao caracterizar as mulheres como sujeitos predeterminados que entram no

mercado de trabalho com preferncias laborais predeterminadas, os tribunais
reforam as vises sexistas das mulheres como trabalhadoras marginais,
capazes apenas de trabalhos mal remunerados, pouco desafiadores. Ao
caracterizar algumas carreiras como masculinas ou femininas as cortes
legitimam as estruturas por meio das quais os empregadores contrem as
aspiraes dos trabalhadores e do trabalho ao longo das linhas do gnero. Ao
se recusarem em intervir, as cortes permitem e at encorajam empregados a
continuar a organizar o trabalhos e as relaes laborais de maneiras que
desempoderam as mulheres e as impedem de reivindicar funes altamente
valorizadas, em trabalhos no-tradicionais, que lhes foram prometidos pela
lei.

O recorte entre pblico/privado d prevalncia, como vemos, a modelos

masculinos ainda que isso seja silenciado ideologicamente.

Voltando-se ao caso concreto, no podemos esquecer, ao discutir o significado

social de uma situao que envolva os direitos das mulheres no ambiente familiar, que vivemos
em uma sociedade ainda predominantemente machista (vide VENTURI; RECAMN;
OLIVEIRA, 2004) em que o homem estimulado a desenvolver o seu apetite sexual tradio
que remonta cultura portuguesa (vide THERBORN, 2006) de pouco apego fidelidade
conjugal, prtica social essa que frutificou aqui desde a poca colonial (vide FREYRE, 2006), e
que persiste at hoje.

Ver o mundo por essa tica operacionalizar essa ideologia machista que
denunciamos aqui. E isso nem sempre feito de maneira a conceder ostensivamente ao homem
a predominncia social. Essa desigualdade tambm pode ser produzida no interior de um
discurso veladamente isonmico, como ocorre nos votos da maioria da Primeira Turma do STF,
que no conseguem atentar para que o alegado tratamento isonmico dos sexos, no caso
concreto, ao invs de trazer justia provoca, pelo contrrio, o reforo de uma situao de
discriminao e desprestgio da amante de um homem casado.

A feminista Susan Okin (1989), em sua anlise sobre a teoria da justia de

Rawls, tambm observa que a mesma, ainda que de maneira velada, estabelece uma prerrogativa
de superioridade s pessoas do sexo masculino e chefes de famlias patriarcais. Com isso,
vemos que as formas de dominao ideolgica que levam em conta a questo do gnero so
sofisticadas e nem sempre esto marcadas na superfcie textual, sendo importante para o analista
de discurso que esse verifique, no caso concreto, se o enunciador concede igual possibilidade de
ao tanto para o homem como para a mulher em situaes reais para que, a partir da, possa
aferir a existncia, ou no, de um trabalho de dominao marcado pela ideologia.

138
 Mas no apenas isso.(eliminar) No voto do Relator, Min. Marco Aurlio, o
mesmo declara, a certa altura, que a situao havida entre Valdemar do Amor Divino Santos e a
sua companheira Joana da Paixo Luz no configura unio estvel j que, para que se tratasse
disso, deveria haver uma relao monogmica: [...] no h imposio de monogamia [na lei],
muito embora seja ela seja aconselhvel, objetivando a paz entre o casal (BRASIL, 2008, p.
616).

O Min. Menezes Direito, tambm lana mo desse argumento de estabilidade

do relacionamento conjugal como fundamento principal de sua deciso, ao dizer que:

[...] a interpretao do 3 do artigo 226, se no forem levados em

considerao esses balizamentos legais com relao existncia do
matrimnio, ns poderamos abrir ensanchas a uma multiplicidade de
reconhecimentos de unies que no seriam absolutamente estveis, porque
seriam mltiplas. (BRASIL, 2008, p. 644 grifo nosso)

Por fim, a Min. Crmen Lcia, manifestando-se sobre o tema, tambm faz
referncia suposta inerncia do critrio estabilidade nos relacionamentos, para que eles
pudessem fazer-se dignos de ser protegidos pelo direito:

[...] a democracia de Direito isto: eu no posso deixar de me apaixonar por

algum; e o Direito no me pode proibir isso; agora, o Direito pode proibir-
me, sim, de praticar determinadas condutas, se estiver casada e se forem elas
contrrias ao direito. [...] No h como estabilizar algo que plural.
(BRASIL, 2008, P. 647-648)

No uma mera coincidncia que os vocbulos paz entre o casal, estvel e

estabilizar e o seu contrrio multiplicidade de reconhecimento de unies estejam postos em
situao dialeticamente contrria nesses discursos. Essa oposio necessria para que, no bojo
do processo de dominao ideolgica que se d na produo desse sentido, seja dada
prevalncia a um desses polos sgnicos que articula-se com outros intertextos implcitos como o
discurso religioso, da famlia monogmica, como um ideal prefervel, e da amante como a
inimiga ou destruidora de lares (o Min. Marco Aurlio, nos debates durante a votao, chega a
dizer que a companheira do homem casado, se fosse elegvel para a partilha da penso por
morte, [...] se beneficiaria da prpria torpeza [...], BRASIL, 2008, p. 651)

Essa tomada de posio dos juzes em relao situao, como dissemos, no

estritamente jurdica. Por exemplo, no podemos esquecer que o Min. Menezes Direito, antes de
chegar Corte Suprema, foi membro da Unio dos Juristas Catlicos do Rio de Janeiro o que
nos faz acreditar a histria pessoal do enunciador e os preconceitos religiosos que o mesmo
carrega influenciam na compreenso do caso e na construo da deciso proferida como algo
ideologicamente situado no interior desse quadro de referncias e inferncias ideolgicas.

Ento, como se no bastasse o machismo implcito no voto, como vimos acima,

139
temos ainda a conotao da companheira do servidor como quem se ope paz conjugal do seu
matrimnio, num expediente de sancionamento velado da mesma, e no qual a famlia ocupa o
ncleo central da argumentao, como o objeto maior a ser defendido. Essa noo de famlia,
por sua vez, abraa uma concepo burguesa que se singularizou em nosso pas pela rede de
compadrio onde o importante, para quem detm o poder, defender os meus prestigiando-os
em relao aos outros e, com isso, afetando as decises pblicas a critrios que afrontam no
apenas as noes de moralidade pblica como de isonomia (FREYRE, 2006; DaMATTA,
1997).

Assim, tratar a companheira de um homem casado como um personagem

indesejada, que deve ser posta margem do espao pblico, que aqui representado pela lei,
tendo em vista o fato de que a mesma motivo de instabilidade do lar familial-monogmico,
informaes essas extradas do voto da ilustrada maioria de juzes, demonstra a hiptese acima
construda. Marilena Chau (1987, p. 225), por exemplo, e alinhada a essa nossa concluso, se
posiciona de forma clara nesse sentido no trecho abaixo:

O Estado, no Brasil, quase onipresente: ocupa no apenas as decises

pblicas, mas, atravs da poltica social, tambm controla o espao privado.
No entanto, esse Estado no exatamente um poder pblico. No porque,
como em toda sociedade dividida em classes, uma delas se apossa do poder e
dele faz uso privado para domnio sobre o social. Mas porque, em nosso pas,
grupos que ocupam o poder lidam com ele como o antigo despots grego
lidava com o seu oikos: propriedade privada sobre a qual tem poder de vida e
morte. Assim, o gigantismo e a onipresena do Estado em nossa sociedade
faz com que, no Brasil, no exista de modo definido e claro a coisa pblica
(do latim: res publica, repblica). No s os detentores do poder do Estado e
os funcionrios dda burocracia agem com o despots, mas tambm, no
espao privado, o despots investido de autoridade, como se fosse um
tyranns, dirigente pblico.

Esse autoritarismo generalizado, no qual os chefes de Estado se assemelham a

patres familie e os pais de famlia se assemelham a chefes de Estado, atravessa todas as
instituies.

Como se v, a ideologia se dissemina no espao social fazendo recortes e

avaliaes das pessoas e dos seus comportamentos. A companheira de um homem casado,
dentro desses parmetros, reconhecida e repudiada dentro de um enquadre ideolgico-
cognitivo que a v como a inimiga da famlia e, portanto, da sociedade organizada de maneira
ordeira e correta, motivo pelo qual precisa ser ela apagada, no enquanto sujeito, mas enquanto
sujeito de direito, ou seja, como possvel parte em uma relao jurdica.

Todo esse debate nos traz discusso do que a famlia, elemento esse
considerado pela Corte Suprema como um dos conceitos nucleares para a compreenso do caso
concreto. A Constituio da Repblica, no artigo 226, diz: A famlia, base da sociedade, tem

140
especial proteo do Estado. Mas de que famlia fala esse texto, qual a sua definio? Trata-se
da famlia patriarcal do sculo XIX, que foi tomada por base para a elaborao do Cdigo Civil
pretrito e, em grande parte, tambm para o atual? E se for assim, qual a serventia desse
conceito de famlia para a contemporaneidade, onde verificam-se filhos sendo fertilizados em
proveta e gestados at mesmo pelas avs; casais homoafetivos adotando crianas que
biologicamente no teriam condies de gerar; escrituras pblicas reconhecendo unio estvel
entre trs pessoas; certides de nascimento constando o nome da madrasta como o de me,
juntamente com a me biolgica....?

Ao que parece, a maioria d(eliminar) os Ministros da Corte Suprema que fazem

parte da corrente vencedora do caso aqui analisado se recusam a atentar para a diversidade atual
dos modelos de famlia bem como para a historicidade desse conceito j que, se no fosse
assim, o efeito totalizante e unificador da relao de contrariedade entre casamento e relao
amorosa a ele paralela, que eles buscam construir em seus argumentos, no ocorreria. Assim
como esses enunciadores falam nas entrelinhas da mulher como uma pessoa submetida ao jugo
masculino, parece que a maioria ilustrada da corte tambm toma a famlia em sua concepo
decimonnica, enquanto entidade baseada na relao sexual monogmica entre um homem e
uma mulher.

Esse conceito de famlia j no o mais o prevalente nos estudos desse conceito

que , no esqueamos, histrico(eliminar). Muitos so os estudos, em diversos campos do
saber, que denunciam essa mudana sgnica.

As famlias, hoje, no obedecem cegamente a uma disciplina social rgida,

como nos sculos passados, que estabeleciam as regras do jogo antes mesmo que os atores
sociais o estivessem jogando, ocupando os lugares de marido e mulher. Segundo Diduck e
Kaganas (2006, p. 8) o estgio ps-industrial de nossa economia influenciou fortemente os
arranjos familiares especialmente no sentido de que permitiu que esses [...] estejam num fluxo
permanente de negociao de responsabilidades, obrigaes e papis de acordo com
circunstncias individuais.

Assim sendo, enquanto as famlias modernas se basearam na autoridade paterna

e nas relaes de parentesco como eixos de sua constituio social, a famlia ps-moderna se
baseia na afetividade e eleio dos seus membros para a sua formao, bem como em um maior
grau de autonomia quanto s maneiras de gerir o ncleo familiar. No por outra razo
sustentam Beck e Beck-Gernsheim (2002, p. 97):

Isso no quer dizer que a famlia tradicional est desaparecendo. Mas ela est
perdendo o monoplio que deteve por muito tempo. Sua significncia
quantitativa est declinando enquanto novas formas de vida aparecem e se

141
 espalham formas que (ao menos em tese) buscam no uma existncia
isolada mas relacionamentos de tipos diferentes: por exemplo, sem um
casamento formal ou sem filhos; solteiros que criam filhos; sucesso conjugal
ou parcerias do mesmo sexo; relacionamentos de curta durao e
companheirismo que duram apenas por algum perodo na vida; viver entre
mais de uma casa ou entre diferentes cidades. Esses exemplos em suas
formas intermedirias e mutveis representam o futuro das famlias ou o que
ns chamamos do contorno da famlia ps-familial.

Bartlett (1984), por sua vez, demonstra a necessidade do poder judicirio e de

suas redes de proteo infncia e adolescncia repensarem a famlia, especialmente quando o
liame entre homem e mulher que funda o que ela chama de noo de famlia nuclear se
rompe, exigindo modos alternativos de formao de laos familiares mesmo fora do binmio
pai/me, ou seja, novas formas que de arranjo que devem gozar de igual prestgio. Giddens
(1993, p. 154), por sua vez, v o casamento heterossexual, que sempre esteve na base da noo
de famlia, como profundamente minado pela ascenso do relacionamento puro e da
sexualidade plstica. Kavanagh (2004), por sua vez, salienta a necessidade de se substituir a
tese da exclusividade da guarda e do cuidado dos filhos, legalmente atribudos primordialmente
aos pais, a um leque de pessoas, como padrastos e madrastas que, concomitante a eles, tambm
possam tomar decises na educao e na formao dessa pessoa, criando o que ele chama de
teoria do cuidado como fonte principal para dilucidar as questes relativas guarda e
custdia.

Esses so apenas alguns exemplos de vrios trabalhos que poderiam ser

referidos, tanto no Brasil quanto no exterior, para demonstrar que existe um movimento social
que est causando uma verdadeira revoluo na forma de se compreender e estudar a famlia na
ps-modernidade, que concede grande autonomia aos integrantes dos ncleos familiares e torna,
assim como foi no passado, a alargar o nmero de seus integrantes numa rede coletiva de
assistncia mtua e proteo.

Parece-me que, acima de tudo, o que essa nova teoria da famlia busca respeitar
que no o Estado quem deve dizer como cada um deve levar a sua vida. Esse julgamento
moral da intimidade est em franco desuso visto que se sustenta em um discurso religioso e os
Estados laicos devem zelar pela expulso no espao pblico de tais argumentos. A prpria
fidelidade no matrimnio est em declnio e j existem anlises que demonstram isso como a
feita por Weid (2010) que esmiua o significado desse vocbulo entre casais praticantes do
swing ou troca de casais, para permitir que os parceiros tenham direitos iguais a ter prazer ao
lado de um terceiro, de maneira espordica e sem lao afetivo. Com base nisso podemos dizer
que hoje a alternncia de parceiros, inclusive no casamento, e com o consentimento do casal,
no algo que se possa dizer que indito e muito menos pode ser tido como causa peremptria
da separao do casal.

142
 O voto dissidente, do Min. Ayres Britto, demonstra a sua filiao a essa
contempornea compreenso daquilo que seja famlia. Diz ele:

Com efeito, luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa a

formao em si de um novo e duradouro ncleo domstico. A concreta
disposio do casal para construir um lar com um subjetivo nimo de
permanncia que o tempo objetivamente confirma. Isto famlia, pouco
importando se um dos parceiros mantm uma concomitante relao
sentimental a-dois. No que andou bem a nossa Lei Maior, ajuzo, pois ao
Direito no dado sentir cimes pela parte supostamente trada, sabido que
esse rgo chamado corao terra que ningum nunca pisou. Ele, corao
humano, se integrar num contexto emprico de mais entranhada privacidade,
perante a qual o Ordenamento Jurdico somente pode atuar como instncia
protetiva. No censora ou por qualquer modo embaraante. (BRASIL, 2008,
p. 629)

Do exposto nessa seo, consideramos claro que a viso de mundo que permeia
a maioria dos votantes do RE 397.762 perante o STF o fez manipulando significados e impondo
uma viso de mundo machista e censora da mulher que se relaciona afetivamente com um
homem casado, espelhando parmetros de avaliao encontrados nas prticas sociais religiosas
do modelo de famlia mongmica que j no mais vige no mundo Ocidental.

4. ESTILO E IDENTIDADE

A ltima das camadas de significao propostas pelo mtodo de Fairclough visa

a construo, pelo discurso, da identidade do enunciador.

A identidade, na atual fase da histria, no corresponde a um bem ou a um

objeto. Ela uma noo socialmente construda, e no pr-dada (HALL, 2003; SILVA, 2003,
WOODWARD, 2003) e, como tal, refere-se a um processo mutvel e instvel. De acordo com
Mendes (2006), a discusso sobre as identidades crucial posto que articula discursos e prticas
sociais que procuram nos interpelar como sujeitos, falando-nos ou colocando-nos em um dado
lugar e, ao mesmo tempo, revelando processos que permitem aos sujeitos serem falados e falar
de si mesmos e de sua subjetividade.

Uma das formas que Fairclough considera relevante para a construo dessa
identidade a modalidade, ou seja, a avaliao feita pelo enunciador daquilo sobre o que ele
fala como verdadeiro, valioso, desejvel, bom, etc.

No texto analisado, o voto do relator cheio de modalizaes a respeito de sua

concordncia ou no em relao ao caso julgado. Nele o Min. Marco Aurlio assevera que:

Realmente, para ter-se como configurada a unio estvel, no h imposio

da monogamia, muito embora ela seja aconselhvel, objetivando a paz entre
o casal (BRASIL, 2008, p. 616, grifo nosso).

143
 A manuteno da relao com a autora se fez margem e diria mesmo
mediante discrepncia do casamento existente e da ordem jurdico-
constitucional (idem, grifo nosso).
Ento, em detrimento do casamento havido at a data da morte do servidor
[...] no pode ser considerada como merecedora de proteo do Estado,
porque a conflitar, a no mais poder, com o direito posto (ibidem, p. 617).
Abandonem a tentao de implementar o que poderia ser tida como uma
justia salomnica, porquanto a segurana jurdica pressupe o respeito s
balizas legais, a obedincia irrestrita s balizas constitucionais (ibidem, p.
617-618).

Os termos destacados nas passagens do voto acima demonstram de que maneira

o seu enunciador se posiciona em relao ao caso e, assim, constri a sua identidade como
julgador e como pessoa.

Ele se apresenta acima de todo, como uma autoridade conhecedora do direito e

do quanto esse diverge da justia comum, representada pelo apelo justia salomnica. Essa
expresso decorre de uma passagem bblica do Livro dos Reis e instaura, com isso, um
intertexto religioso no interior do discurso jurdico estrito, fazendo com que dessa mescla surja
uma identidade polarizada pela rigidez legal e a sabedoria bblica.

Os marcadores de avaliao encontrados no texto tambm constroem um

julgador que supostamente conhecedor da instituio do casamento, no apenas na sua
configurao legal mas, ainda, na sua feio prtica, a ponto de recomendar a melhor conduta
para a sanidade desse vnculo. Ele tambm apela julga moralmente o que considera um
comportamento discrepante e ofensivo ao casamento perpetrado pela companheira e pelo
falecido servidor anteriormente referido.

Outra forma estratgica de argumentar e, ao mesmo tempo, compr a sua

identidade encontra-se na censura do Relator ao modo como pode Sr. Valdemar ter mantido
duas relaes simultneas. Isso feito quando ele afirma que ele fez tudo isso e no era ele
nenhum caixeiro viajante (BRASIL, 2008, p. 633), ou seja, no era algum que se ausentasse
de seu lar por longo tempo, por questes de trabalho, mas algum que manteve essa situao por
mais de 37 anos, mantendo ambas as mulheres e morando na mesma cidade, tendo com a esposa
prole de 11 filhos com a companheira outros 9. No obstante, no est claro no texto que esse
tipo de avaliao do juiz provocar uma sano na viva-companheira, Sra. Joana da Paixo
Luz, que deixar de ser pensionada com o passamento de seu convivente.

144
 Outra forma de demonstrar a avaliao, feita pelo Relator do Recurso
Extraordinrio, o uso retrico que o mesmo faz do crime de adultrio para deixar claro o seu
repdio situao em julgamento. Diz ele que poca, em vigor se encontrava, inclusive, o
artigo 240 do Cdigo Penal, que tipificava o adultrio (BRASIL, 2008, p. 617).

O crime de adultrio, previsto no art. 240 do Cdigo Penal at que fosse

revogado pela Lei Federal 11.106/2005 dizia, laconicamente: cometer adultrio, deixando ao
aplicador da lei que dissesse aquilo que deve ou no se entender como tal. Ele se encontrava
situada no Ttulo VII, Dos Crimes contra a Famlia e, dentro desse, no Captulo I, Dos
Crimes contra o Casamento.

Dada a laconicidade do legislador a respeito do assunto, silenciamento esse

tpico da ampla margem de manobra significativa que concedida ao intrprete, a doutrina
entendia que o adultrio a traio de um dos membros do casal mas que, para ser provada,
necessitava de uma prova muito especfica (conjuno carnal ou, na locuo de HELENO
FRAGOSO e BENTO DE FARIAS, apud NORONHA, 1980, p. 316, inseminatio intra vas) e,
por isso, acabou em desuso at que viesse a ser definitivamente extirpado do nosso ordenamento
jurdico.

Importante recordar, no entanto, que o apelo ao crime de adultrio para

caracterizar a reprovao do Min. Marco Aurlio ao comportamento da companheira, nesse caso
concreto, se d por meio da inferncia indireta de que, em geral, esse crime apenas foi usado
para censurar a conduta feminina. Penalistas de renome denunciam a desigualdade na aplicao
da lei penal entre os gneros. guisa de exemplo, o espanhol Puig Pea (1943, p. 135-136),
afirma que comumente se leva em considerao apenas a infidelidade da mulher e no a do
marido e a jurista brasileira Ester Kosowski (1997), em monografia dedicada ao tema, conclui
que no existia mais eficcia social ou mesmo institucional na sua aplicao entes mesmo da
alterao legislativa.

A Min. Crmen Lcia outro membro da maioria da Corte Suprema a avaliar o

caso sob a tica da argumentao penal. Segundo ela, ainda que o delito de adultrio tenha sido
20 21
derrogado, ainda estariam em vigor os tipos previstos nos artigos 235 e 236 do Cdigo
Penal.

20
Bigamia. Art. 235 - Contrair algum, sendo casado, novo casamento: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6
(seis) anos.
21
Induzimento a Erro Essencial e Ocultao de Impedimento. Art. 236 - Contrair casamento, induzindo
em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

145
 A avaliao equivocada do caso, por um juiz da Suprema Corte, causa
perplexidade ao leitor do voto j que, no caso concreto, no existem duas unies formais mas
um casamento e um vnculo formado pela convivncia, o que descaracteriza o adultrio.

Esse erro no casual. No se trata de um mero lapso. O sujeito que faz a

avaliao acerca do comportamento das pessoas envolvidas no caso plenamente capaz e
tambm competente, institucional e intelectualmente falando, para faz-lo. Mas ele falha na
lgica-jurdica de sua argumentao pelo que parece ser um lapso cognitivo, ao no diferenciar
corretamente entre a duplicidade de casamentos, causadora da bigamia, e a duplicidade de
relaes amorosas, sendo uma delas albergada pelo casamento e a outra no. Essa falha, que foi
sistematicamente analisada por Freud, que deu-lhe o nome de ato falho, no algo que possa
ser simplesmente tido como um mero equvoco j que um elemento significativo do ponto
de vista psicanaltico e tem relao com a pulso inconsciente de repdio ao caso analisado, a
provocar-lhe, talvez, grande ansiedade para justificar o seu entendimento, fato esse que no se
contm apenas na sua tentativa persuasiva de justificar a sua posio, mas que perpassa uma
srie de recalques psicanalticos que produzem erro de avaliao.

Assim sendo, o deslocamento do significado da norma para abranger uma

situao que est, evidentemente, fora de seu escopo de abrangncia considerada, pela ADC,
uma estratgia retrica de avaliao negativa do comportamento alheio.

Por fim, destacamos as avaliaes do Min. Aires Britto, que marcam a sua
veemente repulsa existncia do concubinato em nosso pas, desde o advento da nova
Constituio de 1988. Segundo ele essa palavra [...] azeda, feia, discriminadora,
preconceituosa [...] (BRASIL, 2008, p. 628) e no se poderia admitir que continuasse a existir,
ainda mais quando, caso tenha havido filhos dessa relao concubinria, esses filhos teriam que
carregar essa pecha o que , ainda segundo o referido juiz, designao pejorativa, essa,
incontornavelmente agressora do enunciado constitucional de que os filhos, havidos ou no da
relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao (6 do art. 227 [da Constituio
Federal Brasileira]) (BRASIL, 2008, p. 269).

Em outra passagem, diz ele: para a Constituio, que, a meu sentir,

contempornea do futuro, no h concubinato. O que existe uma comunidade domstica, um
ncleo domstico a ser protegido. [...] Para a Constituio no existe concubina (BRASIL,
2008, p. 643).

Confrontado pelo Min. Menezes Direito (BRASIL, 2008, p. 245), que indaga:
quer dizer, Vossa Excelncia admitiria que uma pessoa poderia ter vrias famlias

146
concomitantemente; cinco, seis famlias concomitantemente?, o Min. Carlos Brito retruca,
reiterando a sua avaliao sobre a possibilidade de poliamorismo: Sim. S diz respeito ao
homem e mulher, aos ncleos domsticos. Isso como preferncia sexual. a mesma coisa,
no nos diz respeito. O modo pelo qual as pessoas so felizes, esse modo no nos diz respeito,
absolutamente (idem).

Essa passagem est em consonncia com a construo da identidade desse juiz

como uma pessoa pouco ortodoxa e sensvel. Por exemplo, em matria de destaque na Revista
Carta Capital, foi ele designado como um poeta na alta corte (MENEZES, 2012) e a reprter
que o entrevista diz ser ele [...] dolo dos gays com o seu voto em favor da unio civil
homessexual (idem). Em outra passagem, diz ele: Abro as janelas do Direito para o mundo
circundante. No para fugir do fundamento tcnico, cientfico. Mas meu olhar sobre o
dispositivo jurdico influenciado pela vida vivida. O Direito vida pensada pelo legislador,
mas a deciso tem de ser vida vivida (ibidem). Dessa forma, por meio desse apelo poesia e
vida vivida, o juiz que se pe no voto aqui estudado cria discursivamente essa identidade,
identificando-se e refutando alguns lugares e argumentos e tecendo nessa rede de identidades e
diferenas aquele que ele realmente .

CONCLUSO

No presente trabalho, (eliminar vrgula) buscamos fazer uma aplicao prtica

da Anlise de Discurso Crtica proposta por Fairclough, cujas premissas tericas foram vistas de
modo superficial, dando-se destaque para o caso concreto.

Considero que, apara alm da mera divagao acadmica, pudemos ver que esse
mtodo frutfero, especialmente para os estudiosos das cincias sociais, tendo em vista que
lhes conferem dispositivos que o capacitam na anlise de corpus, operacionalizando a crtica
ideolgica enquanto praxis significativa.

Por outro lado, consideramos tambm ter sido importante notar que a
argumentao judicial, exposta nos votos, no pode ser dissociada da construo identitria e
das vises de mundo que eles carregam, bem como dos intertextos que eles tecem nos seus
relatos. A deciso no tomada apenas com base nos documentos que instruem o caso. Os
significados e os argumentos utilizados pelos juzes no caso concreto revelam de maneira clara
quo paradoxal pode ser a Corte Constitucional quando, em casos em que existe uma ampla
cobertura da mdia, como na Ao Direita de Inconstitucionalidade 4.277 e da Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental 178, que trataram da unio civil entre pessoas do
mesmo sexo; ou no caso da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, que tratou
do aborto de anencfalos, o colegiado aparenta ter uma postura liberal no tratamento dos

147
direitos fundamentais. Por outro lado, em casos que no so submetidos os crivo da divulgao
ampla pela mdia, como o que aqui se analisou, essa mesma Corte se mostra absolutamente
conservadora e vinculada ao discurso religioso da famlia e da monogamia como valores
absolutos e imperiosos para a nossa sociedade.

Ao constatar esse paradoxo queremos provocar a reflexo dos leitores sobre o

papel do juiz, a responsabilidade de julgar e os componentes ideolgicos e psicanalticos
envolvidos nesse tema, a evidenciar que nem o juiz dono dos sentidos que emprega e que, sem
um trabalho de reflexo, voltado para a emancipao desses atores sociais, no existir
verdadeira e legitimidade e correo no ato de julgar, visto que ele ainda estar preso fico do
silogismo que o toma como um julgamento persuasivo sob o completo domnio da razo sem se
dar de que, como adverte o Min. Carlos Britto, [...] quando o nosso direito d as costas
realidade, a realidade se vinga e d as costas ao Direito (BRASIL, 2008, p. 642).

REFERNCIAS

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150
 A ADI 4277 E O MTODO HERMENUTICO CONCRETISTA DA
''CONSTITUIO ABERTA'' DE PETER HRBELE COMO FORMA DE
REAFIRMAO DOS PRINCPIOS BASILARES DO ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO
*
Alisson Emmanuel de Oliveira Lucena

bem verdade que nos ltimos anos o Supremo Tribunal Federal tem
desempenhado um papel ativo no que urge aos problemas que pululam no seio social, superando
o ensinamento planteado por Montesquieu ao limitar as funes do juiz apenas como la bouche
de la loi. Isto se deve superao de um Estado de Direito baseado exclusivamente em uma
1
produo jurdica, de cunho positivista, oriunda do Poder Legislativo , para dar lugar a um
direito principiolgico, abarcado por princpios constitucionais que servem como requisitos
insofismveis positivao de valores variveis encontrados na sociedade em determinado
2
momento histrico.

Neste vis, Zagrebelsky aduz que devido ao contedo poltico da Constituio e

3
sua funo, o seu texto deve ser formado preponderantemente por princpios, haja vista que,
por terem uma estrutura semntica aberta, podem ser utilizados em uma maior diversidade de
casos, tornando-se necessrio, portanto, uma atuao mais precisa do intrprete em adapt-los
em sua plenitude a determinado caso concreto. Ou seja, aqui a interpretao cumpre uma funo
que vai muito alm da de mero pressuposto de aplicao de um texto jurdico, para transformar-
4
se em elemento de constante renovao da ordem jurdica.

Em seu monumental dicionrio da lngua portuguesa, Aurlio Buarque de

Holanda traz a baila a etimologia da palavra princpio ao estabelecer que o momento ou

*
Discente do 6 perodo do curso de Direito da Faculdade ASCES (Caruaru/PE). e-mail:
lucena.alisson@hotmail.com
1
AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense,2010. p.99
2
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 5. Reimpr. Rio de Janeiro: Campus,1996. p.18-19
3
ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge,diritti, giustizia. 2.ed. Torino: Einaudi,1992, p. 148
4
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. 2.ed. So Paulo: Instituto
Brasileiro de Direito Constitucional,1997. p.54

151
local ou trecho em que algo tem origem; comeo, ou seja, uma causa primria; elemento
5
predominante na constituio de um corpo orgnico. Portanto, ao partir dessa premissa, tem-se
em vista que, no que urge atividade hermenutica no orbe constitucional, onde os princpios
configuram-se como o epicentro axiolgico da ordem jurdica, necessrio que sejam tidos
como ponto de partida para toda e qualquer atividade interpretativa que tenha a misso precpua
de fazer valer a Constituio como norma suprema, principalmente no que se remete a
concretizao dos direitos fundamentais insculpidos em seu corpo.

Com isso, observa-se cristalinamente a densificao da atuao do Pretrio

Excelso para a resoluo de controvrsias em sede de controle abstrato- concentrado de
constitucionalidade e um avultamento da importncia do Poder Judicirio para consecuo das
prerrogativas constitucionais inerentes aos indivduos.

Dessa maneira, a Suprema Corte, em sede da ADI 4277 fora provocada a

pacificar o entendimento acerca da temtica da unio entre pessoas do mesmo sexo ser aceita no
ordenamento ptrio como unio estvel e, por via de consequncia, consagrar os objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, que foram devidamente agasalhados pela
Constituio Cidad.

O cerne da questo posta em pauta na referida Ao Direta se haveria guarida

constitucional para a pretenso dos Autores, a saber, dar-se interpretao conforme
Constituio ao art. 1723 do Cdigo Civil, permitindo se declare a sua incidncia tambm sobre
a unio de pessoas do mesmo sexo, de natureza pblica, contnua e duradoura, formada com o
objetivo de constituir famlia.

Com efeito, vrios princpios que regem o Estado Democrtico de Direito

vieram tona no decorrer do julgamento da ADI 4277 em um embate doutrinrio que no
apenas manteve-se inerte em um jogo meramente retrico ou lrico, e sim adentrou na seara
ftica, haja vista que o direito, antes de ser regra, discurso cujo significado articula-se entre a
regra e o fato, entre a ordem e a desordem; e principalmente, entre a letra e o esprito a fim de
inclinar-se cabalmente obteno da justia.

Dentro dessa moldura de relevncia constitucional, insta voltar-se

primariamente ao valor da dignidade humana, o centro da tbua axiolgica da Lex mater, bem
como tambm ao livre desenvolvimento da personalidade, ao direito igualdade, privacidade
e liberdade.

5
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio bsico da lngua Portuguesa. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1995. p. 529

152
 Destaca-se, neste contexto, o mtodo concretista da Constituio Aberta de
Peter Hrbele, que sepulta, por sua vez, a teoria de interpretao constitucional vinculada a um
modelo de interpretao de uma sociedade fechada, onde o processo hermenutico concentra-se
6
primariamente nas mos dos juzes e nos procedimentos formalizados.

Portanto, para Hrbele, o processo de interpretao constitucional deve estar

umbilicalmente interligado a todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os
cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer um rol taxativo no que tange aos seus
7
intrpretes. Neste sentido, a interpretao da Constituio h de ser a mais dilatada possvel, de
modo que, venha abranger por igual queles que ativa ou passivamente participam da vida
poltica no seio da res publica.

Resta claro, portanto, que quem vive a norma acaba por interpreta-la ou pelo
8
menos por co interpret-la; levando conduo de um raciocnio embasado por uma
proliferao de uma atitude contestadora de todo cidado responsvel, que dever imaginar
quais os compromissos pblicos da sociedade com os princpios e o que tais compromissos
9
exigem a cada nova circunstncia , gerando, assim, um espao polifnico no qual diversas
vozes se entrechocam sobre as diversas controvrsias que pululam no tecido social.

Ademais, uma das mais fortes legitimaes do processo interpretativo planteado

por Hrbele a participao do povo como elemento pluralista, tendo em vista que limitar a
hermenutica constitucional aos intrpretes corporativos significaria um empobrecimento no
sentido de que poderia assim mitigar a integrao de todos na realidade do processo
hermenutico, acarretando possivelmente em um grave acinte ao pluralismo poltico agasalhado
pelo art.1, inc. V da CF/88; que, na lio da Ministra Crmen Lcia se estende alm dos limites

6
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da
Constituio: contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p.12
7
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da
Constituio: contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p.13
8
Idem, ibidem.
9
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2.ed. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes,2007. p. 492

153
do espao poltico, tendo primariamente que repousar em um pluralismo social para se expressar
10
na senda poltica e aos ideais democrticos.

Sendo assim, ao transpor a matria em debate para o campo de atuao da

jurisdio constitucional do Pretrio Excelso e principalmente guisa de exemplo da ADI
11
4277 , depreende-se que ao ter acesso pluralidade de pontos de vista e principalmente ao
processo dialtico, o STF, no que urge possibilidade de atuao dos amici curiae, confere ao
processo constitucional um carter pluralista e aberto,que de total importncia para o
reconhecimento de direitos e a realizao de garantias constitucionais no Estado Democrtico de
12
Direito, haja vista que tal instituto, alm de contribuir para a qualidade da prestao
jurisdicional, garante uma maior legitimidade da atuao do tribunal no mbito de sua tarefa
13
precpua de guarda da Constituio.

Ao fim e ao cabo, insta salientar que a interpretao concretista da

Constituio Aberta proposta por Hrbele, por sua flexibilidade, pluralismo e abertura,
mantm dilatados os caminhos para um futuro onde possa reinar a real prestao material dos
princpios fundamentais que encontram-se insculpidos na Carta Magna, a fim de consagrar e
tornar efetivos os direitos conquistados.

REFERNCIAS

AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. Rio de Janeiro:

Forense,2010.

BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e Interpretao Constitucional. 2.ed. So Paulo:

Instituto Brasileiro de Direito Constitucional,1997.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 5. Reimpr. Rio de Janeiro: Campus, 1996.

10
Trecho do voto proferido pela Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha em face da ADI 4277.
11
Importante ressaltar que atuaram como amici curiae na ADI 4277 as entidades: Conectas Direitos
Humanos; Associao Brasileira De Lsbicas, Gays, Bissexuais, Travestis E Transexuais (ABGLT);
Marcela Cristina Fogaa Vieira e Outro(A/S); Associao De Incentivo Educao e Sade de So
Paulo; Fernando Quaresma de Azevedo e Outro(A/S); Instituto Brasileiro de Direito de Famlia
(IBDFAM); Rodrigo da Cunha Pereira; Associao Eduardo Banks; Reinaldo Jos Gallo Jnior;
Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB); Joo Paulo Amaral Rodrigues e Outro(A/S)
12
MENDES, Gilmar Ferreira; DO VALE, Andr Rufino. A influncia do pensamento de Peter
Hrbele no STF. Disponvel em:http://www.conjur.com.br/2009-abr-10/pensamento-peter-haberle-
jurisprudencia-supremo-tribunal-federal. Acesso em: 28 out. 2012
13
Idem, ibidem.

154
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2.ed. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 2007.

FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio bsico da lngua Portuguesa.

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ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. Legge,diritti, giustizia. 2.ed. Torino:

Einaudi,1992.

155
CONTRIBUIO DO NATS PARA O APERFEIOAMENTO DAS DECISES
JUDICIAIS RELATIVAS AO USO OFF LABEL DE MEDICAMENTOS
*
Jaciana Medeiros Coriolano

RESUMO: O Ncleo de Assessoria Tcnica em Sade de Pernambuco - NATS PE tem por

finalidade subsidiar os magistrados, por meio de esclarecimentos e pareceres tcnicos, na
instruo dos processos atinentes sade, contribuindo para otimizar a prestao jurisdicional
de assistncia farmacutica e sade no Estado de Pernambuco, coibir os possveis abusos e
para a racionalizao no atendimento das demandas. O desenvolvimento das atividades do
NATS, por sua vez, evidenciou um elevado nmero de processos envolvendo o uso off label de
medicamentos, que consiste no uso de determinada medicao numa indicao diferente
daquela para qual foi autorizada pelo rgo regulatrio do pas e para as quais no existem ainda
comprovaes cientficas adequadas. Por outro lado, essa prtica mdica, para que seja
adequada, precisa observar a exigncia do consentimento livre e esclarecido do paciente ou
responsvel e aprovao do rgo competente, conforme o disposto pelo Conselho Federal de
Medicina. Alm disso, quando acolhida e confirmada por deciso judicial, poder implicar,
ainda que indiretamente, no financiamento de pesquisas, ou ensaios clnicos com seres
humanos, pelo SUS, extrapolando a suas funes e comprometendo ainda mais sua gesto
econmica e financeira, e comprometer o uso racional de medicamentos, que significa seu uso
correto e apropriado. Na esteira, pois, da concretizao do direito fundamental sade num
partilhar de deveres e responsabilidades entre o Poder Judicirio, o Poder Executivo e equipe
tcnica em sade est a criao do NATS, que tem a relevante misso de contribuir para o
esclarecimento dos magistrados sobre questes relativas sade e, por conseguinte, no
aperfeioamento das decises judiciais.

Palavras-chaves: NATS; off label; consentimento livre e esclarecido; pesquisas com seres
humanos.

ABSTRACT: The Technical Advisement Nucleus on Health of Pernambuco NATS PE is

intended to subsidize the magistrates, with clarifications and technical concept, on the process
instructions relatives to health, contributing to optimize the judicial contribution of
pharmaceutical and health assistance on Pernambuco, restrain the possible abuses and for the
rationalization on the demand attendance. The development on the TANH activities demonstrate
a huge number of process involving the use of off label medicines which consists in using a

*
Mestrado em Cincias Jurdicas na Faculdade de Direito de Lisboa, Especializao em Direito da
Farmcia e do Medicamento na Faculdade de Direito de Coimbra, Especializao em Direitos Humanos
na Universidade Catlica de Pernambuco. E-mail: jaciana.medeiros@gmail.com.

155
determined medication in a different indication which was authorized by the regulatory organ of
the country and for those which there arent adequate scientific evidence. On the other hand,
this medical practice, to be appropriated, must observe the requirement of informed consent
from the patient or responsible and the approbation of the competent organ, as provided by the
Federal Board of Medicine. Furthermore, when accepted and confirmed by judicial decision,
may imply, even if indirectly, on researches financing, or clinical tests on human beings, by
Unique Health System (SUS), extrapolating their functions and endanger even more your
financial and economic management, and endanger the rational use of medications, which
means the correct and appropriated use. On the way of realization of the fundamental right to
health in a division of duties and responsibilities between the Judiciary Power, the Executive
Power and the technical equip in health is the creation of TANH, which has the relevant
mission of contribute for the clarification of magistrates issues about health and on the
improvement of judicial decisions.

Key-Words: TANH; off label; free and enlightened consent; researches with human beings.

INTRODUO

O Ncleo de Assessoria Tcnica em Sade NATS foi criado em 03 de

novembro de 2011, nos termos do Convnio n. 048/2011 - TJPE, celebrado entre o Tribunal de
Justia do Estado de Pernambuco e a Secretaria Estadual de Sade, com base na
Recomendao n 31, I, a, do Conselho Nacional de Justia CNJ, de 30 de maro de 2010,
e que tem por objeto o apoio mtuo entre os convenentes nas aes que tenham por finalidade
compelir o Estado de Pernambuco ao fornecimento de medicamentos, insumos para a sade,
exames diagnsticos, tratamentos mdicos e insumos nutricionais.

Nesse sentido, o NATS um ncleo comprometido com o esclarecimento de

questes tcnicas relativas sade, como a demonstrao da eficcia e segurana dos
medicamentos, a adequao e vantagem da opo teraputica j disponibilizada pelo Poder
Pblico, a viabilidade de se buscar maior eficcia com menor custo, possibilidades de
alternativas teraputicas, informaes sobre os programas de distribuio de medicamentos na
rede pblica, assim como medicamentos no contemplados, dentre outras.

Dessa forma, o NATS tem por finalidade subsidiar os magistrados, por meio de
escalrecimentos e pareceres tcnicos, na instruo dos processos atinentes sade, contribuindo
para otimizar a prestao jurisdicional de assistncia farmacutica e sade no Estado de
Pernambuco, coibir os possveis abusos e para a racionalizao no atendimento das demandas.

156
1. A DIGNIDADE HUMANA, O DIREITO FUNDAMENTAL SADE, O
CONSENTIMENTO INFORMADO E AS PESQUISAS COM SERES HUMANOS

No plano jurdico, a dignidade humana uma realidade que antecede e

fundamenta todo o ordenamento jurdico. Isso significa que os direitos fundamentais no so
uma concesso, ou um favor, da autoridade poltica, mas algo inerente ao ser humano que ela
tem que reconhecer e proteger. E como faz parte, naturalmente, do ser humano, todos eles a
possuem igualmente. Assim, todas as pessoas tm dignidade humana e os mesmos direitos
fundamentais. Nesse sentido, a grande maioria das Constituies democrticas do Ocidente
reconhecem, de modo expresso, essa dignidade inerente ao ser humano e muitas legislaes
infraconstitucionais, como, por exemplo, as de natureza civil, quando fundamentam os direitos
1
de personalidade, tambm recorrem ao mesmo princpio da dignidade .

Temos, pois, a consagrao do princpio da dignidade humana, na Constituio

Brasileira de 1988, no artigo 1, inciso III, que dispe: A Republica Federativa do Brasil,
formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito e tem como fundamento: III a dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana constitui, ento, um princpio determinante para a atividade de
interpretao constitucional, um sobreprincpio que orienta todas as demais normas
constitucionais. Sua observncia , portanto, obrigatria e condicionadora da atividade do
2
intrprete .

Por outro lado, a interpretao ampla e por vezes divergentes, por parte dos
magistrados, do disposto no Art. 196, da Constituio Federal de 1988, que assegura a sade
como um direito de todos e um dever do Estado, evidenciam diferenas de concepes sobre o
contedo e os limites do direito sade e com relao ao prprio Sistema nico de Sade
SUS. Assim, juntamente com a falha no abastecimento e o desconhecimento das polticas
pblicas de sade pela populao e pelos prescritores, esses fatores esto contribuindo para um
elevado nmero de demandas judiciais envolvendo a assistncia sade no mbito do Poder
Judicirio do Brasil, e, por conseguinte, a significantes dispndios de recursos pblicos
resultantes desses processos judiciais.

1
Segundo Oliveira Asceno, A dignidade da pessoa humana um pressuposto, e no uma criao da
Constituio. A lei positiva prev e consagra o que um dado prvio ao Direito. O Direito existe para as
pessoas; e no deixaria de ser assim ainda que a lei o no proclamasse. Mas importante assinalar que
esta precedncia reconhecida e assegurada pelo Direito legislado. A Reserva da Intimidade da Vida
Privada e Familiar. In: Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, vol. XLIII-N. 1. Lisboa: Coimbra
Editora, 2002, p. 7.
2
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Saraiva, 2007, p. 390.

157
 Mais especificamente, nos chama a ateno as aes judiciais que envolvem o
uso off label de medicamentos, representando atualmente mais de dez por cento das solicitaes
3
de Pareceres Tcnicos ao NATS. Nesse contexto, de acordo com a ANVISA , o uso off label de
medicamentos ocorre quando determinada medicao utilizada numa indicao diferente
daquela para que foi autorizada pelo rgo regulatrio do pas e para as quais no existem ainda
comprovaes cientficas adequadas. o uso no aprovado, que no consta da bula e que feito
por conta e risco do mdico que o prescreve, podendo, eventualmente, vir a caracterizar um erro
mdico, mas em grande parte das vezes trata-se de uso essencialmente correto, apenas ainda no
aprovado.

Por sua vez, se bem verdade que o desenvolvimento cientfico e tecnolgico

melhorou as condies de vida e de sade do indivduo e da populao, tambm no menos
verdadeiro que as aes mdicas se tornaram mais invasivas, arriscadas, e, por vezes,
fomentadoras de interesses outros (estticos, econmicos, comerciais), que no o bem estar e a
cura do paciente. A relao mdico-paciente, consequentemente, tambm sofreu significativas
modificaes, ultrapassando o paradigma paternalista, no qual o mdico o pai e o doente
4
apenas um ser incapaz de expressar sua vontade e suas decises , para admitir o
posicionamento atual de respeito autonomia dos indivduos enfermos. Diante dessas
transformaes, a teoria do consentimento informado tem acompanhado e se desenvolvido em
dois contextos diversos, mas interligados: o contexto teraputico em que h uma maior
interao entre o mdico e o paciente, e o contexto de pesquisa em seres humanos enfermos e
saudveis, ambos, porm, comprometidos com a salvaguarda da dignidade humana (seja na
5
condio de paciente ou na de sujeito de pesquisa) . Significa, ento, que h uma linha tnue,
contnua e interdependente, entre medicina, sujeitos da atividade mdica (em princpio, mdico
e paciente) e consentimento informado, consubstanciando-se este, em suma, num instrumento
capaz de possibilitar o equilbrio entre os interesses das partes envolvidas e os desafios de um

3
Brasil. Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA).Como a Anvisa v o uso off label de
Medicamntos. Disponvel em: http://www.anvisa.gov.br/medicamentos/registro/registro_offlabel.htm.
Acesso em: 20 out. 2012.
4
Semelhantemente, Guilherme de Oliveira, in O fim da arte silenciosa, Temas de Direito da Medicina,
Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p.95.
5
Pablo Simn destaca a diferena de controle entre a prtica mdica investigativa e a prtica mdica
clnica. Segundo ele, ao longo do tempo, a primeira tem sido submetida a controle externo mais severo
(diretos e prvios), enquanto que a segunda, tem preservado a independncia, sendo controlada, de modo
geral, inicialmente pela via moral e, seguidamente, pela via judicial. SIMN, Pablo. El consentimiento
informado. Historia, teoria y prctica. 1 edicin, Madrid, Triacastela, 2000, p. 73.

158
mundo em permanente mudana, bem como e, principalmente, num mecanismo de tutela do
respeito autonomia do indivduo.

Assim, consoante as lies do professor Andr Dias Pereira temos, pois, que o
consentimento informado um instituto jurdico complexo que se traduz num processo
dinmico de inter-relaes entre os diversos agentes envolvidos (mdico, paciente, equipe
6
mdica, familiares, entre outros) . Tal afirmativa nos remete ao fato de que o consentimento
pode ser entendido como: i) a manifestao da vontade e da livre convergncia de vontades
entre as partes de uma relao jurdica (especialmente nos contratos); ii) condio de
legitimidade da ao de um terceiro, que pode afetar um bem juridicamente protegido; e iii) a
manifestao de um direito fundamental que, no campo da medicina, se constitui num direito de
7
personalidade , que se relaciona com o dever de esclarecer e informar adequadamente, do
mdico. Consideraremos, ento, o consentimento informado como a obrigao jurdica do
mdico de esclarecer o paciente de todas as vantagens e inconvenientes da teraputica ou
experincia, a fim de que o mesmo exercite o seu direito fundamental de consentir ou no sobre
o que foi proposto. Possui, assim, como seus elementos caracterizadores a capacidade do
8
paciente para decidir, a informao suficiente e o prprio ato de consentir livremente .

Diante disso, entendemos como as principais consequncias do consentimento

informado a proteo de direitos fundamentais do ser humano, como o direito autonomia da
vontade, o direito vida e integridade fsica e moral do paciente, e a possvel
responsabilizao mdica, em caso de ausncia ou inadequao do mesmo. nesta esfera, no
entanto, onde mais se tem desenvolvido o citado instituto, o que pode ser verificado, a ttulo de
exemplo, em diversas decises judiciais brasileiras sobre: i) ausncia de consentimento (TJ-SP,
Ap. 268.872-4/9-00, 14.12.2006 Desembargador nio Sabtarelli Zuliani; TJ-RS, Ap.
700005834270, da Dcima Cmara Civil, de 27.11.2003, Des. Paulo Antnio Kretzmann, STJ,
Resp. 467 878 RJ, DJ de 10.02.2003, Ministro Ruy Rosado de Aguiar); ii) deficincia no
processo de informao (TJ-RS, AC 70003105178, 6a Cmara Cvel, de07.11.2001, Des. Carlos
Alberto lvaro de Oliveira); iii) responsabilidade solidria de instituio hospitalar (STJ, Resp.

6
Ver PEREIRA, Andr Gonalo Dias. O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente.
Estudo de Direito Civil. Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p.129.
7
Neste sentido, ROMEO CASABONA, Carlos Maria. O consentimento informado na relao entre
mdico e paciente: aspectos jurdicos. in Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas. Carlos Maria
Romeo Casabona e Juliane Fernandes Queiroz, coordenadores. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.
128/129.
8
Assim, PEREIRA, Andr Gonalo Dias. O Consentimento Informado (...), p.129/130.

159
467.878, DJ de 10.02.2003, Ministro Ruy Rosado de Aguiar); iv) realizao de procedimento
em menor de idade sem consentimento dos pais (TJ-SP, Ap. 261.945-4/1-00, 10a Cmara de
Direito Privado, 31.05.2005 Des. Testa Marchi); e emprego de terapia experimental (TJ-RS,
Agravo de Instrumento n 70018752733, 7a Cmara Cvel, de 25.04.2007, Des. Ricardo Raupp
Ruschel).

Ainda segundo a literatura jurdica especializada, o consentimento informado

composto por trs elementos: a capacidade, a informao suficiente e clara e a aceitao ou
9
recusa interveno mdica (o ato de consentir propriamente dito) .

De maneira geral, o indivduo est incapacitado para consentir quando for

menor de idade, enfermo mental, ou estiver inconsciente devido a doena ou a outra razo
qualquer, como, por exemplo, acidentes, envenenamentos, etc. Neste caso, os pais ou o terceiro
representante legal podero suprir tal incapacidade, sempre no interesse que for melhor para o
10
doente .

Quanto informao suficiente e clara, cabe ao mdico (ou ao responsvel pela

equipe mdica) informar tudo o que possa interferir na deciso do paciente, como
procedimentos e terapias a serem executadas, resultados esperados, possveis efeitos
indesejveis, riscos provveis e custos financeiros para o paciente ou para a instituio
11
pblica .

9
Sobre este tema, PEREIRA, Andr Gonalo Dias. O Consentimento Informado (...), p.129 e ss.
RODRIGUES, Joo Vaz. O Consentimento Informado para o Ato Mdico no Ordenamento Jurdico
Portugus (Elementos para o estudo da manifestao de vontade do paciente). Coimbra, Coimbra, 2001,
p. 197 e ss. KRAUT. Alfredo Jorge. Los Derechos de los Pacientes. Buenos Aires, Abelardo-Perrot, 2001,
p. 133 e ss. BARBOSA, Heloisa Helena. A Autonomia da Vontade e a Relao Mdico-Paciente no
Brasil. Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade, Ano 1 n 2 Julho/Dezembro 2004, p.
7 e ss.
10
Assim tambm, CASABONA, Carlos Maria Romeo e QUEIROZ, Juliane Fernandes. Biotecnologa e
suas Implicaes tico-Jurdicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 149.
11
Numa perspectiva muito relevante, Octavi Quintana Tras entende que a informao um processo
gradual, no um papel nem um documento, que vai avanando progressivamente no seio da relao
mdico-paciente, num dilogo constante, um processo verbal que no pode substituir-se por um texto
escrito, sem prejuzo de ser feito um documento, j que este a nica forma de se garantir que se
informou ao paciente e que este concorda com a deciso de realizar a interveno proposta pelo mdico.
TRAS, Octavi Quintana. Biotica y Consentimento Informado. In Materiales de Biotica y Derecho,
coord. Mara Casado, Barcelona: Cedecs Editorial S. L., 1996, p. 164-165. H, contudo, quem entenda
que este tipo de conduta, na atualidade, devido tecnificao e ao atendimento em massa, ao qual o
mdico est submetido nos centros de sade e hospitais principalmente pblicos impraticvel e
utpico. Tal justificativa, entretanto, em poca de graves leses ao ser humano, no encontram respaldo

160
 H tambm e especialmente que distinguir o esclarecimento para
tratamento, do esclarecimento para a autodeterminao do paciente, uma vez que este se
constitui no objetivo maior do consentimento informado. No primeiro caso, a informao est
mais voltada para os aspectos teraputicos da doena, como a prescrio mdica, a necessidade
de fazer dieta alimentar, atividades fsicas, os excessos que deve evitar (no comer alimentos de
alto teor calrico, por exemplo), a maneira como deve ingerir os medicamentos, entre outras e
procura tranquilizar o paciente, estimul-lo a seguir o tratamento e preveni-lo dos perigos
existentes. Integra, pois, as legis artis, em sentido estrito, da prtica mdica e sua leso
12
corresponde a grave erro mdico .

J o esclarecimento para a autodeterminao pode ser caracterizado como um

esclarecimento teraputico mais amplo e que acarreta consequncias ticas e jurdicas mais
srias. Desta forma, antes de qualquer interveno primordialmente as de carter invasivo e
arriscado o mdico deve informar o paciente todos os riscos possveis, a forma e os objetivos
do procedimento, as alternativas de tratamento, caso existam, a possibilidade de efeitos adversos
e de sequelas, dentre outros. Tudo isso, de modo claro e respondendo a todos os
questionamentos, a fim de que o paciente possa exercer livremente o seu direito
autodeterminao. Agindo dessa forma, ambos os envolvidos o mdico e o paciente esto
tornando efetivo o princpio da autonomia da pessoa humana e, por conseguinte, a dignidade do
ser humano. De modo contrrio, poder resultar na responsabilizao tica e jurdica do mdico
ou da instituio de sade, caso no tenham esclarecido adequadamente o doente, ou seu
representante legal.

A doutrina, por outro lado, apresenta alguns limites ao dever de informar, quais
sejam: i) os casos de urgncia; ii) o exerccio do direito de renncia de ser informado pelo
paciente; iii) o paciente j informado, devido a sua profisso (mdico, enfermeiro, etc.); e iv) o
privilgio teraputico. De qualquer modo, deve-se evitar, sempre que possvel, esconder, falsear
ou amenizar a realidade do paciente.

Por fim, e como terceiro elemento para a validade do consentimento informado,

temos o ato de consentir (ou de recusar) o paciente com o tratamento proposto. Trata-se de

tico e nem jurdico, j que a garantia desses direitos deve prevalecer diante das questes administrativas
e econmicas dos entes pblicos ou privados.
12
Cf., PEREIRA, Andr Gonalo Dias. O Consentimento Informado (...), p.72.

161
aceitar livremente sem qualquer vcio de vontade ou coao a se submeter interveno,
13
com fulcro na sua liberdade e na conscincia da declarao .

Diante disso, h que se atentar, porm, para o fato de que a prtica mdica do
uso off lebal de medicamentos, para que seja adequada, precisa observar a exigncia do
consentimento livre e esclarecido do paciente ou responsvel e aprovao do rgo competente,
conforme o disposto pelo Conselho Federal de Medicina. Alm disso, quando acolhida e
confirmada por deciso judicial, poder implicar, ainda que indiretamente, no financiamento de
pesquisas, ou ensaios clnicos com seres humanos, pelo SUS, extrapolando a suas funes e
comprometendo ainda mais sua gesto econmica e financeira, e comprometer o uso racional de
medicamentos, que significa seu uso correto e apropriado. Uma prescrio dessa natureza
precisa, ainda, preencher as seguintes categorias: h justificativa embasada por evidncia de alta
qualidade; o uso est dentro do contexto de uma pesquisa formal; e o uso excepcional,
justificado por circunstncias clnicas individuais (doena muito grave, falha de resposta com a
terapia convencional, potenciais benefcios superam riscos e existncia de alguma evidncia de
14
benefcio teraputico) . Sendo que, em todas elas, conforme o Conselho Federal de Medicina
15
CFM , em seu novo Cdigo de tica Mdica, Resoluo n 1.931, de 17 de setembro de
2007, Captulo XII, Ensino e Pesquisa Mdica, artigo 100, pargrafo nico, devem ser
obrigatoriamente observados o consentimento livre e esclarecido do paciente ou responsvel e
aprovao do rgo competente.

Importa, ainda, ressaltar que a Organizao Mundial da Sade OMS estima

que, no mundo, mais da metade de todos os medicamentos so prescritos, dispensados ou
16
vendidos de forma inadequada e que metade dos pacientes no os usa, corretamente . Logo,

13
Nesta direo, Cf. PEREIRA, Andr Gonalo Dias. O Consentimento Informado (...), p.130.
14
Organizao Pan-America da Sade/Organizao Mundial da Sade Brasil. Wannmacher, Lenita. A
tica do medicamento: mltiplos cenrios. Brasil, 2007. Disponvel em:
http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/v4n8_etica_medicamentos.pdf. Acesso em: 20 out. 2012

15
Brasil. Conselho Federal de Medicina. Resoluo CFM n 1931/2009. Aprova o novo Cdigo de tica
Mdica. Disponvel em:
http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=20667:codigo-de-etica-
medica-res-19312009-capitulo-xii-ensino-e-pesquisa-medica&catid=9:codigo-de-etica-medica-
atual&Itemid=122. Acesso em: 28 out. 2012.
16
Organizao Mundial da Sade (OMS). Medicamentos: uso racional de los medicamentos. Nota
descriptiva N. 338. Mayo de 2010. Disponvel em:
http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs338/es/index.html. Acesso em: 29 out. 2012

162
gasto muito dinheiro que, ao invs de benefcios, pode trazer srios riscos sade,
caracterizando o uso no racional dos medicamentos. Para a OMS o uso racional de
medicamentos significa seu uso correto e apropriado e para que isso ocorra o paciente deve
receber a medicao apropriada, nas doses devidas, durante um perodo de tempo suficiente, ao
menor custo para ele e para a comunidade.

A OMS elenca, tambm, alguns fatores que contribuem para o uso incorreto dos
medicamentos, quais sejam: a) falta de conhecimentos tericos e prticos, b) promoo
inapropriada dos medicamentos e contrrias tica por parte das empresas farmacuticas, c)
benefcios com a venda de medicamentos, d) disponibilidade de medicamentos sem restries,
e) sobrecarga de trabalho dos profissionais de sade, f) medicamentos inacessveis e g)
inexistncia de polticas farmacuticas coordenadas.

Podemos, assim, afirmar que a efetivao do direito fundamental sade e, por

conseguinte, a observncia do princpio da dignidade da pessoa humana, na questo em anlise,
esto intimamente ligadas ao consentimento informado, sobretudo se envolver pesquisas com
seres humanos.

CONCLUSO

Objeto de discusses no Brasil e no mundo, o uso off label de medicamentos ,

portanto, um tema bastante atual e importante para a sade pblica, sobretudo no que diz
17
respeito ao uso racional e a segurana dos usurios de medicamentos .

Por outro lado, com o aumento da solicitao de medicamentos aos Estados,

Municpios e Unio, por meio de aes judiciais, o Poder Judicirio passou a exercer a difcil
funo de decidir questes to relevantes e urgentes, para as quais no possui conhecimentos
tcnicos. E esse fenmeno, denominado judicializao da sade, tem sido causa de grande
preocupao por parte dos gestores da sade, uma vez que o alto gasto com a compra desses
medicamentos vem interferindo diretamente nas verbas destinadas a outras polticas pblicas e
provoca uma discusso sobre o direito constitucional a sade, que nesse aspecto garantido a
quem teve acesso a justia.

Como uma das respostas mais recentes a toda essa complexidade e abrangncia
que permeia a concretizao do direito fundamental sade num partilhar de deveres e
responsabilidades entre o Poder Judicirio, o Poder Executivo e equipe tcnica em sade est

17
Informes Tcnicos Institucionais. Uso off label: erro ou necessidade? Off label use: a mistake or a
need? Rev Sade Pblica 2012;46(2):398-9. Disponvel em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0034-
89102012000200026&script=sci_arttext. Acesso em: 28 out. 2012.

163
a criao do Ncleo de Assessoria Tcnica em Sade (NATS), que tem a relevante misso de
contribuir para o esclarecimento dos magistrados sobre questes relativas sade e, por
conseguinte, no aperfeioamento das decises judiciais. Com relao especificamente ao tema
proposto, cabe ao NATS informar e esclarecer sobre o uso off label de medicamentos, seus
critrios e conseqncias, bem como promover o uso racional das medicaes.

A experincia do NATS Pernambuco vem, portanto, demonstrando que

possvel auxiliar os magistrados no caminho de concretizao do direito fundamental sade,
pois ao aclarar termos tcnicos sobre medicamentos e tratamentos mdicos, informar sobre
patologias, programas de governo que contemplam a assistncia sade, alternativas
teraputicas, dentre outras, contribuem para uma maior rapidez, preciso, objetividade e
segurana das decises judiciais. Para alm disso, nas demandas judiciais que envolvem o uso
off label de medicamentos trouxe questes e reflexes ticas e jurdicas, que precisam ser
analisadas com ateno e cautela, sobre consentimento informado e prtica clnica, bem como
sobre a possibilidade indireta de financiamento por parte do SUS de pesquisas com seres
humanos. O desenvolver de suas atividades, certamente, nos proporcionar outros aprendizados
e desafios.

REFERNCIAS

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http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/v4n8_etica_medicamentos.pdf. Acesso em: 20
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Jurdico Portugus (Elementos para o estudo da manifestao de vontade do paciente).
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Derecho, coord. Mara Casado, Barcelona: Cedecs Editorial S. L., 1996.

165
 O USO DA EXPRESSO DIREITOS HUMANOS A PARTIR DE DECISES
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO

Ramon Rebouas Nolasco de Oliveira

RESUMO: O presente estudo investiga sobre o uso da expresso direitos humanos pelo
Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro, visando analisar como aquela expresso
empregada, em decises judiciais, num sentido retrico-ideolgico, por sua carga simblica,
favorecendo a legitimao daquelas. Dada a ambivalncia dos direitos humanos, ser explorado
tambm seu funcionamento enquanto instrumento crtico mobilizador de mudanas, destacando-
se que os direitos humanos so, funcional e estrategicamente, usados no discurso decisrio para
lidar com o problema da decidibilidade dos conflitos, sem um necessrio compromisso real com
sua efetivao. Para tanto, sero explorados pronunciamentos decisrios do STF, nos quais os
direitos humanos so aproveitados como tpicos para auxiliar na conquista persuasiva dos
ouvintes da deciso. A partir de decises jurdicas consultadas, conclui-se pela eficcia social do
discurso acerca dos direitos humanos, mesmo sem relao direta com a concretizao destes,
sendo comum a utilizao da expresso direitos humanos para aproveitamento da fora
simblica que estes possuem para dotar uma deciso de aceitao social (legitimao). Embora
seja corrente o uso da expresso direitos humanos, uma anlise dos efeitos prticos revela que
a sua efetividade condicionada por diversos aspectos e condies socioeconmicas e polticas,
em nome da razoabilidade, diviso dos poderes, reserva do possvel, realizando a funo social
do direito que de decidir sem gerar perturbaes insuportveis.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos humanos; STF; Retrica.

ABSTRACT: The present study investigates the use of the expression human rights by the
brazilian Federal Supreme Court (STF), in order to analyze how that expression is used in
judicial decisions, in a rhetorical and ideological sense, by its symbolic charge, favoring the
legitimation of those. Given the ambivalence of human rights, will be explored also their
functioning as an critical mobilizer instrument of changes, emphasizing that human rights are
functional and strategically used in discourse of making decision to deal with the problem of
decidability of conflicts, without a necessary compromise with its real effectiveness. Therefore,
will be explored pronouncements of the Supreme Court, in which human rights are used as

Discente do Mestrado em Cincias Sociais e Humanas, do Programa de Ps-Graduao em Cincias

Sociais e Humanas (PPGCISH), da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN).
Especialista em Direitos Humanos pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN).
Graduado em Direito pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN). Advogado. Assessor
da Pr-Reitoria de Pesquisa e Ps-Graduao (PROPEG), da Universidade do Estado do Rio Grande do
Norte (UERN). Contato: ramonreboucas@yahoo.com.br

166
topics to assist in the persuasive achievement of the listeners the decision. From legal decisions
consulted concluded that have effectiveness the social discourse about human rights, even if not
directly related to the achievement of these, it is common to use the expression "human rights"
to use the symbolic power that they can to give the social acceptance (legitimation) of the
decision. Although be frequent the use of the term human rights, an analysis of the practical
effects reveals that its effectiveness is constrained by various aspects and socioeconomics and
policies conditions on behalf of reasonableness, division of powers, booking possible,
performing the social function of the right of, that is to decide without generating unbearable
disturbances.

INTRODUO

A expresso direitos humanos pode ser empregada, simbolicamente, num

sentido retrico-ideolgico esvaziado, tornando-se excelente instrumento sujeito s esferas
poltico-econmicas, servindo neutralizao da crtica e ao controle social.

Contudo, dada a ambivalncia dos direitos humanos, eles podem funcionar

como veculos de poder capazes de forar mudanas sociais considerveis, num contexto de
afirmao histrica e numa perspectiva crtica, em que o discurso est comprometido com uma
prtica realizadora dos direitos.

A partir dos pronunciamentos decisrios dos juzes e tribunais, possvel testar

a hiptese de que a utilizao dos direitos humanos, na argumentao e nas causas de decidir,
nem sempre importa num avano em termos de efetivao real e concreta destes direitos,
embora no se negue a eficcia jurdica e o valor destes direitos, os quais so aproveitados como
tpicos (topoi) para auxiliar na conquista persuasiva dos ouvintes da deciso.

Para demonstrar isso, sero explorados casos concretos apreciados e julgados

pelo Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro, a fim de evidenciar os fundamentos da tese que
ora se apresenta, de que os direitos humanos so, funcional e estrategicamente, usados no
discurso decisrio para lidar com o problema da decidibilidade dos conflitos, sem um necessrio
compromisso real com sua efetivao.

1. DESENVOLVIMENTO

possvel, a partir de decises jurdicas, concluir que as experincias dos

tribunais validam e revelam eficcia social do discurso acerca dos direitos humanos.

Todavia, essa eficcia no est, necessariamente, relacionada efetividade dos

direitos humanos, mas sim confirmao e aproveitamento da fora simblica que estes
possuem para dotar uma deciso de aceitao social (legitimao).

167
 O uso da expresso direitos humanos bastante frequente pelo STF, uma vez
que, em consulta ao stio virtual do Supremo Tribunal Federal (STF), hospedado na Rede
Mundial de Computadores na Internet (www.stf.jus.br), em 30 de outubro de 2012, o nmero de
ocorrncias daquela expresso em acrdos de 273 (duzentos e setenta e trs), com 01 (uma)
smula vinculante relacionada, 712 (setecentos e doze) decises monocrticas, 48 (quarenta e
oito) da presidncia, com 83 (oitenta e trs) informativos mencionando direitos humanos.

Um olhar menos advertido poderia supor que se trata de um Tribunal que atua
de modo a garantir os direitos humanos e que decide de forma direcionada a enfrentar padres
sociais em favor desta efetividade.

Embora a larga utilizao da expresso direitos humanos possa parecer

preocupaes em, de fato, satisfaz-los, adverte Marcelo Neves1, o que corroborado por este
trabalho, que h um uso exagerado, abusivo e indiscriminado quanto utilizao da expresso
direitos humanos, sem maiores preocupaes com os seus contedos significativos e o
problema, sobretudo, diz respeito questo normativa.

Um tema como os direitos humanos, por ser to debatido, corre o risco se ser
banalizado, inclusive no e pelo Judicirio.

Para Tercio Sampaio Ferraz Junior2, esta banalizao se reduz muitas vezes
insistncia em tratar do tema com nobres, mas nem sempre convincentes intenes
moralizantes, recorrendo o jurista a expresses vazias de sociedades pouco complexas como as
do sculo XVIII e XIX, mas que hoje apenas evocam a figura do bacharel capaz de dizer belas
coisas. Alm dessa retrica vazia, a banalizao pode decorrer das crticas positivistas, mas de
um positivismo tambm ingenuamente moralizante, em nome de um cientificismo deslocado e
prprio do sculo anterior, que insiste, por sua vez, em negar os Direitos Humanos ou em
reduzi-los a meras expresses mistificadoras.

Contudo, concorda-se com o citado autor que a banalizao mais terrvel

aquela que se d ao nvel da ao, que distorce o seu sentido para captar instrumentos de
atuao poltica e jurdica, conservando-os como intocveis, na medida em que os destitui na
prtica.

NEVES, Marcelo. A fora simblica dos direitos humanos. Revista Eletrnica de Direito do Estado,
Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, outubro/novembro/dezembro, 2005. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-4-OUTUBRO-2005-MARCELO%20NEVES.pdf>.
Acesso em 16.08.11.
2

FERRAZ JUNIOR. Tercio Sampaio. Perverso ideolgica dos direitos humanos. Disponvel em:
<http://www.sampaioferraz.com.br/artigo_tercio_16_08_06.html>. Acesso em: 09.11.11.

168
 Neste nvel pragmtico (da ao), a fora normativa de uma disposio, como
um texto sobre direitos humanos, revelada a partir da interao com o poder, ou seja, faz-se
necessria uma interveno decisria do poder, pois, antes disso, no passa de premissa possvel
carente de positivao.

Esse fenmeno pode acarretar arbitrariedades do poder, o qual deve buscar

contornar este problema irremedivel da arbitrariedade das escolhas e decises humanas,
conforme preferncias, valores e circunstncias, a fim de garantir a funcionalidade do sistema
jurdico, atravs de entendimentos razoveis (aceitos como plausveis).

Para operar a seleo de sentidos, dentre vrias possibilidades, a deciso

jurdica deve neutralizar-se diante de crticas fortes, amenizando e marginalizando as
remanescentes, o que se processa por meio de pontos de vista ideolgicos (valorao ideolgica)
que encerrem a reflexibilidade e instabilidade, em favor de uma questo funcional: preparar uma
deciso tolervel num contexto axiolgico complexo.

Para Tercio Sampaio Ferraz Junior3, os valores expressos na declarao dos

direitos do homem tm de ser concebidos abstratamente, para deixar em aberto as diversas
possibilidades de ao. Para tanto, a valorao ideolgica atua, no sentido de neutralizar os
direitos dos homens, atravs da criao de expresses simblicas como garantias
constitucionais, mas tambm regras de hermenutica, fices jurdicas, distines formais, que,
de certa maneira, de instrumentos que so (meios) passam a constituir os verdadeiros objetivos
da vida poltico-jurdica.

Dentre os resultados da pesquisa feita no site do STF, foram selecionados

alguns casos que exemplificam como o uso da expresso direitos humanos no suficiente
para realizao destes, sobretudo quando diz respeito aos direitos econmicos e sociais, embora
consiga servir de veculo auxiliar para persuaso dos ouvintes do discurso decisrio em causas
que no esto, diretamente, relacionadas satisfao concreta dos direitos humanos.

Nesse sentido, compartilhando a tese deste trabalho, sobre a problemtica que

envolve os direitos humanos, George Browne Rego4 afirma que a retrica dos direitos humanos,
globalmente, pode ser usada, estrategicamente, para impor uma tica capitalista eurocntrica ou
norte-americana sobre outra sociedade ou cultura. E, no mbito de um Estado Democrtico e de
Direito, vive-se o paradoxo de estabelecer-se um contedo material de direitos humanos e de

FERRAZ JUNIOR Tercio Sampaio. Perverso ideolgica dos direitos humanos. Disponvel em:
<http://www.sampaioferraz.com.br/artigo_tercio_16_08_06.html>. Acesso em: 09.11.11.
4

ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros
fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. XXV.

169
validade de regras e procedimentos. No prefcio da obra referenciada, George Browne Rego
realiza uma colocao pertinente ao que se debate aqui:

No direito brasileiro, a busca da efetividade sempre utilizada como

topos, mediante uma argumentao retrica estratgica, para
freqentemente invocar a aplicao dos direitos humanos, ento positivados
no texto constitucional ptrio como direitos fundamentais. Sabendo que no
h correspondncia entre o direito positivado e sua realizao no plano social,
a inefetividade acaba por ser uma estratgia funcional a expandir
progressivamente a semntica em torno dos direitos humanos. O uso
crescente de princpios por meio desse recurso amplia ainda mais vagueza e
ambiguidade dos textos jurdicos constitucionais e evidencia o perigo de o
juiz se apresentar como o porta-voz moral da sociedade, muitas vezes at
decidindo contra legem, justificado por um fundamento constitucional. A
aluso constante a princpios problemtica e envolve um carter altamente
retrico e mesmo metafrico, segundo o autor [Joo Maurcio Adeodato].

Desse modo, aqui o STF visto como mais um componente estatal que
repercute a dominao, sem crticas profundas (quando muito, mais retricas) ao poder
hegemnico.

Acerca da concepo do que seja retrico, interessante notar que dizer que a
prpria realidade retrica significa tambm que a linguagem controla as relaes humanas por
meio de promessas, que, no futuro, podem ser cumpridas ou no, mas j exercem o poder de
controle real e efetivo no presente5.

a retrica prtica que vai analisar os comportamentos, fazer dos fatos objetos
com elementos comunicveis, estudar e selecionar topoi para um discurso, a fim de trabalhar e
influir nas condutas dos sujeitos, refletindo sobre os seus prprios resultados. Nesse proceder,
revela sua dimenso estratgica (enganadora, persuasiva), na busca orientada por aceitao.

Desse ponto, surge a crtica de que a retrica no serve justia, mas sim
manipulao do prximo com o objetivo de estabelecer, de efetivar os pontos de vista daquele
que fala6.

Por um ngulo positivo ou benfico, Joo Maurcio Adeodato apresenta o

mtodo retrico como uma proposta que contribuir para encontrar limites para tolerncia,
sendo esta uma atitude tica para lidar com os conflitos no Direito, sem estabelecer uma
finalidade especfica.

ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros
fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 37.
6

ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e outros
fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 39 (destaque no original).

170
 No RE 259976, o STF decidiu pela imunidade tributria da Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB), quanto ao IOF sobre suas aplicaes financeiras e investimentos.
Um dos argumentos favorveis imunidade da referida entidade o de que esta desenvolve
atividade tpica de Estado, quando atua na defesa dos direitos humanos. A meno defesa dos
direitos humanos serve para enobrecer, simbolicamente, o argumento e a instituio.

Todavia, na fundamentao perceptvel que o fator determinante para a

imunidade tributria foi a aplicao do art. 150, inciso VI, alnea a, da Constituio de 1988, o
que no seria afastado mesmo que a OAB no atuasse na defesa dos direitos humanos.

Ora, diversas entidades atuam nessa defesa, mas no gozam da citada

imunidade.

Logo, o uso da expresso direitos humanos foi um claro apoio retrico

argumentao utilizada pelo Supremo, evidenciando a carga simblica que permeia a simples
meno a estes direitos.

No julgamento do HC 96772, em 06 de junho de 2009, aps quase 20 (vinte)

anos da recepo do Pacto de So Jos da Costa Rica de 1969 (Conveno ratificada por meio
do Decreto 678/1992), o STF entendeu, por mutao constitucional, que os pactos
internacionais que privilegiam a dignidade da pessoa humana possuem carter de normas
supralegais, sendo ilcita a priso civil do depositrio infiel.

Relevante notar a ambivalncia do discurso sobre direitos humanos, j que estes

foram sonegados, durante anos, at que o contexto permitiu/exigiu uma resposta judicial
inovadora para que fosse, contemporaneamente, legitimvel, favorecendo a liberdade individual
em detrimento dos tradicionais privilgios econmicos e financeiros dos credores.

Neste caso, o prprio STF entende que os indivduos, socialmente mais frgeis,
no devem permanecer sendo desrespeitados, fazendo da retrica dos direitos humanos
(palavras vs, at ento) uma realidade concreta.

Claramente, se percebe que a reviravolta (mutao) do entendimento, sem

mudana textual, revela o seguinte problema na interpretao dos direitos humanos7:

A idia da essencialidade, fundamentalidade e universalidade dos direitos

humanos conduz a uma luta para incluir certos contedos e excluir outros do

NEVES, Marcelo. A fora simblica dos direitos humanos. Revista Eletrnica de Direito do Estado,
Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, outubro/novembro/dezembro, 2005. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-4-OUTUBRO-2005-MARCELO%20NEVES.pdf>.
Acesso em 16.08.11.

171
 seu mbito semntico, de acordo apenas com os valores particulares dos
respectivos grupos e o contexto histrico correspondente.

Reconhece-se, diante do aqui narrado, que os direitos humanos no so

eternos, imutveis ou aistricos, mas so construes jurdico-polticas da modernidade,
que, porm, tm viabilizado vrias formas concretas de positivao e interpretao de acordo
com o respectivo contexto cultural e social8.

Portanto, a textualidade ou vigncia dos direitos humanos no so fatores

determinantes para a proteo e efetivao prtica de garantias de liberdade e igualdade, o que
depender do contexto favorvel, segundo a retrica do poder, que lana sentidos e significados
sobre esta expresso, conforme convenincias e interesses.

Na ADI 3510, o STF relacionou o direito social sade com o direito

fundamental individual vida, mencionando, ainda, se tratar aquele como constitutivo da
seguridade social, sendo direito de todos e dever do Estado garanti-lo mediante aes e servios,
inclusive garantindo a manipulao com clulas-tronco de embries humanos.

Claramente, trata-se de um caso que envolve direitos humanos.

No teor dos votos, percebe-se uma nfase ao carter jusnatural dos direitos
humanos e, no voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, este afirma que a interpretao
modifica e corrige a norma, assumindo a raiz essencialmente pragmtica das sentenas
constitucionais, o que confirma a tese ora proposta, de que o STF decide de modo estratgico,
modulando os efeitos decisrios conforme o contexto.

Assim, num contexto capitalista, isso dificulta uma profunda socializao dos
direitos ou uma concretizao sria e compromissada com os direitos humanos, especialmente,
os sociais e econmicos.

Deparando-se com o paradoxo existente entre a ampliao das declaraes

sobre direitos humanos e suas contumazes e crescentes violaes, Giuseppe Tosi9 sustenta que o
abismo sempre maior, entre as declaraes de princpios e a realidade, arrisca tornar os direitos
humanos uma retrica vazia.

NEVES, Marcelo. A fora simblica dos direitos humanos. Revista Eletrnica de Direito do Estado,
Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, outubro/novembro/dezembro, 2005. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-4-OUTUBRO-2005-MARCELO%20NEVES.pdf>.
Acesso em 16.08.11.
9

TOSI, Giuseppe. Direitos humanos: uma retrica vazia? Revista SymposiuM (Nmero Especial),
Recife, ano 3, p. 47-59, dez. 1999. ISSN 1982-9981. Disponvel em:
<http://www.dhnet.rog.br/direitos/militantes/tosi/tosi_dh_retorica_vazia.pdf> Acesso em: 04. nov. 2011.

172
 Diante disso, o citado autor procura aprofundar pressupostos prtico-tericos
sobre a problemtica que envolve a concretizao dos direitos humanos e sua positivao nos
discursos e textos, pelo que parte do questionamento de como a sociedade moderna, que
provocou um desenvolvimento histrico das foras produtivas indito e que teve o mrito de
colocar a centralidade dos direitos do homem, no foi capaz de cumprir as promessas
solenemente feitas10.

Como hiptese de resposta, Giuseppe Tosi11 trabalha a ideia de que a soluo

do paradoxo contemporneo de uma sociedade obsessiva em definir e proclamar uma lista
crescente de direitos humanos e impotente para faz-los descer das formalidades abstratas
inoperantes para a realidade concreta, para alm de exercer um poder simblico-ideolgico
favorvel a uma retrica do cinismo poltico das elites, exige uma resposta atenta ao problema
da relao entre direitos civis e polticos (de liberdade) e os direitos econmico-sociais (de
crdito).

Na deciso da Suspenso de Liminar 47, em Agravo Regimental, o STF

entendeu que a judicializao do direito sade deve observar limites da separao dos poderes,
ordenando a regularizao dos servios prestados em hospital pblico, porquanto no havia
comprovao de grave leso ordem, economia, sade e segurana pblica.

Neste caso, trata-se do direito sade, corolrio do direito vida, o que diz
respeito problemtica dos direitos humanos.

Segundo a deciso, o cumprimento da prescrio constitucional fica

condicionado a situaes relativas economia e capacidade do ente federado de custear o
atendimento, verdadeiras barreiras para a eficcia social dos direitos humanos.

No RE 566471, o STF reconheceu a repercusso geral da controvrsia acerca da

obrigatoriedade do Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo, alardeando que, quando
se trata do impor ao Estado o cumprimento de prestao positiva ao cidado, devem ser feitas
vrias ponderaes, sobretudo acerca da capacidade financeira, pelo que critrios econmicos
controlam a eficcia de um direito fundamental social. Em nome da razoabilidade, os direitos
humanos esperam ou so manipulados.

10

TOSI, Giuseppe. Direitos humanos: uma retrica vazia? Revista SymposiuM (Nmero Especial),
Recife, ano 3, p. 47-59, dez. 1999. ISSN 1982-9981. Disponvel em:
<http://www.dhnet.rog.br/direitos/militantes/tosi/tosi_dh_retorica_vazia.pdf> Acesso em: 04. nov. 2011.
11

TOSI, Giuseppe. Direitos humanos: uma retrica vazia? Revista SymposiuM (Nmero Especial),
Recife, ano 3, p. 47-59, dez. 1999. ISSN 1982-9981. Disponvel em:
<http://www.dhnet.rog.br/direitos/militantes/tosi/tosi_dh_retorica_vazia.pdf> Acesso em: 04. nov. 2011.

173
 Anui-se aqui com Giuseppe Tosi12, o qual expe que, apesar de uma aparente
complementaridade entre essas duas classes de direitos [de liberdade e sociais], existe uma real
contraditoriedade, dificilmente reconcilivel.

Em face da retrica e do simbolismo das legislaes que versam sobre direitos

humanos, as quais obnubilam sentidos crticos inefetividade e instrumentalidade servil ao
poder dominante, parece oportuna a observao de Giuseppe Tosi13:

Proclamar a integralidade, a indissociabilidade e a indivisibilidade de todos

os direitos humanos, certamente algo de louvvel, mas pode escamotear e
esconder o problema da heterogeneidade dos direitos e, s vezes, de uma
possvel contraditoriedade entre classes de direitos que no podem ser
garantidos ao mesmo tempo e com a mesma eficcia.

No ARE 639337 AgR, o STF deu sinais de mais rigor quanto ao cumprimento
das ordens constitucionais, ao menos no que se refere ao direito da criana ter atendimento em
creche pr-escolar, inclusive, fixando a incidncia de multa diria em caso de descumprimento,
por parte do Municpio de So Paulo/SP (com maior PIB municipal do Brasil, detentor da
capacidade financeira para realizao deste direito).

Neste julgado, o Supremo entendeu legtima a interveno concretizadora do

Judicirio em caso de omisso estatal na implementao de polticas pblicas previstas na
Constituio, sem que isso implique em transgresso ao postulado da separao de poderes.

Desperta a ateno especial o fato do STF ter argumentado que o direito

fundamental educao no poderia ficar na dependncia de avaliaes meramente
discricionrias da Administrao, tampouco deveria se subordinar a razes de puro pragmatismo
governamental, porquanto se trata de direito bsico de ndole social.

Como a proteo judicial de direitos sociais implica gastos pblicos,

geralmente, esbarrando em contra-argumentos relativos escassez de recursos financeiros, o
Judicirio, conforme exposto na deciso citada, se pe a decidir sobre as chamadas escolhas
trgicas, considerando a famigerada reserva do possvel, a qual deve contemplar o denominado
e impreciso mnimo existencial, realizando o princpio da dignidade da pessoa humana e
vedando-se o retrocesso social.

12

TOSI, Giuseppe. Direitos humanos: uma retrica vazia? Revista SymposiuM (Nmero Especial),
Recife, ano 3, p. 47-59, dez. 1999. ISSN 1982-9981. Disponvel em:
<http://www.dhnet.rog.br/direitos/militantes/tosi/tosi_dh_retorica_vazia.pdf> Acesso em: 04. nov. 2011.
13

TOSI, Giuseppe. Direitos humanos: uma retrica vazia? Revista SymposiuM (Nmero Especial),
Recife, ano 3, p. 47-59, dez. 1999. ISSN 1982-9981. Disponvel em:
<http://www.dhnet.rog.br/direitos/militantes/tosi/tosi_dh_retorica_vazia.pdf> Acesso em: 04. nov. 2011.

174
 Para fortalecer esta tese, como apoio retrico, no ideolgico, mas, desta feita,
crtico, o STF valeu-se de meno Declarao Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de
1948, que, em seu artigo XXV, probe o retrocesso social, demandando do Estado o dever de
tornar efetivos os direitos prestacionais, sem reduzir sua amplitude.

Como dito, a meno Declarao de Direitos Humanos foi empregada com

poder simblico crtico e no ideolgico, como si ocorrer, o que tambm revela sua fora
tpico-retrica ambivalente e manipulvel pelo Judicirio caso a caso, pragmaticamente, em
nome do controle social, no desempenho da funo social da dogmtica jurdica.

Por esta razo, concorda-se com Marcelo Neves14, o qual afirma que qualquer
recurso fora simblica sempre arriscado, porquanto, ao lado do sentido ideolgico e
retrico, caminha a crtica que mobiliza comportamentos realizadores. Assim, a argumentao
deve cuidar do problema que cambia entre a apatia poltica, com o cinismo das elites, e a
movimentao social pela efetivao.

Mesmo nos discursos crticos, pode-se notar que, por exemplo, a retrica
poltico-social dos direitos humanos, paradoxalmente, tanto mais intensa quanto menor o
grau de concretizao normativa do texto constitucional15.

CONCLUSO

A partir da pesquisa realizada, possvel confirmar a ambivalncia e o uso

simblico-retrico dos direitos humanos, uma vez que o STF, em casos que se utilizou da
expresso direitos humanos em seus julgados, estes foram ora suportes argumentativos para
enobrecer a causa de decidir, ora mera expresso que, por mais de uma dcada, permaneceu sem
fora crtica apta a favorecer a liberdade individual contra a proteo do capital privado, bem
como, noutros casos concretos, tiveram os direitos humanos seus efeitos prticos controlados ou
ponderados por critrios econmicos quando se tratavam de situaes em que se exigia uma
prestao positiva por porte do Estado.

Interessante notar que, quanto mais inalcanvel a realizao dos direitos, maior
influncia poltica ganha esta ideia, na retrica do poder, com textos declaratrios e cheios de
promessas de um futuro melhor. Nesse agir, o texto se torna imaculado, pois fonte de
esperana, e funciona de modo excelente neutralizao da poltica. Logo, as Constituies dos
14

NEVES, Marcelo. A fora simblica dos direitos humanos. Revista Eletrnica de Direito do Estado,
Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, outubro/novembro/dezembro, 2005. Disponvel em:
<http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-4-OUTUBRO-2005-MARCELO%20NEVES.pdf>.
Acesso em 16.08.11.
15

NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p. 186.

175
Estados de direito e as declaraes de direitos humanos, quando atingem um nvel simblico
como apontado aqui, tornam-se excelentes instrumentos poltico-econmicos de neutralizao
acrtica e estabilizao social.

REFERNCIAS

ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional: sobre tolerncia, direitos humanos e

outros fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2009.

FERRAZ JR. Tercio Sampaio. Perverso ideolgica dos direitos humanos. Disponvel em:
<http://www.sampaioferraz.com.br/artigo_tercio_16_08_06.html>. Acesso em: 09.11.11.

NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007,

p. 186.

______. A fora simblica dos direitos humanos. Revista Eletrnica de Direito do Estado,
Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, outubro/novembro/dezembro, 2005.
http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-4-OUTUBRO-2005-
MARCELO%20NEVES.pdf>. Acesso em 16.08.11.

TOSI, Giuseppe. Direitos humanos: uma retrica vazia? Revista SymposiuM (Nmero
Especial), Recife, ano 3, p. 47-59, dez. 1999. ISSN 1982-9981. Disponvel em:
<http://www.dhnet.rog.br/direitos/militantes/tosi/tosi_dh_retorica_vazia.pdf> Acesso em: 04.
nov. 2011.

176
CONTEXTO DE JUSTIFICAO E A APLICABILIDADE DO PRINCPIO DA
FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE: UMA CONTRAPOSIO ENTRE O
DIREITO DE PROPRIEDADE E A FUNO SOCIAL EM DECISES
JUDICIAIS DO STF
*
Francieldo Pereira da Luz

RESUMO: Este trabalho tem como objetivo a anlise da efetividade do princpio constitucional
da funo social da propriedade mediante sua aplicao em decises judiciais do Supremo
Tribunal Federal e a demonstrao da sua insero nesses instrumentos jurdicos, na condio
de garantia fundamental, como elemento de justificao. A Constituio Federal, ao dispor
sobre os direitos e garantias fundamentais (art. 5, XXII e XXIII, da CF/88), fez meno
explcita ao direito de propriedade e a sua devida funo social. Alm desta disposio
constitucional, o constituinte originrio estabeleceu como princpio da ordem econmica a
funo social da propriedade (art. 170, III, da CF/88), sendo que o descumprimento desta
condicionante resulta na leso ao direito fundamental de acesso propriedade. Nesse contexto, a
condicionante da funo social passa a integrar a composio da propriedade privada,
consubstanciando em um contedo promocional, uma vez que se instaura um arcabouo ftico
de carter imperativo, estabelecendo deveres para que o proprietrio os cumpra com a finalidade
de atender aos interesses coletivos em detrimento do seu benefcio pessoal. Nossas
consideraes esto embasadas nos estudos de ADEODATO (2002), ATIENZA (2003), GRAU
(2012) e MLLER (2009). Os resultados desse estudo demonstram que a jurisprudncia do
STF, assim como qualquer outro tribunal, sofre influncias de fatores extrnsecos ao direito.
Alm disso, observa-se que o modo como se estabelece o contedo normativo, mediante a
interpretao e a aplicao do direito, torna-se um elemento essencial para efetivao do
princpio da funo social da propriedade.

Palavras-chave: Deciso Judicial; Contexto de Justificao; Funo Social da Propriedade.

ABSTRACT: This study aims to analyze the effectiveness of the constitutional principle of the
social function of property through its application in judgments of the Supreme Court and the
demonstration of its insertion in these legal instruments, provided fundamental guarantee, as an
element of justification. The Federal Constitution, to provide for the basic rights and guarantees
(art. 5, XXII and XXIII, the CF/88), made explicit reference to the right to property and its

*
Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Membro do Grupo de Pesquisa
Marxismo e Realismo Jurdico, da UFPB, bolsista da Iniciao Cientfica pelo CNPq sob a orientao
do Prof. Dr. Enoque Feitosa Sobreira Filho. E-mail: francieldopereira2009@hotmail.com.

177
proper social function. In addition to this constitutional provision, the original constituent
establishes the principle of the economic order the social function of property (art. 170, III, of
CF/88), and the violation of this condition results in injury to the fundamental right of access to
the property. In this context, the constraint function becomes part of the social composition of
private property, consolidating in a promotional content, since it establishes a framework of
factual imperative character, establishing duties for the owner to comply with the order to serve
the interests collective rather than his personal benefit. Our considerations are based on studies
of ADEODATO (2002), ATIENZA (2003), GRAU (2012) and MLLER (2009). The results of
this study demonstrate that the jurisprudence of the Supreme Court and any other court, is
influenced by factors extrinsic to the right. Furthermore, it is observed that establishes how the
normative content, through the interpretation and application of the law, it becomes an essential
element for realization of the principle of the social function of property.

Keywords: Judicial Decision; Context of Justification; Social Function of Property.

INTRODUO

O estudo da propriedade privada como meio de conquistas histricas desperta

muito interesse dos trabalhos acadmicos, muito embora no se atente para os reflexos que a
condicionante imperativa da funo social incorre na garantia do direito de propriedade. A
relativizao do direito de propriedade veio exposta no arcabouo normativo trazido pela Carta
Magna de 1988 que no absteve em apenas garantir o direito do proprietrio, mas estabelecer
condicionantes que atendam a uma funo social. Neste lano, houve o estabelecimento de um
poder-dever para o proprietrio, uma vez que para tornar legtimo o domnio patrimonial h a
necessidade de que os elementos essenciais do direito de propriedade encontrem respaldo em
uma funo social. A propriedade privada encontraria, dessa forma, um pressuposto na
obedincia aos interesses coletivos, concretizando a funcionalidade social do domnio.

A busca pelos antecedentes histricos que levaram o legislador a dar

relevncia aos elementos limitadores da funo social da propriedade, no obstante a sua crucial
importncia, no ser objeto deste artigo. Assim, o enfoque adotado por este trabalho ser no
sentido de analisar duas decises do Supremo Tribunal Federal e, especificamente, examinar os
1
elementos extrajurdicos componentes de tais julgados .

1
trivial ressaltar a importncia da hermenutica constitucional. Por certo que a ltima instncia de
determinao do contedo da norma constitucional e, por extenso, de qualquer outro texto normativo,
do tribunal, do juiz, dos agentes jurdicos, pois so eles que eliminam a plausibilidade jurdica do conflito
ao decidi-lo de forma terminal (ADEODATO, 2002, p. 222).

178
 Outra cautela adotada neste artigo ser a de no estabelecer um estudo sobre a
reforma agrria, uma vez que ampliaria o objeto de estudo, tornando-o abstrato. Assim,
reconhecemos a importncia que os movimentos agrrios representam para a efetivao da
funo social da propriedade, mas o direcionamento de nossa pesquisa ser no sentido de
procurar saber como os tribunais se comportam diante da aplicabilidade do princpio
constitucional da funo social ao direito de propriedade, tratando especificamente do Supremo
Tribunal Federal.

O objeto deste trabalho ser fazer uma anlise de decises judiciais, mediante a
aplicao da teoria da deciso, buscando demonstrar quais so os elementos extrnsecos que
influenciam no momento da deciso. Com isso, elaboramos a hiptese de que a Excelsa Corte,
diante das duas decises sob exame, se utiliza de garantias fundamentais para fundamentar a
deciso, mas estas garantias se equiparam a elementos de justificao, onde o fundamento dos
julgados encontram guarida em fatores histricos, polticos, econmicos e dentre outros. Por
fim, temos a problemtica de que a jurisprudncia do Supremo, de forma parcial, adota um
discurso patrimonialista, o que dificulta a efetivao da funo social da propriedade.

O presente artigo adota uma metodologia bibliogrfica, propondo uma anlise

terica da perspectiva realista no exame de decises judiciais, alm de um estudo profundo de
tericos que se dedicam a teoria da deciso e o processo de justificao de decises judiciais.

1. A FUNO SOCIAL COMO NORMA GARANTIDORA DOS INTERESSES

COMUNITRIOS.

Ao inserir em seu corpo normativo, a Constituio Federal de 1988 propiciou

um novo tratamento matria da funo social da propriedade, ensejando uma nova percepo
da relao proprietria, uma vez que esta no se limitou em apenas garantir o domnio, mas a
necessidade posterior em atender aos condicionantes de ordem pblica. Assim, a relao
dominial da propriedade passou a ser concebida com um conjunto de direitos e deveres para a
manuteno do direito proprietrio, perfazendo uma relao complexa.

O princpio da funo social, na perspectiva de um direito-dever, traz em seus

fundamentos a realizao de imposies de comportamentos positivos a que ter de sujeitar-se o
proprietrio dos bens de produo. Assim, o direito de propriedade, como direito subjetivo,
encontra condicionamentos na ordem jurdica e social, advindo de uma prescrio normativa,
que impem ao proprietrio o dever de observncia aos elementos sociais que legitimem,
jurdico e socialmente, o domnio da propriedade.

179
 A exigibilidade de condies que tornam legtimo o domnio da propriedade
privada encontra alicerce no pensamento de Fbio Konder Comparato (1986), para o qual:

preciso, enfim, reconhecer que a propriedade-poder, por no ter a natureza

de direito humano, pode ser uma fonte de deveres fundamentais, ou seja, o
lado passivo de direitos humanos alheios. , justamente, luz dessa
considerao da propriedade como fonte de deveres fundamentais que se
deve entender a determinao constitucional de que ela atender sua funo
social. (op.cit., 1986, p. 94-95).

Dessa imposio normativa constitucional, verifica-se que o proprietrio no

possui um poder discricionrio para decidir em tornar produtiva a sua propriedade e atender aos
interesses sociais em face de no dar um direcionamento produtivo, o que violaria a uma
garantia constitucional que atrela ao domnio proprietrio uma finalidade social, qual seja o
aproveitamento racional e adequado, a utilizao de recursos naturais disponveis, a observncia
das disposies normativas que regulam as relaes de trabalho e a explorao que favorea o
bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. Dessa forma, tem-se um direito subjetivo, no
sentido de obrigao, a cargo do proprietrio.

A relao entre direito subjetivo e funo social se mostra relevante para fazer a
seguinte observao: no o objeto da propriedade que cumpre a funo social, mas a conduta
positiva de seu titular. Com essa premissa, verifica-se que h um transcendncia do pensamento
publico-privado para uma percepo que atrela ao instituto por excelncia do direito privado,
que a propriedade, uma garantia social que emerge dos interesses pblicos. Nesta perspectiva,
a propriedade passa a ser vista como um feixe de obrigaes sociais para o seu domnio em face
de uma viso individualista que a concebia, de forma plena, apenas no ter, sem preocupao em
atender qualquer limitao.

Ao fazer a comparao entre direito subjetivo e funo social da propriedade,

Eros Roberto Graus (2012) afirma:

Tomada uma primeira vertente, a compatibilizao entre direito

subjetivo e funo desenvolvida a partir da anlise da evoluo da
realidade jurdica, do liberalismo at os nossos dias. Desde esse ponto
de vista, h a integrao da funo social aos modernos conceitos de
propriedade, que se consuma na conciliao do individual e do social.
Da uma alterao na prpria estrutura da propriedade. Expresso das
modernas tendncias que caracterizam o tratamento conferido pelo
Direito realidade social, as modernas concepes de propriedade so
aplicadas preservao de uma situao de equilbrio entre o
individual e o social (Op.cit. Federico Spantigati, Manual de Derecho

180
 Urbanstico, trad. de Traduciones Diorki, Madri, Editorial
Montecuervo, 1973, p. 291).

A relao supracitada essencial para o entendimento de que h um direito subjetivo a

merc do cumprimento de uma funo social, no sendo tratado de forma isolada, mas dentro de
um conjunto sistemtico de obrigaes e deveres. No basta ter o domnio da propriedade, faz-
se necessrio que o seu uso tenha uma finalidade social.

A propriedade privada com o advento da Carta de 1988 teve que se ajustar aos
ditames da justia social, diferentemente do tratamento ofertado pelas constituies liberais em
que a concepo do domnio privado era tida de forma incondicionada e ilimitada. Esse
direcionamento do entendimento da funo social da propriedade em meios aos pilares da
justia social, resultante das diretrizes normativas trazidas pela constituio, favorece a
efetivao no apenas de uma garantia constitucional, mas sim a concretizao material de
outros direitos fundamentais como o prprio acesso ao direito propriedade. Nestes termos,
verifica-se que o no atendimento da funo social por algumas propriedades enseja a atuao
estatal para impor uma finalidade social, favorecendo a realizao dos princpios correlatos da
justia social, sendo representados pela dignidade da pessoa humana.

Com relao percepo da propriedade como elemento efetivador dos

princpios da justia social, Jos Afonso da Silva (2005) diz que:

A propriedade rural, que se centra na propriedade da terra, com sua natureza

de bem de produo, tem como utilidade central a produo de bens
necessrios sobrevivncia humana, da por que a Constituio consigna
normas que servem de base peculiar disciplina jurdica. (...) A Constituio
traz normas especiais sobre a propriedade rural que caracterizam seu regime
jurdico especial, quer porque especificam o contedo de sua funo social,
quer porque instituem regras sobre a poltica agrcola e sobre a reforma
agrria, com o fim de promover a distribuio da terra (arts. 184 a 191), quer
porque insere a problemtica da propriedade agrria no ttulo da ordem
econmica (conferindo-lhe, assim, dimenso de direito econmico pblico) e,
pois, como um elemento preordenado ao cumprimento de seu fim, qual seja:
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social.
(art. 170) (op.cit. 2005, p. 819).

Nesta perspectiva, verifica-se que a Constituio confere um tratamento

especial propriedade rural, uma vez que por possuir a natureza de bens de produo e ser
indispensvel sobrevivncia humana, tornar-se-ia um elemento substancial das diretrizes da
justia social.

181
2. O PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE COMO ELEMENTO DE
JUSTIFICAO.

A aplicabilidade do princpio da funo social da propriedade, inserido em um

contexto de justificao, cumpre uma funo que a princpio no seria de legitimar interesses
jurdicos, que a busca pela estruturao do direito em torno de si, mas desempenha um papel
mediato de justificar elementos extrajurdicos que so inseridos no processo da concretizao
normativa. Neste lano, verifica-se que o aplicador do direito recorre a uma norma jurdica para
fundamentar determinada deciso que est imbuda de fatores externos, componentes da mistura
2
feita nos caldeires dos tribunais .

Na diferenciao do contexto de descoberta e de justificao, sendo este ltimo

o objeto de estudo deste trabalho, percebe-se que a incidncia do princpio da funo social em
algumas decises judiciais estaria acobertada por uma razo justificadora, uma vez que o
operador do direito procura lapidar a melhor interpretao possvel deste princpio para que
3
justifique a sua razo explicativa , j que esta consiste nos elementos que influenciaram na
elaborao do julgado.

Ao exemplificar esta diferenciao do contexto de descoberta e o contexto de

justificao, Manuel Atienza (2003) esclarece:

Dizer que o juiz tomou essa deciso devido s suas fortes crenas religiosas
significa enunciar uma razo explicativa; dizer que a deciso do juiz se
baseou numa determinada interpretao do artigo 15 da Constituio
significa enunciar uma razo justificadora. De modo geral os rgos
jurisdicionais ou administrativos no precisam explicar as suas decises; o
que devem justific-las (op.cit., 2003, p. 20).

Esta diferenciao se mostra relevante em decorrncia da demonstrao que os

aplicadores do direito esto merc de influncia, pois sua atuao no caracteriza-se pela
fundamentao normativa, mas pelo dilogo plural entre os vrios contextos de que dispe,
procurando a melhor interpretao para o caso in concreto. Destarte, que nesta fase de busca da
razo justificadora para sua deciso, constata-se que os fatores extrajurdicos possuem
relevncia no tocante ao direcionamento da tomada da deciso.

2
A expresso de CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial. So Paulo: Martins
Fontes, 2004, p. 2.
3
As razes explicativas se identificam com os motivos. Elas se compem de estados mentais que so
antecedentes causais de certas aes. O caso central da razo explicativa ou motivo dado por uma
combinao de crenas e desejos [...]. As razes justificadoras ou objetivas no servem para entender por
que se realizou uma ao ou eventualmente para prever a execuo de uma ao, e sim para avali-la,
para determinar se foi boa ou m segundo diferentes pontos de vista (NINO, 1985, pag. 126).

182
 O processo de concretizao do direito produto da interao entre o direito e a
realidade. No obstante a prtica jurdica possuir elementos normativos que balizam a sua
atuao, temos os elementos da realidade social compondo o maior espao do contedo
normativo que auferido das decises judiciais. Nessa perspectiva, percebe-se que esta relao
simbitica propicia a construo de fatores que balizam a interpretao e a aplicao do direito,
na medida em que os termos tcnicos da norma jurdica, por si s, no so capazes de proporem
solues para todos os casos que emergem do seio social, sendo necessrio que os fatores
concretos da realidade direcionem a prtica jurdica.

Na feitura da deciso judicial, o princpio da motivao ocupa papel relevante

na medida em que confere normatividade aos textos normativos, possibilitando a concretizao
individual da norma. Assim, o conjunto de fatores da realidade que compem o contedo da
4
motivao, sendo considerado como o mbito normativo , favorece para que a sentena judicial
obtenha normatividade e torne apta a produzir efeitos.

A relao entre direito e realidade explicada por Friedrich Mller (2009):

As diferenas fticas do mbito da vida humana regulamentado e avaliado

de acordo com aspectos da justia material em geral e de acordo com o
enunciado normativo em particular no so tratadas apenas como pontos de
referncia conceituais da argumentao metdico-verbal, mas com a
peculiaridade e importncia de sua facticidade empiricamente constatada
como fatores integrais da deciso (judicial), como pressuposto da norma da
deciso. Esta no tem autonomia diante da norma jurdica. A norma jurdica
no est nem pronta nem simplesmente passvel de ser aplicada. Ela
funciona no caso particular determinado de um modo que poderia ser
resumidamente qualificado como aplicao. Ela modifica o teor de sua
formao com cada caso para o qual conquistada por meio da atividade de
rgos de deciso. A norma de deciso o estado de agregao mais
individualizado da norma jurdica, e no uma entidade autnoma situada ao
lado dela (op.cit, 2009, p.148).

Esse entendimento das implicaes entre o mbito normativo e a normatividade

dentro de um contexto de realidade prtica favorece para a anlise da mudana jurisprudencial
do Supremo Tribunal Federal. Ao comparar alguns julgados mais antigos com outros atuais da
Corte Suprema, observa-se que a complexidade das relaes sociais influencia a mudana de
entendimento dos ministros componentes deste tribunal. Aqui est caracterizado o fenmeno da
mutao constitucional, que qualificado pela alterao interpretativa de uma norma
constitucional, sem modificar o texto, decorrente da mudana da situao de fato sobre a qual
incide a norma.

4
O mbito normativo levado em considerao a tal ponto que aes prejudiciais, atuando como meras
consequncias paralelas de uma regulamentao que no passou por reflexo, tambm pode negar a
justia material de uma norma. O mbito normativo pode se mostrar preponderantemente marcado pelos
fatos ou pelo direito (MLLER, 2009, p. 153).

183
 Esta temtica da mutao constitucional, que encontra guarida nas alteraes do
mbito normativo em face da normatividade jurdica, possui relao intrnseca com a
propriedade privada e sua funo social, na medida em que uma questo social imbricada de
fatores econmicos, classistas, polticos, estando sujeita, de forma intensa, incidncia de
alteraes interpretativas quanto ao cumprimento ou no da funcionalidade social. Dessa forma,
os aspectos da realidade dos conflitos fundirios so incisivos na apreciao, pelo magistrado,
do cumprimento do princpio da funo social da propriedade.

3. TEORIA DA DECISO E A ANLISE DO RE 226.942 E DO MS 25.284 DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A teoria da deciso, como espcie da teoria da ao, permite a desenvoltura de

uma reflexo profunda acerca de um momento especfico da concretizao normativa, qual seja
o processo de elaborao da deciso judicial. Com a exteriorizao do julgado h a viabilizao
do exame esmiuado dos elementos que compem o contedo normativo, facilitando a
identificao dos fatores que preponderantemente influenciaram na tomada da deciso.

A deciso judicial, sob o aspecto do contexto de justificao, um instrumento

prtico que possibilita a observao da forma como atuam os juzes e tribunais. Nesse sentido, a
investigao dos argumentos trazidos no contedo dos julgados, que versam sobre algumas
temticas complexas, propicia algumas concluses de teor jurisprudencial, que ora possuem um
entendimento consolidado em um tribunal, ora encontra divergncia entre os aplicadores do
5
direito. Neste ltimo caso, verifica-se a discusso dos casos difceis , tendo os elementos
extrajurdicos fundamental importncia na tendncia de direcionamento do julgado.

Ao fazer referncia a instabilidade do processo decisrio que no pautado por

normas universais, Katharina Sobota (1995) afirma:

Nesse sentido, quem quer que disponha a descobrir os padres bsicos da

comunicao normativa deve examinar a retrica dos juzes e advogados, ao
invs da engenharia social de nossos dias ou dos estudos dialticos dos
lgicos (op.cit. 1995).

Nota-se que a norma jurdica, sob a perspectiva da teoria da ao, ocupa um

papel central, uma vez que possibilita ao aplicador do direito que opte por um modelo de

5
O positivismo jurdico fornece uma teoria dos casos difceis. Quando uma ao judicial especfica no
pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemo por alguma instituio, o juiz
tem, segundo tal teoria, o poder discricionrio para decidir o caso de uma maneira ou de outra. Sua
opinio redigida em uma linguagem que parece supor que uma ou outra das partes tinha o direito
preexistente de ganhar a causa, mas tal ideia no passa de uma fico. Na verdade, ele legisla novos
direitos jurdicos (new legal rights), e em seguida os aplica retroativamente ao caso em questo
(DWORKIN, 2002, p. 127).

184
deciso, tendo apenas que fundament-la. No entanto, ao elencar as razes justificadoras da
deciso, a norma jurdica poder cumprir a funo de um instrumento de justificao de um
julgado pautado em fatores sociais, polticos e econmicos, no tendo assim a sua qualificao
precpua que a de estruturar o direito em torno de si.

No Recurso Extraordinrio 226.942 de Santa Catarina, sob a relatoria do Min.

Menezes Direito, a empresa Biguau Empreendimentos e Incorporaes de Imveis LTDA
questiona a inaplicabilidade do artigo 9 da lei municipal n 3338, de 28 de dezembro de 1989,
em funo do artigo 5, inciso XXII, e 182, pargrafo 2 da Constituio Federal, uma vez que
toda e qualquer limitao administrativa ao direito de construir somente pode ser feita se
obdecida a caracterstica da gratuidade. No caso do solo criado ocorre o contrrio, ou seja, a
onerosidade.

Este recurso, para efeito do presente estudo, ser analisado de forma parcial, j
que a deciso a ser estudada mais profundamente o pronunciamento do relator, no qual se
pretende examinar a argumentao quanto aos fatos expostos no texto do voto. Dessa forma,
inicia-se um debate quanto incidncia ou no de tributos na parcela de solo criado naquele
municpio, tendo o ministro firmado posicionamento no sentido de atribuir natureza jurdica de
imposto, j que a municipalidade no estaria obrigada a fazer qualquer contraprestao. Neste
primeiro momento, constata-se que a discusso gira em torno da adequao tpica do fato
concreto aos elementos caracterizadores do tributo, sendo, portanto, uma mera atividade
interpretativa que acarretar no processo de concretizao normativa.

Ao fundamentar o seu posicionamento, o relator passa a analisar,

individualmente, as normas constitucionais que estariam lesionadas com a incidncia do tributo,
qual seja o artigo 5, inciso XXII, e o artigo 182, pargrafo 2. Com a citao ao direito de
propriedade, o ministro, expondo seu entendimento quanto relao entre a propriedade privada
e o ordenamento jurdico, afirma que no h nada no direito que possa atentar contra o direito de
propriedade. Esta percepo traduz uma real afronta ao princpio da funo social da
propriedade, uma vez que o direito de propriedade no se consubstancia apenas com o domnio,
6
mas com requisitos de ordem promocional para legitimao da posse.

Este segundo momento da deciso um ponto relevante para o exame da

argumentao exposta no julgado, uma vez que a exteriorizao da percepo da propriedade de

6
... o fato de que o princpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio ou a quem detm o
poder de controle, na empresa o dever de exerc-lo em benefcio de outrem e no, apenas, de no o
exercer em prejuzo de outrem. Isso significa que a funo social da propriedade atua como fonte de
imposio de comportamento positivos prestao de fazer, portanto, e no, meramente, de no fazer
ao detentor do poder que deflui da propriedade (GRAU, 2012, p. 245).

185
forma incondicionada viola de forma direta o cumprimento da funo social pela propriedade
dominial. Assim, verifica-se que neste julgado h a clssica noo civilista de domnio da
propriedade consubstanciada em uma mera obrigao de no fazer, representando um
argumento pautado em fatores sociais e econmicos, j que se intenta assegurar o direito do
proprietrio em atrito com o os interesses sociais do cumprimento de uma funo social.

A citao da noo de propriedade trazida neste julgado, finalizando o exame

do recurso extraordinrio, no leva em considerao a perspectiva do interesse comum inerente
aos bens privados, na medida em que exige um poder-dever dos proprietrios para o
cumprimento de determinadas condies para o domnio real. Assim, mesmo que o relator
formule sua deciso com base em argumentos contrrios aos princpios constitucionais,
respaldado numa percepo individual, utiliza-se de uma regra jurdica que assegura o direito de
propriedade de forma incondicionada para fundamentar a sua deciso.

O Mandado de Segurana 25284 do Distrito Federal, sob a relatoria do Min.

Marco Aurlio, tem como objetivo o afastamento do campo de eficcia do decreto do
Excelentssimo Presidente da Repblica, publicado no Dirio Oficial da Unio em 9 de
novembro de 2004, que criou a Reserva Extrativista Verde para Sempre situada no Baixo
Xingu.

Ao analisar o voto do relator, na parte em que exterioriza a percepo da

relao do direito de propriedade com a sua funo social, observa-se que a proteo da
propriedade, em seu entendimento, no se sobrepe ao interesse comum, no sendo esta, de
ntido carter individual, um direito absoluto. Dessa forma, a concepo da propriedade neste
julgado passa por uma anlise sistemtica, inserindo-a num complexo de direito e deveres para
com o proprietrio.

Ao fazer meno ao princpio da funo social, imperativo de ordem coletiva,

em sua deciso, o ministro poder atender a determinados interesses de Movimentos Sociais, o
que no trata o caso em tela, mas se utiliza de uma norma de contedo indeterminado para
justificar a sua deciso. Nesse sentido, ao que parece uma mera aplicao lgica de normas ao
caso concreto, pode-se notar o cumprimento por estes instrumentos normativos de uma funo
justificadora.

A percepo, portanto, do cumprimento da funo social da propriedade

depende da realidade ftica, uma vez que os fatores econmicos, polticos, sociais direcionam a
interpretao e aplicao do direito constitucional em exame, bem como de sua garantida funo
social. Assim, a definio do papel social da propriedade atividade de carter pontual e
contextualizado. Nessa perspectiva, observa-se que a jurisprudncia do Supremo Tribunal

186
Federal ao tratar de litgios de direito de propriedade possui uma variao de entendimentos
quanto ao cumprimento da funo social, demonstrando que essa temtica examinada dentro
de uma conjectura determinada.

CONCLUSES

A incluso do princpio da funo social da propriedade no texto constitucional

confere uma nova roupagem percepo do contedo da propriedade privada, uma vez que a
norma de contedo indeterminado estabelece o imperativo de condutas positivas e negativas
para a legitimao do domnio. Alm disso, a individualizao do contedo normativo nos
litgios de propriedade privada exige uma percepo dirigida para um fim social, qual seja a
observncia de preceitos de ordem pblica que garantem a efetivao do direito patrimonial.

No processo de concretizao normativa, verifica-se que a aplicao do

princpio da funo social da propriedade cumpre o papel de elemento de justificao, uma vez
que ao colidirem vrios interesses para a soluo do litgio, o aplicador do direito pode decidir
com base em um interesse econmico, poltico e social, tendo apenas que fundamentar sua
deciso. Assim, a aplicao da norma para motivar a deciso judicial pode no ocupar a funo
essencial de organizar a estrutura normativa, cedendo espao para a preponderncia dos
elementos componentes do mbito normativo. Aqui verificado que a o elemento normativo
7
transcende uma racionalidade jurdica que consiste em argumentar com base em elementos
jurdicos, de forma preponderante, para dar relevncia a fatores extrnsecos na elaborao do
contedo normativo.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem evoludo na percepo da

propriedade como um elemento efetivo de um interesse social, cumprindo a funo social da
propriedade. Assim, ao verificar o julgado mais antigo, sob relatoria do Ministro Menezes
Direito, observa-se um entendimento de propriedade dissociado da funo comum a que lhe
inerente, enquanto que a outra deciso, sob relatoria do Ministro Marco Aurlio, confere uma
noo compartilhada entre propriedade e funo social da propriedade.

O imperativo constitucional, portanto, que atrela ao direito de propriedade a sua

correlata funo social no constitui uma faculdade para o aplicador do direito, mas uma
imposio para o atendimento dos interesses sociais. Dessa forma, a concepo absoluta do
direito de propriedade alm de violar a Constituio, contraria os interesses da coletividade.

7
Inicialmente bom deixar claro que o tipo de discurso jurdico que ser objeto de problematizao
nesse ponto aquele realizado dentro do tipo de processo de deciso jurdica, que se refere ao ambiente
lingustico de deciso de conflitos por uma autoridade dentro de um constrangimento dogmtico, que
pode se dar tanto num processo judicial, administrativo ou at legislativo (CATO, 2007, p. 91).

187
 REFERNCIAS

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. So
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ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. Trad. Maria

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CATO, Adrualdo de Lima. Deciso Jurdica e Racionalidade. Macei: Edufal, 2007.

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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros,
2005.

SOBOTA, Katharina. No Mencione a Norma! Trad. Joo Maurcio Adeodato. In:

Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito, n. 7. Recife: Universitria, 1995.

188
PRINCPIO PENAL DA INSIGNIFICNCIA: INSTRUMENTALIZAO DOS
DIREITOS HUMANOS EM MBITO CRIMINAL.
*
Emilly Jssica Vasconcelos Guimares

RESUMO:O artigo em comento procura situar o leitor da importncia que o Princpio Penal da
Insignificncia possui para uma impecvel e efetiva realizao dos Direitos Humanos em
mbito criminal. Quando o aplicador jurdico se depara com casos, onde a insignificncia deve
agir, certamente o Estado Social de Direito, com a busca efetiva da Dignidade Humana valor
intrnseco pertencente concepo de Direitos Humanos-, certamente a sociedade estar de fato
cultivando o ideal de Justia que a sociedade almeja.

PALAVRAS-CHAVE: Princpios; Princpio da Insignificncia; Direitos Humanos; Justia

Social

ABSTRACT:The article under discussion seeks to situate the reader of the importance of the
Principle of Criminal Immateriality to have a flawless and effective realization of human rights
in the criminal range. When the juridic applicator is facing legal cases where the immateriality
should act, certainly the Social Rule of Law, with effective search of Human Dignity - intrinsic
value belonging to the conception of human rights - certainly the society would be in fact
cultivating the ideal of Justice that the society craves.

.INTRODUO

De forma concisa e clara, procura-se enfocar nas principais problemticas que

envolvem o princpio da insignificncia criminal. No primeiro captulo situa-se o leitor sobre a
concepo principiolgica decorrente do desenvolvimento histrico social, envolvendo com os
Direitos Humanos como fator norteador.

No segundo captulo foi demonstrada de forma didtica e clara, a relao dos

princpios gerais, com os princpios de Direito Penal - onde o princpio criminal da
insignificncia surge, decorrente do prprio sistema Constitucional-, e sua intrnseca relao
com Direitos Humanos; demonstrando o quanto que todos esses juntos, servem de norte e do
segurana a toda sociedade. A importncia do princpio da insignificncia, extremamente
ressaltada no terceiro captulo, demonstrando a preocupao que deve ter o interprete jurdico
quando se depara com casos que o relacione.

*
Estudante de graduao em Direito pela Faculdade de Direito de Macei - CESMAC. Monitora em
Introduo ao Estudo do Direito I. emillyguimaraes_@hotmail.com

189
 Pretende-se neste artigo dar enfoque a relao que o princpio da
insignificncia, tem com os Direitos Humanos, principalmente quando transparece para a
sociedade, que a Justia Penal serve apenas e somente, como meio de equidade social.
Revelando-se um instrumento de necessria observao para realizao de uma maior
vinculao a segurana jurdica em casos penais.

1. FUNO AXIOLGICA DO DIREITO

Ao longo da histria, o homem sempre procurou consolidar meios de fazer com

que ideal de justia fosse alcanado. Durante vrios sculos, formas diversas de solidificar
finalidades sociais foram estudadas a fim de serem satisfeitas. Sabe-se que a dificuldade de
realizao sempre existiu, ou pela ineficincia das camadas que possuam o poder, a
competncia de realizar, ou pela ineficcia dos mtodos que eram utilizados.

Movimentos sociais sempre apareceram com o intuito de tornar o ideal de

justia mais eficaz e justo. Primeiro passando do Estado da vingana privada e depois, com a
ideia do contrato social, onde o individuo dispe de uma parte de sua liberdade para o Estado,
como meio de proteo recproca. Este toma fora com a inteno de proteo ao individuo e
seus bens necessrios, quando aqueles no sejam capazes de proteger estes bens com sua
1
prpria fora . Surge ainda mais forte a ideia da proporcionalidade como fator limitador, e
outras vezes, como dilatador do que deve ser feito, para que a Justia seja alcanada como mais
veemncia.

A mudana de camadas sociais dominantes, as guerras, as revolues, no s de

conflitos externos, como tambm de posicionamento interno; tornaram a cada dcada mais
importante a questo das penalizaes degradantes. Podemos dizer que as ideias de igualdade e
de liberdade, apangios do Iluminismo, deram ao Direito Penal, um carter formal menos cruel
do que aquele que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites interveno
2
Estatal.

Tais ideais nascentes concretizaram concepes de que se tornava cada vez

mais necessria mudana de postura do social. Neste mesmo contexto, crescem varias

1
SCHUNEMANN, Bernd. O Direito Penal a ultima ratio da proteo dos bens jurdicos! Sobre os
limites inviolveis do Direito Penal em um Estado de Direito Liberal. In Doutrinas Essenciais Direito
Penal, vol.I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p.343, 2010.
2
BITENCOURT, Cezar Roberto; PRADO, Luiz Rgis. Princpios fundamentais do Direito Penal. In
Doutrinas Essenciais Direito Penal, vol.I. So Paulo: Revista dos Tribunais, p.345, 2010.

190
correntes que tem como tema central a preocupao com o social e individual. Pode ser citado a
corrente jusnaturalista como exemplo da importncia que a situao dos Direitos de que cada
indivduo, passou a ter, principalmente quando acolhe a ideia de que h direitos que no esto
em leis, conceitos que preexistem numa ordem pressuposta, implcita, que muitas vezes apenas
est intricada na conscincia coletiva, sem que haja a necessidade de explicitao, positivao.
Tal concepo jusnaturalista tambm foi extremamente importante, pois deram novos rumos s
concepes de Direitos Humanos que ainda no haviam tomado um conceito fora da ideia de
dignidade da pessoa humana. Como bem alude Ingo Wolfgang Sarlet:

Foi precisamente no mbito do pensamento jusnaturalista dos sculos XVII e

XVIII, que a concepo da dignidade da pessoa humana, assim como a ideia
do direito natural em si, passou por um processo de racionalizao e
laicizao mantendo-se, todavia, a noo fundamental da igualdade de todos
3
os homens em dignidade e liberdade.

Esta permanente construo de encontrar meios realizar para a Justia, foi um

dos principais delineadores de fazer com que a percepo de Direitos Humanos, fosse cada vez
mais almejada. Mesmo que ainda no reconhecida desta forma.

No momento em que a sociedade vai tomando conscincia do que ela tem como
justo e equnime, torna-se mais fcil de delinear as finalidades que ela pretende dar aos seus
indivduos. Os princpios surgem neste contexto reafirmador de fins a serem alcanados. So
estes contedos formados por valores superiores aceitos como verdade por uma sociedade ao
longo dos anos. Faz-se patente destacar, que existem princpios os quais so fundamentais em
algumas sociedades e em outras no. A conscincia do que importante ou no, extremamente
mutvel de sociedade para sociedade, e muitas vezes de um grupo social para outro grupo
social. Pode um mesmo princpio ser visualizado de diversas formas, apenas mudando o
enfoque, a situao com que se depara. O interprete jurdico, sempre vai se encontrar em
situao de grande dificuldade quando em casos concretos ele tiver apenas que utilizar
princpios, pois sua impreciso tcnica vai ser um fator que por vezes se tornar um enigma
quanto a aplicao.

A especificao dos ideais tornou-se cada vez mais ampla, sendo possvel
encontrar em nossa Magna Carta da Repblica o reconhecimento de que por vezes no se ter
uma nomenclatura especifica de que so princpios, apenas existir implicitamente, no sendo
descritos, cabendo ao interprete fazer o juzo de qual conduta a ser realizada a mais equnime.
Nota-se da prpria leitura do art. 5, 2, quando diz que: Os direitos e garantias expressos

3
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988 / Ingo Wolfgang Sarlet. 9. Ed. rev. atual. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, p. 38, 2012.

191
nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. (grifo
nosso). Citado dispositivo legal reconhecido pela doutrina como clusula de reserva,
justamente possurem esse carter, de nem sempre serem expressos, que princpios
infraconstitucionais, mesmo que no estejam previamente apontados na Constituio Federal,
so eficazes e devem ser utilizados pelo operador jurdico. Justamente pelo respeito que foi
dado ao individuo durante os sculos em relao aos Direitos e Garantias que passou a possuir.
Como bem alude Sarlet, sobre o entendimento princpiologico do Supremo Tribunal Federal,
explica que passou a sufragar a hierarquia supra-legal (embora infra-constitucinal) dos
4
tratados em matria de direitos humanos.

Como j exposto, dentre vrias constituies brasileiras, tivemos a positivao

de variados princpios; muitos deles, ainda possuem a mesma nomenclatura, muitos nunca
possuram uma nomenclatura, esto apenas subentendidos; o interesse, a finalidade daquele
determinado princpio que foi modificado ao longo do desenvolvimento da sociedade, o que
faz com que seu entendimento seja alterado.

Sabe-se que os princpios, possuem maleabilidade suficiente para serem

interpretados de diversas formas, mudando apenas a postura com que o enxergamos. Estudos
como a semitica e a semntica nos mostram que a apreenso de mundo tem um carter
extremamente subjetivo e interno. Onde o que vai fazer com que os princpios sejam justos ou
injustos justamente o apreendimento coletivo sobre aquela determinada conduta.

As palavras so condenadas a falibilidade humana, o que se fala e o que se

percebe, so realidades totalmente diferentes para cada individuo. A impreciso de uma
conceituao unvoca, a impossibilidade de possuir um ncleo duro o suficiente, para que
possua apenas uma interpretao, tornam no s os princpios, como as palavras em geral, vagas
o suficiente, para que sejam dadas diversas interpretaes, sem que sua roupagem externa
necessite ser modificada. pela existncia de impossibilidade de uma conceituao una que,
5
utilizando as palavras de Lnio Streck, estamos condenados a interpretar .

4
SARLET, Ingo Wolfgang. Ibidem, p. 120.
5
STRECK, Lnio Luiz. A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil. Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil. Acesso
em: 19 agost. 2012.

192
 Quando as palavras so externadas, elas se desvinculam do sentido primordial
de quem fala, passando a tomar o significado da concepo de mundo do ouvinte. O jogo
interpretativo sempre ir preponderante quando falamos de princpios, revelando qual ser o
sentido que mais ir se adequar ao conceito de Justia, e por fim ao de Direitos Humanos, a ser
dado no caso concreto.

Humberto vila bem sintetiza esta ideia quando diz que:

... o significado no algo incorporado ao contedo das palavras, mas algo

que depende precisamente de seu uso e interpretao, como comprovam as
modificaes de sentidos dos termos no tempo e no espao e as controvrsias
doutrinrias a respeito de qual o sentido mais adequado se deve atribuir a um
6
texto legal.

Observar os princpios de importncia para todo o sistema jurdico.

7
Justamente pelo carter profcuo que possui. Como bem demonstrado por Alexy ,
mandamentos de otimizao que so, apropriado que seja sempre preservado o carter abstrato
conceitual principiolgico, tornando assim, cada vez mais ampla sua eficcia, e cada vez menos
vinculado a poucas interpretaes.

Como j exposto, o modelo constitucional da Magna Carta procura assegurar

uma larga margem de princpios, explcitos ou implcitos. Podem-se encontrar alguns princpios
no art. 3, I, da Constituio, que como todos os princpios, orienta a finalidade legislativa
infraconstitucional, quando expe que um dos objetivos fundamentais da Repblica Brasileira
o propsito de construir uma sociedade livre, justa e solidria. Outros princpios, encontramos
sobre a roupagem de Direitos e Garantias Fundamentais no excluindo, claro, outros presentes
em toda a Carta Republicana, que devem ser tidos como ponto de partida para a criao de
normas infraconstitucionais. O ordenamento jurdico como um todo estabelece a realizao de
fins, a preservao de valores e a manuteno ou a busca de determinados bens jurdicos
8
essenciais realizao daqueles fins e a preservao desses valores.

6
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 12.
Ed.. So Paulo: Malheiros, p. 31, 2011.
7
SILVA, Virglio Afonso da. "Princpios e regras:mitos e equvocos acerca de uma distino". Revista
Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n 1, p. 90, 2003.
8
VILA, Humberto, Ibidem, p.34.

193
2. PRINCPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO.

Justamente pela preocupao com as concepes de Direitos Humanos, cada

vez mais levadas a srio, com os anseios sociais, e a necessidade de proteo aos bens jurdicos
importantes, que o Direito Penal surge, como meio no s de represso social, como tambm de
preveno de que condutas que possuam o carter lesivo, no tornem a acontecer; e ainda como
forma de tornar o agente que praticou condutas lesivas, apto a poder conviver novamente em
sociedade. Como aduz Cesar Roberto Bitencourt, mostrando uma das caractersticas da pena
hoje, explica: atualmente podemos afirmar que a concepo do direito penal est intimamente
relacionada com os efeitos que ele deve produzir, tanto sobre o individuo que objeto da
9
persecuo estatal, como sobre a sociedade na qual atua.

O Estado utiliza a pena para proteger de eventuais leses determinados bens

10
jurdicos, assim considerados, em uma organizao socioeconmica especfica..

A orientao legislativa Constitucional faz com que o direito Penal surja como
11
mnimo e garantista . A reserva legal (artigo 5, II, CF), limita o ius puniendi Estatal. A
caracterstica da preventivade e da sano, so por vezes entendidas de forma errnea,
principalmente quando do ao interprete jurdico a falsa ideia de que condutas, que estejam
apenas tipicamente adequadas devem ser penalizadas, como bem explica Ulfrid Neumann: a
compreenso do direito penal exclusivamente preventiva , instrumental, conduz mxima de
12
que tudo o que promete segurana est permitido .

por tal ponto de partida, que a legislao penal positiva princpios. Tais
garantias, Constitucionais, Penais, e Processuais Penais, fazem com que o individuo que
possivelmente cometeu um delito, tenha uma enorme gama de princpios que procuram
resguardar seus Direitos e Garantias. E desta feita, como meio de realizao dos Direitos
Humanos em mbito criminal.

9
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal : parte geral, 1/ Cezar Roberto
Bitencourt. 17 ed. Ver. Atual. De acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. So Paulo : Saraiva, p. 129,
2012
10
Idem, ibidem, p. 128
11
BITENCOURT, Cezar Roberto; PRADO, Luiz Rgis. Princpios fundamentais do Direito Penal. In
Doutrinas Essenciais Direito Penal, vol.I. So Paulo: Revista dos Tribunais, p.346, 2010.
12
NEUMANN, Ulfrid. O princpio da proporcionalidade como princpio limitador da pena. In Revista
Brasileira de Cincias Criminais, n. 72. So Paulo: Revista dos Tribunais, p.207, 2008.

194
 O princpio da legalidade tambm impe limites ao arbtrio judicial, entretanto
no impede que o Estado, com seu poder de legislar, ... crie tipos penais inquos e comine
sanes cruis e degradantes. Por isso, impe-se a necessidade de limitar ou, se possvel
eliminar o arbtrio do legislador no que diz respeito ao contedo das normas penais
13
incriminadoras. . Aqui surge a necessidade de sempre termos a interveno mnima Estatal
como objetivo, dando consequncias penais, apenas aqueles casos de fato relevantes. O Direito
Penal deve sempre ser a ultima ratio, ou seja, aplicado apenas quando no houver outros ramos
jurdicos capazes de manter o controle social. A dignidade humana entra neste conceito,
principalmente quando engloba necessariamente respeito e proteo da integridade fsica e
14
emocional (psquica) em geral da pessoa.

A fragmentariedade do Direito Penal, assegura princpios que visualizam a

proteo de bens jurdicos extremamente relevantes para vida em sociedade. Justamente da
decorrendo a interveno mnima e a ultima ratio do direito penal, que assegura ao individuo a
prerrogativa de apenas ser processado e julgado criminalmente, quando outros ramos do
ordenamento jurdico, no forem capazes de estabelecer a harmoniosa convivncia social.
Impera-se sempre da observao da reserva legal, da fragmentariedade, como j citado, que
corolrio da interveno mnima, somente se ocupando de uma parte dos bens jurdicos
protegidos pela ordem jurdica. Procurando sempre punir condutas mais graves e mais perigosas
praticadas contra bens mais relevantes.

Torna-se de extrema importncia a presena de tais cautelas, justamente pelo

alto grau de prejuzo que pode ser causado ao individuo quando, garantias fundamentais no so
levadas em conta ou so pouco observadas pelo aplicador jurdico. Penas injustas, casos mal
resolvidos, podem trazer malefcios irreparveis ao individuo e ferir diretamente o conceito de
dignidade humana a que o Direito Brasileiro est atrelado.

Quando falamos em Direito Penal, devemos estar com olhos voltados para o
princpio da proporcionalidade, no apenas como limitador da pena, como tambm detentor do
arbtrio legislativo, quanto ao que de fato bom ou nocivo de ser aplicado a cada individuo.
Aqui no cabe analisarmos de onde deriva o princpio da proporcionalidade, Ulfrid Neumman
explica que no h necessidade de justificar tal princpio pelo Direito Natural pode-se mesmo
ousar dizer que, em todas as ordens jurdicas modernas, ele vem reconhecido na prtica jurdica
como princpio jurdico vinculante , nesta medida, se constitui em princpio normativo da ordem

13
BITENCOURT, Cezar Roberto. Ibidem, p. 51.
14
SARLET, Ingo Wolfgang, Ibidem, p. 105.

195
 15
jurdica praticada . Tal autor ainda nos mostra a ideia de que tal princpio derivado do
Estado de Direito, revelando que deve haver uma adequao, que o cidado no deve ser
onerado pelo Estado mais que o necessrio.

A proporcionalidade deve ser usada no apenas como meio intelectivo, mas

como fator que desenvolve a justia, procurando sempre adequar os fins aos meios empregados.

A discusso que aqui se levanta em relao a condutas que so formalmente

tpicas, entretanto no so materialmente relevantes para o Direito Penal, nem causam o
distrbio, que normalmente esperando que o crime cometa no seio social, como j exposto,
existe uma margem de abertura, presente nas prprias palavras, que faz com que os tipos penais,
por mais restritos que sejam abarquem condutas que no so ofensivas o suficiente. Tal
amplitude da descrio do tipo penal, que faz com que condutas que no tenham um alto grau de
lesividade e importncia social possam se adequar a descrio legal. Como bem descreve Luiz
Flvio Gomes:

o tipo penal descreve de forma muito genrica e ampla ou de modo

muito abstrato uma conduta potencialmente lesiva ao bem jurdico,
dever do interprete, tendo em considerao o princpio da necessria
ofensividade, individualizar dentro do mbito de cada fato tpico o
grau mnimo de ofensividade que permita, de modo inequvoco,
discernir as classes de fatos que so penalmente relevantes das que
16
no so. (grifo do autor).

sabido que os tipos penais preveem hipteses para que determinadas condutas
sejam sancionadas. Ocorrem, portanto, casos em que a conduta se adequa formalmente no tipo
legal, entretanto, caso o sistema punitivo seja utilizado, o dano provocado por este seria
demasiadamente desproporcional com relao ao mal causado pelo autor do fato tpico. Surge,
assim, a necessidade de aplicao do princpio da insignificncia penal, cujo principal objetivo
excluir da esfera criminal condutas que no apresentem um grau mnimo de lesividade para a
concreo do tipo legal. Isso, porque oportuno impedir que haja uma desproporcionalidade,
entre as graves sanes penais, e o dano insignificante, causado pela conduta formalmente

15
NEUMANN, Ulfrid, Ibidem, p.210.
16
GOMES, Luiz Flvio. Delito de bagatela: princpios da insignificncia e da irrelevncia penal do fato.
In Doutrinas Essenciais Direito Penal, Parte Geral, vol. II. So Paulo :Editora Revista dos Tribunais, p.
636, 2010.

196
tpica. Como salienta Schunemann, o Direito Penal nunca poder provocar mais danos que
17
benefcios.

Entretanto o problema ocorre, no s pela amplitude da descrio legal. Existe

certa mania do legislador contemporneo de criminalizao exarcebada, tornando a princpio
da interveno mnima, cada vez menos utilizado, e trazendo certa margem de
discricionariedade legislativa, o que em mbito penal, nunca bom. Como bem salienta
Bitencourt:

os legisladores contemporneos - tanto de primeiro como de terceiro mundo

tm abusado da criminalizao e da penalizao, em franca contradio
com o princpio em exame, levando ao descrdito no apenas do Direito
Penal, mas a sano criminal que acaba perdendo sua fora intimidativa
18
diante da inflao legislativa reinante nos ordenamentos positivos.

3. O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA E SUA RELAO COM DIREITOS

HUMANOS.

Quando analisamos casos penais com intento proporcionalidade, precisamos

compreender os casos concretos como meio de alcanar a justia, a dignidade da pessoa
humana, e como norteador preponderante os Direitos Humanos. A dificuldade de saber quando
o princpio da insignificncia ir ser aplicado, nos crimes de menor complexidade, no causa
dificuldades ao aplicador jurdico. Em verdade, como bem alude Schunemann quanto
equidade em casos concretos, alude, na maior parte dos casos, se consegue de modo bastante
claro distinguir entre uma utilizao legtima do direito penal para fins de proteo de bens
19
jurdicos e seu abuso totalitrio para fins de imposio de determinadas formas de vida ,

pela juno dos princpios estudados e de outros decorrentes de nosso prprio

Estado de Direito que encontramos o princpio em comento como efetivador de Direitos
20
Humanos. Cabe ser lembrando que, como bem nos mostra Luiz Flvio Gomes , que a
insignificncia, ainda no possui reconhecimento normativo, mas jurisprudencialmente ela
amplamente aplicada. Impedindo que condutas que no possuam alto grau de lesividade e de
reprovabilidade social, sejam criminalizadas de forma desconexa com o sistema de Direitos e

17
SCHUNEMANN, Bernd, Ibidem., p. 329.
18
BITENCOURT, Cezar Roberto; PRADO, Luiz Rgis. Ibidem, p. 348.
19
SCHUNEMANN, Bernd. Ibidem., p. 329.
20
GOMES, Luiz Flvio. Ibidem., p.620.

197
Garantias Fundamentais. Como bem adverte Bittencourt a irrelevncia ou insignificncia de
determinada conduta deve ser aferida no apenas em relao importncia do bem
juridicamente atingido, mas especialmente pela intensidade, isto , pelo grau de leso
21
produzida. p.354

Antes de adentramos mais na questo da insignificncia penal, cabe

lembrarmos do princpio da adequao social tipifica condutas que tenham uma certa
22
relevncia social, caso contrrio no poderiam ser delitos . Ocorre que por vezes, como j
explicitado acima, as palavras acabam abarcando mais significados do que os merecedores de
censura penal. Da surge necessidade de estarmos atentos e aptos a aplicar a insignificncia
penal, como meio equitativo e de justia social e at como realizador de todos os outros
princpios penais, que esquadrinham sempre meios coerentes e justos quando no momento de
penalizar.

A amplitude da descrio do tipo penal, que faz com que condutas que no
tenham um alto grau de lesividade e importncia social possam se adequar a descrio legal.
sabido que os tipos penais preveem hipteses para que determinadas condutas sejam
sancionadas. Ocorrem, portanto, casos em que a conduta se adequa formalmente no tipo legal,
entretanto, caso o sistema punitivo seja utilizado, o dano provocado por este seria
demasiadamente desproporcional com relao ao mal causado pelo autor do fato tpico. Surge,
assim, a necessidade de aplicao do princpio da insignificncia penal, cujo principal objetivo
excluir da esfera criminal condutas que no apresentem um grau mnimo de lesividade para a
concreo do tipo legal. Isso, porque oportuno impedir que haja uma desproporcionalidade,
entre as graves sanes penais, e o dano insignificante, causado pela conduta formalmente
tpica.

O conceito de tipicidade material, tambm revelasse de extrema importncia

quando falamos de insignificncia penal, como sabido, a conduta se adequar formalmente,
entretanto no apresentar nenhuma relevncia material, por no produzir uma ofensa
expressiva ao bem jurdico tutelado. Bittencourt em seu tratado de direito penal bem alude essa
concepo quando ainda explica que:

A insignificncia de determinada conduta deve ser aferida no apenas em

relao importncia do bem jurdico atingido, mas especialmente em
relao ao grau de sua intensidade, isto , pela extenso da leso produzida.

21
BITENCOURT, Cezar Roberto; PRADO, Luiz Rgis. Ibidem., p. 354.
22
Idem, Ibidem, p.352.

198
 Por razes como essa, parece-nos inadequado afastar, a priori, a
admissibilidade do reconhecimento da insignificncia to somente em razo
da natureza do bem jurdico tutelado, como sustentam algumas decises
jurisprudenciais. Sugerimos, at por equidade e poltica criminal
23
democrtica, que o exame casustico nunca deve ser desprezado. (grifo do
autor)

Importante se torna a valorao, levando-se em considerao a concepo geral

da ordem jurdica, todo o sistema que integra, de princpios e normas que o contm. O
entendimento para uma boa realizao dos Direitos Humanos de extrema importncia. Caso
no seja observado uma correta adequao da pena ao crime praticado, o ideal de dignidade da
pessoa humana, intrincado ao contedo de Direitos Humanos, ser mal realizado, ou poder
nem ser realizado. Como bem mostra Ulfrid Neumman tratando da proporcionalidade como
24
limitador da pena, uma m aplicao da pena, ser como atirar em pardais com canhes .

No se deve admitir o desenvolvimento jurisdicional intil, ou til apenas com

relao a determinados fins e interesses, o sistema punitivo deve sim, ser sempre utilizado
quando realmente necessrio para as finalidades a que nosso sistema de Direito encontra-se
conectado. A insignificncia assim surge como instrumentalizao dos Direitos Humanos.

Os Direitos Humanos, veda toda e qualquer coisificao (instrumentalizao)

25
da pessoa humana , devendo sim, aplicar apenas e somente a Justia Penal em casos que
realmente vo transparecer para toda a sociedade, o ideal de justia a que nos procuramos
realizar no ordenamento jurdico.

CONCLUSO

De forma precisa e didtica, atribui-se significado de Direitos Humanos ao

princpio da insignificncia. Reconhecido largamente pela Jurisprudncia Brasileira, mas ainda
sem um contorno legal bem definido, mostra-se o quanto de dignidade pessoa humana ele
capaz de trazer, quando demonstra que casos que possuem adequao formal ao tipo penal, no
iro se adequar materialmente ao tipo legal, pois falta um dos elementos principais para a
incriminao, que a ofensividade, a lesividade a um bem juridicamente tutelado.

Torna-se assim, de extrema importncia o princpio em comento como meio de

tornar eficaz, ideais de Justia a que a sociedade almeja encontrar quando penalizam condutas.

23
BITENCOURT, Cezar Roberto, Ibidem. p.362.
24
NEUMANN, Ulfrid, Ibidem, p. 211.
25
SARLET, Ingo Wolfgang. Ibidem. p. 153.

199
Mister a importncia da insignificncia como forma de trazer a tona, outras formas de
resolues sociais, no tratando a pena como centro da resoluo da problemtica do crime, e da
degradao social ,a que os crimes bagatelares normalmente esto ligados.

Conhecer quais so os efetivos problemas sociais, ser realista quanto ao que

move um agente a praticar um crime bagatelar, se torna de vivel importncia. Desta feita,
aplicar a insignificncia penal traduz uma das melhores formas de instrumentalizar os Direitos
Humanos no Brasil, como meio de Justia Social.

REFERNCIAS

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
12. Ed.. So Paulo: Malheiros. 2011.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal : parte geral, 1/ Cezar Roberto
Bitencourt. 17 ed. Ver. Atual. De acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. So Paulo : Saraiva.
2012.

BITENCOURT, Cezar Roberto; PRADO, Luiz Rgis. Princpios fundamentais do Direito

Penal. In Doutrinas Essenciais Direito Penal, vol.I. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2010.

NEUMANN, Ulfrid. O princpio da proporcionalidade como princpio limitador da pena. In

Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 72. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2008.

GOMES, Luiz Flvio. Delito de bagatela: princpios da insignificncia e da irrelevncia penal

do fato. In Doutrinas Essenciais Direito Penal, Parte Geral, vol. II. So Paulo :Editora Revista
dos Tribunais. 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na

Constituio Federal de 1988 / Ingo Wolfgang Sarlet. 9. Ed. rev. atual. 2. tir. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora. 2012.

SCHUNEMANN, Bernd. O Direito Penal a ultima ratio da proteo dos bens jurdicos! Sobre
os limites inviolveis do Direito Penal em um Estado de Direito Liberal. In Doutrinas
Essenciais Direito Penal, vol.I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2010.

SILVA, Virglio Afonso da. "Princpios e regras:mitos e equvocos acerca de uma

distino". Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n 1. 2003.

STRECK, Lnio Luiz. A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil. Disponvel em:

http://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-
brasil. Acesso em: 19 agost. 2012.

200
 SOCIEDADE PATRIARCAL E MOVIMENTO FEMINISTA: O PARADOXO
REFERENTE IGUALDADE DOS DIREITOS.

Jos Claudio Lopes dos Santos

RESUMO: Nos dias atuais ainda comum o emprego de prticas vexatrias contra as
mulheres, prticas estas que vo de constrangimentos psquicos at agresses fsicas que tm
levado muitas mulheres a situaes de excluso na sociedade, quer por medo do seu agressor ou
por um sentimento de constrangimento, sendo comum tais agresses fsicas resultarem em
morte. E diante de tanta barbaridade que contraria toda uma histria de lutas e conquistas,
diante tambm de um total desrespeito perante a Constituio Federal/88, o presente trabalho
traz dados histricos tanto do surgimento da imposio masculina, quanto da luta feminina para
se afirmar como gnero capaz e, portanto, detentor dos mesmos direitos e deveres que o homem.
O trabalho tambm apresenta casos recentes que repercutiram no pas: o caso Geyse Arruda e o
Estupro Coletivo na Cidade de Queimadas-PB, ambos os casos com decises judiciais j
tramitadas, bem como, o movimento Marcha das Vadias, que vem se tornando um importante
instrumento na luta contra o machismo. O trabalho partiu da necessidade de levar a alunos do
Projovem Urbano Arapiraca/AL dados concretos sobre a luta feminina e tambm de apresent-
los aos textos legais que versam sobre a igualdade entre homens e mulheres, com o intuito de
diminuir a violncia entre os alunos.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos; Feminismo; Luta; Constituio Federal/88.

ABSTRACT: Nowadays it is still common vexatious employment practices against women,

these practices ranging from physical abuse to psychological constraints that have led many
women to situations of exclusion in society, either for fear of her attacker or a sense of
embarrassment, and such common physical assaults resulting in death. And at such barbarity all
that contradicts a story of struggles and victories, before also a total disrespect towards the
Federal Constitution of Brazil/88, this paper brings historical data both from imposing
masculine appearance, as the struggle to assert themselves as female gender able and therefore
the holder the same rights and duties as men. The paper also presents recent cases that have
affected the country: the case Geyse Arruda and Collective Rape in the City of Queimadas-PB,
both cases with judgments already routed as well as the movement of Bitches Walk, which has

Bacharel e Licenciado em Cincias Biolgicas (Universidade Federal De Alagoas), Especialista em

Metodologia para o Ensino de Biologia e Qumica (Faculdade Internacional de Curitiba), Professor de
Cincias na Escola Municipal Fernando Collor de Mello e estudante de Direito pela Universidade
Estadual de Alagoas - Arapiraca-al. E-mail:jclsbio@yahoo.com.br

201
become an important tool in the fight against sexism. The work stemmed from the need to bring
students Projovem Urban Arapiraca/AL concrete data on the female fight and also introduce
them to legal texts that deal with equality between men and women, in order to reduce violence
among students .

Keywords: Human Rights; Feminism; movements; Federal Constitution of Brazil/88.

INTRODUO

Na busca por informaes referentes ao papel do homem e da mulher na

construo da sociedade, necessrio buscar fatos que corroboraram para os diferentes estgios
1
no qual este papel foi submetido ao longo dos sculos . O aspecto histrico serviria para
permitir que o dilogo entre os gneros se tornasse uma constante e assim, geraria uma corrente
em defesa da emancipao dos diferentes gneros.

importante ressaltar que as mulheres tiveram histria e que muitas fugiram

das regras ditadas pelos vares que as impuseram cintos de castidade para tentar-lhes calar a
voz. No se pode mais negar o quanto as mulheres foram importantes para a evoluo humana,
para que chegssemos aos dias atuais como a espcie dominante do planeta.

E se toda uma histria de luta relata o quanto foi sofrida o avano na igualdade
de gnero, como por exemplo, o caso das operrias americanas que foram queimadas vivas no
dia 08 de Maro de 1957 por reivindicarem diminuio da carga horria e equiparao salarial
com homens, somente com a Declarao Universal dos Direitos Humanos em 1948 que o
mundo passou a experimentar a to sonhada igualdade de gnero.

No Brasil, somente com a Carta Magna de 1988 que as mulheres tm seus

direitos garantidos em igualdade aos direitos dos homens. O Artigo 3, inciso IV, importante
princpio de aplicabilidade imediata, cita que so objetivos fundamentais do Brasil: promover o
bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao, trazendo luz da justia a necessidade de no admitir qualquer tipo de
diferenciao. O Artigo 5, inciso I, esclarece que homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes, e definitivamente marca a igualdade entre homens e mulheres.

Igualmente importante foi redao dada pela emenda constitucional n 65,

2010 que no Artigo 226, pargrafo 5, e tambm o Artigo 1.511, do Novo Cdigo Civil, versam

1
SANTOS, Sidney Francisco Reis dos. Mulher: sujeito ou objeto de sua prpria histria? Um olhar
interdisciplinar na histria dos direitos humanos das mulheres. Florianpolis: OAB/SC Editora,
2006.

202
que no mbito conjugal, homens e mulheres tm os mesmos direitos e deveres, extirpando da
sociedade o carter patriarcal que o direito brasileiro tentou preservar nos seus cdigos. Assim,
uma nova batalha feminista passou a tomar conta do cenrio nacional, a busca pela efetivao
dos direitos conquistados, trazidos pela Constituio Federal de 1988, tomou conta da marcha
pela igualdade.

Sobre forte presso mundial, o Brasil, em 07 de Agosto de 2006, promulga a lei

11.340, a conhecida lei Maria da Penha, que traz a seguinte redao:

Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher,

nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo
Penal e a Lei de Execuo Penal; e d outras providncias.

A Lei Maria da Penha triplicou a pena para agresses domsticas contra a

mulher, aumentou os mecanismos de proteo das vtimas e alterou o Cdigo Penal, permitindo
que agressores sejam presos em flagrante ou tenham a priso preventiva decretada. O texto
tambm acabou com as penas pecunirias, em que o ru condenado a pagar cestas bsicas ou
multas.

Pela nova lei, a violncia psicolgica tambm passou a ser considerada

violncia domstica. Por conta disso, a vtima pode ficar afastada do trabalho por seis meses
sem perder o emprego, caso seja constatada a necessidade de manuteno de sua integridade
fsica ou psicolgica.

O trabalho traz aspectos histricos quanto ao tratamento dado pela sociedade s

mulheres, e neste ponto frequente o uso dos textos de Sidney Francisco Reis dos Santos. A
Declarao Universal dos Direitos Humanos e a Constituio brasileira de 1988 so tambm
exploradas no texto. E para discutir a efetivao dessa igualdade de Direito h a discusso de
casos com repercusso nacional: o Caso Geyse Arruda (estudante da UNIBAN), o estupro
coletivo ocorrido na cidade de Queimadas, no agreste da Paraba e a Marcha das Vadias,
sendo que essa discusso partiu da necessidade de levar aos alunos do Projovem Urbano
Arapiraca/AL, alunos entre 18 e 29 anos, dados concretos sobre a discriminao que atinge o
sexo feminino, evidenciando os aspectos histricos bem como as batalhas travadas para o seu
fim, com o intuito de diminuir a violncia entre os casais do grupo escolar.

203
1. DADOS HISTRICOS DA LUTA FEMININA

Desde que o ser humano comeou a esbanjar o carter ereto, a mulher passou a
andar lado a lado com o homem, e no havia distino entre ambos, apenas uma diferenciao
quanto a caractersticas fsicas, at em pontos que a Histria costuma associar como papel
2
exclusivo do homem, a mulher participou, como a caa . As mulheres trabalharam
principalmente na agricultura para contribuir com o sustento da famlia e j naquela poca,
tinham atividades diferentes dos homens, porm, no eram consideradas inferiores, mas sabiam
que as foras fsicas eram distintas e, com isso, passaram a desenvolver diferentes papis. A
diviso do trabalho baseava-se em atividades que permitissem mulher poder cuidar dos filhos,
o trabalho era exercido em lugares onde pudesse levar as crianas para aliment-las e educ-las,
3
assim, cultivava hortalias e cuidava da domesticao de animais.

Na Idade Antiga, era comum o culto a Deusas, e assim, era grande o respeito ao
matriarcado. A figura da mulher era colocada em muitas situaes de superioridade em relao
populao masculina. Em muitas culturas, a mulher era vista como um ser especialmente
capaz de realizar certos encantamentos e receber favor das divindades. Sob o olhar do prprio
Cristianismo primitivo, vemos que os relatos sobre Jesus Cristo reforam a ideia de que o
Messias valorizava imensamente a participao feminina em importantes eventos e que seu
4
lugar no poderia ser desconsiderado. Mas foi neste mesmo perodo que surgiu a sociedade
patriarcal, que vem a manchar toda uma igualdade de gnero que existia na Pr-histria. No
sculo VI a.C., o patriarcado se torna expressivo, por exemplo na Grcia, com a edio do
Cdigo de Lei de Slon, onde a mulher passou a ser propriedade do marido de forma absoluta,
podendo, tambm, o pai vender a filha como escrava ou prostituta caso ela perdesse a
5
virgindade, mesmo que fosse por estupro.

2
MILES, Rosalind. A histria do mundo pela mulher. Trad. Brbara Heliodora. Rio de Janeiro: LTC-
Livros Tcnicos e Cientficos/Casa-Maria Editorial, 1989.
4
SILVA, Josiane Emlia da. Enfrentando Lutas, Superando Desafios: Ganhos e Conquistas das
Mulheres Brasileiras no Sculo XX. On-line http://revista.univar.edu.br/ Interdisciplinar: Revista
Eletrnica da Univar (2012) n. 7 p. 58, ISSN 1984-431X
4
SOUSA, Rainer. A situao da mulher na Idade Mdia. http://www.brasilescola.com/historia/a-
situacao-da-mulher-na-idade-media.htm. Acessado Em 02/02/2013.
5
MURARO, Rose Marie. A Mulher no Terceiro Milnio. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos: 1995. P. 90-
91.

204
 6
A Idade Antiga bem definida por Pereira :

Esse mundo o mundo da escravido, cujo ambiente profundamente

machista, hostil para a mulher e quase sempre a brutaliza. Na sociedade
romana, a mulher considerada uma pequena criatura, e na grega tratada
como uma criana irresponsvel. Nas mais primitivas, no passa de um
animal domstico. Mulheres e escravos no contam; esto l para ser
consumidos. Para o homem livre da antiguidade, a mulher est ali para fazer
filhos e aumentar o patrimnio. uma ferramenta do trabalho, um elemento
que faz parte da casa, com o qual o homem faz o que quer. Por vezes, ela
espancada. Quando bem tratada, o em funo de seu dote ou de seu pai
nobre. H casamento. Mas no uma relao de amor; , isto sim, uma
relao de poder machista. Para esse homem, a paixo boa apenas para os
poetas e s existe nos romances. O divrcio se d da mesma maneira: quando
o homem assim o quer. Para no se deixar dominar, o homem livre da
antiguidade impelido para dominar sempre. Ele v o amor como o grande
perigo, pois ceder aos sentimentos amorosos significa perder o controle
sobre si mesmo e sua propriedade. Por isso, boa parte dos senhores prefere
uma opo perfeitamente reconhecida: uma unio de segunda ordem com
uma mulher inferior ou uma escrava liberta, com a qual vivero em
concubinato. O harm de escravos algo comum entre os senhores. Eles
defloram as meninas ou escolhem os garotos, que criam menos dificuldades.
Os filhos das concubinas no sero herdeiros do pai. At nas melhores
sociedades, principalmente nas zonas rurais, as moas so violentadas e
ocorrem estupros em grupos. Poucas das escravas libertas mais jovens
conseguem sobreviver sem carem na prostituio ou no concubinato. Em
muitos lugares, a funo das sacerdotisas servir nos templos como
prostitutas sagradas.

Com o surgimento da sociedade patriarcal, calcada na religio monotesta,

foram surgindo vrios mitos em relao mulher, como o da menstruao, que na religio
Judaica, na antiguidade e Idade Mdia, marcavam a mulher como impura por doze dias antes,
durante e depois da menstruao, e ela era impedida de dormir na mesma cama que o marido. O
7
catolicismo e o islamismo seguiram prticas semelhantes s Judaicas.

A Idade Mdia marcada pela valorizao da virgindade feminina e sua

consequente submisso ao homem, que era passada de pai para esposo. A perda da virgindade
ou o adultrio eram punidos com a pena de morte. neste perodo que tm-se incio das leis
escritas que substituem a tradio oral, tais leis versam sobre os direitos dos homens e sobre as
restries femininas, excluindo as mulheres da cultura e da poltica. tambm neste perodo
que se inicia a caa as bruxas, onde, em sua grande maioria, a perseguio atingia mulheres

6
PEREIRA, Edgard Silva. A Criao da Humanidade Homem, Mulher e Mundo.
http://www.adventistas.com/marco2006/novaserie_genesis3.htm. Acessado em 20/01/2013.
7
SANTOS, Sidney Francisco Reis dos. Mulher: sujeito ou objeto de sua prpria histria? Um olhar
interdisciplinar na histria dos direitos humanos das mulheres. Florianpolis: OAB/SC Editora,
2006.

205
pobres, velhas e vivas ou solteironas, evidenciando que tais restries s atingiam as
8
mulheres desprovidas da figura masculina.

A principal preocupao com as mulheres na Idade Medieval era a de mant-las

virgens e afastadas de todos os membros da Igreja, j que eram vistas como seres pecaminosos e
indutores do mal. Somente com a instituio do casamento pela Igreja que a maternidade e o
9
papel da boa esposa passaram a condio de salvao feminina.

Na Idade Moderna, marcada pelo fim do feudalismo medieval e incio do

capitalismo, a mulher continuou sendo um instrumento de reproduo e era incentivada a
permanecer em casa e dedicar-se a famlia. Foi neste tempo que a caa as bruxas teve seu
apogeu, o temor ao desconhecido recai principalmente sobre as mulheres, que eram condenadas
10
a arderem nas chamas das fogueiras santas.

Assim, construiu-se uma sociedade baseada na autoridade e submisso, como

v-se abaixo:

[...] a vida familiar estende-se a quase toda sociedade, a tal ponto, que as
pessoas esqueceram sua origem aristocrtica e burguesa. Esqueceram,
tambm, da origem histrica dos valores, crenas e normas inerentes a esse
modelo de famlia. Aceitaram, como verdade estabelecida, a relao baseada
na [...] hierarquia e subordinao, poder e obedincia [...] como a
autoridade masculina no topo e conseguintes relaes entre desiguais.
Aceitaram fixar o mundo externo como espao masculino e a casa, como
11
feminino.

A Revoluo Industrial, sculo XIX, marcada pela introduo da mulher em

fbricas e minas de carvo, porm seus salrios chegavam a ser um tero menor do que os dos
homens. Foi o perodo onde a escravido feminina era tida como justa, j que havia

8
MURARO, Rose Marie. A Mulher no Terceiro Milnio. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos: 1995. p.11-
115.
9
SILVA, Patrcia Barbosa da. Mulher na Idade Mdia. Disponvel em:
http.//www.brasilescola.com/historia/a-situao-da-mulher-na-idade-media.htm. Acessado em 22/01/2013
s 20:30 horas.
10
LADEIRA, CADU; LEITE, BETH. Inquisio, Idade Moderna e as bruxas: as mulheres em
chamas.
http://flagrantesurbanos.webnode.com.br/products/inquisi%C3%A7%C3%A3o,%20idade%20moderna%
20e%20as%20bruxas%3A%20as%20mulheres%20em%20chamas%20. Acessado em 11/02/2013 s
08:00 horas
11
CARVALHO, M. do C. B. de (Org.). A famlia contempornea em debate. So Paulo:
EDUC/Cortez, 2000. p.24.

206
 12
remunerao. Somente em meados do sculo XX que os homens passam a perder a posio
de superiores em relao s mulheres.

Sobre o incio do sculo XX, cita-se:

No incio do sculo XX as mulheres no votavam nem ocupavam cargos

pblicos; sequer tinham propriedades, pois transferiam os bens herdados ao
marido e, certamente, no lhes era permitido dedicar-se ao comrcio, ter um
negcio prprio, exercer diversas profisses, abrir uma conta corrente ou
obter crdito. Os cdigos civis e penais as consideravam menores de idade
perante a lei. O direito feminino ao voto foi sendo alcanado ao longo
13
do sculo XX.

2. DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS

Devido ao caos provocado pela Segunda Guerra mundial que surge em 10 de

Dezembro de 1948 a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que traz um dilogo entre os
direitos civis-polticos e os direitos de cunho social-trabalhista. Trazendo, em tese, a conjugao
14
entre a liberdade e a igualdade . Como visto no Prembulo do texto das Naes Unidas:

...Os povos das Naes Unidas, na Carta, reafirmaram a sua f nos

direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa
humana e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e que
decidiram promover o progresso social e melhores condies de vida
em maior liberdade,... A Assembleia Geral proclama a presente
Declarao Universal dos Direitos do Homem como um ideal comum
a atingir por todos os povos e todas as naes, a fim de que todos os
indivduos e todos os rgos da sociedade, tendoa constantemente no
esprito, se esforcem, pelo ensino e pela educao, por desenvolver o
respeito desses direitos e liberdades e por promover, por medidas
progressivas de ordem nacional e internacional, o seu reconhecimento
e a sua aplicao universais e efetivas tanto entre as populaes dos
prprios Estadosmembros como entre os povos dos territrios
colocados sob a sua jurisdio.

Apesar de a DUDH igualar homens e mulheres em relao a direitos, durante

muitos anos, a avaliao sobre o devido cumprimento das normas expostas na Declarao no

12
MURARO, Rose Marie. A Mulher no Terceiro Milnio. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos: 1995.
p.127-129
13
CHINCHILLA, Nura. Mulher, trabalho e famlia. Disponvel em:
http://www.portaldafamilia.org/artigos/artigo448.shtml. Acessado em 13/01/2013.
14
CARVALHO, Jlio Marino de. Os direitos humanos no tempo e no espao: visualizados atravs
do direito internacional, direito constitucional, direito penal e da histria. Braslia: Braslia Jurdica,
1998.

207
tratou especificamente da violao dos direitos humanos das mulheres. Na dcada de 1960, um
conjunto de Convenes Internacionais, no mbito da ONU, introduziram as categorias
homens e mulheres ao tratarem de temas diversos. Dentre esses instrumentos legais esto o
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966, ratificado pelo Brasil em 1992), o Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966, ratificado pelo Brasil em
1992), e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa Rica
(1969, ratificada pelo Brasil em 1992). Contudo, esses importantes instrumentos apesar de
terem sido assinados e ratificados pelo Estado brasileiro posteriormente, foram sequelados em
nosso pas no perodo da uma ditadura militar que se estendeu de meados da dcada de 1960 at
15
o incio da dcada de 1980.

Foi a I Conferncia Mundial da Mulher, realizada no Mxico, em 1975, que

exigiu um compromisso das Naes Unidas para o fim absoluto de qualquer tipo de
discriminao contra as mulheres, quer fosse no trabalho, sade, educao, direitos civis e
polticos, esteretipos sexuais, prostituio e famlia, essa Conveno foi o primeiro
instrumento internacional de direitos humanos especificamente voltado para a proteo das
mulheres. E em 1979, devido as vrias presses feministas de vrios pases, a ONU adota a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as Mulheres. No Brasil, tal
Conveno passa a ser adotada em 1981, sendo ratificada com a Carta Magna de 1988, onde as
mulheres passam a ter seus direitos garantidos em igualdade aos direitos dos homens. O Artigo
3, inciso IV, importante princpio de aplicabilidade imediata, traz luz da justia a necessidade
de no admitir qualquer tipo de diferenciao. O Artigo 5, inciso I, esclarece que homens e
mulheres so iguais em direitos e obrigaes, que reforado no art. 226, 5, que,
definitivamente, marca a exigncia da igualdade entre homens e mulheres. Assim, uma nova
batalha feminista passou a tomar conta do cenrio nacional - a busca pela efetivao dos direitos
conquistados.

3. LEI MARIA DA PENHA

Sobre forte presso mundial, o Brasil, em 07 de Agosto de 2006, promulga a lei

11.340, a conhecida lei Maria da Penha, que triplicou a pena para agresses domsticas contra a
mulher, aumentou os mecanismos de proteo das vtimas e alterou o Cdigo Penal, permitindo
que agressores sejam presos em flagrante ou tenham a priso preventiva decretada.

A histria de Maria da Penha foi objeto de tamanha repercusso internacional

que o Comit Latino-Americano e Caribe para Defesa da Mulher (CLADEM) formalizou

15
BARSTED, Leila Linhares. Os Direitos Humanos na perspectiva de gnero. So Paulo. 2001.

208
denncia Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados
Americanos (OEA).

Em 2001, o Brasil foi condenado internacionalmente atravs de um relatrio da

OEA que imps um pagamento de indenizao de 20 mil dlares em favor de Maria da Penha,
responsabilizando o Estado Brasileiro pela negligncia e omisso em relao violncia
domstica, recomendando a adoo de vrias medidas, entre elas a de simplificar procedimentos
judiciais, penais, diminuindo os prazos processuais de julgados.

Diante da presso sofrida pela OEA, o Brasil viu-se forado a cumprir

convenes e tratados internacionais dos quais signatrio. Esta a razo da referncia que a
ementa da Lei Maria da Penha faz Conveno sobre Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Contra as Mulheres e Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia Contra a Mulher.

16
Extrai-se da Lei Maria da Penha :

Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar

contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause
morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou
patrimonial:
I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de
convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas;
II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por
indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais,
por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem
de orientao sexual.
Art. 6o A violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das
formas de violao dos direitos humanos.
A referida Lei tambm versa sobre as formas de violncia contra a mulher,
que so:
I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua
integridade ou sade corporal;
II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause
dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe
o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes,
comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento,
humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio
contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do
direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade
psicolgica e autodeterminao;
III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a
presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante

16
BRASIL. Lei n 11.340, de 7 de Agosto de 2006. Lei Maria da Penha. Legislao Federal. Stio
eletrnico internet planalto.gov.br

209
 intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou
a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar
qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao
aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou
manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e
reprodutivos;
IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure
reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos
de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos
econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure
calnia, difamao ou injria.

Como visto a nova Lei caracteriza a violncia psicolgica como violncia

domstica. Por conta disso, a vtima passou a usufruir de importantes direitos trabalhistas,
podendo ficar afastada do trabalho por seis meses sem perder o emprego, caso seja constatada a
17
necessidade de manuteno de sua integridade fsica ou psicolgica.

4. CASO GEYSE ARRUDA

E mesmo com a Constituio brasileira dando igualdade de direitos a homens e

mulheres, os casos de desrespeito autonomia feminina so comuns no Brasil, como foi o caso
da estudante de turismo da UNIBAN Geyse Arruda, que foi hostilizada por colegas da
faculdade no dia 22 de Outubro de 2009 por usar um micro vestido rosa. Alm disso, a
UNIBAN decidiu expulsar a jovem, mas recuou aps a repercusso do caso. No anncio da
expulso, a universidade afirmou que "no dia da ocorrncia dos fatos, a aluna fez um percurso
maior do que o habitual aumentando sua exposio e ensejando, de forma explcita, os apelos
dos alunos". Em deciso do TJ-SP, a UNIBAN foi condenada a pagar indenizao no valor de
18
40 mil reais.

um caso polmico, visto que a sociedade brasileira ainda est calcada nos
bons costumes cristos. Mas se permitido a um homem andar sem camisa, por que no seria
para as mulheres? Por que estaria errado usar um vestido curto em uma faculdade? As razes
para tal hostilidade so puramente justificadas pelos costumes, cabendo ento ao bom senso do
juiz ao interpretar casos como este, sem esquecer a liberdade que a Carta Magna de 1988 prega
em tantos artigos de seu texto.

17
GADELHA, Igor. Lei Maria da Penha completa cinco anos com bons resultados.
Jangadeiroonline. 03/08/2011. www.jangadeirosonline.com.br/ceara/lei-maria-da-penha-completa-5-
anos-com-bons-resultados/. Acessado em 04/08/2012.

18
NASSIF, Luis. TJ mantm condenao da UNIBAN no caso Gey Arruda.
http://www.advivo.com.br/blog/luisnassif/tj-mantem-condenacao-da-uniban-no-caso-geisy-arruda.
Acessa em: 05/09/2012

210
5. ESTUPRO COLETIVO NA CIDADE DE QUEIMADAS-PB

Outro caso que chocou a sociedade brasileira foi o estupro coletivo ocorrido na
cidade de Queimadas PB, Conforme as investigaes da Polcia Civil e a denncia feita pelo
Ministrio Pblico da Paraba, cinco mulheres foram estupradas e duas delas assassinadas durante
uma festa. Para a polcia, os estupros teriam sido planejados pelos irmos Luciano e Eduardo dos
Santos Pereira, que teriam convidado amigos para abusar sexualmente de mulheres convidadas de
19
uma festa promovida por eles .

Em 107 pginas de sentena a juza Flvia Baptista Rocha decidiu pela condenao
dos seis homens julgados pelo 'estupro coletivo' de Queimadas. Os seis rus foram sentenciados pelos
crimes de crcere privado, formao de quadrilha e estupro. H ainda Eduardo dos Santos, que
considerado o mentor dos crimes, que ser julgado em jri popular, e trs adolescentes que j foram
20
julgados e cumprem medidas socioeducativas.

um tpico caso onde o machismo/patriarcalismo impera, lembra-nos a Idade

Mdia, onde o homem exercia o pleno poder sobre a mulher. Patriarcado uma forma de hierarquia,
21
onde os homens exercem o poder e as mulheres obedecem. Essa caracterstica de subordinao
feminina na sociedade patriarcal imposta atravs dos papis de pai e de marido. A mulher, s vezes,
exerce autoridade vinculada ao papel de me em oposio aos outros papis familiares em que
subordinada, como por exemplo: de esposa, filha, irm ou tia. Nos dias atuais, observa-se que, na
Civilizao Ocidental at recentemente o patriarcado era a forma que prevalecia na hierarquia de
gnero e que hoje diferente, uma vez que pessoas do sexo masculino ou feminino podem
desempenhar esse papel. Assim, a mulher torna-se tambm chefe de famlia, embora tal competncia
social permanea como atributo considerado masculino, forma esta que ainda contribui para
22
explicarmos as atrocidades que muitos homens cometem contra as mulheres.

19
SINSIO, Valria. Invaso a festa seguida de estupros e mortes no interior da Paraba foi
"armada", diz polcia. UOL. 13/02/2012. www.noticias.uol.com.br/ cotidiano/ultimas-
noticias/2012/02/13/invasao-a-festa-seguida-de-estupros-e-mortes-no-interior-da-paraiba-foi-armada-diz-
policia.htm
20
RANGEL, Taiguara. Juza condena seis rus por 'estupro coletivo' em Queimadas, na Paraba.
Disponvel em: http://g1.globo.com/pb/paraiba/noticia/2012/10/juiza-condena-seis-reus-por-estupro-
coletivo-em-queimadas-na-paraiba.html. Acessado em 27/01/2013.
21
STREY, M. N... et al. Psicologia Social contempornea: livro texto. Petrpolis, RJ: Vozes, 1998.
22
GOMES, Manoel William Ferreira. Gnero: machismo e submisso. Cincias Humanas em Revista,
v.6, n.1, So Luis/MA, 2008 - ISSN 1678-8192

211
6. MARCHA DAS VADIAS

E um movimento que vem repercutindo muito na sociedade brasileira a Marcha

das Vadias, que reivindica a afirmao da mulher na sociedade e tem como um dos lemas a frase
meu corpo, minhas regras, ressaltando a liberdade de escolha que as mulheres possuem com o aval
da Constituio Federal/88.

O movimento conhecido por SlutWalks teve incio em Abril de 2011, em Toronto,

Canad, na Escola de Direito Osgode Hall. O protesto iniciou-se como represlia de estudantes da
universidade em relao ao discurso de um policial numa palestra sobre segurana pblica. O policial,
advertindo as estudantes do sexo feminino a tomarem precaues para diminurem as chances de
serem vtimas de crimes sexuais, fomentou uma grande polmica, reafirmando um discurso sexista de
dupla vitimizao. Tal discurso busca colocar parcela ou porcentagem da culpa por ocorrer uma
agresso sexual na conduta, vestimenta e at no comportamento social da mulher, nos remetendo ao
caso Geyse. Afirmou o policial em seu discurso, - Disseram-me que eu no deveria dizer isso, mas
23
as mulheres deviam evitar se vestir como vagabundas, para no se tornar vtimas...

Com isso, o movimento Marcha das Vadias tem a inteno de esclarecer que o
estupro ocorre como forma de imposio de poder, forma de perpetuar a dominao masculina sobre
o corpo feminino e no como algo orgnico do homem, como algo biolgico. As manifestantes
gritam por justia, as manifestantes gritam pelo fim da dupla vitimizao feminina, gritam contra o
preconceito, gritam contra a estigmatizao que socialmente imposto e sobre a disposio do corpo
que imposta pelo sistema patriarcal. Gritam pela liberdade de se vestir, de expor seu corpo, sua
feminilidade, sua sexualidade de forma independente. Gritam pela punio e pelo fim da associao
de uma violncia conduta da vtima.

A frase do policial Cuidado para no ser estuprada deu lugar ao grito das mulheres
No estupre. O movimento prope uma reflexo sobre a forma de educao masculina. Esta
deveria mudar seu enfoque para a no agresso, a no violncia e respeito. Respeito a que? Ao corpo
feminino principalmente. O saber que o corpo das mulheres sempre seguiu um no reconhecido meu
24
corpo, minhas regras.

23
HASHIMOTO, rica Akie. Marcha das Vagabundas. 2011. Disponvel em:
<http://www.ibccrim.org.br/site/noticias/conteudo.php?not_id=13815> . Acesso em: 30/01/2013.
24
RODRIGUES, Rafaela. A vez das Mulheres. Mulheres em Marcha: seguiremos em marcha at que
todas sejamos livres. Data de publicao: 30 de agosto de 2011. Disponvel em: <
http://mulheresemmarcha.blogspot.com/2011/08/um-relato-pessoal-sobre-marcha-das.html>. Acesso em:
26/01/2013.

212
 No Brasil o movimento feminista vem ganhando as ruas de cidades grandes, em
2012, a Marcha das Vadias ocorreu em cerca de 20 cidades simultaneamente, incluindo, So Paulo,
25
Rio de Janeiro, Braslia, Florianpolis, Macei, Joo Pessoa e tantas outras.

CONSIDERAES FINAIS

Analisando o trabalho exposto, percebe-se que os aspectos histricos de dominncia

patriarcal ainda perduram nos dias atuais, mesmo que as leis atuais, como a Declarao Universal dos
Direitos Humanos e a atual Constituio brasileira, versem sobre a igualdade de direitos entre homens
e mulheres, no permitindo atitude contrria. E Nota-se tambm no trabalho a necessidade de se
discutir os casos de desrespeito s mulheres e os avanos jurdicos que a sociedade vem apresentando
para que mais homens e mulheres que se indignam com o desrespeito aos direitos de igualdade entre
gneros possam reivindicar a sua real efetivao.

Muitos homens e mulheres tambm se indignam com o caso Geyse Arruda,

culpando-a pela hostilidade, j que ela poderia ter usado um vestido menos chamativo, mas tal
pensamento s corrobora com o machismo, visto que a mulher no teria direito de usar qualquer
roupa, devido ao risco da sociedade no compreend-la.

A exposio do trabalho tambm serviu para alertar aos alunos do Projovem Urbano
Arapiraca/AL a respeito dos direitos iguais que homens e mulheres tm e que esto resguardados na
Constituio Federal de 1988, e que mesmo assim, so desrespeitados diariamente em nosso pas.
Para diminuir os casos de violncia contra as alunas do Projovem, foi apresentada a famosa Lei Maria
da Penha, que trouxe rigidez e eficincia ao combate dessa discriminao.

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25
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24 jan 2013.

215
 OS TRANSEXUAIS NO IR E A TRANSGENITALIZAO: BUSCA POR
UMA IDENTIDADE DE GNERO OU IMPOSIO RELIGIOSA?

rika Magalhes
**
Lorena de Melo Freitas

RESUMO : A transgenitalizao um procedimento cirrgico realizado em pessoas que,

dispondo do seu prprio corpo, buscam integrar a identidade sexual psicolgica e os caracteres
sexuais apresentados pelo sexo biolgico. Consiste numa correo cirrgica da genitlia
externa, e dos caracteres sexuais secundrios, realizada a partir de um diagnstico de
transexualismo. A busca por essa tcnica em clnicas especializadas nesse tipo de cirurgia tem
aumentado, refletindo a crena de que o transexualismo uma doena tratvel cirurgicamente, o
que refora a utilizao do argumento cientfico para justificar e moldar o que foge ao binrio
masculino/feminino. Assim, o presente artigo pretende verificar o que leva o Ir a ter altos
ndices desse tipo de cirurgia, uma vez que um pas sem liberdade sexual e de forte influncia
religiosa nas regras de convivncia social. A percepo do real sentimento que obriga esses
jovens a modificarem bruscamente o corpo em busca de uma identidade sexual ocorrer a partir
das experincias de pacientes que se submeteram a essa cirurgia, relatado no documentrio Os
transexuais no Ir, que registra o preconceituoso caminho percorrido por jovens islmicos, que,
imbudos de fortes preceitos religiosos, buscam uma definio do seu papel na sociedade, para,
assim, poder viver de acordo com os dogmas da sua religio.

PALAVRAS-CHAVE: Transgenitalizao; Identidade Sexual; Religio.

ABSTRACT: The sex reassignment surgery is a surgical procedure performed on people who,
using their body as they please, seek to integrate psychological sexual identity and sexual
characters presented by biological sex. It consists of a surgical correction of the external
genitalia and secondary sexual characters, performed from a diagnosis of transsexualism. The
pursue for this technique in specialized clinics has increased, reflecting the belief that
transsexualism is a surgically treatable disease, which reinforces the use of scientific argument
to justify and shape which is beyond the male/female binary. Thus, this article aims to verify
which leads Iran to have high levels of this type of surgery, since it is a country without sexual
freedom and strong religious influence on the social rules of coexistence. The perception of the
real feeling that forces these young people to abruptly alter the body in search of a sexual

Mestranda em Direitos Humanos pela Universidade Federal da Paraba (UFPB), bolsista pela CAPES e
advogada.
**
Professora doutora adjunta II CCJ/UFPB, coordenadora da rea de Direitos Humanos do PPGCJ,
lidera o grupo de pesquisa: Realismo Jurdico.

216
identity occurs from the experiences of patients who have undergone this surgery, reported in
the documentary Be like others, which records the biased path taken by young Islamists, who,
imbued with strong religious precepts, seek a definition of their roles in society is thus able to
live according to the tenets of their religion.

KEYWORDS: Sex Reassignment Surgery; Sexual Identity; Religion.

INTRODUO

Esse trabalho foi fruto de reflexes e pesquisas a partir de um documentrio,

originalmente intitulado Be like others, da diretora Tanaz Eshaghian, onde foi apresentado no
Festival Sundence de cinema independente em janeiro de 2008, e exibido no Brasil pelo canal
de televiso GNT, com o ttulo Os transexuais no Ir.

O documentrio relata um pouco da rotina e das angstias sofridas por alguns

jovens que decidiram mudar de sexo e esto no moroso, burocrtico e preconceituoso processo
de realizao da cirurgia de transgenitalizao.

Alguns personagens sero objeto dessa anlise que pretende investigar, a partir
dessas pessoas que procuram mudar de sexo, se a submisso transformao cirrgica do corpo
uma busca por uma definio de identidade de gnero ou uma alternativa para insero na
sociedade a partir da submisso a um sistema religioso rgido. Como resposta prvia ao
problema de pesquisa formulado, tem-se que a cirurgia de mudana de sexo a nica alternativa
que os gays, lsbicas, bissexuais, transexuais, e todas essas formas estranhas ao binrio
homem/mulher, encontraram de serem reconhecidas como pessoas, submeterem-se ao sistema e
terem direitos na sociedade islmica.

A estrutura textual desenvolve-se da seguinte forma, no primeiro tpico o objetivo

traar um perfil de como a sexualidade encarada pelo islamismo, visando demostrar como
toda essa construo de gnero est fundamentada no binrio homem/mulher. No segundo
momento ser discutido o que seria o transexual e a mudana de sexo; para s ento, num
terceiro tpico acontecer a anlise do documentrio, onde ser testada nossa hiptese de que a
transgenitalizao uma imposio religiosa, contrariando o direito de escolha de gays,
lsbicas, bissexuais, transexuais.

1. A SEXUALIDADE E O ISLAMISMO

A sexualidade envolve muito mais que as preferncias sexuais. Engloba valores

culturais, sociais e religiosos, bem como permeia o psicolgico do indivduo, para se constituir
como conceito. Significa mais que sexo. Conceitos como educao sexual, construo da
identidade sexual e de gnero, poligamia, monogamia, rgos sexuais, masturbao, Doenas

217
Sexualmente Transmitidas, casamento, prostituio etc., so espcies contidas nesse gnero que
a sexualidade.

A noo de sexualidade construda ao longo da vida do indivduo; ela tem incio

quando criana, na percepo de situaes que na nsia de obter conhecimento, faz
questionamento e indagaes aos pais. Nesse caminho de orientao, atitudes e punies
repressivas em relao alguns comportamentos normais e esperados, como manipular fezes,
toque das genitlias, uso de palavres, entre outros, podem ser praticadas pelos genitores,
acarretando situaes conflitivas no mbito sexual do indivduo quando adulto (LIMA, 2010,
p.23).

Assim, a construo do masculino e feminino vai sendo formada e fortalecida a

partir de parmetros culturais, sociais e religiosos que vo reprimindo, moldando, punindo e
fantasiando a construo da sexualidade, transformando o sexo, e tudo que a ele se relacione, ou
que fuja do binrio homem/mulher, em algo nojento, sujo e proibido.

Por mais que o ser humano seja livre para escolher qual o papel que desejaria
exercer, seja como homem ou como mulher, a presso social no sentido de direcionar
obedincia ao binmio masculino/feminino. Nesse sentido, quando o comportamento difere
dessa previso, prticas discriminatrias so comuns para reprimir o que estranho, abjeto
e diferente; recorre-se, inclusive, praticas de agresses verbais e fsicas.

nesse sentido que esto inseridos a maioria dos pases de f mulumana.

Conceitos como orientao sexual e identidade de gnero so novos e sem fundamento legal, tal
fato os coloca alheios s discusses sobre prticas discriminatrias relacionadas atuao de
gnero. Eles acreditam que a legitimao da homossexualidade e outros desvios de condutas
sexuais so valores ocidentais, ou seja, uma forma de imposio cultural do ocidente para a
comunidade islmica.

1
Em pases como o Ir, Turquia, Tunsia, Om etc., onde predominam o islamismo ,
atitudes, que vo desde agresses verbais (como insultos homofbicos) a fsicas (como
espancamento, apedrejamento, enforcamento, estupro coletivos etc.), so cometidas contra
indivduos que no tm uma identidade de gnero definida, dificultando a legitimao de
condutas pessoais e do prprio homossexualismo. Essas prticas so aceitas culturalmente, pois
esses pases reconhecem que a liberdade sexual no se relaciona com os direitos humanos;

1
Para mais informaes consultar
http://answers.yahoo.com/question/index?qid=20080226161546AAgNu7D. Acesso em: 08 dez 2013.

218
uma tentativa dos ocidentais universalizarem suas concepes particulares e de impor seus
2
valores ao mundo .

Antes de dar prosseguimento ao que se prope a discusso, faz-se imperioso

observar a diferena que existe entre construo de identidade gnero e a de identidade sexual.
Esta ltima remete ideia de que os papis sociais so referenciados a partir da genitlia e
caracteres sexuais secundrios, e a atuao em sociedade deve obedecer ao binrio
masculino/feminino. Enquanto que a identidade de gnero um conceito mais abrangente.

O gnero construdo a partir das identidades de homem e de mulher. Os

comportamentos dessas identidades subjetivas vo sendo construdos considerando as regras
culturais impostas pela sociedade (SCOTT, 1990). Esta, por sua vez, tenta induzir a ideia de que
comportamentos entre homem e mulher advm de uma diferenciao natural, biolgica, na
verdade esse fato uma formulao ideolgica para tentar justificar a segregao dos
comportamentos masculino e feminino.

Para Judith Butler (2003) o gnero performativo, constitui a identidade que o

indivduo pretende ser. Para a autora, o feminino e o masculino so caractersticas que se
adquire dentro de uma estrutura social rgida e reguladora, que, como o passar do tempo, precisa
ser reafirmado e repetido para que ocorra a naturalizao dos comportamentos prprios do
homem e da mulher (BUTLER, 2003, p.33).

3
Ao dividir sexo e gnero , e afirmar que "talvez o sexo sempre tenha sido o gnero,
de tal forma que a distino [...] revela-se absolutamente nenhuma" (BUTLER, 2003, p. 26),
colocando as duas categorias num mesmo patamar, evidencia que a sua verdadeira ideia no a
construo de uma polarizao de conceitos que na verdade se complementam, mas afirmar que
ambos so decorrentes de um discurso cultural.

Assim, a anlise do documentrio, a ser realizada no terceiro tpico desse artigo,

parte do pressuposto de que sexo e gnero so categorias distintas, e que, portanto, a cirurgia de
ressignificao sexual mais do que a busca por uma genitlia que conforte a vontade do
indivduo de exercer o papel masculino ou feminino na sociedade; a desconstruo e
reconstruo da atuao do seu papel social, a partir da transformao do esteretipo pretende-
se atingir uma identidade de gnero.

2
Informaes retiradas do Jornal de Todos os Brasis, da matria Pases islmicos abandonam debate na
ONU sobre liberdade sexual de Luis Nassif.
3
Essa distino foi o incio dos questionamentos da autora acerca do conceito de mulher como
instrumento de luta das teorias feministas formuladas at ento.

219
2. O TRANSEXUALISMO E A TRANSGENITALIZAO

O transexualismo considerado pela Organizao Mundial da Sade como um

transtorno de identidade de gnero. De acordo com a classificao internacional de doenas,
4
verso 10 (CID-10), o transexualismo est catalogado para fins de diagnstico, possuindo
assim um tratamento, atravs de dosagens hormonais e cirurgias transformadoras dos rgos
genitais. H mdicos que acreditam em cura, mas essa seara discursiva foge ao aspecto da
anlise pretendida nesse trabalho.

No Brasil, a resoluo do Conselho Federal de Medicina n 1.652/2002, que dispe

sobre a cirurgia de transgenitalismo, em seu art. 3, define critrios para que o mdico possa, ao
examinar o paciente, perceber e diagnostic-lo, se ele apresentar: desconforto com o sexo
anatmico natural; desejo expresso de eliminar os genitais, perder as caractersticas primrias e
secundrias do prprio sexo e ganhar as do sexo oposto; permanecer com esses distrbios de
forma contnua e consistente por, no mnimo, dois anos; e apresentar ausncia de outros
transtornos mentais. Alm disso, determina que as cirurgias de transformao teraputica da
5
genitlia sejam realizadas apenas em hospitais universitrios ou pblicos, aps dois anos de
6
avaliao clnica e psicolgica por uma equipe multidisciplinar . Ressaltando-se, ainda, a
necessidade de existir uma Comisso tica constituda de acordo com a legislao vigente.

Dessa forma o transexual tratado como portador de um desvio psicolgico

permanente de identidade sexual, com rejeio do fentipo e tendncia automutilao e
ou auto-extermnio, ou seja, o transexualismo tratado pela lei brasileira como uma doena, e,
como tal, passvel de cura.

Percebe-se, aps a leitura dessa resoluo o forte argumento cientfico para

justificar a cirurgia como um marco para a mudana de gnero. Ao elencar os princpios para
fundamentar a construo de uma sociedade contrasexual, Beatriz Preciado (2011, p. 31)
defende, dentre outros pontos, que as operaes no deveriam ser realizadas com o escopo de

4
O cdigo que referencia a doena, de acordo com o CID-10 F64.0.
5
Literalidade da expresso utilizada pelo legislador nas consideraes da Resoluo n 1.652/2002 do
Conselho Federal de Medicina (CFM).
6
O artigo 4 da Resoluo n 1.652/2002 do CFM, assim dispe: Que a seleo dos pacientes para
cirurgia de transgenitalismo obedecer a avaliao de equipe multidisciplinar constituda por mdico
psiquiatra, cirurgio, endocrinologista, psiclogo e assistente social, obedecendo os critrios abaixo
definidos, aps, no mnimo, dois anos de acompanhamento conjunto: 1. Diagnstico mdico
de transgenitalismo; 2. Maior de 21 (vinte e um) anos; 3. Ausncia de caractersticas fsicas
inapropriadas para a cirurgia.

220
remeter ideia de uma coerncia masculina ou feminina, uma vez que, para ela os corpos no
7
deveriam ser heterocentrados . Mas, na prtica, considerando a realidade brasileira e a islmica,
o Estado age como garantidor e mantenedor da estrutura heterossexuada, e as cirurgias so
realizadas exatamente no sentido contrrio ao defendido pela autora; feita para corrigir o
que foge normalidade.

Outra preocupao trazida pela autora que a mudana de sexo no deve ser
imposta de acordo com modelos anatmicos-polticos fixos de masculinidade e feminilidade.
Para ela, no h razo para que o Estado garanta a mudana de sexo em detrimento de outras
cirurgias que tambm servem, mutatis mutante, para ressignificao do corpo, como, por
exemplo, uma cirurgia esttica no nariz (PRECIADO, 2011, p.31).

Assim, quando a lei brasileira estabelece para o homossexualismo parmetros

definidos para o seu diagnstico, e coloca a realizao da cirurgia como a etapa mais
8
importante no tratamento de pacientes com transexualismo porque corrige a genitlia,
alm de entronizar o discurso cientfico para justificar o que est fora do binmio sexual
(homem/mulher) , reflete a ideologia poltica, anatmica e religiosa imposta pelo Estado, que
preserva, mantm e reafirma o padro social.

Toda essa viso do Estado brasileiro discutida at o momento pode ser transportada
para o caso das cirurgias de trangenitalizao realizadas no Ir, que ser objeto de anlise no
prximo tpico. Observa-se, preliminarmente, que, a partir dos casos trazidos pelo
documentrio, todo o procedimento referente cirurgia de transgenitalizao realizado no Ir,
mais especificamente em Teer, controlado pelo Estado, seja por intermdio de leis ou de
custeio; o fator preponderante de diferenciao, que no existente nos pases ocidentais, a forte
imposio religiosa.

3. O TRANSEXUALISMO NO IR: O DOCUMENTRIO

O documentrio, originalmente intitulado Be like others, da diretora Tanaz

Eshaghian, apresentado no Festival Sundence de cinema independente em janeiro de 2008, foi
exibido no Brasil pelo canal de televiso GNT, com o ttulo Os transexuais no Ir.

O documentrio feito numa conhecida clnica particular em Teer, capital do Ir,

onde as cirurgias so realizadas pelo mdico cirurgio Bahran Mir-Jalili. Em pouco mais de

7
Corpos heterocentrados so aqueles corpos que possuem a clssica diferenciao entre masculino e
feminino.
8
Fragmento extrado da Resoluo n 1652/02 do CFM.

221
cinquenta minutos, registrada a rotina de alguns jovens, pacientes da clnica, que desejam
mudar de gnero atravs cirurgia de trangenitalizao, pois acreditam ser a nica forma de se
redimir do erro que cometeram ao fazer mau uso dos corpos, e assim, encontrar a salvao.

O Ir incentiva as operaes de mudana de sexo por considerar que todo

homossexual nasce como um esprito diverso ao corpo que o pertence e que eles so vtimas de
uma doena curvel atravs da cirurgia. Essa viso foi apresentada, em 1984, atravs de um
decreto religioso, imposto pelo aiatol Ruhollah Khomeini, que tornou lcita a
transgenitalizao. Aps a sua morte, a beno aos transexuais prevaleceu porque h a crena
de que o Ir, onde dominante o islamismo xiita, o local onde melhor absorve a mensagem
divina.

No direito islmico existe uma confuso dos valores seculares e religiosos na

busca por justia e bem-estar social. Nesse sentido a lei divina aplicada ao homem, a Shariah,
prevalece e abrange todos os mbitos da vida do indivduo islmico, o Criador Supremo, que
regula as leis naturais, no pode ser excludo das leis dos homens (HANINI, 2007, p.10). Assim,
a Shariah a lei divina que regula a relao entre os homens e entre o homem e Deus. Suas
fontes so as prescries normativas presentes no Alcoro, livro sagrado, e os ensinamentos de
9
Muhamad Ibn Abdullah , o profeta, compilados em livros.

10
A crena em prescries literais decorre na aceitao da ideia de que os livros
11
foram revelados por Deus aos profetas , isso alicera todo o sistema de vida do indivduo
12
islmico construdo nos pilares da crena e da religio .

9
Esses ensinamentos constituem o Sunnah. Constitudo por vrios livros, trata-se de uma compilao da
descrio de como o profeta praticou e ensinou as prescries enviadas por Deus e trazido at ao homem
atravs do Alcoro. O Alcoro o fundamento da lei islmica, tem precedncia sobre o Sunnah, consiste
nas palavras exatas de Deus. dividido em 108 suratas, sendo cada uma dividida em versculos. O
Sunnah, por sua vez, explica e detalha os ensinamentos gerais contidos no Alcoro, para que o fiel possa
colocar em prtica os ensinamentos de Deus, por isso a sua obrigatoriedade. Mais detalhes disponvel em
http://www.islamreligion.com/articles/655/. Acesso em: 09 dez 2103.
10
Louvado seja Deus que revelou o Livro ao Seu servo, no qual no colocou contradio alguma..
Passagem retirada da surata intitulada de A caverna, versculo 1. Mais detalhes consutar:
http://sbmrj.org.br/alcorao/leia-e-ouca-o-alcorao. Acesso em: 10 dez 2013.
11
No princpio os povos constituam uma s nao. Ento, Deus enviou os profetas como alvissareiros
e admoestadores e enviou, por eles, o Livro, com a verdade, para dirimir as divergncias a seu respeito,
depois de lhes terem chegado as evidncias, por egostica contumcia. Porm, Deus, com a Sua graa,
orientou os fiis para a verdade quanto quilo que causa das suas divergncias; Deus encaminha quem
Lhe apraz senda reta. (ALCORO, surata A VACA, versculo 213)

222
 Fazendo uma aproximao da regulamentao do Estado Iraniano com o a
realizada no Brasil sobre a prtica da cirurgia de transgenitalizao, afirma-se que tanto o
Estado brasileiro como o iraniano controlam a manuteno do binrio homem/mulher e
consideram o transexualismo como uma doena, mas o Ir vai mais alm.

A lei brasileira permite que a cirurgia seja realizada apenas nos transexuais, que
so diagnosticados atravs de critrios definidos, mediante laudo mdico, avaliao de uma
equipe multidisciplinar durante dois anos e idade mnima. Os homossexuais, bissexuais,
travestis etc., todas essas formas diferentes da categoria transexual no se encontram na
prescrio legal e podem exercer a identidade de gnero de forma livre.

Enquanto que, no Ir, os homossexuais, e todas as categorias que fogem ao que

seja homem e mulher, so considerados doentes, acometidos por um mal curvel apenas
mediante a cirurgia de transformao das genitlias, tanto masculina como feminina.

Ao tecer consideraes sobre o os indivduos intersexuais, Beatriz Preciado (2011,

p. 119) discorre sobre a fragmentao do corpo, que ocorre atravs de um processo que ela
denomina de invocao performativa. A primeira interpelao performativa ocorre antes mesmo
do nascimento, quando o mdico, na tentativa de evitar qualquer dvida para os pais da futura
criana, e imbudo de cientificismo, determina o sexo do recm-nascido. Atravs de nomes,
objetos e cores a interpelao performativa vai se desenvolvendo. Essa a primeira mesa de
13
operao performativa .

Num momento posterior, os efeitos dessa interpelao no s performativa, recai

sobre os corpos, que evidenciado nas operaes da transexualidade, que para mudar de
denominao exige-se um recorte fsico do corpo. Essa a segunda ressignificao, que
coloca o corpo em uma nova ordem de classificao e redesenha os rgos de maneira que se
produza uma coerncia to heterossexual quanto a primeira (PRECIADO, 2011, p.120).

No documentrio vrios personagens passam por essa dupla ressignificao de

gnero. guisa de exemplo, cita-se Vida, paciente antigo da clnica que teve sucesso na
recuperao de sua cirurgia e que desenvolve um trabalho de aconselhamento aos novos
pacientes e familiares. Ela fala sobre a importncia da realizao da cirurgia para uma

12
So eles: o testemunho; a orao; o zakat; o jejum no ms de Ramadan; a peregrinao a Kaaba, em
Meca. Optamos por no aprofundar a discusso nos pilares da religio por entender que o
aprofundamento em tais prescries prticas direcionaria a discusso para uma seara diversa a proposta
do trabalho. Assim, para maiores aprofundamentos consultar: http://sbmrj.org.br/islam/pilares-da-
religiao/a-shahada-o-testemunho-de-fe. Acesso em 09 dez 2013.
13
Expresso utilizada literalmente no texto de Beatriz Preciado.

223
reocupao de um espao social e religioso, mas deixa claro que se no Ir existisse liberdade
sexual, os nmeros de pacientes que se submetem a esse procedimento no seria to alto.
Ressalta ainda que se ele tivesse escolha no teria modificado seu corpo.

Vida nasceu homem e foi criada como homem, dentro de todos os padres sociais
esperados, mas, na adolescncia sentiu a necessidade de construir outra identidade de gnero, o
que culminou no recorte do corpo, conforme Preciado, passando pela segunda ressignificao.

O jovem Anoosh, pode ser outro exemplo dessa dupla transformao performtica.
Em busca de sua verdadeira identidade de gnero, ele pretende redesenhar seu corpo para viver
conforme a religio islmica permite. Em todos os dilogos, h uma forte convico de que se
ele fizer a cirurgia seu namorado, Ali, no ter mais vergonha dele e assumir o namoro, pois da
forma como esto, dois seres com corpos iguais, eles so vtimas de agresses e discriminaes
pela sociedade. O namorado ainda afirma que no consegue se relacionar sexualmente com
Anoosh porque ele no gosta de homem, mas de mulher. Para Ali, a relao s poder
prosseguir aps a realizao da cirurgia.

Ainda analisando Anoosh, h um conflito relevante com a me, que, muito

religiosa, acha que o filho no pode ir contra a vontade de Deus. Para ela, se ele foi feito
homem, ele deve ser homem. A frustrao materna de t-lo criado para ser o homem da casa
porque ele o mais velho , e a insegurana dela diante da possibilidade do filho perder
privilgios na sociedade, o motivo para constantes atritos entre ambos.

Outro jovem que vive em constante conflito Ali Askar. Ele deseja passar por todo
procedimento cirrgico para ser uma mulher islmica, porque ele se encontra num estado de
segregao social. Rejeitado pela famlia, morando de favor com amigos e sem conseguir
emprego estvel, esse jovem recorre cirurgia na esperana de ter o mnimo de cidadania e
respeito perante a sociedade e a famlia. Ele acredita que a cirurgia pode devolver sua
dignidade, mas no demonstra em suas colocaes a certeza de que quer realmente modificar
seu gnero.

Atravs dos dilogos de Ali Askar, resta claro que esse jovem islmico no queria
modificar seu corpo, ele o faz pela forte imposio religiosa no pas que vive, mas se pudesse
viver em outro lugar que aceitasse a sua escolha de gnero, ele no optaria pela
transgenitalizao. Tal fato comprovado, quando, ao final do documentrio, ele chora
profundamente arrependido do que fez com seu corpo.

Percebe-se, ento, que os personagens centrais do documentrio, Vida, Anoosh e

Ali Askar, no tiveram a liberdade para escolher a identidade de gnero que realmente queriam,
seja pela insegurana de no se reconhecerem como so ou pela falta de liberdade sexual; o

224
fator preponderante nas decises foi a obedincia aos preceitos religiosos, que aliceram a
sociedade islmica no Teer, confirmando a hiptese inicialmente sustentada.

CONCLUSO

guisa de concluso, com base nos argumentos trazidos, e a partir da construo

dos personagens do documentrio de Eshaghian, apresentado no Brasil com o ttulo de Os
transexuais no Ir, percebe-se que a falta de liberdade para a escolha da identidade de gnero, e
a forte imposio da religio islmica, leva jovens iranianos a submeterem-se a
transgenitalizao.

Assim, a transformao cirrgica do corpo mais do que uma ressignificao de

identidade de gnero, uma busca para insero nos valores e modelos impostos pela sociedade
reafirmados e reforados pelo Estado iraniano ; bem como uma atinncia submisso de um
sistema religioso rgido, confirmando a hiptese inicialmente levantada, de que a realizao da
transgenitalizao a nica alternativa que os gays, lsbicas, bissexuais, transexuais, e todas
essas formas estranhas ao binrio homem/mulher, encontraram de serem reconhecidas como
pessoas, submeterem-se ao sistema e terem direitos na sociedade islmica.

REFERNCIAS

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225
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226
 NOVOS DISCURSOS
CONSTITUCIONAIS,
INTERCULTURALIDAD
E E DIREITOS
HUMANOS

227
A MAGISTRATURA E SEUS INTELECTUAIS ORGNICOS: IMPLICAES
PARA A EFETIVAO DOS DIREITOS HUMANOS ECONMICOS,
SOCIAIS E CULTURAIS
*
Paulo Henrique Tavares da Silva

RESUMO:Este trabalho utiliza as categorias de anlise poltica e social concebidas por Antonio
Gramsci, especialmente aquelas relacionadas com a formao do senso comum e o papel
desempenhado pelos intelectuais orgnicos em tal processo, visando demonstrar a insuficincia
das teorias da argumentao jurdica quando transpostas para o discurso dos direitos
fundamentais. Partindo dos textos constitucionais que vigoraram a partir do fim da Segunda
Guerra Mundial, que privilegiam a ponderao e a razoabilidade em detrimento da legalidade
estrita, observamos que alguns modelos tericos modernamente surgidos para explicar a
justificao da adoo pelo Poder Judicirio desta ou daquela opo, a exemplo das
contribuies de Robert Alexy e Friedrich Mller, embora deixem transparecer que elementos
extrajurdicos contribuem fortemente no contexto da efetivao dos direitos fundamentais,
pecam por no explicar como se d tal influncia. Da a contribuio do materialismo histrico
gramsciano que, voltado para o esclarecimento de como se d a relao entre estrutura
econmica e superestrutura cultural na sociedade capitalista moderna, demonstra como se d o
vnculo entre as concepes de mundo produzidas no mbito da sociedade civil e o
comportamento assumido pela sociedade poltica, estando aqui inserido o poder judicirio e
seus integrantes. Tal abordagem ampliada possibilitar uma explicao racional quanto ao fato
do judicirio conceber os direitos econmicos, sociais e culturais, na prtica, como relativos,
diferentemente dos direitos polticos e civis, cada vez mais entendidos como universais.

Palavras-chave: Direitos Humanos; teoria da argumentao; constitucionalismo; Gramsci.

ABSTRACT: This article uses the political and social categories of analysis thought by
Antonio Gramsci, notably those related to the formation of common sense, as well as the role
played by the organic intellectuals in the process, in order to demonstrate the insufficiency of
the judicial argumentative theories, when they are transferred to the human rights speech.
Looking back at the constitutional texts from the end of the Second World War, which
privileged the ponderation and reasonableness principles in the place of the strict legality, it is
observed that some modern theoretical models raised to explain the justification of the adoption
by the Judiciary Power of this or that option, as an example of the contribution of Robert Alexy

*
Mestre em Direito pela UFPB, Doutorando em Direitos Humanos e Desenvolvimento pela UFPB,
professor do Centro Universitrio Unipe-JP; Escola Superior da Magistratura Trabalhista (ESMAT 13) e
Escola Superior da Advocacia (ESA-PB). Endereo eletrnico: phsilva13@gmail.com.

228
and Friedrich Mller. Even though those theories show that extra-judicial elements strongly
contribute in the context of the effectiveness of human rights, they are mistaken as they do not
explain the influence of those elements. Therefore, the contribution of Gramscis historical
materialism, which clarifies the relation between the economic structure and the cultural super
structure in the modern capitalist society, it also demonstrates the bond between the civil society
world conception and the behavior of the political society, included here the Judiciary Power
and its members. This broaden approach will enable a reasonable explanation about the
Judiciarys conception of economic, social and cultural rights, in practice, as relative, differing
from political and civil liberties, that are more and more seen as universal.

Keywords: Human rights; argumentative theory; constitutionalism; Gramsci.

INTRODUO

O presente estudo utiliza-se das categorias de anlise poltica e social

desenvolvidas por Antonio Gramsci, particularmente a figura dos intelectuais orgnicos,
transpondo-as para o contexto da efetivao dos direitos humanos de cunho econmico, social e
cultural (DESC) por meio das decises judiciais. Trata-se, pois, do uso de um ferramental
terico que, embora possua forte vis sociolgico, apresenta-se necessrio quando se procura
entender de que maneira os juzes interpretam e emprestam condies materializao dos
direitos humanos, possibilitando-se bases slidas anlise crtica de tal fenmeno. Nesse
terreno, onde as prprias normas constitucionais produzidas nas democracias ps-1948
possibilitam interpretaes com espao de discricionariedade maior, em virtude da insero de
catlogos de princpios e metas a serem atingidas pelo Estado, onde os direitos humanos,
individuais e difusos, tornaram-se aspirao universal, preciso entender porque quando se fala
da promoo de mudanas nas estruturas econmicas, prevalece uma relativizao, atrelada
permanncia de formas tradicionais de se conceber institutos jurdicos essenciais, a exemplo da
propriedade privada e da livre concorrncia.

Assim, partindo-se da perspectiva do materialismo histrico, tem-se por objeto

a anlise o processo de formao do comportamento da magistratura nas democracias
capitalistas ocidentais, quando levadas deciso quanto a temas relacionados aos DESC,
identificando o papel exercido pelos intelectuais orgnicos que existem nos quadros do
judicirio como produtores e reprodutores de uma cincia e concepo de mundo alusivo ao seu
ambiente (o jurdico), capaz de gerar um senso comum legitimador de determinada situao
socioeconmica favorvel classe hegemnica e em sintonia com a estrutura econmica.

Busca-se com isso evidenciar a insuficincia das teorias sobre a

argumentao jurdica dos direitos fundamentais, fincadas em sua maioria na busca de uma

229
racionalidade embutida nas decises, oriunda to-somente do ambiente jurdico, desprezando o
papel que os influxos da sociedade civil desempenham tanto no contexto da descoberta do
sentido e alcance das normas, quanto justificao das alternativas que foram escolhidas no
momento em que se exige uma deciso pautada no direito.

1 A PONDERAO DE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO ELEMENTO-

CHAVE DO CONSTITUCIONALISMO PS-POSITIVISTA

Lembra-nos Paulo Bonavides que as Constituies surgidas aps 1948

inauguram um novo Estado Democrtico de Direito, que supera a primazia da legalidade estrita
(cujo pice se deu com a Constituio de Weimar) e toma por base a constitucionalidade,
passando a questo dos direitos fundamentais a ocupar o centro de gravidade da ordem
1
jurdica . Esse novo modelo tem por caracterstica a incluso nos textos constitucionais de um
catlogo de princpios e programas de ao a serem seguidos pelo Estado, que se inspiram na
ideologia prevalecente no momento do processo de formao do texto constitucional, no sendo
raro que a implementao de uma poltica pblica satisfaa um determinado princpio em
detrimento de outro(s). Por isso, como forma instrumental, ergue-se o princpio da
proporcionalidade como fundamento efetivao dos direitos humanos, sendo ele o responsvel
pela adequao dos fins aos meios disponveis, considerando dada situao ftica, da porque a
2
inconstitucionalidade ocorre quando a medida no cabe na moldura da proporcionalidade .
3
Nesse sentido, alerta-nos Lus Roberto Barroso :

A denominada ponderao de valores ou ponderao de interesses a tcnica

pela qual se procura estabelecer o peso relativo de cada um dos contrapostos.
Como no existe um critrio abstrato que imponha a supremacia de um sobre
o outro, deve-se, vista do concreto, fazer concesses recprocas, de modo a
produzir um resultado socialmente desejvel, sacrificando o mnimo de cada
um dos princpios ou direitos fundamentais em oposio. O legislador no
pode, arbitrariamente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro,
sob pena de violar o texto constitucional. Seus balizamentos devem ser o
princpio da razoabilidade e a preservao, tanto possvel, do ncleo mnimo
do valor que esteja cedendo passo.

Em arremate, ainda ressalta aquele autor que a vanguarda do pensamento

jurdico dedica-se, na quadra atual, busca de parmetros de alguma objetividade, para que a
ponderao no se torne numa frmula vazia, legitimadora de escolhas arbitrrias. preciso

1
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 362.
2
Idem, p. 361.
3
BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional: ponderao, Direitos Fundamentais e
relaes privadas. 3ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 32.

230
 4
demarcar o que pode ser ponderado e como deve s-lo . Resta evidente que essa nova
formatao constitucional implica num incremento do poder dado aos juzes quando da anlise
de atos emanados pelo Poder Pblico, muito embora, como adverte Eros Roberto Grau, em
momento algum deve o julgador afastar-se dos estritos limites da norma, pois no texto
constitucional que ele deve identificar e declarar qual seria a soluo mais adequada ao caso
5
concreto, inocorrendo qualquer transcendncia do universo meramente positivo , pois do
contrrio cairamos no decisionismo e no arbtrio. Nessa luta para limitar essa ampla
discricionariedade que lhe outorgaria essa nova maneira de encarar a hermenutica
constitucional dos direitos fundamentais, destacam-se as teorias de Robert Alexy e, mais
recentemente, a metdica estruturante de Friedrich Mller.

Alexy posiciona o problema a partir da perspectiva que a

argumentao/fundamentao jurdica, no limite, sempre diz respeito a questes prticas
(definir-se o proibido, o permitido e o obrigatrio), sendo ela um caso especial do discurso
prtico geral, vinculada ela que lei, ao precedente e dogmtica. Contudo,

[...] essas condies, que podem ser expressas por meio de um sistema de
regras e formas especficas do argumentar jurdico, no conduzem a um
nico resultado em cada caso concreto. Em todos os casos minimamente
problemticos so necessrias valoraes que no so dedutveis diretamente
do material normativo preexistente. Assim, a racionalidade do discurso
jurdico depende em grande medida de se saber se e em que medida essas
6
valoraes adicionais so passveis de um controle racional.

Justamente pretendendo resolver esse dilema contemporneo e essencial para a

efetivao dos direitos fundamentais, Alexy adota uma teoria do discurso prtico racional, que
associa a teoria moral com a teoria do direito, atravs de um modelo procedimental que leve
racionalidade, muito embora no possa jamais se traduzir em um meio destinado a obter uma
nica justificao moral correta, ao contrrio daquilo que propugna Dworkin, por exemplo. Esse
7
modelo procedimental articula-se em quatro nveis , partindo do discurso prtico geral (1),
atravessando o processo legislativo (2) - onde aqui j se exige uma definio de um nico
resultado na formao da norma, chegando-se ao discurso jurdico (3), que aqui j se encontra

4
Idem, p. 33.
5
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 5ed. So Paulo: Malheiros, 2000
p. 116.
6
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p.548.
7
Idem, p. 550.

231
bem mais depurado que o nvel 1, pois sujeito contrio da lei, do precedente e da dogmtica
e, ao fim, o processo judicial (4). Neste ltimo substrato tambm se exige uma deciso, uma
tomada de posio em relao a um caso concreto, que no se reveste em arbitrria justamente
porque derivam de vinculaes racionais estabelecidas nos nveis anteriores.
Fundamentalmente, naqueles dois nveis precedentes (2 e 3) vamos encontrar a base da
argumentao no mbito dos direitos fundamentais (lei, precedente e dogmtica), a partir dela,
no nvel da tomada de deciso jurdica, estabelecemos o discurso de direitos fundamentais, o
processo de argumentao nesse mbito. Ressalta Alexy a esse respeito:

O discurso de direitos fundamentais um procedimento argumentativo que se

ocupa com o atingimento de resultados constitucionalmente corretos a partir
da base aqui representada. Como a argumentao no mbito dos direitos
fundamentais determinada apenas de forma incompleta por sua base. A
argumentao prtica geral torna-se um elemento necessrio do discurso
nesse mbito. Isso significa que o discurso no mbito dos direitos
fundamentais, como discurso jurdico geral, compartilha a insegurana
quanto aos resultados, caracterstica do discurso prtico geral. Por isso, a
abertura do sistema jurdico, provocada pelos direitos fundamentais,
inevitvel. Mas ela uma abertura qualificada. Ela diz respeito no a uma
abertura no sentido de arbitrariedade ou de mero decisionismo. A base aqui
apresentada fornece argumentao no mbito dos direitos fundamentais
uma certa estabilidade e, por meio das regras e formas de argumentao
prtica geral e da argumentao jurdica, a argumentao no mbito dos
direitos fundamentais que ocorre sobre essa base racionalmente
8
estruturada. (destaques nossos).

J F. Mller concebe que a norma no est inscrita to-s no texto legal,

distinguindo duas perspectivas complementares necessrias para aquilo que ele denomina no
apenas de processo interpretativo ou explicativo da norma, mas sim algo absolutamente
necessrio sua concretizao, quais sejam: o programa da norma (formulado no texto da
norma) e o mbito da norma (destacado a partir dos teores materiais a ele relacionados). Nesse
sentido, seguindo a mesma trilha de Alexy, concebe que esse processo detm racionalidade e
uma forma estruturada. Afirma ele:

O processo da implementao prtica de normas jurdicas a casos jurdicos

regulamentados evidencia-se estruturado. Somente em casos-limite (raros e
no caractersticos para o direito constitucional) ele pode ser compreendido
como aplicao, inferncia silogstica ou subsuno. A norma jurdica
mais que o seu teor literal. O teor literal funciona, de acordo com o tipo da
norma, de maneiras distintas, como diretriz e limite da concretizao
admissvel. A interpretao do texto da norma um componente importante,
mas no o nico da implementao de sinais de ordenamento normativo em

8
Ib., p. 573-574.

232
 casos determinados. Por isso no mais devemos falar de interpretao ou
9
explicao, mas sim de concretizao da norma.

No processo de concretizao da metdica estruturante, entram em jogo,

partindo-se da interpretao clssica dos textos legais, os seguintes elementos: a) elementos
metodolgicos strictiore sensu (interpretaes gramatical, histrica, gentica, sistemtica e
teleolgica, bem como princpios isolados da interpretao da constituio) i.e., o
procedimento necessrio fixao do programa da norma; b) elementos do mbito da norma; c)
elementos dogmticos; elementos de teoria; elementos de tcnica de soluo e f) elementos de
10
poltica do direito e poltica constitucional . Ressalta Mller que os elementos listados nas
letras a e b, bem como parte de c, esto diretamente relacionados e referidos a normas, ao
passo que aos restantes cabe uma funo complementar na concretizao. Todavia, aqui j
reside um dos mritos da metdica estruturante, em admitir, expressamente, a participao de
elementos bem mais amplos no atingimento da efetivao das normas de direito fundamental,
isso j a partir daquilo que ele entende por estrutura da norma (conjunto de programa da norma
+ mbito da norma). H nessa teoria o reconhecimento claro de que o intrprete constitucional
necessita ter uma pr-compreenso do mundo que o cerca para atuar na formao do mbito da
norma. Nesse sentido, esclarece Joo Maurcio Adeodato:

O mbito da norma tambm diferencia-se das peculiaridades do conjunto de

matrias por ser uma parte estrutural das prprias prescries do sistema
jurdico, das normas. Aplicando praticamente o conceito de mbito da norma,
pode-se dizer que se compe dos fatos que, diante de um caso a ser resolvido
e dos textos da norma a ele correspondentes, luz de toda a experincia
jurdica acumulada, precisam ser considerados e no podem ser
aleatoriamente escolhidos. Esses fatos no devem permanecer no campo no
obrigatrio do conjunto de matrias ou do mbito da matria; eles no dever
contradizer o programa da norma. Os textos das normas referem-se, por
exemplo, a partes do mundo real, como a imprensa, a cincia, a arte, a
concorrncia, a natureza jurdica do seguro, o curso de doutorado; so
esses cortes da realidade social visados pelo programa da norma ou
11
por ele construdos que Mller denomina o mbito da norma.

Desponta, nos dois modelos acima citados, uma infiltrao de elementos que se
antepem ao processo de aplicao das normas, fato ainda mais potencializado quando se trata
das normas de direito fundamental, dada sua abertura e tantas vezes conflituosidade com outras

9
MLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4ed., So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010, p. 105.
10
Idem, p. 106.
11
ADEODATO, Joo Maurcio. tica & retrica: para uma teoria da dogmtica prtica. 4ed. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 251.

233
disposies programticas contidas em um mesmo texto constitucional. Ou seja, por mais que se
queira emprestar uma racionalidade visando isolar temporalmente o exerccio interpretativo
num momento histrico que beira ao instantneo, os juzes, aqueles que se situam na ponta do
processo de aplicao do direito, carregam para o seu mister elementos que fazem parte da sua
formao intelectual. Isso no novidade para os realistas norte-americanos, pois j dizia
Benjamin Natan Cardozo:

A cada dia, porm, nasce em mim uma nova convico acerca da inevitvel
relao entre a verdade fora de ns e a que vem de dentro. O esprito da
poca, tal como se revela a cada um de ns, muitas vezes nada mais que o
esprito do grupo no qual os acasos do nascimento, da educao, da profisso
ou da comunho de interesses nos deram um lugar. Nenhum esforo ou
revoluo da mente destronar, completa e definitivamente, o imprio dessas
12
lealdades subconscientes.

Igualmente, Manuel Atienza, ao comentar as diversas teorias sobre a

argumentao jurdica surgidas no curso do sculo XX, aponta a insuficincia de cada uma
delas por diversas razes, dentre as quais, e talvez a mais importante, pelo fato de promoverem
uma ciso entre o contexto da descoberta do sentido da norma em relao ao contexto da
justificao, aduzindo que aparentemente o que interessa no apenas a questo de como os
juristas fundamentam as suas decises (isto , qual o tipo de argumentao que eles
consideram servir de justificao para uma deciso), mas tambm a de como eles chegam de
fato a essa deciso (isto , qual o processo mental o processo argumentativo o que os leva
13
a ela) .

Justamente a partir deste ponto, ou seja, da necessidade de ampliarmos nosso

leque de investigao quando se trata de enfrentar o tema da argumentao jurdica nas decises
judiciais, que entendemos ser necessria uma incurso na obra de Gramsci, que em muito pode
nos ajudar quando se trata de buscar a formao dos elementos socioeconmicos que levam ao
consenso no mbito das sociedades capitalistas.

2 A FORMAO DO SENSO COMUM JURDICO E SEU PAPEL QUANDO SE

TRATA DA EFETIVAO DOS DESC

Falecido em abril de 1937, Gramsci no testemunhou as transformaes

advindas aps a Segunda Guerra Mundial, tampouco sua obra maior, Os Cadernos do Crcere,

12
CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 129-
130.
13
ATIENZA, Manuel. As razes do Direito: teorias da argumentao jurdica. 3ed. Landy: So Paulo,
2006, p. 215.

234
escritos no perodo de 1929 a 1935, tivera como moldura o novo modelo de Estado surgido na
segunda metade do sculo XX. No entanto, suas reflexes acerca da articulao entre a
superestrutura cultural e a estrutura econmica no mbito do capitalismo permanecem
despertando interesse daqueles que pretendem apreender o fenmeno histrico em sua
totalidade, identificando as causaes de suas determinaes. As noes de bloco histrico,
hegemonia, sociedade civil, guerra de posio e filosofia da prxis, por exemplo, so capazes de
evidenciar os processos que levaram difuso do capital numa escala mundial, mantendo-se
como forma de produo hegemnica no sculo que se inicia, bem assim a propiciar anlise
em vrias formaes sociais do papel e das mudanas de organizaes sociais como o Estado
e a sociedade civil, o mercado e a famlia e, essa mesma investida cientfica pode estar
associada ideia de autodefesa da sociedade contra a investida desintegradora e atomizante das
14
foras econmicas globalizadoras . Portanto, a obra do clebre sardo desperta interesse, no
apenas como instrumento para a crtica da forma jurdica, mas tambm como formuladora de
uma prxis efetivamente transformadora.

bem verdade que Gramsci no dedica especial ateno ao papel do judicirio,

como componente da sociedade poltica, inserido que est no aparato estatal que exerce a
coero para manter a supremacia da classe dominante (ou fundamental) sobre as subalternas,
cabendo aqui ao direito um papel legitimador e sancionador de condutas. Enquanto Marx
posicionava a sociedade civil como o teatro de operaes no qual se descortinavam as relaes
de produo capitalistas oriundas da noo de propriedade privada dos meios de produo, lugar
onde os homens manifestavam seus instintos mais egosticos, contrapondo a ideia de burgus
noo de cidado (modelo ideal institucionalizado pela superestrutura cultural e jurdica); a
anlise gramsciana reposiciona a sociedade civil no plano superestrutural, indo mais longe,
atrelando-a mesmo a noo de Estado. Para ele, o Estado pode ser representado como o
conjunto da sociedade poltica acrescida pela sociedade civil, ambiente este onde se desenvolve
verdadeiramente a ao poltica, juntamente com a criao, desenvolvimento e disseminao
das concepes de mundo que permitem s classes dominantes dirigir, mediante o
consentimento, os desgnios da sociedade em funo de seus interesses fundamentalmente
econmicos. A sociedade civil identifica-se, na sua concepo, com o conjunto de organismos

14
GILL, Stephen (org.). Gramsci, materialismo histrico e relaes internacionais. Rio de Janeiro:
Editora UFRJ, 2007, p. 61-62.

235
privados destinados a promover a hegemonia poltica e cultural de um grupo sobre toda a
15
sociedade, pautando o contedo tico do Estado .

A manuteno de uma concepo de mundo organizada e uniforme, que fornece

sentido e segurana para a superao das crises cclicas que o sistema capitalista enfrenta, a
chave para a manuteno da hegemonia. Essa maneira sistemtica e racional de ver o mundo
nasce a partir de determinadas concepes filosficas que passam para os demais integrantes da
sociedade atravs dos meios de comunicao da sociedade civil (escola, jornais, entidades de
classe, cinema, modernamente a internet etc.), bem assim pelos aparelhos estatais, que
permitem, ordenam, probem ou estimulam condutas (aqui j se tendo em mente a dimenso
promocional de certas normas nos ordenamentos jurdicos do welfare state). Ou seja, o trabalho
intelectual o responsvel por essa soldagem entre estrutura e superestrutura, promovendo sua
articulao, de maneira que o sistema econmico, na sua totalidade, funcione de maneira
orgnica junto com a superestrutura cultural, poltica e jurdica. Destina-se, pois, a tal categoria
de intelectuais, dupla funo: a obteno do consenso espontneo dado pelas grandes massas
da populao orientao impressa pelo grupo fundamental dominante e, a manuteno do
aparelho estatal que assegura legalmente a disciplina dos grupos que no consentem,
16
utilizando-se, nos momentos de crise, da coero .

Essa fuso entre a estrutura econmica e as superestruturas culturais vai se fazer

presente numa categoria fundamental para abordagem gramsciana representada pelo bloco
histrico. Este nada mais que uma sntese de diversos blocos que gradualmente vo se
formando no seio de uma sociedade, desde o bloco econmico, haurido entre as foras
produtivas e as relaes de produo, passando pelo bloco poltico e o bloco intelectual,
formando um slido sistema de resistncia e imposio das classes dominantes sobre as classes
dominadas ou subalternas. O bloco histrico representa, assim, um momento bem marcado em
que uma determinada classe passa a exercer, claramente, a hegemonia poltica e cultural sobre
outras, ora estabelecendo alianas para manter-se no poder, ou fazendo uso da fora para
aniquilar aqueles que se contraponham sua influncia. Sua formao diretamente derivada da
estrutura econmica e fruto da maneira pela qual se articula a relao do homem com a
natureza.

15
GRAMSCI, Antonio. Quaderni del carcere. Volume terzo (Quaderni 12-29). Torino: Einaudi, 2007,
p. 703.
16
Idem, p. 1519.

236
 No se v em Gramsci uma diferenciao entre a atividade transformadora da
natureza e o trabalho intelectual, decerto da derivando uma das suas principais contribuies ao
materialismo histrico-dialtico, ou seja, o papel do homem ao organizar as foras produtivas,
gerenciando os recursos naturais e o trabalho igualmente um trabalho intelectual. Assim,
desde os substratos mais ntimos de uma determinada sociedade, trabalho e formao cultural
caminham juntos. Da o vnculo orgnico que se estabelece entre estrutura e superestrutura, que
vai perpassar todas as demais instituies da decorrentes. Nada mais natural, portanto, que se
vo formando gradualmente especializaes profissionais decorrentes de um nvel de
conscincia derivado do trabalho, representativo de cada classe que igualmente vai se
especializando. Como uma delas vai se apropriando das foras produtivas e impondo padres
para as relaes de produo e troca das mercadorias socialmente produzidas, j nesse nvel
comea a existir uma imposio que vai se espraiar por todo o tecido social. Gradualmente, d-
se a superao do nvel econmico-corporativo para a construo de um sistema cultural que
represente no plano ideolgico o modelo de explorao implantado na estrutura econmica, a
formao de uma concepo de mundo que favorea essa dominao, j no nvel tico-poltico.
Diz Gramsci:

A relao entre os intelectuais e o mundo da produo no imediata, como

ocorre no caso dos grupos sociais fundamentais, mas mediatizada, em
diversos graus, por todo o tecido social, pelo conjunto das superestruturas, do
qual os intelectuais so precisamente os funcionrios. Seria possvel medir
a organicidade dos diversos estratos intelectuais, sua conexo mais ou
menos estreita com um grupo social fundamental, fixando uma gradao das
funes e das superestruturas de baixo para cima (da base estrutural para o
alto). Por enquanto, podem fixar-se dois grandes planos superestruturais: o
que pode ser chamado de sociedade civil (isto , o conjunto de organismos
designados vulgarmente como privados) e o da sociedade poltica ou
Estado, planos que correspondem, respectivamente, funo de
hegemonia que o grupo dominante exerce em toda a sociedade e quela de
domnio direto ou de comando, que se expressa no Estado e no governo
jurdico. Estas funes so precisamente organizativas e conetivas. Os
intelectuais so os prepostos do grupo dominante para o exerccio das
funes subalternas da hegemonia social e do governo poltico, isto : 1) do
consenso espontneo dado pelas grandes massas da populao orientao
impressa pelo grupo fundamental dominante vida social, consenso que
nasce historicamente do prestgio (e, portanto, da confiana) obtido pelo
grupo dominante por causa de sua posio e de sua funo no mundo da
produo; 2) do aparelho de coero estatal que assegura legalmente a
disciplina dos grupos que no consentem, nem ativa nem passivamente,
mas que constitudo para toda a sociedade na previso dos momentos de
crise no comando e na direo, nos quais desaparece o consenso
17
espontneo.

Esses intelectuais recebem a adjetivao de orgnicos porque mantm estreito

vnculo com a classe fundamental, esta que nasce em decorrncia da prpria estrutura

17
Ib., p. 1518-1519.

237
econmica, ou seja, eles promovem uma direo ideolgica ligada s condies
socioeconmicas historicamente necessrias, apenas na medida em que os movimentos
superestruturais respondam a essas condies orgnicas, sendo o reflexo da estrutura e
18
formando com ela um bloco histrico . No entanto, igualmente pode-se identificar no seio da
intelectualidade aqueles rotulados de tradicionais, que so oriundos de modelos econmicos
ultrapassados, mas permanecem veiculando a concepo de mundo a eles vinculados, do mesmo
modo que existem intelectuais oriundos das classes subalternas que adotam um discurso contra-
hegemnico, visando criar condies para um futura tomada da hegemonia cultural no mbito
da sociedade civil.

Obviamente, o poder judicirio no pode se furtar de ter em seus quadros

intelectuais orgnicos, que do suporte manuteno estrutura econmica no seu mister de
teorizar acerca da aplicao dos direito humanos, especialmente aqueles que dizem respeito
mais de perto s condies econmicas e sociais prevalecentes na sociedade. Analisar como se
comporta tal categoria em seu embate com os intelectuais tradicionais, representantes dos
modelos hegemnicos superados e com a intelectualidade que trava um discurso contra-
hegemnico, afigura-se de suma importncia para a compreenso do fenmeno jurdico atual,
justamente porque tanto no contexto da descoberta do sentido e alcance das normas, quanto
mais no da justificao das decises judiciais, a presena do senso comum, das concepes de
mundo sintonizadas com a racionalidade econmica instalada na sociedade, interfere no
trabalho judicial, sendo mais relevante quando tais percepes passam a ser cristalizadas atravs
de precedentes dos tribunais que, no caso brasileiro, vo se tornando cada vez mais obrigatrios
para os julgadores de primeira instncia, atravs da construo de smulas pelas Cortes
Superiores, algumas com carter vinculante (as do STF) e dotadas do atributo de impedimento
19
recursal .

Bastante sintomtico daquilo que estamos a afirmar o dito pelo Min. Joaquim
20
Barbosa, atual presidente do STF, quando em seu discurso de posse , ocorrida em 22 de
novembro de 2012, afirmou, tratando da durao razovel do processo que se esse princpio
no for observado em todos os quadrantes do Judicirio, em breve suscitar um espantalho

18
PORTELLI, Hugues. Gramsci e o bloco histrico. 6ed. So Paulo: Paz e Terra, 2002, p. 56.
19
Ver artigo 518, 1, do Cdigo de Processo Civil.
20
ntegra do discurso do Min. Joaquim Barbosa, em udio, encontra-se disponvel no site: <
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=224522&caixaBusca=N>. Acesso
em: 13 dez. 2012.

238
capaz de afugentar os investimentos produtivos de que tanto necessita a economia nacional.
Nessa mesma fala, enfatiza o Ministro, que aquele juiz que atua de forma solipsista, isolado da
sua comunidade na qual est inserido, coisa do passado, cabendo no exerccio da judicatura
sopesar e ter na devida conta os valores mais caros da sociedade na qual ele opera, isso sem
perder sua independncia funcional. De um lado, deixa Sua Excelncia transparecer que o
princpio constitucional da durao razovel do processo deve servir, primacialmente, aos
interesses da economia de mercado; noutro lado, recomenda que os juzes saibam interpretar e
manter sintonia com os valores mais caros da sociedade. Tais valores so produzidos no
mbito da sociedade civil e se materializam na produo judiciria, pela via da sociedade
poltica.

Portanto, no mbito jurdico, o que mais interessa justamente esse processo de

formao e difuso desse senso comum, que ir se manifestar quando do trabalho de
interpretao das normas jurdicas ao caso concreto. O prprio ordenamento jurdico,
juntamente com o conjunto de precedentes que lhe do concretude, serve como elemento
educador da sociedade, pautando condutas que igualmente devem estar em sintonia com o
contedo tico e poltico das classes dirigentes. Em sntese, um processo que se retroalimenta
e no pode ser desprezado quando se busca a construo de uma teoria da argumentao
jurdica, particularmente endereada aos direitos fundamentais, estes que, paradoxalmente, se
revelam universais quando se trata da dimenso poltica e civil, mas so fortemente
relativizados e limitados pelos mais variados argumentos econmicos de governabilidade,
quando se trata de emprestar a proteo e efetivao aos direitos econmicos, sociais e culturais.

CONSIDERAES FINAIS

A questo referente efetivao daqueles direitos fundamentais que vo alm

da esfera poltica necessita de uma abordagem filosfica que transcenda anlise dos textos
legais que lhe do suporte. O ato de aplicar a lei no pode mais ser concebido dentro dos
estreitos limites silogsticos, cabendo ao julgador, ao fundamentar suas decises, ter
preocupaes igualmente com a legitimidade dos seus atos, no apenas naquilo que toca
investidura do juiz como intrprete abalizado da norma, tambm quanto ao impacto que este ou
aquele entendimento v causar no ambiente social (sociedade civil). O que se pretendeu
evidenciar neste estudo que as categorias concebidas por Gramsci para analisar o
relacionamento entre estrutura e superestrutura podem ser grande valia nesta tarefa de desvendar
como se forma o comportamento judicial nas democracias capitalistas modernas, a partir da
concepo de mundo que difundida pelos intelectuais orgnicos insertos no prprio corpo
judicial, denominada de senso comum, este que do geral, passa a se especializar no ambiente
jurdico. Tal compreenso essencial construo de uma teoria da argumentao jurdica que

239
contemple o processo de formao da deciso com uma viso bem mais completa (e decerto
mais complexa), daquelas que hoje pretendem emprestar racionalidade ao discurso jurdico dos
direitos fundamentais.

REFERNCIAS

ADEODATO, Joo Maurcio. tica & retrica: para uma teoria da dogmtica prtica. 4ed. So
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PORTELLI, Hugues. Gramsci e o bloco histrico. 6ed. So Paulo: Paz e Terra, 2002.

240
 A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL E A TUTELA DO DIREITO
DIFERENA

*
Camilo de Llis Diniz de Farias

Quantas estradas ter o homem

que andar/ at que o considerem
homem? (Bob Dylan, Blowin In
The Wind).

RESUMO: Este trabalho objetiva analisar o processo histrico de excluso de determinados

grupos e categorias sociais e sua posterior incluso como cidados de fato, sujeitos de direitos e
deveres, com foco na experincia brasileira. Cuida-se, portanto de investigar como houve esta
transio, a partir da constatao da insuficincia do paradigma liberal e sua consequente
superao, em nome de um conceito de justia amplo e inclusivo, pautado no reconhecimento s
diferenas para a construo de direitos fundamentais universais, e, sobretudo, incondicionais.
Buscamos, ainda, dissertar sobre o tratamento legal e constitucional ao direito diferena,
explicitando como o novo constitucionalismo, surgido a partir de meados do sculo XX, traz em
seus princpios fundantes o respeito pessoa humana e a luta pela sua realizao,
comprometendo-se com um conceito universalista de cidadania, com o intuito de romper as
amarras da marginalizao social e poltica e de efetivar a legitimao destas categorias sociais,
ressaltando as suas dificuldades e obstculos, em face da complicada trama de relaes de poder
existentes neste contexto, bem como no carter dialtico e de constante renovao que se
verifica, uma vez que a experincia social dinmica e frtil no surgimento de novos grupos
sociais que anseiam por espao na vida poltica do Estado,

PALAVRAS CHAVE: cidadania; incluso; legitimidade; direito diferena.

ABSTRACT: This paper aims to analyze the historical exclusion process of some social groups
and categories and them posterior inclusion as really citizens, subjects of rights and obligations,
focused on Brazilian experience. Therefore, it is a study about the way this transition occurred
from the observation of the insufficiency of liberal paradigm, and its consequent overcoming,
for a broad and inclusive concept of justice, based in the recognition of the differences for the
construct of universal and unconditional fundamental rights. Moreover, this article discourses
about the legal and constitutional treatment given to right to difference, showing how the new
constitutionalism, arisen in mid XX century has in its principles the respect to the human person

*
Graduando em Direito pela Universidade Estadual da Paraba. Membro do Grupo de Estudos Direito,
Tecnologia e Realidade Social: Paradoxos, Desafios e Alternativas. Conciliador no Juizado Especial
Criminal de Campina Grande PB.

241
and the struggle for its realization, compromising with a universalist concept of citizenship, with
the aim of rupture the moorings of the social and political marginalization, and to actualize the
legitimation of this social groups, emphasizing its difficulties, face of the complex plot of power
relations present in this context; as well as the dialectical character and the constant renewal
verified, since the social experience is dynamic and productive in the rise of new social groups
who yearns for space in the political life of the state.

KEYWORDS: citizenship; inclusion; legitimacy; right to difference.

INTRODUO

Muito tem se falado, ao longo dos anos, de conceitos como cidadania, direitos
humanos, democracia, liberdade, dentre outros. Como quaisquer fatos histricos, estas
categorias encontram-se sujeitas ao do tempo, renovando-se, adquirindo novas nuances, ora
ganhando posies de destaque, ora sendo relegadas s sombras do esquecimento.

A inquietao exposta na epgrafe deste trabalho, datada de 1963, toma sentido

quando refletimos acerca da real efetividade e alcance destes direitos tidos como fundamentais,
fruto do trabalho e luta de homens e mulheres, desde a literatura grega de Sfocles, passando
pela filosofia poltica do sculo XVI, at as contemporneas revolues pretensamente
democrticas que sacudiram recentemente o mundo rabe.

Se confrontarmos, ainda, o trecho da cano do rockstar Bob Dylan com as

previses contidas nas diversas leis e, especialmente, tratados internacionais sobre direitos
humanos, com a realidade encontrada na prtica social, veremos que o questionamento do poeta
no um fenmeno isolado. De um lado, tem-se a beleza potica de declaraes que conferem
universalidade de direitos a todos os indivduos do planeta, independentemente de condies ou
requisitos prvios; percebe-se, de outro, e mesmo nos pases ditos democrticos e signatrios
destas convenes, situaes que em muito se afastam daquilo que fora idealizado, inclusive
institucionalmente, havendo mirades de leis e atos normativos marcantemente discriminatrios
e segregantes.

De tal modo, foi aps a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948,
que o mundo assistiu aos horrores da poltica do Apartheid, ao massacre de estudantes na Praa
da Paz Celestial, s violaes da dignidade da pessoa humana em Guantnamo e aos incontveis

242
crimes de dio que vitimam as populaes negras, sexodiversas, indgenas, camponesas e
1
minoritrias em qualquer contexto poltico no qual se inserem.

Tal contexto envolve os direitos humanos de desesperana e utopia e mostra o

quo distante se encontra a sua real universalidade, demonstrando a ineficcia de sua tutela,
notadamente em relao queles indivduos que fogem de um padro normativo estabelecido
socialmente.

a eles, os niggers, queers e outsiders que este trabalho pretende atingir,

Destacar historicamente o seu processo de excluso e colocao margem do processo poltico
e investigar de que forma a sua incluso social tem-se dado, a despeito das diversas limitaes,
ressaltando a sua luta por legitimidade poltica, com enfoque na experincia constitucional, legal
e social brasileira.

1. DESENVOLVIMENTO
1.1 O surgimento dos primeiros direitos: do paradigma liberal ao surgimento do outro

H que se reconhecer que o direito, como fenmeno social que se constitui, tem
na historicidade uma de suas caractersticas. Cumprindo a sua funo de regulador da vida em
sociedade, tem suas normas modificadas, adaptadas e reinterpretadas, de modo a maximizar os
seus propsitos.

2
Em brilhante analogia, disserta ALTAVILA :

A conscincia jurdica do mundo assemelha-se uma rvore ciclpica e

milenria, de cujos galhos nodosos rebentam os densos ramos e, deles, a
florao dos direitos. Quando, em vez, as flores legais emurchecem sob o
implacvel calor do tempo e a ventania evolucionista e revolucionria,
oriunda das carncias sociais, agita as ramagens e as faz rolar para o solo
poroso, onde so transformadas em adubo e absorvidas pelas razes
poderosas e insaciveis.

Desta maneira, os direitos dos cidados tambm se modificam com o tempo, de

acordo com o surgimento de demandas sociais empreendidas por indivduos e grupos diversos,
reforando a ideia da construo do direito atravs de um processo de luta poltica, travada
desde os mais remotos tempos.

1
Aqui, o conceito de minoria no tem relao necessria com os aspectos demogrficos, mas sim com as
relaes de poder.
2
2006, p. 9.

243
 Nossa anlise, contudo, ter como enfoque a evoluo do contedo e
destinatrios dos direitos fundamentais, garantias jurdicas tuteladas pelo Estado, que pretendem
proteg-lo das ingerncias estatais e de outros indivduos particulares.

A ideia de um direito preexistente ao Estado magnamente exemplificado em

Antgona, de Sfocles, a ascenso do cristianismo e a formao dos Estados-nao,
especialmente com o desenvolvimento de correntes de filosofia poltica a partir do sculo XVI
foram os fatores decisivos para a concepo dos direitos fundamentais.

Assim, garantias como vida, liberdade e propriedade, essencialmente ancoradas

em ideais liberais surgiram como um contraponto ao crescimento do poder dos soberanos, que
se personificavam nas recentes sociedades polticas institucionalizadas. Na dico de
3
BRANCO :

Nos sculos XVII e XVIII, as teorias contratualistas vm enfatizar a

submisso da autoridade poltica primazia que se atribui ao indivduo sobre
o Estado. A defesa de que certo nmero de direitos preexistem ao prrpio
Estado, por resultarem da natureza humana, desvenda caracterstica crucual
do Estado que lhe empresta legitimao o Estado serve aos cidados,
instituio concatenada para lhes garantir os direitos bsicos.

Verificou-se, neste contexto, o surgimento da primeira gerao dos direitos

fundamentais, alcunhados direitos de liberdade, coincidentes com a ascenso ao poder das
classes burguesas e o declnio do absolutismo, que tiveram na revoluo francesa e
independncia dos Estados Unidos seus grandes momentos. Destas revolues surgiram o Bill
4
Of Rights e a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado , documentos que
serviram como base elaborao de todo o direito estatal subsequente.

Apesar do avano consistente na positivao legal e, portanto, da criao de

tribunais para defender a efetividade de direitos protetores do cidado das arbitrariedades
estatais, verificou-se ao longo do tempo a insuficincia do mbito de proteo destas garantias.

Isso se dava, mormente, pelo estabelecimento de condies explcitas ou

implcitas para o exerccio de direitos. Tomamos por base, para exemplificar, a restrio do
direito a voto para as mulheres que, no Brasil, s veio a ser derrubada no ano de 1934. Ou seja,
havia categorias de subcidados que no gozavam da tutela jurdica do Estado.

3
2009, p. 266
4
Paralelamente, surgiu a Declarao Universal dos Direitos da Mulher e da Cidad, documento pioneiro
no que se refere ao reconhecimento da cidadania feminina. Apesar de representar, de fato, um paradigma
de incluso e universalizao de direitos, foi rejeitada pela Assembleia Nacional francesa.

244
 A expanso territorial europeia, marcada pela conquista do novo mundo ps o
homem branco, cristo, cisgnero e heterossexual em contato com um novo universo, no qual
nem sempre prevaleciam as normas de conduta moral e cultural por eles pr-estabelecidas, de
modo que o estranhamento com a alteridade pontuou o imaginrio europeu entre os sculos XV-
XIX.

Logo, no tardaram as iniciativas civilizatrias, cujo objetivo foi o de impor um

modelo cultural e normativo eurocntrico, modificando e, por vezes, destruindo a identidade
cultural dos povos. Tal tendncia, longe de se verificar apenas no plano extraterritorial, tambm
manifestou-se (e manifesta-se) na microfsica das relaes sociais dentro do prprio espao
territorial da sociedade poltica em questo.

Neste contexto ingressam sistemas de controle de poder eivados de cunho - ou

com desdobramentos - normativos, tais como moral, religio, medicina, psiquiatria, e o prprio
direito que, em nome desta identidade coletiva - a identidade ns - submergem as diferenas; a
ela fecham os olhos, ignorando a sua existncia; e as reprimem, sob a perspectiva de sua
proteo, sempre com um discurso normalizante, pretendendo ora punir ora trazer
5
normalidade os ditos anormais. De tal modo, assevera MISKOLCI :

O poder disciplinar o fundamento de um processo sem fim de normalizao

social, o qual se relaciona com o desenvolvimento do capitalismo e da
sociedade burguesa. O poder disciplinar se caracteriza por uma tcnica
positiva de interveno e controle social baseada na norma, a qual qualifica e
corrige ao mesmo tempo.

Assim, As minorias emergem num contexto contranormativo. Ou seja so, pela

sua prpria essncia distintiva, rupturas com uma ordem normativa estabelecida. Conforme
6
explicita ROBERT : a noo de norma esclarece primeiramente o problema da transgresso,
ou do comportamento que no corresponde expectativa.

Continua o autor, ao afirmar a existncia de diversas modalidades ou graus de

7
desvios no que seguido por VILLA ressaltando, especialmente, o carter dinmico da
anomia, uma vez que o deslizamento e a frico entre estas categorias de transgresso normativa
so fenmenos possveis, qui comuns e rotineiros.

5
2005, p. 47.
6
2010, p. 45.
7
2002

245
 Em outra brilhante analogia, exemplificando a vulnerabilidade destes
indivduos, ROBERT (idem, passim):

Em tempos normais, a gente gosta do louco da aldeia e at o apoia de certa

forma; em se agravando as coisas, sem que se possa compreender o porqu,
caso a situao ameace escapar ao controle, ele ser olhado de soslaio, e pode
acontecer que ele venha a ser enforcado. O diferente mais suspeito de
secesso que os demais. Duvida-se facilmente de sua lealdade.

De tal modo, a diferena considerada ameaadora (PIOVESAN), sendo

necessrio o surgimento de discursos que justifiquem o seu encarceramento, em prol de um
cinzento leviat, cujas formas colossais desviam a ateno para o fato de que ele formado por
pequenos indivduos. A norma jurdica, ento, elaborada reproduzindo o discurso de uma elite
detentora dos meios de produo e relaes de poder.

Contudo, estas normas careciam de legitimidade poltica, uma vez que

emulavam falsamente o discurso da sociedade como um todo considerando que o Estado,
conforme ELIAS (2002) funcionaria como modelo do pensamento da sociedade apesar de no
levar em considerao os saberes, vivncias e valores das categorias sociais minoritrias.

Tal situao contribuiu para a criao de subculturas, estimulando a anomia e a

prtica de aes marginais em relao aos padres culturais e legais dominantes, refletindo na
criao de um compndio de normas repressivas, j que as classificaes morais tambm
estavam sob domnio das classes dominantes. Assim, a diferena foi castrada, encarcerada e
8
mantida sob cuidadosa vigilncia. LOURO , demonstra, exemplificando com questes relativas
orientao sexual, a fragilidade destas relaes, questionando-se como curioso observar, no
entanto, o quanto essa inclinao, tida como inata e natural, alvo da mais meticulosa,
continuada e intensiva vigilncia, bem como do mais diligente investimento.

Este paradigma mostrou-se superado com o passar dos anos, demonstrando a

necessidade de estabelecer-se novas formas de legitimidade democrtica e, principalmente, a
9
afirmao dos indivduos ante ao amorfo ente estatal. Nas palavras de ELIAS :

Se considerarmos a relao entre a identidade-eu e a identidade-ns,

poderemos dizer que em todos os pases, tanto mais quanto menos
desenvolvidos, as duas esto presentes, mas nos primeiros mais forte a
nfase na identidade-eu, enquanto nos ltimos ela recai sobre a identidade-
ns nacional, seja ela a famlia, a aldeia nativa ou a tribo.

8
1999, p. 17.
9
idem, p. 147

246
 Portanto, a legitimidade calcada na macro-coletividade se mostrou insuficiente,
com o surgimento de demandas especficas daqueles outrora condenados invisibilidade.
Escravos, trabalhadores, mulheres, negros, indgenas, homossexuais, portadores de necessidades
especiais, os outsiders passam a reivindicar seus direitos e a tutela jurdica que cerrava os olhos
s suas particularidades e especificidades que constituem a sua identidade individual - a
identidade eu. Assim,

A primeira fase de proteo dos direitos humanos foi marcada pela tnica da
proteo geral, que expressava o temor da diferena (que no nazismo havia
10
sido orientada para o extermnio), com base na igualdade formal.

Desta forma, novas categorias reclamam legitimidade no processo poltico,

exigindo a observncia de suas peculiaridades para efeitos de reconhecimento de seus direitos.
11
Conforme pontua ALTAVILA :

Os direitos dos povos equivalem precisamente ao seu tempo e se explicam no

espao de sua gestao. Absurdos, dogmticos, rgidos, lcidos e liberais
foram, todavia, os anseios, as conquistas, e os baluartes de milhes de seres
que, para eles, levantaram as mos, em gesto de splica ou de enternecido
reconhecimento.

Portanto, o carter dialtico dos direitos humanos, explicitado no trecho

supracitado abre a possibilidade para a legitimao de novas categorias ao longo do tempo,
permitindo que a sua titularidade seja ampliada a sujeitos que, anteriormente, encontravam-se
12
margem da cidadania, partindo do pressuposto de que todos tm direito a ter direitos .

De tal modo, a constatao da insuficincia da tutela generalista proposta pela

concepo liberal de direito culminou com a elaborao de uma teoria moral que justificasse o
surgimento destes novos direitos. Desta maneira, e como complemento, ou talvez
desdobramentos dos clssicos direitos vida, liberdade e propriedade, aparecem os direitos
sociais, difusos e coletivos. Estes ltimos merecem nossa ateno em especial, pois foram os
que mais ressaltaram o seu carter universal, tendo em vista que, conforme afirma
13
PIOVESAN :

10
PIOVESAN, 2005, p. 46.
11
idem, p.16
12
ARENDT, 1949, p. 3
13
Idem, ibidem

247
 Torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivduo de forma genrica, geral e
abstrata. Faz-se necessria a especificao do sujeito de direito, que passa a
ser visto em sua peculiaridade e particularidade. Nessa tica determinados
sujeitos de direito ou determinadas violaes de direitos exigem uma resposta
especfica e diferenciada. Vale dizer, na esfera internacional, se uma primeira
vertente de instrumentos internacionais nasce com a vocao de proporcionar
uma proteo geral, genrica e abstrata, refletindo o prprio temor da
diferena, percebe-se, posteriormente, a necessidade de conferir a
determinados grupos uma proteo especial e particularizada, em face de sua
prpria vulnerabilidade. Isso significa que a diferena no mais seria
utilizada para a aniquilao de direitos, mas, ao revs, para sua promoo.

14
Arremata BOBBIO que a multiplicao dos direitos se deu, tambm:

Porque o prprio homem no mais considerado como ente genrico, ou

homem em abstrato, mas visto na especificidade ou na concreticidade de
suas diversas maneiras de ser em sociedade.

Assim, erige-se um conceito de justia que englobe, superada a lgica

15
aritmtica liberal, e alm do aspecto da redistribuio, resgatado por RAWLS , o
16
reconhecimento enquanto categoria essencial para a sua efetivao . Ressalte-se que, com isso,
no se quer abrir mo do direito igualdade enquanto fundamento do Estado democrtico, mas
sim ressignific-lo.

17
Assim, conforme explicita KAUCHAKJE :

O direito igualdade supe que as demandas e necessidades, a lngua, o

modo de ser e de se expressar de cada um (individualmente ou como grupo
social) tm legitimidade e igual lugar no cenrio social. Da o vnculo do
direito igualdade com os movimentos por sociedades inclusivas. Por sua
vez, uma sociedade calcada na igualdade, entendida como homogeneizao,
excludente tanto no sentido de poder vir a excluir os considerados diferentes
como no sentido de coibir a manifestao das diferenas. A noo da
igualdade como princpio de civilidade e como fundamento de direitos
diametralmente oposta ideia de igualdade como homogeneizao e no
reconhecimento de identidades e necessidades especficas.

Outro ponto essencial a ser discutido, o da luta pelo reconhecimento destas

diferenas e peculiaridades. Como processo poltico e histrico, a construo do direito
diferena e a legitimao de novas categorias de cidados que exigem a observao de suas
diversas peculiaridades para aplicao mais justa do direito est sujeita ao de foras

14
1992, p. 68
15
1997.
16
FRASER, 1999
17
2005, passim.

248
polticas variadas, ora a defendendo, ora a contrariando, ancorados na defesa de privilgios e
prerrogativas sociais, econmicas, morais etc que poderiam ser ameaadas com a incluso
18
destes novos indivduos e categorias sociais .

De modo que imprescindvel a organizao coletiva daqueles que so

excludos dos processos poltico. Muito embora reconheamos que toda coletividade apaga
19
traos das identidades individuais, tal postura se faz indispensvel. Assim, afirma BAUMAN :

da natureza dos direitos humanos que, embora se destinem ao gozo em

separado (significam, afinal, o direito a ter a diferena reconhecida e a
continuar diferente sem temor a reprimendas ou punio), tenham que ser
obtidos atravs de uma luta coletiva, e s possam ser garantidos
coletivamente. Da o zelo pelo traado das fronteiras e pela construo de
postos de fronteira estritamente vigiados. Para tornar-se um direito, a
diferena tem que ser compartilhada por um grupo ou categoria de indivduos
suficientemente numerosos e determinados para merecer considerao:
precisa tornar-se um cacife numa reivindicao coletiva.

Neste contexto, fundamental a atuao dos movimentos sociais, que se

constituem enquanto grupos de presso, representantes dos interesses destes cidados, no
processo de luta pela efetiva incluso na lgica da tutela promovida pelo direito.

Os movimentos sociais atuam, portanto, como contrapeso no equilbrio das

relaes de poder entre os grupos dominantes e dominados, tendo em vista que um grupo s
pode estigmatizar outro com eficcia quando est bem instalado em posies de poder nas quais
20
o grupo outsider excludo . Ademais, a valorizao das identidades subalternas e o
autorreconhecimento por parte das minorias, desarmando o discurso inferiorizante imposto
pelos estabelecidos outro fator essencial na consolidao da dignidade dos excludos.

o ser considerado homem e, portanto, sujeito de direitos e deveres, tendo

como resultado a concretizao na noo universal e incondicional da cidadania, reclamada
atualmente pelo chamado neoconstitucionalismo, que abordaremos a seguir, destacando a sua
relao com a tutela do direito diferena e promoo da diversidade enquanto elemento
fundamental na construo de uma sociedade efetivamente democrtica.

18
Reflexo disto a forte resistncia dos setores conservadores, notadamente aqueles ligados s religies
no reconhecimento dos direitos de gnero que tem sido postos em reivindicao. A histria nos legou
outros tantos exemplos, como o longo debate em torno do reconhecimento dos direitos civis dos negros
estadunidenses.
19
2003, p. 71.
20
ELIAS, 2000, p. 23.

249
1.2 O tratamento constitucional do direito diferena no Brasil

Conforme foi ressaltado, o direito igualdade sofreu significativa modificao a

partir do entendimento que o tradicional tratamento homogeneizante demonstrou sua
insuficincia e incapacidade de atender aos anseios dos grupos sociais que se sentiram
marginalizados no processo poltico.

A partir da terceira gerao dos direitos fundamentais, concebida diante da

comoo mundial com os horrores do holocausto, notabilizou-se a decadncia tanto da
aplicao puramente liberal do direito, quanto do positivismo jurdico, uma vez que o problema
da justia fora praticamente abandonado em prol de um normativismo que fechava os olhos
realidade social.

Nesse bojo, surge o neoconstitucionalismo, concebido enquanto alternativa

filosfica e, principalmente, hermenutica dicotomia positivismo x jusnaturalismo,
procurando nas duas correntes os elementos necessrios adoo de uma postura constitucional
adequada s exigncias atuais da sociedade, bem como plena realizao da justia. De modo
que

O intitulado ps- positivismo contrasta com o positivismo tradicional, entre

outros aspectos, principalmente porque entende haver uma relao intrnseca
entre Direito e moral. As constituies contemporneas, ao incorporarem
princpios abstratos, como normas jurdico constitucionais, operam esta
fuso necessria. Como nos explica Calsamiglia, a discusso atual gira em
torno de se saber se essa conexo entre Direito e moral apenas contingente,
como querem os adeptos do positivismo, ou, ao contrrio, necessria,
21
implicando em uma nova maneira de se ver o Direito .

O que se tem, portanto, uma valorizao do elemento moral e axiolgico da

norma jurdica, imprimindo-lhe o dever de trazer em seu bojo no s um comando heternomo
vindo da autoridade estatal mas, tambm, um valor, algo que confira uma vida norma para
alm da mera vinculao de poder.

Reafirmando, ainda, a supremacia da Constituio, o neoconstitucionalismo

pretende fazer com que todos os atos normativos infraconstitucionais orbitem ao redor dos
valores contidos na norma constitucional. Assim, combina-se o forte apelo axiolgico do
jusnaturalismo com o normativismo positivista, compreendendo a insuficincia de cada modelo
se postos isoladamente.

A hermenutica legal e constitucional de crucial importncia, pois a partir

dela que ocorre a materializao e a concretizao social da norma. A chamada interpretao

21
ROSSI, 2008, p. 3805.

250
conforme, largamente utilizada na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, consistente na
escolha de uma interpretao da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituio,
22
em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita , outro
recurso empregado para orientar a aplicao dos diplomas legais nos termos exigidos pela Carta
Magna.

A Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 1988

apresenta forte carter inclusivo, seguindo a tendncia evolutiva do nosso constitucionalismo
democrtico neste sentido, considerando que a Carta de 1824, por exemplo, negava a
universalidade do voto e vedava a manifestao pblica de religies no oficiais. Atualmente,
inclusive, o pluralismo poltico elencado enquanto fundamento da Repblica, validando a
pretenso dos vrios grupos sociais de participao ativa na vida poltica nacional.

Ressaltamos, ainda, o total destaque dado ao (super) princpio da dignidade da

pessoa humana, que emerge enquanto maior fundamento do Estado Democrtico de Direito,
ocupando, talvez, o lugar de destaque antes dado ao princpio da legalidade. Tal tendncia no
um fenmeno isolado, tendo sido verificado de forma geral ao redor do mundo, como parte da
renovao constitucional impulsionada pelo ps guerra e pelas discusses em torno da terceira
gerao pelos direitos fundamentais.

De modo que este princpio encontra-se amparado sob uma perspectiva

universalista, que considera a pessoa humana enquanto centro e destinatrio final da tutela
jurdica, compreendendo o indivduo enquanto ser vocacionado liberdade, destacando-se,
portanto, o respeito e a realizao dos indivduos.

Reitere-se que aqui ocorre o a afirmao da necessidade urgente de

reconhecimento das necessidades no apenas da ampla coletividade, mas dos grupos
minoritrios que compem o tecido social, dando-lhes proteo e visibilidade, compreendendo
que

A cidadania expressa um conjunto de direitos que d pessoa a possibilidade

de participar ativamente da vida e do governo de seu povo. Quem no tem
cidadania est marginalizado ou excludo da vida social e da tomada de
23
decises, ficando numa posio de inferioridade dentro do grupo social .

A tutela do direito diferena se d de forma multifacetada, se dando mormente

nos seguintes eixos: repressivo, a partir da elaborao de normas punitivas, contexto no qual

22
BARROSO, 1999, p. 181.
23
DALLARI, 1998, p.14.

251
 24
emerge uma nova dimenso do direito penal, enquanto instrumento promotor da cidadania ,
concebendo-se a identidade individual e grupal enquanto bem jurdico a ser tutelado; e
preventivo, partindo da noo de que mecanismos, como a educao em direitos humanos, so
25
capazes de defender e promover a dignidade dos indivduos , uma vez que estes devem
preparar o sujeito para o exerccio da cidadania e, sobretudo, para o reconhecimento da
26
dignidade que define sua natureza e condio . Assim, a incluso no currculo escolar e
universitrio de disciplinas orientadas incluso e convivncia com a diversidade constituem-se
em mecanismo eficaz de promoo de justia, igualdade e cidadania.

H, ainda, o eixo inclusivo representado, especialmente, pelas aes afirmativas,

que consistem em aes do poder pblico ou iniciativa privada cujo objetivo o de desfazer
excluses histricas de determinadas classes e grupos sociais, mediante instaurao artificial de
situaes de desigualdade, orientadas para a soluo de desigualdades pr-existentes. Neste
contexto, destacamos o potencial inclusivo das cotas sociais e raciais nas Universidades, bem
como a reserva de vagas em concursos pblicos para portadores de necessidades especiais, alm
do compndio de polticas pblicas orientadas promoo da cidadania de mulheres, negros,
LGBTs, indgenas, minorias religiosas e outras categorias historicamente marginalizadas.

No eixo repressivo, destacamos a lei n 7716/89, que pune os crimes

resultantes de discriminao ou preconceito por raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional. Ressaltamos que o rol elencado pelo diploma legal foi ampliado, havendo ainda
projetos de lei, como o polmico PLC 122 que objetiva incluir novas categorias sob a tutela
desta legislao, atestando o tom sedimentar dos direitos humanos.

Todavia, este no um processo simples, havendo grande dificuldade

em transpor para a prtica legislativa, judicial e, principalmente, social, estas diretrizes. Na
27
pertinaz fala de SO BERNARDO :

O Estado democrtico de direito brasileiro encontra graves contradies em

sua pretenso democrtica e identitria. Somos um pas de identidades
multifacetadas, sendo algumas faces aparentemente mais visveis que outras,
o que nos levou a uma busca frentica por modelos filosficos e jurdicos

24
Inclui-se, assim, no aspecto educativo da pena, o dever de conviver e reconhecer as diferenas.
25
PEQUENO, 2008, p. 27.
26
Idem, ibidem.
27
2010, p. 157.

252
 com forte apelo etnocntrico. A salvao do mesmo e a negao do outro, ou
a sublimao do outro no eu, acarretaram a hibridez fsica e a hegemonia
ideolgica e material no Brasil.

Notabiliza-se, igualmente, uma dificuldade em assumir-se a supremacia da

Constituio, tanto na elaborao, quanto na aplicao da lei. Como infeliz complemento deste
quadro tem-se a atuao, por vezes omissa, ou mesmo repressiva, dos agentes pblicos que
reafirmam e legitimam a excluso social.

Portanto, para alm de um longo desiderato legal e filosfico que consagre o

respeito diversidade enquanto aspecto da dignidade humana e, por conseguinte, da sociedade
poltica; se faz necessrio, tambm, a dotao de meios que possam garantir a efetividade das
disposies jurdicas, tendo em vista que na experincia social que os direitos se concretizam.

CONCLUSO

Pode-se concluir, portanto, afirmando que a nova perspectiva jurdico-

constitucional da afirmao do direito diferena , tambm, um trabalho calcado na ideia do
relativismo cultural, que rechaa o etnocentrismo caracterstico da antiga ordem jurdica, que
levava os indivduos e grupos sociais minoritrios negao de sua prpria identidade.

De tal modo, o homem enxergado em suas particularidades, tornando-se

sujeito de direito como tal, sob a tendncia de concretizao do ideal de cidadania universal aqui
j exposto.

Contudo, este processo, dado o carter dinmico das relaes sociais e de poder,
estar sempre inacabado, uma vez que novas categorias emergem ao longo do tempo,
requerendo legitimao poltica e evidenciando a maleabilidade e o tom sedimentar destas
garantias.

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254
BREVES CONSIDERAES SOBRE A RELAO ENTRE O PRINCPIO DA
PREVALNCIA DOS DIREITOS HUMANOS E O MULTICULTURALISMO
*
Vivianny Kelly Galvo

RESUMO: O artigo insere-se em um conjunto de reflexes sobre o princpio da prevalncia dos

direitos humanos. O princpio da prevalncia dos direitos humanos encontra-se entre os
comandos normativos trazidos pelo art. 4 da Constituio Federal de 1988. A pesquisa das
constituies brasileiras anteriores mostra a inovao desse dispositivo, ao menos no que se
refere a essa redao e, principalmente, contedo preliminar. Aqui, contedo preliminar deve
ser entendido como alguma noo de substncia que conceda um norte normativo. Lana-se a
seguinte pergunta: o princpio da prevalncia dos direitos humanos esbarra nos direitos das
minorias? A noo de identidade, mutante a cada termo que se junta a ela, pode ser objeto de
institucionalizao, seja nas ordens jurdicas estatais (inserida nos textos constitucionais, por
exemplo), seja nas ordens jurdicas supraestatais e interestatais (inserida nos acordos
internacionais etc.). A proteo da diversidade cultural tem influncia sobre os direitos das
minorias. O art. 2, 3, da Conveno sobre a Proteo e a Promoo da Diversidade das
Expresses Culturais da UNESCO estabelece a "proteo e promoo da diversidade das
expresses culturais pressupem o reconhecimento da igual dignidade e respeito para todas as
culturas, incluindo as culturas de pessoas pertencentes a minorias e povos indgenas. O
desenvolvimento da pesquisa partiu do pressuposto metodolgico, paradigma positivista,
mtodo de exposio indutivo e tcnica de pesquisa bibliogrfica.

PALAVRAS-CHAVE: Prevalncia dos direitos humanos; Multiculturalismo; Minorias.

ABSTRACT: The article is part of a set of reflections on the principle of prevalence of human
rights. The principle of prevalence of human rights is among the normative commands brought
by art. 4th of the Constitution of 1988. Research on the earlier brazilians constitutions shows
innovation of this device, at least with regard to its essay, and especially primary content. Here,
preliminary content must be understood as some notion of substance that grants a normative
north. Throws up the following question: do the principle of prevalence of human rights comes
up against the rights of minorities? The notion of identity, changed by each term that joins it,
may be subject to institutionalization, whether in the legal state (inserted in constitutional texts,
for example), whether in the legal and interstate supra (included in international agreements etc.
). The protection of cultural influences on minority rights. The art. 2 nd, 3rd, of the Convention
on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions UNESCO establishes

*
Doutoranda em direito pelo Programa em Ps-Graduao em Cincias Jurdicas.
viviannygalvao@hotmail.com.

255
the "protection and promotion of diversity of cultural expressions presuppose the recognition of
equal dignity of and respect for all cultures, including the cultures of persons belonging to
minorities and indigenous peoples." The development of this research assumed methodological
positivist paradigm, inductive method of exposition and technical literature.

Keywords: Prevalence of human rights; Multiculturalism; Minorities.

1. DIREITOS DAS MINORIAS: COMPATVEL COM A PREVALNCIA DOS

DIREITOS HUMANOS?

No Informe Anual de 2012 a Anistia Internacional relatou que na Itlia ainda

so inmeros os casos de discriminao e outras formas de violao aos direitos de lsbicas,
gays, bissexuais e transgneros. Sobre o que chamou de ataques homofbicos violentos,
1
publicou : Por uma brecha na lei, as vtimas de crimes motivados por discriminao baseada
na orientao sexual e na identidade de gnero no recebem a mesma proteo dada s vtimas
de crimes motivados por outras formas de discriminao. O objetivo principal da Anistia
Internacional dar publicidade (global) aos casos de violao aos direitos humanos.

Seria simples buscar um exemplo de violncia contra direitos humanos com

base naquela diviso, hoje obsoleta, do Consenso de Washington. Fato que em todas as
sociedades ditas desenvolvidas ou em desenvolvimento h grupos minoritrios que
pleiteiam com veemncia crescente o reconhecimento, a proteo e o respeito aos seus direitos
de identidade.

A palavra identidade tem origem no (baixo) latim identtas que havia sido
formada para traduzir do griego tauttes (), a partir do termo idem. Para Gustavo
Bueno, o termo experimenta en nuestros das, prcticamente al margen de la tradicin
2
acadmica, un asombroso incremento . Assim, identidade pode ser compreendida como a
essncia de um sujeito ou de uma comunidade. Ela ainda pode ser trabalhada sob o aspecto
sociolgico, antropolgico, filosfico, poltico, jurdico etc.

Gustavo Bueno observa previses da identidade com carter semntico,

sinttico e pragmtico. No primeiro h a unidade como identidade fenomnica, a identidade
fisicalista ou corprea e a identidade essencial e seus modos (necessidade-verdade,

1
Anistia Internacional. Disponvel em: http://anistia.org.br/direitos-humanos/o-que-sao-direitos-
humanos. Acesso em: 20 jul. 2012.
2
BUENO, Gustavo. Predicables de la Identidad. Revista El Basilisco. 2 poca, n 25, 1999, pginas 3-
30. Disponvel em: http://www.filosofia.org/rev/bas/bas22501.htm. Acesso em: 22 jul. 2012.

256
contingncia, possibilidade, impossibilidade). As previses sintticas classificam identidade em
termos simples e as identidades esquemticas; identidade das relaes holticas e a identidade
das operaes. Nas previses pragmticas da identidade, encontra a identidade nos autologismos
e o universal no tico; a identidade nos dialogismos e a identidade normativa.

La simple constatacin de la variedad de acepciones del trmino identidad

demuestra que estamos ante un trmino sincategoremtico, es decir, que no
tiene significado aislado o exento, que es un trmino que hay que entenderlo
siempre vinculado a otros que, por otra parte, pueden ser incompatibles entre
3
s, como es el caso de los trminos reposo y movimiento .

Logo, possvel pensar em identidades nacional, social, cultural, de gnero etc.

A noo de identidade, mutante a cada termo que se junta a ela, pode ser objeto de
institucionalizao, seja nas ordens jurdicas estatais (inserida nos textos constitucionais, por
exemplo) seja nas ordens jurdicas supraestatais e interestatais (inserida nos acordos
internacionais etc.). As transformaes sociais, polticas, jurdicas etc. ocorrem na medida em
que determinados grupos protagonizam a construo de novos espaos de compreenso das suas
identidades. Esses grupos so comumente denominados minorias, porm isso nem sempre tem a
ver com uma percepo quantitativa.

Gudmundur Alfredsson, ao estudar as tendncias institucionais dos direitos de

minorias, aponta que uma das razes para lento progresso destes direitos a ausncia de
lobbying dos grupos e a no operao das normas internacionais e procedimentos de
monitoramento disponveis. Ele ainda releva que as questes das minorias so tratadas em cerca
de sessenta instrumentos internacionais de direitos humanos. As demandas sobre igualdade de
oportunidades e igualdade de tratamento so levantadas em nvel nacional e apresentadas como
4
frequncia crescente em nvel internacional e frente s organizaes regionais .

A proteo da diversidade cultural tem influncia sobre os direitos das minorias.

O art. 2, 3, da Conveno sobre a Proteo e a Promoo da Diversidade das Expresses
Culturais da UNESCO estabelece a "proteo e promoo da diversidade das expresses
culturais pressupem o reconhecimento da igual dignidade e respeito para todas as culturas,
incluindo as culturas de pessoas pertencentes a minorias e povos indgenas. Mesmo quando
textos internacionais reconhecem direitos de minorias, ainda assim h quem defenda a

3
BUENO, Gustavo. Predicables de la Identidad. Revista El Basilisco. 2 poca, n 25, 1999, pginas 3-
30. Disponvel em: http://www.filosofia.org/rev/bas/bas22501.htm. Acesso em: 22 jul. 2012.
4
ALFREDSSON, Gudmundur. Institutional Trends - Minority Rights. Disponvel em:
https://www.wcl.american.edu/hracademy/Class2Reading3MinorityRightsNormsandInstitutions.pdf.pdf.
Acesso em: 10 jul. 2012.

257
incompatibilidade entre os direitos de grupos minoritrios e os direitos humanos. Sendo assim,
diante do fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, marcadamente depois
da II Guerra Mundial, a defesa dos direitos das minorias uma barreira para o princpio da
prevalncia dos direitos humanos?

2. PRINCPIO DA PREVALNCIA DOS DIREITOS HUMANOS: POSITIVAO E

INFLUNCIAS

Sob o ngulo positivista, o princpio da prevalncia dos direitos humanos

encontra-se entre os comandos normativos trazidos pelo art. 4 da Constituio Federal de 1988.
A pesquisa das constituies brasileiras anteriores mostra a inovao desse dispositivo, ao
menos no que se refere a essa redao e, principalmente, contedo preliminar. Aqui, contedo
preliminar deve ser entendido como alguma noo de substncia que conceda um norte
normativo. Basta a leitura do caput do art. 4 para ter a (primeira e imediata) compreenso de
que o princpio da prevalncia dos direitos humanos possui como destino original a
regulamentao da Repblica Federativa do Brasil em suas relaes internacionais. Trata-se de
uma norma constitucional das relaes exteriores.

H outros princpios alm do relativo prevalncia dos direitos humanos. So

eles: a) independncia nacional; b) autodeterminao dos povos; c) no interveno; d)
igualdade entre os Estados; e) defesa da paz; f) soluo pacfica dos conflitos; g) repdio ao
terrorismo e ao racismo; h) cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; i)
concesso de asilo poltico. Ao todo so dez princpios explcitos e, entre os implcitos, um bem
evidente no pargrafo nico sobre a busca da integrao econmica, poltica, social e cultural
dos povos da Amrica Latina, com o objetivo de formar uma comunidade latino-americana de
naes.

Os princpios das relaes exteriores, da forma com que se encontram na CF de

1988, alm de serem influenciados pela prpria histria nacional, tm forte referncia
Declarao de 1970. Trata-se da Declarao Relativa aos Princpios do Direito Internacional
Regendo as Relaes Amistosas e Cooperao entre os Estados Conforme a Carta da ONU. A
Declarao, em sua parte geral, ressalta que seus princpios esto inter-relacionados e
5
constituem normas bsicas de direito internacional .

Nos antecedentes histricos da Declarao de 1970 estava o fenmeno da

descolonizao. A independncia conquistada por diversos povos, criando novos Estados,

5
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Princpios do direito internacional contemporneo.
Braslia: Universidade de Braslia, 1981. p. 52-80.

258
modificou profundamente as relaes internacionais. Tal fenmeno impulsionou a normatizao
desses princpios. A evoluo do conceito de coexistncia pacfica de todos os Estados tambm
contribuiu para a referida declarao. Vale ainda ressaltar que ela no surgiu como uma emenda
Carta da ONU, mas como uma interpretao de seus princpios, luz das finalidades propostas
6
pelas Naes Unidas .

A Declarao de Princpios de Direito Internacional relativa a Relaes

Amistosas e Cooperao entre os Estados conforme a Carta da ONU foi adotada, em 24 de
outubro de 1970 pela Resoluo 26/25 (XXV), pelo plenrio da Assembleia Geral presidido por
Mr. Edvard Hambro (Noruega) na ocasio da sesso comemorativa do vigsimo quinto
aniversrio das Naes Unidas. Em um trecho do pronunciamento de Mr. Hambro percebe-se,
7
com sutileza, a meno s ideias contrrias Declarao de 1970 .

As a man of law I am particularly happy to have just announced the adoption

of the Declaration on Principles of International Law concerning Friendly
Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of
the United Nations. This marks the culmination of many years of effort for
the progressive development and codification of the concepts from which
basic principles of the Charter are derived. The Assembly will remember that
when we first embarked upon these efforts many doubted that it would be
possible to obtain a result which would be acceptable to all the various
political, economic and social systems represented in the United Nations.
Today those doubts have been overcome. In a sense, however, the work has
just begun. We have proclaimed the principles; from now on we must strive
to make them a living reality in the life of States, because these principles
8
lie at the very heart of peace, justice and progress .

6
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Princpios do direito internacional contemporneo.
Braslia: Universidade de Braslia, 1981. p. 52-80.
7
Disponvel em: http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/dpilfrcscun/dpilfrcscun.html. Acesso em: 20 jul. 2012.
8
Na qualidade de homem da lei, estou particularmente feliz por ter acabado de anunciar a adoo da
Declarao dos Princpios de Direito Internacional relativos s Relaes Amistosas e Cooperao entre os
Estados conforme a Carta das Naes Unidas. Isto marca o culminar de muitos anos de esforo para o
desenvolvimento progressivo e a codificao dos conceitos de onde cada princpio bsico da Carta deriva.
A Assembleia deve se lembrar de que quando ns embarcamos nesses esforos muitos duvidavam que
seria possvel obter um resultado aceitvel aos vrios sistemas polticos, econmicos e sociais
representados nas Naes Unidas. Hoje essas dvidas foram superadas. Em certo sentido, porm, o
trabalho est apenas comeando. Proclamamos os princpios, a partir de agora devemos nos esforar para
torn-los uma realidade viva em Estados, pois estes princpios esto no corao da paz, da justia e do
progresso. (Traduo da autora)

259
 J de forma mais enftica, o presidente noruegus da Assembleia Geral da ONU
afirma a importncia de levar todos esses princpios declarados realidade (ftica e jurdica) de
todos os Estados.

Os debates nessa esfera denominada de esforo no campo da codificao e

progressivo desenvolvimento do direito internacional migrou da Sexta Comisso da ONU
para uma agenda provisria da Assembleia Geral na 17 sesso, pela Resoluo 1686 (XVI) em
18 de dezembro de 1961, intitulada Consideration of principles of international law concerning
friendly relations and co-operation among States in accordance with the Charter of the United
Nations. Antes disso, a Sexta Comisso havia substitudo a expresso peaceful coexistence of
States por friendly relations and co-operation among States in accordance with the Charter of
the United Nations. Reconhecida a importncia dos sete princpios de direito internacional sobre
as relaes amistosas e cooperao entre os Estados (Resoluo 1815 (XVII) de 18 de dezembro
de 1962), foram iniciados estudos para desenvolv-los e codific-los. Por essa razo, a
Assembleia Geral criou uma comisso especial conhecida como A Comisso Especial de 1964
(Resoluo 1966 (XVIII) de 16 de dezembro de 1963).

9
A partir de 1966 at 1969, a Comisso Especial reuniu-se anualmente . Os
relatrios apresentados pela Comisso revelavam a discordncia quanto ao significado dos
10
princpios, especialmente sobre em que consistiria o uso da fora . Ao final dos debates, a
Assembleia Geral adotou a Declarao com os seguintes princpios: a) princpio de que os
Estados devem evitar nas suas relaes internacionais no tratamento ou uso da fora contra a
integridade territorial ou independncia poltica de qualquer Estado, ou de qualquer modo
incompatvel como os propsitos das Naes Unidas; b) princpio de que os Estados devem
estabelecer suas disputas internacionais por meios pacficos de tal forma que a paz, a segurana
e a justia no estejam em perigo; c) dever de no intervir em assuntos de jurisdio domstica
de qualquer Estado, de acordo com a Carta das Naes Unidas; d) dever de cooperao mtua
entre os Estados; e) princpio da igualdade de direitos e da autodeterminao dos povos; f)
princpio da igualdade de soberania dos Estados e g) princpio de que os Estados devem cumprir
com boa-f as obrigaes assumidas e consoantes com a Carta das Naes Unidas, assim como

9
Nova York, de 08 de maro at 25 de abril de 1966; Genebra, de 17 de julho at 19 de agosto de 1967;
Nova York, de 09 a 30 de setembro de 1968; Nova York, de 18 de agosto at 19 de setembro de 1969
(apresentando os respectivos relatrios Assembleia Geral A/6230, A/6799, A/7326 e A/7619).
10 Os relatrios da Comisso Especial de 1964 no foram encontrados no site oficial da ONU. Somente
por meio da Netherlands School of Human Rights Research foi possvel o acesso aos textos originais.
(Disponvel em: http://invisiblecollege.weblog.leidenuniv.nl/2010/03/03/special-committee-on-principles-
of-inter. Acesso em: 26 jul. 2012).

260
assegurar sua maior efetividade na comunidade internacional para realizar os propsitos das
Naes Unidas.

A formulao dos referidos princpios um exemplo da intensa atividade

internacional aps a criao das Naes Unidas. O princpio da prevalncia dos direitos
humanos reflete o contexto do constituinte originrio brasileiro de 1988. O direito internacional
dos direitos humanos ganhava fora e com ele a presena da ONU (seus comits, relatrios,
recomendaes etc.) nas realidades estatais.

3. DIREITO DIFERENA E DIREITOS HUMANOS

O que se compreende como prevalncia dos direitos humanos significa

desconsiderao do direito diferena? Segundo Franois Jullien, a universalidade no
consegue mais dissimular suas ambiguidades. Para ele, universalidade uma totalidade
constatada pela experincia ou denominada um dever ser projetado e estabelecido como uma
norma absoluta para toda humanidade. Por isso, preciso repensar a validade do universal: no
mais conceb-lo como uma totalidade positiva e satura, mas como uma exigncia prpria da
reabertura de todo universalismo fechado e satisfeito. O universal se declara um conceito da
razo e como tal reclama uma necessidade a priori, um pressuposto a toda experincia. De
acordo com Franois Jullien a ideia de universal foi exportada pelo ocidental. Trata-se de uma
11
categoria que no pode variar de um caso a outro .

Leo Strauss identifica que um progresso voltado liberdade e justia

resultaria em uma sociedade de igualitria. O sonho de uma liga universal de naes livre e
iguais. Todavia, o grande problema dessa concepo que uma nica nao prspera (ou
poucas) impossvel em longo prazo. A proposta das naes prsperas consistiria em espalhar o
seu modelo de democracia aos demais. O resultado disso seria uma sociedade ou Estado
universal garantido pela racionalidade e objetivo universalmente vlido, bem como a certeza de
que a maioria das pessoas se moveria em prol desse objetivo. Esse era o projeto moderno,
fundado por filsofos, por exigncia da natureza (direito natural). O objetivo do projeto era
12
satisfazer da forma mais plena e perfeita as necessidades mais profundas dos seres humanos .

Para Strauss, o comunismo ensinou duas lies ao Ocidente: 1) Lio poltica -

o que esperar e o que fazer no futuro imediato; 2) Lio sobre os princpios da poltica. O

11
JULLIEN, Franois. De luniversel: de luniforme, du commun et du dialogue entre les cultures.
Paris: Fayard, 2008.
12
STRAUSS, Leo. La ciudad y el hombre. Buenos Aires: Katz, 2006.

261
futuro imediato no permite um Estado universal, unitrio, nem federativo. O autor afirma que o
federalismo existente mascara uma diviso fundamental. Alm disso, a crena demasiada nele
pode levar a grandes riscos sustentados to somente pela esperana. Ambos os projetos
sustentam o universalismo, mas so obrigados a conviver com seus antagonistas, no fundo a
sociedade poltica seria sempre uma comunidade poltica parcial em busca da autopreservao e
melhoramento de si. Sobre esse melhoramento, vale a pena apontar que as dvidas a respeito da
possibilidade de uma sociedade mundial tambm fizeram o movimento ocidental duvidar da
importncia ou necessidade da prosperidade. Seria suficiente para alcanar a felicidade e a
justia? A prosperidade no soluciona os males mais profundos, responde Strauss. Questiona-se,
13
portanto a validade universal . De encontro universalizao invoca-se o direito diferena.
14
O droit lcart bem situado em debates multiculturais.

Culturas tm direitos que possuem mais peso do que os direitos humanos? No

multiculturalismo, cada grupo humano possui uma singularidade e uma legitimidade que
formam a base do seu direito de existir, condicionando a sua interao com os outros. O critrio
de justo e injusto, criminoso e brbaro, desaparece diante do critrio absoluto de respeito
15
diferena . Conforme Will Kymlicka, a lgica moral do multiculturalismo revela-se
contraditria ao pontuar que o grupo tem o direito incondicional de manter suas tradies
16
culturais, mesmo custa dos direitos humanos . O filosofo canadense alerta que comumente a
linguagem do multiculturalismo e dos direitos das minorias usada pelas elites locais para
perpetuar desigualdades de gnero e de casta, ou para legitimar prticas culturais e tradies
17
injustas .

Enquanto os defensores do multiculturalismo, entre eles Alain Finkielkraut,

sustentam que ele emergiu e uma extenso da mais ampla revoluo dos direitos humanos.

13
STRAUSS, Leo. La ciudad y el hombre. Buenos Aires: Katz, 2006.
14
JULLIEN, Franois. De luniversel: de luniforme, du commun et du dialogue entre les cultures.
Paris: Fayard, 2008.
15
KYMLICKA, Will. Multiculturalismo Liberal e Direitos Humanos. In: Daniel Sarmento, Daniela
Ikawa e Flvia Piovesan (org.). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 217-43.
16
KYMLICKA, Will. Multiculturalismo Liberal e Direitos Humanos. In: Daniel Sarmento, Daniela
Ikawa e Flvia Piovesan (org.). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 217-43.
17
KYMLICKA, Will. Multiculturalismo Liberal e Direitos Humanos. In: Daniel Sarmento, Daniela
Ikawa e Flvia Piovesan (org.). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 217-43.

262
Will Kymlicka afirma que ele nada mais que uma evoluo natural e lgica das normas de
direitos humanos e opera dentro dos limites dessas normas. Os direitos das minorias,
reconhecidos nas democracias ocidentais, e que agora so cada vez mais cultuados nas normas
internacionais, possuem razes nos direitos humanos e nos valores liberais-democrticos. O
18
multiculturalismo seria um filho do liberalismo igualitrio .

No plano do direito internacional formal, os direitos das minorias so

endossados porque estendem os direitos humanos, e so rejeitados na medida em que os
restringem. Para demonstrar que o multiculturalismo se ajusta s ideias mais amplas dos direitos
humanos, o autor aponta interconexes em duas dimenses: os ideais dos direitos humanos so
19
inspirao e limite ao multiculturalismo .

(i) Inspirao mediante a deslegitimao de hierarquias tnicas e raciais

tradicionais. O multiculturalismo um novo estgio do desenvolvimento gradual da lgica dos
direitos humanos, especificamente da ideia de igualdade inerente dos seres humanos, tanto
20
como indivduos quanto como povos .

18
KYMLICKA, Will. Multiculturalismo Liberal e Direitos Humanos. In: Daniel Sarmento, Daniela
Ikawa e Flvia Piovesan (org.). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 217-43.
19
KYMLICKA, Will. Multiculturalismo Liberal e Direitos Humanos. In: Daniel Sarmento, Daniela
Ikawa e Flvia Piovesan (org.). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 217-43.
20
A questo das hierarquias tnica e racial revela essa influncia. A adoo da Declarao Universal de
Direitos Humanos (1948) demonstrou o repdio s antigas ideias de hierarquias tnicas e raciais. Mesmo
que, em 1919, a clusula apresentada pelo Japo sobre igualdade racial no acordo da Liga das Naes
tenha sido cabalmente rejeitada pelos Estados Unidos, Canad e outras potncias Ocidentais. Trata-se de
uma mudana de postura aps a 2 Guerra Mundial. Consequncias: o sistema de colonialismo ruiu e,
junto a ele, as polticas de imigrao com excluso baseada na raa. O racismo ao redor do mundo era
largamente aceito socialmente, amparado politicamente, apoiado economicamente, justificado
intelectualmente e tolerado legalmente. Hoje temos movimentos polticos desenhados para combater a
presena remanescente e os efeitos duradouros das hierarquias tnicas e raciais. Isto levou a outros
movimentos para contestao de outras formas de hierarquia, como o gnero, a deficincia e a orientao
sexual. Exemplos: a) Descolonizao de 1948 at 1966 (Resoluo 1514/1960 da Assemblia Geral da
ONU); b) Dessegregao racial de 1955 at 1965, iniciada pelas lutas por direitos civis dos afro-
americanos e parcialmente inspiradas pelas lutas pela descolonizao. Influenciou a luta de diversos
grupos que se encontravam em uma situao de subordinao ao redor do mundo (Poder Vermelho dos
povos indgenas, minorias nacionais como os qubcis ou os catlicos na Irlanda do Norte). Todos esses
movimentos foram influenciados pelas ideias americanas do liberalismo dos direitos civis. A propagao
das ideias liberais encontrou desafios diante dos diversos tipos de minorias. Povos segregados
involuntariamente e os assimilados involuntariamente. A luta por direitos diferenciadores das minorias
deve ser entendido como um evoluo dos direitos humanos. (KYMLICKA, Will. Multiculturalismo
Liberal e Direitos Humanos. In: Daniel Sarmento, Daniela Ikawa e Flvia Piovesan (org.). Igualdade,
diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 217-43).

263
 (ii) Limite s demandas do multiculturalismo, influenciando em como essas
demandas so estruturadas, guiando-as e filtrando-as, de acordo com os valores subjacentes s
21
normas dos direitos humanos .

Segundo Bartolom, a concepo multicultural no est afastada da pluralidade

dos focos de emanao de poder. Para ele Resulta imposible una reflexin social sobre una
configuracin multicultural, que no se interrogue sobre los procesos sociales involucrados y
sus perspectivas de futuro. Alm disso, [...] la multiculturalidad no es ajena a las distintas
posiciones de poder que manejan los diferentes grupos culturales, desigualdad, y se crey que
22
suprimiendo la diferencia se abolira la desigualdad, cosa que por supuesto jams ocurri .

Sobre a discusso, relativismo versus universalismo, o filsofo e sinlogo

francs Franois Jullien prope o distanciamento da cultura e enxerga o conceito de
operacionalidade e racionalidade dos direitos humanos. Para ele, a abstrao mais manejvel.

Podemos dizer que os direitos do homem so um universalizante forte e

eficaz. A questo no mais saber se eles so universalizveis, isto , se
podem ser estendidos como enunciado de verdade a todas as culturas do
mundo e, nesse caso, a reposta no. Mas ter certeza que eles produzem
um efeito de universal que serve de arma incondicional, instrumento negativo
23
em nome do qual um combate a priori justo e uma resistncia legtima .

Assim, as crticas relativistas seriam superadas por meio de uma abstrao.

Mesmo diante do reconhecimento de que no seria possvel estender um enunciado de verdade a
todas as culturas do mundo, considerar os direitos humanos universalizante um
posicionamento, sem dvida, til proteo da pessoa humana. A proteo legal dos direitos de
minorias dentro do direito internacional dos direitos humanos no deve ser confundida com as
violaes a esses direitos. Os casos relatados pela Anistia Internacional deixam evidentes os

21
KYMLICKA, Will. Multiculturalismo Liberal e Direitos Humanos. In: Daniel Sarmento, Daniela
Ikawa e Flvia Piovesan (org.). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 217-43.
22
BARTOLOM, M. A. Procesos interculturales. Antropologa poltica del pluralismo cultural en
Amrica Latina. Mxico: Siglo XXI, 2006, p. 116-119.
23
JULLIEN, Franois. Os direitos do homem so mesmo universais? Le Monde Diplomatique Brasil.
So Paulo, fev. 2008, p. 30-31.

264
 24
desafios no plano da efetividade . No Reino Unido, algumas deportaes foram relatadas pela
Anistia como exemplos de desrespeito aos direitos humanos.

Prosseguiram as tentativas de deportao de indivduos considerados

uma ameaa segurana nacional para pases em que eles correriam
o risco de sofrer tortura ou outros maus-tratos. Em maio, o novo
governo declarou que manteria e prorrogaria o uso de garantias
diplomticas, argumentando que eram suficientes para mitigar o risco
de tortura.
Os procedimentos para recorrer dessas deportaes Comisso
Especial de Apelaes sobre Imigrao (SIAC, na sigla em ingls)
permaneceram injustos. Principalmente porque se baseavam em
evidncias sigilosas no reveladas aos indivduos envolvidos nem ao
advogado de sua escolha.
Embora a SIAC tenha determinado, em 2007, que Mouloud Sihali,
um cidado argelino, no apresentava risco segurana nacional, o
governo continuou tentando deport-lo para a Arglia. Em maro, a
SIAC indeferiu o recurso contra sua deportao, tendo concludo que
as garantias diplomticas negociadas entre o Reino Unido e a Arglia
seriam suficientes para atenuar quaisquer riscos que ele pudesse correr
ao retornar. No fim do ano, o caso ainda aguardava deciso da Corte
de Apelaes.
Em maio, a SIAC decidiu que o Reino Unido no poderia proceder
tentativa de deportar dois cidados paquistaneses para o Paquisto,
devido ao risco de que fossem submetidos a tortura ou a outros maus
tratos quando retornassem. A Comisso concluiu ainda que garantias
confidenciais no poderiam ser aceitas como salvaguarda suficiente
para atenuar esse risco.
A primeira contestao ao Memorando de Entendimento negociado
entre os governos da Etipia e do Reino Unido no obteve xito. Em
setembro, a SIAC decidiu que XX, um cidado etope que
argumentava correr risco de tortura caso retornasse, poderia ser
devolvido Etipia com base em garantias de que receberia
tratamento humano do governo etope. Ele deve recorrer da deciso.

Os casos dizem respeito aos direitos de determinadas minorias tnicas. Com

relao aos textos internacionais que protegem a diversidade cultural possvel citar (i) a
Declarao sobre Diversidade Cultural da UNESCO de 2001. Art. 4 - ningum pode invocar a
diversidade cultural para infringir os direitos humanos garantidos pelo direito internacional,
nem para limitar seu exerccio; (ii) a Declarao dos Direitos das Pessoas Pertencentes a
Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingustica. Os direitos e deveres reconhecidos na
Declarao: art. 8.2 no podem prejudicar o gozo dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais universalmente reconhecidos a todas as pessoas e (iii) a Conveno dos Direitos
dos Povos Indgenas da Organizao Internacional do Trabalho de 1989. O direito dos povos
indgenas de manter suas prticas culturais deve ser respeitado: art. 8.2 naquilo em que no

24
Anistia Internacional. Disponvel em: http://anistia.org.br/direitos-humanos/o-que-sao-direitos-
humanos. Acesso em: 20 jul. 2012.

265
for(em) incompatvel(is) com os direitos fundamentais definidos pelo sistema legal nacional e
com os direitos humanos internacionais reconhecidos.

No plano do direito internacional formal ou no que se chamaria discurso

oficial os direitos das minorias so endossados na medida em que estendem os direitos
humanos, e rejeitados na medida em que restringem os direitos humanos.

No Brasil, a Constituio Federal de 1988 garantiu a todos o pleno exerccio

dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, bem como apoio e o incentivo na
valorizao e na difuso das manifestaes culturais (art. 215). H Estados ainda mais
multiculturais. A Constituio colombiana possui a proteo da diversidade tnica e cultural
como um dos seus princpios fundamentais. Alm disso, reconhece o direito indgena e sua
jurisdio no mbito territorial (art. 246) e destina uma cota de senadores a serem eleitos pelos
povos indgenas (art. 171).

CONSIDERAES FINAIS

A identidade um elemento essencial do ser humano. Mesmo assim, quando

pensada nos moldes da proteo normativa nacional ou internacional nunca se apresenta
sozinha. possvel visualizar a identidade no sentido de identidade nacional (senso patritico),
social (sentimento de pertena determinada sociedade), cultural (uma forma prpria de um ser
humano, em relao holnica com um determinado grupo, pautar a vida), de gnero etc. O que
se percebe como respeito s identidades pode ser compreendido no conceito de direito
diferena. Esse direito ganha fora nos textos internacionais que reconhecem a diversidade
cultural (identidade cultural), como a Declarao sobre Diversidade Cultural da UNESCO.

Alm do reconhecimento e proteo no plano internacional, as constituies

tambm podem reconhecer e proteger direitos diferena. Os chamados Estados multiculturais
so aqueles que salvaguardam com mais veemncia os direitos de minorias culturais. Contudo,
o direito diferena tambm pode ser invocado para proteo de outras minorias. As reflexes
sobre o multiculturalismo colocam na linha de frente dos debates os possveis choques com os
direitos humanos. Uma forma planificada de conceber os direitos inerentes natureza humana
parece excluir os direitos de grupos minoritrios. Com isso, o princpio da prevalncia dos
direitos humanos encontraria barreiras nesses direitos ligados proteo das identidades.

Todavia, o multiculturalismo reconhece uma validade potencialmente universal

nas mais variadas culturas e aponta para a diversidade como algo enriquecedor ao discurso dos
direitos humanos. O direito diferena inspirado pelos direitos humanos. O multiculturalismo
consiste num estgio do desenvolvimento gradual da lgica dos direitos humanos. Alm disso,
esses direitos so limites s demandas do multiculturalismo, influenciando a estruturao das

266
demandas, guiando-as e filtrando-as, em consonncia com os valores extrados dos direitos
humanos.

O princpio da prevalncia dos direitos humanos uma temtica nova junto s

constituies brasileiras. Essa primazia dos direitos humanos revela os anseios da ordem
mundial de impedir violaes aos direitos do ser humano e o consequente fortalecimento (e
codificao) do direito internacional dos direitos humanos. Reflete ainda o grande desafio tanto
do direito internacional como do direito interno de proteger a pessoa humana acima de tudo,
sem, todavia, conforme observado, ser descartado em razo do reconhecimento e do respeito aos
direitos de grupos minoritrios.

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268
 SOBERANIA ESTATAL FACE O SURGIMENTO DOS TRIBUNAIS
INTERNACIONAIS DOS DIREITOS HUMANOS
*
Tlio Aquiles da Rocha Cmara

RESUMO: O principal objetivo do presente trabalho expor a evoluo e modificao do

conceito de soberania especialmente perante o surgimento dos Tribunais Internacionais dos
Direitos Humanos, mostrando como essas instituies assumem papel fundamental na proteo
e promoo dos Direitos Humanos, bem como a funo de fiscalizar e punir os responsveis por
abusos cometidos. Tambm demonstra como o surgimento desses Tribunais acabou por regular
a atuao dos Estados em seus mbitos internos, modificando o conceito de soberania absoluta e
pondo o indivduo como principal objeto de proteo e resguardo. A metodologia utilizada
baseada na anlise doutrinria.

PALAVRAS-CHAVE: Soberania; Direitos Humanos; Tribunais Internacionais; Proteo

Internacional.

ABSTRACT: The main objective of this work is to describe the evolution and modification of
the concept of sovereignty especially before the advent of the International Courts of Human
Rights, showing how these institutions play a key role in protecting and promoting human
rights, as well as the function of supervising and punishing those responsible for abuses. It also
demonstrates how the emergence of these courts ultimately regulate the actions of states in their
internal fields, changing the concept of absolute sovereignty and putting the individual as the
main object of protection and guard. The methodology is based on doctrinal analysis.

KEYWORDS: Sovereignty; Human Rights; International Courts; International Protection.

INTRODUO

Diante da atual preocupao da comunidade internacional em garantir mais

proteo aos indivduos de todas as regies da Terra, o presente trabalho busca analisar como
essa proteo tomou maiores propores depois da 2 Guerra Mundial e acabou por modificar o
conceito de soberania absoluta dos Estados.

*
Aluno do quarto perodo do curso de Direito da Faculdade ASCES, integrante do grupo de pesquisa
SISTEMA REGIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS: A ATUAO DA CORTE
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, sob orientao do PROF. MSC. Emerson Assis. E-
mail: tulio_rocha_camara@hotmail.com.

269
 Para isso, abordaremos as caractersticas peculiares da soberania dos Estados, a
participao dos Direitos Humanos na regulamentao dessa soberania e demonstrar como a
criao dos Tribunais Internacionais dos Direitos Humanos veio a fortalecer a poltica de
proteo e promoo desses Direitos, deixando o Estado de ser o principal objeto de discusses
e passando o indivduo a ser o centro dos debates que visam uma maior proteo sua
dignidade.

A metodologia utilizada embasada na anlise terica de publicaes

acadmicas que abordam o tema de maneira objetiva e dinmica, visando agregar ao contedo
deste artigo conceitos que se fazem absolutamente necessrios para uma compreenso atual da
problemtica envolvendo os Direitos Humanos e a noo de soberania Estatal.

Este trabalho foi alcanado por meio de participao no Grupo de Pesquisa: O

Sistema Regional de Proteo aos Direitos Humanos: A Atuao da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, do curso de Direito e Relaes Internacionais da Faculdade ASCES de
Caruaru-PE.

1. CONCEITO DE SOBERANIA

Paulo Bonavides aplica dois conceitos soberania: um histrico e outro

relativo. Histrico porque A soberania surge apenas com o advento do Estado moderno, sem
que nada por outra parte lhe assegure, de futuro, a continuidade [...], e relativo porque [...] h
1
Estados soberanos e Estados no soberanos.

A compreenso do termo soberania de fundamental importncia para o

entendimento da legitimidade das aes realizadas pelo Poder Pblico de determinado Estado.

Segundo Sahid Maluf [...] a soberania uma autoridade superior que no pode
ser limitada por nenhum outro poder. No podendo haver a existncia de Estado sem
soberania. Isso no significa dizer que o Estado pode se usar da soberania para agir
discricionariamente, sem respeito aos cidados e a um ordenamento jurdico legal. A soberania
como autoridade superior est relacionada a no-possibilidade da existncia pacfica de dois ou
mais poderes que visem governar um Estado, sob a ameaa de conflito de interesse e uma futura
2
extino do Estado.

1
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. So Paulo: Malheiros, p. 132, 2011.
2
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. So Paulo: Saraiva, p. 29,1995.

270
 Atualmente, a soberania conceituada levando em conta a sua diferenciao em
dois aspectos: a soberania interna e a soberania externa. Como soberania interna entende-se a
legitimidade do Poder Pblico em manter domnio sobre sua populao e seu territrio,
instituindo uma ordem jurdica interna que vise realizao dos anseios do povo sob a
implantao de polticas que tornem possvel a governabilidade. Por soberania externa
3
compreende-se a autonomia que o Estado tem de celebrar tratados e pactos internacionais.

Para que um Estado possua soberania, pontua Darcy Azambuja, essencial que
ele possua fora. necessrio que ele seja o detentor da maior fora existente no territrio, e, se
assim no for, no poder cumprir seus deveres fundamentais. O autor determina que [...] se
ele no dispe da maior fora material dentro da coletividade que deve governar, suas decises e
atos no sero respeitados, ele no realizar o bem pblico. O uso da fora deve ser usado para
manter a ordem dentro do Estado, no sendo legtimo o seu uso abusivo e arbitrrio. Conclui o
autor que [...] se a fora no for empregada para o bem comum no ser legtima, no haver
mesmo soberania nem Estado, mas um regime de violncia prejudicial a todos. Assim, a fora
deve ser usada apenas para manter a ordem e preservar a estrutura interna do Estado, no sendo
4
legtimo o seu uso para violentar a populao e atuar arbitrariamente.

2. BREVE HISTRICO DOS DIREITOS HUMANOS

Foi a partir do sculo XVII, com o Bill of Rights britnico e a conseguinte

instaurao do Parlamento, que a liberdade civil deixou de ser apenas um pensamento e
concretizou-se. O Parlamento fundamentou-se como uma instituio-chave para a limitao do
poder do Estado monrquico, tornando-se uma garantia institucional indispensvel para a
5
proteo da liberdade civil.

Em 1776 a Declarao de Independncia dos Estados Unidos constituiu o

registro de nascimento dos Direitos Humanos na histria. A idia de que todos os homens tm

3
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional: um estudo comparativo dos
sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo: Saraiva, p.33, 2007.
4
AZAMBUJA, Darcy. Introduo cincia poltica. So Paulo: Globo, pp. 108-109, 2008.
5
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva,
p.108, 2010.

271
direitos inatos, que todos so iguais, livres e independentes, difundiu-se por todos os povos, em
6
todas as pocas e foi reafirmada treze anos depois com Revoluo Francesa.

Embora esses dois acontecimentos supracitados tenham sido vitais para a

instaurao dos Direitos Humanos, eles deram proteo ao ser humano de forma abstrata,
declarando a sua igualdade, mas no promovendo-a. Dessa forma, era preciso a afirmao de
novos direitos, de carter econmico e social. Essa afirmao s aconteceu com o movimento
socialista ocorrido no sculo XIX. O reconhecimento dos direitos econmicos e sociais visou
proteger grupos que foram marginalizados pelo sistema capitalista, dando direitos at ento
7
inexistentes aos mais pobres.

Os Direitos Humanos tal como conhecemos hoje comearam a se desenvolver

no incio do sculo XX, foi nessa poca que se deu a sua internacionalizao atravs da criao
de instituies e tratados que se manifestavam: em defesa dos direitos do trabalhador
(Organizao Internacional do Trabalho); na luta contra a escravido (Ato Geral da Conferncia
de Bruxelas); e na defesa do chamado direito humanitrio (Comisso Internacional da Cruz
Vermelha). Porm, foi apenas aps as atrocidades cometidas pelo regime nazista durante a 2
Guerra Mundial que os Direitos Humanos tomaram posio de destaque no cenrio
internacional. Surgiu ento a necessidade de se proteger o indivduo tambm contra os possveis
abusos cometidos pelo Estado onde ele se encontra, foi a partir dessa necessidade que o conceito
8
de soberania suprema no mbito interno do Estado foi questionado.

Em 1948 com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela

Assemblia das Naes Unidas, constituiu-se a fase atual dos Direitos Humanos, marcada pelo
constante aprimoramento dos mecanismos de proteo a esses direitos e pela incorporao de
9
novos direitos ao patamar de direitos humanos.

Sendo assim, os Direitos Humanos derivam de conceitos e valores

incontestveis, sendo sua observncia crucial para manter o progresso das relaes

6
COMPARATO, Fbio Konder. Op. cit. p. 118.
7
COMPARATO, Fbio Konder. Op. cit. p. 66.
8
COMPARATO, Fbio Konder. Op. cit. p. 459.
9
COMPARATO, Fbio Konder. Op cit. pp. 240-242.

272
internacionais, e limitando a atuao dos Estados, visando uma maior segurana e prosperidade
10
dos povos.

3. A UNIVERSALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS

A prpria fundamentao dos Direitos Humanos concerne um desafio sua

implantao e defesa na ordem mundial. Existe uma grande discusso em relao s
caractersticas desses direitos, pondo em constante confronto duas correntes que buscam uma
definio do sentido dos Direitos Humanos; uma corrente universalista e outra relativista.

Os universalistas defendem que os Direitos Humanos decorrem da dignidade

humana, sendo valor inerente prpria existncia humana. Afirmam ainda a existncia de um
mnimo tico irredutvel que impede certas condutas que podem ferir a dignidade ou que
ameacem a vida do homem. Por outro lado, os relativistas defendem que cada cultura possui sua
prpria definio acerca dos direitos fundamentais e que essa definio est relacionada ao
sistema poltico, cultural, econmico, social e moral vigente na sociedade. A corrente relativista
defende que no h moral universal, e que os universalistas impem uma viso eurocntrica
ocidental sem considerar as peculiaridades de cada cultura. J a corrente universalista acusa os
relativistas de acobertar graves violaes aos Direitos Humanos, usando como pretexto a
11
proteo cultura dos povos.

Para Valrio de Oliveira Mazzuoli, os Direitos Humanos tm uma caracterstica

universal, sendo todas as pessoas titulares deles independentemente do seu sexo, credo, raa,
status social, cultural, econmico, etc. Afirmando o autor que [...] no se requer outra condio
alm de ser pessoa humana para que se possa ter assegurados todos os direitos que as ordens
12
interna e internacional asseguram a todos os indivduos indiscriminadamente.

Entende-se que a busca pela proteo dos Direitos Humanos deve envolver um
dilogo entre as culturas, buscando o reconhecimento das diferenas regionais, mas

10
AGUIAR, Paulo Roberto Moraes. Nota do editor. In: SENADO FEDERAL. Direitos Humanos.
Braslia: Subsecretaria de Edies Tcnicas, p. 8, 2007.
11
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional: um estudo comparativo dos
sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo: Saraiva, pp.16-17, 2007.
12
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. So Paulo: Revista dos
Tribunais, p.807, 2011.

273
promovendo a igualdade e o reconhecimento do ser humano com ser pleno de dignidade e
13
direitos.

4. SOBERANIA ESTATAL FACE O SURGIMENTO DOS TRIBUNAIS

INTERNACIONAIS DOS DIREITOS HUMANOS

Como foi dito anteriormente, a afirmao da existncia de uma soberania estatal

interna no significa dizer que ela vlida por ser incontestvel ou por no conhecer limites de
qualquer natureza sua atuao.

O Estado, como ente fundamentado no seio da sociedade civil, vem sofrendo

limitaes no que diz respeito forma como exercita sua soberania. Essas limitaes se do
justamente para proteger a sociedade de possveis abusos cometidos pelos dirigentes estatais, e
tambm para reafirmar que o Estado soberano essencialmente para proteger e atender aos
anseios de seu povo.

Uma nova definio do conceito de soberania se deu aps a 2 Guerra Mundial,

onde as atrocidades cometidas pelos nazistas levaram ao posterior reconhecimento do indivduo
(seja ele de qualquer raa, nacionalidade ou situao econmica, social, cultural etc.) como
sujeito de direito internacional. Com esse reconhecimento o indivduo passa a ter os seus
direitos protegidos no mbito global, no mais ficando a merc apenas da jurisdio do seu
Estado para obter uma vida minimamente digna. Essa proteo internacional conferida a
qualquer pessoa que tenha seus direitos e garantias violados redesenhou as relaes interestatais,
retirando dos Estados a soberania interna absoluta da qual gozavam, e atribuiu a comunidade
internacional responsabilidade sobre os atos cometidos no mbito interno de cada Estado que
venham a ferir os Direitos Humanos fundamentais. Sendo assim, a soberania interna passa a ser
14
uma espcie de soberania compartilhada, apenas no que diz respeito s questes humanitrias.

A partir desse momento, formulou-se a ideia de que a proteo dos Direitos

Humanos deveria adentrar as fronteiras estatais, transcendendo os limites da soberania dos
Estados para alar-se categoria de assunto de ordem internacional. Foi a partir da que o

13
PIOVESAN, Flvia. Op. cit. p. 19.
14
FRENEDA, Eduardo Gomes. Da internacionalizao dos direitos humanos e da soberania
compartilhada. In: PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos. Curitiba: Juar, pp.67-73, 2011.

274
conceito de soberania estatal absoluta foi rompido e a comunidade internacional comeou a
15
admitir intervenes externas no plano nacional para proteger os Direitos Humanos violados.

Diante do reconhecimento do indivduo como sujeito de direito internacional,

era necessria a criao de uma posterior jurisdio internacional que buscasse a proteo
material dos direitos desse indivduo. Os contornos dessa jurisdio comearam a ser delineados
com a instaurao de Tribunais internacionais para crimes de guerra, como o caso do Tribunal
de Nuremberg e os Tribunais ad hoc para Ruanda e a ex-Iugoslvia, e se tornou realidade com a
criao dos Sistemas Regionais de proteo dos Direitos Humanos e do Tribunal Penal
16
Internacional.

O Tribunal de Nuremberg foi instaurado entre 1945-1946 para o julgamento e

posterior punio dos oficiais nazistas que cometeram crimes durante a 2 Guerra Mundial. Sua
existncia foi de fundamental importncia pelo fato de que a partir dele consolidou-se o
entendimento que, assim como os Estados, os indivduos seriam sujeitos de direito internacional
e deveriam ser responsabilizados por atos que violassem os Direitos Humanos. Apesar das
crticas que afirmam que o Tribunal de Nuremberg foi um Tribunal de exceo onde vencidos
foram julgados por vencedores, ele foi de vital importncia para a consolidao da idia de que
a soberania estatal deveria ser limitada e tambm por reconhecer que os indivduos tm direitos
17
protegidos pelo Direito Internacional.

A criao dos Tribunais ad hoc, por sua vez, ocorreu para investigar violaes
humanitrias ocorridas na ex-Iugoslvia, sob a denncia de limpeza tnica, e em Ruanda, onde o
Tribunal foi implantado para o julgamento de crimes cometidos durante a guerra civil daquele
pas. Os Tribunais foram criados a partir de resoluo do Conselho de Segurana da ONU, o
para tratar da ex-Iugoslvia em 1993 e o para tratar de Ruanda em 1994. Esses Tribunais
buscaram punir os responsveis pelos abusos cometidos e inibir a tentativa de repetio desses
crimes, entretanto, outro ponto importante a ser observado foi de que a partir da dcada de 90,
com a instaurao dos Tribunais ad hoc, mostrou-se necessria a criao de uma jurisdio
internacional permanente para tratar desses assuntos, impondo-se verdadeiramente contra as

15
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Op. cit. pp.832-833.
16
FRENEDA, Eduardo Gomes. Op. cit. pp. 69-71.
17
PIOVESAN, Flvia. Op. cit. pp. 37-38.

275
jurisdies nacionais, deixando de operar dentro dos Estados, mas contra estes e em defesa dos
18
cidados.

A instaurao dos Sistemas Regionais de Proteo aos Direitos Humanos

comeou a acontecer a partir da Conveno Europia de Direitos Humanos de 1950, que
estabeleceu a Corte e a Comisso Europia de Direitos Humanos. Logos aps, em 1969, a
Conveno Americana de Direitos Humanos estabeleceu a criao da Comisso Interamericana
de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Por fim, a Carta Africana
de Direitos Humanos, em 1981, instituiu a Comisso Africana de Direitos Humanos. A criao
desses sistemas regionais se fez necessria para observar as peculiaridades de cada Estado da
regio correspondente, uma vez que o sistema normativo global no as averiguava. Assim, os
sistemas regionais adquirem uma grande importncia por terem seus mbitos de atuao
reduzidos em comparao com o sistema global, o que implica em um maior conhecimento a
respeito de aes regionais que agridam os Direitos Humanos e uma maior observncia das
19
atitudes dos Estados em que sua jurisdio atua.

Os Sistemas Regionais de Proteo tm uma relevncia enorme no que diz

respeito proteo e promoo dos Direitos Humanos. Muitas vezes a situao poltica e social
de um pas, juntamente com um direito interno que no proporciona a devida proteo aos
cidados de um determinado Estado, acabam por conspirar para que os Direitos Humanos sejam
violados. em um cenrio como este que os sistemas regionais adquirem a funo de
monitoramento das aes tomadas pelos Estados que reconhecem sua jurisdio, estabelecendo
um catlogo de deveres aos Estados signatrios e um rol de direitos aos indivduos desses
Estados. Assim, esses sistemas tornaram-se importantes limitadores da soberania interna dos
Estados, impondo condutas a serem seguidas e, se no impedindo as violaes aos direitos dos
20
cidados, ao menos responsabilizando os indivduos que as cometeram.

Com a criao dos Sistemas Regionais de Proteo dos Direitos Humanos

tornou-se mais eficaz a promoo desses direitos e a constatao se eles forem violados. Porm,
fez-se necessria a criao de um rgo internacional que fixasse regras de responsabilidade
penal no mbito global; um rgo que de fato sancionasse os culpados por abusos cometidos

18
PIOVESAN, Flvia. Op. cit. pp. 41-45.
19
OLIVEIRA, Erival da Silva. Direitos humanos. So Paulo, Revista dos Tribunais,p.60, 2009
20
BOLFER, Sabrina Ribas. Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: PIOVESAN, Flvia.
Direitos Humanos. Curitiba: Juar, p. 641, 2011.

276
contra os indivduos de qualquer nacionalidade, e que no fizesse diferenciao de qualquer
natureza em relao aos culpados, tratando de forma igualitria os responsveis pelos abusos,
sendo eles cidados comuns, ou com qualquer grau de autoridade estatal. Foi com o
reconhecimento dessa necessidade que foi institudo em 1998 o Tribunal Penal Internacional
21
(TPI), o primeiro Tribunal Internacional permanente para julgar crimes contra a humanidade.

Os crimes de competncia do Tribunal Penal Internacional foram expostos no

artigo 5 de seu estatuto, so eles: o crime de genocdio, os crimes contra a humanidade, os
22
crimes de guerra e o crime de agresso.

Porm, o aspecto mais inovador que adveio com a instituio do TPI foi o
Princpio da Complementaridade. Esse princpio consiste em afirmar que a comunidade
internacional e o TPI tm responsabilidade complementar acionvel quando as instituies
nacionais no forem capazes de proteger os Direitos Humanos. A hiptese de aplicao desse
princpio em casos que envolverem crimes de alta gravidade em que suas consequncias
incidam sobre toda a comunidade internacional, onde os rgos competentes do local em
questo no reprimam o(s) culpado(s) da maneira adequada. Quando houver a existncia desse
tipo de caso, a comunidade internacional ter obrigao de questionar as atitudes tomadas pelos
representantes dos Estados em questo e levar os culpados ao julgamento do Tribunal Penal
23
Internacional.

Assim, fica claro que a atuao do TPI juntamente com os Sistemas Regionais
de Proteo incide em delimitar a ao dos Estados, com o intuito de aumentar a proteo e
promoo dos Direitos Humanos. Essa delimitao instituda pela comunidade internacional
acaba por redefinir o conceito de soberania, atualizando-o para melhor atender aos cidados de
qualquer Estado do mundo, oferecendo a eles, ao menos formalmente, uma proteo nunca
antes conhecida, garantida por uma jurisdio internacional que pe os interesses dos indivduos
frente dos interesses dos Estados. Logo, a soberania interna de um Estado no mais se mede
apenas pela sua territorialidade, ou pela proporo de sua fora, mas tambm pela capacidade
que esse Estado possui para realizar objetivos que interessam a seus habitantes e a toda a
humanidade.

21
COMPARATO, Fbio Konder. Op. cit. p. 458.
22
TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. In:
SENADO FEDERAL. Direitos Humanos. Braslia: Subsecretaria de Edies Tcnicas, p. 80, 2007.
23
PESSA, Fernando Jos Breda. A transformao da soberania e o Tribunal Penal Internacional. In:
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos. Curitiba: Juar, pp. 567-568, 2011.

277
 CONSIDERAES FINAIS

Fica evidente que o tradicional conceito de soberania absoluta do

Estado foi, em parte, superado pelo advento dos Direitos Humanos e pela criao dos Tribunais
Internacionais de Direitos Humanos. Atualmente, a deteno da soberania no mais uma
atribuio exclusiva do Poder Pblico de um determinado Estado; caracteriza-se por ser inerente
a todos os cidados que o compe, de maneira que a violao de quaisquer direitos desses
cidados ser uma violao da prpria soberania nacional.

O Estado fundamentado justamente para promover o bem-estar de sua

populao, por isso, no mais plausvel que existam atitudes que promovam exatamente o
contrrio, onde a populao se veja acuada, desrespeitada e s vezes violentada por quem
deveria zelar pela sua segurana. A soberania deixa de ser um empecilho a instaurao dos
Direitos Humanos, modificando sua essncia at ento autoritria, para se tornar aliada na
proteo e promoo desses Direitos.

Portanto, os Tribunais Internacionais dos Direitos Humanos

solidificam-se como instituies-chave para fiscalizar os atos dos Estados e dos indivduos que
os dirigem, observando se tais atos esto de acordo com o princpio da dignidade humana e
limitando o poder discricionrio de cada Estado a fim de proteger seus cidados de possveis
agresses, tornando-se assim, partes essenciais na construo de uma realidade universal de
proteo e promoo aos Direitos Humanos.

REFERNCIAS

AGUIAR, Paulo Roberto Moraes. Nota do editor. In: SENADO FEDERAL. Direitos
Humanos. 3 ed. Braslia: Subsecretaria de Edies Tcnicas, 2007.

AZAMBUJA, Darcy. Introduo cincia poltica. So Paulo: Globo, 2008.

BOLFER, Sabrina Ribas. Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: PIOVESAN, Flvia.
Direitos Humanos. 4 reimp. Curitiba: Juar, 2011.

BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2011.

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 7 ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.

FRENEDA, Eduardo Gomes. Da internacionalizao dos direitos humanos e da soberania

compartilhada. In: PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos. 4 reimp. Curitiba: Juar, 2011.

MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. So Paulo: Saraiva, 1995.

MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 5 ed. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2011.

OLIVEIRA, Erival da Silva. Direitos humanos. 1 ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2009.

278
PESSA, Fernando Jos Breda. A transformao da soberania e o Tribunal Penal Internacional.
In: PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos. 4 reimp. Curitiba: Juar, 2011.

PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional: um estudo comparativo dos

sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo: Saraiva, 2007.

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. Estatuto de Roma do Tribunal Penal

Internacional. In: SENADO FEDERAL. Direitos Humanos. 3 ed. Braslia: Subsecretaria de
Edies Tcnicas, 2007.

279
 TENSES ENTRE A JUSTIA DE TRANSIO E A LEI DA ANISTIA: UMA
BREVE ANLISE SOBRE A (IM)POSSIBILIDADE DE PUNIO PARA OS
CRIMES COMETIDOS NA DITADURA MILITAR.

*
Ricardo C. de Carvalho Rodrigues

A aceitao de males menores conscientemente usada para

condicionar os funcionrios do governo, bem como a populao em
geral, a aceitar o mal em si mesmo. ( Hannah Arendt)

1. JUSTIA DE TRANSIO: ORIGEM BLICA, CONTEDO HUMANSTICO E

NECESSIDADE PS DITADURA MILITAR

O que restou da segunda guerra mundial? Talvez os direitos humanos sejam

uma herana, o nascimento de uma nova humanidade, ou pelo menos de um homem que se
projeta mais humano. Mas tambm nos legou um paradoxo: como aplicar os direitos humanos
queles que no conheciam a humanidade dos direitos? Como transitar de um estado de exceo
de pura violncia para um estado democrtico de direito, caracterizado pelo uso de uma
violncia contida e limitada por um poder legtimo?

Por um lado, a guerra j possuiu seu momento idlico, onde dois agrupamentos
humanos impecavelmente identificados gladiavam-se em campos abertos, homem-a-homem,
todos regidos por uma certa tica onde se inclua o respeito aos vencidos, consubstanciado
naquilo que o general do exrcito prussiano Clausewitz cunhou como definio para guerra:
1
guerra a continuao da poltica por outros meios. Por outro, a guerra expe sua face
infernal de consequncias trgicas, carregadas nas tintas, carregadas de mortos dos dois lados e
mesmo com a vitria a bandeira hasteada a meio mastro.

neste ambiente frtil que surge a primeira definio de crime contra

humanidade ou lesa-humanidade como o assassinato, o extermnio, a escravido, a deportao
e qualquer outro ato desumano contra a populao civil, ou a perseguio por motivos
religiosos, raciais ou polticos, quando esses atos ou perseguies ocorram em conexo contra
qualquer crime contra a paz ou em qualquer crime de guerra. Conceito que foi construdo pelo

*
Doutorando e Mestre em Direito Penal pela UFPE. Professor de Direito Penal pela Estcio do Recife.
E-mail: ricardodicarvalho@hotmail.com
1
OLIVEIRA, Luciano. Ditadura militar, tortura e histria: A vitria simblica dos vencidos. In:
Revista Brasileira de Cincias Sociais. Vol. 26, n. 75. 2011.

280
Acordo de Londres, de 8 de agosto de 1945, que serviu para julgar os crimes de guerra e
2
instaurar o tribunal militar que ficou conhecido como Tribunal de Nuremberg.

Tambm os direitos humanos no perdem a essncia daquilo que por oposio o

originou, o embate. A eterna tenso, o contnuo pndulo entre autoritarismo e humanismo cujo
ponto de equilbrio compe uma racionalidade de resistncia, na medida em que traduzem
3
processos de que abrem e consolidam espao de luta pela dignidade humana e, por isso no
4
nascem todos de uma vez nem tampouco de uma vez por todas, fruto de uma interveno
5
humana em constante processo de construo e reconstruo.

Seja como for, no restam dvidas de que o controle penal o termmetro dos
direitos humanos. Tambm, em consequncia, esse controle penal define a democracia j que
todos governos procuram legitimar seus estilos e ideologias atravs, se nem sempre do direito,
6
mas sempre atravs da lei.

Assim a justia de transio emerge no como um conceito ou instituto jurdico

apenas estudado, e pouco, nos bancos acadmicos, mas como um caminho, mtodo jurdico
capaz de harmonizar passado e futuro, pois politicamente inconciliveis e hostis.

Por mais que seja possvel afirmar que a justia de transio to antiga quanto
democracia pois j entre 411 e 403 a.c. a disputa pelo poder ateniense fez com que os
oligarcas vencedores criassem mecanismos punitivos aos vencidos democratas, todavia quando
os democratas conseguiram retornar ao poder trilharam o caminho da reconciliao ao
7
aprovarem leis que removiam os obstculos emergncia e a consolidao da democracia

2
GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Crimes contra a humanidade e a
jurisprudncia do sistema interamericano de direitos humanos. In: Crimes da ditadura militar. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
3
PIOVESAM, Flvia. Desenvolvimento histrico dos direitos humanos e a constituio brasileira de
1988. In: Retrospectiva dos 20 anos da constituio federal. So Paulo: Saraiva, 2009.
4
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campos, 1988.
5
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989.
6
ANYAR DE CASTRO, Lola. Criminologa de los derechos humanos. Buenos Aires: Del Porto, 2010.
7
MEZAROBBA, Glenda. O que justia de transio? Uma anlise do conceito a partir do caso
brasileiro. In: Memria e verdade. Belo horizonte: Frum, 2009.

281
essa nova forma de passagem de um perodo de conflito para um perodo mais pacfico torna-se
no s uma consequncia da prpria passagem, mas tambm uma necessidade para assentar ante
a legalidade e legitimidade as diferenas e, por isso, o trmino da segunda guerra mundial e a
derrota da Alemanha, Itlia e Japo para os Aliados em 1945, o marco inicial da justia de
transio.

Portanto, apesar de as mudanas de regimes no serem uma novidade a

utilizao do conceito de justia de transio recente e inovador, pois reconhece a importncia
da justia em/para as transies polticas. Isto no quer dizer que necessariamente a justia de
transio seria utilizada apenas para as situaes ps-conflituais, ou para uma mudana radical
de regime de governo (ditadura/democracia), mas tambm podem promover um processo de paz
8
dentro de um conflito em curso e/ou dentro de uma democracia. Para Louis Bickford, a justia
de transio um conceito comumente entendido como uma estrutura para se confrontar
abusos do passado e como componente de uma maior transformao poltica, que geralmente
9
envolve estratgias judiciais e no-judiciais.

O sculo XX certamente ficar conhecido pelas geraes futuras por sua

violncia, pela forma rpida como os ventos mudaram de direo, pela quantidade de guerras,
pela quantidade de mortos e desaparecidos, pela quantidade de ideologias capazes de tudo
10
justificarem. Enfim, ficar conhecido como a Era dos extremos. E exatamente nesses
conflitos extremados que surgem os direitos humanos e a justia de transio, pois nascem
juntos como irmos gmeos bivitelinos.

O fundamento para utilizao da justia de transio e a mudana de um regime

poltico caracterizado pela prpria complexidade poltica, mas tambm pela coliso entre
princpios constitucionais, por dficits de normas, pelo sistema judicial ser fraco, corrupto ou

8
AMBOS, Kai. El marco jurdico de la justicia de transicin. In: AMBOS, Kai; MALARINO, Ezequiel
(org.). Justicia de transicin: con informes de Amrica Latina, Alemania, Itlia e Espaa. Montevideo:
Temis, 2010.
9
Apud MEZAROBBA, Glenda. O que justia de transio? Uma anlise do conceito a partir do caso
brasileiro. In: Memria e verdade. Belo horizonte: Frum, 2009.
10
HOBSBAWM, Eric. A era dos extremos. So Paulo: Companhia das letras, 1995.

282
ineficiente, pela quantidade de vtimas serem superior capacidade de processamento ou por
11
entraves autoritrios permanecerem ativos aps a prpria flexibilizao do regime.

Por tudo, os direitos humanos so o contedo material da justia de transio, o

substrato inegocivel e intangvel ou simplesmente aquilo com que se pretende resistir, se quer
preservar e realizar, mas que tambm se projeta crescer e ampliar. Por isso, possvel afirmar
12
que os direitos humanos seriam uma barreira para o poder de legislao pelo povo. Mas h
mais, um contedo formal, as estratgias nacionais e internacionais para lidar com os ataques e
vilipndios aos direitos humanos.

A ideia de justia de transio tem tomado mais flego e consistncia nos

ltimos vinte e cinco anos do sculo passado e adentraram por este sculo com ainda mais
vigor. Exemplos das transies democrticas ocorridas no mundo inteiro so: ainda na dcada
de 40 na Alemanha, Itlia e Japo; na dcada de 70 na Espanha, Portugal e Grcia; na dcada de
80 na Argentina, na Repblica Democrtica Alem e na Unio Sovitica; na dcada de 90 no
Uruguai, Chile, Peru Bolvia, Iugoslvia entre outros pases do leste europeu, Filipinas
13
Camboja, Uganda, frica do Sul; j neste sculo no Afeganisto, Iraque, Egito e Sria.

O Brasil tambm foi palco de ataques violentos sobre os direitos humanos com
supresses de liberdades individuais e perseguies polticas como tnica autoritria de um pas
que a passos lentos constri sua democracia. Dois perodos histricos so marcadamente
autoritrios: o Estado Novo, tambm conhecido como era Vargas (1930-1945), onde tivemos
uma ditadura clssica personificada na figura populista de Getlio Vargas; e o perodo
conhecido como regime militar, instaurado com o golpe de abril de 1964(-1985).

Mesmo com dois perodos de fundamento autoritrio, certamente aquele que

mais deixou cicatrizes no Brasil foi o regime militar, principalmente aps o Ato Institucional
n5 (AI-5) de 1968, quando o regime recrudesceu bastante a perseguio polticas aos
subversivos, bem como restringiu e suprimiu direitos e garantias individuais dos cidados.

A diferena fundamental entre os dois hiatos autoritrios na histria do nosso

pas encontra-se na retomada das instituies e dos valores democrticos, dizer na transio ou

11
MEZAROBBA, Glenda. O que justia de transio? Uma anlise do conceito a partir do caso
brasileiro. In: Memria e verdade. Belo horizonte: Frum, 2009.
12
GNTHER, Klaus. Interpretaes liberais e terico-discursivas dos direitos humanos. In: Jrgen
Habermas, 80 anos. Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
13
SWENSSON JNIOR, Lauro Joppert. Anistia penal. Curitiba: Juru, 2007.

283
retorno democracia. Essa volta foi bem mais rpida aps a queda de Getlio, com imediatas
eleies presidenciais diretas, inclusive promulgando em 1946 uma constituio democrtica.
De outra sorte, a redemocratizao aps o regime militar foi lenta e gradual, conforme o prprio
Presidente Ernesto Geisel, assim o processo de abertura foi arquitetado, gerido e executado
pelos prprios militares. Foram necessrios dez anos, desde a promulgao da Lei da anistia em
1979, para que o pas pudesse eleger, novamente por vias diretas, o Presidente da Repblica. E
mesmo o autoritarismo jurdico implantado por aquele regime foi superado somente em 1988,
14
com a promulgao de uma nova Constituio.

No que a ditadura militar brasileira se equivalha era nazi, longe disso, seja
em profundidade, extenso, ideologia fundamentadora ou consequncias imediatas aos direitos e
garantias individuais do homem, mas que da mesma forma ambos no surgiram nem
desapareceram abruptamente e legaram problemas jurdicos para a posteridade. Veja:

Isto no quer dizer que a era nazi tenha como que surgido de surpresa no
horizonte de um dia para o outro e da mesma forma desaparecido sem deixar
vestgios: obviamente ela foi preparada, e ainda sobreviveu por algum tempo
de mltiplas formas. Isto apenas evidencia que, se, por um lado, a prxis e a
cincia jurdica foram profundamente marcadas pelas vicissitudes da era nazi,
por outro lado, estas vicissitudes no foram inteiramente apreendidas de um
s flego. (...) Este binmio de cicatriz e esquecimento dificulta
extraordinariamente uma segura exegese do ps-guerra (e, por consequncia
15
tambm dos perodos sucessivos) e sugere equvocos e falsas concluses.

Por tudo, embora a justia de transio tenha como seu contedo material os
direitos humanos, com este no se confunde, vai alm e possui tambm um contedo formal, as
tecnologias que os estados escolhem politicamente para tratar com os acontecimentos pretritos
de sua histria, que no caso brasileiro est exposta pela Lei da Anistia sobre os crimes
cometidos durante da ditadura militar.

16
No esteio de Guilhermo Yacobucci , evidente que se um fato histrico fato
gerador de problemas jurdico-filosficos este ser o marco ftico do problema, enquanto que
as respostas legais que se aplicaram, ou no, aos gravssimos acontecimentos constituem o
marco legal, tais como: os Atos Institucionais; Lei de Anistia; a redemocratizao e o

14
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; ZILLI, Marcos; MONTECONRADO, Fabola Giro. A
justia de transio no Brasil. In: Anistia, justia e impunidade. Belo Horizonte: Frum, 2010.
15
HASSEMER, Winfried. A histria das ideias penais na Alemanha do ps-guerra. Lisboa:
Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1995.
16
YACOBUCCI, Guilhermo. El juzgamiento de las graves violaciones delos derechos humanos em la
Argentina. In: Crimes da ditadura militar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

284
surgimento da Constituio de 1988; a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF n 153); as decises do Supremo Tribunal Federal com relao validade e
constitucionalidade da Lei da Anistia; a deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos,
o acompanhamento dos trabalhos da Comisso da Verdade nacional e estadual; e as ltimas
decises, ainda em grau de recurso, que declararam a culpa de alguns agentes estatais por
crimes cometidos durante o regime militar. Tudo isto constitui o escopo da justia de transio.

A justia de transio impe atribuir responsabilidades e, eventualmente,

encontrar formas de punio dos responsveis. So operaes difceis e
controvertidas que obrigam os detentores do novo poder a explicar perante a
sociedade, que inclui muitos adeptos do anterior regime por convico e/ou
interesse, porque pessoas ligadas ao poder anterior devem ser
responsabilizadas. Dessa maneira, um problema eminentemente poltico
(garantir a estabilidade do novo regime) torna-se jurdico (como sancionar de
maneira correta?) e filosfico (como justificar a responsabilizao e punio
17
de ex-detentores do poder?).

Como se tudo isto no bastasse, ainda convm sublinhar que os mencionados

obstculos compreenso do ps-guerra incidem acentuadamente sobre a seara do direito penal,
18
a sua praxe e tambm a sua teoria. Resta ntido que a afirmao de Hassemer acerca do ps-
guerra alemo cabe como uma luva nossa redemocratizao.

2. LEI DE ANISTIA FOMENTA DEBATE SOBRE LEGITIMIDADE, PODER E

VIOLNCIA E ALGUMAS TECNOLOGIAS PENAIS

Se a interpretao e configurao dos direitos humanos so matria do

19
processo democrtico, ento a legitimidade do resultado depende do tipo deste processo.
Ora, se at mesmo os direitos humanos precisam de um processamento democrtico para serem
legtimos, a ausncia de democracia em um Pas inaugura, necessariamente, uma ilegitimidade
em governar, uma ditadura.

Ainda na ditadura militar o processo de abertura poltica foi materializado na

Lei n 6683/ 79 (Lei da Anistia), que anistiou a todos quantos, no perodo compreendido entre 2
de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979 cometeram crimes polticos ou com este conexos.

17
DIMOULIS, Dimitri. Justia de transio e funo anistiante no Brasil: hipostasiaes indevidas e
caminhos de responsabilizao. In: SWENSSON JR. Justia de transio no Brasil: direito,
responsabilizao e verdade. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 92
18
HASSEMER, Winfried. A histria das ideias penais na Alemanha do ps-guerra. Lisboa:
Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1995.
19
GNTHER, Klaus. Interpretaes liberais e terico-discursivas dos direitos humanos. In: Jrgen
Habermas, 80 anos. Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

285
 No possvel negar que a Lei de Anistia foi um marco da redemocratizao do
pas, que culminou com a Constituio Federal de 1988, mas que possui no seu percurso um
perodo histrico inacabado. A anistia foi concebida no contexto de abertura poltica gradual e
controlada pela prpria ditadura militar, que vislumbrou nessa lei um caminho para eximir-se de
suas dvidas com a nao, mesmo que para isso tivesse que perdoar os subversivos. A anistia
teve um espectro de autoperdo, de uma ditadura disfarada de Estado legtimo. De uma forma
canhestra, o que houve foi a manuteno do poder, embora residual, mas um quinho suficiente
para que o poder possa se expressar. A final de contas o poder sempre oportuno e necessrio,
mas estar no governo apenas contingencial. Tudo isto nos remete a distino entre poder e
violncia.

Comecemos, ento, pela violncia que exige a diferenciao intrnseca entre a

violncia da pena e a violncia do delito, pois ontologicamente iguais, distinguindo-se pelo
trabalho transpirante do Estado em dotar a violncia da pena de racionalidade que
vulgarmente conhecemos por finalidades da pena e legitimidade em punir para que nunca se
confunda com pura violncia ou com a simples vingana, que a violncia do delito.

Ento, qual a racionalidade e legitimidade das mortes, torturas e

desaparecimentos ocorridos durante a ditadura militar? Qual a racionalidade e legitimidade de
leis que emanam de um governo ditatorial que pretendem eclipsar suas violncias? Nenhuma.

S h poder legtimo entre os homens, quando preservada a condio para a

ao coletiva e se preservada sua pluralidade de interesses e opinies, conflitantes ou no, no
mesmo espao pblico, podemos at dizer que a individualidade do homem surge nesse espao
20
pblico livre. So exemplos desta ao coletiva as Diretas j, importante movimento na
reabertura do pas, e o Fora Collor, processo de impeatchment do primeiro presidente eleito
democraticamente aps a redemocratizao. O Golpe militar atentou pela via armada contra o
poder democrtico institudo, o que provocou profunda ciso com qualquer tipo de sustentao
jurdico-constitucional, carente, portanto, de qualquer legitimidade.

Os crimes cometidos pelos subversivos so resistncia aos ventos

antidemocrticos que representavam as foras militares. Por tal razo, a Lei de Anistia no pode
emanar de um poder ilegtimo (assinada por um general) e pretender validade, vigncia e
eficcia. Neste contexto, s poderia pretender restaurar o status quo ante, garantindo cidadania
plena a todos os que combateram contra a prpria ditadura.

20
ARENDT, Hannah. Sobre a violncia. Trad. Andr Duarte. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2009.

286
 No se deveria admitir que lei ilegtima apagasse a responsabilidade criminal
dos violadores do Estado, pois isso exigia um poder legtimo, exatamente o que lhe faltava. Pelo
menos nisto que consiste o pedido de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF n 153) interposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) no
Superior Tribunal Federal (STF), pleiteando que o egrgio tribunal revisse e considerasse que a
Lei de Anistia no se estenderia aos torturadores, agentes do governo militar.

Em abril de 2010, os Ministros do STF, sob a relatoria de Eros Grau, julgaram

por sete votos a dois a referida ADPF e decidiram pela manuteno da interpretao dada Lei
da Anistia (Lei n 6683/ 79), dizer, que a anistia destinou-se aos crimes polticos e aos estes
conexos compreendendo tanto os atos subversivos, quanto s prticas de torturas e os
desaparecimentos forados crimes de lesa humanidade promovido durante a ditadura
militar. O argumento central foi a ampla exegese aos conceitos de conexo e de crimes polticos
e o carter conciliatrio da referida lei, pois neg-lo seria desconsiderar o prprio contexto
histrico-poltico em que o pas estava imerso e, portanto, negar a prpria luta pela
21
redemocratizao. O ministro relator tambm arguiu no sentido de que a anistia no havia
impedido a reconstruo histrica, seno a adoo de medidas punitivas, o que em nada fere o
22
direito verdade. Segue trecho do voto do Min.Eros Grau:

A inicial ignora o momento talvez mais importante da luta pela

redemocratizao do pas, o da batalha da anistia, autntica batalha. Toda
gente que conhece nossa Histria sabe que este acordo existiu, resultando no
texto da Lei 6683/79. A procura dos sujeitos da Histria conduz
incompreenso da Histria. a expresso de uma viso abstrata, uma viso
intimista da Histria, que no se conduz a uma esttica coleo de fatos
desligados uns dos outros (...)

Por fim, o Poder Constituinte da Constituio de 1988, atravs do texto da EC

26/85 reafirmou a validade da Lei da Anistia, pois teve oportunidade mpar originar e de no
conhecer da anistia preferindo o silenciar, preferiu cumprir acordos e, portanto, no h que se
questionar se foi recepcionada ou no pela Carta Poltica de 1988, que embora represente a

21
O parecer da PGR ressalta que poca o Instituto de Advogados Brasileiros encaminhou Presidncia
do Senado manifestao favorvel anistia ampla, geral e irrestrita.
22
No mesmo sentido foram os pareceres da Advocacia Geral da Unio (AGU) e Procuradoria Geral da
Repblica (PGR), com o detalhe de que a PGR impugnou o argumento de violao do direito verdade,
pois o carter impessoal da anistia no beneficiaria sujeitos especficos, seno fatos a que o acesso s
informaes poderia ser solucionado quando do julgamento da ADI n4077

287
ruptura com ordem constitucional dos militares uma verdadeira revoluo branca conferiu
legitimidade Lei da Anistia.

A validade da Lei da Anistia ainda pode ser atestada pelo fato de ela ser anterior
ao Brasil ter se tornado signatrio da Conveno das Naes Unidas Contra a Tortura, apenas
em dezembro de 1984, mas vigorando a partir de junho de 1987, bem como o art. 5, XLIII,
CF/88, que declara a tortura como insuscetvel de graa, anistia ou indulto no poderia alcanar
os anistiados pela Lei da Anistia, e o princpio da irretroatividade da lei penal seria um bice
intransponvel aplicao da referida Conveno.

Nem mesmo uma nova fundao, uma nova ordem poder revogar a legalidade.
23
a concluso que Bernd Schnemann chega quando da construo de leis penais pela Unio
Europeia, enquanto rgo de poder estruturado e governamental, pois nem assim pode criar
leis penais diretamente, nem pode determinar que os parlamentos nacionais que aprovem leis
penais. Tais atos seriam de antemo invlidos e teriam de ser ignorados por um Estado
submetido s regras do estado de Direito, pois isto faria com que o poder legislativo (Nacional)
se submetesse ao poder executivo (Unio Europeia) colidindo frontalmente com a reserva legal,
o fundamento democrtico do princpio da legalidade. Consequentemente, tal legislao seria
to invlida como aquela aprovada sob a mira de uma arma por uma junta militar aps um golpe
de Estado.

A Lei da Anistia esse tipo de lei, e ainda maneja com o conceito de crimes
polticos, que provoca muita controvrsia na sua definio, pois os fatos que ele abrange nem
sempre se diferenciam exteriormente daqueles previstos na legislao penal como crime
24 25
comum. Para Anbal Bruno , a definio de crime poltico passaria por dois critrios: um
objetivo, fundado na natureza jurdica do bem jurdico lesionado ou ameaado de leso seria a
personalidade do Estado; outro o subjetivo, a prtica de crime comum, todavia com motivao
poltica; ainda fundamental a concorrncia dos dois critrios para que haja um crime poltico.

23
SCHNEMANN, Bernd. As bases do processo penal transacional. In: Revista Brasileira de Cincias
Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
24
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos do direito penal. So Paulo: Saraiva, 1999.
25
BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1967.

288
 Diferentemente do que argumente Anbal Bruno, a ideia de crime poltico no
26
possui dimenso objetiva conforme assinala Luis Jmenes de Asa , restando apenas sua
dimenso subjetiva ou motivadora, assim qualquer regicdio animado por uma vingana pessoal
crime comum, ao passo que um incndio que pretenda derrubar uma ditadura ser sempre um
crime poltico. Asa ainda agrega categoria do crime poltico a condio de delito evolutivo,
aquele que fomenta o progresso poltico e social e, portanto esta espcie de delinquncia no
enseja em um perigo social, seno para as classes dominantes.

No deve bastar, para definir as caractersticas de um delito poltico, o mvel

de natureza poltica ou social que preside os atos do infrator da norma:
preciso que suas finalidades sejam de construir regimes polticos ou sociais
de categoria avanada orientados ao porvir. (...) As aes delitivas guiadas
por desgnios polticos regressivo, que mais que acelerar os processos tendem
a desandar o caminho j percorrido, no devem ser inscritos na nobre srie da
delinquncia poltico-social. (...) se seus propsitos pretendem em pleno
sculo XX mudar em uma ditadura de tipo medieval o governo republicano
de um pas, ou se quer revestir de mais privilgios a burguesia que impera, os
atos que cometa, subvertendo as leis existentes, jamais devem receber o
27
privilegiado tratamento de delito poltico.

Essa definio excluiria os crimes praticados por servidores do Estado, pois

objetivavam garantir sua manuteno ou a vigncia de seus valores. Exatamente pelo singelo
fato de que o crime poltico aquele que procura destruir, modificar ou subverter a ordem
poltica j institucionalizada, mesmo que seja atravs da turbao da segurana nacional. Tudo
isto que provoca o seguinte e insustentvel silogismo: como os defensores da segurana
nacional, em nome de sua proteo poderiam ter cometido crimes dessa mesma natureza?
Assim, resta-se afastada a natureza poltica dos crimes praticados pelos agentes da represso. O
que ainda no soluciona o problema, pois ainda preciso verificar a conexo.

Para que haja a conexo, tal como hoje a conhecemos, preciso que haja dois
crimes ao menos, e que entre eles haja um vnculo, dizer, so infraes penais dependentes
que um seja praticado para executar, ocultar, facilitar ou assegurar outro. Bem, assim, a conexo
explica a bom tempo que os crimes cometidos no intuito de tornar vivel outros tantos crimes
polticos restaria bem adequado definio de anistia, como o uso de documentos falsos para se
manter na clandestinidade e ante tal clandestinidade realizar assaltos a bancos, que por sua vez
financiariam a luta paramilitar contra o regime militar, por exemplo.

A conexo estaria na prtica de crimes da mesma espcie, com mesmo bem

jurdico, assim seria fundamental a motivao poltica acima esposada, pois no h

26
ASA, Luis Jmenes. Crnica del crimem. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2005.
27
ASA, Luis Jmenes. Crnica del crimem. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2005.

289
equivalncia, sequer similitude, entre os atos daquele que atenta contra a ordem poltica com
aqueles que a preserva ou reprime ao poltica criminosa, sobrando a independncia entre os
crimes. Se Tcio comete um homicdio e ao ser detido pela polcia, , em seguida, morto por
um de seus agentes, trata-se de dois crimes absolutamente independentes um do outro. No se
28
pode considerar o segundo conexo ao primeiro.

Pode-se alegar que a conexo seja um instituto processual penal o que faz com
que certas circunstncias aconselhem a reunio do processo, influindo na competncia, por
outro lado uma interpretao a partir da prpria Lei da Anistia fica evidente que esta uma
norma de cunho material, onde a conexo deve pertencer prpria natureza do crime.

Uma pergunta que sempre me fiz diante da Lei da Anistia refere-se ao

entendimento de que se trata de uma lei que contempla, ao mesmo tempo, as
vtimas do poder e seus algozes. O entendimento da chamada lei de duas vias
sedimentou-se durante os ltimos anos de regime militar e nada tem a ver
com o que se possa entender vlido em hermenutica jurdica. A lei em
questo especifica claramente aqueles que se beneficiam de seus termos e ali
no faz meno, em nenhum momento, queles que, em nome do regime
29
militar, torturaram e mataram.

Muito embora a deciso do STF quando da ADPF n153 tenha estendido os

benefcios da anistia, por fora da condio de crime poltico por conexo, aos crimes comuns
praticados por agentes da represso contra opositores polticos do regime militar.

Para o Supremo, o conceito de crimes conexos e crimes polticos devem radicar

ao momento histrico da sano da lei uma espcie de conexo sui generis produto do
momento histrico de transio para a democracia. Ao tempo da publicao da Lei da Anistia,
se por um lado a conexo no era entendida tal como hoje a entendemos, por outro lado
procurou-se anistiar no apenas os que lutavam contra o Estado de exceo, mas tambm os
agentes do Estado encarregados da represso, emergindo da o aspecto bilateral da anistia que
foi ampla e geral, mas no irrestrita, na medida em que no abrangia os j condenados com
sentena transitada em julgado.

A validade da Lei da Anistia foi justificada na distino entre leis-medida e leis

que constituem preceito primrio. Estas devem ter seus significados sempre adaptados aos
novos contextos histricos que determinada sociedade se encontra, no tempo e no espao, e
novos parmetros culturais. Assim, as leis que constituem preceito primrio devem ser dotadas

28
BICUDO, Hlio. Anistia desvirtuada. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005.
29
BICUDO, Hlio. Lei de anistia e crimes conexos: In: Mortos e desaparecidos polticos: reparao ou
impunidade? So Paulo: Humanitas, 2000.

290
de generalidades e abstrao, pois se lanam ao futuro, ou isto ou as leis no teriam
aplicabilidade ou eficcia.

Por outro lado, as leis-medidas (massnahmegesetze) se caracterizam por uma

aplicao imediata e concreta por disciplinarem diretamente determinados interesses, em
determinados contexto histricos e temporalidade. Tal caracterstica determinadas pela
historicidade dos fatos que a determinam e pela irrepetibilidade destes mesmos acontecimentos
faz com que esta espcie de leis seja a nica capaz de ter eficcia sobre aqueles determinados
fatos. Ante as leis-medidas, passado e presente no se encontram, pois ela surgiu para regular
uma realidade concretizada no tempo e no espao, o que impede sua aplicao realidade atual,
que com seus novos conceitos e valores, no servem para valor-la. Conforme o voto do Min.
Eros Grau:

a realidade histrico-social da migrao da ditadura para a democracia

poltica, da transio conciliada de 1979, que h de ser ponderada para que
possamos discernir o significado da expresso crimes conexos na Lei
6.683/79. da anistia de ento que estamos a cogitar, no da anistia tal qual
uns e outros a concebem, seno qual foi na poca conquistada.

A Lei da Anistia foi considerada como uma lei-medida, no uma regra para o
futuro (lei primria) dotada de generalidade e abstrao, seno limitada pelas circunstncias
histricas de onde surgiu e para qual se voltou.

Tambm o debate sobre a prescrio dos crimes praticados durante o regime

militar pelos agentes da represso deve ser considerado, pois crimes como sequestro e
homicdio com ocultao de cadver (desaparecimento) exige malabarismo para o
reconhecimento da prescrio, seja porque so crimes permanentes, seja porque no se consegue
verificar a data exata do desaparecimento para que se fixe o incio da contagem do prazo
prescricional. Como afirmar a prescrio em tais casos, sem uma apurao do contexto ftico,
sem a produo de provas, a oitiva de testemunhas, a verificao da existncia de eventual
sentena cvel reconhecendo a morte presumida, com a data provvel do falecimento no caso do
desaparecimento? A prescrio um instituto de garantia de limitao do poder de punir, em
favor do cidado e contra o Estado, que no pode ser confundida com um instrumento anti-
republicano de inimputabilidade dos agentes da represso militar, pois este atuaram em nome do
Estado, realizando condutas queridas e desejadas pelo Estado, mas que no so mais queridas e
desejadas num Estado Democrtico de Direito.

Bem, se a anlise sobre o instituto da prescrio for feito utilizando o mesmo

critrio de leis-medida, se chegar concluso que como as condutas foram realizadas pelo
prprio Estado de exceo, atravs de autores mediatos, os crimes ali cometidos no podem
prescrever. Todavia, cambiar o critrio de avaliao implica em soobrar a anlise da questo, a

291
partir dos conceitos atuais com os quais tambm no se poder atuar punitivamente, pois, como
j foi dito, seria flexibilizar o princpio da legalidade e atingir princpios basilares do direito
penal liberal.

No obstante o afastamento da Lei da anistia em tais casos no significa a

punio imediata, mas a instaurao da persecuo competente em relao queles atos cuja
pretenso punitiva ainda parece vlida, nos termos da legislao.

Por outro lado, questionvel estender a aplicao da lei de anistia, tal como
fez o Supremo, aos crimes praticados pelos agentes do Estado, que cometeram crimes no para
viabilizar outros, mas como estratgia para eliminar a oposio poltica ao regime ditatorial.
Considerar que todos os agentes do Estado esto amparados pela lei da anistia,
automaticamente, mas tambm que o torturador cometeu crime de opinio, que ele um
idelogo poltico, hermeticamente igual aos militantes e oposicionistas da prpria ditadura
uma divagao que extrapola os limites razoveis do lgico. Talvez o fato de a nossa ditadura
constituir-se num autoritarismo espraiado pelo corpo hierarquizado das foras militares ao invs
da personificao autoritria de um ditador tenha levado nosso ordenamento jurdico a amparar
no uma anistia de fatos seno uma amnsia da histria.

Assim, anistia extingue os efeitos penais dos crimes cometidos por seus autores,
resta saber se de fato a lei anistiou a conduta dos militares, como torturas, assassinatos e
desaparecimentos forados? possvel haver democracia sem que a transio tenha sido
completa? Sejam os desaparecidos seja o prprio regime militar, que morto, se expande at
30
ns, ao nosso tempo. Devemos enterrar os mortos ou faz-los falar ?

A construo da democracia um rduo percurso, onde passos j foram

dados, mas resta remover diversas traves dos nossos olhos para que possamos enxergar
que democrtico ser o pas que se desapegue de resqucios autoritrios, que sempre so
reivindicados com novas roupagens e bem manipulados continuam a obstaculizar o
avano democrtico, pois este se confunde com o acesso aos direitos fundamentais.

O nosso atual Estado caracteriza bem o que Loc Wacquan denominou como
Estado centauro, que possui cabea liberal sobre corpo autoritrio, ou seja, trata-se de um
Estado que aplica a doutrina do laissez faire, lasser passer ao tratar das causas da desigualdade

30
ZAFFARONI, Eugenio Ral. La palavra de los muertos. Buenos Aires. 2011.

292
social, mas que se revela brutalmente paternalista e punitivo quando se trata de assumir as
31
consequncias.

A segurana ou insegurana fundamenta, por vezes, finalidades exclusivamente

polticas que, em nome de controlar terrorismo, subversivos ou o crime, restringem direitos,
criam novos tipos penais, endurece as penas e sua execuo, e a sociedade no se apercebe de
que verdadeiramente aumentou foi o controle sob a sociedade. Tanto assim com a poltica de
Segurana Nacional, fundamento do regime militar, quanto com a esquerda punitiva, que
procura reescrever a histria com a escusa democrtica de um novo Estado fundado na defesa
intransigente dos direitos humanos, por vezes olvidando das garantias liberais, primeiras
conquistas e fator modernizante do direito penal.

Uma e outra forma evidenciam, apenas, a pretenso de expandir o direito penal.

Segundo Jess-Maria Silva Sanchez, nos ltimos anos a defesa do direito penal mnimo tem
sido to ultraliberal que vem propondo a reduo do direito penal apenas s condutas relativas
vida, sade, liberdade e propriedade, todos com as mximas garantias. Em que pese tantas ideias
reducionistas, no preciso muito trabalho para verificar nas legislaes a tendncia dominante
de introduzir novos tipos penais, o agravamento dos j existentes e a flexibilizao das regras de
imputao e relativizao dos princpios poltico-criminais de garantias, a esta tendncia
32
podemos chamar de expanso do direito penal.

verdade que existem novos interesses que precisam ser protegidos pelo direito
penal. Mas esta expanso necessria no pode ser tomada como justificativa expanso
deliberada. Mesmo de o direito penal condutas nfimas ou que seriam melhor tratadas por
outros ramos do direito. Geralmente, possuidora de um eminentemente simblico, pois pretende
solucionar os problemas sociais recorrendo ao direito penal.

A esquerda punitiva pleiteia expandir o direito penal a alcanar o passado, numa

misso extemporal, em nome da mesma sociedade que viveu longussimos vinte anos, seja pela
segurana de que momentos totalitrios no tornem a ocorrer, seja pela insegurana de inimigos
militares vestirem a farda, calarem seus coturnos e voltarem a marchar. Bem, o inimigo pode
at variar no tempo e no espao, o que no varia a vontade intrinsecamente humana de
reescrever a histria como condio para adequar o passado ao presente, quebrando a prpria

31
WACQUAN, Loc. Punir os pobres. So Paulo: Revan, 2003, p. 55.
32
SILVA SANCHEZ, Jess-Maria. A expanso do direito penal: Aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p. 21.

293
estrutura do tempo. Afinal, como disse certa vez o bruxo do Cosme Velho, Machado de
Assis, aos vencedores as batatas!.

O desejo de segurana torna-se um fetiche, que tudo relativiza para ser saciado.
O mal adentra no ordenamento como a omisso necessria, a flexibilizao para um mal menor,
em nome de impedir o mal maior, o prprio aumento da criminalidade. Abrimos mo dos
direitos humanos e, sem perceber, estamos ladeando os mesmos homens fardados que calaram
33
coturnos. E denuncia Hannah Arendt : aqueles que escolhem o mal menor esquecem muito
rapidamente que escolhem o mal. Aceitar o mal menor faz parte das tcnicas de um governo
totalitrio ou ditatorial, um mecanismo embutido na maquinaria de terror e criminalidade.

Certo que a escolha do mal, maior ou menor, vem sendo condio de

existncia do sistema penal e no h uma relao direita de causa e efeito entre a anistia, a
estabilidade social e o Estado democrtico de direito. Como saber se o caminho escolhido por
um determinado Estado foi condio necessria para a transio pacfica para a democracia ou
se esta ocorreria de qualquer forma. E em vrios pases, como na Argentina e Chile, por
exemplo, as tentativas de se evitar as responsabilizaes em nome da estabilidade social
falharam. Sobre a anistia no Brasil, ante o novo ambiente poltico, demonstra que muitas
pessoas no esqueceram que vrias decises foram tomadas sob o critrio do mal menor. Basta
verificar as tentativas de invalidar a Lei da Anistia, a condenao do Brasil na Corte
Interamericana de Direitos Humanos e a criao da Comisso da Verdade.

O que parece evidente que o argumento de que as anistias

asseguram uma transio pacfica foi limitado a um perodo particular da
histria, pois anistias que foram criadas para valerem perpetuamente tm sido
desconsideradas diante da presso nacional e internacional em prol da
responsabilizao. Assim, a utilidade da anistia para motivar regimes
autoritrios a deixarem o poder tem diminudo. Mesmo que se aceite a hiptese
de que tais anistias foram necessrias para facilitar antigas transies e que a
impunidade foi o preo a ser pago para se alcanar uma futura estabilidade, tal
como ocorreu nos Estados como o Brasil, Argentina, Chile, El Salvador e
Guatemala, no certo que sob uma forma prtica essa dinmica ir funcionar
no futuro. A realidade parece ser de que as sociedades somente iro tolerar tal
impunidade por um perodo limitado de tempo, e que, eventualmente, aqueles
que perpetraram graves violaes dos direitos humanos no passado sero
34
responsabilizados tanto na figura do Estado quanto na de seus agentes.

33
ARENDT, Hannah. Responsabilidade e julgamento. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
34
BASTOS, Lcia. Anistia: as leis internacionais e o caso brasileiro. Curitiba: Juru, 2009.

294
 Pe-se em lados opostos regimes e orientaes polticas distintas, a disputarem
a tutela do passado como condio de vitria do futuro, o Bem versus o Mal, a mtua
demonizao dos adversrios. De toda sorte, a mediao entre um perodo e outro obra da
justia de transio, que se caracteriza pela judicializao de um problema puramente poltico.
evidente que a justia de transio no est atrelada a uma nica finalidade, estabilizar o novo
regime que se inicia. E cada nova finalidade tem a fora de representar um modelo distinto de
justia de transio.

A satisfao das vtimas como finalidade ou resposta a uma atuao arbitrria e

eventualmente violenta do Estado representa o modelo da punio, atravs de reparaes morais
e materiais. A finalidade da pacificao da sociedade mediante a eliminao de conflitos traduz
um modelo de anistia, que busca reconciliao com atitudes abstmicas ao invs de
responsabilizar e sancionar, o que, no mnimo, prolongaria a animosidade entre os opostos. Ao
cabo, a finalidade de evitar a repetio do passado fruto de uma reviso histrica que procura
estabelecer uma verdade, melhor, a sobreposio de uma verso da histria, atuando simblica e
pedagogicamente, mediado por aes de preservao e memoriais, o modelo da verdade.

Cada modelo possui suas vantagens e seus problemas. Um no melhor ou pior

que os outros. Tampouco a adoo de um represente a absoluta negao do outro. sempre
possvel a combinao, o hibridismo, a distanciar-se de um purismo poucas vezes visto na
realidade e de existncia inebriantemente metafsica.

No s a Lei da Anistia o smbolo de um modelo de pacificao que opta pela

no-responsabilizao dos acontecimentos ocorridos durante a ditadura militar, mas tambm o
poder constituinte de 1987 seguiu o mesmo caminho ao no modificar o sentido da referida lei.
A justia de transio tambm alvo da descontinuidade que caracteriza as polticas pblicas no
Brasil, tanto que as sinalizaes de mudanas iniciaram com como a lei 9.140/1995, que previa
a indenizao das vtimas da ditadura, contudo o modelo de pacificao prevaleceu, mesmo
aps a edio das leis 8.4106/2002 e 10.875/2004, que ampliaram a tutela das vtimas. Assim, a
35
partir de 2005 podemos dizer que o modelo de verdade vem sendo parcialmente adotado .

35
o que demonstra a incorporao dos arquivos de alguns rgos da represso ao Arquivo Nacional, o
que possibilitou no s a pesquisa, mas tambm a publicao de pesquisa organizada pela Secretaria
Especial dos Direitos Humanos fazendo uma nova leitura oficial sobre os acontecimento e vtimas do
perodo entre 1964-1984. -se possvel compatibilizar os modelos da anistia e da verdade, pelo menos
parcialmente, tambm verdade que os modelos de anistia e da punio no podem conviver.. Em 2006
houve vrios pedidos de declarao de responsabilidade civil e/ou criminal de agentes da ditadura seja por
familiares das vtimas seja pelo Ministrio Pblico Federal. Em 2008 o Conselho Federal da OAB ajuizou
Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 153, que questiona a validade da interpretao da
Lei da Anistia. Em 2010 a Corte Interameriacana de Direitos Humanos condenou o Brasil sobre o caso da

295
 O modelo da verdade pressupe a existncia de uma nica verdade sobre os
acontecimentos do passado, tal como se procurssemos um objeto perdido, tendo o Estado como
36
principal obrigao ach-la e divulg-la. Poderamos questionar a prpria existncia de uma
verdade, contudo mesmo que a admitamos, como encontr-la se os agentes escondiam, na
maioria das vezes, suas identidades? Como achar em documentos os fatos que ocorreram na
clandestinidade? O tempo no apagaria, dcadas depois, a possibilidade de reconhecimento dos
autores, mesmo pelas vtimas-testemunhas, pois so a fonte bsica deste tipo de busca pela
verdade? No um contra-senso admitir parcialmente o modelo da verdade sem que os arquivos
da ditadura sejam efetivamente abertos? O direito verdade um direito exigvel? Essa busca
da verdade significa encontrar os responsveis ou questionar os fatos ocorridos?

Seja como for, o modelo de verdade, para que se torne eficaz, necessita estar
acompanhado do modelo da anistia. A necessidade em satisfazer as vtimas material ou
simbolicamente no remete a um anncio da verdade sobre causas ou justificativas sobre a
ditadura militar, seno do reconhecimento de que houveram vtimas.

J o modelo da punio ou castigo est atrelada a um falso sentimento de

impunidade estatal. O problema que neste caso haver uma criminalizao secundria sem que
haja a criminalizao primria, ou pior, passados trinta anos, aqueles que agiram conforme
normas vigentes, mas que geraes futuras valoram tais normas como invlidas ou injustas, o
que justificaria a responsabilizao penal, o que Dimitri Dimoulis denominou de
37
responsabilizao normativa-no esperada. Outra forma de responsabilizao a retroativa,
baseada na produo de normas posteriores conduta, pouco importando a situao legal ao
tempo da ao ou a opinio do autor ou da sociedade, uma verdadeira reconstruo do passado,
ou como escreveu George Orwel, no clebre 1984, quem controla o passado, controla o
futuro.

Por tudo, seria a Lei da Anistia um direito injusto? possvel, a partir de

conceitos e princpios atuais, valorar algo que se situa no passado? O Justo pode decorrer dessa

Guerrilha do Araguaia, afirmando ainda que a Lei da Anistia invlida por violar direitos humanos e,
portanto, no impediria a persecuo criminal. Tudo isto demonstra a tentativa de imposio do modelo
de punio.
36
DIMOULIS, Dimitri. Justia de transio e funo anistiante no Brasil: hipostasiaes indevidas e
caminhos de responsabilizao. In: SWENSSON JR. Justia de transio no Brasil: direito,
responsabilizao e verdade. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 96 e SS.
37
DIMOULIS, Dimitri. Justia de transio e funo anistiante no Brasil: hipostasiaes indevidas e
caminhos de responsabilizao. In: SWENSSON JR. Justia de transio no Brasil: direito,
responsabilizao e verdade. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 109.

296
valorao? A injustia de uma lei pode torn-la invlida? Tantos questionamentos apenas
transvestem o antigo e inesgotvel embate: jusnaturalismo versus juspositivismo. Tudo comea
38
a ter uma nova apresentao quando Gustav Radbruch prope como finalidade positivista a
justia. Logo, a norma estaria submetida a critrios negativos de validade, fazendo-a depender
do seu carter justo. E, assim, levanta dois critrios formais para a validade da norma: a frmula
da insuportabilidade, quando da contradio entre o contedo e a exigncia da justia, e a
frmula da injustia, puramente, quando o legislador no tem a inteno de criar normas justas.
O vis jusnaturalista de Radbruch vincula direito e justia. A conseqncia disto,
responsabilizar retroativamente as condutas de determinadas pessoas, promovendo a
substituio do direito anterior por um novo.

Alguns juristas aplaudiram a postura dos tribunais alemes por terem posto a
justia acima do direito em vigor. Outros se mostraram cticos, considerando
que seria prefervel perdoar. Como podia o soldado que acatava ordens legais
pensar que , aps uma mudana de regime, viria a ser punido por ter obedecido
s leis do seu pas? Outros, finalmente, sustentaram que, quando h mudana
de regime, os novos detentores do poder querem se vingar de seus adversrios
derrotados e aplicam uma justia dos vencedores com o pretexto de que s
39
eles criam e aplicam o verdadeiro direito, o direito justo.

Se na Alemanha esse debate possuiu muito vigor, pois o modelo de justia

transacional l adotado foi da punio, no Brasil o esforo daqueles que procuram cambiar o
modelo democraticamente adotado deve responder a seguinte questo: se a Lei da Anistia foi
apoiada pela ditadura e pela maioria das foras de esquerda do pas, rotul-la como injusta no
seria imprprio? Porque o legislador constituinte de 1988 recepcionou a lei da anistia?
Aplicando-se a frmula de Radbruch, qual a diferena entre aplicar nova lei retroativamente
aos que no sofreram punio e processar novamente os que j foram julgados?

A mudana de opinio sobre o direito vigente nos termos da frmula de

Radbruch, pelo menos honesta em propor tal retroatividade abertamente, a confisso da
punio no mbito da justia de transio, mas assumindo toda consequncia do seu
posicionamento. Por outro lado, levantar tal argumento por mera oportunidade poltica , isto
sim, insatisfatrio e injusto, sem contar a impropriedade do argumento jusnaturalista.

3. AOS VENCEDORES AS BATATAS!

38
RADBRUCH, Gustav. Derecho injusto y derecho nulo. Madrid: Aguilar, 1971.
39
DIMOULIS, Dimitri. Justia de transio e funo anistiante no Brasil: hipostasiaes indevidas e
caminhos de responsabilizao. In: SWENSSON JR. Justia de transio no Brasil: direito,
responsabilizao e verdade. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 109.

297
 A construo da democracia um rduo percurso, onde passos j foram dados,
mas resta remover diversas traves dos nossos olhos para que possamos enxergar que
democrtico ser o pas que se desapegue de resqucios autoritrios, que sempre so
reivindicados com novas roupagens e bem manipulados continuam a obstaculizar o avano
democrtico, pois este se confunde com o acesso aos direitos fundamentais.

As tecnologias jurdicas ou o aspecto formal da justia de transio deve ser

compreendido como garantias de um processo. A flexibilizao do princpio da legalidade; a
interpretao ao sabor da nova situao poltica de institutos como prescrio e conexo; e a
desconstruo dos acordos firmados para que nosso pas sasse de uma ditadura; tudo isto pesa
sobre nossa democracia, pois foi exatamente dessa maneira que a prpria ditadura procedeu, no
respeitou os limites estabelecidos pela lei, os procedimentos; criou leis e inimigos calcados na
ideologia de Segurana Nacional, a construo de conceitos abertos que permitem investigao-
punio por ostentar ideias subversivas. Nesse pntano argumentativo que o direito preciso
cuidar para que no sujemos as botas, ou melhor, que no usemos as mesmas botas militares, e
com a mesma legitimidade que eles, a da revanche.

Punir ou no punir no um problema existencial uma opo, uma escolha

poltica e no apenas uma deciso jurdica. evidente que essa batalha poltica deve ser travada
dentro do quadrante jurdico. O nosso problema maior que os institutos do direito so possuem
fora suficiente, nem consenso bastante capaz de convencer os vencidos, sejam eles quais
forem. Mas o certo que essa batalha no deve pairar como um fantasma que assombra nossa
democracia eternamente.

Precisamos sim responsabilizar aqueles que perpetraram iniquidades em

brasileiros briosos que doaram seu sangue generoso em nome da liberdade e da democracia.
Mas responsabilizar no significa atribuir pena. Podemos ser diferentes dos militares. Podemos
desvelar fatos para que estes falem por si mesmos, precisamos saber o que de fato aconteceu
com muitos brasileiros. Podemos continuar a responsabilizar o Estado brasileiro, atravs de
indenizaes s famlias dos mortos, desaparecidos e torturados ou aos prprios seviciados que
tenham resistido at hoje. Podemos admitir que ns, civis, falhamos, por num primeiro
momento, mesmo que efmero, apoiar os militares, segundo por nos esquivarmos do confronto
e, por fim, por no termos sequer conseguido quebrar com a autonomia que as Foras Armadas
ainda possuem, mesmo com uma nova Carta Poltica.

Somente o que no podemos pensar que podemos tudo contra os vencidos,

como disse certa vez o bruxo do Cosme Velho, Machado de Assis, aos vencedores as batatas!.
Poder tudo no possui limite e, exatamente, a ausncia dessa fronteira a semente que, bem
manuseada, pode destruir o Estado Democrtico de Direito.

298
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300
DIREITOS HUMANOS,
TEORIAS CRTICAS E
FILOSOFIA DO
DIREITO

301
 A MUTABILIDADE DO DIREITO E O CORRESPONDENTE PROGRESSO
MORAL
*
Alexandre Delgado Jnior

O direito [...] artificial e complexo, posto que

tem uma vida dupla; primeiro, como parte da
existncia agregada da comunidade, que no
cessa de ser; e em segundo lugar, como um ramo
1
distinto do conhecimento nas mos dos juristas

RESUMO:Este trabalho se prope a discutir como ocorre a mudana do direito, dada a

necessidade de sua adequao sociedade. Afinal, o direito se adequa sociedade ou a
sociedade se encaixa nos parmetros ditados pelo direito? Ao longo do tempo se desenvolveram
vrias teses analisando as caractersticas do Direito. Aqui tomaremos duas escolas como
exemplo e mostraremos a querela de seus mtodos tratando especificamente do carter histrico
e mutvel do direito. So elas a Escola da Exegese e a Escola Histrica Alem. Outro ponto
importante a ser discutido ser a moral. Se no pela sua influncia no direito, mas pela sua
avaliao sobre as mudanas neste. Como vemos, o direito se transforma a cada dia, mas essa
mudana acompanhada de um progresso na moral? A moral aqui significa as normas e os
princpios do senso comum aceitos pelos membros de uma comunidade, que conduzem os seus
comportamentos e possuem um sentimento de obrigatoriedade. , portanto, mais ampla que o
direito, este relacionado s regras jurdicas. Por fim, analisar-se- o lugar da moral no direito
moderno dogmaticamente organizado, bem como a sua relao com os direitos humanos e a
dificuldade de implantao de uma moral autnoma no Brasil, fruto de um passado e de um
presente excludentes.

PALAVRAS-CHAVE: Direito; moral; mutabilidade

ABSTRACT: This papers purpose is to discuss how law changes, due to its need of fitting the
society. In the end, does law suit the society or does the society fit into the pattern dictated by
law? Throughout time, there have been several theses analyzing the characteristics of law. Here
we will present two of them as examples and show their methods wrangle related specifically
to the historical and mutable aspects of law. They are the Exegetical School and the German

*
Estudante de Graduao em Direito pela Universidade Federal da Paraba. Email:
delgadoalexandre3@hotmail.com
1
SAVIGNY, Friedrich Carl von. Da Vocao do nosso Tempo para a Legislao e a Jurisprudncia.
Traduo por Abraham Hayward. Littlewood e Co. Londres, 1831, apud MORRIS, Clarence Os
Grandes Filsofos Do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 290

302
Historical School. Another important point discussed is the moral. If not for its influence on
law, but for its evaluation of laws changes. As we can see, law changes every single day, but is
this mutation followed by a moral progress? Morals mean the norms and principles of the
common sense accepted by the members of a social community, which conduct their behavior
and hold a feeling of obligation. It is, therefore, broadest than law, the latter related to the legal
rules. At last, it will be analyzed where moral takes place on modern law dogmatically
organized, as well as its relation with human rights and the difficulty in implanting an
independent moral in Brazil, as a consequence of an exclusionary past and present.

KEYWORDS: Law; morals; mutability

INTRODUO

Para Alf Ross, a conscincia jurdica formal tem carter moral e os fenmenos
2
morais so parte essencial dos fenmenos jurdicos . Segundo o mesmo autor, a moral
3
individual, enquanto o direito institucional ; no entanto, necessria haver uma harmonia
entre esses sistemas. O direito , assim, um dos fatores que influenciam as atividades morais
individuais dos seres. Por outro lado, a moral influencia o direito no desejo de encontrar
4
solues adequadas para os casos concretos .

Um grande motor para a moral o ideal de justia, que acaba por externar esse
sentimento individual. Como ensina John Rawls, uma concepo de justia caracteriza nossa
sensibilidade moral quando nossos juzos cotidianos esto de acordo com os princpios dessa
5
concepo . No caso em questo, deve o direito mudar para garantir um maior sentimento de
justia? O que determina o justo? Para Rawls, o senso de justia desenvolvido atravs de trs
estgios: a moralidade da autoridade, da associao e de princpios. A primeira formada a
partir da famlia e da sociedade, nasce na criana e evolui com o crescimento do ser; a segunda
definida pelos padres morais atravs da associao; a ltima, mais complexa, d-se atravs da

2
ROSS, Alf. Direito e Justia. So Paulo: Edipro, 2000. p. 89
3
ROSS, op. cit., p. 88
4
ROSS, op. cit., p. 90
5
RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2008.

303
 6
formao de princpios pelo prprio indivduo, a partir de sua vivncia . Ele argumenta que
conforme avanamos em nossas vidas, a moral aumenta. Mais a frente, analisar-se- a evoluo
da moral na histria a partir da evoluo dos direitos humanos.

Modernamente, o positivismo procura separar o direito das demais esferas

normativas, como a tica e a moral. O direito dogmtico, atravs de uma ideia de autopoiese,
7
busca sua autorreferncia, isto , sua independncia . Isso visa a imunizar o direito contra uma
crise de abertura (corrupo do sistema devido a influencias externas alopoiese), no entanto,
no se pretende um fechamento operacional completo, pois o direito ainda deve ser visto como
uma criao artificial da sociedade que tem de se adaptar aos moldes de vida de um povo. Nesse
sentido, o ideal seria um acoplamento estrutural, com a comunicao do sistema jurdico com
outros sistemas, mantendo-o sensvel s expectativas da sociedade (impedindo uma crise de
8
fechamento, tambm malfica), e, ao mesmo tempo, imune a distrbios alopoiticos .

Kelsen procurou garantir um grau de pureza ao direito, tratando-o como

9
objeto cientfico isolado de tudo aquilo que pudesse exercer influncias externas sobre ele .
10
Essa questo recai na sua distino entre ser (Sein) e dever ser (Sollen) . O direito
aquilo que est posto e no deve necessariamente ser ou corresponder a um ideal de justia ou
moralidade. Contudo, sabe-se que o direito , na verdade, um grande dever ser, na medida
em que implica obrigaes para todos. Mesmo assim, separar direito da moral no tarefa fcil,
visto que o direito necessita de um mnimo de efetividade, e assim no pode contrariar o senso
11
moral da sociedade .

Norberto Bobbio nos mostra um critrio para distinguir Direito e Moral. Para
ele,

6
RAWLS, op. cit., p.571
7
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica. Para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 205
9
ADEODATO, op. cit., pp. 206, 207

9
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 1
10
KELSEN, op. cit., pp. 5-10
11
KELSEN, op. cit., p. 236

304
 O ordenamento jurdico um ordenamento no qual o enquadramento das
normas julgado com base num critrio meramente formal, isto ,
independentemente do contedo; o ordenamento moral aquele cujo critrio
de enquadramento das normas no sistema fundado sobre aquilo que as
12
normas prescrevem (e no sobre a autoridade de que derivam) .

Assim, do seu ponto de vista, para que uma norma seja vlida, basta considerar
o seu processo de produo formal e se autoridade criadora competente, no importando o
contedo; a moral, por outro lado, definida pelo seu contedo, daquilo que certo, justo. Para
Kelsen, o ordenamento jurdico , portanto, um sistema dinmico (determinado por sucessivas
delegaes de autoridade), enquanto a moral configura-se como um sistema esttico (a validade
13
vem a partir da adequao de contedos) .

Numa tica positivista, no h uma conexo necessria entre direito e moral

pelo fato de o direito no perder sua juridicidade por ser tido como injusto. No entanto, Hart nos
mostra que existe um mnimo de moralidade no direito, fruto de um contedo mnimo de direito
14
natural existente no direito positivo . Calsamiglia, representante do ps-positivismo, expe
15
que esse tema no est esgotado . Existem teses que defendem a conexo e outras que falam
da separao entre direito e moral, e por isso, esse um dos principais problemas a serem
discutidos atualmente.

1. A ESCOLA HISTRICA DO DIREITO E A ANTI-HISTORICIDADE DA ESCOLA

DA EXEGESE

A Escola Histrica surge entre o final do sculo XVIII e o comeo do sculo

XIX na Alemanha e caracterizada pela defesa do direito histrico, isto , fruto da realidade
vivida pela sociedade em cada tempo e lugar. O historicismo, sobretudo com Gustavo Hugo,
emerge como uma crtica ao direito natural, para o qual uma das caractersticas desse direito
absoluto, verdadeiro, acima do direito posto pelos homens, seria a universalidade e
imutabilidade (essa ltima caracterstica defendida, por exemplo, pelo jusnaturalismo

12
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UNB, 1999. p. 73
13
KELSEN, op. cit., pp. 217, 218
14
HART, Herbert. O conceito de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2007. p. 209
15
CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa. n. 21, 1998, p. 215, 216

305
 16
irracionalista e pelo teolgico ). A escola histrica foi, ento, predecessora do positivismo
17
jurdico, como uma oposio ao jusnaturalismo (corrente defensora do direito natural).

A postura jusnaturalista de acreditar em um direito inerente a qualquer e todo

homem e imutvel no reflete as profundas mudanas pelas quais a sociedade passa
cotidianamente. O historicismo, ento, leva em conta a individualidade humana (modernamente,
a corrente filosfica do existencialismo resgata esses ideais de individualidade e subjetividade
18
humanas. A clssica frase de Sartre "a existncia precede e governa a essncia" mostra como
no h uma essncia humana universal, dada a individualidade de cada uma e as mudanas do
ser provocadas pelo meio ambiente em que ele est inserido). Assim, no existe o Homem, mas
19
vrios homens . Fazendo uma analogia, no existe um Direito, mas vrios direitos, nas mais
diversas sociedades. O direito produto da histria de um povo, dos fenmenos sociais e das
necessidades de cada um.

A ideia de um direito que nasce da sociedade se reflete no famoso esprito do

povo (Volksgeist), teorizado por Savigny. Esse termo se refere a uma comum convico
20
jurdica do povo , isto , uma confluncia de sentimentos e intuio das prprias pessoas
sobre como o direito deve ser. O direito possui uma natureza orgnica e evolui, adequando-se a
esse esprito do povo. O termo povo significa um conceito cultural ideal, a tradio cultural,
21
e no a nao histrica, a comunidade dos cidados .

16
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica. Para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2009. pp. 126, 127
17
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico, Lies da Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 2006.
p. 45
18
SARTRE, Jean-Paul. O existencialismo um humanismo. Coleo Os pensadores. So Paulo: Abril
Cultural, 1973. pp.11, 12.
19
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico, Lies da Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 2006.
p. 48
20
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 13
21
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1967.
p.448.

306
 Savigny foi o grande expoente da escola do direito em questo. Para ele, o
22
direito tem duas caractersticas essenciais: sistematicidade e historicidade . O sistema
representa para ele a concatenao interior que liga todos os institutos jurdicos e as regras de
23
Direito numa grande unidade . O elemento histrico se refere busca do momento histrico
de criao do ordenamento jurdico, na tentativa buscar uma interpretao correta. preciso
captar esse momento para entender o real sentido da lei, visto que o legislador deve refletir nas
normas as expectativas e necessidades da sociedade. No h ainda, na primeira fase de seu
24
trabalho, uma necessidade de adaptao do direito realidade do aplicador .

Savigny enxergava o direito como produto imediato do sentimento de justia, e

25
no fruto de um clculo racional como defendiam os racionalistas . Como visto, o ideal de
justia est intimamente ligado moral e, portanto, o direito fruto de uma moral social na sua
viso. Esse ideal de justo e injusto est no alicerce da sociedade e, portanto, serve de base para o
direito.

Na segunda fase da vida de Savigny, este tem uma concepo um pouco

diferente sobre o historicismo, j que

a histria j no mais apenas o pano de fundo para a compreenso objetiva

da legislao, mas admitido o carter histrico do direito no sentido de que
ele deve provir da prpria conscincia jurdica de um povo e no da vontade
26
arbitrria de um legislador.

A Escola Histrica lutou contra a codificao do direito germnico, por ver nela
uma forma de cristalizar os valores da sociedade e o direito, tornando-o ineficaz em vista das
inevitveis mudanas pelas quais a sociedade passa. Para essa escola o direito consuetudinrio
era a fonte genuna das normas, pois expressava a realidade histrico-social vivida. A

22
LARENZ, op. cit., pp. 8-19
23
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. pp. 10, 11.
24
COSTA, Alexandre A. Hermenutica Jurdica. Disponvel em:
http://www.arcos.org.br/livros/hermeneutica-juridica/ Acesso em: 01/12/2011 p. 58
25
BOBBIO, op. cit., p. 51
26
COSTA, Alexandre A. Hermenutica Jurdica. Disponvel em:
http://www.arcos.org.br/livros/hermeneutica-juridica/ Acesso em: 01/12/2011 p. 62

307
codificao representaria um exerccio de arbitrariedade e artificialidade. Para Savigny, o direito
27
legislativo surge quando a sociedade entre em decadncia .

A Escola da Exegese surge na Frana no sculo XIX e representa uma

contraposio ao historicismo da Escola Histrica. Essa tese marcada pela sua pretenso de
existncia de um legislador universal, capaz de prever todas as condutas definidas pelo
direito, tornando-o, dessa forma, a-histrico ou anti-histrico.

Essa escola reflexe os ideais iluministas como o racionalismo e tem como

principal caracterstica uma interpretao mecnica do cdigo, isto , um apego lei. Isso
representou uma perda da capacidade criativa dos aplicadores do direito, interrompendo o
28
desenvolvimento da tradio jurdica, fato previsto por Savigny . Alm disso, o princpio da
29
onipotncia do legislador implica a vinculao total s fontes estatais, negando, por
exemplo, o direito consuetudinrio, to defendido pelo doutrinador citado.

Com isso, percebe-se a pretenso dessa escola de criar um sistema jurdico

cujos conceitos e mtodos de interpretao transcendessem o prprio cdigo (os cnones
30
clssicos da interpretao). O apego inteno do legislador cristaliza as relaes do direito
e serve de obstculo para sua mudana, pois a lei aparenta prever todos os possveis casos
futuros (de fato, foi a interpretao dada pelos primeiros intrpretes ao artigo 4 do Cdigo de
Napoleo, sem levar em considerao o artigo 9, pois este havia sido eliminado). importante
dizer que o legislador exegeta no nega a construo histrica dos direitos (da perceber-se uma
influncia de Escola Histrica), mas impossibilita sua adaptao realidade presenciada pelo
direito na sociedade com a criao de postulados incontestveis (dogmas).

2. O PROGRESSO DESCONTNUO DA MORAL

O direito (lato sensu) mudou muito ao longo da histria, correspondendo aos

valores vigentes em cada poca e lugar. Mundialmente, uma constante tem sido o
reconhecimento dos direitos do homem. Assim, a evoluo desses direitos se mostra como um

27
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico, Lies da Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 2006.
p. 62
28
BOBBIO, op. cit., p. 78
29
BOBBIO, op. cit., p. 86
30
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico, Lies da Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 2006.
p. 77

308
sinal do progresso moral da humanidade, visto que a tendncia de que eles sejam cada vez
mais aceitos. Atualmente, o problema no mais aceita-los, pois eles j so amplamente
31
reconhecidos, mas sim criar medidas que garantam o seu exerccio, na prtica . Adotar-se-
32
aqui uma perspectiva da filosofia da histria para debater o tema .

Na viso de Bobbio, ao longo da histria houve uma crescente aceitao dos

direitos do homem, culminando na chamada Era dos Direitos. Assim, o fortalecimento da
moral se deu atravs de um processo, aparentemente contnuo, porm sempre encontrando
obstculos pela frente. Aps a Revoluo Francesa (1789), acreditava-se que haveria um
crescente reconhecimento dos direitos humanos pelos Estados de Direito. No entanto, as duas
grandes guerras (e as ideologias totalitrias por trs delas) provaram ser um retrocesso ao
progresso da moral.

Um maior reconhecimento dos direitos humanos reflete um progresso na moral,

a partir de uma viso liberalista. Dessa forma, quando os direitos humanos evoluem, a moral
neles aumenta. Um grande avano na moral no direito seria a proibio universal da pena de
morte, o que asseguraria o direito absoluto vida.

Percebe-se que h uma tendncia ao progresso da moral e maior valorizao

dos direitos humanos, principalmente aps as revolues liberais. No entanto, historicamente
v-se que esse processo passa por momentos de estagnao e at mesmo de retrocesso.

Os direitos humanos so visivelmente histricos: inexistiam at certa poca,

nascem no comeo da idade moderna, ao lado da viso individualista da sociedade (em oposio
ao holismo) e tornam-se os principais indicadores do avano histrico. Eles surgem como
direitos negativos, na medida em que tentam limitar o poder do Estado e preservar o direito
liberdade dos indivduos so os direitos civis e polticos, classificados como de primeira
gerao; posteriormente, os direitos de segunda gerao proclamam os direitos sociais e
coletivos; a terceira gerao j traz os direitos difusos, como o direito a um meio ambiente
sustentvel; at que hoje se fala em direitos de quarta gerao, como o direito democracia.

Falar de um progresso da moral torna-se rduo quando nos deparamos com a

dificuldade de encontrar um conceito de moral e uma forma, um indicador de medir a moral de
um povo.

31
Id. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 25
32
Id. A Era dos Direitos, op. cit., p. 52

309
 Para Kant, o homem tem como nico direito natural a liberdade. Contudo, ao
longo de sua vida, ganha vrios direitos. Afinal, a maioria das pessoas no assinou ou sequer leu
a constituio de seus pases, mas todos recebem direitos e deveres dela mesmo assim. Esses
direitos so fruto de uma longa batalha pelos direitos do homem, batalha esta no encerrada.

O nascimento e o desenvolvimento dos direitos so frutos das transformaes

33
sociais, exigindo cada vez mais providncias dos Estados . Eles so criados a partir da
demanda da populao, o que demonstra que no podem ser considerados como direitos
naturais, mas sim histricos. Na verdade, essa conexo entre a mudana social e o direito
34
sempre existiu, a ponto de se tornar negligenciada atualmente . O importante agora criar
medidas para implementar os direitos humanos.

Entre importantes documentos que vieram para assegurar esses direitos

podemos citar a Bill of Rights (1689) na Inglaterra e a Declarao Universal dos Direitos do
Homem e do Cidado (1789) na Frana. A positivao do direito, nesse caso, garante o respeito
e a inviolabilidade por parte dos governantes. No entanto, as mulheres, por vezes negligenciadas
pela histria, tiveram que lutar posteriormente para garantir seus direitos civis e polticos em
igualdade com os homens.

Bobbio acredita que a abolio da pena de morte ser um sinal indiscutvel do

35
progresso moral . Essa punio j foi considerada legtima e justa no passado (e at hoje
considerada, por alguns), mas o direito serve, sobretudo, para tentar ressocializar o transgressor
da lei, ento no faz sentido executar a pena capital. Alm disso, erros judicirios mostraram ao
longo do tempo que as sentenas podem ser falhas, e condenar um inocente injustamente.

Muitos Estados j aboliram a pena de morte, mas a mesma persiste em muitos

outros. Isso mostra uma evoluo no debate sobre o direito vida, por vezes relativizado. A
moral e a tica da justia evoluem com os acontecimentos histricos, e o direito mostra que,
mais uma vez, acompanha essa mudana.

33
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 76
34
BOBBIO, op. cit., p. 77
35
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 177

310
3. O DIREITO MODERNO FRENTE S MUDANAS

O direito moderno dogmaticamente organizado impe dogmas a serem

respeitados pelos criadores e aplicadores do mesmo. Essa atitude implica constrangimentos para
ambos criadores e aplicadores dessa tecnologia de resoluo de conflitos sociais, que o que o
direito , em princpio.

A definio de Estado Moderno de Direito leva em conta no apenas o aspecto

temporal, isto , o seu surgimento a partir da Idade Moderna, mas tambm as caractersticas
tpicas desse Estado. Dentre elas, podemos citar trs como principais: a ascenso da lei como
principal fonte do direito (em detrimento das fontes espontneas); a pretenso do monoplio
estatal da produo normativa; e a positivao do direito.

O direito positivado implica uma vinculao de todos e, ao passo em que

garante direitos, exige obrigaes. No entanto, a positivao desse direito no se difundiu
igualmente entre os Estados, mas de forma assimtrica, dando origem a uma modernidade
36
central e a uma modernidade perifrica . Nesta ltima, na verdade, a positivao no ocorreu
completamente, havendo resqucios de interferncia dos subsistemas sociais no direito. Como
dito, trata-se do fenmeno da alopoiese.

Essa diferenciao vai alm dos aspectos econmicos que dividem o mundo em,
geralmente, pases desenvolvidos e subdesenvolvidos. Devido ineficcia do poder central ou
falta de alcance entre toda a populao, nos pases perifricos se desenvolveu o direito
alternativo, no sentido de inoficial, afastado do direito estatal. Trata-se do direito realmente
vivido por muitas pessoas.

Em pases como o Brasil, o direito alternativo ocorre com a corrupo, o

jeitinho brasileiro, as milcias, entre outros. O poder econmico dos cidados ainda exerce
grande influncia no direito. A morosidade do judicirio cria o problema do acesso justia, e
gera uma descrena da populao em relao ao direito estatal. Da chegamos modernidade
negativa, situao que pode dar origem a uma miscelnea social, estgio em que no mais se
37
sabe o que de direito, o que certo ou errado .

36
NEVES, Marcelo: Do pluralismo jurdico miscelnea social: o problema da falta de identidade da(s)
esfera(s) de juridicidade na Modernidade perifrica e suas implicaes na Amrica Latina. Anurio do
Mestrado em Direito, n. 6. Recife: Universitria (UFPE), 1993. p. 322
37
NEVES, op. cit., p. 321

311
 O Estado ento cria medidas para tentar desafogar o poder judicirio,
utilizando-se de mtodos como conciliao, mediao e arbitragem. Esse Estado j no
consegue cumprir todas as suas funes, e prefere a terceirizao de servios, a princpio, da sua
competncia; no d conta da previdncia social, estimulando a previdncia privada; no mais
sequer impe sanes para os desviantes da lei, pois no h vagas nos presdios, e prefere
realizar uma reforma no direito penal.

A sociedade brasileira no deixa de ser moderna por apresentar os problemas

supracitados. Ela passou apenas por um processo de modernizao seletiva, possuindo
elementos especficos que o caracterizam. A formao da nossa sociedade foi marcada por dois
aspectos: a inexistncia de uma moral autnoma semelhante dos pases centrais, o que faz
prevalecer a violncia como forma de mediao social; e o passado escravista, que traz como
consequncia at hoje a excluso de parcela da populao dos diversos subsistemas
38
funcionais . A juno desses dois fatores permite-nos compreender a dificuldade de
estabelecer o direito como nica forma de soluo de conflitos no nosso pas.

Ora, onde est a moral nesse Estado? Esse direito institucionaliza uma moral
como j descrito, mas se v muitas vezes incapaz de imp-la. E ento ele v a necessidade de
mudar. Mas no de qualquer forma, pois ele prev a forma como suas possveis mudanas
39
devem ser realizadas. No ordenamento ptrio, por exemplo, o artigo 60 da Constituio
determina os moldes em que ela pode ser modificada.

Existem ordenamentos mais rgidos, outros mais flexveis, constituies abertas

e constituies fechadas. O Estado Moderno est ciente de que seu direito muda de acordo com
as necessidades sociais e pretende comandar essas modificaes. Assim, a constituio e a
abertura de suas disposies permite que haja uma conjugao entre o real e o normativo, que
40
finda por evitar que a Constituio e suas normas se tornem letra morta . A abertura
constituio impede a alienao do sistema jurdico, tornando-o sempre aberto resoluo das
expectativas da sociedade.

38
VILLAS BAS FILHO, Orlando. Teoria dos Sistemas e o Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva,
2009. pp 326, 327
39
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988.
Artigo 60
40
TAVARES, Andr Ramos. A Constituio aberta. Revista latino-americana de estudos
constitucionais. Fortaleza, n.8, 2007. p. 333

312
 CONSIDERAES FINAIS

A modernidade marcada por uma pluralidade de morais. A sociedade est

cada vez mais complexa e diferenciada, chegando ao ponto em que no se sabe mais qual o
certo, o justo, a ser seguido. A entre o direito e mostra sua importncia: o direito escolhe uma
moral dentre muitas existentes e a institucionaliza, determinando que ela a correta, ou no
mnimo, a que deve ser seguida.

Como se pode ver, o direito chega atrasado em relao moral, pois esse s
comea a ser necessrio quando as opes morais de resoluo de conflitos j se esgotaram.
Tome um casamento, por exemplo: na cerimnia, os noivos pouco ligam para o direito, pois se
amam e acham que vo superar todos os problemas sozinhos; isso representa o pensamento
moral deles. Agora veja o momento da separao: a moral por si j no consegue solucionar
seus impasses, e ento eles necessitam acionar o direito para que este determine a partilha dos
bens, a guarda dos filhos...

A moral, cada vez mais heternoma, implica adaptaes do direito para com a
realidade vivida pela sociedade. inegvel a mutabilidade do direito. Essas mudanas
geralmente procuram trazer uma moral comum, afinal o direito necessita de uma mnima
aceitao. H momentos em que, no entanto, a moral social est to corrompida que o direito
no consegue alter-la. A antiga redao do Cdigo Penal Brasileiro, em seu artigo 229, dizia
que: "manter, por conta prpria ou de terceiro, casa de prostituio ou lugar destinado a
encontros para fins libidinosos, haja ou no intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio
41
ou gerente . Assim, nada impedia que os motis fossem enquadrados como lugares em que
ocorressem encontros com fins sexuais, e, portanto, fossem proibidos. Com o tempo, no entanto,
os motis se espalharam por toda parte, para alguns seria um exemplo de um costume contra
legem, isto , contra a lei. Foi necessria, ento, uma mudana na lei para se adaptar a uma
conduta considerada legal pela populao em geral.

Da mesma forma, h valores que, em certo momento, so considerados bvios,

mas que em outro contexto parecem at loucura. Trata-se da complexidade da sociedade
42
moderna, conjecturada na chamada solidariedade orgnica por Durkheim .

41
BRASIL. Cdigo Penal. Braslia, DF: Senado Federal, 1940. Artigo 226
42
DURKHEIM, mile. mile Durkheim: Sociologia. Jos Albertino Rodrigues (org.). Florestan
Fernandes (coord.). Coleo Grandes Cientistas Sociais. 9. ed. So Paulo: tica, 2001. pp. 73-84

313
 Adaptao do direito s novas necessidades da realidade imprescindvel
prtica jurdica. Em Roma, os pretores eram responsveis pela criao de um direito novo. Hoje,
a interpretao constri um novo direito, supre lacunas, concretiza as normas na prtica. Por
isso vemos a crescente importncia dada hermenutica, cincia da interpretao. A mutao
constitucional a prova de que pode haver mudana no sentido de uma norma sem a alterao
do seu texto, mostrando que o contexto influencia a delimitao do que direito. E por contexto
inclui-se aqui a moral dos aplicadores, dada a impossibilidade de uma imparcialidade e
objetividade plena, como preconizavam os iluministas. Essa moral tende a evoluir com o
desenvolvimento do direito, mas isso no exclui momentos de estagnao ou at mesmo de
regresso dos princpios morais. Pois, moral ou amoral, o direito aquele que est posto,
positivado nos cdigos, e aplicado nos tribunais.

REFERNCIAS

ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica. Para uma teoria da dogmtica jurdica. So
Paulo: Saraiva, 2009.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

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BRASIL. Cdigo Penal. Braslia, DF: Senado Federal, 1940.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal,

1988.

CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. Doxa. n. 21, 1998. pp. 209-220.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do

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http://www.arcos.org.br/livros/hermeneutica-juridica/ Acesso em: 01/12/2011

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Fernandes (coord.). Coleo Grandes Cientistas Sociais. 9. ed. So Paulo: tica, 2001.

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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009.

LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997.

MORRIS, Clarence Os Grandes Filosofos Do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002.

NEVES, Marcelo: Do pluralismo jurdico miscelnea social: o problema da falta de identidade

da(s) esfera(s) de juridicidade na Modernidade perifrica e suas implicaes na Amrica Latina.
Anurio do Mestrado em Direito, n. 6. Recife: Universitria (UFPE), 1993. pp. 313-345

314
RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2008.

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SARTRE, Jean-Paul. O existencialismo um humanismo. Coleo Os pensadores. So Paulo:

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TAVARES, Andr Ramos. A Constituio aberta. Revista latino-americana de estudos

constitucionais. Fortaleza, n.8, 2007. p. 326-343.

VILLAS BAS FILHO, Orlando. Teoria dos Sistemas e o Direito Brasileiro. So Paulo:
Saraiva, 2009

WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 3 ed., traduzido por A. M.

Botelho Hespanha. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1967.

315
 DIREITOS HUMANOS E INJUSTIA SOCIAL: RETRICA DE
CONCRETUDE DAS CAUSAS IMPERIALISTAS
*
Joo Adolfo Ribeiro Bandeira
**
Luciano Mariz Maia
***
Raisa Lustosa Oliveira

RESUMO: O presente trabalho fruto da pesquisa desenvolvida no mbito do curso de

Mestrado, rea de concentrao em Direitos Humanos, junto ao Programa de Ps-Graduao em
Cincias Jurdicas PPGCJ da Universidade Federal da Paraba UFPB. Tal propsito de
investigao tornar evidente a forma de implementao e efetividade dos Direitos Humanos
enquanto instrumento de cidadania, buscando desvendar o discurso retrico de implementao e
submisso de tais direitos e perspectivas como forma legitimadora de uma ordem econmica
posta o capitalismo. Para tanto, analisa-se a formatao do conceito de cidado e as formas de
aplicabilidade da Teoria moderna dos Direitos Humanos enquanto mecanismo imperialista
diante de uma liberdade condicionada por meio do Estado-liberal. Utiliza-se dos conceitos
clssicos de cidadania, bem como de sua matriz doutrinria fundante em autores como
HOBBES (1988), LOCKE (2005), MILL (2000). Acerca do posicionamento crtico, buscou-se
estruturar a anlise constituinte do ser social ontologia tendo como referncia terica a
crtica aos Direitos Humanos individuais em MARX (2010) e as bases ontolgicas descritas por
LUKCS (2010).

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos; Imperialismo; Cidadania; Retrica.

ABSTRACT: This work is the result of research carried out under the Master course,
specialization in Human Rights Program at the Graduate Legal Studies - PPGCJ Federal
University of Paraba - UFPB. This research purpose is to make clear the way for the
implementation and effectiveness of human rights as an instrument of citizenship, seeking to
unravel the rant submission and implementation of such rights and perspectives as a way of
legitimizing an economic order placed - capitalism. It analyzes re-formatting of the concept of

*
Mestrando em Direitos Humanos pela Universidade Federal da Paraba PPGCJ-UFPB, membro do
Grupo de Pesquisa Marxismo e Direito, e-meio para contato: joaoadolfo@ig.com.br .
**
Professor Adjunto da Universidade Federal da Paraba e professor permanente do Programa de Ps-
Graduao em Cincias Jurdicas - PPGCJ desta mesma IES, e-meio para contato:
lucianomarizmaia@uol.com.br .
***
Mestranda em Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraba PPGCJ-UFPB, e-meio para
contato: raisalustosa@gmail.com .

316
citizen and forms of modern applicability of the Theory of Human Rights as a mechanism
imperialist front of a conditional freedom through liberal State. We use the classical concepts of
citizenship, as well as its foundational doctrinal matrix in authors such as HOBBES (1988),
LOCKE (2005), MILL (2000). About the critical position, we sought to structure the constituent
analysis of social being - ontology - with reference to the theoretical criticism of human rights
in individual MARX (2010) and the ontological foundations described by LUKCS (2010).

KEYWORDS: Human Rights, Imperialism; Citizenship; Rhetoric.

INTRODUO

Tornou-se lugar comum dizer que as coisas evoluem ao longo do tempo:

assim em questes pertinentes como violncia, desigualdade e por que no, com a prpria
experincia dos Direitos Humanos e da Cidadania, mas vejamos essa lgica da evoluo no
est presente em tudo o que se diz nem em tudo o que se v.

A anlise crtica dos Direitos Humanos, apoiando-se na vertente marxista

compreende que tal fenmeno de representao jurdica oriundo da funo do prprio Direito
em manifestar-se como instrumento de manuteno de uma ordem pr-estabelecida e
notadamente liberal. Faz-se necessrio ento, a anlise da gnese dos Direitos Humanos
enquanto recuo do Estado Nacional, com intuito de proporcionar o desenvolvimento das
atividades econmicas liberais, sob o codinome de liberdades individuais e assim, garantir a
construo do espectro de cidadania.

Neste sentido, a crtica marxista aos Direitos Humanos estabelece-se como

crtica fundante de um pensamento filosfico e jurdico de vanguarda, indo de encontro
compreenso de que o Direito apenas reflexo da superestrutura da atividade econmica.

Diz-se filosfica por apoiar-se em entendimento que trate de liberdade e

atividade tica, no uma tica estruturada em valores capitais e sim, em verdadeiro sentido de
liberdade e dignidade humana, ou seja, entender que os fluxos e refluxos histricos fazem parte
de um movimento que se firma enquanto materialmente prtico, existente e contundente: no h
que se falar em Filosofia do Direito que no seja tambm histrica e assim, embebida por uma
prxis.

Diz-se jurdica por antemo, denunciar o modus operandi com que o Direito
instrumentalizado enquanto tecnologia social que estabelece parmetros de regramentos,
alocao de direitos e deveres e por fim, a prpria justia. Entretanto, tal abrangncia vlida ao
propsito de permitir a liberdade ante o Estado e assim, definir as relaes jurdico-econmicas
s leis de mercado.

317
 A ideia de tratar a Cidadania e os Direitos Humanos como algo histrico no
equvoca, porm, ter como evoluo, no sentido de acmulo positivo de conceitos e prticas de
longe se torna algo materialmente vlido diante das antinomias socioeconmicas.

Quer-se, portanto, neste ensaio, habitar-se s teorias clssicas, fundantes do

pensamento liberal de sociedade e de Direitos Humanos, desaguando na constituio a partir de
um entendimento crtico, reconstrutor da ideia de liberdade e de insero nas atividades polticas
da comunidade.

1. A FUNDAO DO INDIVDUO COMO SER POLTICO

Aristteles (2006) definia o homem livre como um animal poltico (zon

1
politikn) por considerar que o ser humano necessariamente um ser que vive em
comunidade, em reunio com os demais membros de sua espcie. Por esta caracterstica, as
2
relaes desenvolvidas no mbito da comunidade (politia) implicam necessariamente, a
interseco de uma atividade tico-poltica, j que as preocupaes da coletividade so as
preocupaes dos indivduos (cidados) e estar ausente desta perspectiva estar ausente do
mundo.

Percebe-se, portanto, que a ideia de indivduo antes uma necessidade de

coletividade, ou seja, o ser isoladamente no basta para a plenitude humana: o sentimento de
pertena a determinado grupo tanto ocorria pela luta por sobrevivncia, quanto insero aos
vnculos sociais comunitrios o que defini o indivduo como indivduo social (ABREU,
2008:28).

Esta conceituao passa a ser desconstruda quando da elaborao do conceito

de indivduo uno, estratificado em classes sociais - a individualizao tanto ocorre enquanto
classe, como se maneja enquanto individualismo ontolgico (reducionismo do ser).

Isto ocorre a partir da elaborao da lei natural, como elemento distribuidor e

idealizador de justia ou mesmo equidade, porm, em qual sentido se alicera tal conceituao?
O Direito natural pecava ento, por constituir-se em solo arenoso, no entanto, servia como
embasamento para uma justificativa daquilo que se entendia por direito objetivo por primar o
ideal clssico de justia (DOUZINAS, 2008:63).

1
ARISTTELES. A poltica.; traduo Roberto Leal Ferreira. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes,
2006. (Clssicos).
2
Politia o termo fundante dos membros polticos da sociedade grega, o que podemos compreender
como cidados.

318
 3
A instrumentalizao do direito natural em regra objetiva estabelece o
parmetro vlido de universalizao e, por conseguinte, a naturalizao da subjetividade
fundada no ser individual com a mxima direitos naturais inerentes condio humana.
Porm, tal constatao no harmoniza a configurao de sociedade (no intuito de entendimento
4
histrico-dialtico) por basear-se no termo cidade como estruturante de cidadania.

Harmoniza-se ento, o primado do Estado Liberal num Direito Natural

revelador, racional e objetivo-individual influenciado desde a origem de fundamentao pela
5
aplicabilidade universal, generalista e retoricamente revolucionrio :

O Direito Natural racional e os direitos naturais tornaram-se o discurso da

revoluo. A verso liberal de Thomas Paine inspirou os norte-americanos; a
democrtica de Jean-Jacques Rousseau, os franceses. Nenhuma filosofia
poltica ou verso do Direito Natural merecia o nome se no estivesse
fundamentada em princpios universais ou no objetivasse fins universais.
(DOUZINAS, Costas. O fim dos Direitos Humanos. Tradutora: Luzia
Arajo. So Leopoldo: Unisinos, 2009. p. 80, linhas: 10-14. Coleo Dke).

Constitui-se assim, a doutrina clssica que em tempo, emerge ao conceito

liberal de cidadania (sociedade civil) e da tradio moderna dos direitos individuais. A
emergncia desta conceituao torna-se alicerce das doutrinas liberais e da prpria imposio do
direito como plataforma de liberdade, primado maior do individualismo.

2. O ESTADO COMO LOCUS DE LIBERDADE

Pode-se definir a dicotomia estado de natureza x estado de sociedade, como

justificativa fundante da inveno do Estado. No primeiro momento, estado de natureza, o
indivduo encontra-se sem regramento, disposto apenas lei natural (da prpria natureza), sem
organizao definida. Porm, com o surgimento dos conflitos e a necessidade por segurana,
liberdade e defesa da propriedade, faz-se necessrio o surgimento do Estado como ente

3
Ao nos referirmos a Direito Natural, estabelecemos o carter de Filosofia Poltica dos mesmos,
diferenciando-o do carter religioso/espiritual.
4
O termo cidade refere-se soma de indivduos considerados cidados e no um locus de
desenvolvimento das relaes humanas.
5
Por isso que se fala em Imperialismo dos Direitos Humanos, enquanto discurso justificador da ordem
capitalista.

319
responsvel por gerir tais expectativas, estabelecer o direito e as formas de justia e assegurar a
6
possibilidade plena de desenvolvimento da liberdade individual .

A doutrina contratualista, em autores como Hobbes e Locke, compreende que

somente neste aspecto de organizao social Estado de sociedade que seja capaz o
desenvolvimento e aprimoramento das habilidades humanas. A liberdade funciona, portanto,
como grau maior de direito e de poltica.

Considera-se Thomas Hobbes (1588 1679) o fundador da tradio moderna de

direitos individuais, pois parte deste autor, a alienao do valor de justia pela ideia de direitos.
Isso ocorre por que Hobbes aperfeioou a Filosofia Poltica com elementos jurdicos, a fim de
estabelecer o conceito de direito como sendo algo a ser alcanado e a forma deste alcance seria
enfim a liberdade. O autor de Leviat compreendia que o direito natural na verdade a
liberdade individual, o desejo e a realizao daquilo que se considere apropriado ao julgamento
e razo (HOBBES: 1988).

Nota-se a intuio de um pacto capaz de aglutinar vontades (direitos) distintas e

subjetivas (individuais) como estratgia de organizao e meio de controle, porm, a forma
tirana de governabilidade apresentava-se como restritiva demais:

A lei natural no criou direitos de propriedade, pois a humanidade natural

usufrua comumente dos recursos antes do pecado, ao passo que, aps o
pecado, a incerteza em relao aos bens predominou. As leis civis so
necessrias, portanto, para a criao dos direitos. Elas distribuem riquezas e
criam direitos de propriedade adequados. (DOUZINAS, Costas. O fim dos
Direitos Humanos. Tradutora: Luzia Arajo. So Leopoldo: Unisinos,
2009. p. 80, linhas: 20-24. Coleo Dke).

A adequao liberal-naturalista aperfeioa-se com a Filosofia Poltica

lockeniana, quem vem basilar os fundamentos e conceitos de cidadania. A ideia de consenso
geral e estabelecimento de um contrato social j sobrepujava os escritos de Hobbes e John
Locke, e o primado trabalho-liberdade inundava tais perspectivas tericas.

2.1 A propriedade como elemento assegurador da cidadania

Locke (1632-1704) compreendia que o ser humano enquanto indivduo nascia

livre, muito embora, essa liberdade se encontrasse mitigada pelas relaes ainda existentes do
estado natureza. Somente a sua converso, por meio do trabalho, traria as condies materiais
para que se estabelecesse a liberdade plena, dentro de uma organizao social vlida,

6
Os direitos naturais inerentes ao ser humano.

320
fundamentada num direito naturalstico que providencialmente, guardava as intenes jurdicas
7
daqueles que compunham a sociedade civil .

Definiu ainda que, para se alcanar o status de cidado, deveria antes o ser
humano (indivduo), inteirar-se das atividades de acmulo e produo de capital, ou seja,
cidadania refletia o sentido de propriedade. A relao de trabalho alimenta o ideal de dignidade
e auto realizao, como elemento criador de direitos e prprio de pertencimento a uma
sociedade civil previamente estabelecida (por meio do consenso dos indivduos-cidados).
Neste sentido, diferentemente da compreenso hegeliana, o indivduo funda a sociedade e
consequentemente o Estado.

Para tanto, somente estando livre que o ser humano poderia desenvolver suas
habilidades, fazendo escolhas e tendo opinies e por meio do trabalho, alcanaria a propriedade
e consequentemente cidadania:

E entre aqueles que se considerem a parte civilizada da humanidade, que

fizeram e multiplicaram leis positivas para determinar a propriedade, essa lei
original da natureza determina o incio da propriedade sobre aquilo que era
antes comum continua em vigor. E, em virtude dela, qualquer peixe que
algum pesque no oceano, esse grande bem comum continua ainda
remanescente da humanidade, ou qualquer mbar que algum nele apanhe,
pelo trabalho que o retira desse estado comum em que o deixou a natureza,
transformado em propriedade daquele que para tal dedicou seus esforos.
Grifo nosso. (LOCKE, John. Dois tratados sobreo governo. 2 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2005.p.411, linhas: 14-24).

Percebe-se aqui, a interao do conceito de livre-arbtrio, ainda que no

extensivo a todos os indivduos da espcie humana, visto que escravos eram tidos como no
cidados, como propriedade e por se encontrarem num estado menos evoludo (estado de
natureza), justificava-se a sua dominao por outro semelhante.

A liberdade surge ento, primeiro como direito natural, depois como prisma dos
direitos naturais pertencentes prpria condio humana, concretizado pela relao trabalho-

7
Para Hegel, a sociedade civil no representava a contraposio ao estado natureza, pois acreditava que
o estabelecimento de um contrato social era um equvoco, posto que o Estado nada mais seja do que o
esprito absoluto maior, forma racional de se evitar a barbrie e o caos. A distino feita pelo mesmo
entre sociedade civil e sociedade poltica, sendo o Estado fundante da sociedade civil e somente seu
aspecto poltico que se torna capaz de regular de forma abstrata, generalista e universal, os anseios
oriundos da comunidade.

321
cidadania que se encontra presente no liberalismo iluminista como imperativo racional e moral,
8
um espectro do idealismo kantiano .

Define-se que: na natureza privada do homem o fundamento da dignidade e

da liberdade individuais, os quais constituram o imperativo moral do direito que todos tm o
9
dever de respeitar .

3. A DEMOCRACIA COMO REGIME POLTICO AGLUTINADOR

O incio da cidadania se deu de maneira excludente, por aglutinar tal conceito,

apenas os indivduos proprietrios que se articulavam ao meio poltico, que haviam superado o
estado natureza.

Essa formulao, apesar de vlida para a gnese da doutrina contratualista, no

poderia coabitar com os novos dimensionamentos, com a expanso das ideias e ideais
iluministas que contemplavam o indivduo como centro das relaes e da prpria cincia, e
principalmente, com a insurgncia das lutas e reclames daqueles que no coadunavam o
conjunto de cidados: o povo representado pelos trabalhadores.

A Revoluo Francesa, com suas ideias de liberdade, igualdade e fraternidade,

trouxe tona a quebra do paradigma jurdico, poltico e econmico e por fim, junto com a
Revoluo Industrial, transformou as condies histrico-sociais de existncia humana.

Assim, no bastava a justificativa de cidadania aos seres evoludos, organizados

por meio da sociedade civil diante da relao trabalho-propriedade. Por tanto, John Stuart Mill
redefine tal conceito e torna-se precursor do entendimento de completude, insero e
pertencimento dos demais segmentos sociedade. O conceito de cidado se amplia e junto dele,
a formulao dos mecanismos de participao e incluso s decises polticas.

Dessa forma, a expanso/insero de mais indivduos sociedade, tinha como

planejamento estratgico a limitao das insurgncias e reclames sociais. A ordem jurdica
estatal no bastava para controlar o descontentamento e um novo modelo se fazia urgente e
necessrio:

8
KANT, Immanuel. A Paz Perptua. Um Projecto Filosco. Tradutor: Artur Moro. Coleco: Textos
Clssicos de Filosoa. Universidade da Beira Interior: Covilh, 2008.
9
ABREU, Haroldo. Para alm dos direitos. Cidadania e hegemonia no mundo moderno. p. 45,
linhas: 10-13. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2008. (Pensamento Crtico; v.10).

322
 Os direitos humanos universais, reduzidos abstrata igualdade jurdica, so
apreendidos como o direito de uma classe explorar a outra. O Estado que
limita e condiciona a livre participao nas deliberaes polticas,
restringindo as liberdades civis pblicas, desconsiderando as necessidades e
coibindo as vontades coletivas dos no-proprietrios (e no s dos operrios),
passa a ser identificado como o poder de opresso da classe dominante.
(ABREU, Haroldo. Para alm dos direitos. Cidadania e hegemonia no mundo
moderno. p.98, linhas: 10-17. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2008.
(Pensamento Crtico; v.10).

3.1 A liberdade democrtica-liberal: mill, marshall e hayek

John Stuart Mill (1806-1873) formula ento os princpios basilares de uma

democracia inclusiva (ou participativa), que inseria as camadas insurgentes, bem como,
10
defendia a emancipao feminina .

11
Herdeiro da doutrina clssica de Locke a Jeremy Bentham , Mill conduzia a
construo de um consenso, que passava pelo sentimento de pertena comunidade poltica.
Contemporneo de uma Inglaterra da Era Vitoriana, buscou implementar transformaes no
modelo de representatividade, figurando muito mais como um reformador do que como
revolucionrio, sem no entanto, desvincular a ideia de individualizao: Para entender o que
est includo na felicidade do maior nmero, precisamos entender o que est includo na
12
felicidade dos indivduos dos quais ele composto( Mill, 1978, p. 55) .

Como se percebe, a tradio liberal no diverge do entendimento de

individualidade, apenas aprimora o conceito na tentativa de conteno das insurgncias sociais.
A dualidade propriedade-liberdade no deixa de existir, porm, reveste-se de carter renovador
diante da Revoluo Industrial no sculo XVIII e dos avanos tcnico-cientficos ps-Segunda
Guerra Mundial.

A insero da liberdade, prestada pelo Estado e adquirida como forma de

13
conquista (o voto universal, garantias individuais, direitos trabalhistas, educao universal,

10
Ver: MILL, John Stuart. The Subjection of Women in On Liberty and Other Essays. ed. John
Gray (Oxford: Oxford University Press, 2008).
11
A educao de John Stuart Mill foi entregue a Jeremy Bentham, seu padrinho, e Francis Place. Desde
muito cedo, foi induzido a uma educao rgida.
12
MILL, James. (1978). Essay on government, in R. Lively e J. Rees (eds.), Utilitarian logic and
politics, Oxford, Clarendon Press.Traduo livre nossa.
13
As liberdades individuais so sim frutos de conquistas histricas, por no dizer verdadeiras batalhas
perante a classe dominante e um Estado burgus, porm, a forma como so lembradas no revelam o

323
etc.), apresentam-se como novo modelo da doutrina liberal, dessa vez, muito mais rebuscada
com elementos jurdicos, polticos, econmico-filosficos bem definidos.

As estratgias hegemnicas passaram a compor a agenda do dia da ordem

14
capitalista: a educao moral e religiosa dos trabalhadores, por exemplo - no intuito de
acompanhar a modernizao dos meios de produo e o dinamismo da sociedade. A identidade
do Estado Nacional passou a vigorar, como unidade de pertencimento e reconhecimento de
cidadania. O Estado-guardio precisava se adequar de forma a resguardar os direitos da
sociedade civil burguesa e ao mesmo tempo, reeducar e conter o crescente movimento
15
operrio, tudo isso atravs das trincheiras da sociedade civil.

T. H Marshall (1893-1981) e F. Hayek (1899-1992) tornam-se os cones dessa

nova modalidade de liberalismo no sculo XX. O padro de identidade social passa a ser
identificado com o status ocupado (ou conquistado) na sociedade. Instaura-se no apenas a
liberdade como elemento marcante e sim, o mrito como consequncia do desenvolvimento das
habilidades humanas:

Por status social, ento, entendemos a posio geral de um indivduo em

relao aos outros membros da sociedade ou de algum setor dela. A
expresso geral inserida para indicar que nos referimos a algo mais
globalizante do que uma posio especializada. [...] O status social, como
dissemos, a localizao ou posio na sociedade, e pode ser falso descrev-
lo em termos da relao entre dois indivduos. Pois o status social descansa
num julgamento coletivo ou, melhor ainda, num consenso de opinio no
grupo. (Marshall, 1967. p.151-152).

O regime democrtico torna-se o espao necessrio ao desenvolvimento natural

das habilidades humanas por despertar a conscincia social atravs da positivao de direitos
(civis, polticos e sociais) reconhecidos pelo Estado por meio do reconhecimento coletivo do
princpio de igualdade onde todos so iguais perante as leis e s oportunidades status social
geral, ampliando os direitos de cidadania (MARSHALL: 1967).

Apesar das notrias divergncias metodolgicas entre os autores, Marshall e

Hayek, colocam-se como defensores de um regime poltico-jurdico individualizante. Se para
Marshall, o Estado deveria garantir a ampliao dos direitos fundamentais de cidadania (sem

carter de continuidade que se deve apetecer, servindo meramente como reformas necessrias aos agouros
populares.
14
Criticada por John Stuart Mill por considerar insuficiente e sem perspectiva, dando margem s paixes
coletivas da sociedade e no ao aperfeioamento da liberdade individual, fundada em valores como o
direito e a justia.
15
GRAMSCI, Antonio. Cadernos do crcere. vol. 4. ed. de Carlos Nelson Coutinho, com a colaborao
de Luiz Srgio Henriques e Marco Aurlio Nogueira. Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 2001.

324
 16
fugir da alada liberal), para Hayek (1985), a implicao do Estado deveria ser a menor
possvel, pois transferia ao campo da possibilidade as conquistas e o desenvolvimento da
atividade econmica bem como das inter-relaes entre os indivduos que compunham o cenrio
social.

Havendo assim, um mtodo ontolgico prprio permitindo o consenso de

opinies (hegemonia) atrelando os indivduos das classes subalternas justia e segurana,
reguladas pelo Estado-guardio, mitigando a autoconscincia de classe, particularizando as
desigualdades sociais. As mazelas sociais no eram mais culpa ou responsabilidade do Estado,
muito menos do sistema econmico e sim, da incompetncia de cada ser: reducionismo
ontolgico.

4. PERSPECTIVA CRTICA

O Direito serve ento, como mecanismo de correo institucional e mero

parmetro de exigibilidade. Neste intento que se faz necessrio denncia ao discurso
moderno dos Direitos Humanos, que em nome de uma propensa emancipao poltica, retrocede
e ludibria os seus destinatrios compreenso de liberdade enquanto direito maior a posse
propriedade, distinguindo o regime democrtico liberal como locus inconteste de manifestao
desta propensa liberdade, se no: A aplicao prtica do direito humano liberdade equivale
ao direito humano propriedade privada (MARX, Karl. Sobre a questo judaica. So Paulo.
Boitempo, 2010. p.49, linhas: 15-16).

A crtica do coautor do Manifesto Comunista na obra Sobre a questo judaica

tem como escopo a compreenso que a cidadania passa pela ausncia do controle poltico do
Estado, enquanto guardio da fora repressiva e do controle social. Marx amplia essa
independncia ao definir a emancipao humana como nica possibilidade de plenitude cidad,
por agrupar os elementos de autonomia frente aos entes institucionais. As chamadas liberdades
negativas geram uma liberdade vinculada ao consumo, a axiomas de posse e propriedade, por
isso, o discurso de justificao das garantias individuais, torna-se vazio de emancipao no
sentido humano.

No se deve dissociar trabalho-propriedade-cidadania, como trade finalstica e

elementar do liberalismo, legitimador tanto da ordem jurdica, quanto mutabilidade do ser social
por meio do discurso ideolgico dominante.

16
HAYEK, Frederick August von. Direito, legislao e liberdade: uma nova formulao dos
princpios liberais de justia e economia poltica. So Paulo, Viso, 1985.

325
4.1 Direitos humanos e humanidade: relao necessria acerca de liberdade e
emancipao

No se quer nesse ensaio ir de encontro ao regime democrtico e muito menos

aos Direitos Humanos e sim, discorrer acerca do conceito de liberdade e emancipao. Para
tanto, observa-se a formalidade do Direito em permitir o avano das liberdades individuais,
fundadas no liberalismo econmico, fruto da atividade revolucionria burguesa, consoante com
a reificao das relaes sociais e a deturpao dos valores que compem a estrutura do ser
17
social .

Os Direitos Humanos surgem enquanto forma de expressar o poder poltico de

uma nova classe social, a burguesia, detentora de fora econmica e vida ao domnio tambm
no campo das decises. A conceituao de liberdade perante o Estado como forma de
manifestao das habilidades e vocaes humanas calhou com a necessidade de insuflar as
populaes subalternas e utilizando-se do esforo destas, constituir os meios objetivos para uma
revoluo estrutural nos campos da poltica, do direito e do regime econmico. As liberdades
alcanadas, lastreadas como garantias individuais, servem ao propsito liberal em redefinir as
estratgias de amplitude do sistema capitalista, garantindo terreno frtil para o desenvolvimento
18
do mesmo .

Percebe-se, portanto, que a definio de liberdade poltica antes de tudo um

reducionismo necessrio a fase de implementao das ideias liberais; o ser poltico antes de
tudo, parte de um fetichismo liberal, alicerado na forma de cidadania controlada (ou mesmo
vigiada) por tornar o ser humano em ente da sociedade civil e concomitantemente, cidado.
Repousa a esta conceituao a crtica marxista que a emancipao poltica (referente ao Estado
Nacional) no plenitude de cidadania, muito menos de ampliao e estabelecimento de
condies para o desenvolvimento do ser social. Somente a emancipao humana, capaz de
transcender o indivduo a si prprio e assim configurar a instncia de liberdade individual

17
LUKCS, Gyorgy. Prolegmenos para uma ontologia do ser social: questes de princpios para
uma ontologia hoje tornada possvel. Traduo de Lya Luft e Rodnei Nascimento. So Paulo:
Boitempo, pag.79, 2010.
18
BANDEIRA, Joo Adolfo Ribeiro; ARAJO, Mayara de Carvalho; LUSTOSA, Raisa de Oliveira.
Direitos Humanos e historicidade: aportes da Inefetividade. In: Anais do 33 Encontro Nacional de
Estudantes de Direito Ened 2012 Direitos Humanos e Modelo de Desenvolvimento Econmico.
Joo Adolfo Ribeiro Bandeira (Org.) Crato/ CE: Fundao Araripe, pag.268, 2012.

326
enquanto ser e no enquanto ente de uma sociedade cerceada pelas liberdades vigiadas que
19
estabelece a materialidade de uma condio emancipao humana de existncia .

A cidadania e os Direitos Humanos ao adentrarem no sculo XXI como

guardies de solidez e expectativa de sobriedade das desigualdades passam a ser considerados
um instrumento quase que sagrado, imaculado de qualquer sobre qualquer hiptese de negao
ou contrariedade, muito embora, o cenrio poltico e econmico-social, demonstre que tal
conceituao acaba por se tornar turva demais e os anseios de justia e reduo de desigualdade,
como forma peculiar de retrica.

Compreender a formao de um paradigma desnuda as intencionalidades

revestidas de benemritos e por vezes, de conquistas, assim como o tema dos Direitos
Humanos, recorrente e considerado como tbua de salvao de uma humanidade cada vez mais
deficiente. O desmonte da Dignidade Humana no ocorre to somente na dita ordem
internacional, mas seu efeito catalisador de catstrofe de eficcia revela-se tambm na ordem
particularizada da positivao concreta de cada Estado-Nao (RAMOS, 2005).

Se a universalidade dos Direitos Humanos afere contnua violao das normas

internacionais (RAMOS, 2004), no plano interno dos direitos conhecidos como fundamentais tal
violao se acentua diante da globalizao enquanto matriz ideolgica do neoliberalismo, da
chamada Declarao Universal dos Direitos do Capital sendo mais eficaz que a prpria
Declarao Universal dos Direitos do Homem (NUNES, 2003).

Corroborando com o pensamento de Nunes (2003), a fase atual em que se

encontra o capitalismo e a doutrina do liberalismo econmico incompatvel com as liberdades
democrticas e, por conseguinte, concretude dos Direitos Humanos Fundamentais e da
plenitude de cidadania.

Por fim, os Direitos Humanos na forma em que so compreendidos e

estabelecidos, configuram meio de liberdade e emancipao, porm, dentro da ordem
institucional que privatiza as liberdades reais fundantes de dignidade humana. A
instrumentalizao destes direitos como discurso de imposio imperialista, universal e no
democrticos, constituem um paradoxo ainda no definido, em disputa pelas estruturas que
compem a luta de classes.

19
MARX, Karl. Sobre a questo judaica. So Paulo: Boitempo, 2010.

327
 CONCLUSO

Percorrer o delineamento acerca do tema da cidadania e dos Direitos Humanos

concretizar uma tarefa investigativa, delicada e reveladora de conceitos contemporneos tidos
como verdadeiros dogmas.

As revoltas e revolues burguesas constituram ao longo da Histria um

modelo de organizao (o Estado moderno), instituram o sistema econmico capitalista e uma
filosofia de aplicabilidade, o positivismo. A crise atual, no apenas cclica do capital revela a
impotncia em se regular, controlar ou dirimir as insurgncias vindas do povo.

Parece-nos que o caos da ps-modernidade, da alta fragmentariedade dos

elementos, das teorias e das prprias perspectivas esvaziam-se: tudo que slido se desmancha
no ar (BERMAN, 1986). Cabe-nos reconstruir as ideias e possibilidades, agrup-las de maneira
distinta do convencional e para isso se deve filiar realidade latente e s necessidades coletivas.

O que se pretende reconhecer neste momento a funo dialtica da construo

do ser social, onde sua funo no legitimar um sistema e em prol da liberdade democrtica
liberalista impor uma supremacia de valores e dogmas humanizantes.

Urge-nos destituir o paradigma de concretude dos Direitos Humanos enquanto

arma ocidental, desnudar seu carter reformador apenas e buscar seu componente revolucionrio
(caso o exista). Para tanto, faz-se necessrio revelar o carter ideolgico do discurso
contemporneo acerca dos Direitos Humanos, investigando as premissas jus-filosficas que se
inserem para da sim propor um cosmopolitismo no universalista destes direitos, mas uma
concepo materialmente vivel e concreta.

Pensar em algo dessa monta sempre parecer idealista demais, sonhador,

utpico. Pode-se recair em erro e provavelmente acontea, mas prefere-se a tentativa da
construo mesmo havendo a possibilidade do equvoco, do que a omisso e o conformismo do
senso comum. A isto se exalta a funo da utopia nos dizeres de Nunes (2003, p. 123) Porque a
utopia ajuda a fazer o caminho e em sendo assim, o andarilho se apresenta.

REFERNCIAS

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328
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329
DISCIPLINAMENTO E PODERES NAS RELAES CARCERRIAS EM UM
PRESDIO DE JOO PESSOA PB

*
Larise Pach
**
Layse Sobreira
***
Marcelo Alves Pereira Eufrsio
****
Rassa Maria dos Santos Sousa

Resumo: Atualmente no Brasil, se observa a apresentao de polticas pblicas, com a inteno

para que venha a existir a ressocializao dos presos. No entanto observado, dentro das
carcerrias, um total descaso com a garantia dos direitos humanos. Tratamento desumano,
degradante e criminalizador so realidades que nasceram na Histria do Brasil enquanto colnia
portuguesa e que perduram nos dias atuais. A poltica carcerria padece de polticas pblicas
voltadas para a efetivao, o respeito e a dignidade da pessoa humana. importante ressaltar a
necessidade de disponibilizar, ao menos, as condies existenciais mnimas para uma vida
saudvel. Alimentao, assistncia material e jurdica, sade, religio, exerccio de atividades
profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas, so exemplos de direitos previstos no Art. 41
da Lei de Execuo Penal, desde que compatveis com a execuo da pena. A deteno no
deve ser apenas mais um aparelho de coao, usada simplesmente pra sancionar ou como pura
privao jurdica da liberdade, mas deve ter por finalidade disciplinar o ser humano, procurando
corrigir e reeducar. Com base no exposto, o presente artigo pretende enfocar, numa perspectiva
foucaultiana, o disciplinamento e articulao de poderes nas relaes carcerrias da
Penitenciria de Segurana Mxima Dr. Romeu Gonalves de Abrantes (Pb1/Pb2) em Joo
Pessoa PB. Para tanto, este artigo foi desenvolvido atravs de uma pesquisa bibliogrfica e
documental, a partir dos dados coletados do Relatrio de Visita do Conselho Estatual de
Direitos Humanos da Paraba, tendo como mtodo de abordagem histrico e dedutiva.

Palavras-chave: Direitos fundamentais; Dignidade da pessoa humana; Poder; Disciplina

Abstract: Currently in Brazil noted the presentation of public policy, with the intention that
there will be for the resocialization of prisoners. However it is observed within the prison, a
total neglect with the guarantee of human rights. Inhuman, degrading and criminalizing are
realities that were born in the history of Brazil as a Portuguese colony and that linger today. The
prison policy suffers from public policies aimed at the realization, respect and human dignity. It
is important to emphasize the need to provide, at least, the minimum existential conditions for
healthy living. Food, material and legal assistance, health, religion, exercise professional,

330
intellectual, artistic and sports are examples of rights under Article 41 of the
Criminal Execution Act, to the extent that they are compatible with the execution of the
sentence. The arrest did not "should be" just another product of duress, used simply to penalize
or as pure legal deprivation of freedom, but must have intended to discipline the human being,
trying to fix and re-educate. Based on the above, this article intends to focus, in a Foucaultian
perspective, the disciplining and articulation of power relations in the prison Maximum Security
Penitentiary Dr. Romeo Gonalves de Abrantes (Pb1/Pb2) in Joo Pessoa - PB. Therefore, this
article was developed through a literature review and documentary, based on data collected
from the Visitation Report of the Human Rights Council Estatual of Paraba, with the historical
method and deductive approach.

Keywords: Fundamental Rights, Dignity of the human person; Power; Discipline

INTRODUO

Historicamente, o homem conseguiu estabelecer regras regulamentares do

comportamento humano na sociedade, almejando tornar as relaes sociais mais harmnicas.
Vale salientar que a histria dos crimes e das penas acompanhou paralelamente a formao da
sociedade.

No perodo referente ao Estado de Natureza da sociedade, a qual os indivduos

tinham total liberdade de seus atos, a desordem era algo inevitvel, j que no havia limites de
poder. Desta forma, a sociedade consciente dessa problemtica estabeleceu o Contrato Social,
para que a partir deste os seus direitos fosse garantidos, permitindo a existncia social e a
fruio de todos os benefcios concernentes sua essncia.

O Estado foi criado com a inteno de ser responsvel pela limitao de poder,
assim como estabelecer uma comunidade no abusiva. Com a instituio do rgo regulador,
coube ao mesmo a responsabilidade e o direito de punir quem violar o ordenamento jurdico -
jus puniendi.

A pena mudou seus conceitos e seu modo de aplicao no decorrer da histria

humana. Durante um longo perodo da antiguidade, o corpo e a honra foram os principais alvos
de punio do agente. Apenas no perodo iluminista, comeou a surgir a ideologia sobre a
proteo ao corpo e a dignidade, com o surgimento da indignao com relao ao modo de
imposio das penas. A principal pena cominada pelo cdigo penal, para crimes e delitos, a
priso privativa de liberdade, pena esta na forma de recluso e deteno. Raras so as situaes
em que o legislador no descreve a privativa de liberdade para as condutas inadequada
realizadas na sociedade.

331
 Com a aplicao da restrio de liberdade no sistema carcerrio os martrios e
os suplcios, barbries utilizadas foram extintas. Mesmo com a profunda utopia existente em sua
aplicao, os presdios, quando foram inseridos como forma de penalizao acreditava-se que o
isolamento do indivduo em uma cela, o fariam refletir a respeito da sua conduta de forque
passaria a repudia-lo, consequentemente no repeti-la. Em sua obra Michael Foucault defende
essa teoria ao discutir que o princpio do isolamento era uma das maneiras mais eficaz da
aplicao da sano penal. A priso privativa de liberdade foi estabelecida como a forma de
sano mais cruel, porm no est atendendo o seu real objetivo. Para a seleo dos bens a
serem protegidos pelo cdigo penal, o Estado levou em considerao os valores mais
importantes para a definio do que ou no atitude criminal e, dessa maneira, estabeleceu
sano para a quebra das normas que protegem estes valores.

As leis, portanto, intencionam-se a garantir os direitos do cidado, assim como,

proteger aos bens mais importantes e necessrios para a vida social, e cuja caracterstica
primordial para o respeito s normas a sua fora coercitiva, que lhe foi atribuda pela prpria
sociedade, segundo o que est disposto no Art. 5, II da CF/88: "ningum ser obrigado a fazer
1
ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei .

O principio da dignidade humana regula e orienta todo o sistema do direto penal

do Estado Democrtico de Direito. o principio constitucional explcito norteador do Cdigo
Penal, princpio base para a sustentao de vrios outros, e a partir dele os legisladores definem
o que ou no considerado crime.

A priso aparece, ento, como a forma mais imediata e civilizada de aplicao

da pena, seno a mais utilizada no ordenamento. De acordo com a Constituio Federal de 1988,
no Art. 5, XLIX, CF/88, que discorre sobre o Princpio da Humanidade, profere que no Brasil
no admitido penas cruis ou consideradas indignas. Esta uma forma de no desviar do
princpio fundamental do sistema normativo, o princpio da dignidade humana, disposto no
Art.1, III CF/88,

Com base na Carta Magna instituda no Brasil, no permitido ferir a

integridade fsica ou moral da pessoa humana. A dignidade humana inerente a todos, inclusive
ao detento, pois como cidado-preso obteve, como sano, parcela de sua liberdade retida pela
justia. Entretanto, o preso s perde a liberdade e ir e vir. J os demais direitos, que no

1
BRASIL, Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado
Federal, 2007.

332
sofrem as restries legais, devem continuar a ser garantidos, conforme o artigo 38 do Cdigo
Penal.

Art. 38 - O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da

liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade
2
fsica e moral .

Como ressocializar um humano em um tratamento desumano para viver em

sociedade? possvel sem apresentar as condies mnimas de uma vida digna? Vale salientar
que necessrio, sim, disponibilizar ao menos as condies existenciais mnimas para uma vida
saudvel, como alimentao, assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e
religiosa, exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores,
desde que compatveis com a execuo da pena; dentre tantos outros direitos contidos no Art.
41 da Lei de Execuo Penal.

A punio no deve ter apenas a viso unilateral de represso, usada

simplesmente como um aparelho de coao, sancionando e privando juridicamente a liberdade,
mas tem por finalidade disciplinar aplicando a pena, na tentativa de reparao de um erro
praticado no passado, com um efeito corretivo, procurando, dessa forma, corrigir e reeducar,
segundo o Princpio da Correo de Foucault.

A deteno penal tem como objetivo principal a recuperao e reclassificao

social do condenado. O objeto til, em tese, no mais o corpo do culpado, mas o indivduo
capaz de ser disciplinado. Logo, no adianta apenas a aplicao de uma restrio de direitos,
sem apresentar possibilidades de aprendizado ou aprimoramento de novos hbitos para os
detentos.

Com base nisso, ser discutido os conceitos de Poder e Disciplina sob a tica de
Michel Foucault, assim como a sua teoria. Por fim ser realizado um estudo de caso,
relacionando sua obra ao sistema carcerrio de uma penitenciria de segurana mxima em Joo
Pessoa PB.

1. PODER E DISCIPLINA NA TICA DE FOUCAULT

Em sua obra Vigiar e Punir, Foucault realiza uma anlise sobre as relaes de
poder. Por isso que para o filsofo, em se tratando de poder, inexiste o poder soberano;
afirmando existir relaes de poder. Essas vo alm da figura do Estado, se fazendo presente em
todo lugar, podendo ser analisada, por exemplo, no mbito social para a formao das massas.

2
BRASIL, Cdigo Penal. Colaborao de Fernando Capez. 13 ed. Niteri, RJ: Saraiva, p. 28, 2011.

333
Com isso, visualiza-se que o poder no est centralizado, nem muito menos uma coisa que
pode ser possuda. Pelo contrrio, o poder est ramificado internamente na sociedade,
entrelaado com as relaes de poder.

Temos em suma que admitir que esse poder se exerce mais que se possui, que
no o privilgio adquirido ou conservado da classe dominante, mas o
efeito de conjunto de suas posies estratgicas efeito manifestado e s
3
vezes reconduzido pela posio dos que so dominados .

Em momento algum Foucault ignora o poder do Estado; sua inteno mostrar

que as relaes de poder vo alm da figura estatal, descrevendo-as. O filosofo ir mostrar o
grande aparato de poder que existe na sociedade. Este constitudo por relaes de poder que
formam um sistema de poder, atravs das instituies que possuem ligao social e poltica com
base no Estado.

Sua maior preocupao no o inicio, como surgiram as instituies de poder;

mas saber como as instituies e redes poder se formaram em um momento histrico. atravs
das instituies, que tem por base o Estado, que se pode notar a funcionalidade do poder. Isso
assevera a existncia de micropoderes na sociedade, e que estes vo alm da figura estatal. Por
tanto, o poder funciona como uma rede de dispositivos que atravessam a sociedade e do qual
ningum escapa.

Sem que ocorresse um adequado disciplinamento do corpo humano, existiria

uma falha no sistema. A pura imposio do poder causaria uma revolta no corpo-til; porm se
esse poder for implementado disciplina, o corpo ser neutralizado e, posteriormente, poder
ser utilizado. Com isso, percebe-se que a disciplina em correlao com o poder capaz de
produzir fora til. A disciplina, portanto, uma tcnica de poder, um dispositivo, que possui
como instrumento o corpo dos indivduos.

A partir do momento em que observada a serventia do corpo humano, surge a

disciplina. Esta forma de dominao do corpo bastante diferente da domesticidade,
vassalidade, ascetismo e escravido - que foi uma forma predominante de produo de foras,
aquisio e acumulao de riquezas e apropriao dos corpos.

Somente durante os sculos XVIII e XIX surgiram tcnicas gerais de

dominao, em que a fora passou a ser utilizada de uma forma til e, posteriormente, submissa
e produtiva. Foi notada a arte do corpo humano, com o enquadramento da habilidade do corpo

3
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Traduo de Raquel
Ramalhete. 38. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, p. 29, 2010.

334
para uma maior produtividade. Neste contexto, disciplina diferente do conceito de violncia,
pois pode ser organizada de maneira quase imperceptvel.

Observa-se que a arte do corpo humano, mencionado anteriormente, nasceu no

mesmo perodo em que ocorreu a revoluo industrial. Esta curiosidade Foucault pode
responder facilmente atravs da relao da disciplina e seus mtodos de controle do corpo
humano, j que imposta uma relao de docialidade-utilidade ao corpo humano.

O corpo humano pode ser visto, por exemplo, como o artesanato de barro, em
que o barro modelado, dependendo da funcionalidade que o arteso quiser. Essa semelhana
pode ser analisada j que as duas artes passaro por tcnicas, iro produzir corpos teis e,
atravs desse processo, ser realizada uma arte poltica e detalhada no corpo.

A primeira das grandes operaes da disciplina ento a constituio de

quadros vivos que transformam as multides confusas, inteis ou perigosas
4
em multiplicidades organizadas .

Todo o processo de coero deve ser projetado analisando os mnimos detalhes,

o que inclui desde a distribuio do tempo at a arquitetura das celas. A ordem imposta
individualizar o corpo humano, e atravs de vrias tcnicas minuciosas ir projetar no corpo
humano uma microfsica do poder.

Esse projeto detalhado, que tem em vista a produo de um corpo doce e til,
visa uma forma mais facilitada para disciplinar os seres humanos. Esta forma abrange o clculo
de tempo que ser utilizado para cada atividade, a arquitetura funcional do lugar, dentre outros;
tudo para que exista um controle detalhado do corpo que estiver em questo.

Foucault defende no apenas o plano militar, de ter uma sociedade disciplinada,

em que a ttica a forma mais elevada da prtica disciplinar. Mais do que isso, ele tambm
acredita no sonho de uma sociedade perfeita, que foi idealizado pelos filsofos iluministas do
sculo XVIII, como exemplos: Rousseau, Montesquieu, Voltaire.

Na viso de Foucault, poder e disciplina fazem parte de uma complexa rede, na

qual a disciplina fortalece poder atravs de seus mtodos disciplinares. Pode-se facilmente
relacionar a microfsica do poder com a disciplina, j que ambos compem o processo
minucioso de dominao dos corpos. Fora isso, percebe-se que o poder, principalmente, junto
com a disciplina produz e transforma o corpo humano.

4
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Traduo de Raquel
Ramalhete. 38. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, p. 143, 2010.

335
 Dito isto fica evidente que ao enquadrar a anlise de Foucault para a atual
realidade dos presdios brasileiros, esta ir se localizar no plano terico. Afirmando, portanto,
que o filsofo apresenta o Direito atravs do no-Direito. Logo, tudo que foi apresentado pelo
terico pode ser colocado em prtica, para isso se faz necessrio que seja observado o
funcionamento do poder e suas microprticas.

2. MODELO DE SISTEMA PENITENCIRIO MODERNO

Segundo Foucault, entre os sculos XIII e XIX na Europa, surge um modelo de

sistema penitencirio que serviu como laboratrio para a construo de um corpo de saber sobre
os criminosos e seus delitos, tendo como base o novo modelo de sociedade que se constitua
naquele momento: a disciplinar. Este surge ps-revolues Francesa e Americana, em
substituio ao Estado Absolutista.

Foucault relata que, inicialmente, as prises foram criadas para punir e vigiar
continuamente o indivduo e seus comportamentos e conduta, limitando seus espaos e
controlando seu tempo. Assim, o filsofo descreveu um projeto arquitetnico, elaborado pelo
jurista ingls Bentham, em fins do sculo XVIII: o Panptico.

O projeto consiste em um amplo terreno, com uma torre de vigilncia central e,

em sua periferia, uma construo dividida em nveis e celas. Em cada cela, havia duas janelas as
quais poderiam ser vistas da torre central, permitindo visualizar constantemente o apenado. O
detento visvel apenas ao seu supervisor.

De acordo com Foucault, como o detento no consegue enxergar o agente

penitencirio de sua torre, ento este deve se comportar como se a vigilncia fosse constante,
absoluta e infinita, sendo guardies de si prprios. O Panptico revestido de um poder
contnuo, disciplinar e annimo, sendo acionado por quem estiver na condio de exerc-lo,
sujeitando qualquer um a seus mecanismos.

Na viso Foucaultiana, as prises no correspondem s exigncias para as quais

foram designadas: produzir cidados a partir de criminosos. Essa anlise deve girar em torno
no s do fracasso das prises da atualidade, mas a que objetivos se pode tirar com os supostos
fracassos. Seria necessrio, portanto, supor que a priso e os castigos no sejam destinados a
suprir apenas as infraes, mas a tentar organiz-las, distingui-las e distribu-las.

3. ESTUDO DE CASO: VISITA FEITA PELO CEDH PENITENCIRIA DE

SEGURANA MXIMA DR. ROMEU GONALVES DE ABRANTES (PB1/PB2)

Diante do exposto, podemos correlacionar Foucault ao sistema prisional

brasileiro, pois este tem como cerne a excluso social do preso, visto muitas vezes, como

336
perigoso e insubordinado. O confinamento e a constante vigilncia o qual esto submetidos so
organizados por mecanismos de opresso e de desumanizao.

Dessa forma, faz com que o Estado aprisione pessoas que s vezes no so to
perigosas, mas que no convvio com a massa prisional, comeam o aprendizado de violncia e
marginalidade em um curto espao de tempo, atravs do comportamento manifestado pelos
presos que j esto h certo tempo, bem como dos agentes penitencirios, que esto incumbidos
de manter e preservar a ordem internamente.

Depois de receberem denncias de maus tratos, torturas e tratamento desumano

e degradante, uma equipe do CEDH/PB (Conselho Estadual de Direitos Humanos) realizou uma
visita Penitenciria de Segurana Mxima Dr. Romeu Gonalves de Abrantes (PB1/PB2) em
agosto de 2012. Nem colcho, nem gua potvel; celas ftidas e superlotadas: um cenrio
desolador. Foi constatado, desde o incio da visita, o pssimo estado fsico do estabelecimento,
em que os presos ficavam amontoados nus, sem acesso a banho, em celas com espao
reduzido, sujas com fezes e sinais de vmito.

Segundo a equipe do CEDH/PB, os presos relataram que no sofriam violncia

fsica de forma direta. No entanto, quando reivindicavam gua, por exemplo, os agentes
desferiam balas de borracha contra eles. Foi possvel observar, portanto, que as condies
vivenciadas pelos detentos so frutos de um sistema prisional falido, que afronta ao que est
disposto na Constituio Federal e nos tratados internacionais de Direitos Humanos, sistema
esse despreocupado com a ressocializao, tampouco preparado para garantir o mnimo de
dignidade.

Foucault nos ensina que a priso no o melhor lugar para reduzir as taxas de
criminalidade. Pelo contrrio, h o aumento ou a multiplicao destas. O significado de poder
na anlise foucaultiana que ele produz assimetria, ao invs de derivar de uma superioridade;
ele se irradia de baixo para cima, sustentando as instncias de autoridade legal. Constatou-se, na
penitenciria em questo, a assimetria de poder, a partir das denncias de maus tratos e tortura
durante a visita do CEDH/PB, constrangimento ilegal e abusos de autoridade praticados pelos
agentes pblicos envolvidos.

At que ponto o poder e a disciplina iro enrijecer o corpo, a ponto de retirar do

preso sua dignidade? Exercer abuso de poder e impor aos detentos do presdio citado que
fiquem agrupados sem roupa e em meio aos seus dejetos, exclui o direito sua dignidade e
agrava ainda mais o sofrimento inerente ao confinamento.

No estudo de Foucault, as relaes de saber e de controle do sistema punitivo

constituem a microfsica do poder, a estratgia das classes dominantes para produzir a alma

337
como priso do corpo do condenado (a forma acabada da ideologia da submisso de todos os
que so vigiados, corrigidos e utilizados na produo material das sociedades modernas). O
binmio poder/saber surge na relao de constituio recproca: o poder produz o saber que
5
legitima e reproduz o poder .

Para Foucault, a dominao no a essncia do poder, mas que o poder se

exerce tanto sobre o dominado como sobre o dominante. possvel perceber que h, nas
relaes de poder, um processo dialtico que transferido s relaes sociais proporcionando a
autoformao ou a auto obedincia.

Nesta tica, as relaes de poder operam de forma objetiva, intencional,

estratgica, gradual, lgica e articulada. No entanto, esse processo dialtico s visto na teoria,
pois na prtica, o que ocorre um processo unilateral em que o agente penitencirio exerce
coao sob o presidirio. No h um cuidado, principalmente no presdio visitado, para que na
medida em que exerce poder e disciplinamento para os detentos, haja o retorno desse
comportamento de forma positiva.

CONSIDERAES FINAIS

Pode-se perceber a partir de Michel Foucault que o exerccio do poder se d de

forma sofisticada, em rede. No caso em tela, visualizamos a quebra dessa ligao, em que o
poder e o disciplinamento no restauram as vidas de quem est confinado. Violncia,
desumanizao e coao so as regras ditadas pelos agentes penitencirios. atravs do corpo
marcado pela ao desumana, diferentemente do que Foucault prope, que este expressa o
sofrimento, indigncia e aclamao de quem vive dias longos e difceis em selas superlotadas. O
poder e a disciplina como prope Foucault, infelizmente na atualidade, no conseguiu sair do
papel.

Na realidade estudada, a microfsica do poder se instala de maneira desumana,

6
em que o Estado e a sociedade parecem sofrer de uma cegueira aparente . As autoridades
preferem isolar, em condies desumanas, os que cometem delitos como uma forma de no
contaminar os ditos cidados de bem. O Estado, relapso, pouco se preocupa em devolver ao
prprio estado, aqueles que se desvirtuaram de uma vida pregressa.

5
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Traduo de Raquel
Ramalhete. 38. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, p. 28-32, 2010.
6
SARAMAGO, J. Ensaio sobre a cegueira. 19. ed. So Paulo: Cia. das Letras, 2001.

338
 Questiona-se: Por que no Brasil h um aumento considervel nos ndices de
apenados encarcerados, e, no entanto no consegue diminuir o ndice de criminalidade?
Incentivar o trabalho um mecanismo para a integrao social do indivduo. Assim como a
disponibilidade de educao, que um direito do cidado preso.

A oportunidade de mudar de vida influi de forma significativa para a mudana

de comportamento. Uma das maneiras apontadas para a ressocializao do indivduo
disponibilizar de meios que possam servir na vida fora da cadeia, implantando dentro dos
presdios cursos tcnicos, trabalhos, educao, na tentativa de disciplinar e reduzir o uso da
criminalidade como sua forma de sustento. Mas raros so os presdios que cumprem alguns
desses direitos do penitencirio.

REFERNCIAS

BRASIL. Conselho Estadual De Direitos Humanos CEDH/PB. Estado da Paraba (Org.).

Relatrio de Visita do Conselho Estadual de Direitos Humanos da Paraba Realizada na
Penitenciria de Segurana Mxima Dr. Romeu Gonalves de Abrantes - PB1/PB2. Joo
Pessoa, 2012. Disponvel em: <http://s3.amazonaws.com/cfstatic/wp-
content/uploads/2012/09/relatorio-penintenciaria-de-seguranca-maxima-dr.pdf>. Acesso em: 22
out. 2012.

BRASIL, Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:

Senado Federal, 2007.

BRASIL, Cdigo Penal. Colaborao de Fernando Capez. 13 ed. Niteri, RJ: Saraiva, 2011.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Traduo de Raquel
Ramalhete. 38. ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2010.

SARAMAGO, J. Ensaio sobre a cegueira. 19. ed. So Paulo: Cia. das Letras, 2001.

339
 LUTAS POLTICAS E DIREITOS HUMANOS: OS NOVOS MOVIMENTOS
SOCIAIS E A TEORIA DOS DIREITOS HUMANOS NO CONTEXTO DAS
TRANSFORMAES POLTICAS CONTEMPORNEAS

*
Mariana Barrto Nbrega de Lucena
Mateus Queiroz Felinto de Arajo**
RESUMO: Os novos movimentos sociais surgem num momento de viragem do centro das
contestaes polticas. Questes como raa, gnero e nacionalidade passam a tomar lugar das
antigas reivindicaes da classe trabalhadora. Convenientemente ao contexto neoliberal, a
desigualdade social deixada de lado como uma injustia fundamental e d lugar a contestaes
especficas de grupos determinados, que passam a exigir um tratamento especial da diferena.
Em paralelo a isso, os tericos dos direitos humanos clamam pela ateno aos direitos
econmicos, sociais e culturais. Este trabalho se prope a realizar uma pesquisa bibliogrfica
mostrando a problemtica entre a atual conjuntura dos novos movimentos sociais e a falta de
efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Ao fim, ser exposta a contribuio de
Nancy Fraser ao dilema reconhecimento-redistribuio, pelos quais passam os atuais grupos
polticos.

PALAVRAS-CHAVE: Novos movimentos sociais; Direitos humanos; Direitos Econmicos,

Sociais e Culturais.

ABSTRACT: The new social movements emerge at a turning point from the center of political
contestation. Issues such as race, gender and nationality begin to take place of the old demands
of the working class. Conveniently to the landscape of neoliberalism, social inequality is set
aside as a fundamental injustice and gives rise to particular challenges to certain groups who are
demanding a special treatment of the difference. At the same time, the theory of human rights
calls for attention to economic, social and cultural rights. This paper intends to show the
problematic situation between new social movements and the lack of enforcement of economic,
social and cultural rights. Finally, the contribution of Nancy Fraser to the dilemma
redistribution-recognition will be shown.

KEYWORDS: New social movements; human rights; economic, social and cultural rights.

*
Aluna da ps-graduao lato sensu em Direitos Humanos, Econmicos e Sociais da Universidade
Federal da Paraba (UFPB) em convnio com a Escola Superior da Magistratura (ESMA).
**
Aluno da graduao em Filosofia da Universidade Federal da Paraba (UFPB).

340
 INTRODUO

A Declarao Universal dos Direitos Humanos surge no perodo ps-guerra

como resposta s atrocidades no nazi-fascismo. Decorrente do temor em relao a este perodo,
preponderava uma concepo de direitos humanos que evitava fazer qualquer diferenciao
entre os indivduos, tratando-os com base na igualdade formal.

Essa primeira noo acabou sendo questionada, mostrando-se insuficiente para

a proteo de determinados grupos da sociedade global. Diversos segmentos passaram a
reivindicar uma individualizao do sujeito de direito, exigindo uma percepo de sua
particularidade. Assim, reconhecida a vulnerabilidade desses grupos, seria possvel oferecer
uma proteo especial e particularizada para que se concretizassem verdadeiramente seus
direitos.

Dessa maneira, passou-se a conceder uma maior ateno s populaes

vulnerveis, como a afrodescendente, as crianas e as mulheres. Agora, ao lado do direito da
igualdade tambm importa o respeito diferena e diversidade. Nesse contexto, passa-se a
criar uma srie de instrumentos internacionais, visando a formao de um sistema especial de
proteo dos direitos humanos.

Diante dessa nova concepo de direitos humanos, agora atenta s diversidades,

atualmente percebe-se a predominncia dos movimentos sociais na luta pelo reconhecimento da
diferena. Entretanto, foca-se na questo da diversidade e se abandona a percepo da
explorao socioeconmica como tambm uma injustia fundamental. Talvez porque com o
colapso do comunismo sovitico teria posto o paradigma marxista em descrdito.

Em paralelo consolidao dessa nova tendncia nos movimentos sociais, os

tericos dos direitos humanos questionam a priorizao ideolgica dos direitos civis e polticos
em detrimento dos direitos econmicos, sociais e culturais. Existe um esforo da comunidade
acadmica em evidenciar essa diferenciao arbitrria. Pergunta-se, ento, como priorizar
direitos econmicos, sociais e culturais, se no contexto atual dos movimentos sociais, perdeu-se
substancialmente a concepo da injustia social como bandeira de luta?

Os novos movimentos sociais em compasso com as atuais tendncias da teoria

dos direitos humanos, acabam, convenientemente ao contexto neoliberal, por olvidar das
demandas sociais e econmicas, de forma a apagar da memria o iderio marxista.

A partir do enfoque da teoria crtica, este trabalho tem por escopo trazer tona a
relao entre o quadro contemporneo das lutas polticas no qual tem destaque o surgimento
dos novos movimentos sociais e a teoria dos direitos humanos. Esse enfoque permitir a

341
compreenso dos dilemas encontrados nas discusses em torno da luta pela efetivao dos
direitos econmicos, sociais e culturais com referncia nas transformaes polticas das ltimas
dcadas.

1 A QUEDA DO PARADIGMA TRADICIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E O

SURGIMENTO DOS NOVOS MOVIMENTOS SOCIAIS

1.1 A queda do paradigma tradicional dos direitos humanos

Durante o processo histrico de consolidao dos direitos humanos possvel

perceber duas tendncias predominantes: uma relativa sua universalizao e outra sua
multiplicao e especificao.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 surgiu como resposta

aos acontecimentos da Segunda Guerra Mundial. A partir desse momento, passou-se a
considerar todo ser humano como sujeito de direitos e merecedor de proteo desses direitos no
mbito internacional. Decorrente do temor em relao ao nazi-fascismo, evitava-se fazer
qualquer diferenciao entre os seres humanos, e a tnica da poca era a proteo geral. No
entanto, o indivduo era tratado de forma genrica, geral e abstrata, com base na igualdade
1
formal.

Essa noo de direitos humanos se mostrou insuficiente para a proteo de

determinados grupos da sociedade global. Era preciso uma individualizao do sujeito de
direito, que deveria passar a ser visto em sua peculiaridade e particularidade. Para a verdadeira
promoo de direitos, era preciso perceber a diferena e a vulnerabilidade de determinados
grupos, para assim fornecer uma proteo especial e particularizada que permitisse o verdadeiro
2
alcance de direitos.

Sendo assim, passou a ser a concedida uma maior ateno s populaes

vulnerveis, como a afrodescendente, as crianas e as mulheres. Deve-se ter em vista agora a
3
igualdade material, considerando, portanto, a diversidade dos diversos grupos sociais.

1
PIOVESAN, Flvia. Aes afirmativas da perspectiva dos direitos humanos. Cadernos de Pesquisa,
So Paulo, v. 35, no 124, p. 46, jan/abril 2005.
2
Idem, Ibidem. p. 46.
3
PIOVESAN, Flvia. Op. cit., nota1. pp. 46-47.

342
 Nesse contexto, passa-se a criar uma srie de instrumentos internacionais,
visando a formao de um sistema especial de proteo dos direitos humanos. Foi assim que
ento questes como raa, etnia, religio e sexualidade colocaram novos desafios para se pensar
novas significaes de humano.

1.2 A emergncia dos novos movimentos sociais

nesse ambiente de exaltao da diversidade que no final do sculo XX

emergem os chamados novos movimentos sociais. Novos porque at o incio do sculo
passado, o conceito de movimentos sociais abrangia apenas a organizao e a ao dos
4
trabalhadores em sindicatos.

Depois de 1960, a abordagem clssica marxista passa por um processo de crtica

e reviso. As grandes narrativas passam a ser rejeitadas, a realidade agora compreendida por
meio de fragmentos desconexos, a histria reduzida a um conjunto de estilos de narrativa e o
5
sujeito se desintegra.

Inicia-se da um novo projeto de sociedade civil, em que passa a se explorar a

diversidade das demandas por direitos, das diversas formas de ativismo e da participao
poltica das organizaes. Nesse contexto, novas bandeiras passam a ser levantadas, como as da
6
nacionalidade, raa e sexualidade

Nancy Fraser faz uma crtica a esses novos movimentos sociais. Ela observa a
predominncia nesses grupos da luta pelo reconhecimento da diferena, no entanto, critica o
7
esquecimento da explorao socioeconmica como tambm uma injustia fundamental.

Os movimentos atuais participam de um momento de viragem da contestao

poltica e de um novo entendimento da justia social, que se alarga para incluir outros eixos de
subordinao que no apenas a questo da diferena de classes. Fraser afirma que importante a
percepo de que a justia social no se resume a questes de distribuio de renda, mas que

4
SANTOS, Juclia Bispo dos. Novos movimentos sociais: feminismo e a luta pela igualdade de gnero.
Revista Internacional de Direito e Cidadania, no 9, p. 82, fev 2011.
5
Idem, Ibidem.
6
FRASER, Nancy. Justice Interruptus Critical Reflections on the Postsocialist Condition. New
York: Routledge, cp. 7, 2007.
7
FRASER, Nancy. Da redistribuio ao reconhecimento? Dilemas da justia numa era ps-socialista.
Cadernos de Campo, no 14/15, ano 15, p. 231, 2006.

343
tambm deve se levar em considerao que a injustia social deriva de hierarquias
8
institucionalizadas de valor.

Paralelamente a essa discusso em torno de uma universalizao ou uma

relativizao dos direitos humanos e sua relao com os novos movimentos sociais, outra tema
recorrente entre os tericos dos direitos humanos diz respeito arbitrria separao que coloca
de um lado os direitos civis e polticos e de outro os direitos econmicos, sociais e
culturais.

Como ser visto adiante, ainda h a herana de uma concepo que coloca esses
dois grupos de direitos em nveis distintos, quando na verdade fazem parte de um sistema
indivisvel.

Atualmente clama-se pela ateno aos direitos econmicos, sociais e culturais,

no entanto, enxerga-se uma m vontade poltica dos Estados e dos rgos internacionais no
esforo de efetivar esses direitos. Porm, no somente isso. Como dito acima, os prprios
movimentos polticos que deveriam lutar por esses direitos esto, convenientemente ao contexto
neoliberal, centrados em demandas prprias, olvidando-se do comum problema da desigualdade
social.

2. DIREITOS CIVIS E POLTICOS X DIREITOS ECNOMICOS, SOCIAIS E

CULTURAIS

2.1 Lutas polticas e direitos humanos

No paradigma atual de discusso a respeito dos direitos humanos, na ocasio do

debate do seu desenvolvimento histrico, bastante conhecida a narrativa a respeito do seu
9
desenvolvimento em sucessivas geraes .

O primeiro impulso no surgimento da primeira gerao dos direitos humanos

a luta pelo reconhecimento dos direitos do indivduo frente s formas de desigualdade de

8
FRASER, Nancy. A Justia Social na Globalizao: redistribuio, reconhecimento e participao.
Revista Crtica de Cincias Sociais, no 63, p. 9, out. 2002.
9
O termo geraes aqui utilizado para situar historicamente o reconhecimento das diferentes
categorias de direitos humanos.

344
condio jurdica estabelecida pelo regime de estamentos, prprio da forma social estabelecida
10
pelo feudalismo.

O impulso por trs das revolues que conclamaram os direitos civis e polticos
foi a ascenso da classe burguesa, e a sua luta por poder poltico. Lutava-se, no perodo das
revolues, pela abolio das distines jurdicas entre os indivduos; em geral, contra as
opresses liberdade individual efetivadas por determinados grupos e instituies, como a
11
monarquia absolutista e a Igreja.

Tambm segundo a narrativa das geraes dos direitos humanos; consolidada a

noo de direitos civis e polticos, e consolidada a hegemonia poltica da classe burguesa,
denunciada como insuficiente a ideia de igualdade formal. Se, no primeiro momento de
demanda por direitos humanos, a luta contra o feudalismo que d ensejo criao dos direitos
civis e polticos; na luta contra o capitalismo, vitorioso nas revolues burguesas, atravs da
12
classe trabalhadora, que emerge a demanda pelos direitos econmicos e sociais.

a ocasio que o proletariado se utiliza dos discursos de sua classe antagnica

os discursos dos direitos humanos, desenvolvido pela burguesia em suas aspiraes
revolucionrias, enquanto classe ascendente contra o Antigo Regime subvertendo-o e
apontando as contradies lgicas de seu argumento. A ordem burguesa, enquanto
ideologicamente pregou valores como os da dignidade inalienvel e a igualdade absoluta dos
13
seres humanos, na realidade produziu uma brutal explorao e desigualdade.

A classe trabalhadora passa a evidenciar a contradio entre os valores

universais de liberdade, igualdade e fraternidade, presentes na retrica dos direitos do homem,
14
e a sociedade capitalista na qual tais direitos estavam supostamente implementados. Apenas
considerando a luta contra as situaes de desigualdade, opresso e falta de liberdade

10
BENEVIDES, Maria Victoria. A questo social no Brasil os direitos econmicos e sociais como
direitos fundamentais. Disponvel em: http://www.hottopos.com/vdletras3/vitoria.htm. Acesso em: 02
fev 2013.
11
Idem, Ibidem.
12
BENEVIDES, Maria Victoria. Op. cit., nota 10.
13
MSZROS, Istvn. Marxismo e direitos humanos. Filosofia, ideologia e cincia social. So Paulo:
Boitempo, pp.157-168, 2008.
14
MSZROS, Istvn. Op. cit., nota 13. pp. 157-168

345
efetivamente vividas nessas sociedades portanto, atravs do desafio proporcionado pela
segunda gerao dos direitos humanos que seria possvel recuperar algum sentido nesse
discurso universalista.

Historicamente, o movimento comunista internacional, na posio de

contestador da ordem capitalista, e por consequncia, da ideologia liberal dos direitos humanos,
muitas vezes adotou uma posio ctica em relao ao potencial dos direitos humanos resolver
as mazelas que se props resolver. No entanto, tambm historicamente observvel o papel
positivo que esse mesmo movimento proporcionou ao desenvolvimento de uma concepo de
direitos humanos que vai alm da igualdade jurdica-formal.

Esse papel pode ser observado, em primeiro lugar, na denncia que o

15
movimento comunista fez do imperialismo. O movimento vitorioso na Revoluo de Outubro
foi o primeiro a revelar as clusulas de excluso da ideologia liberal dos direitos do homem
16
em relao ao povos das naes submetidas explorao colonial ou semi-colonial . Outro
desdobramento lgico da teoria e da prtica do movimento comunista foi a questo da
aplicabilidade dos direitos econmicos e sociais. A efetividade dos direitos econmicos e
sociais dependente de vrios fatores alm da sua declarao em alguma carta de direitos.
Como tais direitos necessitam da ao positiva do estado para serem implementados,
imprescindvel para conhecer as condies de sua aplicabilidade considerar as polticas
governamentais, o sistema de poder institudo internamente e externamente, e as relaes de
classes sociais e grupos com esse poder.

A existncia da Unio Sovitica, alm da existncia de um movimento

comunista forte nos pases da Europa Ocidental e de outras correntes que representavam as
demandas dos trabalhadores, como o trabalhismo e a social-democracia , considerada como
um dos fatores decisivos na formao do contexto histrico da relevante consolidao de
direitos econmicos e sociais ocorrida com o Estado de bem-estar social na Europa, nas dcadas
17
que sucederam a Segunda Guerra Mundial.

15
LNIN, Vladimir Ilitch. O imperialismo: etapa superior do capitalismo. Campinas: Unicamp, 2011.
16
LOSURDO, Domenico. Fuga da Histria? A revoluo russa e a revoluo chinesa vistas de hoje.
Rio de Janeiro: Revan, p. 100, 2004
17
HOBBSBAWM, Eric. A era dos extremos: o breve sculo XX. So Paulo: Companhia das Letras, p.
268, 1995.

346
 Esse contexto de afirmao do Estado de bem-estar foi possibilitado pelo
prodigioso crescimento econmico das economias capitalistas avanadas ocorrido nesse
18
perodo . No momento histrico que sucede esse perodo de expanso, a partir da crise
19
econmica de 1973 , ocorre a ofensiva ideolgica do neoliberalismo. Esse movimento terico
e poltico caracterizado por seu repdio ao Estado de bem-estar e ao intervencionismo estatal
na economia, alm de considerar nefasto o poder que os sindicatos e o movimento operrio
20
adquiriram nas sociedades capitalistas.

Um dos fatores que possibilitaram o ataque ao Estado social no Ocidente,

cometido pela ideologia neoliberal, foi a atenuao do desafio representado pela Unio
Sovitica e pelo bloco comunista, em consequncia de certo descrdito que a alternativa
comunista passou a suscitar nas populaes dos pases capitalistas mais avanados. O
surgimento dos novos movimentos sociais, enquanto agrupamentos polticos significativos,
tambm ocorre nesse perodo.

Os novos movimentos sociais impeliram o surgimento de novas pautas no

cenrio poltico. Pautas essas que no eram contempladas no paradigma tradicional do
marxismo e do comunismo (a pauta feminista, ecolgica, sexual). Por outro lado, nesse novo
contexto poltico criado com o aparecimento de novos atores sociais ocorreu certo abandono
poltico das questes econmicas e sociais. Na renncia da tomada de poder do Estado, no
interesse de apenas compor o cenrio da sociedade civil, essa nova esquerda acabou adequando-
se perfeitamente aos interesses da ideologia neoliberal.

2.2 Os direitos econmicos, sociais e culturais no ordenamento internacional

Durante a sesso de 16 de fevereiro de 1946, que decidiu elaborar uma

declarao de direitos humanos das Naes Unidas, ficou tambm assentado que mais duas
fases deveriam ser posteriormente realizadas. Na segunda etapa, aps a declarao, dever-se-ia
produzir um documento que vinculasse juridicamente os Estados, que haveria de ser um tratado

18
Idem, Ibidem. p. 254
19
ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo. Ps-neoliberalismo: as polticas sociais e o Estado
democrtico. Rio de Janeiro: Paz e Terra, p. 09, 1995.
20
ANDERSON, Perry. Op. cit., nota 19. pp. 09-23

347
ou conveno internacional. E por ltimo, seria preciso criar um instrumental adequado para
21
assegurar o respeito aos direitos humanos e tratar os casos de violao.

A segunda etapa s veio a ser completada em 1966, com a aprovao de dois

pactos, um sobre direitos civis e polticos, e outro sobre direitos econmicos, sociais e culturais.
22

A elaborao de dois tratados e no de um s, compreendendo o conjunto

dos direitos humanos segundo o modelo da Declarao Universal de 1948,
foi o resultado de um compromisso diplomtico. As potncias ocidentais
insistiam no reconhecimento, to s, das liberdades individuais clssicas,
protetoras da pessoa humana contra os abusos e interferncias dos rgos
estatais na vida privada. J os pases do bloco comunista e os jovens pases
africanos preferiam pr em destaque os direitos sociais e econmicos, que
tm por objeto polticas pblicas de apoio aos grupos ou classes
desfavorecidas, deixando na sombra as liberdades individuais. Decidiu-se,
por isso, separar essas duas sries de direitos em tratados distintos,
limitando-se a atuao fiscalizadora do Comit de Direitos Humanos
unicamente aos direitos civis e polticos, e declarando-se que os direitos que
tm por objeto programas de ao estatal seriam realizados
progressivamente, at o mximo dos recursos disponveis de cada
23
estado.

Os redatores de ambos os pactos estavam cientes de que o conjunto dos direitos

24
humanos forma um todo indivisvel, pois os prembulos dos dois Pactos so idnticos. No
entanto, graas profunda diviso ideolgica do mundo que se deu incio nos anos cinquenta,
optou-se por fragmentar o conjunto dos direitos humanos em dois grupos distintos. Enquanto o
mundo ocidental capitalista enfatizava os direitos civis e polticos, o bloco socialista
privilegiava os direitos econmicos, sociais e culturais. Tinha-se a noo generalizada na poca
que, enquanto a primeira categoria necessitava apenas de uma absteno estatal, a segunda
requeriria um comportamento positivo, atuante do Estado. Sendo assim, dependendo da
25
ideologia, liberal ou socialista, privilegiar-se-ia uma ou outra categoria dos direitos humanos.

21
COMPARATO, Fbio Konder. Afirmao histrica direitos humanos. So Paulo: Saraiva, p. 237,
2010.
22
Idem, Ibidem. p. 237
23
COMPARATO, Fbio Konder. Op. cit., nota 21. p. 292
24
Idem, Ibidem. p. 292
25
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Do Direito Econmico aos direitos econmicos, sociais e
culturais. PLURES. Desenvolvimento econmico e interveno do Estado na ordem constitucional

348
 Antnio Canado Trindade prope uma viso integrada dos direitos civis,
polticos, econmicos, sociais e culturais. Ele procura desmitificar a viso compartimentada dos
direitos humanos, em que de um lado se encontram os direitos civis e polticos e de outro, os
26
direitos econmicos, sociais e culturais.

Atualmente, os tericos dos direitos humanos procuram chamar a ateno essa

fragmentao arbitrria, ressaltando a necessidade de se priorizar tambm os direitos
econmicos, sociais e culturais nos pases capitalistas.

No entanto, com o declnio do paradigma marxista e o avano da ideologia

neoliberal, as questes da opresso de classe e da desigualdade social deixaram de ser uma
pauta de luta relevante no cenrio poltico atual, apesar de que, com a globalizao econmica,
estar-se num contexto em que a desigualdade e a pobreza tem crescido vertiginosamente,
27
segundo constata o relatrio do prprio Banco Mundial.

3 O DILEMA REDISTRIBUIO X RECONHECIMENTO

A conjuntura scio-poltica que acaba por influenciar no descrdito ao iderio

socialista no pode ser explicada por apenas um fator. A globalizao, a declnio da importncia
da indstria e da classe operria nos pases centrais do capitalismo, dentre outras questes
influem sobremaneira na negligncia em torno da questo da desigualdade social. Em reforo a
isso, no atual contexto poltico, os novos movimentos sociais renunciaram pretenso de
exercer um poder hegemnico sobre a sociedade, concentrando-se em demandas
individualizadas.

Nancy Fraser prope uma nova forma de atuao poltica aos novos
movimentos sociais. A autora afirma que a busca da justia hoje exige tanto redistribuio
quanto reconhecimento. As polticas de redistribuio atacariam as injustias econmicas, que
se radicam na estrutura econmico-poltica da sociedade. As polticas de reconhecimento
atacariam as injustias culturais ou simblicas, tais como a dominao cultural, o ocultamento e
28
o desrespeito a diferentes formas de representao cultural.

estudos jurdicos em homenagem ao Professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris, 1995.
26
Idem, Ibidem.
27
BENEVIDES, Maria Victoria. Op. cit., nota 10.
28
FRASER, Nancy. Op. cit., nota 7. pp. 231-232.

349
 Assim, com o que ela chamou de redistribuio, buscar-se-ia uma
reestruturao poltico-econmica, que pautaria a redistribuio de renda, a reorganizao da
diviso do trabalho, controles democrticos do investimento ou a transformao de outras
estruturas econmicas bsicas. Com o reconhecimento, buscar-se-ia revalorizar as identidades
29
desrespeitadas e os produtos culturais dos grupos difamados. Deve-se ter, portanto, uma
30
concepo bidimensional de justia.

O que acontece que h um conflito entre focar simultaneamente em polticas

de redistribuio e reconhecimento. As lutas por reconhecimento, que predominam atualmente,
procuram afirmar a presumida especificidade de algum grupo, valorizando e promovendo a
diferenciao deste. Em contraste, as lutas por redistribuio, buscam abolir as diferenas,
almejando a destruio dos arranjos econmicos que embasam a especificidade do grupo.
Vemos ento, que estas polticas se apresentam com objetivos mutuamente contraditrios.
Assim, esses dois tipos de lutas se encontram em tenso, um interferindo no outro, ou at
31
mesmo agindo contra o outro.

A discusso de gnero e de raa, por exemplo, gira em torno de coletividades

bivalentes que abarcam tanto dimenses econmicas quanto dimenses culturais-valorativas.
Necessita, desse modo, de polticas redistributivas que dissolvam as diferenciaes de gnero e
32
raa, ao mesmo tempo de polticas de reconhecimento dessa coletividade desprezada.

Para corrigir as injustias nesse dilema redistribuio-reconhecimento,

impedindo a substituio de uma reivindicao por outra preciso um nico princpio
normativo que inclua ambas as demandas. A autora prope ento, o princpio da paridade de
participao, segundo o qual a justia requer arranjos sociais que permitam a todos os
33
membros (adultos) da sociedade interagir entre si como pares.

Com esse princpio, deve haver uma distribuio de recursos materiais que
permita a independncia e voz dos participantes. Com esta condio suprimida, seria possvel

29
Idem, Ibidem. p. 232.
30
FRASER, Nancy. Op. cit., nota 8. p. 11.
31
FRASER, Nancy. Op. cit., nota 7. p. 233.
32
Idem, Ibidem. pp. 233-234.
33
FRASER, Nancy. Op. cit., nota 8. p. 13.

350
impedir a existncia de subordinaes econmicas, que limitariam a paridade de participao. O
segundo passo requer a excluso de padres institucionalizados que depreciem categorias de
pessoas e caractersticas a elas associadas, de forma a exprimir igual respeito a todos os
34
participantes, dando iguais oportunidades para alcanar a considerao social.

A proposta da autora, ento, faz o resgate do igualitarismo socialista como uma

forma de alcanar verdadeiramente a justia social, sem deixar de lado a importncia das novas
contestaes. O princpio da paridade de participao reconcilia essas demandas, e repe como
um todo indivisvel os direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais.

CONCLUSO

Os novos movimentos sociais surgiram num momento de reviso do marxismo

e declnio do iderio socialista. Nas ltimas dcadas do sculo XX, esses novos grupos polticos
passaram a reivindicar um tratamento especial s suas diferenas, visando, sobretudo, o alcance
de direitos civis e polticos, os chamados direitos de primeira gerao.

Com o refluxo do movimento comunista, a questo da luta de classes e da

desigualdade material (os direitos econmicos sociais e culturais) foi relegada. Apesar de ter
introduzido novas demandas polticas que vo alm do contexto econmico, a nova forma de
organizao poltica da esquerda terminou por reduzir a problemtica da opresso social.

Nancy Fraser procura questionar essa atual viso sobre injustia social dos
novos movimentos sociais. Ela aponta que questes de gnero e raa, por exemplo, so
problemas que envolvem tanto aspectos de desrespeito diferena como de desigualdade
material. Necessitaria, portanto, tanto de polticas de reconhecimento como de redistribuio,
devendo-se dessa forma ter uma concepo bidimensional de justia.

Para a realizao disso, a autora prope que se necessitaria da aplicao de um

princpio normativo que incluiria ambas as demandas: o princpio da paridade de participao.
Este se realizaria em dois momentos. Primeiro, deveria ser permitir a distribuies de recursos
materiais a todas as pessoas, para que assim fosse possvel a independncia e a voz dos
participantes. Segundo, deveria se excluir os padres institucionalizados que depreciem
categorias de pessoas e caractersticas a elas associadas, de forma a exprimir igual respeito a
todos os participantes, dando iguais oportunidades para alcanar a considerao social.

A reflexo que pode ser feita a respeito do princpio de paridade de participao

que a distribuio de recursos materiais incompatvel com a realidade do modo de produo

34
FRASER, Nancy. Op. cit., nota 8. p. 33.

351
capitalista. Portanto, ainda que indiretamente, a autora resgata a questo das grandes
narrativas para o seio das discusses ensejadas pelos novos movimentos sociais, e, dessa
forma, torna possvel vislumbrar um resgate efetivo dos direitos humanos em sua concepo
plena.

REFERNCIAS

ANDERSON, Perry. Balano do neoliberalismo. Ps-neoliberalismo: as polticas sociais e o

Estado democrtico. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995.

BENEVIDES, Maria Victoria. A questo social no Brasil os direitos econmicos e sociais

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FRASER, Nancy. Justice Interruptus Critical Reflections on the Postsocialist

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MSZROS, Istvn. Marxismo e direitos humanos. Filosofia, ideologia e cincia social. So

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PIOVESAN, Flvia. Aes afirmativas da perspectiva dos direitos humanos. Cadernos de

Pesquisa. So Paulo, v. 35, n. 124, jan/abril 2005.

SANTOS, Juclia Bispo dos. Novos movimentos sociais: feminismo e a luta pela igualdade de
gnero. Revista Internacional de Direito e Cidadania, no 9, fev 2011.

TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Do Direito Econmico aos direitos econmicos,

sociais e culturais. PLURES. Desenvolvimento econmico e interveno do Estado na ordem
constitucional estudos jurdicos em homenagem ao Professor Washington Peluso Albino de
Souza. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1995.

352
 O LICENCIAMENTO AMBIENTAL E A (IN)JUSTIA NA
SUSTENTABILIDADE SOCIOAMBIENTAL DO DESENVOLVIMENTO
ECONMICO BRASILEIRO
*
Raisa Lustosa de Oliveira
**
Ana Luisa Celino Coutinho
***
Joo Adolfo Ribeiro Bandeira

RESUMO: Os fundamentos e objetivos adotados pelo Texto Constitucional brasileiro de 1988

demonstram a opo do legislador por um desenvolvimento econmico social includente,
devendo favorecer a todos indiscriminadamente, e uma escolha ambientalmente sustentvel, ao
elencar a defesa do meio ambiente como princpio da ordem econmica. O presente trabalho
visa investigar os entraves e desafios que o licenciamento ambiental apresenta no Brasil, em
vista da necessidade contraditria de se resguardar o desenvolvimento econmico ainda que
includente e sustentvel e se preservar e proteger o meio ambiente, utilizando para isso os
mtodos dedutivo e histrico. A presente pesquisa justifica-se na atualidade do debate sobre
sustentabilidade ambiental e seus instrumentos, com destaque na mdia aps a Conferncia das
Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (RIO+20), realizada no Brasil em
junho de 2012. O problema central debater o modelo de licenciamento ambiental adotado no
Brasil em face das necessidades cada vez mais agudas de se salvaguardar o meio ambiente para
se garantir a perpetuao das diversas formas de vida na Terra. preciso combater a viso
instrumentalista e antropocntrica que o modelo de desenvolvimento capitalista atual demonstra
possuir, perpetuando e acentuando desigualdades por meio da construo de modelos que
pretensamente protegem e respeitam a natureza, mas que em essncia visam apenas mascarar
opes maiores de injustia ambiental.

PALAVRAS-CHAVE: Licenciamento Ambiental; Desenvolvimento Sustentvel; Problemas;

Perspectivas.

*
Mestranda em Direito Econmico pela Universidade Federal da Paraba PPGCJ-UFPB. E-mail para
contato: raisalustosa@gmail.com.
**
Professora permanente do Programa de Ps-graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal
da Paraba. Mestra e Doutora em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco. E-mail para
contato: aluisacc@gmail.com.
***
Mestrando em Direitos Humanos pela Universidade Federal da Paraba PPGCJ-UFPB, membro do
Grupo de Pesquisa Marxismo e Direito. E-mail para contato: joaoadolfo@ig.com.br.

353
ABSTRACT: The groundworks and objectives adopted by the 1988 Brazilian Constitutional
Text evidence the lawmaker's choice for social inclusive economic development, that should
support all indiscriminately, and an environmentally sustainable choice, when elects the defense
of the environment as an economic principle. The present study aims to investigate the barriers
and challenges that environmental licensing shows in Brazil, in order of the contradictory need
to safeguard economic development though inclusive and sustainable and to preserve and
protect the environment, making use of deductive and historical methods. This research is
justified in the current debate on environmental sustainability and its instruments, highlighted in
the media after the United Nations Conference on Environment and Development (RIO +20),
held in Brazil in June 2012. The main issue is to discuss the environmental licensing model
adopted in Brazil in face of increasingly acute needs to safeguard the environment to ensure the
perpetuation of various forms of life on Earth. We must fight the anthropocentric and
instrumentalist view that the current model of capitalist development seems to have,
perpetuating and deepening inequalities by building models that supposedly protect and respect
nature, but in essence just mask options higher aims of environmental injustice.

KEYWORDS: Environmental Licensing; Sustainable Development; Problems, Perspectives.

INTRODUO

O direito ao desenvolvimento econmico e o direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado so direitos fundamentais assegurados pela Constituio Federal de
1988, que possuem a titularidade coletiva e a solidariedade como principais caractersticas em
comum. A aplicabilidade de um invoca os limites e fundamentos do outro.

Os fundamentos e objetivos adotados pelo Texto Constitucional demonstram a

opo do legislador por um desenvolvimento econmico social includente, no sentido de dever
favorecer a todos indiscriminadamente, bem como se apreende uma escolha ambientalmente
sustentvel ao elencar a defesa do meio ambiente como princpio da ordem econmica. Dessa
forma, o Brasil enquanto Estado Democrtico de Direito Ambiental adotou implicitamente em
seu Texto Constitucional o desenvolvimento econmico sustentvel, que, por sua natureza
principiolgica, orienta e serve como fim a ser alcanado por meio da interpretao e da
aplicao das normas econmicas e ambientais.

A Poltica Nacional do Meio Ambiente (PNMA), recepcionada pela

Constituio Federal de 1988, adotou o licenciamento como um de seus instrumentos,
colocando-o na base da gesto ambiental brasileira. Por sua previso infraconstitucional, o
licenciamento ambiental deve ser interpretado e aplicado luz dos comandos expressos e

354
implcitos da Constituio, donde ressaltamos, para o fim deste trabalho, a mencionada
sustentabilidade socioambiental do desenvolvimento econmico.

O presente trabalho visa investigar os entraves e desafios que o instituto

apresenta no contexto brasileiro, em vista da necessidade contraditria de se resguardar o
desenvolvimento econmico ainda que includente e sustentvel e se preservar e proteger o
meio ambiente. A presente pesquisa justifica-se na atualidade do debate sobre sustentabilidade
ambiental e seus instrumentos.

1. CRESCIMENTO, DESENVOLVIMENTO ECONMICO E

SUSTENTABILIDADE SOCIOAMBIENTAL

O debate sobre crescimento e desenvolvimento econmico possui muitas

variveis e enfrenta questes amplamente debatidas nos cenrios nacional e internacional. O
desenvolvimento econmico possui, assim como nas cincias biolgicas, natureza cclica e de
mutao permanente para a qual todas as progresses e sequncias formadas no decorrer de sua
evoluo do origem a novas caractersticas, numa constante renovao das relaes de
1
codesenvolvimento e de interdependncia dos atores envolvidos .

Diferencia-se crescimento do desenvolvimento econmico a partir da noo de

que o primeiro abrangido pelo segundo, j que desenvolvimento implica num processo de
modificao da estrutura socioeconmica e poltico-cultural, enquanto o crescimento alude to
somente a um processo de transformao quantitativa, que acrescido a uma varivel qualitativa
ser compreendido pelo desenvolvimento. Nesse sentido a seguinte lio:

[...] o desenvolvimento no mero crescimento econmico, pois envolve

transformaes estruturais profundas. Se no ocorrem estas transformaes,
no se trata de desenvolvimento, mas de mera modernizao, que apenas
assimila o progresso tcnico, mantendo as estruturas de dominao social e
2
econmica e perpetuando o subdesenvolvimento .

Na dcada de 1950 adquiriu relevncia acadmica a discusso sobre

desenvolvimento, sendo os principais modelos de estratgia de desenvolvimento poca eram
voltados para o crescimento rpido do Produto Interno Bruto (PIB) e para a acumulao de
capital, diversamente do que viria a ser questionado a partir da dcada de 1960 por diversos

1
JACOBS, Jane. A natureza das economias. Trad. Paulo Anthero S. Barbosa. So Paulo: Beca
Produes Culturais, p. 24-25, 2001. Cap. 2: p. 23-49.
2
BERCOVICI, Gilberto. Direito econmico do petrleo e dos recursos minerais. So Paulo: Quartier
Latin do Brasil, p. 358, vero 2011.

355
 3
pensadores . Os anos que se seguiram Segunda Guerra Mundial foram fundamentais para
orientar tanto a teoria como a prtica de que o progresso que se d custa do esgotamento dos
4
recursos minerais no , na verdade, progresso .

5
A partir do pensamento de autores como Amartya Sen tornou-se cada vez mais
difundida a ideia de que se deve abandonar a viso do homem como instrumento para adotar a
de sujeito ativo da liberdade, qual deve servir o desenvolvimento econmico, como meio de
substanci-la. nesse momento que advm a ideia de crescimento com qualidade, segundo o
qual as polticas de desenvolvimento devem voltar-se no s ao aumento do PIB ou do PNB
(Produto Nacional Bruto), mas tambm e principalmente ao reflexo desse aumento em outros
valores incorporados ao desenvolvimento, como reduo da pobreza, proteo ambiental,
equidade distributiva e nfase na capacidade humana.

A viso humanista, moderna e plural do desenvolvimento o v necessariamente

atrelado ao comprometimento dos pases em promover a liberdade, o bem-estar e a dignidade
6
dos indivduos cujas medidas pertinentes para concretiz-lo variam de pas para pas . Assim,
o desenvolvimento econmico deve enfrentar fatores cruciais, como o desemprego em massa e
as desigualdades crescentes. Opes erradas ao longo da histria que, na verdade, eram
7
imposies construram a situao socioeconmica desigual e opressora ora instalada .

3
SILVA, Adriana dos Santos. A arbitragem como instrumento de desenvolvimento. In: BARRAL,
Welber; PIMENTEL, Luiz Otvio (orgs.). Teoria jurdica e desenvolvimento. Florianpolis: Fundao
Boiteux, p. 193-197, 2006.
4
ANDERSON, Walter Truett. O planeta da informao e a poltica global de risco. In: BARRETO,
Antnio et al. Globalizao, desenvolvimento e equidade. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
Publicaes Dom Quixote, p. 202, 2001, p. 193-206.
5
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. Trad. Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia
das Letras, 2000.
6
SILVA, Adriana. op. cit., p. 198.
7
Na histria mundial, lembra Ignacy Sachs (Desenvolvimento includente, sustentvel, sustentado. Rio
de Janeiro: Garamond, p. 27, 2008) que o desenvolvimento econmico tem sido uma exceo histrica e
no a regra. O esquema econmico mundial sempre foi aliado nesse sentido, ora favorecendo o
despotismo estatal, ora de grupos eventualmente mais fortes, por meio do liberalismo individualista,
conforme nos ensina Raymundo Faoro (Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico
brasileiro. 4. ed. So Paulo: Globo, p. 750, 2008): no plano internacional, as concentraes de riqueza
aprisionam as naes fracas, atrelando-as a seus interesses, em regra adversos ao incremento das
potencialidades nacionais. Nesse sentido, ensina Boaventura de Sousa Santos (Cientista social faz
anlise do desenvolvimento no mundo atual e a crise europeia. Globo News, Rio de Janeiro, Ago. 2012.

356
 A noo abrangente de desenvolvimento indispensvel para compreender a
ideia de sustentabilidade, partindo do pressuposto epistemolgico de que o capitalismo muito
eficiente em termos de alocao, porm deficiente em termos das eficincias keynesiana, social
e ecoeficincia, que so essenciais ao conceito de desenvolvimento includente, fundamentado
8
no trabalho decente para todos .

Modernamente, ao se falar em desenvolvimento, est a se mencionar um direito

econmico e um direito humano, em considerao dimenso humana individual e coletiva
9 10
,
indispensvel compreenso da questo econmica . A Organizao das Naes Unidas
adotou, na Declarao sobre o direito ao desenvolvimento (Resoluo 41/128, de 1986), o
seguinte conceito:

[...] processo econmico, social, cultural e poltico abrangente, que visa o

constante incremento do bem-estar de toda a populao e de todos os
indivduos com base em sua participao ativa, livre e significativa no
desenvolvimento e na distribuio justa dos benefcios da resultantes.

Entretanto, fato notrio que o ritmo atual das atividades humanas vai
totalmente de encontro capacidade dos ecossistemas de atenderem s necessidades das futuras
geraes. A atual gerao no consegue nem mesmo atender s suas necessidades, sendo
inadivel a conscientizao de que privilegiar o crescimento econmico face salvaguarda do

Disponvel em: <http://g1.globo.com/globo-news/milenio/videos/t/programas/v/cientista-social-faz-

analise-do-desenvolvimento-no-mundo-atual-e-a-crise-europeia/2099412/>. Acesso em: 05 ago. 2012)
que a grande diferena entre os pases menos desenvolvidos e os pases mais desenvolvidos consiste no
fato de que quando estes se desenvolveram no havia pases mais desenvolvidos que eles. Ainda, lembra
Giovanni Arrighi (A iluso do desenvolvimento. Trad. Sandra Vasconcelos. 6. ed. Petrpolis, RJ: Vozes,
p. 242, 250, 1997) que da semiperiferia a grande chance de estabelecer novas formas de democracia
popular capazes de estabelecer as razes de um novo sistema mundial, menos explorador e excludente,
sendo a existncia da semiperiferia essencial para a estabilidade da economia capitalista mundial,
exercendo a funo econmica de aliviar o capital de congestionamento no ncleo orgnico.
8
SACHS, op. cit., p. 41-42.
9
FEITOSA, Maria Luiza Alencar Mayer. Direito econmico da energia e direito econmico do
desenvolvimento: superando a viso tradicional. In: ______; PEREIRA, Maria Marconiete Fernandes
(orgs.). Direito econmico da energia e do desenvolvimento: ensaios interdisciplinares. So Paulo:
Conceito Editorial, p. 41, 2012; cap. 1, p. 25-46.
10
Acerca do assunto, pertinente uma visita s ideias de Gilberto Bercovici (Constituio econmica e
desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005), para quem
a constituio econmica se justifica apenas quando voltada para a transformao das estruturas sociais.
Em outro trabalho, Bercovici (op. cit., 2011, p. 300) tambm afirma que se o direito econmico no
fosse dotado de carter contraftico, se limitaria a ser um mero reflexo das relaes econmicas
dominantes, portanto, sem funo alguma de ordenao social.

357
 11
meio ambiente um caminho sem volta para a escassez da vida humana . Minimizar impactos
fundamental. imprescindvel haver o redimensionamento da racionalidade econmica face
12
racionalidade ambiental .

O meio ambiente no deve ser visto como mera fonte de recurso para que a
atividade econmica possa ocorrer e depositar seus subprodutos. fundamental incorporar sua
degradao como externalidade negativa do processo econmico, para que se possa calcular o
custo ecolgico do desenvolvimento econmico, no reduzindo, entretanto, o meio ambiente a
fator de clculo a ser internalizado no sistema de preos, desvirtuando a essncia do princpio do
13
poluidor-pagador .

1.1 O desenvolvimento sustentvel

O desenvolvimento sustentvel uma construo terica fruto dos intensos

debates sobre a questo ambiental ocorridos a partir da segunda metade do sculo passado. O
pensamento ecolgico sobre a economia vem de longa data, sendo atribudo a alguns pensadores
14
da dcada de 1950, como Nicholas Georgescu-Roegen , o pioneirismo no enfrentamento da
internalizao de custos ecolgicos e sistemas regulatrios dos mecanismos de mercado que
deveriam englobar os sistemas ecolgicos em sua ordenao.

A utilizao do termo desenvolvimento sustentvel recente. A Conferncia

15
de Estocolmo de 1972 sintetizou a proposta capitaneada por Ignacy Sachs acerca do

11
DANTAS, Thiago Braga. Os princpios ambientais e o conceito de sustentabilidade: geraes futuras
diante dos recursos naturais do Brasil. In: CUNHA, Belinda Pereira da (org.). Temas fundamentais de
direito e sustentabilidade socioambiental. Manaus: Governo do Estado do Amazonas Secretaria de
Estado de Cultura, p. 225, 2012; p. 217-242.
12
LEFF, Enrique. Epistemologia ambiental. Trad. Sandra Valenzuela. 5. ed. So Paulo: Cortez, 2010.
13
CAMPOS, Humberto Alves de. Instrumentos econmicos na gesto ambiental brasileira. Revista de
Direito Ambiental, So Paulo, v. 63, p. 308, jul./2011.
14
O Clube de Roma, a ecoeconomia pensada por Georgescu e as noes da ecologia profunda de Arne
Naess foram tidas como radicais por pensarem de maneira hermtica em relao aos fatores reais do
poder, isto , s variveis polticas e sociais da economia (REIS, Andr Luiz Queiroga; SASSI, Roberto;
ANDRADE, Maristela Oliveira. Consideraes e reflexes sobre o termo sustentabilidade. In: FEITOSA,
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer; PEREIRA, Maria Marconiete Fernandes (orgs.). Direito
econmico da energia e do desenvolvimento: ensaios interdisciplinares. So Paulo: Conceito Editorial,
p. 99, 2012. cap. 5, p. 99-115).
15
Vale esclarecer que no foi ento que se cunhou o termo desenvolvimento sustentvel, sendo apenas
em 1980, com a publicao de World conservation strategy: living resource conservation for sustainable

358
ecodesenvolvimento, que leva em considerao o trip economia, meio ambiente e sociedade,
tido cada fator em p de igualdade. Por outro lado, a definio mais difundida a do Relatrio
16
Brundtland , de 1987: o desenvolvimento sustentvel o desenvolvimento que encontra as
necessidades atuais sem comprometer a habilidade das futuras geraes de atender suas prprias
necessidades.

Dessa forma, surge como ponto fulcral para o entendimento da chamada

sustentabilidade a comparao entre a forma temporal do pensamento ecolgico e a do
pensamento econmico: enquanto o primeiro raciocina em dcadas, sculos e milnios, o
segundo imediatista, sendo anos lapsos temporais longos demais para sua prtica. Aquele
marcado por termos vagos, como preservao e conservao, enquanto este se pauta por
eficincia, rapidez e pragmatismo das decises. A juno integradora das duas formas de
pensamento est na base da noo de desenvolvimento sustentvel, a qual se ampara tambm na
tica intergeracional. A manuteno da vida no planeta pressupe a manuteno da integridade
dos ecossistemas, para a qual:

[...] um processo criativo de transformao do meio com a ajuda de

tcnicas ecologicamente prudentes, concebidas em funo das
potencialidades deste meio, impedindo o desperdcio inconsiderado dos
recursos, e cuidando para que estes sejam empregados na satisfao das
necessidades de todos os membros da sociedade, dada a diversidade dos
17
meios naturais e dos contextos culturais .

Dessarte, uma nova viso multidisciplinar, reflexiva, biocntrica e igualitria

deve pautar as mudanas estruturais necessrias reviso da relao entre economia e meio
ambiente. O saber deve ser compreendido sob o objetivo de se mobilizar o todo, para se ampliar
18
a capacidade cognitiva humana de solucionar os problemas na sua relao com a natureza .O
pressuposto terico o de que o desenvolvimento e a conservao dos recursos naturais no so

development, elaborado pela International Union for Conservation of Nature and Natural Resources
(IUCN), em cooperao com o Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (PNMA), o World
Wildlife Fund (WWF), Food and Agriculture Organization (FAO) e UNESCO, que a comunidade
cientfica internacional comeou a utiliz-lo com frequncia nos debates. Outros defendem que o
pioneirismo cabe ao posterior Relatrio Brundtland.
16
Relatrio da Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, de 1987, presidida pela
ento primeira-ministra da Noruega, Gro Harlem Brundtland, no processo preparatrio para a
Conferncia das Naes Unidas tambm chamada de Rio 92.
17
SILVA, Amrico Lus Martins da. Direito do meio ambiente e dos recursos naturais. v. I. So Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 84, 2004.
18
MORIN, Edgar. Rumo ao abismo?: ensaio sobre o destino da humanidade. Trad. Edgard de Assis
Carvalho. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, p. 49, 2011.

359
atividades excludentes, mas verdadeiramente conflitantes e que qualquer ao que no resulte
19
em um equilbrio entre as dimenses no sustentabilidade .

O cenrio global atual no geral de insustentabilidade ambiental das polticas

econmicas, em razo do modo capitalista de produo, do consumismo desenfreado e da
artificialidade e destrutividade das relaes que o acompanham, com a natureza ou com outros
20
seres vivos. Carlos Walter Porto Gonalves nos lembra ainda de que intil a troca de
acusaes entre economistas e ecologistas. O essencial que estes ltimos entendam o cenrio
contraditrio em que se inserem e trabalhem para modificar as prprias relaes humanas, antes
de transformar a relao com a natureza.

Nesse sentido, fundamental o papel da ecologia poltica em orientar as novas

formas de pensamento para este sculo que j se inicia marcado por uma crise ambiental
profunda, que deve se voltar necessariamente resoluo dos problemas dos mais necessitados,
21
de forma a no se tornar mero instrumento de reproduo da ordem de poder posta . As
22
perspectivas devem ser no sentido de reaproximar o homem da solidariedade , por meio da
multidisciplinaridade de solues, o que se aplica s questes ambientais como a do
licenciamento.

O desafio para o Brasil para os prximos anos realizar o modelo de

desenvolvimento econmico preconizado pela Constituio Federal de 1988, esgotando todas as
23 24
suas metas , . Para o processo construtivo a ser seguido, indispensvel a presena de

19
REIS; SASSI; ANDRADE, op. cit., p. 102, 104
20
Os (des)caminhos do meio ambiente. 15. ed. So Paulo: Contexto, p. 115-117, 2011.
21
Nesse sentido a contribuio de Joan-Martinez Alier (Ecologismo dos pobres. Trad. Maurcio
Waldman. So Paulo: Contexto, 2007), no que tange ao ecologismo dos pobres, para o qual a prpria
cincia deve se voltar para trazer justia social s camadas mais desprivilegiadas da populao.
22
BELCHIOR, Germana Parente Neiva; CARVALHO, Bruno Barros. Ecologia poltica e
sustentabilidade econmica: uma reflexo necessria. In: XX CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI
2011, Vitria. Anais... Florianpolis: Fundao Boiteux, p. 3784, 2011, p. 3779-3799. Disponvel em:
<http://www.conpedi.org.br/anais/XXcongresso/Integra.pdf>. Acesso em: 15 ago. 2012.
23
No momento atual, o Brasil registra um dos desempenhos mais fortes da sua histria econmica, sendo
notados tambm importantes sinais de mudana social aps o perodo de semiestagnao do fim do sculo
XX. Para tanto, nota-se que o crescimento econmico recente teve a funo de elevar as expectativas
humanas (CASTRO Jorge Abraho de; RIBEIRO, Jos Aparecido Carlos (orgs.). Situao social
brasileira 2007. Braslia: Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada, p. 136, 2009).

360
indicadores precisos e eficazes da sustentabilidade global e local, que facilitem o planejamento
com base no conhecimento e na informao til, que mensurem-na e sejam abrangentes quanto
aos efeitos e causas dos problemas ali exemplificados:

A sociedade necessita de instrumentos tcnico-cientficos e polticos que

descrevam qualquer informao relevante e identifiquem processos
potencialmente insustentveis de desenvolvimento na relao entre a
sociedade e o meio ambiente, medindo assim as percepes de
25
sustentabilidade a curto, mdio e longo prazo, de alguma forma .

O cenrio atual demonstra que estamos vivendo uma revoluo da informao,

que pode servir para o esforo de se construir um desenvolvimento humano e econmico
sustentvel, a partir da sua aplicao eficaz e voltada correo de injustias. A informao
ambiental possui papel destacado nos pases em desenvolvimento, considerada sua relevncia
no processo de adequao s necessidades nacionais da infraestrutura tecnolgica, dos sistemas
26
educativos e das prticas socioculturais . No Brasil, a Conferncia das Naes Unidas para o
Desenvolvimento (Rio+20) realizada neste ano despertou um novo olhar da sociedade em geral
para a relao entre economia e meio ambiente e diversos assuntos intrinsecamente relacionados
27 28
a ela , .

24
CASTRO, Matheus Felipe de. Constituio, petrleo e desenvolvimento: a frmula de Celso Furtado
para o Brasil. In: FEITOSA, Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer; PEREIRA, Maria Marconiete
Fernandes. Direito econmico da energia e do desenvolvimento: ensaios interdisciplinares. So Paulo:
Conceito Editorial, p. 47, 2012; cap. 2, p. 47-58.
25
Benetti apud REIS; SASSI; ANDRADE, op. cit., p. 110-111.
26
ANDERSON, op. cit., p. 202-204).
27
O relatrio Indicadores de Desenvolvimento Sustentvel 2012, divulgado pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica durante a Rio+20 demonstrou alguns dados que podem no ser os melhores, mas
demonstram a forte aptido do Brasil para galgar os passos sustentveis rumo a uma democracia
includente, sustentada e justa. Relatrio disponvel em:
<http://www.ibge.gov.br/home/geociencias/recursosnaturais/ids/default_2012.shtm>. Acesso em: 10 dez.
2012.
28 Com todas as ressalvas Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente (RIO+20), realizada

em junho prximo passado, um importante legado foi a criao do Centro Mundial para o

Desenvolvimento Sustentvel, de onde devem surgir ideias e modelos eficientes para a gesto ambiental

passveis de serem aplicados no Brasil, mormente no que tange ao objeto de estudo do presente trabalho:

o licenciamento ambiental.
O novo centro vai facilitar a pesquisa e o intercmbio de conhecimentos,
alm de promover o debate internacional sobre desenvolvimento sustentvel. Para seu lanamento, o
Centro Rio+ 20 conta com o apoio inicial de quase 25 instituies brasileiras e internacionais, o que
demonstra o sucesso alcanado pela iniciativa, bem como a natureza inclusiva e participativa de sua

361
2. O LICENCIAMENTO AMBIENTAL E O DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL:
DESAFIOS E PERSPECTIVAS

O conceito normativo de impacto ambiental, trazido pela Resoluo do

CONAMA n 001, de 23 de janeiro de 1986, abrangente, mas ainda no de maneira suficiente
29
a coibir muitas aes que vm a agredir a natureza . Por sua vez, o impacto ambiental a ao
ou atividade que vem a impedir o livre exerccio das funes inerentes natureza, alterando-a
por completo ou em parte e impedindo sua existncia pura e simples. O exerccio do poder de
polcia ambiental pelo Estado somente se justifica quando respeita e efetivamente protege o
interesse social, substanciando o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

A autoridade competente deve no s conhecer o resultado da avaliao sobre

os impactos ambientais, mas refletir sobre ela, ponderando os interesses contraditrios em
questo, tendo em vista que o prprio homem o maior causador das alteraes ambientais
globais, que faz com que fenmenos naturais, como o efeito estufa, se tornem extremamente
30
prejudiciais s espcies vivas, em especial a humana .

A licena ambiental uma das formas de atuao preventiva do poder pblico

31
no tocante polcia administrativa ambiental , exercendo ingerncia sobre a iniciativa
econmica em defesa do direito do meio ambiente, por meio da imposio de condicionantes,
prazos e metas de monitoramento dos danos, entre outras medidas. Mostra-se tambm como a
oportunidade de o Estado condicionar a atividade econmica busca pelo desenvolvimento
sustentvel.

concepo. Disponvel em: <http://www.planeta.coppe.ufrj.br/artigo.php?artigo=1468>. Acesso em: 13

dez. 2012.
29
Artigo 1 Para efeito desta Resoluo, considera-se impacto ambiental qualquer alterao das
propriedades fsicas, qumicas e biolgicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matria ou
energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam: I a sade, a segurana e
o bem-estar da populao; II as atividades sociais e econmicas; III a biota; IV as condies
estticas e sanitrias do meio ambiente; V a qualidade dos recursos ambientais.
30
DIAS, Genebaldo Freire. Pegada ecolgica e sustentabilidade humana. So Paulo: Gaia, p. 55,
2002.
31
SILVA, op. cit., 2004, p. 614

362
2.1 O licenciamento ambiental brasileiro atual

O licenciamento ambiental, instrumento da PNMA, est na base da gesto

ambiental, que, por sua vez, define o caminho para o desenvolvimento sustentvel, sendo os
problemas a ele inerentes comprometedores de todo o plano traado para a consecuo deste
fim. O licenciamento ambiental considerado o procedimento administrativo destinado a
licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou
potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental
(art. 2, I, Lei Complementar n. 140/2011).

Todo licenciamento deve respeitar ao menos os critrios gerais adotados pelo

CONAMA, os quais podem ser enriquecidos com contribuies dos respectivos conselhos
32
estaduais ou municipais . Deve ainda ser coerente com a PNMA, aplicando seus princpios e
salvaguardando os interesses especficos ambientais no caso concreto. O controle estatal volta-
se s atividades que degradem ou possam vir a degradar.

A concesso da licena ambiental deve ser precisa a ponto de fazer com que os
impactos ambientais positivos possam ser aumentados e os impactos ambientais negativos
33
possam ser evitados, diminudos ou compensados . Para tanto, indispensvel a
interpretao e a aplicao multidisciplinares das normas pertinentes para preservar a
compatibilizao dos interesses econmicos e socioambientais.

2.2 O licenciamento ambiental e a gesto ambiental eficiente

A gesto ambiental possui trs componentes-chave: poltica pblica,

abrangncia normativa e administrao eficiente. A primeira caracteriza-se por expressar os
objetivos fundamentais para a sociedade, que devem se basear em informaes cientficas e
julgamentos de valor sobre conflitos polticos e interesses econmicos. O direito aparece como
ferramenta-chave para a poltica pblica, uma vez que estabelece os meios e fins desta, servindo
assim para sua formulao e implementao. A administrao o conectivo necessrio para essa

32
SILVA, op. cit., 2004, p. 619
33
FARIAS, Talden. Licenciamento ambiental: aspectos tericos e prticos. Belo Horizonte: Forum, p.
20, 2007.

363
relao intrnseca entre direito e poltica pblica: prov a estrutura para traduzir esta em ao de
34
acordo com os fins previstos por aquele .

O instituto do licenciamento ambiental, hoje, enfrenta muitos contrassensos

para ser considerado instrumento da luta pela sustentabilidade socioambiental do
desenvolvimento. Ao longo do Estudo de Impacto Ambiental, da Avaliao de Impacto
Ambiental e da fiscalizao aps a concesso da licena, diversos problemas de ordem tcnica,
normativa e institucional impedem a sua definio como instrumento legtimo de construo do
desenvolvimento sustentvel.

2.3 Os problemas tcnicos

Inicialmente, o despreparo de muitos rgos componentes do setor pblico de

controle ambiental possui reflexo direto na fiscalizao dos empreendimentos e atividades
potencial ou efetivamente poluidoras e na demora da anlise dos requerimentos pelos rgos
35
ambientais, tendo explicaes que vo desde falta de oramento inrcia de muitos agentes .
Quanto ao aspecto normativo, os empreendedores geralmente reclamam da redao por vezes
no muito esclarecedora da Resoluo 237/97 do CONAMA. Parcerias entre Ministrio Pblico
e Administrao Pblica para otimizao do procedimento ainda so pouco exploradas, o que se
reflete na jurisdicionalizao por vezes desnecessria da questo ambiental, em razo ainda da
baixa utilizao dos instrumentos de resoluo alternativa de conflitos, como a mediao e a
arbitragem.

Em relao s licenas em si, muitas condicionantes apresentam excesso de

generalizao ou so concretamente insuficientes ao fim a que se destinam: as medidas
mitigadoras so insignificantes em relao aos possveis e/ou provveis danos. A generalizao
tambm afeta os Termos de Referncia, que so a orientao elaborada pelo rgo ambiental
36
para as diretrizes, o contedo e a abrangncia do EIA/RIMA com base nas informaes do
empreendedor problema este j verificado no excesso de elasticidade da Resoluo n. 237/97
do CONAMA.

34
CAMPOS, op. cit., p. 288.
35
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco; MORITA, Dione Mari; FERREIRA, Paulo. Licenciamento
ambiental. So Paulo: Saraiva, p. 84, 2011.
36
FERREIRA, Paulo. O sistema de licenciamento ambiental e o desafio econmico proposta para o
Estado de So Paulo. 2010. 244 f. Tese (Doutorado) USP, So Paulo, p. 153-156, 2010.

364
 Ainda, falta muitas vezes aos atores sociais a viso do licenciamento como
instrumento de viabilizao de investimentos e de mediao de conflitos e sobra a de um mero
37
procedimento burocrtico . No que se refere aos pareceres jurdicos que antecedem licena,
verifica-se que a ausncia de justificativa desconsiderao de seu contedo ponto negativo
do processo, j que, ainda que no vinculante, o parecer deve ser fundamentadamente aceito ou
refutado.

Em relao ao EIA/RIMA, quanto ao seu contedo que as maiores crticas so

38
feitas . O fato de haver contratao pessoal da equipe multidisciplinar pelo empreendedor faz
com que se afirme haver uma relao pessoal da equipe com o projeto, tornando por vezes seu
contedo influencivel pelos interesses particulares do empreendedor. Muitos grupos que atuam
em defesa do meio ambiente reclamam que muitos EIA/RIMA so imprecisos quanto aos
impactos e incertezas decorrentes do empreendimento, no se obtendo ento preciso total na
39
definio da rea de influncia ambiental direta e indireta do projeto . Ainda, o Relatrio de
Impacto Ambiental apresenta linguagem de difcil compreenso pelo pblico em geral,
contrariando a sua razo de existir, que tornar vivel o acesso por qualquer pessoa s
principais concluses do EIA.

Outra questo, foi enfrentada normativamente pela Lei Complementar 140/2011

e com a reforma recente do Cdigo Florestal, a do empoderamento do poder pblico
municipal, que sendo a mais apta esfera do Poder Executivo a conhecer as especificidades dos
problemas ambientais em nvel local, deveria ser tambm a mais capacitada para lidar com eles.
Nesse sentido, tanto empreendedores quanto ambientalistas aderem reclamao de que a sua
capacitao insuficiente compromete a base de toda a gesto ambiental.

37
FIORILLO; MORITA; FERREIRA, op. cit., p. 201-202, 2011.
38
O CONAMA estabelece que o EIA deve proceder ao diagnstico ambiental da rea de influncia do
projeto, considerando as variveis fsica, biolgica, socioeconmica e dos ecossistemas naturais; analise
os impactos ambientais do projeto diretos e indiretos, imediatos e a mdio e a longo prazos, temporrios
e permanentes, na instalao e operao do projeto e das alternativas tecnolgicas e de localizao ao
projeto, a distribuio dos nus e benefcios sociais; defina medidas mitigadoras dos impactos negativos,
com descrio da eficincia de cada uma delas; elaborar programa de acompanhamento e monitoramento
dos impactos; considerar, em todas as fases, os planos e programas governamentais propostos e em
implantao na rea de influncia (arts. 5 e 6, da Resoluo n. 001/86).
39
VIANA, Maurcio Boratto. Legislao sobre licenciamento ambiental: histrico, controvrsias e
perspectivas. Braslia: Cmara dos Deputados, p. 7, 2005. Disponvel em:
<http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/1234/legislacao_licenciamento_boratto.pdf?sequ
ence=1>. Acesso em: 18 jul. 2012.

365
 Mais uma situao debatida a falta de legitimao popular nas decises
40
tomadas no curso do licenciamento . As entidades civis, enquanto representantes da
diversidade de interesses presentes na sociedade, devem, alm de questionar, compartilhar das
decises de preveno, controle, mitigao e monitoramento dos efeitos ambientais esperados e
fiscalizar a execuo dos programas de controle ambiental acordados com o empreendedor.

2.4 Algumas alternativas viveis

Inicialmente, a reviso da Resoluo 237/1997 do CONAMA primordial para

se proceder reviso das exigncias legais ao EIA/RIMA e aperfeioar muitos de seus
procedimentos. Alm da mudana de atitude conceitual, os problemas apresentados implicam
41
uma extensa reflexo sobre o modelo de licenciamento ambiental adotado no Brasil hoje . Os
entraves no instituto compem um verdadeiro retrocesso face explorao econmica, levando
reflexo sobre a necessidade de toda a burocracia envolvida, que deve conduzir mudana de
viso do instituto por parte dos seus atores sociais:

[...] o licenciamento no , como muitos pensam, um fluxograma burocrtico

a ser preenchido por papeis. O licenciamento, na verdade, um instrumento
de mediao de conflitos, um constante (porm documentado) dilogo entre
instituies setoriais, sociedade civil e entes federados. O licenciamento,
assim, no pode servir de piv para desencontros entre entes burocrticos
42
estatais .

preciso pensar cada vez mais em capacitao dos rgos ambientais, com
realizao de debates e cobrana de prazos e resultados. No se pode simplesmente destinar
verba para a melhoria material e formal dos rgos ambientais, quando no se h um
43
direcionamento preciso das metas e objetivos concretos das mudanas . Para tanto,

40
FERREIRA, op. cit., p. 197
41
FERREIRA, op. cit., p. 146-149.
42
PEDRO, Antonio Fernando Pinheiro. O licenciamento ambiental e sua sustentabilidade no Brasil,
p. 2. Disponvel em: <http://noticias.ambientebrasil.com.br/artigos/2006/02/06/22948-o-licenciamento-
ambiental-e-sua-sustentabilidade-no-brasil.html>. Acesso em 07 dez. 2012.
43
FIORILLO; MORITA; FERREIRA, op. cit., p. 183-182.

366
fundamental a participao da comunidade tcnica e cientfica no delineamento das mudanas
44
necessrias . preciso ter em mente que:

Uma gesto adequada e responsvel do meio ambiente e dos recursos

naturais importante em todos os pases e, em particular, naqueles com
menor grau de desenvolvimento como o Brasil. nesses pases que se
concentram os maiores ativos ambientais, mas tambm as maiores
45
desigualdades sociais .

No que tange ao EIA/RIMA, a possvel relao pessoal entre empreendedor e

equipe pode ser combatida pela substanciao da atuao dos rgos ambientais, ao passo que
fortaleceria a objetividade do estudo. Outra possibilidade seria a utilizao de um quadro de
consultores independentes, a serem consultados pela administrao pblica e pelo
empreendedor de maneira pblica, s expensas do empreendedor, responsveis por identificar
pontos sensveis dos projetos e sugerir melhores solues tcnicas para corrigir ou minimizar
46
seus eventuais impactos ambientais negativos . Tais consultorias poderiam vir at mesmo das
prprias universidades. Ainda, a instalao de comisses tripartites para a compreenso e
aplicao da Resoluo n. 237/1997 do CONAMA um passo frente ante a eficincia da
47
gesto ambiental .

44
No mbito da Unio Europeia, em alguns pases como Alemanha e Dinamarca, a ideia das melhores
tcnicas disponveis denota a presena forte do rgo ambiental na fiscalizao posterior emisso,
implicando responsabilidade solidria do rgo com o empreendedor. Dessa maneira, a exigncia
ambiental acompanha a evoluo tecnolgica: na Unio Europeia, para o empreendedor obter a licena
ambiental de seu empreendimento deve planejar sua atividade considerando as melhores tcnicas
disponveis ou MTDs, traduo da frmula inglesa BAT (Best Available Technologies). Alm disso, no
curso da vigncia da licena ambiental a Administrao ambiental pode impor novas restries ao
negcio e indicar melhoramentos tcnicos. Disponvel em:
<http://www.observatorioeco.com.br/exigencia -ambiental-deve-acompanhar-a-evolucao-tecnologica/>.
Acesso em: 10 jul. 2012. Entretanto, deve-se ressaltar a relevncia do debate sobre se a abordagem
comando-e-controle adequada no sentido de obrigar os empreendedores adoo da nova tecnologia
mais protetiva em relao ao meio ambiente (MAGALHES, Mrcia de Souza Leite. Avaliao
ambiental estratgica e polticas pblicas: novos rtulos em garrafas velhas. 2012. 121 f. Dissertao
(Mestrado) - Departamento de Economia, Universidade de Braslia (unb), Braslia, p. 24, 2012).
45
FIORILLO; MORITA; FERREIRA, op. cit., p. 175.
46
PEDRO, op. cit., p. 1.
47
Tais comisso tm sido implementadas com amplitude desde a gesto Lula, visando fortalecer o
Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA) e vo ao encontro do que reza o artigo 23 da
Constituio Federal, que estabelece competncia comum entre Unio, Estados e municpios para a
proteo do meio ambiente e o combate poluio em qualquer de suas formas. Inicialmente, pela
Portaria MMA n 131, de 3 de junho de 2004, foram institudas as Comisses em 14 estados. (...) Na
construo das agendas destas comisses tm sido tratados tanto temas nacionais de interesse comum
quanto especficos, os quais necessitam da participao solidria dos entes federados para a sua
consecuo. Disponvel em: <http://www.mma.gov.br/governanca-ambiental/sistema-nacional-do-meio-

367
 Necessrio tambm o estabelecimento de parcerias entre Ministrio Pblico e
administrao pblica que visem diminuir o excesso de jurisdicionalizao das questes
ambientais, com a aplicao de mecanismos de resoluo alternativa de conflitos, como a
mediao e a arbitragem, e tambm se voltem proposio conjunta de contedos mnimos
razoveis para as condicionantes ambientais das licenas, bem como para os Termos de
48
Referncia .
A administrao pblica pode ainda aumentar a legitimao popular das
decises ao longo de todo o procedimento, tornando a gesto ambiental no somente eficiente,
49
mas tambm democrtica e implementar de maneira ampla o respeito efetivo aos pareceres
jurdicos precedentes s decises ambientais, com a devida fundamentao justificada do
refutamento. Ainda, quanto gesto pblica municipal, a implementao de programas de
capacitao dos gestores pblicos fundamental para se pensar em agir localmente para a
50
correo gradual e sistemtica de problemas globais .
pertinente ressaltar a relevncia de incorporar a Avaliao Ambiental
Estratgica (AAE) em nossas polticas pblicas, que por sua vez permite o pensamento
integrado do planejamento de grandes obras de infraestrutura, ao identificar os impactos de
maneira integrada e no isolada, incorporando a varivel ambiental j nos primrdios das
formulaes das polticas, planos e programas, o que torna mais clere o processo de AIA nos
51
projetos especficos . Por meio da AAE possvel falar na sistematizao da gesto pblica,
tendo as polticas e obras governamentais mais chances de ocorrer, de se materializar
52
sustentavelmente .

ambiente/comiss%C3%A3o-tripartite-nacional/comiss%C3%B5es-tripartites-estaduais>. Acesso em: 15

dez. 2012.
48
PEDRO, op. cit., p. 2.
49
FIORILLO; MORITA; FERREIRA, op. cit., p. 85-86
50
O Programa Nacional de Capacitao de Gestores Ambientais e Conselheiros do Sistema Nacional do
Meio Ambiente PNC foi lanado oficialmente dia 23 de agosto de 2005 e institudo por meio da
Portaria Ministerial n 286 de 29 de setembro de 2005. O objetivo do Programa contribuir para o
fortalecimento do SISNAMA e, consequentemente, para a diretriz estratgica do Desenvolvimento
Sustentvel. Disponvel em:
<http://www.meioambiente.ba.gov.br/conteudo.aspx?s=GESPNCGA&p=GEST_AMB>. Acesso em: 14
dez. 2012.
51
FIORILLO; MORITA; FERREIRA, op. cit., p. 180
52
VIANA, op. cit., p. 7.

368
 CONSIDERAES FINAIS

Partindo do pressuposto de que o deferimento de um pedido de licena

ambiental implica na opo pela autoridade da melhor alternativa do ponto de vista ambiental, o
itinerrio lgico a ser seguido pela autoridade deve se voltar para a consolidao da
sustentabilidade socioambiental do desenvolvimento, uma vez que, enquanto instrumento da
PNMA e base da gesto ambiental, o licenciamento tem como fim precpuo preservar o meio
ambiente face s necessidades econmicas dos empreendedores.

Nesse diapaso, o Estado deve se manter sempre atualizado quanto ao seu papel
de promotor tanto do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado quanto do direito ao
desenvolvimento econmico, o que implica na tomada de decises que sejam convenientes e
suficientes aos deveres constitucionais de proteo ambiental, de proporcionar a todos e todas
existncia digna e de favorecer o desenvolvimento nacional.

Enquanto no Brasil no houver a garantia de que a concesso da licena o

pice de todo um estudo bem orientado, aberto ao pblico, detalhado e eficaz ao fim a que se
destina (resguardar o meio ambiente) e que, aps esse momento, os rgos ambientais estaro
atentos ao devido cumprimento das condicionantes ambientais e que uma eventual renovao ou
cancelamento da licena sempre objeto de ponderada e fundamentada reflexo cujo princpio
orientador a supremacia do interesse socioambiental, no h espao para se falar plenamente
com excees, por bvio nas licenas ambientais como utilitrias consecuo do
desenvolvimento sustentvel.

Para a mudana de atitude, agora voltada para o resgate dos pilares

constitucionais da Ordem Econmica e Social, essencial que a Administrao Pblica e o setor
produtivo invistam recursos humano e material na desobstruo e aperfeioamento do
licenciamento ambiental, fazendo com que esse instrumento deixe de ser obstculo para ser
visto como instrumento de efetivao do modelo de Estado Socioambiental e Democrtico de
Direito preconizado pela Constituio de 1988.

As perspectivas de mudana no instituto so concretas e algumas reformas j

foram concretizadas enquanto outras continuam no plano do debate. Se o momento de
mudana, o debate deve ser o mais detalhado possvel. A Conferncia Rio+20 deixou o legado
do aumento da conscientizao ambiental. Aos pesquisadores e atores sociais da rea, resta
colocar as mos nessa obra.

369
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371
EFETIVIDADE DOS
DIREITOS SOCIAIS

372
 DIREITOS SOCIAIS: ENTRE A EFETIVIDADE E A REALIDADE

*
Danilo Rodrigues Martins
**
Pricylla Maria Pordeus de Menezes

RESUMO: Diante das necessidades humanas, os direitos fundamentais se desenvolveram para

atend-las, e com este ideal que os direitos sociais urgem efetivao. O Estado, com papel
ativo, atravs das suas prestaes, cumpre inarredvel funo na persecuo e, consequente,
concretizao destes direitos. Aliando-se s outras categorias de direitos fundamentais, os
direitos sociais formam uma rede de defesa do ser humano, que possui anseios e necessidades
infinitas e sedentos de realizao. Atravs das polticas pblicas, o Estado se compromete a
concretizar os direitos sociais e permitir a que os indivduos deles usufruam, afinal, sem o
mnimo material faticamente impossvel ao ser humano satisfazer suas necessidades e,
portanto, ser capaz de tornar os direitos sociais palpveis, isto , executveis. Os direitos sociais,
dependem de polticas sociais, pois sua essncia teleolgica imprime significado de que a
garantia desse direito exista, se e somente se, esse direito for incisivamente concretizado, e o
Estado tem por dever oferecer e disponibilizar seu poderio e competncia nos delineamentos
constitucionais para realizao dessa efetivao. O Estado tem como dever a identificao das
diferenas e das singularidades que tangem os indivduos e sua participao na realidade social
e, portanto, est direcionado a promover as correes necessrias para lidar com as
discrepncias que envolvem os indivduos e suas relaes, sejam entre si ou com o meio. As
polticas pblicas so o aparato pelo qual o Estado, direta ou indiretamente, exerce o dever de
fornecer os servios sociais e proporcionar prestaes positivas, os quais, primeiramente, visam
a diminuio das disparidades que obstam uma participao eficaz dos cidados na vida em
sociedade.

PALAVRAS-CHAVE:Direitos Fundamentais. Segunda Gerao. Fato. Efetivao.

ABSTRACT: Due to human needs, fundamental rights have evolved to meet them, and it is
with this ideal that social rights urge enforcement. The State,actively, through their
performances, has an important role in the search and the consequent realization of these rights.
Allying to other categories of fundamental rights, social rights form a defense mechanism of the
human being, who has needs and desires and endless thirst for achievement. Through public

*
Acadmico do Curso de Direito da Universidade Federal da Paraba. Email:
<danilo_rodrigues_945@hotmail.com>
**
Acadmica do Curso de Direito da Universidade Federal da Paraba. Email:
<pricyllapordeus@hotmail.com>

373
policy, the State undertakes to implement social rights and allow individuals to enjoy them, after
all, without the least faticamente material is impossible to satisfy human needs and thus be able
to make tangible social rights that is, executables. The social rights depend on the social policies
because their teleological essence transmits the idea that the guarantee of that right would exist,
if and only if, that it were effectively accomplished, and the State has the duty to offer and make
its power and competence available in the constitutional delineations in order to accomplish this
effectiveness. The State has the duty to identify the differences and the singularities in relation
to the individuals and their participation in the social reality and, thus, it is directed to promote
the necessary corrections to deal with the discrepancy of the individuals and their relations,
either between themselves or between them and the environment. The public policies are the
display through which the State, direct or indirectly, exercises the duty to provide the social
services and positive contribution, which firstly aim to reduce the disparities that oppose to an
effective participation of the citizens in the life in society.

INTRODUO

O homem e suas infinitas necessidades demandam que o Estado exera a sua

funo de satisfazer minimamente os anseios humanos. Nesse caminho, os direitos
fundamentais se desenvolveram ao longo dos tempos para proteger os indivduos de possveis
ameaas e violaes que so passveis de sofrer. Os direitos sociais representam esse objetivo de
defesa do homem de tal modo que incumbem ao Estado a realizao de prestaes, pondo as
atividades positivas deste como imprescindveis e cada vez mais presentes para o possibilitar a
consecuo, pelo menos, daquilo que fazem o homem ser o que ele : a sua dignidade. de
extrema presteza colocar em grau de importncia a efetividade dos direitos sociais, sem os quais
qualquer outro direito no se faz possvel, afinal categorias de direitos no excluem outras,
apenas o complementam, aperfeioando o sistema normativo-jurdico de proteo do homem
em suas diversas e amplas repercusses. Com este trabalho, procuramos desenvolver
explicaes plausveis, que, embora no possa chegar liquidao daquilo que envolve os
direitos sociais, suas razes e caminhos para efetividade, mas que possa contribuir para
compreenso acerca do debate, bem como tentaremos expor alguns motivos para a depreciao
da concretizao desse horizonte da Constituio, do constituinte e do Estado Democrtico de
Direito, fundamental para o desenvolvimento da sociedade e do ser humano.

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS: BREVE HISTRIA, CATEGORIAS E

IMPORTNCIA

O homem, como tal, detentor de complexidades que o distinguem dos demais

seres vivos. Suas peculiaridades vo desde a subjetividade que o integra at o meio social em
que se insere juntamente com as relaes das quais participa. Sendo assim, a sua existncia insta

374
um mnimo capaz de garantir o atendimento dos seus anseios e necessidades. Para proteg-lo
das ameaas e das violaes as quais suscetvel de sofrer, no decorrer dos tempos foram sendo
formulados direitos que trazem consigo o peso filosfico jusnaturalista de que so inerentes ao
homem. A preocupao fulcral desses direitos se delineia com vista a dignidade da pessoa
humana. Assim, a evoluo dos momentos e das situaes fazem esses direitos constituirem um
processo que se acumula qualitativamente, revelando, ento, uma dimenso aberta dos mesmos.

Entre os sculos XVI e XVIII, o absolutismo, marcado pelo poder concentrado

nas mos do monarca embaraava suas aspiraes econmicas e polticas e a sucesso de suas
atividades, que eram mormente comerciais. Nesse perodo, as teorias contratualistas e os ideais
liberais representaram premente significado para densificar as revolues burguesas frente ao
Antigo Regime, que culminaram no pensamento individualista e iluminista do sculo XVIII e
no constitucionalismo ocidental. O processo que desaguou na derrocada absolutista deu margem
s primeiras declaraes dos direitos, os quais, sobretudo, foram individuais e polticos. O Bill
of Rights, de 1689 responsvel por concluir a Revoluo Inglesa foi um documento que
enunciou a ampliao de direitos e liberdades aos cidados ingleses como reao aos excessos
monrquicos, colocando o Parlamento perante a coroa.

Em 1776, foi formulada a Declarao de Direitos da Virgnia, a qual incorporou

direitos que carregavam consigo o valor dos direitos naturais em defesa do homem individual, e
o teor da fundamentalidade. Este, posteriormente, consagrado atravs da Declarao dos
Direitos dos Estados Unidos de 1791. A grande revoluo filosfica, poltica, social e
econmica do sculo das luzes a Revoluo Francesa acarretou a queda do Antigo Regime
na Frana e, devido ao que se propunha, instaurou a ordem burguesa e as bases do Estado liberal
no pas, gerando a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Sob o lema
Liberdade, Igualdade e Fraternidade, a auspiciosa Revoluo trouxe baila o reconhecimento
de direitos e liberdades que foram decisivos para a positivao e, principalmente, a
constitucionalizao destes.

O constitucionalismo liberal seria marcado pela defesa do individualismo

racional, a garantia dos direitos civis e polticos e a separao dos poderes, proclamando direitos
de defesa do indivduo oponveis s ingerncias do Estado em suas liberdades poltica e pessoal.
Idealizava-se um Estado mnimo, inibindo o arbtrio do poder deste, de quem se passou a exigir
uma postura absentesta.

A partir do sculo XIX, com o modelo capitalista vigente poca e o impacto

da industrializao, um Estado da burguesia exclua grande e crescente massa de trabalhadores.
Os burgueses, em detrimento da alienao do proletariado, detinham os meios de produo. Tal
situao de desiquilbrio acabou por gerar uma tenso social e, consequentemente, um

375
arrefecimento do liberalismo reinante.

Para se alcanar os direitos polticos e de liberdade pretendidos pelas revolues

burguesas, as pessoas precisariam de um mnimo de igualdade material bem como condies
para uma existncia digna, o que postula a implementao de direitos sociais - conceito acolhido
graas aos movimentos revolucionrios de 1848. Restou demonstrado, portanto, que a no
interveno do Estado e o constitucionalismo liberal, at ento primados, no garantia ao
homem a satisfao de suas necessidades e anseios mnimos e, portanto, de seus direitos bem
como a livre concorrncia.

No incio do sculo XX, a positivao constitucional dos direitos sociais,

culturais e econmicos d proclamao mais enftica mudana poltica: o Estado Liberal foi se
transformando em Estado Social para assegurar as condies jurdicas, polticas, sociais e
econmicas necessrias ao exerccio das liberdades individuais que dependem de uma postura
ativa do poder pblico.

A Constituio do Mxico de 1917, a Declarao dos Direitos do Povo

Trabalhador e Explorado, editada na Rssia em 1918, e a Constituio de Weimar de 1919 so
exemplos de documentos que carregam em sua essncia direitos especialmente classe
trabalhadora - que demandam do Estado prestaes para a concretizao e a implementao
desses direitos, mormente atravs de polticas pblicas. Em seu trabalho, Ney Stany Morais
Maranho (2012) contempla que se no Estado Liberal de Direito, o Estado figurava como um
perigoso inimigo, agora, no Estado Social de Direito, passa a figurar como um providencial
aliado.

Uma terceira fase da afirmao dos direitos fundamentais marcada pelo

contundente destaque ao valor da fraternidade. Como j dito, os direitos fundamentais, isto ,
positivados constitucionalmente, se desenvolvem conforme a nfase dada a determinadas
aspiraes do homem e suas necessidades, das quais exsurgem novas reivindicaes.

Destarte, no af de melhor proteger o ser humano, diante do impacto da

evoluo tecnolgica e das situaes beligerantes e das adversas ao citado gnero,
especialmente aps a Segunda Guerra Mundial,foram postos lume um grupo de direitos cujo
distintivo a preocupao com o destino da Humanidade em si mesma. Esses direitos foram
materializados atravs, principalmente, da busca pela preservao do meio ambiente, pelo
desenvolvimento, pela paz, pela comunicao e pela autodeterminao dos povos. Em um
de seus livros, Norberto Bobbio (1992) se mete a asseverar sobre questes primordiais aos
povos e aos Estados de Direito, quais sejam a democracia, os direitos humanos e a paz, todos
entrelaados. Conforme tece o referido autor: sem direitos do homem reconhecidos e

376
protegidos, no h democracia; sem democracia, no existem as condies mnimas para a
soluo pacfica dos conflitos.

Os direitos fundamentais, com seu carater progressivo e conforme a sua

insero nas constituies, costumam ser dispostos em geraes, categorias ou dimenses. Essa
maneira de observ-los no indene a questionamentos. Um destes, talvez o mais incisivo, diz
respeito a possibilidade de que a expresso gerao incutida do teor de que os direitos
fundamentais so substitudos conforme a sucesso das geraes. Entretanto, os direitos
fundamentais se complementam e no se do em termos de uma excluso, so conjugados sem
retirar a importncia e a imprescindibilidade dos outros. Afinal, para dada gerao se
concretizar, a supresso de outra, seja no todo ou em parte, tornaria aquela insuficiente ou, at
mesmo, impossvel.

Nesse diapaso, elucida Ingo Sarlet (2001) que a teoria dimensional dos
direitos fundamentais no aponta, to-somente, para o carter cumulativo do processo
evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, para,
alm disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno [...] .

Em suma, nas consideraes de Paulo Bonavides (1993) , os direitos

fundamentais de primeira dimenso representam exatamente os direitos civis e polticos, que
correspondem fase inicial do constitucionalismo ocidental, mas que continuam a integrar os
catlogos das Constituies atuais (apesar de contar com alguma variao de contedo), o que
demonstra a cumulatividade das dimenses. Os de segunda gerao traduzem aspiraes de
ordem scio-econmica e trazem tona j no sculo XIX o Estado Social e Democrtico. De
acordo com as palavras de Ingo Sarlet (2007), " (...) os direitos de segunda dimenso podem
ser considerados uma densificao do princpio da justia social, alm de corresponderem a
reivindicaes das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operria, a ttulo de
compensao, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma, ainda
caracteriza) as relaes com a classe empregadora, notadamente detentora de um maior ou
menor grau de poder econmico. Os direitos fundamentais de terceira gerao, despontados
no final do sculo XX aps a Segunda Guerra Mundial, revelam o desiderato de defesa da
existncia da Humanidade, cuja conservao tem como ameaa, em propores globais, os
conflitos, a abissal desigualdade social e entre as naes, a beligerncia e, inclusive, o avano
tecnlogico e industrial.

Existe uma distino, muitas vezes confundida e afastada, entre os direitos

fundamentais e os direitos humanos. Os primeiros esto constitucionalmente positivados e
reconhecidos, integrando espacial e temporalmente a base do ordenamento jurdico interno de
um dado pas. Os ltimos, por sua vez, so direitos reconhecidos na esfera do direito

377
internacional positivo ao ser humano como tal, como cidado do mundo, independentemente de
sua vinculao a determinada ordem jurdica. guisa de fecho, impende destacar que a
fundamentalidade dos direitos forma um sistema aberto, mas unitrio, que pressupem, antes de
tudo, a dignidade da pessoa humana e demandam consideraes e ponderaes para que sejam
alcanados na melhor medida possvel.

2. A SEGUNDA GERAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E SEUS SIGNIFICADOS

Os direitos sociais demandam do Estado uma participao ativa no curso da

concretizao e aplicabilidade desses direitos. Tal condio possui como meio principal - as
polticas pblicas, as quais, por sua prpria fonte, carregam consigo presses ideolgicas e
polticas. Comumente, esse direitos so desginados como prestacionais, isso porque reconhece-
se majoritariamente que eles fazem do Estado o responsvel por obrigaes positivas
obrigaes de fazer, seja atravs de medidas de cunho procedimental, ou administrativas,
legislativas ou jurisdicionais para que proporcionem efetivao aos seus contedos.
Entretando, os termos prestacionais e de defesa no so aplicados exclusivamente a certa
dimenso de direitos fundamentais. Usa-se essas expresses consoante as caractersitcas
preponderantes em dada categoria, sem, porm determinar que, por exemplo, os direitos sociais
so apenas prestacionais, levando-se em considerao, inclusive, que certos direitos de defesa
urgem uma conduta positiva por parte do Estado.

Consoante tece Ferreira da Cunha (1998) , no haver direito vida sem

direito vida digna. Destarte, as liberdades clssicas, foram sucedidos, mas no substitudos,
por direitos de igualdade, que consistem em prestaes materiais e fticas, dos quais no se
pode prescindir para garantir as liberdades fundamentais.

Direitos como os que se prestam a proporcionar a sade, a educao, a

alimentao, a moradia, a assistncia social traduzem aquilo a que se propem os direitos
sociais: um padro mnimo existencial decorrente do ideal da dignidade da pessoa humana, em
atendimento s necessidades do indivduo, padro que est o Estado obrigado a implementar e a
oferecer aos seus cidados, para que estes exeram suas liberdades fundamentais e para que haja
igualizao de situaes sociais. Essa concretizao inarredvel a qualquer ordem estatal que
tenha a pretenso de ostentar o ttulo de democrtica.

Nesse nterim, a efetividade e imediata aplicao dos direitos fundamentais

sociais se inclui no art. 5, 1 da Constituio Federal do Brasil vigente, pelo qual as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, destacando-se o
mandado de otimizao (maximizao) de todos esses direitos, que estaro sempre aptos a gerar
efeitos jurdicos. Foi nesta Carta Magna que os direitos sociais foram dispostos e reconhecidos

378
de maneira sem precedentes no constitucionalismo brasileiro.

As polticas pblicas tm objetivo social, economico e poltico. Sua constituio

resultado de uma adequao conforme o ordenamento em que se insere, e parte de todos os
poderes estatais, em seus variados aspectos, nveis e atos, sejam de criao, implementao,
excecuo ou avaliao, tendo em vista a multiplicidade de demandas e aspiraes que as
ensejam. O tema dos direitos sociais evidencia de forma mais incisiva e contundente a relao
entre resultado jurdico e valoraes prticas ou polticas, isto , a tenso entre direito e poltica,
e traduz maior dificuldade de efetividade devido a inconteste imprescindibilidade, na maioria
das vezes, da exigibilidade de uma participao ativa do Estado para a sua realizao.

3. EFICCIA E APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS E AS

POLTICAS PBLICAS

A hodierna Constituio do Brasil configurada de tal modo que o atendimento

aos direitos fundamentais apangio da mesma, cujo rol encontra-se positivado naquela de
modo no taxativo, no exauriente. As desigualdades oriundas da assimilao irregular dos
recursos sociais, culturais e econmicos compem o cerne da questo que os direitos sociais
pretendem combater: impedir que o tecido social e toda a sua conjuntura se esgarcem e garantir
a igualdade necessria para a realizao dos direitos das pessoas como um todo. A Carta Magna
para, de fato, dotar-se de supremacia, requer que a letargia do Poder Pblico seja objurgada,
entrelaando a norma sua aplicao. Assim, as polticas pblicas so atos estatais que
consistem em programas de ao para a realizao de objetivos constitucionais preestabelecidos.

Os direitos sociais, inicialmente, sofreram uma baixa produo normativa e uma

estreita postura hermenutica, advinda de uma resistncia que colocava em xeque a sua eficcia,
a sua observncia e a sua juridicidade.

Devido a caracterstica prestacional de grande parcela dos direitos sociais, estes

necessitam comumente de disposio legislativa e vinculam o Estado criao e distribuio de
servios e bens materiais, os quais concretizem o teor normativo. Isso erige a significativa
dimenso econmica e social desses direitos e o costume de serem relegados ao plano de cunho
programtico. O esgotamento da potencialidade dos direitos sociais impulsiona tambm o dos
demais direitos, tendo em vista que todas as categorias se do em termos de
complementariedade. Para isso, basta observar como o aumento da desigualdade social e da
marginalizao contribui para o crescimento da violncia e, por conseguinte, do fenecimento da
efetivao de liberdades individuais.

Subsiste a inconteste necessidade de impor poltica escolhas valorativas e

democrticas essenciais, guisa de confrontamentos no campo da faticidade e de debates

379
ideolgicos. As relaes entre os poderes estatais e os cidados consiste, pois, em analisar os
direitos fundamentais e suas mltiplas funes como alicerces para construir e desempenhar o
seu papel. Levando em considerao nesse estudo a ponderao dos princpios, passa-se a tratar
a fundamentalidade desses direitos atravs das polticas pblicas com o maior grau possvel de
maximizao e racionalidade.

A capacidade do poder pblico de garantir que, atravs das polticas pblicas, os

particulares se tornem aptos, de fato, a frurem os direitos fundamentais para a realizacao da
dignidade e do mnimo existencial do indivduo demanda uma lgica oramentria para a
passagem da diposio verbal ao campo da atuao e, portanto, da proteo conreta. Para
isso, insta selecionar sobre o emprego de recursos disponveis atravs de escolhas disjuntivas
sobre o que exigvel do intervencionismo do Estado para a concretizao de direitos.

A insuficiente concretizao das prestaes sociais pelo Estado muitas vezes

justifica-se pela limitao de recursos. Essa carncia, por sua vez, em determinados casos
explica-se, pela m gesto do dinheiro pblico e, mormente, pela corrupo poltica, a qual
intensifica os problemas sociais j existentes e dificulta a concretizao do modelo social
comungado pela Carta Magna brasileira. Comumente, alega-se ausncia, ou quantidade
insuficiente, de recursos financeiros, para protelar as aes prestacionais, que ficam esgotados
de sua potencialidade jurdica. Se os recursos pblicos so escassos, ao contrrio das
necessidades pblicas pois estas traduzem as necessidades humanas - compete aos poderes
legitimados realizarem escolhas racionais de emprego do dinheiro pblico.

A corrupo endmica do sistema brasileiro comum tambm a tantos outros,

como visa combater a Conveno contra a Corrupo da Organizao das Naes Unidas - ,
permite a recorrncia do patrimonialismo intrnseco s relaes Estado-cidado. preciso
haver uma reserva pela qual seja possvel concretizar, efetivar pelo menos o minimo
constitucionalmente exigvel. O fato de terem dependncia econmica prvia - irrefragvel
vnculo financeiro com as possibilidades oramentrias do Estado e capacidade de dispor dos
recursos -, porm, no justifica o uso arbitrrio e discricionrio do discurso da reserva do
possvel, pois sua aplicao de maneira larga reflete ms escolhas polticas e oramentrias no
campo das decises governamentais e parlamentares, que acabariam no fazendo o mnimo
necessrio a ensejar a contemplao dos direitos sociais prestacionais, transformando-os em
simples aspiraes insatisfeitas ad eternum. O administrador assim, com o discurso excessivo da
reserva do possvel, deixa de cumprir, ou cumpre insuficientemente, suas obrigaes
constitucionalmente definidas tornando-se inadimplentes no que concerne obrigao de
fazer.

As necessidade mnimas abarcadas nos limites mnimos constitucionalmente

380
estabelecidos precisam ser respeitadas para que no incorra na reverso da concretizao de
direitos sociais j satisfeitos por outras politicas pblicas. No contemplar o princpio da
proibio de retrocesso no que concerne aos direitos fundamentais j vinculados significa
admitir que o poder pblico tome decises sem observar o grau de conquista alcanado pelas
normas constitucionais. Este princpio, se posto em prtica, atua como fator assecuratrio da
contitunuidade do ordenamente, e impede que o legislador exaura ou diminua disposies
infraconstitucionais concretizadas, evitando, assim, que afete incisivamente a estabilidade das
mesmas e, no caso em lume, a realizao dos direitos sociais, consectrio da dignidade humana.

4. A CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA E OS DIREITOS SOCIAIS

Constitucionalizao simblica um termo que desperta certa ambiguidade,

pois se as constituies tem seu valor simblico, por que h de se falar em uma
constitucionalizao simblica? Expressamente, se fala em constitucionalizao simblica,
devido ao sentido do simbolismo que prevalece e sobrepe-se frente ao fenmeno da
constitucionalizao que j carrega seu carter peculiar simblico alm do fatdico.

Orquestrado pela teoria alem Neves (2007), mas promovendo uma adaptao
ao contexto brasileiro e suas mincias, por vezes tpicas deste pas, discute acerca da legislao
simblica, que em breves linhas, se resume a hipertrofia do carter poltico-simblico da
legislao, fato que comum e at necessrio para a cultura jurdico-normativa, pois refora a
legitimao, adequao e adeso da legislao, porm essa valorao simblica exacerbada em
detrimento da precariedade do significado prtico da norma jurdica, essa ltima que motivada
por diversas razes, em certas situaes interligadas, sem olvidar que se prestaria para fins
polticos no propriamente jurdico-normativos. H de se fazer a ressalva de que o carter
poltico-simblico no integralmente dispensvel, toda e qualquer legislao representa
positivamente um carter simblico tambm, porm, quando se ressalta esse valor simblico, se
pretende indagar que, este valor est desproporcional e irregular a sua realidade de fato.

A partir de uma compreenso acerca do que , ou do que tambm pode

representar a legislao simblica, Neves (2007), traz uma explicao sobre o contedo da
legislao simblica e suas finalidades orientadas em trs vertentes:

i. Trata-se de quando ela realizada, no exatamente para fins jurdicos e

normativos, e tambm de maneira insuficiente para tais fins, mas com um
propsito de prestigiar, contemplar e confirmar certos valores sociais.

ii. Quando ela fomenta a supremacia do Estado como figura provedora do bem
estar social, favorecendo sua aceitao e estabilidade, a chamada legislao
libi. Marcelo Neves assevera que ela encontra facultativamente um vis

381
 proposital da fora poltica que comanda o Estado, dependendo do caso prtico
analisado.

iii. A estrutura normativa construda a fim de alcanar certo tipo de controle

social, as fontes dos direitos so manipuladas para conseguir certa estabilidade e
protelao de conflitos.

Dispondo a respeito Neves (2007), apresenta a compreenso de simblico

atravs da correlao com os conceitos de constitucionalizao e tambm
reconstitucionalizao, desde os processos histricos de formao da atual Constituio, com
a Assembleia Constituinte ao final da oitava dcada do sculo passado, at suas emendas
constitucionais e interpretaes atuais, e os resultados apontam que isso carrega uma dimenso
de expectativa de direitos muito mais do que suas garantias reais. Embora isso implique como
se esperaria em algo completamente negativo e ilusrio, a Constituio e sua evoluo mesmo
que fictcia e formalista, tem tambm sua importncia, pois elevam e normatizam minimamente
novos e mais amplos horizontes do Direito Constitucional; um exemplo claro onde esse
simbolismo em escassez deslegitima praticamente a Constituio da Unio Europeia - que por
vrias vezes ignorada por causa de interesses de uma nao ou um conjunto de naes que no
equivalem a todo conjunto da Unio Europeia, ou seja, h uma cooperao, uma atribuio
positiva do plano poltico-simblico para o jurdico-normativo, sem ela no to significante a
ordem jurdica positiva. Alm disso, h certos simbolismos, como a democracia, repblica e
direitos humanos que propiciam um ambiente de no estranhamento de movimentos poltico-
sociais em favor de lutas por direitos agora j previstos na Constituio ao menos num espao
de discusso poltica, porm isso no condiciona numa no-repulsa da luta pela concretude do
texto constitucional por parte dos movimentos sociais no contexto brasileiro, enfatiza-se aqui a
criminalizao dos movimentos sociais em favor dos direitos humanos.

Na realidade brasileira A constitucionalizao simblica decai especificamente

sobre esse contexto que envolve a modernidade perifrica no qual o Brasil pertence; contexto
esse que, no caso brasileiro contm a hegemonia do capital e suas ramificaes, a corrupo
sistmica, a ([des]construo da) histria do Estado (democrtico) brasileiro e a (in)concretude
dos direitos humanos fundamentais, em especial os direitos sociais. Nessa teoria, as reflexes de
Neves (2007), se diferenciam do que foi pensado na teoria alem original, alm da hipertrofia
do carter poltico-simblico do Direito positivo e do reducionismo da importncia do carter
jurdico-normativo, ele traz tambm a questo da ausncia de efetividade constitucional, que
teoricamente estaria ligada at o prprio conceito de norma no que se refere eficcia, contudo,
a eficcia social no se resume ao plano jurdico, e nem parece ser uma grande soluo adaptar
(compactar) integralmente a realidade dos conflitos e problemas ao mundo jurdico como aponta

382
estudos sociolgicos, pois o Direito apresenta uma estrutura robusta, porm quase imvel e
violenta naquilo que o transgride, causando injustia.

H nessa teoria certa semelhana com tica marxista no que trata da garantia e
efetividade de direitos, pois no vis desse estudo, se aponta que, se existem determinados textos
normativos, eles no havero de serem defendidos em primazia sobre concretude real jurdico-
normativo; mesmo se diferenciando os dois estudos no que trata das razes da no efetividade e
da atitude simblica constitucional, h uma contribuio que de grande valia; na viso
marxista quando tal texto normativo positivado, porque se ter em diante a falsa crena e
aceitao da existncia de tal direito, e na crtica apontada a crena de suficincia dos direitos
alcanados no plano real, a satisfao pela positivao destes, a partir da representao
simblica e da promulgao de textos de garantias sobre direitos, e essa crena na verdade
funciona como deturpadora do prosseguimento da luta pela concretizao de tais direitos, que
no plano ideal representam muito mais do que o alcanvel em contextos de tanta desigualdade
material e de poder, reduzindo ainda a possibilidade de transformao pura manuteno
ilusria de situaes substancialmente surreais e negativas, mas contrariadas em texto
normativo.

A constitucionalizao simblica representa no que tange especificamente os

direitos sociais, um enorme empecilho para plena efetivao desses direitos e um desafeto legal
e moral (no seu sentido estritamente simblico) dos movimentos de luta social para a
concretizao e evoluo de tais direitos. Os direitos sociais embora sejam normas
programticas e depende de sua validade formal em sentido kelseniano, no devem ser
defendidos no que somente previsto constitucionalmente, aqui incluo a importncia de uma
tica mais ampla do que a viso jurdica, que siga atenta as necessidades e possibilidade de
progresso social e do desenvolvimento humano, de forma mais ampla do que o contedo
normativo constitucional; sobre o tema, assim explana Dayse Coelho de Almeida sua opinio:

A leitura restritiva dos direitos fundamentais resulta em notvel prejuzo ao

cidado, porque este ter seu patrimnio jurdico reduzido. Isto corre de
forma numrica, quando reduz o rol de direitos fundamentais, quanto de
forma sofisticada, atravs do enquadramento dos direitos sociais como norma
programticas. (ALMEIDA, 2007)

Ressalva-se que no faz sentido cobrar reformas constitucionais, nem

institucionalizar como poltica de governo essa prtica, caso isso implique no fenmeno da
reconstitucionalizao simblica (embora isso de certa maneira seja imprevisvel) no que se
refere a ter conhecimento se aquilo representa mero simbolismo ou avano da tecnologia
jurdico-normativa, e ainda assim, mesmo que a importncia simblica tenha seu valor e
corresponda a algum progresso, os direitos sociais em sua essncia tem uma orientao
teleolgica; O discurso dos direitos sociais s tem sentido no que aponta para sua concretizao

383
e evoluo, quando no se alcana isso no se est falando de direitos, mas de algo que no
existe, e que a mera inobservncia de princpios, como da dignidade e do no retrocesso social
frente histria de violaes graves a esses direitos e da utilizao dessas violaes como
instrumento de usurpao do poder.

Os direitos sociais tem importncia especialssima nessa evoluo do Estado

Democrtico de Direito brasileiro, pois eles sendo de natureza coletiva tem por objetivo de
proporcionar a populao uma prestao daquilo que bsico para a sociedade para sua
existncia e progresso, contudo, quando se fala em bsico, se est referindo aquilo tudo que
fundamental ao desenvolvimento humano na sociedade, sem que o bsico signifique uma
atuao mnima do Estado, mas sim a busca pela excelncia desses direitos. Em contrapartida, a
deturpao dos direitos sociais provoca a corroso da estrutura jurdico-normativa da
concretizao desses e de outros direitos fundamentais, pois reduz gradualmente a capacidade
da sociedade se organizar politicamente, e ainda fortalece as disparidades de poder
potencializada pelo Estado entre grupos dominantes e no dominantes.

5. O ATIVISMO JUDICIAL E AS POLTICAS PBLICAS SOCIAIS PARA GARANTIA

DOS DIREITOS HUMANOS

A poltica tambm est presente no meio jurdico, o poder judicirio ao

contrrio do que se encontra no senso comum, corresponde a uma funo poltica, que
representa e atua uma poltica substancialmente jurdica. A caracterstica tpica de criao da
norma, ou interpretao da norma do Direito, essencialmente poltica, nela, a figura
tradicionalmente do juiz, tem como objetivo de decidir e promover a norma jurdica a partir das
fontes do direito, em destaque a Constituio, para atingir resultados que sejam justos e claros
conforme a orientao da lei, e em alguns casos diferenciados a jurisprudncia rene tambm
fenmenos de criao de direito.

Devido a algumas motivaes, o Brasil viveu recentemente, em destaque, a

partir da redemocratizao e posteriormente a Constituio de 1988, um fenmeno chamado
judicializao da poltica, A Judicializao significa que questes relevantes do ponto de vista
poltico, social ou moral esto sendo decididas pelo Judicirio (BARROSO, 2012); ou seja, h
uma maior demanda pelo poder judicirio na poltica do pas. Com a constituio de um Estado
Democrtico de Direito, o Judicirio conquistou novos espaos e um leque mais amplo de
atuao com uma potenciao de seu poder, favorecendo um judicirio slido e independente e
mais atuante, considerando ainda que a inrcia de atores polticos to importantes quanto o
judicirio foi um fator que contribuiu para uma consolidao maior do Judicirio no meio
poltico. A explicao simples e didtica acerca da diferena entre Judicializao da poltica e
Ativismo Judicial, a ver a elucidao, onde:

384
 a judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstancia que
decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio
deliberado de vontade poltica. (...) J o ativismo judicial uma atitude, a
escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio,
expandindo o seu sentido e alcance. (BARROSO, 2008).

Destacando a descrio de judicializao como fato, e sua definio e razes

que j foram descritas; todavia o ativismo jurdico tem esse carter diferencial de ser algo que
trate da autonomia de vontade do prprio poder judicirio frente aos outros poderes no
propsito de uma atuao de abrangncia maior ou indita nos assuntos constitucionais.

O ativismo judicial no pode ser pensado de forma totalmente desvencilhada da

Judicializao da poltica, pois esta condio material e poltica que possibilita um campo de
atuao legtimo para ativistas do poder judicirio, mesmo que esse campo em prima facie
seja de competncia de outros poderes. O ativismo judicial a participao real do Judicirio
em assuntos polticos pertinentes que fogem do contexto definido para o que competncia
desse poder. Logo se observa alguns problemas da discusso sobre Ativismo Judicial;
primeiramente, se tem a delegao de competncias e a coisa debatida no est vinculada
basicamente a atuao do judicirio, por que ele tem que atuar? Em primazia, correto atuar?
Da necessidade dessa atuao, existem limites que no desfavoream a responsabilidade do
Estado e a matria tratada? Deve haver limites?

Procurando responder tais questionamentos doutrinariamente polmicos,

embora a maioria argumente em favor do ativismo jurdico, principalmente se estiver implcita
uma realidade social extremamente necessitada da atuao do Estado, mas no geral, se defende
de forma ponderada e conveniente, observando principalmente seus limites; faz-se necessrio
contemplar uma viso j ultrapassada na doutrina, mas que prevalecia pouco tempo atrs,
onde Cretella Jnior em George Marmelstein Lima (2005) argumenta primeiramente que, os
princpios constitucionais no so fonte satisfatria para justificar uma possvel atuao do
Judicirio naquilo que no lhe compete diretamente, e posteriormente defende a clssica ideia
que os juzes no devem fazer do Judicirio instrumento ideolgico, portanto deveriam se
curvar ao legislativo em matria de efetivao das normas constitucionais de carter social.
(LIMA, 2005, p.86). O problema dessa viso j criticada fortemente pela doutrina pela forma
simplista de assimilar a atuao ampla do judicirio como um provedor de interesses polticos
de pessoas no competentes para tal; porm, existe outro contexto que favorece a aceitao e em
certa medida clama pela atuao judiciria; contexto esse que est intimamente ligado
evoluo histrica do que hoje conhecemos por Estado Democrtico de Direito, que descrito
por Srgio Cabral dos Reis, tomando por referncia os ensinos de Gustavo Binenbojm (2010),
como:

385
 a sntese histrica de duas ideias originariamente antagnicas: a democracia,
fundada na soberania popular, e o constitucionalismo, ligado limitao de
poder. A democracia constitucional, proclamada atualmente como o regime
poltico ideal, [...] vive sob o influxo de uma tenso latente entre a vontade
majoritria e a vontade superior expressa na Constituio. Assim, a
jurisdio constitucional uma instncia de poder contramajoritrio, pois,
fundada na ideia da supremacia da Constituio, limita o espao decisrio
dos agentes polticos eleitos pelo povo, quando a deciso poltica contrariar
princpios e direitos considerados como inalienveis pelo poder constituinte
originrio, os quais so tidos como condies estruturantes e essenciais ao
bom funcionamento do prprio regime democrtico. A funo da jurisdio
constitucional, pois, [...] mesmo a de anular determinados atos votados e
aprovados, majoritariamente, por representantes eleitos, quando ofensivos
Constituio, sendo que essa [...] interveno se d a favor, e no contra a
democracia. (REIS, 2012).

Com um novo panorama poltico, no obstante as razes histricas presentes,

no so to cabveis as negativas incisivas contra qualquer tipo de ativismo do judicirio,
mesmo com o temor que tais atitudes do Judicirio possam alar sobre as discusses da
democracia no pas, passando por uma crise de legitimidade e abuso de poder e espao de
atuao por parte do mesmo Judicirio. O judicirio tem por dever constitucional fiscalizar e
intervir a fim de garantir a proteo judicial aos direitos constitucionais em questo; a tarefa que
compete ao Judicirio interagir sem romper limites de poder e de competncia no processo de
concretizao dos direitos humanos fundamentais, constitucionalmente garantidos, conferindo
proteo judicial no mais estagnada e formal, mas, atuante e crtica, em resumo, o judicirio
no deve ser omisso, nem esttico ou passivo, primordialmente em assuntos que tratem de
direitos fundamentais, como os direitos sociais, bem como do controle constitucional.

O ativismo judicial ,no entanto, esbarra em um problema novo e que demanda

muita ateno da democracia no geral, esse problema o limite de sua atuao. Esse limite
implica uma srie de questes a serem discutidas, e tambm resgata a necessidade de se
encontrar um ponto de equilbrio que respeite a legalidade e demais princpios constitucionais
entre o formalismo e o arbtrio judicial. Havendo desequilbrio na estipulao desse limite,
haver certamente complicaes decorrentes da crise de legitimidade, pois o judicirio no um
poder formado essencialmente pela vontade popular, ferindo assim a democracia em si, e do
abuso de poder, ferindo assim a Constituio, desestabilizando simultaneamente a diviso dos
poderes, bem como poder ter-se complicaes em significado da profunda estagnao do
Judicirio, no mais servindo seu papel na democracia constitucional. So esses limites que
aperfeioam o aproveitamento do Judicirio em questes importantes, so limites que
autocontm a legitimidade das figuras do poder judicirio, e pe a sua participao em situao
de excepcionalidade, pois a judicializao jamais dever substituir a poltica, nem pode ser o
meio ordinrio de se resolverem as grandes questes. Pelo contrrio. O judicirio s deve
interferir quando a poltica falha (BARROSO, 2012). Considerando essa problematizao, o
Judicirio no s ganhou mais espaos como sua forma de agir se tornou mais discricionria.

386
Tal limitao no implica num engessamento da capacidade do Estado em atender suas
demandas constitucionais, muito menos deve ser inobservada; esses limites preservam a
democracia, pois o Judicirio, ou qualquer outro poder, no deve exercer todas as funes
arbitrariamente. E tal condicionamento no interfere negativamente na capacidade do poder
Judicirio de solucionar problemas a qual lhe diz respeito, ele apenas delimita sua competncia
sem qualquer prejuzo.

Portanto, do poder judicirio, legtima a sua interveno para preservar a

supremacia constitucional, quando, a Constituio for desrespeitada ou na insuficincia
pragmtica do legislativo e executivo, cuidando assim, do seu papel, que proteger e conferir
efetividade s normas constitucionais, atravs da interpretao da Constituio, das leis e dos
atos administrativos. (MACHADO, 2011).

Contudo, se tratando de direitos sociais, a sua caracterstica funcional de norma

indiscutvel, porm, a vagueza e indeterminao dessa norma fazem com que a proteo
devida no seja plena; necessita-se, dessa forma, de uma interpretao legislativa para a exata
delimitao dos seus contornos e definio das polticas pblicas adequadas concretizao dos
seus objetivos constitucionais. (REIS, 2012).

As polticas pblicas nasceram de uma necessidade de o Estado suprir

estrategicamente a sociedade, que por complexas formaes histricas em consequncia da sua
prpria condio de capitalista e de grandes desigualdades nas relaes de poder. As polticas
pblicas ao contrrio do que se averigua no senso comum, no uma poltica do governo
estatal; o seu aspecto pblico no tido a partir do vnculo com o Estado, nem sua relao com
o povo em sua totalidade, mas pelo seu significado de ser um conjunto de movimentos e
decises polticas que se relaciona simultaneamente com o Estado e a Sociedade, e que por ser
pblica, qualquer pessoa (uma fundao, por exemplo) parte para organizar uma poltica
exatamente do tipo.

As polticas pblicas destinadas a favorecerem os direitos sociais, so polticas

de cunho social, poltica social em sua finalidade; elas esto, ou devem estar inclusas no
processo de normatizao organizada desde o executivo e/ou legislativo, pois a origem da
poltica pblica pode divergir, porm em suma, deve ser competncia da Unio, e isso implica
numa no excluso do Judicirio do processo de criao, desenvolvimento, concluso e
encerramento de polticas pblicas, pois sua participao de suma importncia e inafastvel,
por determinao constitucional, as potencialidades desse poder em fiscalizar e aperfeioar
essas polticas.

387
 CONCLUSO

Em suma, a proposta posta a lume serve de embasamento para verificar-se a

importncia dos direitos sociais para a concretizao dos direitos fundamentais como um todo.
Os direitos de segunda gerao refletem papel indispensvel sem o qual as outras categorias no
se realizam em sua plenitude. nisto que engloba-se a efetividade dos direitos sociais, pois
considerando a sua relao de complementariedade e reciprocidade com os outros direitos,
impende-se a satisfao das necessidades do ser humano, do seu mnimo e, portanto, do seu
essencial.

REFERNCIAS

ALMEIDA, Dayse Coelho de. A Fundamentalidade dos direitos sociais no Estado

Democrtico de Direito. Revista Crtica de Ciencias Sociales y Jurdicas | 15 (2007.1) .

BEHRING, Elaine Rosseti; BOSCHETTI, Ivanete. Poltica Social: fundamentos e histria.

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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 1993.

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Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/13261/a-afirmacao-historica-dos-direitos-
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REIS, Srgio Cabral dos. Ativismo judicial, Efetividade dos Direitos Sociais e
Desenvolvimento da Democracia no Brasil. So Paulo: LTr, 2012.

388
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007.

389
 DUMPING SOCIAL E PROTEO AOS DIREITOS SOCIAIS
*
Jos Ewerthon de Albuquerque Alves

RESUMO: O presente trabalho tem como escopo, o estudo da prtica do dumping social,
englobando seu histrico, conceito e panorama atual no plano do Direito do Trabalho e dos
Direitos Humanos, como forma de analisar seus efeitos na precarizao das condies de
trabalho. Para tanto, dividiu-se o tema em dois captulos, visando num primeiro momento, a
conceituao e situao histrica da prtica do dumping social e, em um segundo momento,
abordando-se seus efeitos no mbito do meio ambiente de trabalho, englobando seus malefcios
e os meios que o Estado e a sociedade podem agir no sentido de inibir sua prtica e amortecer o
impacto deste fenmeno, impedindo a precarizao das condies de trabalho. Com relao ao
mtodo de procedimento, utilizou-se o monogrfico (estudo de tema nico) e jurdico de
interpretao exegtico, o qual tem como objetivo revelar os efeitos do dumping social tanto no
prisma trabalhista, quanto humanitrio do Direito. Concomitantemente, o mtodo de abordagem
escolhido fora o dedutivo, do surgimento do referido fenmeno, at seus efeitos no ambiente de
trabalho dos empregados. Como vertente de pesquisa, optamos pelo qualitativo, objetivando a
compreenso profunda do tema, com escopo de incorporar a questo do significado e da
intencionalidade como inerentes aos atos, s relaes e s estruturas sociais.

PALAVRAS-CHAVE: Dumping social; Direito do Trabalho; Direitos Humanos; meio

ambiente de trabalho.

INTRODUO

O presente trabalho tem como escopo analisar os efeitos, no Direito do Trabalho

e nos Direitos Humanos, do fenmeno capitalista denominado dumping social. Para tanto
efetuou-se o desmembramento do tema em dois captulos, visando aprofundar a interpretao
jurdica a respeito do conceito e do contexto no qual se insere o dumping social, bem como
adentrar na ceara atinente precarizao do meio ambiente de trabalho proporcionada pelo
fenmeno supracitado, bem como o amparo oferecido ao trabalhador pela Constituio da
Repblica e pela CLT.

Como se sabe, no atual ritmo de globalizao, o capitalismo ferve mudanas e

cortes de custos de produo. Nesse sentido insere-se a prtica do dumping social, onde os
empregadores promovem a mudana de suas centrais de produo de um local para outro,

*
Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio de Joo Pessoa UNIP, advogado, ps-graduando da
ESMAT-13; e-mail: ewerthon@advogadogpecorelli.com

390
visando economizar custos com pagamentos de verbas e direitos trabalhistas, ocasionando
efeitos econmicos, laborais e humanos negativos, sendo este o objetivo do presente trabalho:
conceituar a expresso dumping social, demonstrar suas origens histricas e, a partir da
discorrer sobre seus efeitos e a proteo legal do trabalhador, seja pela lei, seja pelo Judicirio,
seja pela OMC.

1. HISTRICO E CONCEITO DE DUMPING SOCIAL

A priori, a conceituao de dumping social conforme discutido durante a

Rodada Uruguai (1986-1994) e nos termos propostos pela autora Gabriella Giovanna Lucarelli,
se entende que :

aquele introduzido no comrcio de outro pas a valores inferiores a seu valor

normal, se o preo de exportao do produto exportado de um pas para outro
for inferior ao valor comparvel, no curso ordinrio do comrcio, de produto
1
similar quando destinado ao consumo interno do pas exportador

A expresso dumping social trata de um fenmeno econmico-trabalhista que

resulta em atitudes lesivas aos Direitos Sociais, na medida em que provoca aviltamento das
condies de trabalho atravs do deslocamento da atividade empresarial de um local onde a
mo-de-obra mais cara, para um local mais barato.

A doutrinadora Gabriella Giovanna Lucarelli entende a prtica como

pretendente :

(...) apontar a violao dos direitos sociais dos trabalhadores nos pases mais
pobres que, por essa razo, conseguiriam ter maior competitividade em sua
2
produo agrcola e manufatureira no mercado internacional.

Em sntese, uma prtica comercial antiga, que trata da busca permanente do

sistema capitalista em reduzir custos de produo, em detrimento do respeito aos direitos
trabalhistas locais.

A prtica do dumping social constitui uma das formas de burlar as regras de

concorrncia, a despeito dos direitos trabalhistas dos empregados. Para o professor Srgio Pinto
Martins, o fenmeno em questo ruma basicamente no sentido de fugir do cumprimento de
direitos sociais mnimos, no havendo como fugir de uma situao ocasionada tipicamente pela

1
SALVIO, Gabriella Giovanna Lucarelli. Combate ao Dumping Ambiental e Social no Comrcio
Internacional: Uma Real Tentativa de Proteo dos Direitos Fundamentais? Acesso em: 20 de
outubro de 2012
2
Op. Cit., nota: 2.

391
globalizao onde "trabalhadores de baixos salrios rumam para pases em que o salrio
superior. Empresas que pagam salrios maiores em determinados pases vo para outros em que
3
os salrios so menores."

Como acima afirmado, o empregador ao praticar o dumping social visa a

obteno de uma maior competitividade sua produo, em detrimento da conservao de um
meio ambiente de trabalho sadio.

2. A VIOLAO DE DIREITOS SOCIAIS E A PROTEO DIGNIDADE DO

TRABALHADOR

A nossa Constituio da Repblica, conhecida como Constituio Social, visa

como um de seus principais pilares, proteo dignidade da pessoa humana, ao meio
ambiente, incluindo neste espectro, o meio ambiente de trabalho.

No obstante a proteo ofertada em mbito constitucional, internacionalmente

organismos como a OMC Organizao Mundial do Comrcio tm se destacado na luta
contra a prtica do dumping social, visando garantir regras mnimas atinentes ao Direito do
Trabalho Internacional.

Assim discorre sobre a OMC, Fernando Herren Aguillar:

A tarefa da OMC deve ser a de permitir um comrcio internacional livre de

barreiras e tratamentos discriminatrios, impedindo que haja desequilbrio de
condies para comerciar entre os pases. Sua atuao se estende a
4
mercadorias, servios e direitos de propriedade intelectual.

Retornando ao prisma nacional, foco do presente trabalho, encontramos no bojo

do art. 1 da Constituio da Repblica:

Art. 1: (...)
III - a dignidade da pessoa humana;
5
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Diante dessas premissas, Noemia Porto ensina que:

3
MARTINS, Srgio Pinto. Globalizao e Emprego. Disponvel
em: http://cartaforense2.locaweb.com.br/materia.aspx?id=722. Acesso em 10 de outubro de 2012.
4
AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econmico: Do Direito Nacional ao Direito Supranacional.
Editora Atlas, S.A., So Paulo, 2006, p.345.
5
In. VADE Mecum. Saraiva. 3. ed. So Paulo.

392
 Importante destacar que a Constituio Brasileira de 1988 alou o meio
ambiente, enquanto bem essencial sadia qualidade de vida, ao patamar de
direito fundamental.
certo, porm, que quando se fala em proteo ao meio ambiente, o senso
comum remete a questo, essencialmente, preservao do meio ambiente
natural ar, gua, solo, fauna e flora -, e consequentemente aos temas da
Amaznia, da Mata Atlntica e das diversas espcies em extino.
Este enfoque, sem dvida, relevantssimo. Neste mesmo sentido, tambm
tem se inserido em debate de considervel envergadura a necessidade de
preservao tanto dos ecossistemas artificiais (construdos pelo homem)
como dos culturais. Persiste, todavia, razovel incompreenso sobre a
6
proteo devida ao meio ambiente do trabalho.

Analisando os dados aqui demonstrados, percebe-se que na contramo da

prtica do dumping social responsabilidade primria do Estado o seu combate, brotando tal
obrigao a partir da Constituio da Repblica.

Inobstante tal responsabilidade estatal, organismos internacionais, tambm

devem agir no sentido de, conforme j explanado, fomentar o livre comrcio, dirimindo ao
mximo as discriminaes e o abuso do poder econmico entre seus integrantes.

Ainda no contexto nacional, infere-se que tambm podemos encontrar proteo

aos direitos dos trabalhadores, alm daquelas fontes especficas como a CLT, no pargrafo
nico do art. 404 do Cdigo Civil, o qual pode ser aplicado ex officio pelo magistrado. Assim
versa o dispositivo em comento:

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero

pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem
prejuzo da pena convencional.

Pargrafo nico. Provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no

havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao
7
suplementar.

Tal aplicabilidade permitida com escopo no nico do art. 8 da CLT, desde

que se d sem incompatibilizar os princpios da Justia Obreira, in verbis:

Art. 8. As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de

disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela
jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais
de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os
usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum
interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.

6
PORTO, Noemia. O meio ambiente do trabalho como direito fundamental. Faculdade de Direito da
UnB e SINDJUS/DF, Braslia. In: Constituio & Democracia, n 29, janeiro e fevereiro de 2009, p. 16-
17.
7

393
 Pargrafo nico - O direito comum ser fonte subsidiria do direito do
trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios
8
fundamentais deste.

Com base no intuito da ordenana jurdica nacional em proteger a parte mais

fraca da relao trabalhista, no coso o empregado, no se percebe uma aventura jurdica a
aplicao do dispositivo legal civilista no mbito da Justia do Trabalho, mais especificamente
para coibir condutas lesivas como o dumping social.

Neste posicionamento, Jorge Luiz Souto Maior assevera que:

Em se tratando de prticas ilcitas que tenham importante repercusso social,

a indenizao, visualizando esta extenso, fixa-se como forma de
desestimular a continuao do ato ilcito, especialmente quando o
fundamento da indenizao for a extrapolao de limites econmicos e
sociais do ato praticado, pois sob o ponto de vista social o que importa no
reparar o dano individualmente sofrido, mas impedir que outras pessoas,
vtimas em potencial do agente, possam vir a sofrer dano anlogo.
A pertinncia desses dispositivos no direito do trabalho gritante, pois,
normalmente, as agresses ao direto do trabalho acabam atingindo uma
grande quantidade de pessoas, sendo que destas agresses o empregador
muitas vezes se vale para obter vantagem na concorrncia com outros
empregadores. Isso implica, portanto, dano a outros empregadores que,
inadvertidamente, cumprem a legislao trabalhista, ou, de outro modo,
acaba forando-os a agir da mesma forma, precarizando, por completo, as
relaes sociais, que se baseiam na lgica do capitalismo de produo. bvio
que esta prtica traduz-se em dumping social, que prejudica toda a sociedade
(...).
Com relao s empresas que habitam o cotidiano das Varas, valendo-se da
prtica inescrupulosa de agresses aos direitos dos trabalhadores, para
ampliarem seus lucros, a mera aplicao do direito do trabalho, recompondo-
se a ordem jurdica, com pagamento de juros de 1% ao ms, no
capitalizados, e correo monetria, por bvio, no compensa de forma
integral, nem o dano sofrido pelo trabalhador, individualmente considerado,
9
quanto mais o dano experimentado pela sociedade.

Concluindo a anlise da proteo conferida ao empregado vtima da prtica de

dumping social, o autor supracitado suscita a aplicao do comando legal institudo pelo art.
404, nico do Cdigo Civil:

Portanto, as reclamaes trabalhistas em face de uma mesma empresa

que apresenta agresses reincidentes, tais como: salrios, em atraso,
pagamento de salrios por fora, trabalho em horas extras de forma
habitual, sem anotao de carto de ponto de forma fidedigna e o
pagamento do adicional correspondente; no recolhimento do FGTS;

9
MAIOR, Souto. Indenizao por dano social pela agresso voluntria e reincidente aos direitos
trabalhistas. Disponvel
em: <http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses_aprovadas.cfm> Acesso em:
20 de dezembro de 2012.

394
 no pagamento de verbas rescisrias (...) devem resultar em
condenao de uma indenizao, por dano social, arbitrado ex officio
pelo juiz, pois a perspectiva no da proteo do patrimnio
10
individual.

Tambm de responsabilidade da OIT, nos termos de sua Constituio:

(...) Considerando que existem condies de trabalho que implicam, para

grande nmero de indivduos, misria e privaes, e que o descontentamento
que da decorre pe em perigo a paz e a harmonia universais, e considerando
que urgente melhorar essas condies no que se refere, por exemplo,
regulamentao das horas de trabalho, fixao de uma durao mxima do
dia e da semana de trabalho, ao recrutamento da mo-de-obra, luta contra o
desemprego, garantia de um salrio que assegure condies de existncia
convenientes, proteo dos trabalhadores contra as molstias graves ou
profissionais e os acidentes do trabalho, proteo das crianas, dos
adolescentes e das mulheres, s penses de velhice e de invalidez, defesa
dos interesses dos trabalhadores empregados no estrangeiro, afirmao do
princpio "para igual trabalho, mesmo salrio", afirmao do princpio de
liberdade sindical, organizao do ensino profissional e tcnico, e outras
11
medidas anlogas (...)

Ainda analisando o arcabouo protetivo internacional, Ingo Wolfang Sarlet,

bem salienta que:

No plano internacional, por sua vez, verifica-se que os principais documentos

em matria de reconhecimento e proteo dos Direitos Humanos
Fundamentais no contm referncia expressa a um direito segurana
jurdica como tal, mas apenas segurana pessoal do indivduo, como o
caso, apenas a ttulo ilustrativo, da Declarao dos Direitos Humanos da
ONU, de 1948 (artigo 3), do Pacto Internacional da ONU de Direitos Civis e
Polticos de 1966 (artigo 9) e da Conveno Americana de So Jos da Costa
Rica, de 1969 (artigo 7, n 1).

No prprio prembulo da Constituio da OIT encontramos, intrinsecamente, a

proteo contra prtica do dumping social, atravs da garantia expressa padres mnimos de
condies de trabalho internacional.

No mbito de negociao da Organizao Mundial do Comrcio, tem-se

buscado a anlise de um tema controvertido, no sentido de incluso de uma clusula,
denominada clusula social em seus tratados, demonstrando assim, preocupao com o
selvagerismo imposto pela globalizao no comrcio entre as naes.

10
Idem.
11
Constituio da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) e Seu Anexo (Declarao de
Filadlfia). Disponvel em:
<http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/decent_work/doc/constituicao_oit_538.pdf>. Acesso
em: 20 de outubro de 2012.

395
 Como veremos, esta clausula social procura abarcar a criao de padres
mnimos de condies de trabalho, com o escopo de evitar a prtica desleal do dumping social.
Sobre o tema, Lafer:

Nele se mesclam preocupaes com a concorrncia desleal; respostas

polticas agenda da opinio pblica ao problema muito mais complexo de
desemprego estrutural nos pases desenvolvidos, por fora da lgica de uma
economia globalizada; sensibilidades ticas em matria de direitos humanos,
hoje prevalecentes no campo dos valores em escala mundial, e
fundamentados receios de que tudo isso se converta em novas formas de
12
protecionismo, prejudiciais aos pases em desenvolvimento.

Para Amaral Jnior:

Esta associao entre direitos trabalhistas e comrcio, envolve, ao menos,

quatro facetas principais: a preocupao com as prticas desleais de
comrcio, a busca de solues que reduzam os nveis de desemprego nas
economias que sofrem as consequncias do processo de globalizao, a
expanso do desconforto tico e moral com a violao dos direitos humanos e
o temor de que tais argumentos favorecero o protecionismo, afetando as
13
exportaes dos pases em desenvolvimento.

Dos referidos apontamentos, infere-se que existe, alm da preocupao inerente

s condies de trabalho as quais sero expostas os trabalhadores, existe tambm certo temor de
que alguns pases ao argumento de respeito clusula social criem barreiras alfandegrias
injustas contra outros pases participantes do comrcio internacional.

CONCLUSO

Como visto, a prtica do dumping social tem se tornado mais costumeira com o
decorrer do tempo, na medida em que o sistema capitalista vive em constante processo de busca
por maiores margens de lucro e menores custos de produo.

Abordou-se tambm o conceito e o contexto atual deste fenmeno, bem como a

proteo ofertada pela Constituio da Repblica e por rgos nacionais e internacionais de
proteo aos direitos dos trabalhadores.

Inferiu-se ainda que, a referida problemtica atinge a esfera econmica do

Direito, na medida em que desloca de um Estado para outro fbricas e riquezas, ocasionando, no
curto prazo, desemprego e queda na produo local.

12
LAFER, Celso. A OMC e a regulamentao do comrcio internacional: uma viso brasileira.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
13
AMARAL JNIOR, Alberto do. Clusula Social: um tema em debate. In. Revista de Informao
Legislativa. Braslia, a. 3, n. 141, jan/mar. 1999.

396
 Nesse sentido, abordamos a responsabilidade da OMC e da OIT para coibir
estes abusos, visando em primeira mo, a proteo da concorrncia no mercado, bem como a
proteo ao trabalho.

Tambm percebeu-se a responsabilidade legislativa adotada pelo Brasil ao

proteger os direitos dos trabalhadores atravs da Constituio da Repblica, da CLT e,
subsidiariamente, atravs do Cdigo Civil vigente.

Por fim, conclu-se que a prtica de dumping social nociva em linhas gerais,
ocasionando benefcios isolados a quem pratica, prejudicando a concorrncia, a livre iniciativa e
o meio ambiente de trabalho saudvel.

REFERNCIAS

AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econmico: Do Direito Nacional ao Direito

Supranacional. Editora Atlas, S.A., So Paulo, 2006.

AMARAL JNIOR, Alberto do. Clusula Social: um tema em debate. In. Revista de
Informao Legislativa. Braslia, a. 3, n. 141, jan/mar. 1999.

Constituio da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) e Seu Anexo (Declarao

de Filadlfia). Disponvel em:
http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/decent_work/doc/constituicao_oit_538.pdf
Acesso em: 20 de outubro de 2012.

In. VADE Mecum. Saraiva. 3. ed. So Paulo.

LAFER, Celso. A OMC e a regulamentao do comrcio internacional: uma viso

brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

MARTINS, Srgio Pinto. Globalizao e Emprego. Disponvel

em: http://cartaforense2.locaweb.com.br/materia.aspx?id=722. Acesso em 10 de outubro de
2012.

SALVIO, Gabriella Giovanna Lucarelli. Combate ao Dumping Ambiental e Social no

Comrcio Internacional: Uma Real Tentativa de Proteo dos Direitos Fundamentais?
Acesso em: 20 de outubro de 2012.

397
 A APLICABILIDADE FTICA DO DIREITO EDUCAO SOB A GIDE
DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
*
Priscilla Marianne Bezerra Bulhes

RESUMO: O presente trabalho prope uma anlise do direito educao nos moldes da
Constituio Federal de 1988, demonstrando a necessidade, pois, de uma remoldura no processo
hermenutico em prol da adequao seara ftica. Nesse vis, inicia-se o estudo com a
evoluo dos direitos fundamentais na consolidao das prerrogativas essenciais ao indivduo
que mantm, inclusive, respaldo constitucional. Em seguida, trata-se do direito educao e das
aes afirmativas, dando nfase ao sistema de cotas, visto que, como espcie de ao afirmativa
que almeja eliminar as desigualdades fundadas em discriminao ou preconceito, encar-lo sob
a perspectiva constitucional, ensejar em uma potencializao aplicabilidade universalizada do
direito educao e o consequente alcance da igualdade material. Ademais, no intento de
corroborar com esse entendimento, faz-se uma rpida anlise do julgamento dado pelo STF
ADPF 186, que versa acerca da constitucionalidade do sistema de cotas com base em critrio
tnico-racial, tendo como parmetro, tambm, o direito educao e o princpio da igualdade
agasalhado pela Lei Maior. . Conclui-se, ento, que para que haja uma real consagrao do
direito educao, este dever ser encarado de forma a concretizar o que fora almejado pelo
constituinte, sem olvidar que a aplicabilidade e efetivao condicionam-se transposio do
texto legal para, ento, adequar-se realidade ftica social.

PALAVRAS-CHAVE: Educao; Constituio Federal de 1988; Aes afirmativas.

ABSTRACT: This article aims to analyze the educational right under the cast of the Federal
Constitution of 1988, showing the necessity of a new hermeneutical process in order to adapt
the norms to reality. In this sense, the study starts with the evolution of fundamental rights,
objectifying to achieve the constitutional prerogatives of the citizens. After this, its discusses
about the educational right and the affirmative actions, emphasizing the system of coats, in view
of like a species of affirmative action that aspire eliminate the differences founded by
discrimination and prejudice. By the way, facing it under a constitutional perspective will
chance a strong applicability of the educational right and reach a material equality. Furthermore,
in accordance with this comprehension, makes a quick analysis of the ADPF 186, judged by the
Supreme Court that aims to declare the constitutionality of the system of coats considering the
ethics- racial standards, in face of the educational right and the equality principle protected by

*
Discente do 7 Perodo de Direito da Faculdade ASCES (Caruaru-PE). Estagiria do Ministrio Pblico
do Estado de Pernambuco. Integrante do INICIA (Iniciao cientfica da Faculdade
ASCES).Email:priscillambbulhoes@hotmail.com

398
the Constitution. So, it follows that for a real consecrate of the educational right, It has to be
faced in order to make real what the Constitution wants, without forget oneself that its real
applicability only get used when the legal text transposes to be adapted in accordance with the
social reality.

KEYWORDS: Education; Federal Constitution of 1988, Affirmative Actions.

INTRODUO

Diante da crescente demanda social em buscar a tutela estatal a fim de que haja
a promoo de uma efetiva concretizao dos direitos tutelados no ordenamento jurdico,
tornou-se necessrio a busca por novos contornos das garantias insculpidas na Carta Magna,
buscando-se, com isso, uma maior integrao com a realidade experimentada pela sociedade.

O direito educao, como bem se sabe, de carter imprescindvel ao

desenvolvimento individual e coletivo, sendo responsvel por alavancar a formao cultural e
intelectual de todos que a ela tm acesso, corroborando, ainda mais, a ideia de que se faz
necessrio um acesso pleno e universalizado.

Ademais sob o manto de proteo constitucional traz-se, ainda, que o processo

hermenutico para a aplicao das normas deve atentar para novos patamares que ensejam em
uma efetiva concretizao na seara ftica.

As aes afirmativas, pois, denotam o intento do Estado em munir-se de

prestaes positivas hbeis a conferir uma igualdade material no que tange ao direito
educao. E, ainda que alguns a considerem um ideal inalcanvel, Habermas, com maestria,
disserta que quando se secam os osis utpicos, estende-se um deserto de banalidades e
perplexidade, tratando de despertar no mago de cada um a capacidade de acreditar em um
futuro melhor.

1. A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A historicidade, uma das caractersticas marcantes dos direitos fundamentais,

revela que estes no so revestidos da imutabilidade, mas, dada as diferentes necessidades do
ser humano, esto sujeitos a variaes de acordo com o momento histrico. Destarte, o
surgimento de novos direitos no tem por funo excluir ou renegar queles que o precederam,
mas, antes, visam a reafirm-los e acresc-los.

399
 Isso acarreta, por conseguinte, um permanente e incessante repensar dos
direitos que acabam por incorporar-se dignidade do homem, alm de ensejar em uma
1
complementaridade entre as suas diversas dimenses.

Sob esse prisma, os direitos fundamentais, medida de sua construo histrica,

foram responsveis, gradativamente, por consagrar os princpios basilares para a promoo do
bem comum, servindo de base para o ordenamento jurdico do Estado Democrtico de Direito.

No obstante j se pudesse falar em dignidade da pessoa humana no

cristianismo, assim como no jusnaturalismo, o fortalecimento dos direitos dos cidados apenas
foi possvel quando estes passaram a ser previstos em textos escritos, como ocorreu com o
advento da Magna Carta e das demais declaraes de direitos, que almejavam consagrar essas
2
prerrogativas.

Embora comumente aponte-se a Magna Carta como o marco inicial dos direitos
fundamentais, esta to somente visava assegurar poder poltico aos bares. Foi apenas a partir
da Revoluo Francesa, com a Declarao dos Direitos do Homem, que houve a real positivao
desses direitos que, intrinsecamente ligados ideia de constitucionalismo, advogavam uma
proteo liberdade do indivduo frente ao abuso do poder estatal.

Considerados como direito pblico subjetivo, os direitos fundamentais, na

medida em que conferem garantias ao indivduo, contrapem ao Estado o dever de absteno,
restringindo as suas possibilidades de agir, ou o dever de atuao, demonstrado atravs de
3
prestaes a fim de materializar o que fora estatudo nos preceitos legais.

Os direitos de 1 dimenso surgem, ento, em meio a um Estado liberal, onde

sua funo precpua era o de atuar como uma barreira contra as arbitrariedades estatais, focando
o indivduo isoladamente e assegurando uma igualdade meramente formal, pois o alcance
desses direitos se restringia seara da liberdade, onde o fim supremo era to somente o de
absteno do Estado.

Surgem, ento, a partir do sculo XX, os direitos de 2 dimenso e consagram

os direitos sociais, econmicos e culturais, exigindo prestaes ao Estado em favor dos

1
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 10 Ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 500
2
AGRA, Walber de Moura. Curso de direito Constitucional. 6 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 139
3
DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3 Ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 57

400
hipossuficientes e em prol da igualdade material, que faria livres aqueles que a liberdade do
4
Estado de Direito da burguesia fizera paradoxalmente sditos.

Os direitos de 3 dimenso, por sua vez, tratam de realar os interesses de

titularidade coletiva e de carter metaindividual, abarcando a fraternidade e a solidariedade,
visto que contemplam o gnero humano em si e buscam potencializar os direitos fundamentais
at ento existentes.

O carter difuso dos direitos de 3 dimenso, bem como a sua titularidade

transindividual, implica no apenas no dever do Estado em oferecer prestaes para efetivar os
5
direitos, mas, tambm, no dever de cada indivduo em contribuir para que haja essa efetivao.

Resta salientar, ademais, que os direitos fundamentais no so exclusividade de

uma ou outra dimenso, mas comportam-se como gnero do qual as dimenses so espcies.
como se os direitos fundamentais fossem um ncleo e as diversas dimenses dele emanassem,
existindo por eles e para eles.

Contudo, torna-se necessrio ater-nos aos direitos sociais a que nos propusemos
analisar, mormente no que diz respeito ao direito educao e necessidade de conferir
aplicabilidade ftica ao disposto no texto constitucional.

2. DIREITO EDUCAO

A Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada pela ONU, em 1948,

medida que traa um ideal a ser atingido por todos os povos e naes, norteia os esforos
individuais e coletivos que devero ser despendidos na promoo desses direitos e proclama em
seu art. 1 que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de
razo e conscincia e devem agir uns aos outros com esprito de fraternidade.

Alm disso, dispe que o ensino e a educao sero os meios atravs dos quais
haver a promoo do respeito a esses direitos e liberdades; e a adoo de medidas progressivas
de carter nacional e internacional, garantir, por sua vez, o seu reconhecimento e observncia
universais e efetivos, garantindo, destarte, a tutela efetiva dos bens jurdicos agasalhados pela
Declarao.

De maneira semelhante, o art. 13 do Pacto Internacional Relativo aos Direitos

4
BONAVIDES ,Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26 Ed. So Paulo: Malheiros, 2011. p.379
5
AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 6 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 155

401
Econmicos, Sociais e Culturais, tutela o direito de todas as pessoas educao o que trata,
mais uma vez, de reafirmar a suma importncia deste direito ao desenvolvimento do ser
humano, sendo considerado, portanto, de carter imprescindvel formao intelectual e
cultural do indivduo.

A presena do direito educao nas Declaraes de Direitos e nos Pactos

Internacionais s vem a enfatizar o patamar em que este se encontra, visto que para assegurar o
crescimento, em termos qualitativos, do Estado, necessrio que haja cada vez mais
investimentos na seara educacional, elevando o nvel de conhecimento desfrutado pela
populao.

Alm disso, a Emenda Constitucional n. 45 permitiu que esses tratados

internacionais que versem sobre direitos humanos sejam incorporados ao ordenamento jurdico
6
ptrio, com status de norma constitucional , trazendo, com isso, a possibilidade de
complementar o alcance teleolgico e ampliar a viso no que diz respeito aos direitos
agasalhados pela Lei Maior.

Nesse sentido, o direito educao, previsto no artigo 205, bem como no artigo
6 da Constituio Federal, configura-se como um direito fundamental regido pelo princpio da
universalidade, onde o Estado dever munir-se de instrumentos em prol do fornecimento dos
servios educacionais e ainda assegurar que esse direito seja exercido de forma igualitria e
efetiva, sem, contudo, olvidar que para que haja a equivalncia de direitos, a produo de
7
igualdade ftica se revestir como uma questo premente.

Tendo em vista o escopo de tutelar o pleno desenvolvimento da pessoa, bem

como capacit-la para o trabalho, percebe-se que embora a Constituio no estabelea um
parmetro especfico acerca do alcance do direito educao, este dever ser encarado de forma
a concretizar o que fora almejado pelo constituinte.

Ademais, quando atenta-se para os princpios e objetivos fundamentais que

norteiam as relaes jurdicas decorrentes da Constituio, a interpretao h de ser realizada de
maneira mais efetiva possvel, sendo necessrio extrair do texto legal a normatividade que

6
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito constitucional. 10 Ed. So Paulo: Saraiva, 2012. Pag. 877
7
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 Ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2011. p. 314

402
 8
assegure a sua insero na realidade social.

Portanto, torna-se imprescindvel encarar o direito educao nos moldes

demandados hodiernamente, visto que a simples garantia ao acesso bsico educao no mais
atende s necessidades do indivduo de qualificao para o trabalho e pleno desenvolvimento,
pois indiscutvel o papel transformador que esta exerce no intelecto humano, no apenas
preparando o homem para o mercado de trabalho e para o exerccio da cidadania, mas para a
vida, incentivando-o, tambm, a utilizar o conhecimento de forma a faz-lo agente
transformador da sociedade.

A hermenutica constitucional, ento, no deve se restringir interpretao

isolada de determinado texto legal, mas faz-la de acordo com o todo sistmico, ajustando-se s
mutaes vivenciadas na sociedade, no sentido de conferir aplicabilidade ftica aos direitos
conferidos a todos, mormente queles elencados como fundamentais.

Quando, no art. 5, 2, a Constituio aduz que os direitos e garantias ali

previstos no constituem um rol numerus clausus, ou seja, no excluem outros que porventura
venham a existir, firma-se a clusula de abertura constitucional, trazendo, com isso, a
possibilidade da existncia de direitos fundamentais esparsos, previstos em tratados e pactos
internacionais, e, mais ainda, permite que aqueles direitos considerados materialmente
constitucionais, ainda que no positivados, tenham relevncia e possam permear a interpretao
9
que h de ser realizada.

No fato novo que a sociedade e o mercado de trabalho vm, cada vez mais,
exigindo do cidado e do profissional uma formao slida e aprimorada, onde aqueles que no
acompanham o ritmo de tal evoluo so deixados margem social. Por isso, no demais
afirmar que o acesso ao Ensino Superior, por exemplo, deve ser visto como um direito
fundamental ao desenvolvimento humano, logo, deve lhe ser conferido a mxima efetividade
possvel.

Portanto, um dos pontos a nortear o intrprete justamente quanto aos fins

almejados pela Constituio, sob pena de estar-se diante de mera folha de papel, sem que haja a
transformao desses escritos em fatores reais de poder, e, por via de consequncia, em fatores

8
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 316
9
SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 81

403
 10
jurdicos.

3. AES AFIRMATIVAS E SISTEMA DE COTAS NA EFETIVAO DO DIREITO

FUNDAMENTAL EDUCAO

O direito educao, previsto na Constituio Federal e em outros diversos

tratados e pactos internacionais, visam justamente ao acesso, sem distines, a um ensino de
qualidade, que possibilite a todos uma gama de oportunidades que venham a dignificar o
homem no seio social e familiar.

As aes afirmativas se mostram, nesse sentido, como uma espcie de poltica

pblica que visa consecuo do princpio da igualdade material agasalhado pela Lei Maior,
bem como a operao de uma reverso de discriminaes ou preconceitos, promovendo a
integrao das minorias. A igualdade, encarada nesse aspecto, transcende o valor de princpio
para tornar-se um objetivo, visto que alm da necessidade de respeito coletivo, implica em um
11
dever de agir do Estado.

E, tendo em vista a desigualdade experimentada quanto ao acesso pleno

educao (tendo como referncia uma interpretao extensiva, no sentido de concretizar os
objetivos traados pelo constituinte, como j fora explicitado anteriormente), a atuao estatal
mostrou-se imprescindvel na tentativa de impulsionar a superao das desigualdades.

Foi nesse sentido que o STF trouxe o julgamento da ADPF 186 que, ajuizada
pelo Partido Democratas (DEM), pleiteava a declarao de inconstitucionalidade do sistema de
cotas com base em critrio tnico-racial adotado pela Universidade de Braslia, sob alegao de
afronta ao princpio constitucional da igualdade.

Cuidou-se, ento, de demonstrar que o racismo um fator presente na sociedade

brasileira, e o que talvez o torne ainda mais nocivo do que em outros lugares, o fato de

10
LASSALE, Ferdinand. Que uma Constituio. Traduo de Walter Stnner. So Paulo: Edies e
Publicaes Brasil, 1933. p. 30
11
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Aes afirmativas: aspectos jurdicos apud RIBEIRO, Maria Cristiane.
Aes afirmativas no Ensino Superior: visibilidade e incluso. Revista Universidade e Sociedade, DF, ano
XX, n 46, junho de 2010. p. 115

404
permanecer embutido nas pessoas que, ao mesmo tempo em que promovem discursos de
12
igualdade que combatem ao preconceito, no deixam de t-lo, ainda que intimamente.

E por essa razo que o sistema de cotas visa combater as desigualdades,

possibilitando que o direito educao ganhe uma amplitude ainda maior, alcanando queles a
quem a sociedade no conseguiu contemplar, em termos de oferecer o gozo dos mesmos direitos
e, consequentemente, oportunizar melhores condies de vida.

Mormente no que diz respeito ao sistema de cotas baseado em critrio tnico-

racial ser alvo de grandes crticas, baseando-se no argumento de que no se pode estabelecer
uma desequiparao meramente atravs do fator cor de pele, no se pode olvidar que no h
mrito em nascer em determinada situao. O indivduo no possui a faculdade de escolher
pertencer a determinada classe ou determinada raa possuidora de um histrico de preconceitos.
O restante da sociedade, por sua vez, no possui o direito de vedar a busca por uma igualdade
material, que possibilite o acesso de todos educao.

Nesse diapaso, Carlos Machado afirma que o direito de um no pode excluir o

direito do outro, pois o Direito deve ser compreendido como um instrumento que regulamenta
13
condutas visando fazer com que os seres humanos vivam com o outro e no apesar do outro.

Se, tendo em vista a desigualdade histrica entre negros e brancos, torna-se

necessrio dedicar uma ateno diferenciada quele grupo, no h uma efetiva desigualdade
nisso, mas apenas uma forma de tratar, segundo a clebre ideia de Aristteles, os desiguais na
medida de sua desigualdade. No se pretende, com isso, afirmar que essa modalidade de ao
afirmativa tem por nico escopo efetuar uma compensao de injustias passadas, mas, tambm,
o de atenuar as desigualdades presentes e promover condies reais para operar a reverso desse
histrico de preconceitos e marginalizao.

E, quanto a um possvel acinte isonomia, esclarece Celso Antnio Bandeira de

Mello, que a funo das normas legais justamente o de discriminar situaes de modo a
enquadrar os indivduos neste ou naquele tratamento diferenciado, a depender da relao

12
SILVA, Francisco Carlos Cardoso da. Nem para todos a educao: cotas e aes afirmativas. Revista
Universidade e Sociedade, DF, ano XX, n 46, junho de 2010. p. 64
13
MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. A fraternidade como categoria jurdico-constitucional. p.13.
Disponvel em: portalciclo.com.br. Acesso em 06/08/12

405
jurdica concernente a cada um deles, autorizando a desconformidade com vistas a assegurar o
14
princpio da igualdade.

No se pretende dizer que a desequiparao estabelecida com base em critrio

racial, por exemplo, possa ser estabelecida aleatoriamente, mas, precipuamente, faz-se
necessrio atentar para a existncia de pertinncia lgica entre as distines das pessoas ou
situaes e o discrmen efetivamente estabelecido no tratamento jurdico diferenciado, alm
15
da imprescindibilidade de atender aos ditames constitucionais.

A satisfatoriedade quanto ao sistema de cotas no poder advir meramente pela

obedincia aos preceitos formais estabelecidos nesta categoria de ao afirmativa, mas, para que
isso acontea mister que atenda-se quilo que foi o fundamento de sua criao, qual seja, o de
um por um termo final s desigualdades presentes no seio social e ao histrico de preconceitos
enfrentados pela populao negra que goza desse direito.

Ademais, a sociedade pluralista e sem preconceitos traada pelo legislador

como um modelo a ser perseguido induz a que todos, sem distines, busquem a concretizao
da igualdade material, possibilitando, tambm, ao Estado a implantao de polticas pblicas,
dentre elas, as aes afirmativas, destinadas a sanar as desigualdades presentes em determinados
grupos, bem como promover a incluso social inerente a uma perspectiva fraterna, conforme
estatui o prembulo da Carta Magna.

Mediante a anlise da justia distributiva de John Rawls, segundo a qual deve se

promover um tratamento igual para os iguais e um tratamento desigual para os desiguais, o
relator encara o aspecto da necessidade de distribuio equitativa dos bens e servios prestados
sociedade, e, portanto, cumprindo-se determinados critrios que atendam ao princpio da
razoabilidade no tocante ao estabelecimento de desequiparaes, no h que se falar em acinte
ao princpio da igualdade agasalhado pela Lei Maior.

E por isso mesmo (para que no haja tratamentos diferenciados aleatrios) que
as aes afirmativas se revestem do carter de transitoriedade, visto que apenas estaro em voga
enquanto as desigualdades que motivaram sua criao no sejam superadas.

14
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo:
Malheiros Editores. 3 Ed. 20 tiragem, 2011. p. 12-13
15
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. O contedo jurdico do princpio da igualdade. So Paulo:
Malheiros Editores. 3 Ed. 20 tiragem, 2011. p. 17

406
 Com efeito, no h como afirmar a existncia de uma igualdade de condies
quanto ao ingresso na universidade, mormente quando se trata daqueles que desfrutaram de um
ensino pblico, por vezes, precrio, e dos socialmente discriminados, sendo necessrio, para
16
tanto, dosar a meritocracia com a realidade ftica experimentada por esses indivduos.

Alm disso, a funo desempenhada pelas instituies de ensino no se

restringe ao mbito de promover estmulos ao intelecto humano, mas de operar a integrao de
17
grupos sociais, onde se pretende criar um ambiente em que se preza pelo crescimento mtuo.

Entende-se, portanto, ser as aes afirmativas um instrumento de discriminao

positiva hbil a produzir, em concreto, a igualdade, e o acesso universidade um fator
18
importante a despertar nos indivduos uma conscincia coletiva de cooperao.

Nesse vis, diante de dados estatsticos do IBGE (Instituto Brasileiro de

Geografia e Estatstica) que demonstram o restrito acesso dos negros universidade, bem como
dos valores essenciais da pessoa humana que devem ser tutelados e do estatudo nos objetivos
fundamentais da Repblica, a Corte Maior julgou, por unanimidade, pela improcedncia do
pedido, declarando a constitucionalidade do sistema de cotas.

CONCLUSO

Ante o exposto, percebe-se que o direito educao, encarados sob os moldes

demandados hodiernamente, serve como uma mola propulsora concretizao dos direitos
fundamentais e igualdade material entre os indivduos, ensejando, por conseguinte, em uma
efetiva promoo do bem-estar social, consagrando os objetivos insculpidos na Carta Magna.

Pois, como bem assevera Konrad Hesse, a Constituio busca seu significado

16
Afirma-se evidente, de resto que o mrito dos concorrentes que se encontram em situao de
desvantagem com relao a outros, em virtude de suas condies sociais, no pode ser aferido segundo
uma tica puramente linear, tendo em conta a necessidade de observar-se o citado princpio [da igualdade
material] [grifos meus] (ADPF 186, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 25-4-12)
17
O escopo das instituies de ensino vai muito alm da mera transmisso e produo de conhecimento
em benefcio de alguns poucos que logram transpor os seus umbrais, por partirem de pontos de largada
social ou economicamente privilegiados. (ADPF 186, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em
25-4-12)
18
preciso, portanto, construir um espao pblico aberto incluso do outro, do outsider social. Um
espao que contemple a alteridade. E a universidade o espao ideal para a desmistificao dos
preconceitos sociais com relao ao outro e, por conseguinte, para a construo de uma conscincia
coletiva plural e culturalmente heterognea, alis, consentnea com o mundo globalizado em que
vivemos. (ADPF 186, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 25-4-12)

407
em patamares que ultrapassam o mero reflexo das condies fticas experimentadas
historicamente, adquirindo fora normativa na medida em que realiza as pretenses nela
insculpidas. Portanto, a legitimidade assentada na Constituio consagrada proporcionalmente
19
concretizao dos direitos por ela assegurados.

Para que haja aplicabilidade do princpio da igualdade na seara educacional,

verbi gratia, deve-se ultrapassar a isonomia restrita aos dispositivos normativos, concedendo
sociedade um mnimo de condies que possibilitem o exerccio desses direitos.

Como aduz Paulo Bonavides, o Estado Social enfim Estado produtor de

igualdade ftica, e isso trata-se de um conceito que deve iluminar sempre toda a hermenutica
20
constitucional, em se tratando de estabelecer equivalncia de direitos.

Conclui-se, portanto, que no basta que a letra da lei seja cumprida sem que
acontea o mesmo quanto ao seu esprito, sua razo de ser. A efetividade da norma jurdica no
se configura em total independncia com a realidade social, mas justamente nesta que se busca
o fundamento para a sua criao, e a plenitude de sua essncia apenas ser alcanada quando
concretizada na realidade, sob pena de manter-se to somente um sentido retrico aos seus
21
preceitos.

REFERNCIAS

AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 6 Ed. Rio de Janeiro: Forense,
2010.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. Ed. So Paulo: Malheiros, 2011.

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GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros,

2004.

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Mendes. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991

19
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. P. 15.
20
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26. Ed. So Paulo: Malheiros, 2011. P.378
21
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. P. 14.

408
LASSALE, Ferdinand. Que uma Constituio. Traduo de Walter Stnner. So Paulo:
Edies e Publicaes Brasil, 1933.

MACHADO, Carlos Augusto Alcntara. A fraternidade como categoria jurdico-

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SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
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TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito constitucional. 10 Ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

409
 A EFETIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS CONCRETIZADORAS DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NO ESTADO DE ALAGOAS
*
Victor Vasconcelos Miranda

RESUMO: O presente artigo destina-se ao estudo da evoluo normativa pertinente aos direitos
fundamentais sociais, perpassando, para tanto, desde sua gnese, enquanto fundamentais at a
superao dos retrgados dogmas hermenuticos e pragmticos, que obstam a efetividade das
decises judiciais concretizadoras dos direitos sociais. Na busca pela efetividade, destacam-se
os instrumentos jurdicos dispostos pelo judicirio para o combate da recalcitrncia Estatal,
Analisando-se, destarte, o antagonismo existente entre o discurso jurdico e a prtica forense.

PALAVRAS-CHAVES: efetividade; dogmas; instrumentos jurdicos; judicirio.

ABSTRACT: This article is intended to study the evolution normative pertinent to fundamental
social rights, passing for both, since its inception, while fundamental to overcoming retrograde
tenets of hermeneutic and pragmatists, which hamper the effectiveness of judicial decisions in
furtherance of the rights social. In the quest for effectiveness, we highlight the legal instruments
disposed by the judiciary to combat recalcitrance State, Analyzing, Thus, the antagonism
between the legal discourse and forensic practice.

KEYWORDS: effectiveness; dogmas; legal instruments; judiciary.

INTRODUO

O estudo tem por fim identificar efetividade das decises judiciais

responsveis por densificar concretizar, os direitos fundamentais sociais no Estado de
Alagoas, restringiu-se o objeto de estudo ao direito fundamental sade, haja vista a
magnificncia deste para o ordenamento.

Para consecuo do objetivo traado, faz-se imperioso percorrer os caminhos

enveredados pelos direitos fundamentais, remontando-se, destarte, aos meandros que os
circunscrevem enquanto direitos em constante flutuao jurdica.

A instituio, formao e concretizao destes direitos oriunda de um

complexo processo jurdico, de tal sorte que prescinde uma anlise percuciente sobre as
elementares deste para abstrao de concluses mais slidas quanto sua efetividade.

*
Estudante da graduao em Direito pela Faculdade de Direito de Macei CESMAC. Assessor Tcnico
da Defensoria Pblica do Estado de Alagoas, ncleo de Segunda Instncia e Tribunais Superiores.
Victor_vasconcelos90@hotmail.com .

410
 Questes atinentes a eficcia das normas definidoras de direitos fundamentais,
tais como so as normas programticas concernentes aos direitos sociais, a impossibilidade de
intromisso judicial no mrito administrativo, a relativizao dos direitos fundamentais, a
reserva do possvel, assim como a prpria morosidade judicial, consubstanciam bices
concretizao dos direitos sociais juridicamente reconhecidos.

De tal sorte que, apesar da Carta Constitucional demandar expressiva proteo

aos direitos fundamentais, promovendo, outrossim, a prpria dignidade da pessoa humana,
fundamento da Repblica Federativa do Brasil (Art.1, III, da Constituio Federal), a prestao
jurisdicional queda-se inqua, porquanto tardia em sua grande maioria.

Analisando-se a evoluo doutrinria pertinente a matria, investiga-se a

efetividade dos direitos sociais, pois, no raras vezes h incongruncias lgicas entre o discurso
jurdico e sua efetividade.

O ativismo judicial emerge como soluo moderna a velhos dogmas enraizados

na cultura forense de vanguarda, aliado as novas diretrizes hermenuticas, rompe-se o
formalismo burocrtico d-se vida aos preceitos constitucionais, que carecedores de interveno
poltica, quedam-se a merc da ingerncia dos poderes ordinariamente legitimados.

1. EVOLUO HISTRICO-NORMATIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

SOCIAIS.

Imperioso destacar, ab initio, que os direitos fundamentais, que permeiam

diversos ordenamentos jurdicos, em especial nas civilizaes ocidentais, so produtos de um
complexo processo histrico com marco central na Revoluo Francesa em seus iderios
polticos iluministas, que, paulatinamente, foram transferidos s codificaes jurdicas.

O Estado - Leviat de Hobbes - avocou para si a responsabilidade pela

seguridade dos direitos fundamentais, fato este responsvel por profundas transformaes
sociais- jurdicas nas relaes entre o Estado e o cidado.

Com a assuno do Estado figura de garante dos direitos fundamentais, surgiu

a emblemtica proposio das geraes dos direitos fundamentais, consubstanciada em anseios
liberais, imanentes ao prprio momento histrico de sua concepo (Revoluo Francesa),
garantiu-se a absteno do Estado na liberdade dos indivduos.

Diante da falcia do status libertatis, cunhou-se o estado social, subsidiado na

interveno estatal para consecuo da justia social, como consequncia, uma diferente
pletora de direitos ganhou espao no catlogo dos direitos fundamentais direitos que no

411
mais correspondem a uma pretenso de absteno do Estado, mas que o obrigam a prestaes
1
positivas emergiu, assim, os direitos sociais, carecedores de prestaes positivas.

A terceira gerao, ou dimenso dos direitos fundamentais, consubstanciada no

altssimo teor humanstico e universal, tendeu a cristalizar, no fim do sculo XX, direitos que
no se destinam especificamente proteo dos interesses de um individuo, de um grupo
2
determinado, possuem como destinatrio o gnero humano so hodiernamente conhecidos
como direitos difusos e coletivos.

Neste diapaso, possvel verificar que o alicerce jurdico consubstanciador dos

direitos fundamentais gravita em torno das situaes sociais vivenciadas pelo homem em cada
tempo, que foram transportadas s cartas polticas para efetiv-los.

As constituies democrticas, ento, deferiram especial regramento a estes

direitos fundamentais, assegurando-lhes eficcia e efetividades, ainda que, no raras vezes,
sufragadas a entraves jurdicos.

A premente condio de fundamentalidade foi responsvel por materializar

robustos instrumentos jurdicos vidos concretizao dos direitos fundamentais. Entretanto,
urge salientar que o reconhecimento da fundamentalidade destes direitos assentou-se na
implementao de uma exegtica apurada, madura, quanto aplicabilidade das normas
constitucionais, bem como na superao de velhos dogmas hermenuticos.

Por oportuno, destaca-se que o texto constitucional, at meados dos sculos XX,
era concebido como um documento poltico com baixa carga eficacial, de tal sorte que a
concretizao de suas propostas ficava invariavelmente condicionada liberdade de
conformao do legislador, ou discricionariedade do administrador. Ao judicirio no se
3
reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da constituio .

Assim, no se conseguia extrair do texto Magno substrato jurdico

aplicabilidade das normas prescritas, todavia, as novas diretrizes dogmticas, hermenuticas,
redirecionaram a compreenso das normas contidas na carta constitucional no sentido de lhes

1
MENDES, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva/IDP, p. 267, 2009.
2
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25 ed. So Paulo: Malheiros, p. 569, 2009.
3
BARROSO. Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Os conceitos
fundamentais e a construo de um novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, p. 219, 2010 A.

412
conferir aplicabilidade imediata, em especial aos direitos fundamentais, conforme assesta com a
rotineira maestria o professor Luiz Roberto Barroso:

No prpria de uma norma jurdica sugerir, recomendar, aconselhar,

alvitrar. Normas jurdicas e, ipso facto, normas constitucionais contem
comandos, mandamentos, ordens, dotados de forca jurdica, e no apenas
moral. Logo, sua inobservncia h de deflagrar um mecanismo prprio de
coao, de cumprimento forado, apto a garantir-lhes a imperatividade,
4
inclusive pelo estabelecimento das consequncias da insubmisso .

Assim sendo, compreende-se que a mudana dogmtica, que permeia as normas

constitucionais, foi fundamental para efetivao dos direitos fundamentais. A prpria
Constituio Federal de 1998 foi enftica ao assegurar aplicabilidade imediata s normas
definidoras de direitos fundamentais, art. 5, 1. da Constituio Federal, As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

Dessarte, as normas jurdicas constitucionais pertinentes aos direitos

fundamentais, ento, transmudaram a natureza retrgada de baixa normatividade que lhes era
conferida, para ascenderem condio de normas de aplicabilidade imediata, de tal maneira que
no poder ter a sua proteo e fruio negada pura e simplesmente por conta do argumento de
que se trata de direito positivado como norma programtica e de eficcia meramente limitada,
pelo menos no no sentido de que o reconhecimento de uma posio subjetiva se encontra na
5
completa dependncia de uma interposio legislativa .

Impende salientar, ademais, que a previso constitucional pertinente a

aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais, no restringe sua
eficcia aos direitos individuais e coletivos, sendo pacfico o entendimento doutrinrio e
jurisprudencial que lhes confere aplicao imediata s normas definidoras de direitos sociais,
culturais, difusos e coletivos.

No magistrio de Gilmar Mendes:

A Constituio brasileira de 1988 filiou-se a essa tendncia, conforme se l

no 1 do art. 5 do Texto, em que se diz que "as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata". O texto se refere
aos direitos fundamentais em geral, no se restringindo apenas aos direitos
individuais. O significado essencial dessa clusula ressaltar que as normas
que definem direitos fundamentais so normas de carter preceptivo, e no
meramente programtico. [...] Art. 5, 1, da CF autoriza que os operadores
do direito, mesmo falta de comando legislativo, venham a concretizar os

4
Idem, ibidem. p 220.
5
SARLET, Ingo Wolfgang. MARINONI, Luiz Guilherme, MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: RT, p.316, 2012.

413
 direitos fundamentais pela via interpretativa. Os juzes, mais do que isso,
podem dar aplicao aos direitos fundamentais mesmo contra a lei, se ela no
6
se conformar ao sentido constitucional daqueles .

O Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, firmou posicionamento no

sentido de reconhecer a imediata aplicabilidade das normas definidoras de direitos
fundamentais, mormente, ainda, carentes de integrao legislativa, porquanto no crvel
relegar insuficincia jurdica os postulados constitucionais fundamentais ante a omisso dos
7
poderes originalmente legitimados .

De toda sorte, a aplicao imediata das normas jurdicas, embora seja

consectrio lgico do sistema jurdico ptrio, precisa ser correlacionada com os princpios
constitucionais da interpretao, a fim de que se possa concretizar, efetivamente, a norma
constitucional.

O papel desenvolvido pela atual hermenutica jurdica, aps sculo XX, no

apenas modificou os mtodos interpretativos at ento cunhados, foi mais alm no sentido de
conferir instrumentos tcnicos jurdicos capazes de solucionar conflitos oriundos da estrutura
normativa constitucional.

A estrutura hermenutica assenta-se na principiologia constitucional, de modo

que, abstrados os vetores constitucionais, a interpretao jurdica consubstancia-se em
instrumento vido soluo dos conflitos normativos.

Os princpios a que nos referimos so costumeiramente chamados de princpios

instrumentais no sentido de constiturem premissas conceituais metodolgicas ou finalstica
que devem anteceder, no processo intelectual do interprete, a soluo concreta da questo
8
posta .

Nesta linha de inteleco, os direitos fundamentais, ademais de sua previso

constitucional, demandam, para incidncia sobre seu suporte ftico abstrato, esforo cognitivo

6
MENDES, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo: Saraiva/IDP, p. 285-286. 2009.
7
Neste sentido, RE 271.286/RS, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 02/08/2000,
Data de Publicao: DJ 23/08/2000; RE 367089/RS, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Data de
Julgamento: 11/02/2003, Data de Publicao: DJ 11/03/2003; AI 746739/SP , Relator: Min. JOAQUIM
BARBOSA, Data de Julgamento: 19/12/2011, Data de Publicao: 31/01/2012; MI 1439/DF , Relator:
Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 15/02/2012, Data de Publicao: 27/02/2012.
8
BARROSO. Luiz Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 7 ed. So Paulo: Saraiva, p.
371, 2010 B.

414
do intrprete judicial na aplicao da norma ao caso sub judice. Contudo, diante da composio
hetergena das normas jurdicas (princpios e regras), a atividade intelectiva no se finda,
normalmente, na simples subsuno do fato norma, sendo imperiosa a utilizao de regras
9
hermenuticas complexas para consecuo do fim pretendido pela norma .

neste sentido que o intrprete jurdico se vale dos princpios interpretativos

inerentes ao direito, no sentido de balizar sua aplicao conforme os mandamentos
10
constitucionais de otimizao dos direitos fundamentais, conforme leciona Alexy , em clssica
obra do direito, no juzo ponderativo entre normas aparentemente conflitantes, por intermdio
da argumentao jurdica, por influxo da tcnica ponderativa, que, preservando-se o ncleo
essencial dos direitos conflitantes, adota-se quela posio que melhor prestigia os fundamentos
da carta constitucional.

Consabido que os direitos fundamentais sociais, investem nos indivduos em

posies jurdicas subjetivas, no sentido de lhes conferir a possibilidade jurdica de requerer a
interveno judicial para satisfao de suas pretenses jurdicas, que, consoante a prpria
natureza dos direitos sociais, perfazem-se, normalmente, na entrega de uma prestao material.
Conquanto lhes seja permitido exigir a prestao jurisdicional positiva, alicerada no direito
subjetivo imanente a condio de direitos sociais, h, noutra perspectiva, a extenso objetiva
destes direitos fundamentais, que, ademais de normatizados com vistas satisfao dos
1112
interesses individuais, oponveis em face do Estado, integralizam limites , restries a estes
direitos subjetivos, porquanto existirem outros valores constitucionalmente protegidos que nem
sempre ho de sufragar ante a pretenso subjetiva individual.

As limitaes jurdicas ao exerccio destas pretenses subjetivas

consubstanciam bices efetivao dos direitos fundamentais sociais, so mecanismos jurdicos
capazes de obstar a concretizao material dos direitos sociais. No h de se discutir sua

9
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 11 ed.
rev. So Paulo: Malheiros, 2010.
10
ALEXY, Robert. Teora de La argumentacin jurdica- La teoria del discurso racional como
teoria de la fundamentacin jurdica. Lima: Palestra, 1997.

11
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. Ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010.
12
SARLET, Ingo Wolfgang, TIMM, Luciano Benetti. (org.) Direitos Fundamentais: oramento e
reserva do possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010

415
validade, contudo, as questes subjacentes a sua utilizao impedem o esvaziamento normativo
dos preceptivos constitucionais.

O ncleo essencial arvora-se como importante limite ingerncia Estatal, na

medida em que se dispe a preservar intacto o ncleo garantidor dos direitos fundamentais
conflitantes, evitando, destarte, que a prevalncia de um sob o outro venha, por consequncia,
esvaziar por completo sua normatividade. Alis, o prprio dirigismo constitucional ao se sub-
rogar no modelo substancialista da norma constitucional outorgou ao judicirio
concomitantemente com os demais poderes pblicos o dever de efetivar, materialmente, os
direitos fundamentais. Nesta linha de inteleco, no h de ser compreendida como ilegtima a
atuao judicial que concretiza a pretenso subjetiva embasada nos direitos fundamentais
sociais, posto que o contedo dos direitos fundamentais no precisa ser necessariamente
concretizado por uma lei; eles possuem um contedo que pode ser efetivado, na prpria tradio
13
civilista ocidental, por intermdio do poder judicirio .

Antiquada dogmtica jurdica se espraiou no seio acadmico, imbuda de falsas

premissas tentou ilegitimar o judicirio no controle jurdico da atividade outorgada aos demais
poderes polticos, de tal sorte que seria ilegtima a prestao jurisdicional que assegurasse
efetividade aos direitos sociais, porquanto incursa no mrito administrativo, que, diante da
liberdade de conformao, estaria desobrigada a guarnecer aqueles postulados constitucionais,
ao seu bel prazer caberia densificar os direitos constitucionalmente segurados.

No obstante o reconhecimento existente acerca do princpio federativo da

separao dos poderes, o que poderia ocasionar em obstculo gerncia judicial, deve-se
analisar com parcimnia essa atividade jurisdicional responsvel por concretizar os direitos
fundamentais sociais, o ativismo judicial, como a moderna doutrina constitucional garantista
vem se referindo a esta proatividade judicial, no representa negao ao sistema poltico
vigente, ao revs, intenta, com a remodelao dos iderios deste sistema, assegurar
aplicabilidade carta constitucional, garantindo-lhe efetividade. Assim sendo, quando as aes
dos poderes polticos (legislativo e do executivo) se mostrarem incapazes de garantir o
cumprimento racional dos receptivos preceitos constitucionais, por questes de imperativo
tico-jurdico cabe a interferncia judicial na substanciao dos direitos sociais, a jurisprudncia

13
KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des) caminhos
de um direito constitucional comprado. Porto Alegre: Fabris, 2002.

416
 14
moderna tem se orientado neste sentido . Ademais, dissentir deste entendimento sufragar as
legtimas expectativas dos jurisdicionados, assim como reduzir a letra morta o texto
constitucional, que enquanto normas jurdicas so:

Dotadas de eficcia e veiculadoras de comandos imperativos. Nas hipteses

em que tenham criado direitos subjetivos polticos, individuais, sociais, ou
difusos so elas, como regra, direta e imediatamente exigveis [...] O Poder
judicirio, como consequncia, passa a ter papel ativo e decisivo na
15
concretizao da constituio .

Assim, traadas as linhas mestras acerca da evoluo estrutural das normas

jurdicas concernentes aos direitos fundamentais, avocam-se agora as questes pertinentes a
efetividade das decises judiciais responsveis por concretizar estes direitos sociais no Estado
de Alagoas, no sentido de analisar eventuais discrepncias entre o discurso jurdico pregado e a
prtica vivenciada.

2. (IN) EFETIVIDADE DAS DECISES JUDICIAIS: A PROBLEMTICA DE UM

SISTEMA INEFICIENTE

Baldadas as consideraes estruturais imantes temtica proposta,

imprescindvel , como consectrio lgico para compreenso da problemtica, percorrer a
atividade judicial na prtica, perquirindo-se, ento, como tem sido concretizada a pretenso
subjetiva, ademais do expressivo reconhecimento jurdico quanto essencialidade dos direitos
fundamentais sociais para o ser humano, enquanto elementos intrnsecos a dignidade da pessoa
humana, como vem sendo realmente efetivada. Destarte, no se limita ao pronunciamento
judicial reconhecedor destes direitos, investiga-se a existncia de instrumentos jurdicos capazes
de compelir o Estado, enquanto parte legtima, a curva-se diante da ordem judicial. Nesta linha
de inteleco, destacam-se os mecanismos jurdicos dispostos ao convencimento forado do
devedor, de modo a clarificar como sua recalcitrncia tem sido bice efetividade da deciso
judicial.

14
STF. STA 175 AgR/CE, Tribunal Pleno, Rel. Min Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 17/03/2010
Data de Publicao Dje 30/4/2010; STJ. RMS 32405, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Data
de Publicao: DJ 02/12/2010; TJ/AL. acrdo. 1.1322 /2012. AC 2012.002437-5, 1 cmara cvel, data
de julgamento 30/07/12, Rel. Des. Des. Alcides Gusmo da Silva; TJ/AL acrdo. 6.1259/2012 AC
2012.001512-5, 3 Cmara cvel, data de julgamento 30/07/12. Rel. Des. Eduardo Jos de Andrade;
TJ/AL acrdo.1-1376/2012 AC 2012.001434-3, 1 cmara cvel, data de julgamento 15/08/12. Des. Juiz
Conv. Henrique Gomes de Barros Teixeira. TJ/AL acrdo 1.1975/2012. AC 2012.002465-0, rgo
julgador 1 cmara cvel, data de julgamento 12/12/2012, Rel. Des. Tutms Airan de Albuquerque Melo.
15
BARROSO. Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Os conceitos
fundamentais e a construo de um novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, p. 223, 2010A.

417
 No basta, ento, o reconhecimento judicial do direito pretendido,
indispensvel, para alcanarmos a efetividade das normas constitucionais, que estas aproximem,
ao mximo, o dever -ser normativo do ser real, de tal sorte que se possa, de fato, fornecer ao
postulante a prestao jurdica qualificada pela eficincia, assim, a liberdade de conformao do
legislador, bem como a discricionariedade administrativa comeam a ser combatidas pelo
ativismo judicial garantidor da jurisdio plena, efetiva.

Nesta senda, conquanto haja conscincia jurdica de que os direitos

fundamentais, ento preceptivos constitucionais, necessitam densificar-se por intermdio de
materializaes prticas, a recalcitrncia argumentativa, bem como prtica em submeter-se ao
comando judicial promove uma prestao jurisdicional inqua. verdade, tambm, que a
recente transmudao dos dogmas hermenuticos tem prestado importante papel na efetivao
da norma jurdica constitucional. Os tribunais ptrios, sopesando os argumentos jurdicos
impeditivos concretizao dos direitos fundamentais (reserva do possvel, intromisso
indevida no mrito administrativo pelo judicirio; usurpao de competncia legislativa pelo
judicirio) tem se posicionando, firmemente, no sentido de reconhecer, ante a fundamentalidade
dos direitos postos, exequibilidade imediata a estes direitos.

Isto posto, ao menos uma indagao surgi: como efetivar materializar - o

direito judicialmente reconhecido? Em resposta a esta assertiva, a legislao processual cvel
instrumentaliza o intrprete jurdico, conferindo-lhes mecanismos prprios ao combate da
claudicncia Estatal. O digesto processual muniu o agente pblico com instrumentos
coercitivos, as famigeradas medidas de apoio, inauguradas no artigo 461, 5 do CPC,
consubstanciam-se em ferramentas jurdicas capazes de conferir efetividade s decises
judiciais, que, sem elas, estariam fadadas a voluntariedade do devedor.

A crescente dinamizao destes instrumentos jurdicos tem por objetivo inibir o

Estado de abster-se do cumprimento do decisum, no sentido de salvaguardar a eficincia e
efetividade da jurisdio constitucional. Assim, em havendo o descumprimento da deciso
judicial lcito, em verdade recomendvel, que se utilizem essas medidas coercitivas para
consecuo da ordem judicial.

Obtempere-se, ainda, que o direito processual o instrumento de realizao do

direito material, de modo que certo que ele no um fim em si mesmo, mas sim um meio de
16
persecuo do objetivo final da demanda centrado no bem da vida que se pretende . Deste

16
CMARA. Alexandre Freitas. Lies de direito Processual Civil. v.2. 18 ed. Rio de Janeiro:
Lumem Juris, 2008.

418
modo, o processo ganha instrumentos para realizao do direito material, in casu, as medidas
de coero, que so instrumentos executrios voltados coao do devedor para que este se
curve diante da ordem judicial, razo pela qual sua claudicncia originar uma interveno
jurdica mais robusta, com a eventual constrio de seu patrimnio.

O poder geral de efetivao, disposto no art. 461, 5o do Digesto Processual

Civil, no constitui um rol taxativo, numerus clausus, de meios jurdicos a efetivao, mas sim
um rol exemplificativo, sendo lcito ao intrprete judicial deferir qualquer outra medida que
17
possibilite a tutela especfica concretizadora da norma constitucional no plano prtico .
Jurisprudncia e doutrina assentaram entendimento no sentido de reconhecer juridicamente
legtimo o uso destas medidas coercitivas na efetivao do comando judicial, concretizando-se,
18 19
assim, o direito material, que via reflexa consubstancia a ideia de efetividade normativa
20
Significa, outrossim, a mxima aproximao entre o deve ser e o ser da realidade social .

possvel depreender que estas medidas coercitivas so expedientes

utilizados para compelir o devedor a realizar a prestao devida ou a facilitar atividade
21
jurisdicional satisfativa desempenhada pelos rgos executivos por sub-rogao . Portanto,

17
DIDIER, FREDIE. BRAGA. Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil v.
5. 6 ed. Bahia: Juspodvm, 2011.
18
Neste sentido, sustenta o Ministro do Superior Tribunal de Justia, Mauro Campbell que a [...]
Fixao de multa diria e bloqueio de valores do errio so medidas de apoio inerentes ao procedimento
executivo, cujo objetivo precpuo garantir a obteno mais pronta possvel do bem da vida que se busca
com o provimento judicial. A adequao de imposio de astreintes ou de bloqueio de verbas, bem como
a eventual necessidade de cumulao das duas medidas, depende da aferio da eficcia autnoma (ou
mesmo em conjunto) dos institutos no caso concreto, sendo ambos cabveis, em tese, contra o Poder
Pblico, tudo na forma do art. 461, 4 e 5, do CPC. REsp. 830417 RS 2006/0057565-2, Relator:
Ministro Mauro Campbell Marques, Data de Julgamento: 14/09/2010, T2 - segunda turma, Data de
Publicao: DJe 06/10/2010).
19
Nessa mesma linha, STJ. REsp. 801750 RS 2005/0200733-7, Relator: Ministro Teori Albino Zavascki,
Data de Julgamento: 09/09/2008, T1 - primeira turma, Data de Publicao: DJe 17.09.2008); STJ.
REsp796509 RS 2005/0186976-1, Relator: Ministro Francisco Peanha Martins, Data de Julgamento:
14/02/2006, T2 - segunda turma, Data de Publicao: DJ 24/03/2006 p. 221); TJ/AL: acrdo
6.1328/2012 AC 2012.002770-4, rgo julgador: 3 cmara cvel, data de julgamento 13/08/2012. Rel.
Des. Des. Eduardo Jos de Andrade; TJ/AL acrdo 1.1370/2012, AC 2011.008339-0, rgo julgador 1
cmara cvel, data de julgamento 15/08/2012. Rel. Des. Tutms Airan de Albuquerque Melo.
20
BARROSO. Luiz Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 7 ed. So Paulo: Saraiva.
2010, B.
21
THEODORO JR. Humberto. Curso de direito Processual Civil. v 2. 44 ed. Rio de Janeiro: Forense,
p. 30, 2009.

419
ante a insubordinao do devedor ordem judicial, crvel a utilizao destas medidas
coercitivas a fim de garantir a efetivao da norma jurdica.

Ocorre, contudo, que a efetividade das decises judiciais ao esbarrarem na

recalcitrncia do Estado em observar o comando judicial impedem a prpria fruio dos
direitos fundamentais sociais, pois, para efetiv-los, no se perfaz como suficiente o
reconhecimento judicial apenas no plano terico, imprescindvel sua concretizao no plano
prtico. Desta maneira que o desencadeamento de atos processuais, responsveis por
perenizar o processo, prejudicam a prpria prestao judicial, reconhecida e no cumprida, a
priori, ao final torna-se inqua, porque o elastrio temprico por demasiado prejudicial
efetividade destes direitos. No se pretende com estas ilaes apequenar as teses divergentes a
imediata aplicabilidade dos direitos fundamentais, mormente demandarem uma postura
proativa do judicirio, no. Pretende-se, apenas, promover uma reflexo jurdica enquanto
normas definidoras de direitos fundamentais, portanto, imediatamente aplicveis, devendo, por
isso, serem superados os entraves jurdicos-burocrticos a sua concretizao.

E neste sentido que emerge o judicirio como importante agente na

concretizao dos direitos fundamentais, porquanto ser o instrumento de realizao destes e ao
mesmo tempo a arma democrtica s omisses polticas na efetivao dos direitos sociais. Uma
nova releitura da sua funo constitucional tem sido feita pela jurisprudncia ptria, alinhando-
se, ento, com a melhor exegtica funcional deste poder. De tal sorte que no acabe por
fulminar os direitos fundamentais reconhecidos em decorrncia de entraves jurdicos, que
condicionam a efetivao da norma constitucional ao talante dos demais poderes, que, apesar
de orginalmente legitimados, tentam elidir-se do mnus constitucional na guarida destes
direitos, ombreados pelo vu da liberdade de conformao e discricionariedade administrativa,
terminam por sufragar s legtimas expectativas depositadas pelo povo, razo pela qual se faz
22
imperioso este ativismo judicial concretizador dos direitos sociais .

23
Neste sentido, Olsen , cintando Capelletti, pondera que diante da
constitucionalizao dos direitos humanos, cabe ao poder judicirio garantir a eficcia destas
normas, enquanto normas dirigentes, de aplicabilidade prtica, devem ser respeitadas pelos
demais poderes constitudos, o que para tanto, no h outra alternativa, seno, uma magistratura
atuante, com poderes de intervir nas relaes sociais e determinar condutas, inclusive ao

22
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das Normas Constitucionais e Direitos Sociais. 1 ed.
So Paulo: Malheiros, 2011.
23
OLSEN. Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais Efetividade Frente Reserva do
Possvel. Curitiba: Juru, 2008.

420
Estado, contribuindo na conduo da sociedade, de modo a paut-la segundo valores
constitucionalizados.

CONCLUSO

Assim sendo, possvel depreender que no obstante o reconhecimento

jurdico, calcado em um processo teortico dos direitos fundamentais sociais, permanece uma
zona nebulosa, turva, acerca da verdadeira efetividade dos direitos sociais.

Neste diapaso, apesar de cristalizado o entendimento pertinente

aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais, estampadas na
Constituio, bem como a necessidade de proteger o ncleo essencial destes direitos, tem-se
verificado que entre o discurso jurdico reconhecedor da fundamentalidade dos direitos sociais e
sua efetiva materializao, h um grande vazio que vem sendo preenchido pela atividade
jurisdicional.

As novas diretrizes hermenuticas tem se mostrado eficientes instrumentos

jurdicos na superao de antiquados dogmas obstativos efetivao da tutela jurisdicional, de
maneira que a argumentao jurdica alicerada na impossibilidade do controle jurisdicional do
mrito administrativo, bem assim na intromisso indevida do poder judicirio no legislativo,
vem, a vagarosos passos, sendo modificada, reafirmando, outrossim, a legitimidade do poder
judicirio no controle efetivo destes poderes, com vistas efetivao das normas jurdicas.

Ocorre, contudo, que no bastasse a necessidade de se reafirmar a legitimidade

do judicirio nestas sindicncias jurdico-polticas, a recalcitrncia estatal em curva-se diante da
ordem judicial, lastreou uma nova problemtica centrada na morosidade da justia, que, por via
oblqua, e cada vez mais direta, fulmina a prestao jurdica, que, alijada pelas delongas
processuais, inefetiva. O grande salto que se tem verificado a postura proativa do poder
judicirio, que, identificando o esforo protelatrio do poder pblico na efetivao dos direitos
sociais, avocou para si a responsabilidade pela sua concretizao, em sendo assim, tem-se se
valido de instrumentos processuais, tais com do poder geral de efetivao, conferido aos juzes
lato sensu para materializar o provimento judicial.

Sob essa nova gide, tende-se conferir maior efetividade s decises judiciais
que consubstanciam os direitos fundamentais sociais, a inovao dogmtica que vem se
perfazendo nos tribunais ptrios muito bem vinda ao mundo ftico. Deste modo, em virtude do
que fora discorrido, espera-se que esse ativismo judicial continue firme s investidas jurdicas
tendentes a reduzi-lo inoperncia.

421
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terioEmenta=TODAS&rbCriterioBuscaLivre=TODAS>. Acesso em 27 fev.2013.

423
 EFETIVAO DO DIREITO SOCIAL HABITAO ADEQUADA: UMA
PERSPECTIVA LUZ DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO
*
Vtor de Andrade Monteiro

RESUMO: O presente estudo tem por objetivo identificar como o critrio da eficincia,
desenvolvido pela escola da anlise econmica do direito, encabeada pelo Prof. Richard
Posner, pode contribuir na concretizao do direito social habitao adequada. A noo de
eficincia permite um melhor emprego do errio, contribuindo para um adequado planejamento
de despesas, no sentido de prestigiar gastos sociais mais relevantes. Nesse contexto, considera-
se como eficiente a poltica pblica que viabiliza o acesso habitao adequada, considerados
os critrio fornecidos pela Organizao das Naes Unidas, e ainda respeitadas as
particularidades locais, em especial as peculiaridades econmicas e culturais, desde que essas
variaes no gerem desrespeito dignidade humana

PALAVRAS-CHAVE: Direitos humanos; direito habitao adequada; eficincia

ABSTRACT: The present study aim to indentify how the efficiency criterium, developed by
the Law and Economics doctrine, headed by Professor Richard Posner, can contribute to the
concretion of the right to adequate housing. The idea of efficiency allows a better utilization of
the public budget, contributing to a proper planning of expenses, in order to honor the most
relevant social spending. In this context, it is considered as effective the public policy that
enables access to adequate housing, considering the criteria provided by the United Nations, and
yet respected local particularities, especially the economic and cultural ones, but such changes
do can not generate disrespect for the principle of human dignity.

KEYWORDS: Human rights; right to adequate housing; efficiency.

INTRODUO

Uma das celeumas que mais vem ocupando a comunidade jurdica na atualidade
diz respeito implementao de direitos fundamentais. Esse interesse decorre, em especial, por
conta do notado estgio de retardo no desenvolvimento e implementao de polticas pblicas
voltadas garantia de direitos sociais.

*
Vtor de Andrade Monteiro vitoramonteiro@gmail.com - Mestrando em Direito Pblico pela
Universidade Federal de Alagoas. Especialista em Direito Processual pela Escola da Magistratura de
Alagoas ESMAL/ESAMC. Membro do Laboratrio de Direitos Humanos da Universidade Federal de
Alagoas/UFAL. Trabalho desenvolvido sob a orientao do Prof. Dr. George Sarmento Lins Jnior,
integrante do PROCAD UFPE/UFAL/UFPB - O Judicirio e o Discurso dos Direitos Humanos.

424
 Assume papel de destaque, nessa perspectiva, a questo relativa concretizao
do direito fundamental habitao adequada, que se apresenta como um dos componentes
essenciais do ncleo da dignidade humana.

Um instrumento interessante na busca pela implementao desses direitos

fundamentais fornecido pela doutrina da Anlise Econmica do Direito, encabeada pelo Prof.
Richard Posner, que prope o manejo do critrio da eficincia como um novo instrumento
crtico posto disposio do operador do direito, iluminando as relaes entre meios jurdicos e
1
fins normativos .

nesse contexto que ser conduzido o presente estudo, buscando trazer

discusso concernente implementao do direito fundamental habitao adequada, as luzes
irradiadas pelo movimento de Law and Economics, em especial, por meio do critrio da
eficincia.

Dessa forma, ser inicialmente traado um breve panorama acerca do direito

fundamental habitao adequada, em seguida tratado acerca da escola da Anlise Econmica
do Direito, e, aps, analisar como o critrio da eficincia pode servir nas discusses acerca da
implementao do direito social em exame.

1. O DIREITO FUNDAMENTAL HABITAO ADEQUADA

A humanidade j alcanou o terceiro milnio, repleto de conquistas e avanos

nas mais variadas reas. Entretanto, a existncia digna, com todos os componentes que
constituem seu ncleo essencial, algo substancial e que afasta o homem dos demais animais,
ainda no conseguiu ser suficientemente viabilizado pelo Estado a significativa parcela da
populao. Nesse ponto, contundente a lio de Barroso quando afirma que (a) constatao
inevitvel, desconcertante, que o Brasil chega ps-modernidade sem ter conseguido ser
2
liberal nem moderno .

Com efeito, o princpio da dignidade humana se apresenta como um dos pilares

de sustentao da Estado Democrtico de Direito, verdadeiro ncleo informador de todo o

1
SALAMA, Bruno Meyerhof Salama. De que forma a economia auxilia o profissional e o estudioso
do direito. In Economic Anaysis of Law Review, V. 1, n 1, p. 4-6, Jan-Jun 2010.
2
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva,
2004.

425
 3
ordenamento jurdico, e valor fundamental do constitucionalismo brasileiro .

O seu conceito amplo e constitudo de uma srie de direitos que se

interrelacionam e complementam, de forma que a dignidade da pessoa humana s poder ser
tida como efetivamente observada quando restarem respeitados os seus princpios
4
informadores .

Ensina Comparato que a dignidade da pessoa humana no consiste apenas no

fato de ser ela considerada e tratada como um fim em si, diferentemente das coisas, que servem
de meio para a consecuo de determinado resultado. Para o autor, a dignidade resulta do fato
de que, por meio de sua vontade racional, o ser humano possui existncia autnoma. Firma-se a
5
ideia de que todo homem tem dignidade e no um preo, como as coisas .

Dentro do ncleo essencial que compe a dignidade humana, ocupa papel de

destaque o direito habitao adequada, e sobre ele que nos deteremos no presente trabalho.

A moradia o refgio natural do ser humano, o espao onde o homem

encontra conforto, intimidade e segurana. o lugar da vida, onde conjugam elementos que
propiciam o seu desenvolvimento. Aristteles, em sua famosa obra A Poltica, ressalta a
importncia da habitao e sua influncia na construo da sociedade, sustentando que a
6
variao nas suas condies capaz de alterar diretamente a relao entre os homens . Pontes
de Miranda, por sua vez, destacando a essencialidade da moradia humanidade, afirma que

3
PIOVESAN, Flavia; VIEIRA, Renato Stanziola. Justiciabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos
no Brasil: desafios e perspectivas. Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofia, Poltica y
Humanidades, Sevilla, vol. 8, n 15, abril de 2006. pp. 128-146.
4
Para a Profa. Jussara Jacintho o ncleo essencial da dignidade da pessoa humana composto de
educao, sade, liberdade de crena, alimentao e moradia. (Dignidade Humana - Curitiba: Ed. Juru,
2006).
5
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva,
1999.
6
ARISTOTELES. A Poltica. 2 ed. So Paulo: Edipro, 2009.

426
onde os homens perdem a casa e se juntam sob o mesmo teto, sem poderem pensar, sem aquele
7
mnimo de solitude que os arrancou da animalidade o homem regride .

O direito fundamental habitao possui carter supraestatal, tendo sido

reconhecido inicialmente na Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948. Esse direito
social foi explicitamente garantido tambm na Conveno sobre todas as formas de
discriminao contra mulher em 1979, e na Conveno sobre os direitos da criana em
8
1989 . De forma implcita foi trazido, ainda, na Conveno Internacional sobre todas as
formas de discriminao, em 1968, e no Pacto de So Jos da Costa Rica, em 1969.

Na rbita interna, a Constituio de 1946 j trazia, no pargrafo 1 do art. 15, a

previso de iseno de imposto de consumo os artigos que a lei classificar como mnimo
9
indispensvel habitao. Conquanto a doutrina entenda que esse direito sempre assegurado
de forma implcita nos textos constitucionais, foi apenas por meio da Emenda n 26/2000, que a
Constituio Brasileira possou a trazer expressamente a previso do direito social habitao.

Evidencia-se que, desde os primrdios, a sociedade encontra na habitao um

dos elementos essenciais para a preservao do homem, e, com o evoluir da histria, esta
necessidade passou a ser reconhecida como direito inerente prpria condio humana.
Contudo, lamentavelmente, mesmo com o notvel evoluir da civilizao, persiste um imenso
abismo entre este direito essencial e boa parte da sociedade.

Em relatrio apresentado ao Conselho de Direitos Humanos da ONU, em 2009,

10
constatou-se que existem cerca de um bilho de favelados no mundo . No Brasil, em dados
recentes, 34% da populao, o equivalente a 54 milhes de pessoas moravam em habitaes

7
LINS JNIOR, G. S. . Direito habitao adequada: o desafio da efetividade e o discurso no
Judicirio. In: Artur Stamford da Silva. (Org.). O Judicirio e o discurso dos direitos humanos. Recife:
EdUFPE, 2011.
8
SARMENTO, George. Op. Cit.
9
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentrios Constituio de 1946, 1953, 2 ed.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1953.
10
Relatrio disponvel em
http://raquelrolnik.files.wordpress.com/2009/06/statement_climatechange.pdf, acessado em 04 jan. 2012.
Around one billion people live in precarious and overcrowded housing in slums or informal urban
settlements, many located on sites at risk from flooding or landslides

427
 11
inadequadas, ou seja, 1 em cada 3 brasileiros no possui habitao digna .

Com efeito, o acesso habitao no obtido com o simples fornecimento pelo

12
Estado de quatro paredes e um teto . Para se garantir este direito fundamental, faz-se
necessrio que a habitao seja adequada, e, para tanto, exige-se servios bsicos de
fornecimento de gua, esgoto e energia eltrica de forma suficiente, alm de que o imvel se
13
situe em condies geogrficas seguras . Assim, observa-se a necessidade do preenchimento
de alguns requisitos mnimos para que se considere suficientemente garantido o direito
habitao adequada.

O principal documento a estabelecer critrios de configurao do direito social

habitao adequada consiste no Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, que em seu artigo 11, n 1, prev que:

Os Estados-Signatrios no presente Pacto reconhecem o direito de toda a

pessoa a um nvel de vida adequado para si e para a sua famlia, incluindo
alimentao, vesturio e habitao adequados e a uma melhoria contnua das
suas condies de vida.

O conceito de "adequao" que verdadeiro atributo do direito social

habitao determinado por diversos fatores sociais, econmicos, culturais, climticos,
ecolgicos e outros, que permitem uma maior integrao ao contexto a que se refere, sendo
algumas caractersticas aplicveis a qualquer contexto, como segurana legal de ocupao,
disponibilidade de servios, materiais, equipamentos e infraestrutura, custo acessvel,
habitabilidade, acessibilidade, localizao e adequao cultural, sendo exigido o seu
preenchimento para que possa ser considerado como garantido o direito social
constitucionalmente previsto.

Destarte, dever do Estado garantir populao acesso ao mnimo

14
indispensvel para sua subsistncia .

11
Pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas (IPEA) em 2007. Disponvel em
http://www.abril.com.br/noticias/brasil/brasil-tem-54-milhoes-esgoto-agua-encanada-ou-moradia-
adequada-393178.shtml, acessado em 06 jan. 2012.
12
SARMENTO, George. Op. Cit.
13
Critrios estabelecidos no art. 11 do Comentrio n 04/91 do Comit sobre os Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais da ONU.
14
Cf. KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002.; STRECK, Lnio Luis. La jurisdiccin y las possibilidades

428
 15
Salvador Barber sustenta que a garantia do mnimo existencial exige o
abandono de posturas absolutas, inflexveis, em relao a qualquer objeto concreto que se
formule a respeito da efetivao de direitos sociais, observando-se os graus de cumprimento de
cada um. Mais do que isso, deve-se admitir uma anlise pontual do caso concreto, observando
uma gradualidade e um progresso nas melhorias da oferta de direitos sociais pelo Estado.

O direito social habitao direito fundamental de segunda gerao, e, como

tal, tem como principal caracterstica possuir carter prestacional liberdades positivas, alm de
16
tambm possuir natureza de direito defesa liberdades negativas . Em razo do aspecto
prestacional dos direitos sociais, o cidado pode demandar do Estado aes diretamente
vinculadas distribuio dos recursos existentes, bem como busca e criao de bens essenciais
para sua existncia.

Dessa forma, ganha relevo o aspecto econmico dessas prestaes estatais, uma
17
vez que sua concretizao prescinde de disponibilidade financeira do Estado , e nessa
questo que repousa um dos grandes bices colocados implementao do direito social
habitao adequada.

Em virtude da destacada obrigao positiva desse direito fundamental,

identificam-se dois sujeitos envolvidos nessa atividade: o Estado assumindo o papel de devedor;
e os tutelados, por sua vez, como detentores de direitos subjetivos concretizao de tais
direitos.

Contudo, cedio que as necessidades humanas so infindveis e os recursos

18
disposio do Estado so limitados . Sendo assim, o ponto nodal na discusso acerca da

de concretizacin de los derechos fundamentales-sociales. Artigo disponvel em, acessado em 02 fev.

2010, p. 15; SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit.; SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel,
mnimo existencial e direitos humanos. In. PIRES, Adilson Rodrigues, TRRES, Heleno Taveira
(Orgs.). Princpios de Direito Financeiro e Tributrio. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
15
BARBER, Salvador. Escasez y derechos fundamentales. In: SAUCA, Jos Maria. Problemas
actuales de los derechos fundamentales. Madrid: Universidad Carlos III, 1994.
16
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit. p. 331. No se olvida aqui a lio de Holmes e Sunstein, para quem
tambm os direitos negativos possuem natureza prestacional.
17
SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possvel, mnimo
existencial e direito sade. In Direitos Fundamentais, oramento e reserva do possvel. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010
18
SCAFF, Fernando Facury. Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. In. PIRES,
Adilson Rodrigues, TRRES, Heleno Taveira (Orgs.). Princpios de Direito Financeiro e Tributrio. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006. p. 84.

429
implementao desses direitos como proceder diante deste conflito.
19
Ensina Scaff que dada a natureza prestacional dos direitos fundamentais
sociais, preciso que sejam empregados no todos os recursos do Estado, haja vista a bvia
necessidade de alocao de recursos em outras reas, mas que sejam reservados recursos
pblicos bastante e suficientes a garantir o exerccio das liberdades reais do indivduo.

Por outro lado, imperioso destacar que a alocao de recursos financeiros no

nico meio de se garantir a implementao de direitos sociais, uma vez que o Estado dispe de
todo um cabedal diverso de meios de viabilizar o acesso a estes direitos, como por exemplo por
meio da atividade regulatria, subsdios dentre outros.

Dessa feita, diante da insupervel escassez de recursos, mostra-se vital o uso

eficiente daqueles disponveis pelos Estado, de forma a se permitir obter o mximo de
efetivao do direito social com o mnimo possvel de custos, em prol de um acesso habitao
universal.

2. ASPECTOS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO

H muito se discute a questo da autossuficincia do estudo jurdico como

forma de se alcanar os ideais de justia social. Encontrava-se certa resistncia na interao do
direito com a economia, em razo das peculiaridades que cercavam essas cincias, em especial
por conta da notada diferena existente entre suas metodologias.

O Direito exclusivamente verbal, marcadamente hermenutico e aspira

justia; a Economia, alm de verbal, tambm matemtica e eminentemente emprica, e almeja
20
ser cientfica. A crtica econmica se d pelo custo; e a jurdica se foca na legalidade . Outra
diferena observada pelo pensador alemo Max Weber, para quem o direito seria informado
por uma tica de responsabilidade enquanto a economia por uma tica de convico.

Essas particularidades cientficas formaram arestas que, por muito tempo,

dificultou a aproximao dessas disciplinas.

Contudo com o evoluir das discusses concernentes ao tema, passou a ganhar

corpo no meio acadmico o entendimento de que a concretizao da justia no seria a nica
condio para existncia de uma comunidade vivel. Em lio clssica, John Rawls propagou

19
Ibidem.
20
SALAMA, Bruno Meyerhof Salama. O que direito e economia? Disponvel em
http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/ Acessado em: 15 set. 2012.

430
que, afora este requisito, h outros problemas sociais fundamentais, em especial os de
21
coordenao, eficincia e estabilidade .

22 23
Pode-se atribuir s obras de Guido Calabresi e Ronald Coase o marco
inicial do movimento moderno da Anlise Econmica do Direito, que se apresentou como um
ponto de encontro entre esses campos epistmicos, a princpio, to distantes.

O pensamento marxista j pregava a tese de que o direito se posicionaria em

situao de subordinao ante a economia, que, por sua vez, moldaria os comportamentos e
idiossincrasias sociais. Nessa viso, o direito consistiria em mero reflexo das movimentaes
econmicas observadas na sociedade, e seria por elas coordenado.

Existem vrias correntes filosficas dentro do movimento de Anlise

Econmica do Direito, sendo impreciso trazer um conceito nico para esta escola de
pensamento. Contudo, correndo o risco resultante de exerccio de generalizao, pode-se
afirmar que este movimento prega a utilizao de conceitos, construes tericas e instrumental
analtico e emprico da economia, em especial no campo da microeconomia e da economia de
bem estar, na compreenso, aplicao e interpretao da cincia jurdica, auxiliando a
racionalizar a tomada de decises jurdicas.

Este movimento cientfico teve como um de seus maiores expoentes o professor

da Universidade de Chicago, e posteriormente juiz, Richard Posner, que trazendo os elementos
metodolgicos essenciais da comunho entre o direito e a economia, alcanou posio de
24
destaque na comunidade jurdica mundial .

Os estudos desenvolvidos pela doutrina da Anlise Econmica do Direito

trouxeram para a esfera jurdica algumas discusses de natureza notadamente econmicas,
formando as seguintes premissas fundamentais: a) existe maximizao racional das
necessidades humanas; b) os indivduos obedecem a incentivos de preos para conseguir

21
RAWLS, John. Uma teoria de justia. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 7.
22
CALABRESI, Guido. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale Law
Journal,1961.
23
COASE, Ronald H. The problem of social cost. Journal of law and economics, n. 3, 1960, p. 144.
24
Informa Salama que, segunda estatsticas, as decises e livros de POSNER so os mais citados no
meio jurdico americano (SALAMA, Bruno. Direito, Justia e Eficincia: A perspectiva de Richard
Posner, disponvel em http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/30) Acessado em : 10 nov.
2012.

431
balizar o seu comportamento racional; e c) regras legais podem ser avaliadas com base na
eficincia de sua aplicao, com a consequente mxima de que prescries normativas devem
25
promover a eficincia do sistema social .

Em razo do foco epistemolgico do presente estudo, analisaremos apenas a

primeira e a terceira premissas.

A primeira premissa traduz a ideia de que os agentes econmicos devem fundar

suas escolhas na anlise racional entre a finalidade buscada com a poltica pblica e os
resultados que dela podem ser extrados.

Dessa feita, ao se deparar com a implementao de determinada poltica

pblica, o agente estatal dever examinar se os dispndios envolvidos (tempo, recurso humanos
e financeiros etc.) se sobrepem s vantagens geradas.

A terceira premissa repousa na tese de maximizao de riquezas, defendida

por Posner por meio de diversos artigos publicados na dcada de setenta e posteriormente
26
consolidados na obra The Economics of Justice .

Desenvolvendo uma teoria de justia eficientista, o jurista norte-americano

defendeu a tese de que o critrio para avaliar se os atos e instituies jurdico-polticas, inclusive
regras individuais, so justas e adequadas estaria vinculado ideia de capacidade de promoo
de maximizao de riqueza da sociedade. A expresso maximizao de riquezas, aqui, se
apresenta como sinnimo de eficincia, que, por sua vez, corresponde a ausncia de desperdcio.

O pensamento de Posner, nesse particular, pode ser resumido na seguinte

proposio: se os atos, regras e interpretaes jurdicas propiciam a maximizao da riqueza da
sociedade, sero eles justos; caso contrrio sero injustos.

27
Para os seguidores dessa teoria fundacional , haveria uma confluncia entre
os conceitos de justia e eficincia, passando a considerar-se esta como o prprio fim do direito.

25
PINHEIRO, Armando Castelar. SADDI, Jairo. Curso de Law and Economics. Rio de Janeiro: Ed.
Campus, 2005.
26
POSNER, Richard. The Economics of Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983
27
Utiliza-se a expresso empregado por Bruno Salama (op. Cit., p. 11) para classificar a tese da
maximizao da riqueza como fundao tica para o Direito. Explica o autor que A idia central desta
hiptese fundacional a de que as instituies jurdicopolticas (inclusive as regras jurdicas
individualmente tomadas) devam ser avaliadas em funo do paradigma de maximizao da riqueza.

432
Assim, toda a ao do Estado que gerasse desperdcio ou caracterizasse uso ineficiente de
recursos seria considerada injusta.

Esta tese desenvolvida por Posner promoveu estrondo na comunidade jurdica

americana, sendo alvo de severas crticas por propor a maximizao da riqueza como
fundao tica do direito.

Dentre as crticas mais contundentes lanadas contra esta tese, destaca-se

clebre artigo de Ronald Dworkin, entitulado Is wealth a Value? (em traduo livre, A Riqueza
um Valor?), por meio do qual o autor ps em cheque a posio da maximizao da riqueza
como norte tico do Direito ao argumento de que, riqueza no consistiria em componente de
28
valor social, o que seria um imperativo da justia .

Diante das crticas levantadas contra sua tese fundacionista, muitas delas
apontando as reais deficincias, Posner reviu seu posicionamento, vindo, posteriormente, a
abandonar completamente a viso de que a maximizao da riqueza corresponderia a
sinnimo de justia.

Nesse trilhar de ideias, o jurista reavaliou o conceito de eficincia no campo

jurdico, descartando a noo de que somente ela seria suficiente para a soluo de conflitos de
direito, e de que se posicionaria acima dos demais valores da sociedade. Com isso, Posner
passou a tratar da questo da maximizao da riqueza em um mbito mais amplo, inserindo-o
29
no contexto do pragmatismo jurdico .

O pensamento pragmtico prope que a anlise e a reflexo filosfica convirjam

para situaes concretas, contingenciais, observveis empiricamente no cotidiano. Nesse
30
contexto, afasta-se da metafsica, dirigindo o pensamento para um propsito . Assim, nessa

28
DWORKIN, Ronald. Is Wealth a Value? The Journal of Legal Studies, Vol. 9, No. 2, 1980. Outras
cidas crticas desferidas contra essa tese : COLEMAN, Jules. The Normative Basis of Economic
Analysis: A Critical Review of Richard Posners The Economics of Justice. Stanford Law Review,
v. 34, n. 5, 1982, pp. 1105-1131; ; KRONMAN, Anthony T. Wealth Maximization as a Normative
Pricnciple. The Journal of Legal Studies, v.9, n.2, 1980, pp. 227-242; e MICHELMAN, Frank I. A
Comment on Some Uses and Abuses of Economics in Law. The University of Chicago Law Review,
v. 46, n.2, 1979, pp. 307-315.
29
SALAMA, Bruno Meyerhof. Direito Justia e eficincia: A perspectiva de Richard Posner.
Disponvel em http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/, Acessado em: 20 set. 2012.
30
GODOY, Arnaldo. Direito e economia: introduo ao movimento law and economics. Disponvel
em www.planalto.gov.br/ccivil_03/rev_73/artigos/ArnaldoGodoy_rev73.htm. Acessado em: 21 set.
2012.

433
perspectiva, o Direito passa a ser visto como instrumento para o alcance de determinado fim.

Posner rechaa a noo de que o Direito encontra suas bases em princpios

imanentes e que seria colocado em prtica por meio de manipulao lgica. Defende, o autor,
que alm da finalidade almejada, as situaes humanas devem ser examinadas considerando-se
tambm as consequncias resultantes de determinada interpretao.

Prope o jurista que ao desempenhar sua atividade interpretativa e integrativa o

juiz deve voltar-se ao caso concreto, avaliando as potenciais consequncias que decorrem das
possveis interpretaes, e encontrar, dentre elas, a que propicie a maior vantagem com o menor
dispndio de recursos pelo Estado.

Somada a tudo isso, a viso pragmtica postula ainda que, ao lado da noo de
eficincia, convivam o respeito aos valores democrticos, aos direitos fundamentais, separao
dos poderes, dentre outros tantos.

Percebe-se, que, na atualidade, o foco da escola da Anlise Econmica do

Direito mudou, no se tratando mais de querer igualar a noo de eficincia ao conceito de
justia, mas de como a justia pode se beneficiar do ideal de eficincia pragmaticamente
considerado.

Sedimentando o conceito de eficincia, pode-se defini-la como:

(...)aptido para obter o mximo ou melhor resultado ou rendimento, com a

menor perda ou o menor dispndio de esforos; associa-se noo de
31
rendimento, de produtividade; de adequao funo.

As lies fornecidas pela doutrina da Anlise Econmica do Direito, em

especial o critrio de eficincia permitem um melhor emprego do errio, contribuindo para um
adequado planejamento de despesas, no sentido de prestigiar gastos sociais mais relevantes,
principalmente considerando um contexto econmico de escassez, onde nem todas as
32
necessidades bsicas humanas podem ser contempladas pelo Estado, como o caso do Brasil .

Nesse mister, preciosa a lio de Edmund Burke quando afirma que A

economia uma virtude distributiva e consiste no em poupar mas em escolher.

31
ZYLBERSZTAJN Dcio; SZTAJN, Rachel (Orgs.) Direito & Economia. Anlise Econmica do
Direito e das Organizaes. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 83.
32
TIMM, Luciano Bennetti. Qual a maneira mais eficiente de prover direitos fundamentais: uma
perspectiva de direito e economia. In SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benneti. Direitos
Fundamentais, oramento e reserva do possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p

434
 Dessa forma, observa-se que a anlise econmica serve como mais uma
ferramenta posta a iluminar os caminhos do operador jurdico para que realize a escolha
adequada no sentido de promover a justia distributiva.

3. A INFLUNCIA DO CONCEITO DE EFICINCIA NA IMPLEMENTAO DO

DIREITO SOCIAL HABITAO ADEQUADA

Demonstrou-se no primeiro tpico deste trabalho a relevncia e essencialidade

do direito habitao adequada para a sociedade, de forma que, nesse momento, passar-se- a
analisar como a doutrina da Anlise Econmica do Direito, estudada no segundo ponto deste
artigo, pode favorecer a implementao desse direito.

Diante do atual panorama de dficit habitacional expressivo e insuficincia das

polticas pblicas adotadas, ganha relevo a discusso acerca do papel do Estado, em todas suas
funes (executiva, legislativa e judiciria e, em especial das duas primeiras), na
implementao do direito fundamental habitao adequada.

A concretizao desse direito social, em regra, se d por meio de polticas

pblicas desenvolvidas tanto pelo poder legislativo, como pelo executivo, e que devem ser
implementadas por este.

Em razo do seu carter eminentemente prestacional, verificada a inrcia do

Estado na sua prestao, ou sendo ele prestado de forma insatisfatria, possvel que o tutelado
demande, junto ao poder judicirio, a garantia desse direito habitao adequada. justamente
nesse ponto que reside uma das grandes celeumas jurdicas da atualidade: o conflito entre
necessidades humanas e restries oramentrias do Estado.

Analisar a questo da implementao de polticas pblicas voltadas garantia

de direitos sociais sob os auspcios da cincia econmica no se apresenta como tarefa fcil.
que a escolha de qual a poltica pblica pblica deve ser adotada, como ela ser adotada e
quando ela ser adotada pressupe a existncia de uma deciso de natureza poltica da
Administrao, que, por vezes, no orienta suas aes com base em planejamento adequado e
eficiente, de forma a permitir que tais polticas atinjam o maior nmero de pessoas com o
mnimo de recursos possveis.

Este embate bem resumido nas conhecidas palavras de Thomas Sowell, que
afirmou que A primeira lei da economia a escassez. A primeira lei da poltica ignorar a
primeira lei da economia.

Por muitas vezes, o que se observa que o Estado gasta em demasia,

aparentando olvidar-se da finitude de seus recursos, e, lamentavelmente, gasta mal. Dessa

435
forma, quando se v demandado judicialmente para viabilizar o acesso de determinado direito
fundamental, busca se eximir desse dever sob alegao no dispor de meios para tanto.

Essa questo suscita discusses das mais diversas ordens, desde aspectos
relativos separao dos poderes, a outras envolvendo a vinculao oramentria. Contudo, em
face das limitaes de extenso naturais a um artigo acadmico, e, longe de tentar exaurir a
temtica envolvendo a matria, este trabalho se dedica apenas a analisar alguns aspectos da
aplicao do conceito de eficincia, trazido da doutrina da Anlise Econmica do Direito, na
efetivao do direito social moradia.

Como j foi visto, a economia norteia o direito no sentido de que, diante das
infindveis formas de desenvolvimento de polticas pblicas habitacionais, seja eleita aquela
que for mais eficiente, ou seja, aquela que possa suprir o maior nmero de necessidade sociais
com os recursos disponveis.

Nessa tica, deve ser entendida como atingida a necessidade social em exame,
33
quando for viabilizado ao cidado o acesso habitao adequada .

Diante dessa constatao, deve-se questionar: Se for proporcionado mais do que

se exige para a configurao de habitao adequada, o direito constitucional habitao
adequada ter sido garantido? A resposta invariavelmente ser SIM, j que este
extrapolamento na contemplao de requisitos s torna melhor e mais confortvel a vida do seu
habitante. Contudo, no se estar diante de uma poltica pblica eficiente. que, a medida em
que se proporciona uma habitao com mais benefcios do que se exige para consider-la
adequada, ser reduzido o nmero de pessoas atendidas por essa poltica pblica, justamente por
conta das limitaes dos recursos oramentrios. Assim, considerada a limitao de recursos
para estender a todos os necessitados os benefcios acima do bsico, ser bastante o atendimento
das condies mnimas exigidas, para que o direito habitao seja garantido.

Um exemplo que ilustra bem essa questo descrito pelo Instituto Observatrio
34
das Metrpoles que identificou como o segundo maior problema da primeira fase do
Programa Minha Casa, Minha Vida o erro na tipologia e na tecnologia empregadas nos
empreendimentos. Verificou-se que as plantas no so convencionais e pouco adaptveis
populao de baixa renda. Nessa situao, o Governo oferece subsdios para que as famlias

33
Utiliza-se neste trabalho o conceito de habitao adequada estabelecido no art. 11 do Comentrio n
04/91 do Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais da ONU, j tratado no captulo 1.
34
Informao disponvel em: http://www.observatoriodasmetropoles.net/, Acessado em: 12 dez. 2012.

436
paguem um valor baixo de parcela, mas concebem um projeto caro e sofisticado, gerando um
alto custo de manuteno, e, por consequncia, uma taxa condominial incompatvel com a
realidade de muitos beneficirios.

Em sentido inverso, importante compreender que no basta ao Estado destacar

determinada rea pblica e l construir quatro paredes e um teto para se dizer que esse direito
foi atendido. Isto porque, essa ao do Estado tambm ineficiente, j que, mesmo que haja um
maior nmero de pessoas aparentemente atendidas, nenhuma delas ter respeitado seu direito
constitucional, j que este s garantido quando a habitao viabilizada permite uma existncia
35
digna . Dessa forma, o Estado dispende elevados gastos com uma poltica pblica que no
atende a necessidade de ningum.

36
A professora Raquel Rolnik , Relatora Especial da ONU sobre o Direito
Moradia Adequada, faz um alerta quanto desenvolvimento de polticas pblicas mal planejadas
que geram, a longo prazo, trgicos resultados, e que podem vir a ocorrer no Brasil, caso no
sejam observados os requisitos mnimos para uma habitao adequada.

Diante desses argumentos, pode-se concluir que, em um Estado que no dispe

de recursos para garantir a totalidade dos direitos e necessidades humanas, toda poltica pblica
habitacional que permitir o acesso a habitao acima ou abaixo do que se tem como
indispensvel configurao de habitao adequada.

Outrossim, entende-se que, na delimitao desse conceito de adequao devem

ser admitidas pequenas variaes, de forma a respeitar as situaes particulares de cada caso
concreto, em especial as condies econmicas e culturais de cada regio. O que se busca deixar
claro que essas variaes no podem ser tamanhas a ponto de inviabilizar uma existncia
digna ou de gerar uma vantagem superior ao necessrio configurao da habitao adequada.

CONCLUSO

Diante de todo o exposto, observa-se que a concretizao do direito social

moradia digna imperativo em um estado de direito fundado na dignidade humana, vez que se
encontra dentre seus princpios formadores.

35
Reitero a advertncia anteriormente feita de que cedio que o fornecimento de casas no o nico
meio de adimplemento deste direito, podendo existir diversas outras formas de viabilizao, que, a fim de
manter o foco do presente estudo, no sero aqui tratadas.
36
ROLNIK, Raquel. Eu sou voc amanh: a experincia chilena e o Minha Casa, Minha Vida.
Disponvel em http://www.raquelrolnik.wordpress.com/2012/05/10/eu-sou-voce-amanha-a-experiencia-
chilena-e-o-minha-casa-minha-vida/ Acesso em 15 dez. 2012.

437
 Nesse contexto, o critrio da eficincia, trabalhado pela doutrina da anlise
econmica do direito, serve como uma ferramenta adicional na escolha do Estado acerca da
forma como as polticas pblicas devem ser desenvolvidas, permitindo um melhor
planejamento, e por consequncia aplicao dos recursos disponveis.

Assim, considerando a limitao do Estado para garantir a totalidade dos

direitos e necessidades humanas, a poltica pblica habitacional, para respeitar a ideia de
eficincia deve buscar atender aos requisitos exigidos para que uma habitao seja considerada
adequada, de forma a permitir uma maior abrangncia dessas medidas, e, por consequncia,
uma evoluo gradual da qualidade .

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439
 EFETIVIDIDADE DO DIREITO EDUCAO NA CIDADE DE MACEI:
UMA PESQUISA SOCIO-JURDICA SOBRE AS ESCOLAS PBLICAS
ESTADUAIS

Juliana Villar de Albuqerque Arajo; Karla Dacielly Alves Caldas; Lara Nogueira
Romariz Medeiros; Luana Salgueiro Mastrianni Lima; Mariana Lopes da Matta;
Mariana Pereira da Silva; Paula Rocha Castanheira; Thayn Dantas de Omena;
*
Vtor Reis de Arajo Carvalho

RESUMO: O direito educao est consagrado na Constituio Federal e em diversos

tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Existe descrena generalizada em relao sua
efetivao pelo Estado, uma vez que a omisso administrativa no cumprimento das prestaes
positivas constitucionalizadas evidente em todas as esferas do sistema pblico educacional. O
descaso se traduz nos pssimos ndices da qualidade da educao pblica ofertada, sobretudo a
pessoas de baixa renda. Este artigo investigou as causas e as consequncias do modelo
educacional adotado no sistema pblico de ensino, a partir de dados colhidos em pesquisa scio-
jurdica realizada em escolas estaduais localizadas na cidade de Macei. Objetivou tambm
apontar possveis solues a serem adotadas pela administrao pblica para melhorar a
qualidade do ensino, na dimenso pedaggica, bem como no que toca infraestrutura das
escolas. produto do projeto de extenso Promotores da Educao, desenvolvido pelo
Laboratrio de Direitos Humanos da Universidade Federal de Alagoas. Analisou os principais
problemas que impedem ou dificultam a aplicao do direito fundamental educao, a
exemplo das operaes policiais que investigaram o desvio de recursos pblicos destinados s
escolas, as reformas deficientes dos prdios onde funcionam os colgios, as condies sanitrias
dos espaos onde se desenvolvem as atividades educacionais e a falta de materiais didticos a
serem utilizados pelos alunos.

PALAVRAS-CHAVE: Educao Pblica; Direito Fundamental; Efetivao.

ABSTRACT: The right to education is enshrined in the Federal Constitution and various
international treaties ratified by Brazil. There is widespread disbelief in relation to its
implementation by the state, since the administrative omission in the fulfillment of the

*
Graduandos da Faculdade de Direito de Alagoas UFAL e integrantes do grupo de extenso
Promotores da Educao. E-mails: promotoresdaeducacao@groups.live.com (grupo);
jualbuquerque_@hotmail.com; karlacaldas_@hotmail.com; luana_mastrianni2@hotmail.com;
laranogueira1@hotmail.com; marilm@hotmail.com; maripereira_26@hotmail.com;
paulacastanheira_@hotmail.com; thayomena@hotmail.com; vitorracarvalho@hotmail.com.

440
constitutionalised positive supplies is evident in all spheres of the public education system. The
neglect is reflected in the abysmal levels of the quality of the education offered by the state,
especially to low-income people. This article investigated the causes and consequences of the
educational model adopted in the public school system, from data collected in socio-legal
research performed in state schools located in the city of Macei. It also aimed to identify
possible solutions to be adopted by the government to improve the quality of education, in the
pedagogical dimension, and also the improvement at the schools infrastructure. It is the product
of the extension project "Promotores da Educao developed by the Laboratory of Human
Rights at the Federal University of Alagoas. It analysed the main problems that hamper or
hinder the enforcement of the fundamental right to education, such as the police operations that
investigated the misuse of public resources intended to be used at schools, deficient reforms of
the buildings where the schools take place, the health conditions of the spaces where
educational activities are developed and the lack of teaching materials for students using.

KEY WORDS: Public Education; Fundamental Right; Effectuation.

INTRODUO

Em 2012, Alagoas foi o Estado com o pior desempenho na avaliao do IDEB

(ndice de Desenvolvimento Educacional Brasileiro). A pesquisa sobre educao realizada pela
consultoria Economist Intelligence Unit (EIU) - que analisou a qualidade dos professores, os
indicadores de alfabetizao e o desempenho escolar no ensino fundamental colocou o Brasil
1
no penltimo lugar no ranking de 40 pases analisados .

Alagoas, por sua vez, apresentou no ano de 2011, em todos os nveis do ensino
pblico estadual, o pior IDEB do pas, sendo o ndice de desenvolvimento educacional de 3,4 do
2
1 ao 5 ano; de 2,5 do 6 ao 9 ano e de 2,6 no ensino mdio , todos em uma escala de 0 a 10.
Segundo o IBGE, o Estado ainda ostenta a maior taxa de analfabetismo do pas: o ndice de
analfabetismo na populao com at 10 anos de idade chega a 17,8%. Alm disso, Alagoas

1
BBC BRASIL. Brasil fica em penltimo lugar em ranking global de qualidade de educao.
Disponvel em:
<http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2012/11/121127_educacao_ranking_eiu_jp.shtml>. Acesso
em: 21/02/2012.
2
INEP. IDEB. Disponvel em: <http://ideb.inep.gov.br/resultado/home.seam?cid=15924>. Acesso em:
21/02/2012.

441
atingiu o maior ndice de evaso escolar do ensino mdio entre todas as escolas pblicas do
3
Brasil (21% de evaso).

Diante desse cenrio, o grupo de extenso Promotores da Educao, da

Universidade Federal de Alagoas, investigou e props solues que pudessem contribuir para
aumentar a efetividade do direito educao.

Desde 2012, o grupo tem realizado pesquisas de campo em um universo

epistemolgico composto por 13 escolas estaduais em Macei, entrevistando alunos do ensino
fundamental e mdio, professores e funcionrios. As pesquisas foram realizadas por meio de
questionrios, debates, contato pessoal e entrevistas que levaram constatao de que as
deficincias encontradas causam grande desmotivao aos atores envolvidos no sistema de
educao pblica.

Alm disso, o grupo desenvolveu pesquisa de doutrina, jurisprudncia e

legislao. Identificou e cadastrou os principais problemas detectados nas escolas visitadas, com
o objetivo de avaliar a intensidade das violaes ao direito educao na cidade de Macei.

O presente artigo apresentar um breve resumo acerca do direito educao na

ordem supraestatal e nacional, bem como trabalhar as polticas pblicas de educao em
Macei. Tambm sero abordadas as medidas tomadas para combater os desvios de finalidade e
de recursos dos rgos pblicos ligados a este direito.

1. DIREITO EDUCAO NA ORDEM SUPRAESTATAL E NACIONAL

Ante seu carter fundamental, o direito educao no Brasil previsto como

um direito de natureza social pelo artigo 6, e disciplinado de forma detalhada nos artigos 205 a
214 da Constituio Federal de 1988 impe ao Estado uma atuao positiva, seja criando
condies normativas para o exerccio desse direito, seja estabelecendo condies reais para sua
efetivao.

4
Na concretizao do direito educacional, necessrio o aparelhamento do
Estado para fornecer a todos, gradualmente, os servios educacionais mnimos. Dessa forma,
verifica-se que s possvel efetivar o direito educao mediante planejamento e

3
Secretaria de Estado do Esporte e da Educao de Alagoas. Disponvel em:
<http://www.educacao.al.gov.br/comunicacao/sala-de-
imprensa/clipping/2011/Julho/Clipping_Impresso_ASCOM%20-%2011-07-
2011.doc/view?searchterm=evas%C3%A3o%20escolar>. Acesso em: 21/12/2012.
4
DUARTE, Clarice Seixas. Educ. Soc., Campinas, vol. 28, n. 100 - Especial, p. 710, out. 2007.

442
implementao de polticas pblicas, realizadas atravs de processos que se sucedem no tempo.
Portanto, no tocante concretizao deste direito, torna-se inescusvel a omisso do poder
pblico, que deve adotar medidas tcnicas, legislativas e financeiras, maximizando seus
recursos disponveis para satisfao deste direito fundamental.

1.1. Tratados internacionais

O direito educao concebido como direito humano de grande importncia

para o Estado Democrtico de Direito. A Constituio Federal no 3 do art. 5 destaca a
importncia de tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
recepcionados pelo Brasil, sendo, assim, equiparados s emendas constitucionais.

Alm da previso constitucional, existe uma diversidade de documentos

jurdicos que contm dispositivos relevantes a respeito do direito educao, dentre os quais
merece destaque a Carta da ONU (1945), a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948)
e o Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966), ratificado pelo
Brasil em 1991. Neste documento, a educao no se limita apenas ao ensino bsico, inclui
5
tambm o ensino superior. O Pacto dispe expressamente em seu art. 13 : a educao de nvel
superior dever igualmente tornar-se acessvel a todos, com base na capacidade de cada um, por
todos os meios apropriados e, principalmente, pela implementao progressiva do ensino
gratuito.

A Carta da ONU prev entre seus objetivos a promoo dos direitos humanos
(art. 1). Ela o fundamento do sistema de responsabilidade internacional extraconvencional, o
qual atualmente, centraliza-se na atuao dos relatores especiais da ONU sobre a educao. Por
sua vez, a Declarao Universal dos Direitos Humanos trata do direito educao em diversos
6
dispositivos, com destaque para o artigo XXVI que prev:

Artigo XXVI:
1. Toda pessoa tem direito instruo. A instruo ser gratuita, pelo menos
nos graus elementares e fundamentais. A instruo elementar ser
obrigatria. A instruo tcnico-profissional ser acessvel a todos, bem
como a instruo superior, esta baseada no mrito.

5
JOAQUIM, Nelson. O Direito educao no ordenamento jurdico argentino e brasileiro.
Disponvel em: <http://www.advogado.adv.br/artigos/2005/nelsonjoaquim/odireitoaeducacao.htm>.
Acesso em: 17/02/2013.
6
MORETTI, Denise Martins. A responsabilidade internacional do Estado Brasileiro por violaes do
direito educao a partir do sistema global de proteo aos direitos humanos. Revista Digital de Direito
Pblico da FDRP/USP, vol.1, n.1, 2012. Disponvel em:
<143.107.157.117/ojs/index.php/RDDP/article/download/44/27>. Acesso em: 27/02/2013.

443
 2. A instruo ser orientada no sentido do pleno desenvolvimento da
personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos
e pelas liberdades fundamentais. A instruo promover a compreenso, a
tolerncia e a amizade entre todas as naes e grupos raciais ou religiosos, e
coadjuvar as atividades das Naes Unidas em prol da manuteno da paz.
3. Os pais tm prioridade de direito na escolha do gnero de instruo que
ser ministrada a seus filhos.

1.2. Constituio Brasileira

A presena da educao nas constituies brasileiras evoluiu na medida em que

aumentou seu grau de importncia ao longo da histria. Nas primeiras constituies (1824 e
1891) poucas eram as referncias, a partir dos textos posteriores (1934, 1937, 1946, 1967 e
1988) cresceu significativamente a presena de artigos relacionados ao tema.

Avanos relevantes no tratamento normativo da matria s foram possveis

com a Constituio de 1988, a partir da fixao de recursos oramentrios para o
desenvolvimento e manuteno da educao e tambm pelo estabelecimento de princpios
norteadores das atividades dos entes federados a respeito do desenvolvimento dos respectivos
sistemas educacionais.

Alm do princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1, III, e dos

objetivos do Estado brasileiro, art. 3, existem princpios especificamente voltados educao,
dispostos do art. 206 ao art. 209. Dentre os quais, destacamos: a gratuidade do ensino pblico
em estabelecimentos oficiais; a gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei; garantia
de padro de qualidade; a liberdade para aprender, ensinar e divulgar o pensamento, a arte e o
saber; a obedincia aos princpios da igualdade de condies para acesso e permanncia na
escola; entre outros.

A Constituio em seu artigo 208 estabelece garantias constitucionais do direito

educao, indicando ser dever do Estado: ensino fundamental obrigatrio e gratuito;
progressiva universalizao do ensino mdio gratuito; atendimento especial aos portadores de
deficincia etc. Essas garantias e princpios exigem a prestao positiva do Estado para que o
direito educao possa se efetivar.

No que diz respeito ao desenvolvimento e manuteno da educao, o art. 212

da Constituio fixa os percentuais a serem aplicados pela Unio (18%) e pelos Estados,
Distrito Federal e municpios (25%).

1.3. Legislao brasileira

A legislao brasileira possui inmeros instrumentos normativos, como leis e

decretos, que tratam, ademais dos dispositivos da Constituio Federal, da educao. Dentre

444
eles, merecem destaque a Lei n. 9.394/96 - Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional- e a
Lei n. 10.172/01, que aprovou o Plano Nacional de Educao PNE.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (LDB), Lei n. 9.394 de

7
20/12/1996, acerca dos recursos financeiros estabelece no caput do art. 69 o seguinte :

Art. 69. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os estados,

o Distrito Federal e os Municpios, vinte e cinco por cento, ou o que consta
nas respectivas Constituies ou Leis Orgnicas, da receita resultante de
impostos, compreendidas as transferncias constitucionais, na manuteno e
desenvolvimento do ensino pblico.

A Lei n. 10.172, de 9/1/2001, aprovou o Plano Nacional de Educao, com 10

anos de vigncia e fora de lei, que oferece estabilidade s iniciativas do governo na rea da
8
educao . Cabe Unio (arts. 9 e 87 da LDB), obrigatoriamente, elaborar o PNE, junto aos
Estados, Municpios e ao Distrito Federal.

O PNE deve propor o estabelecimento de meta de aplicao de recursos

pblicos em educao como proporo do produto interno bruto - inciso VI do art. 214 da CF.
Atualmente, so gastos 5% do PIB em despesas pblicas na rea da educao. Em 16 de
outubro de 2012, a Cmara dos Deputados aprovou o projeto de lei que cria o Plano Nacional da
Educao, que prev o investimento de 10% do PIB na rea da educao; no entanto, aguarda-
se, ainda, a anlise do projeto pelo Senado Federal.

1.4. Constituio do Estado De Alagoas

9
So nos arts. 198 a 204 da Constituio do Estado de Alagoas que se
encontram as disposies acerca da educao, seus princpios, objetivos e previso do Plano
Estadual de Educao, entre outras.

O art. 198 prev que o dever do Estado e dos Municpios para a efetividade do
direito educao est baseado nos seguintes princpios: aplicao de pelo menos 25% da
receita proveniente dos impostos na manuteno e no desenvolvimento do ensino pblico;
manuteno do ensino fundamental obrigatrio e gratuito; atendimento educacional especial

7
Cmara dos Deputados. Legislao Brasileira sobre Educao. Disponvel em:
<http://bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/2388/legislacao_brasileira_educacao.pdf?sequenc
e=1>. Acesso em: 18/02/2013.
8
Idem. Acesso em: 18/02/2013.
9
Constituio Estadual de Alagoas. Disponvel em:
<http://www.gabinetecivil.al.gov.br/legislacao/Constituicao%20do%20Estado%20de%20Alagoas.pdf>.
Acesso em: 18/02/2013.

445
para portadores de deficincias em todos os nveis de ensino; oferta de ensino noturno regular;
criao de programas suplementares no que se refere alimentao, ao transporte e ao material
didtico dos alunos do ensino fundamental; atendimento de crianas de at seis anos de idade
em creches e pr-escolas; entre outras diretrizes a serem observadas.

Caso o Poder Pblico no oferea ou oferea irregularmente o ensino

obrigatrio, importar responsabilidade ao Chefe do Executivo Estadual ou Municipal, a
depender da situao (art. 200).

2. EDUCAO NO SISTEMA PBLICO DE MACEI

Ao longo do projeto, o grupo Promotores da Educao visitou treze escolas

estaduais no municpio de Macei para verificar a situao da educao pblica na cidade. A
primeira etapa ocorreu por meio de visitas s escolas estaduais da cidade de Macei para
escolher qual delas seria a primeira a ser assistida pelo grupo, fornecendo orientao jurdica
aos alunos, professores e funcionrios. A primeira a ser visita foi a Escola Estadual Moreira e
Silva, localizada no Centro Educacional de Pesquisas Aplicadas (CEPA).

2.1. Escola Estadual Moreira e Silva

Foi satisfatria a recepo dos membros do grupo de pesquisa pelos professores

pblicos. Os professores incentivaram as aes de extenso e disponibilizaram algumas aulas
para o desenvolvimento das atividades propostas pelo grupo. Os diretores, apesar de terem sido
receptivos, no demonstraram grande entusiasmo no projeto.

No que concerne aos alunos, foi possvel notar interesse pelas propostas do
grupo, mas poucos deles nos procuraram para tirar dvidas ou at mesmo saber um pouco mais
sobre a funo dos Promotores. Somente casos pontuais fizeram algum tipo de contato.

A partir de ento, os componentes da equipe se dividiram em grupos (que

atuaram no perodo matutino, vespertino ou noturno), distriburam questionrios para os alunos
com o intuito de individualizar a escola e conhecer seus principais problemas. Entre os
problemas detectados, o maior deles referia-se estrutura da escola, que se encontrava em mal
estado, com ventiladores, cadeiras e portas quebradas, banheiros em situao precria e uma
fossa estourada h mais de quatro anos, cujo mau cheiro exalado impedia a realizao de aulas
nas salas mais prximas.

O grupo se comprometeu a solucionar esse problema e, ao pesquisar sobre o

mesmo, descobriu que durante os quatro anos que a fossa se encontrou naquela situao, a
coordenao e a direo enviaram vrios ofcios ao Governo do Estado, sem sucesso. Os

446
Promotores da Educao chamaram a ateno da mdia local e divulgaram o fato numa
importante rede da televiso local.

Com a denncia, o problema foi solucionado em apenas uma semana, e o

governo enviou funcionrios para fazer uma limpeza geral na escola. Nas visitas seguintes ao
conserto da fossa, o grupo notou um ar de maior confiana dos alunos, professores e
funcionrios no projeto. Porm, algumas semanas aps esse acontecimento, a equipe do turno
vespertino foi chamada para uma conversa em particular com a diretora e a coordenadora da
escola, na qual foi indagada sobre o real objetivo do projeto, pois havia uma desconfiana de
que o grupo estaria na escola a mando do Ministrio Pblico Estadual. Depois de terem que
entregar, novamente, a autorizao assinada pelo professor orientador, juntamente com o
resumo dos objetivos do projeto a fim de comprovar suas verdadeiras intenes, a desconfiana
foi amenizada.

Foi possvel constatar que os servios do Governo podem sim ter qualidade e
celeridade, pois em menos de uma semana a fossa foi consertada. S necessrio que haja
empenho por parte daqueles que compem a mquina estatal. importante no esquecer,
porm, que a matria jornalstica teve bastante repercusso, o que facilitou o trabalho em outras
escolas. Essa denncia foi feita s vsperas das eleies de 2012, e atingiu a escola, que
alcanou os melhores ndices de aprovao no vestibular, fato que desagradou o Secretrio de
Educao, que pretendia apresent-la como modelo para outras unidades de ensino.

Essa uma realidade a ser combatida, pois os servios pblicos devem ter
eficcia perene. Sua eficincia no deve estar condicionada ocorrncia de denncia da
sociedade civil ou a algum tipo de ameaa contra a ordem estabelecida. A populao deve
protestar e exigir melhores servios do governo, mas o ideal seria que esses protestos no
precisassem acontecer para que houvesse a efetividade esperada. Todavia, enquanto o ideal no
se torna realidade, resta populao, aos rgos fiscalizadores e Universidade, que possui um
papel de fundamental importncia de esclarecer a sociedade, que tornem pblicos os problemas
para que possam ser solucionados.

2.2. Outras escolas visitadas

Alm da escola Moreira e Silva, no CEPA, que foi o primeiro e mais longo
contato do grupo, doze outras escolas receberam visitas da equipe. Foram elas: Escola Estadual
Monsenhor Bencio de Barros Dantas, Escola Professor Eduardo da Mota Trigueiros, Escola
Estadual Virginio de Campos, Escola Estadual Rosalvo Lobo, Escola Estadual Theotnio Vilela
Brando, Escola Estadual Ladislau Neto, Escola Estadual Professor Benedito de Moraes, Escola
Deputado Guilhermino de Oliveira, Escola Estadual Tavares Bastos, Escola Estadual Manoel

447
Simplcio do Nascimento, Escola Estadual Professor Theonilo Gama e Escola Estadual
Professor Edmilson de Vasconcelos Pontes.

Quatro delas estavam passando por reformas: Escola Estadual Monsenhor

Bencio de Barros Dantas, Escola Professor Eduardo da Mota Trigueiros, Escola Estadual
Virginio de Campos e Escola Estadual Rosalvo Lobo. As aulas estavam paralisadas nas duas
primeiras. Nas outras duas (Escola Estadual Virginio de Campos e Escola Estadual Rosalvo
Lobo), os alunos haviam sido transferidos para outras escolas estaduais e os alunos da Escola
Estadual Rosalvo Lobo estavam assistindo a aulas em tendas que foram montadas no ginsio
esportivo da Escola Estadual Theotnio Vilela Brando, causando superlotao no colgio e
prejudicando as aulas de educao fsica.

As demais escolas haviam passado por reformas recentes. Por esse motivo
estavam tambm com o calendrio desregulado. Todas as obras sofreram atrasos causados por
problemas com construtoras e com contratos. Segundo relatos de professores, os mesmos
ventiladores quebrados foram recolocados, as telhas somente foram lavadas, as portas quebradas
foram pintadas, alm de outros problemas estruturais.

Outros problemas foram detectados: frias atrasadas dos professores; falta de

conscientizao dos alunos; crticas ao sistema progressivo adotado pelas escolas pblicas,
segundo o qual o aluno no mais reprovado (no est prevista a repetncia), o que desestimula
os estudos; e desmotivao dos professores foram alguns dos problemas detectados atravs das
conversas com coordenadores, alunos e professores.

importante citar de maneira mais aprofundada a situao da Escola Estadual

Professor Benedito de Moraes, que estava recebendo alunos da Escola Estadual Virgnio de
Campos, a qual estava passando por uma reforma. A escola estava superlotada e a falta de
ventiladores e insuficincia dos poucos existentes em algumas salas causava um mal estar
imenso para os alunos e professores, que ficaram submetidos ao calor intenso, j que algumas
salas sequer possuam janelas. Outro problema dizia respeito limpeza da escola, como a falta
de depsitos de lixo, tanto nas salas como no ptio, que tornou a escola um lugar bastante sujo.

O grupo entrou em contato com a coordenadora da escola e ficou ciente de um

impasse que h tempos vem prejudicando o bom funcionamento. Segundo ela, os moradores da
comunidade depositam o lixo nos arredores do colgio, pois no h uma coleta regular por parte
do municpio, o que causa um enorme mal-estar aos alunos e professores, afetando a qualidade
das aulas, alm de provocar srios riscos sade. Diante disso, o grupo recorreu
Superintendncia de Limpeza Urbana de Macei, SLUM, entrando com uma solicitao para a
instalao de um container ao lado da escola, bem como a regularizao da coleta de lixo.

448
 Algum tempo aps a entrega do ofcio SLUM, o grupo retornou ao colgio e
deparou-se com um resultado bastante positivo. Apesar de o container no ter sido instalado, a
Superintendncia colocou uma placa no local e plantou algumas rvores como uma forma de
conter a prtica que era to malfica para a escola. Pelo relato de um funcionrio, a situao
melhorou e a quantidade de lixo que era depositada nos arredores do colgio diminuiu
significativamente.

Outra instituio que deve ser destacada a Escola Estadual Professor Edmilson
de Vasconcelos Pontes. Segundo relatos de funcionrios, professores e alunos, passou meses
sem receber fornecimento de gua e eletricidade. Mesmo depois de terem regularizado esses
servios, os banheiros continuavam sem gua. A escola tambm no contava com professores
de ingls nem de matemtica e, segundo relatos, os moradores de uma favela localizada ao lado
da escola tem o hbito de invadir a quadra esportiva, expulsando os alunos e intimidando os
professores. A exemplo das demais escolas pesquisadas, ela possua graves problemas de
infraestrutura em razo do atraso da reforma do prdio. Tudo isso contribuiu para que as
recomeassem fora do calendrio previsto pela coordenao.

2.3. Resultado dos questionrios

As informaes obtidas nos 440 questionrios aplicados foram as esperadas,

tendo em vista a disfuncionalidade do sistema educacional brasileiro. Os resultados expressam a
falta de investimento pblico no setor educacional brasileiro, em outras palavras, o no
encaminhamento dos recursos que deveriam chegar s escolas.

Duzentos e noventa e seis alunos dos 440 afirmaram que existiam problemas
estruturais em suas escolas, como ventiladores quebrados ou at mesmo falta destes, cadeiras
quebradas, falta de cadeiras, problemas na iluminao da escola, banheiros quebrados, alm do
mau cheiro nas salas e da sujeira das escolas. A maioria dos alunos afirmou que h merenda
todos os dias. As reclamaes mais apontadas (228 alunos) foram em relao falta de
variedade e falta de higiene.

Outro dado relevante a discrepncia que ainda existe na relao entre a srie e
a idade dos alunos. Muitos deles (40%) possuem idade que no corresponde srie em que se
encontram. O senso comum de que esse o resultado do desinteresse dos alunos, que no do
valor educao e oportunidade que esto tendo de frequentar a escola. Porm, este
consequncia, e no causa do atraso educacional. No se pode exigir interesse nos estudos se
no oferecida uma educao de qualidade ao aluno.

Esses e outros nmeros so bastante preocupantes e mostram que o problema

grave. Medidas paliativas, emergenciais, ou com melhorias a curto prazo, no bastam para

449
suprir as necessidades educacionais do Estado de Alagoas. preciso ter a conscincia de que a
educao, s ela, no tem a competncia de mudar o cenrio atual de forma revolucionria, mas
necessrio entender que a verdadeira educao tem sim a capacidade de conscientizar a
populao.

Para que isso ocorra, o sistema educacional brasileiro precisa sofrer mudanas.
A educao bancria, to criticada por Paulo Freire, no pode mais ser aceita com um mtodo
educacional. Tal mtodo tem no educador um ser que tudo sabe, o qual simplesmente deposita
contedos nos alunos, que o reproduzem de forma automtica. O ideal seria propor uma
educao problematizadora, pois estimularia os estudantes a buscar solues e pesquisar a
respeito da matria estudada. Assim, atravs de debates, eles formulariam suas prprias
10
concluses .

3. O COMBATE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DESVIO DE FINALIDADES

E DE RECURSOS

3.1. Operaes Gabiru, Mascotch e Caet

Alm de lder em estatsticas negativas, Alagoas presenciou casos notrios de

corrupo. Complexos esquemas fraudulentos alcanaram fama nacional, como a Operao
Gabiru, a Operao Caet e a Operao Mascotch.

A primeira delas, a Operao Gabiru iniciou suas investigaes em agosto de

2004. A Polcia Federal recebeu relatrios da Controladoria-Geral da Unio (CGU), que
revelavam um esquema de fraude, desvios de recursos pblicos do Fundo Nacional de
Desenvolvimento da Educao (FNDE) e de outras verbas do Ministrio da Educao. Estas
verbas seriam destinadas, principalmente, merenda escolar de 11 municpios do interior de
Alagoas.

A organizao criminosa se formou e atuou entre os anos de 2001 e 2005 e seus

integrantes foram processados pelos crimes de quadrilha, corrupo e de desvio de verbas
pblicas. Em 2005, foram presas 26 pessoas, dentre elas, 8 prefeitos e 4 ex-prefeitos. Foram
denunciadas como integrantes do esquema 54 pessoas. Os julgamentos foram iniciados apenas
sete anos aps a deflagrao da Operao e o prejuzo causado por essa organizao criminosa
foi de 3 bilhes de reais para os cofres pblicos.

Em outubro de 2010, a Operao Caet teve incio. As empresas envolvidas no

processo entravam em um acordo de preos a serem propostos nas licitaes com o fim de

10
FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. Rio de Janeiro: Paz e Terra, p.83, 2005.

450
vencer a disputa. Tal fraude foi constatada em pelo menos 13 processos de licitao para
aquisio de merenda escolar. O esquema desviou aproximadamente R$ 8 milhes de recursos
pblicos e ocorreu entre os anos de 2007 e 2009. Os envolvidos foram acusados de crime de
peculato e formao de quadrilha.

Em continuidade Operao Caet, equipes da Polcia Federal descobriram

uma ao criminosa maior, denominada Operao Mascotch, que atingiu 13 municpios
alagoanos. A ao foi iniciada em maro de 2011 pela Controladoria Geral da Unio e pela
Procuradoria da Repblica. Investigou o roubo de recursos federais destinados merenda
escolar na zona rural e nas cidades.

O dinheiro pblico que deveria ser utilizado para alimentar as crianas

estudantes de escolas pblicas era desviado e transformado em compras pessoais, como usque,
rao de cachorro e vinho. Entre os acusados que integram a lista de suspeitos constavam
primeiras-damas, secretrios e ex-secretrios de Finanas, secretrios de Educao, ex-prefeitos,
secretrias de Assistncia Social e secretrios de Administrao.

3.2. Reformas nas escolas estaduais de Macei

Alm dessas operaes organizadas pelo Ministrio Pblico Federal,

atualmente, o Ministrio Pblico do Estado de Alagoas investiga as reformas que ocorreram no
ano de 2012 em diversas escolas pblicas estaduais.

Em 2011, o MP j apresentava propostas para reformas em diversas escolas

estaduais de Alagoas. O estopim para os planos sarem do papel foi o desabamento do teto de
uma delas no municpio de Campo Alegre.

Para evitar um possvel atraso no ano letivo seguinte, o governo decretou as

reformas em estado de emergncia para 163 escolas com o fim de dispensar a burocracia dos
processos de licitao referentes s empresas que seriam contratadas para as obras.

O prazo inicial para a concluso era at maio de 2012. Entretanto, o governo

prorrogou o prazo por mais 90 dias, pois 151 escolas somente iniciaram suas reformas em
maro, devido ao atraso na concluso do ano letivo de 2011.

Outra justificativa dada para o atraso foi a descoberta de novos problemas

estruturais a serem solucionados, o que acarretou tambm no aumento do oramento previsto.
Esse acrscimo de custos foi agravado pela necessidade de alugar instalaes, onde foram
montadas tendas em substituio s classes para dar andamento s aulas de algumas escolas.

451
 Em julho, o MP instaurou uma ao civil pblica com o intuito de averiguar o
processo de licitao de uma empresa contratada para fiscalizar o andamento das obras. A
investigao apontou irregularidades na contratao das prprias empresas encarregadas da
reforma, o que resultou na instaurao de 4 outras aes civis pblicas responsveis pela
descoberta de mais de 20 irregularidades em nas contrataes. Duas delas envolvem processos
de improbidade administrativa contra o atual Secretrio da Educao, Adriano Soares.
Consequentemente, as reformas foram paralisadas. Existem ainda 2 aes civis pblicas com o
escopo de garantir o ano letivo que os alunos perderam por consequncia das reformas.

Essa paralisao gerou inmeras manifestaes de alunos, pais e professores

contra o atraso ainda maior que isso acarretaria no ano letivo de 2012. Muitas escolas optaram
por retomar as atividades mesmo dividindo os prdios com os funcionrios das reformas, a
poeira, o barulho e a movimentao intensa.

Duas questes importantes devem ser levantadas. A primeira quanto

declarao do estado de emergncia: tal medida teve, de fato, o intuito de acelerar as reformas e
prejudicar o mnimo possvel os alunos da rede pblica ou foi apenas uma forma de burlar o
sistema de licitaes e oferecer favorecimentos indbitos s empresas desejadas (falsa
generosidade)? A segunda quanto paralisao para averiguar as irregularidades contratuais
encontradas: at que ponto vantagem prejudicar e retardar ainda mais as aulas para os milhares
de alunos envolvidos?

importante lembrar que alm das reformas, os alunos ainda enfrentaram

paralisaes e greves dos professores. O atraso das aulas prejudicou milhares de alunos da rede
pblica que realizaram o ENEM sem terem concludo o ano letivo. O ndice de evaso de alunos
aumentou - com raros casos de retorno aps a retomada das aulas em suas escolas originrias -,
pois tiveram que migrar para escolas geralmente mais distantes de suas residncias. Por isso,
muitos abandonaram os estudos ou diminuram significantemente sua frequncia e rendimento
escolar.

Ainda em novembro do ano de 2012, 31 escolas estaduais (9 delas localizadas

na cidade de Macei) permaneciam em obras. Simultaneamente a essas reformas, o ano letivo
estava em andamento.

3. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS ACERCA DO DIREITO

EDUCAO

O Supremo Tribunal Federal, bem como o Superior Tribunal de Justia, vem

decidindo que os mandados constitucionais vinculantes que representam fator de
discricionariedade poltico-administrativa em relao aos recursos pblicos no podem ser

452
exercidos de modo a comprometer a eficcia dos direitos bsicos de ndole social. Quando a
omisso dos rgos estatais comprometer os direitos sociais impregnados no corpo
constitucional, possvel a interveno do Poder Judicirio em prol da sua efetivao.

O Superior Tribunal de Justia defende no ser o mnimo existencial somente o

mnimo vital para se viver. Tal princpio deve abranger tambm condies socioculturais que
assegurem ao indivduo sua insero na vida social. O STJ defende tambm a ideia de que:

[...] a realizao dos Direitos Fundamentais no opo do governante, no

resultado de um juzo discricionrio nem pode ser encarada como tema que
depende unicamente da vontade poltica. Aqueles direitos que esto
intimamente ligados dignidade humana no podem ser limitados em razo
da escassez quando esta fruto das escolhas do administrador. No por
outra razo que se afirma que a reserva do possvel no oponvel
11
realizao do mnimo existencial.

Como exemplo das decises do Supremo Tribunal em favor do mnimo

existencial, tem-se o Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio com agravo, nmero
639337, julgado pela segunda turma do STF, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello. Acerca
do direito fundamental educao, posicionou-se in verbis, da seguinte maneira:

A clusula da reserva do possvel - que no pode ser invocada, pelo Poder

Pblico, com o propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a
implementao de polticas pblicas definidas na prpria Constituio -
encontra insupervel limitao na garantia constitucional do mnimo
existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo,
12
emanao direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana.

CONCLUSO

A partir da metodologia aplicada, procurou-se, desde o incio do projeto,

transferir os conhecimentos jurdicos aprendidos em sala para a realidade. Apesar de nem
sempre ser possvel, a prestao de servios jurdicos sociedade e a promoo da
conscientizao da populao acerca de seus direitos so objetivos norteadores da atividade
extensionista.

So muitos os problemas e as necessidades que envolvem o sistema educacional

alagoano. A carncia de agentes pblicos comprometidos com a devida prestao dos direitos

11
Brasil, STJ Resp n. 1.185.474/SC, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=964063&sReg=201000486284&sDa
ta=20100429&formato=PDF>. Acesso em: 19/02/2013.
12
BRASIL, STF, ARE n. 639337, 2 Turma, Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=627428>. Acesso em: 15/02/2013.

453
fundamentais, assim como a falta de zelo daqueles que possuem competncia para iniciar uma
mudana de cenrio, comprometem uma possvel transformao.

Esta mudana continua, contudo, sendo a aspirao maior daqueles engajados

com a ideia da devida prestao dos Direitos Humanos Fundamentais. Ainda que nos reste
apenas a teorizao da matria, manter viva e presente a ideia da necessidade de reinventar o
sistema no somente nobre, mas fundamental para o estmulo das novas iniciativas que, numa
anlise otimista, esto por vir.

A melhoria no sistema educacional pblico depende, principalmente, da

harmonia entre os setores jurdico, poltico e popular, no que tange cobrana e fiscalizao da
prestao das garantias imputadas ao poder pblico. utopia acreditar que tal mudana vir
fcil ou de maneira simples. Ela somente ser alcanada mediante uma evoluo lenta, com
etapas e resultados obtidos a longo prazo. Ainda assim, resta a crena de que a educao chave
para o comeo de uma sociedade mais justa e igualitria. Afinal, como pontuou Paulo Freire, em
concordncia com esta linha de pensamento: "Se a educao sozinha no pode transformar a
sociedade, tampouco sem ela a sociedade muda.

RFERNCIAS

DUARTE, Clarice Seixas. Educao Social. Campinas, vol. 28, n. 100 - Especial, out. 2007.

FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. Rio de Janeiro: Paz e Terra, p.83, 2005.

BBC BRASIL. Brasil fica em penltimo lugar em ranking global de qualidade de educao.
Disponvel em:
<http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2012/11/121127_educacao_ranking_eiu_jp.shtml>.
Acesso em: 21/02/2012.

BRASIL, STF, ARE n. 639337, 2 Turma, Rel. Min. Celso de Mello. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=627428>. Acesso em:
15/02/2013.

BRASIL, STJ Resp n. 1.185.474/SC, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=964063&sReg=201000486
284&sData=20100429&formato=PDF>. Acesso em: 19/02/2013.

Cmara dos Deputados. Legislao Brasileira sobre Educao. Disponvel em:

<bd.camara.gov.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/2388/legislacao_brasileira_educacao.pdf?seq
uence=1>. Acesso em: 18/02/2013.

Constituio Estadual de Alagoas. Disponvel em:

<http://www.gabinetecivil.al.gov.br/legislacao/Constituicao%20do%20Estado%20de%20Alago
as.pdf>. Acesso em: 18/02/2013.

IBGE. Indicadores Sociais Municipais. Grfico 37. Disponvel em:

<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/indicadores_sociais_municipais
/indicadores_sociais_municipais.pdf>. Acesso em: 21/12/2012.

454
INEP. IDEB. Disponvel em: <http://ideb.inep.gov.br/resultado/home.seam?cid=15924>.
Acesso em: 21/02/2012.

JOAQUIM, Nelson. O Direito educao no ordenamento jurdico argentino e brasileiro.

Disponvel em:
<http://www.advogado.adv.br/artigos/2005/nelsonjoaquim/odireitoaeducacao.htm>. Acesso em:
17/02/2013.

MORETTI, Denise Martins. A responsabilidade internacional do Estado Brasileiro por

violaes do direito educao a partir do sistema global de proteo aos direitos humanos.
Revista Digital de Direito Pblico da FDRP/USP, vol.1, n.1, 2012. Disponvel em:
<143.107.157.117/ojs/index.php/RDDP/article/download/44/27>. Acesso em: 27/02/2013.

Secretaria de Estado do Esporte e da Educao de Alagoas. Disponvel em:

<http://www.educacao.al.gov.br/comunicacao/sala-de-
imprensa/clipping/2011/Julho/Clipping_Impresso_ASCOM%20-%2011-07-
2011.doc/view?searchterm=evas%C3%A3o%20escolar>. Acesso em: 21/12/2012.

455
 HABEAS CORPUS: DIREITO POSITIVO E DOUTRINA CONTRAPOSTOS
JURISPRUDNCIA DO TJ/AL E DA SUPREMA CORTE

*
Nathlia Ribeiro Leite Silva

RESUMO: O Direito Processual um instrumento importante para concretizao dos direitos

constitucionais. Portanto, possvel reclamar ao Judicirio, ilegalidade que ameace ou fira
direitos individuais ou coletivos, de modo preventivo ou repressivo. Neste liame, encontra-se o
Habeas Corpus, prescrito no art. 5 inc. LXVIII da Carta Constitucional de 1988, ostentando
carter de clusula ptrea. Como garantia instrumental mais antiga, remonta a Magna Carta de
1
1215, tendo por desiderato a garantia prtica, imediata e utilitria da liberdade fsica . Hoje,
a defesa restringe-se a liberdade de locomoo dos indivduos, compreendendo essa o direito de
ir, vir e permanecer. Destarte, o seu suporte ftico a pessoa humana, contudo, sua impetrao
d-se no ocorrer de uma ilegalidade (violao da lei), ou no caso de abuso de poder. No Cdigo
Processo Penal, verifica-se no art. 648 suas hipteses de cabimento, todavia, essas constituem
numerus apertus, dando azo s interpretaes no distantes dos preceitos constitucionais, para
se alargar sua admissibilidade, seja por parte da defesa na formulao daquele pedido, seja por
parte do julgador munido de persuaso racional para deferir ou no o pedido de soltura do
paciente. Assim, se visa anlise dos decisuns, em particular do cerne das fundamentaes das
ordens de Habeas Corpus deferidas pelo Tribunal de Justia de Alagoas. Ainda, tornar sabido se
a falta de literalidade legislativa faz consentnea a motivao do Tribunal local e do Supremo
Tribunal Federal, com a doutrina e a lei hodierna, elidindo a utilizao banalizada do dito
remdio heroico, ou contribuindo para ineficcia do jus puniendi estatal.

PALAVRAS-CHAVE: habeas corpus, fundamentao, jurisprudncia, Supremo Tribunal

Federal, Tribunal de Justia de Alagoas.

ABSTRACT: The Procedural Law is an important instrument to the concretization of the

constitutional rights. Therefore, it is possible to claim to the judiciary about illegalities that
threaten or harm individual or collective rights, on a preventive or a repressive way. On this
bond is the Habeas Corpus, prescribed in the 5th article, item LXVIII of the Constitution of
1988, flaunting character of entrenchment clause. As an older instrumental guarantee, goes back
to the Magna Charta of 1215, having as desideratum the practical, immediate and utile

*
Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito de Alagoas da Universidade Federal de Alagoas. E-
mail: nathyribeiro@live.com.pt.
1
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e Prtica do habeas-corpus: direito
constitucional e processual comparado. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 3.

456
guarantee of the physical liberty. Today, the defense restricts itself to the individual's liberty of
locomotion, that comprising the right to go, come and stay. Wherefore, its factual support is the
human being, however, its impetration takes place in the occurrence of an illegality (law's
violation), or in case of abuse of power. In the Criminal Procedure Code there is, in the article
648, its hypothesis of application, though, those constitute numerus apertus, giving field to the
interpretations that are not far from the constitutional prescriptions, to enlarge its admissibility,
either by the defense in the formulation of the request, either by the judge provided with rational
persuasion to grant or not the request to release the accused. So, we persecute the analysis of the
decisions, in particular of the core of the grounding of the Habeas Corpus' orders granted by the
Tribunal of Justice of Alagoas. Yet, to make known if the lack of legal literality make lined the
motivations of the Tribunal of Justice of Alagoas and the Supreme Federal Tribunal with the
doctrine and the law, eliding the trivialized utilization of the heroic remedy, or contributing for
the inefficacy of the state's jus puniendi.

KEY WORDS: habeas corpus, grounding, jurisprudence, Supreme Federal Tribunal, Tribunal
of Justice of Alagoas.

INTRODUO

Visando a proteo dos direitos fundamentais das vtimas dos delitos e da

coletividade, atingida por toda e qualquer prtica delituosa, o trabalho parte da hiptese de que o
Tribunal de Justia de Alagoas tem concedido a ordem de habeas corpus em situaes em que,
pela lei, e segundo o entendimento doutrinrio dominante, no se deveria libertar o paciente.

Na tentativa de comprovar o que se afirma que se seguiu anlise de uma

amostragem representativa de acrdos que julgaram habeas corpus, escolhidos de forma
aleatria dentre aqueles que, num determinado perodo de tempo (julho a setembro de 2012),
foram concedidos pelo tribunal. A anlise foi feita mediante a leitura dos decisuns e consecutiva
comparao dos mesmos com o que prescrevem as normas jurdicas que tratam do assunto, e
ainda com o entendimento doutrinrio dominante sobre o tema. O trabalho ainda se encontra em
andamento, mas abaixo so relatados os resultados encontrados at o momento.

1. ANLISE DOS ACRDOS SELECIONADOS NO PERODO DE JULHO A

SETEMBRO DE 2012

457
1.1. Habeas corpus n. 2012.005405-5, de 22 de agosto de 2012.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACUSADA PRESA

EM FLAGRANTE COM 13 (TREZE) PEDRAS DE CRACK. PRISO
CAUTELAR COM FUNDAMENTADO NA GARANTIA DA ORDEM
PBLICA. R PRESA H 160 (CENTO E SESSENTA) DIAS SEM
SEQUER TER SIDO OUVIDA EM JUZO. AUDINCIA DE
INSTRUO DESIGNADA PARA DAQUI A DOIS MESES. DEFESA
NO DEU CAUSA AO ATRASO NO TRMITE PROCESSUAL.
AUSNCIA DE ACONTECIMENTOS EXCEPCIONAIS CAPAZES DE
JUSTIFICAR A DEMORA PARA O INCIO DA INSTRUO
CRIMINAL. EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. PARECER DA PGJ
NESSE SENTIDO. ORDEM CONCEDIDA. UNANIMIDADE.
(ACORDO N 3.0984/2012 - HC n 2012.005405-5 Rel. Des. Otvio
Leo Praxedes)

Acima tem-se ementa do Acrdo de n 3.0984/2012, que cuidou do julgamento

do Habeas Corpus impetrado por Virgnia de Andrade Garcia e Outro, contra o Juiz de Direito
da 15 Vara Criminal da Capital, em favor de Claudevania de Souza Santos. Far-se- abaixo
sntese do que se pode depreender da leitura do inteiro teor do documento.

O fundamento para a concesso do writ foi de que haveria constrangimento

ilegal da paciente em decorrncia do excesso de prazo da priso preventiva. pacfico o
reconhecimento da possibilidade de concesso de habeas corpus caso se exceda o prazo para a
priso. Nesse sentido, Pontes de Miranda aponta que permite o habeas corpus nos casos em que
conservar-se em priso, qualquer indivduo, sem processo, por mais tempo do que marca a lei
2
para a formao da culpa.

Efetivamente, est previsto no inciso II do art. 648 do Cdigo de Processo Penal

nacional que haver coao ilegal quando algum estiver preso por tempo maior do que
determina a lei.

Constata-se que a acusada foi presa em flagrante pelo crime previsto no art. 33
da lei n. 11.343, no dia 08 de maro de 2012, sendo que a audincia de instruo e julgamento
foi marcada apenas para o dia 26 de outubro de 2012. No haveria justificativa para a demora na
tramitao do feito, que no foi causada por qualquer ato da defesa, nem existiria no processo
qualquer circunstncia que justifique a dilatao do prazo.

No momento da impetrao do HC, a paciente se encontrava presa j h 160

dias, e deveria esperar mais 70 dias pela sua audincia.

2
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e Prtica do habeas-corpus: direito
constitucional e processual comparado. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 92.

458
 J houve conflito no que toca forma de computar o tempo para se verificar se
o prazo legal para manuteno da priso preventiva foi ou no excedido. Explica-se: a lei
estabelece prazos individuais para a prtica dos atos processuais. A dvida que surge saber se
para a caracterizao do excesso de prazo, deve-se considerar apenas o prazo para a prtica do
prximo ato processual (contagem individual), ou se se deve somar o prazo de todos os atos
3
processuais frente ao tempo de segregao (contagem global).

Embora diversos autores renomados j tenham entendido que a contagem

deveria ser feita de forma individual, a tendncia atual realiz-la de maneira global, como se
verifica em julgamento de Habeas Corpus do TJ/PI:

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO.

EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSAO DO INQURITO E NO
OFERECIMENTO DA DENNCIA. CONTAGEM DE PRAZO DE
FORMA GLOBAL. AUSNCIA DOS REQUISITOS DA PRISAO
PREVENTIVA NAO COMPROVADA. GARANTIA DA ORDEM
PBLICA. PROVA ACERCA DA MATERIALIDADE E
CONTUNDENTES INDCIOS DE AUTORIA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. INEXISTNCIA.
1.Para a aferio de ocorrncia de excesso de prazo deve a contagem dos
mesmos ser analisada de forma global, envolvendo todos os atos e
procedimentos at o fim da instruo criminal, e no o lapso temporal
previsto para cada ato isolado.
2. O prazo para o trmino da instruo criminal deve ser cotejado levando-se
em conta a complexidade do feito, sob pena de se tornar invivel o
processamento da persecutio criminis em casos complexos, que envolvam
4
Vrios acusados.5. Ordem denegada. Deciso unnime. (Grifos nossos).

No acrdo analisado, o Des. Relator levou em conta ambas as situaes,

constatando que houve a violao tanto do prazo previsto para a prtica do prximo ato
processual (audincia de instruo e julgamento), que, previsto no 2 do art. 56 da Lei n.
11.343/2006, aplicvel ao caso, deveria ser de 30 (trinta) dias, quanto o prazo para o
encerramento do processo quando se refere a crimes tipificados na referida lei que, segundo o
Relator, foi fixado pela jurisprudncia em 180 dias.

Importa ressaltar, aqui, que a verificao do excesso de prazo no decorre de

mera operao aritmtica, mas deve levar em considerao as caractersticas de cada processo.

3
MOSSIN, Herclito Antonio. Habeas Corpus: Antecedentes Histricos, hipteses de Impetrao,
processo, competncia e recursos, modelos de petio e jurisprudncia. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 1996, p.
91
4
TJPI - HC 201200010015078 PI - Relator(a): Des. Joaquim Dias de Santana Filho. Disponvel em: <
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21576126/habeas-corpus-hc-201200010015078-pi-tjpi>.

459
Assim, sendo justificado o atraso no encerramento da instruo processual, que extrapola o
5
prazo legal, no se configura o constrangimento ilegal.

O caso concreto, com suas peculiaridades, deve ser analisado. Da por que,
no raro nos deparamos com decises afastando a alegao do
constrangimento ilegal por j haver decorrido aquele prazo. Casos h que,
por sua natureza ou complexidade, demandam maior tempo de anlise,
6
postergando, consequentemente, o trmino da instruo.

No caso em anlise, como j dito, consta do relatrio do processo que no

haveria qualquer razo para atraso na tramitao do feito, posto que no h pluralidade de rus,
necessidade de oitiva de testemunhas por meio de carta precatria ou qualquer outro entrave ao
regular desenvolvimento do processo.

O Relator entendeu acertadamente que haveria, nesse sentido, violao ao

previsto no inciso LXXVII do art. 5 da Constituio Federal, que encerra o princpio da
durao razovel do processo, e garante s partes o direito mxima celeridade processual.
Portanto, mesmo tratando-se de imputao de crime de natureza grave, a acusada teria o direito
a uma tramitao clere de seu processo, ou, do contrrio, a ser posto em liberdade. Ainda, a
constatao de que a r era primria e de bons antecedentes reforou o correto entendimento do
magistrado no sentido de conceder a ordem, frente caracterizao do constrangimento ilegal
por excesso de prazo.

1.2. Habeas Corpus N 2012.004243-8, de 11 de julho de 2012.

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA.

DESNECESSIDADE DA CUSTDIA CAUTELAR. CORRUS
BENEFICIADOS. REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA.
IDNTICA SITUAO FTICO-JURDICA. EXTENSO DO
BENEFCIO AO PACIENTE NOS EXATOS TERMOS DA DECISO
REVOGADORA. MANUTENO DAS DEMAIS MEDIDAS
CAUTELARES. INTELIGNCIA DO DISPOSTO NO ART. 580 DO CPP.
ORDEM CONCEDIDA. UNNIME. (HC N 2012.004243-8, Rel. Des. Jos
Carlos Malta).

5
MOSSIN, Herclito Antonio. Habeas Corpus: Antecedentes Histricos, hipteses de Impetrao,
processo, competncia e recursos, modelos de petio e jurisprudncia. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 1996, p.
94.
6
DEMERCIAN, Pedro Henrique. MALULY, Jorge Assaf. Habeas Corpus. Rio de Janeiro: Aide, 1995,
p. 74.

460
 Trata-se de habeas corpus preventivo impetrado por Filipe Carvalho e outros,
em favor de Luiz Phillipe Malta Buyers, que aponta como autoridades coatoras os Juzes de
Direito da 17 Vara Criminal da Capital, julgado por meio do acrdo ementado acima, cujo
Relator foi o Des. Jos Carlos Malta Marques.

A concesso do habeas corpus se embasou no fato de que a priso preventiva

dos demais rus do processo j foi revogada pelos juzes da primeira instncia, o que no
aconteceu com o paciente, sendo que no haveria nenhuma circunstncia que fizesse jus
distino no tratamento entre este e aqueles. A referida deciso se fundamentou na constatao
de que no mais se faziam presentes os motivos que deram causa decretao da priso
preventiva. No demais ressaltar ser esta uma das causas previstas no Cdigo de Processo
Penal Nacional como capaz de possibilitar a concesso de writ.

Com efeito, sempre que a priso ou ameaa ao direito de liberdade provm de

ato, fato ou circunstncia, que cessou de existir, o constrangimento ao direito
de ir e vir tem tambm de findar-se, pois, do contrrio, haver coao ilegal,
que autoriza a concesso de habeas corpus, como claramente dispe o art.
7
648, n IV do Cdigo de Processo Penal.

O que os impetrantes pleitearam foi a extenso da deciso dos juzes de piso ao

paciente, visto que aquela se refere apenas aos corrus, sob a alegao de que haveria identidade
de situao ftico-processual, e inexistiriam particularidades capazes de impedir a pleiteada
extenso. O Des. Relator entendeu assistir razo aos impetrantes, fundamentando seu voto no
fato de no haver, na deciso que se visa estender, qualquer observao que evidencie motivo
pelo qual o paciente no poderia ser beneficiado pelos efeitos da revogao da medida.

Sobre a possibilidade de extenso do benefcio da deciso ao corru, o habeas

corpus, que foi dado a favor de um dos acusados, pode ser e h de ser estendido a outro, se a
8
situao jurdica a mesma. O mesmo entendimento, pelo Superior Tribunal de Justia:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RUS EM SITUAO

OBJETIVAMENTE IDNTICAS. PEDIDO DE EXTENSO.
ACOLHIMENTO.
1 - Concedido habeas corpus a co-rus para apelo em liberdade, de deferir-
se pedido de extenso a outro acusado que encontra-se objetivamente na
mesma situao (art. 580, do CPP).
2 - Ordem deferida. (STJ - HC 8727 PE 1999/0016924-7 Rel. Min.
Fernando Gonalves. Grifos nossos).

7
MOSSIN, Herclito Antonio. Habeas Corpus: Antecedentes Histricos, hipteses de Impetrao,
processo, competncia e recursos, modelos de petio e jurisprudncia. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 1996, p.
105.
8
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e Prtica do habeas-corpus: direito
constitucional e processual comparado, vol. 2. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 231.

461
 O nico requisito, portanto, seria que o paciente, ru a que se deseja estender a
deciso, se encontrasse objetivamente na mesma situao que os demais que j foram
beneficiados pela revogao da priso preventiva. E foi assim que o Des. Relator entendeu.

No entanto, analisando a deciso do writ, encontra-se a informao de que o

paciente se encontrava, ao momento da deciso do habeas corpus, foragido, de forma que,
embora j houvesse decreto de priso preventiva em seu desfavor, no se encontrava ainda
privado de sua liberdade, diferentemente dos demais rus, que, ao menos pelo que se pode
depreender do acrdo examinado, especificamente do trecho transcrito da deciso que se
deseja estender, encontravam-se presos, posto que o juzo de primeira instncia afirmou revogar
priso preventiva dos rus listados, e no mero decreto, evidenciando que os rus j no se
encontravam em liberdade. Dessa forma, no havia identidade de situao objetiva, o que
impossibilitaria a extenso da deciso. Sobre o assunto,

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO

INTERNACIONAL DE DROGAS. PRISO EM FLAGRANTE.
NULIDADE SUPERADA. PRISO PREVENTIVA. PRESENA DOS
REQUISITOS AUTORIZADORES.
1. As eventuais nulidades decorrentes da decretao da priso em flagrante
foram superadas em razo da converso dessa priso em preventiva.
2. Legalidade da priso preventiva, haja vista a presena do fumus comissi
delicti e do periculum libertatis, ou seja, da prova da existncia do crime e de
indcios da autoria, bem como do perigo decorrente da liberdade do ru.
3. Inexistncia de direito extenso do benefcio de liberdade provisria
concedido a co-ru quando no existir similitude objetiva de situaes.
4. Ordem de habeas corpus denegada. (TRF1 - HC 7952 AM
2008.01.00.007952-0 Rel. Des. Federal Tourinho Neto. Grifos nossos)

Assim, entende-se que o posicionamento do Tribunal de Justia de Alagoas, ao

conceder a ordem a fim de estender os efeitos da deciso do juzo de primeiro grau ao paciente,
no se mostra correto, frente ao que diz a doutrina e a jurisprudncia, considerando-se que para
9
isso, preciso que os elementos do suporte ftico sejam os mesmos , o que no aconteceu no
caso em anlise.

1.3. Habeas Corpus n 2012.003598-3, de 26 de setembro de 2012.

PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRISO PREVENTIVA COM BASE

NA GARANTIA DA ORDEM PBLICA. HABEAS CORPUS VISANDO
A APLICAO DE PRISO DOMICILIAR. ALEGAO DE QUE A
ACUSADA SOFRE COM DORES INSUPORTVEIS DECORRENTES
DE SUA DEFICINCIA FSICA. PACIENTE COM GRAVE PROBLEMA
NA COLUNA. ENTENDIMENTO DE QUE O LOCAL EM QUE A
INDICIADA ENCONTRA-SE ENCARCERADA OFERECE RISCO
SUA INTEGRIDADE FSICA. PARECER DA PGJ PELA CONCESSO

9
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e Prtica do habeas-corpus: direito
constitucional e processual comparado, vol. 2. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 231.

462
 DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA. PRISO PREVENTIVA
SUBSTITUDA PELA PROIBIO DE A PACIENTE AUSENTAR-SE
DA COMARCA. UNANIMIDADE.(ACORDO N 3.1148/2012 HC n
2012.003598-3 Rel. Des. Otvio Leo Praxedes).

O HC foi concedido com base no argumento de que a priso preventiva,

considerando caractersticas pessoais da paciente, a saber, sua deficincia fsica, teria se tornado
desumana, por estar causando quela dores insuportveis, sendo uma afronta ao princpio da
dignidade da pessoa humana. Ainda, aduziu-se que reforma processual de 2011 colocou a priso
preventiva como ultima ratio das medidas cautelares, sendo esta aplicvel apenas quando
nenhuma das demais medidas prevista se adequar ao caso.

Os motivos base da fundamentao no parecem se amoldar a qualquer

daqueles previstos pelo Cdigo de Processo Penal em seu art. 648 como coao ilegal capaz de
ensejar concesso de writ.

Efetivamente, o mencionado artigo prev:

Art. 648. A coao considerar-se- ilegal:

I - quando no houver justa causa;
II - quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coao;
V - quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a
lei a autoriza;
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.

A primeira hiptese a da ausncia de justa causa para a constrio da

10
liberdade. Pode-se dizer que quando a coao no tem base legal, falta justa causa. Em
outras palavras, no haver justa causa sempre que a coao no tiver fundamento em lei. No
o caso, pois que no se verificou, no caso, ausncia de fundamentao da deciso que
homologou o flagrante, visto estar essa embasada na garantia da ordem pblica e haver prova de
materialidade e indcios da autoria do crime pela paciente.

Tampouco a concesso do habeas corpus teve como base qualquer das outras
hipteses previstas no artigo supramencionado, posto que no h que se falar, no caso, em
excesso de prazo da priso, bem como era competente a autoridade que determinou a coao.
Ainda, verifica-se que no houve mudana no quadro ftico que possibilite eventual alegao de
cessao dos motivos da coao. Tambm o crime de Trfico considerado inafianvel por

10
DEMERCIAN, Pedro Henrique. MALULY, Jorge Assaf. Habeas Corpus. Rio de Janeiro: Aide, 1995,
p. 62

463
fora do art. 5, XLIII da Constituio Federal. Da mesma forma, no se vislumbra nulidade
manifesta, nem causa de extino da punibilidade.

Ressalte-se que o rol previsto no art. 648 supracitado no taxativo, tendo em

vista que a Carta Magna mesma, em seu art. 5, inciso LXVIII garante o direito concesso de
habeas corpus contra todas as formas de restrio de liberdade, ou de ameaa de tal, desde que
11
esta seja decorrente de abuso de poder ou ilegalidade.

No entanto, importa ressaltar que o habeas corpus destina-se a proteger o

indivduo contra qualquer medida restritiva do Poder Pblico sua liberdade de ir, vir e
12
permanecer. Assim, ser cabvel habeas corpus apenas quando o Poder Pblico, sem causa
que o justifique, restrinja o direito de liberdade de locomoo do paciente.

A coao ilegal contra a qual est prevista o writ, ento, aquela que afete o
paciente indevidamente em seu direito a se locomover livremente. O ato abusivo ou ilegal
caracterizado pelo uso indevido do poder. Essa coao presso eficaz a fim de tolher a
liberdade de se exercer um direito, especificamente, o direito liberdade de locomoo, desde
13
que sem o devido amparo legal para a restrio.

O Relator do caso, no obstante, concedeu a ordem sob o fundamento de que a

manuteno da priso, como dito, seria uma violao ao direito Dignidade da Pessoa Humana,
ressaltando ainda, que embora se trate de crime de Trfico ou Associao, aos quais a legislao
brasileira tende a dar um tratamento mais rgido, o STF j entende no sentido de ser permitida a
concesso de liberdade provisria.

No seria essa, a nosso ver, fundamentao idnea para a concesso de habeas

corpus, considerando-se que no h, no caso, ato ilegal ou abusivo contra a liberdade da

11
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 6. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 887.
12
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCOO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 620.
13
COGAN, Jos Damio Pinheiro. Mandado de Segurana na Justia Criminal e Ministrio
Pblico: legislao; ministrio pblico nas Constituies de 25 pases; modelos de mandado de
segurana. 2. Ed. So Paulo: Saraiva, 1992, p. 61.

464
paciente. A jurisprudncia prevalecente no STJ dominante no sentido de que no ter
14
seguimento habeas corpus que no afete diretamente a liberdade de locomoo do paciente .

No processo, embora os impetrantes tenham solicitado a substituio da priso

preventiva por priso domiciliar, entendeu o Relator que tal medida cautelar no poderia ser
aplicada ao caso, tendo em vista que para tanto seria necessria a comprovao da gravidade da
doena que possui a paciente, sendo que, embora reste consignado nos autos do habeas corpus
que a paciente possui deficincia fsica, no possvel constatar a gravidade dessa sem a devida
dilao probatria, impossvel em sede de habeas corpus. Portanto, entendeu como melhor
opo a concesso da ordem para substituir a priso preventiva pela proibio de a paciente se
ausentar da comarca.

No se analisa, aqui, a possibilidade de concesso de outro remdio

constitucional, mas, primando pela tcnica processual acurada, no se visualiza caso de
concesso da ordem, posto que essa boa tcnica ensina no ser o habeas corpus o meio eficaz
para a tutela de outros direitos que no o direito liberdade.

En varias ocasiones el habeas corpus se ha hipertrofiado para utilizarlo, a

falta de um instrumento especfico, para la tutela de todos los derechos
humanos consagrados constitucionalmente, adems de la libertad fsica, lo
que fortalece nuestra conviccin de la necessidad del establecimiento de
medios adecuados para la proteccin procesal de la totalidad de los derechos
humanos, como se advierte tratndose del amparo y del mandado de
15
segurana, que subsisten al lado del propio habeas corpus (...).

No o caso do Brasil, que possui a previso do instituto do mandado de

segurana para amparar direitos que no possam ser pleiteados por meio de habeas corpus ou
habeas data, o que restringiu a aplicao do writ queles casos em que o direito de ir, vir e
permanecer foi ou ser atingido por ato ilegal ou abusivo. Sendo outro o direito cerceado,

14
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCOO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 620.
15
ZAMUDIO, Hector Fix. La Proteccion Juridica La Proteccion Juridica y Procesal de los Derechos
Humanos ante las Jurisdicciones Nacionales. Mxico D.F.: Editorial Civitas, 1982, p. 74. (Em vrias
ocasies o habeas corpus tem se hipertrofiado para utiliz-lo, falta de um tratamento especfico, para a
tutela de todos os direitos humanos consagrados constitucionalmente, alm da liberdade fsica, o que
fortalece nossa convico da necessidade do estabelecimento de meios adequados para a proteo
processual da totalidade dos direitos humanos, como se adverte tratando-se do amparo [juicio del amparo,
instituio processual tipicamente mexicana] e do mandado de segurana, que subsiste ao lado do prprio
habeas corpus Traduo livre das autoras.)

465
entendemos que a proteo deve ser pleiteada com a impetrao do mandado de segurana
16
(...).

1.4. Habeas Corpus N 2012.003804-4, de 22 de agosto de 2012.

HABEAS CORPUS. HOMICDIO. PRISO PREVENTIVA. GARANTIA

DA ORDEM PBLICA. CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL.
GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. FALTA DE INDICAO DE
ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. MOTIVAO
INIDNEA. OCORRNCIA. AUSNCIA DO BINMIO NECESSIDADE
E ADEQUAO. APLICAO DE MEDIDAS CAUTELARES
DIVERSAS DA PRISO. ORDEM CONCEDIDA. (HC n 2012.003804-4
Rel. Des. Jos Carlos Malta Marques).

O acrdo julgou habeas corpus impetrado em favor de Ivone Souza Vieira

Costa e Lucilo Souza Vieira costa, apontando o Juiz da 7 Vara Criminal da Capital como
autoridade coatora. A deciso, no sentido da concesso da ordem, se baseou no argumento de
que a priso preventiva no restaria devidamente fundamentada, posto que a autoridade
impetrada teria embasado sua deciso apenas na gravidade abstrata do delito.

Os pacientes, acusados do crime de homicdio qualificado contra membro da

famlia, no possuiriam antecedentes criminais, gozariam de boa reputao, bem como
possuiriam residncia fixa, enquanto o decreto de priso preventiva no preencheria os
requisitos do fumus comissi delicti e periculum libertatis, de forma que a coao seria ilegal,
17
limitao indevida liberdade individual. Alega-se em outras palavras, que no houve justa
causa para a privao da liberdade.

Consta no acrdo trecho da deciso que indeferiu a liberdade provisria dos

pacientes, na qual a autoridade coatora aponta como causas do periculum libertatis a
convenincia da instruo criminal e a garantia da ordem pblica, esta ltima se embasando na
lesividade da prtica delitiva imputada aos agente, e a segunda, em elementos presentes nos
autos que denunciariam que os acusados estariam ameaando testemunhas/declarantes.

Ao fundamentar a concesso do writ, o Des. Relator apenas desconstruiu a base

do argumento de que a soltura dos acusados seria ameaa ordem pblica, alegando que a
suposta ameaa, como j mencionado, decorreria de gravidade abstrata do delito, que no

16
DEMERCIAN, Pedro Henrique. MALULY, Jorge Assaf. Habeas Corpus. Rio de Janeiro: Aide, 1995,
p. 159
17
MOSSIN, Herclito Antonio. Habeas Corpus: Antecedentes Histricos, hipteses de Impetrao,
processo, competncia e recursos, modelos de petio e jurisprudncia. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 1996, p.
77

466
entendimento do douto Des. Relator no seria capaz de sustentar o argumento. No se entende
dessa maneira. A nosso ver,

a periculosidade do agente, desde que aferida a partir das circunstncias em

que o crime foi cometido, suficiente para fundamentar o decreto de priso
preventiva. (...) Da mesma forma, a gravidade do delito, seja ela considerada
de forma abstrata (todo latrocnio grave) ou, como prefere a jurisprudncia,
de forma concreta (analisando as peculiaridades do delito, tais como emprego
de violncia excessiva, torpeza, selvageria, etc.). Em relao a este
fundamento, os Tribunais tm rechaado a decretao de priso nica e
18
exclusivamente com esteio na gravidade delitiva em abstrato.

As circunstncias de cometimento do crime imputado, homicdio qualificado

contra genitor/cnjuge dos pacientes, suprem a necessidade de anlise da
gravidade/periculosidade frente ao caso concreto. Alm disso, no se mencionou razo pela qual
o fundamento na convenincia da instruo criminal por si no seria o suficiente para tornar
justa a causa da priso. Justa a causa que, pelo direito, bastaria, se ocorresse, para a
19
coao. Cumpre observar, portanto, se as ameaas contra testemunhas/declarantes que os
autos denotam terem sido feitas pelos agentes seriam o suficiente para atravancar a instruo
criminal, e, consequentemente, servir de fundamentao priso preventiva. Parece-nos que
sim.

Assim tambm entendeu o Tribunal de Justia de Pernambuco:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO

QUALIFICADO. PRISO PREVENTIVA. AUSNCIA DE
FUNDAMENTAO. INOCORRNCIA. CONVENINCIA DA
INSTRUO CRIMINAL. AMEAA A TESTEMUNHAS.
FUNDAMENTAO IDNEA. PRECEDENTES STJ.
I-No se mostra ausente de fundamentao o decreto preventivo
fundamentado na convenincia da instruo penal, cuja motivao
decorreu do fato de o paciente encontrar-se ameaando testemunhas do
processo. Precedentes do STJ.
II-Ordem denegada. Deciso unnime. (HC 211669 PE Rel. Alderita
20
Ramos de Oliveira. Grifos nossos).

A priso preventiva baseada na convenincia da instruo criminal tem cunho

instrumental, voltada garantia da efetividade do processo. Tem-se em vista no permitir

18
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 6. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 476-477
19
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e Prtica do habeas-corpus: direito
constitucional e processual comparado, vol. 2. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 1979, p. 134.
20
Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14335626/habeas-corpus-hc-211669-pe-
tjpe>.

467
qualquer perturbao no regular andamento do processo, evitando a intimidao de
21
testemunhas, perito ou de eventual ofendido, ou a produo de qualquer outros incidentes.

O acrdo afirma que, aps a concesso da liminar no writ, foram recebidas

informaes, fornecidas pela autoridade apontada como coatora, no sentido de que aps a
soltura dos pacientes no houve qualquer denncia de que estes teriam ameaado testemunhas.
Entretanto, frente alegao primeira de que teria havido ameaas, seria preciso dilao
probatria para verificar a subsistncia da necessidade de segregao dos rus da ao penal a
fim de garantir a devida instruo, e se sabe que a estreita via do habeas corpus, como ocorre
22
com o mandado de segurana, no enseja anlise aprofundada de prova(...).

No se trata de constrangimento ilegal por falta de justa causa, portanto, posto

que a deciso que denegou a liberdade provisria resta devidamente fundamentada na forma da
lei. Ausente a coao ilegal, no hiptese de concesso de habeas corpus.

1.5. Habeas Corpus n. 2012.005320-4, 12 de setembro de 2012.

HABEAS CORPUS. LEI DE EXECUO PENAL. PORTARIAS.

MEDIDA CAUTELAR DE MONITORAMENTO ELETRNICO.
1.INCABVEL, EM SEDE DE HABEAS CORPUS, PRETENSO DE
CONTROLAR VALIDADE DE ATO SUPOSTAMENTE AGRESSOR DA
CONSTITUIO FEDERAL OU QUE EXTRAPOLE NORMA
ORIGINRIA.
2.APLICAO DA MEDIDA CONSTRANGEDORA SEM
FUNDAMENTOS CONCRETOS QUE A JUSTIFIQUEM.
DESNECESSIDADE DA RESTRIO. ORDEM CONCEDIDA. (HC n.
2012.005320-4 Rel. Des. Jos Carlos Malta Marques)

Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de Edson da Silva, apontando

como coator o Juiz da 16 Vara Criminal da Capital no qual esto contidos dois pedidos: em
primeiro lugar, pleiteia a retirada da tornozeleira eletrnica que portava o paciente; e, a
declarao de inconstitucionalidade e ilegalidade das Portarias n 14 e 17/2012.

Primeiramente, no que toca segunda pretenso, cumpre ressaltar que, como

dito no acrdo em anlise, no o habeas corpus o meio correto para se pleitear declarao de
inconstitucionalidade/ilegalidade de instrumento normativo, posto que a ao intentada via
apenas para tutela do direito a liberdade de ir, vir e permanecer. Portanto, limitar-nos-emos a

21
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCOO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 769.
22
DEMERCIAN, Pedro Henrique. MALULY, Jorge Assaf. Habeas Corpus. Rio de Janeiro: Aide, 1995,
p. 53.

468
analisar a concesso da ordem no sentido de determinar a retirada do meio de monitorao
eletrnica.

O Des. Relator fundamentou seu voto, concedendo a ordem, no fato de que

qualquer medida que v restringir os direitos do indivduo deve ser devidamente fundamentada
por deciso judicial concreta, e que, no caso, a utilizao de tornozeleira eletrnica derivou de
determinao constante de portarias de cunho abstrato, determinando uma mesma medida para
diversos casos distintos, sem a devida observao da situao ftica em cada caso. No mesmo
sentido opinou a Procuradoria Geral de Justia, em seu parecer.

Haveria, ento, nos termos do inciso I do art. 648 do Cdigo de Processo Penal,
a ausncia de justa causa para a determinao da restrio da liberdade, sendo esta ilegal, posto
que no restaria devidamente fundamentada nos moldes da lei, e considerando-se que justa
23
causa a causa suficientemente baseada em lei.

E, por certo, no h equvoco no entendimento de que h a necessidade de se

fundamentar as decises judiciais de qualquer natureza, quanto mais aquelas que tocam ao
Direito Penal, material e processual, sobretudo em decorrncia do princpio da interveno
mnima. A racionalidade, e, dessa forma, a legitimidade da deciso perante os jurisdicionados
24
decorrem da adequada fundamentao por meio das razes apropriadas.

De fato, a motivao condio absoluta de validade dos atos processuais,

25
sendo, pois, pressuposto de sua eficcia (...). Em outras palavras, deciso sem motivao
deciso manifestamente nula, que no pode produzir efeitos.

No entanto, o que se observa, a nosso ver, que os dizeres das portarias surgem
implantando o monitoramento eletrnico diretamente atrelado condio de submisso do
condenado ao regime semiaberto. Por conta disso, a determinao se encontrava previamente
fundamentada pela prpria deciso que determinou a progresso de regime. dizer, a portaria
acrescenta nas decises que fixaram novo regime a necessidade de utilizao da tornozeleira
como condio para a progresso, tendo suas bases nos mesmos fundamentos j fornecidos para
a prpria progresso, considerando-se que esta restou devidamente fundamentada.

23
DEMERCIAN, Pedro Henrique. MALULY, Jorge Assaf. Habeas Corpus. Rio de Janeiro: Aide, 1995,
p. 51-52
24
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCOO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 612-613.
25
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 6. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 88

469
 No se nega que o fato tira sua razo de ser na constatao de que na realidade
das execues penais brasileiras, praticamente inexistem estabelecimentos adequados ao
cumprimento de pena em regime semiaberto, que deve conceder ao condenado grau de
liberdade apenas relativo, mais amplo em comparao ao regime fechado, mas ainda contando
26
com isolamento noturno e trabalho em comum com os demais presos.

Fica clara a inteno do legislador em manter ainda um razovel controle sobre

o condenado beneficiado com a progresso, e o cumprimento da pena em regime de priso
domiciliar, decorrente da carncia estrutural do sistema penal, no proporciona esse referido
controle. A fundamentao, tanto da progresso de regime quanto da implantao do
monitoramento eletrnico, tem suas razes no entendimento de que deve-se, ainda, restringir a
liberdade do indivduo em um determinado nvel, que, como dito, no atingido atravs da
mera priso domiciliar.

Estando, em nosso entendimento, devidamente fundamentada a medida

restritiva, no h que se falar em coao ilegal por falta de justa causa. Alis, a prpria
Procuradoria Geral, mesmo manifestando-se em favor da concesso da ordem, admite que em
tese, o magistrado no atuou em desconformidade com a lei, como se pode ver em trecho do
parecer transcrito ao acrdo em anlise. Logo, se a razo do constrangimento legtima, este
27
no ser ilegal, posto que fulcrada em lei.

CONCLUSO

At o presente momento, como demonstrado acima, a hiptese inicial vem

sendo confirmada, pois constata-se que dentre os 05 (cinco) acrdos pesquisados, utilizando a
metodologia de anlise proposta no projeto inicial, 04 (quatro) foram concedidos
indevidamente, sem suficiente embasamento legal ou mesmo doutrinrio para a seu provimento.

Constitui ofensa aos direitos fundamentais das vtimas e de seus familiares, bem
como a toda a coletividade e aos prprios princpios do Estado Democrtico de Direito a
concesso de habeas corpus em casos em que se deveria manter o paciente preso, frustrando a
funo da privao de liberdade, seja ela como forma de pena, seja preventiva, temporria, ou

26
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 1. 16. Ed. So Paulo: Saraiva,
2011, p. 519
27
MOSSIN, Herclito Antonio. Habeas Corpus: Antecedentes Histricos, hipteses de Impetrao,
processo, competncia e recursos, modelos de petio e jurisprudncia. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 1996, p.
84.

470
em razo de flagrante delito, e devolvendo ao convvio social indivduo que por razes legtimas
deveria permanecer detido.

REFERNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 1. 16. Ed. So Paulo:
Saraiva, 2011.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 6. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

COGAN, Jos Damio Pinheiro. Mandado de Segurana na Justia Criminal e Ministrio

Pblico: legislao; ministrio pblico nas Constituies de 25 pases; modelos de mandado de
segurana. 2. Ed. So Paulo: Saraiva, 1992.

DEMERCIAN, Pedro Henrique. MALULY, Jorge Assaf. Habeas Corpus. Rio de Janeiro: Aide,
1995.

MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCOO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

MOSSIN, Herclito Antonio. Habeas Corpus: Antecedentes Histricos, hipteses de

Impetrao, processo, competncia e recursos, modelos de petio e jurisprudncia. 2. Ed. So
Paulo: Atlas, 1996.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Histria e Prtica do habeas-corpus: direito

constitucional e processual comparado. 8. Ed. So Paulo: Saraiva, 1979.

ZAMUDIO, Hector Fix. La Proteccion Juridica La Proteccion Juridica y Procesal de los

Derechos Humanos ante las Jurisdicciones Nacionales. Mxico D.F.: Editorial Civitas, 1982.

471
 O MUNICPIO NO SISTEMA JURDICO BRASILEIRO E SUAS
REALIDADES FRENTE OS DIREITOS HUMANOS
*
Geraldo Alves Colao Jnior

RESUMO: O artigo tem o objetivo de entender as nuances atuais que envolvem os municpios
e suas necessidades no atual sistema jurdico brasileiro. Sua entrada na cadeia constitucional
fruto da sua importncia na poltica e no ramo traado pelo sistema federativo do pas. Autores
abordam os municpios brasileiros com o grau de relevncia acentuado ante os outros Estados
Soberanos. Dando essa peculiaridade aos existentes no contexto brasileiro, torna-se pea
fundamental para alcanar objetivos traados. A autonomia dada a tais entes percebida pela
Constituio e trata de ceder uma administrao de seus interesses locais (art. 30), enfatizados
trs aspectos: o financeiro, poltico e administrativo. Ainda assim compete aos Estados a criao
dos seus municpios por meio de consulta plebiscitria s populaes interessadas (art.18,
pargrafo 4) e a sua organizao administrativa-poltica feita pela criao de sua prpria lei
orgnica local, nos moldes do art. 29 da CF. Neste artigo ser pesquisado e estudados os
problemas a serem resolvidos nessas localidades, urge perceber os mesmos que so tambm
sentidos pelos sistema federal e estadual. Diante das tcnicas, dos procedimentos e das
realidades que so averiguadas, o tratamento poltico dado aos municpios no aspecto do
desenvolvimento ainda pende de interesses legislativos e executivos. O direito ao
desenvolvimento como direito fundamental passa ainda por estudos e pode auxiliar na
elaborao de um tratamento diferencial e verdadeiro nos municpios brasileiros. Perceber as
condies dos direitos humanos, sua amplitude e acesso s pessoas dessas localidades
interioranas passa ser um desafio atual. A pesquisa feita de modo bibliogrfico e da
percepo da aplicao dos direitos nessas localidades por observaes concludas no ncleo de
direitos humanos de uma cidade interiorana do Estado da Paraba.

PALAVRA-CHAVES: Municpios; Direitos Humanos; Administrao.

The municipality in the Brazilian legal system and its realities facing human rights

*
Ps-graduando em Direitos Humanos, Econmicos e Sociais. UFPB/TJ-PB ; Ps-graduando em Direito
Tributrio. LFG ; Ps-graduando em Formao em Educao Distncia. Unip Interativa ; Bacharelado
em Lnguas Estrangeiras Aplicadas s Negociaes Internacionais. UFPB ; Bacharel em Direito. Unip.

472
ABSTRACT: The paper aims to understand the nuances involving current municipalities and
their needs in the Brazilian legal system. His entry in the current constitutional chain is the
result of their importance in politics and business outlined by the country's federal system.
Authors discuss the municipalities with the degree of relevance pronounced before the other
Sovereign States. Giving this peculiarity to currently existing in the Brazilian context becomes a
key to achieving goals. The autonomy given to such entities is perceived by the Constitution
and cede comes to managing their local interests (art. 30), emphasized three aspects: the
financial, political and administrative. It is up to states to create their municipalities through a
plebiscite for the people concerned (article 18, paragraph 4). Its political-administrative
organization is done by creating your own local organic law, along the lines of art. 29 of CF.
This article will be researched and studied the problems to be solved in these locations, it is
urgent to realize that they are also felt by the federal and state system. Given the technical
procedures, the realities are that investigated the treatment given to municipalities in the
political aspect of development still hangs from legislative and executive powers. The angle of
the right to development is still in studies to prepare a true and differential treatment in
Brazilian municipalities. Observe the conditions of human rights, its breadth and access to
people in these localities inland passes to be a challenge today. The research will be done so as
bibliographic and perception of human rights conditions in these locations completed by
observations in the core human rights of a provincial town in the state of Paraba.

KEY WORD: Municipalities; Human Rights; Administration.

INTRODUO

Nas dimenses auferidas pelo continente brasileiro e suas condies de criao

das cidades, povoados, comunidades e sociedades. Nasce a produo de estudos do direito
acerca da vinda, surgimento e impacto dos municpios no sistema jurdico nacional.

Neste trabalho ser possvel entender como se formou e a importncia dos

municpios, das suas competncias como ente constitucionalizado ante ao desafio da
implantao das diretrizes dos princpios dos Direitos Humanos. Imprescindvel perceber
tambm o estudo do sistema de governo adotado pela Carta Magna de 88 que dar nortes
interpretativos da forma como o municpio se comporta na repblica brasileira. Apesar do
estudo acerca dos municpios serem ainda escassos, no se pode frisar esse entendimento por
longo tempo, j que se est dando a sua parcela de relevncia.

Diante das dificuldades apresentadas pelas comunidades das reas do interior

dos estados, a municipalizao como processo tem trazido pelos legisladores suas
peculiaridades. Faz gerar debates no entendimento da realidade deste ente pblico na ceara

473
nacional da poltica e do enfrentamento de suas deficincias. Os estudos dos municpios pelos
administrativistas produz a compreenso de que sua participao elenca estratgia de alcance
das pessoas na viso dos legisladores.

Nesse interregno outros discursos so possveis de encaixar para podermos falar

dos direitos humanos. A concepo de tais direitos j so perceptveis pelas cortes nacionais e
internacionais, pelas jurisprudncias dos respectivos ordenamentos. Com os planos educativos,
polticos e jurdicos no sentido do respeito a esses direitos e sua implantao so tratados com
nfase pelos estudos jurdicos com foco na diferenciao do tratamento dado metrpole em
comparao dos municpios.

Assim, a forma de como lidado o municpio brasileiro tomando como partida

a cultura que temos arraigada na viso precpua da metrpole como pedra angular de ateno e
merecimento de investimento. possvel j perceber na prtica discriminao dada aos
municpios em relao s metropolitanas. O xito do alcance dos direitos humanos nesse
caminho em respeito dignidade da pessoa humana em qualquer lugar onde viva torna-se um
desafio contemporneo.

Dessa forma importante agir interdisciplinarmente para a compreenso da

realidade dessas localidades, das suas necessidades, das problemticas para a implantao das
devidas aes positivas em prol dos direitos humanos.

Desde o incio das aglomeraes humanas no processo de formao das

comunidades. Os seres humanos procuram realizar suas atividades de sobrevivncia em grupos.
Deixando de ser nmade para conviverem entre si graas as novas tecnologias e as necessidades
do momento. Assim no transcorrer das situaes em grupo houveram problemas e situaes a
serem resolvidas.

Dando margem para a construo de um mecanismo administrativo no intuito

de consagrar regras para a boa convivncia e organizao dos seus entes e organizaes. Com o
tempo surgem as cidades-estados por meio da antiga sociedade grega e povos da poca
provocando o surgimento de um poder local, assim constituindo com o passar dos tempos os
municpios como hoje formado.

A autonomia dos municpios uma temtica importante que passa por um

quadro de debates por inmeros especialistas que estudam esse ente pblico. Outros autores do
sua opinio na dignidade constitucional do municpio apesar de no propor emendas
Constituio e no ter representao no Senado Federal, entre outras limitaes. No mbito
jurdico o Direito Constitucional, Administrativo, Municipal servem de alicerce para podermos
falar com propriedade sobre o mesmo.

474
 A Constituio Federal deu a parcela necessria para o municpio vislumbrar
sua competncia atravs do chamado princpio da autonomia municipal. Mesmo no havendo o
uso pleno desse norte constitucional ou o seu desrespeito deixam assim ferido a ordem
constitucional. Pois sua observncia leva em considerao outro primado sagrado qual seja o
princpio da dignidade da pessoa humana entrelaado por eixos complementares de observao
e cuidado.

Diante da histria do pas e sua trajetria passada pelos municpios, ainda no

referido princpio da autonomia dos municpios, esse sempre esteve implcito no ordenamento
jurdico, at na existncia em certo perodo histrico dos regimes autoritrio e de exceo.

Desde a constituio de 1946 o municpio percebia a categoria que se

estabelecia como uma entidade estatal de 3 grau. Numa espcie de degrau hierrquico
comeando pela Unio, Estados e por ltimo o Municpio. Desde a constituio de 1934 o
municpio podia conforme suas caractersticas legislativas atingir seus interesses peculiares, ou
seja, os anseios locais. Na continuao do estado democrtico de direito ficou sem poder
judicirio, mas obtm em sua estrutura o executivo e legislativo, apresentam status federativo.

O caminho est na anlise do dilogo dos ngulos que levam as correntes

doutrinrias que desde ento concentram-se nas necessidades atuais dos direitos humanos.
Percebe-se que a autonomia dos municpios deixa a formalidade e produz importncia ao grau
de respeito adquiro e dado pela constituio. No um mero reconhecimento histrico mas sim
a chave para outros enfrentamentos de questes polticas, locais, econmicos, administrativos
entre outros.

H no processo de globalizao variados efeitos que perpassam os campos da

atuao humana. Envolve todos os setores que so responsveis por estimular a transferncia de
informaes com velocidade e propagao das aes do homem. Dessa maneira perceptvel a
variao da soberania dos Estados no papel internacional de comunicao e poder.

Nesse cenrio no mbito dos direitos humanos existe a internacionalizao,

edio de tratados e documentos com teor cogentes de observncia pelos Estados.
Doutrinadores entendem que ceder quantidade significativa de direitos as pessoas leva em
contrapartida a diminuio do poder e a recproca torna-se verdadeira. Diante desse processo, a
globalizao possui variadas formas de conceber-se tanto de maneira positiva quanto negativa.

Exemplos negativos desse sistema so as culturas orientais que tomam a

concepo de direitos humanos como uma porta para as influencias das ideologias ocidentais.
Outra dificuldade entre inmeras so os macios impostos sentidos pelos cidados de todo o
mundo deixando de lado as necessidades dos cidados. So na maioria das vezes, polticas e

475
manipulaes de poderes que so impostas as pessoas condies dificultosas de relao de
poder e desigualdade.

Outra questo relevante e em pauta a ambiental passa para um patamar de

relevncia que torna-se um assunto mais bem exemplificado para entender esse processo
complexo. Os problemas sobre a natureza quando ocorridos so de alcance global fomentado
preocupaes conjuntas que produzem debates entre Estados em propores diplomticas
levando em considerao outros fatores costurados nesse nico tema.

Dessa viso dos efeitos globais sentidos por todos num mundo propenso a
dificuldades constantes. O processo chamado de municipalizao um fator positivo
disseminao dos direitos humanos nos municpios dos Estados. D aos cidados os alcances
necessrios para buscar a efetivao dos direitos no mbito da competncia do ente.

Com a disseminao dos direitos fundamentais como eixo de obedincia e

observao, o triunfo desse rol de direitos observado pelos juristas de todas as partes do
mundo principalmente aproveita-se esse processo simblico da municipalizao para a tentativa
concreta.

J sabido dessa importncia ditada por documentos nacionais, internacionais e

polticos. Sua efetivao num mundo como o atual depender de esforo compartilhados e de
todos os atores sociais. Nesse diapaso encontra-se as organizaes no-governamentais que so
numerosas em variados locais do mundo. No brasil sua participao no andamento dos trabalhos
estatais e de suas prprias finalidades colaboram para a supresso de exerccios estatais ainda
omissos.

Na Paraba a prtica de exercer as funes de busca pela efetivao dos direitos

humanos so conjuntos de esforos mais firmados pelas organizaes no-governamentais.
Cidados que na maioria das vezes trabalham de forma voluntria e traam esforos para
desafogar a busca por solues de todos os teores.

Na cidade de Santa Rita, especificamente no bairro de Tibiri II, que h na

prtica intituies religiosas que realizam trabalhos para acompanhar as comunidades. De
parceria com outras organizaes e sindicatos realizam a insero comunitria de pessoas para
colaborar. Fomenta os estudos e dissemina esforos educativos em prol das crianas e
adolescente, incluindo-se tambm os adultos.

A efetivao dos direitos humanos trata de um ngulo amplo de possibilidades

que determinam a concretude de seus objetivos. A colaborao e voluntarismo so peas
chaves para tentar diminuir os impactos sentidos pela mquina administrativa e legislativa do

476
Estado brasileiro. Estimular tais entidades no-governamentais so tambm outro ngulo de
poltica adentrado no novo sistema jurdico e executivo. Dessa maneira ser possvel os
municpios, as ONGs e a sociedade civil perceber as mudanas na sociedade.

CONCLUSO

Diante do exposto os municpios detm a autonomia possvel de realizar as

atividades constitucionais. Essa autonomia toma propores com intuito de realizar as
atividades necessrias para condizer com os objetivos institucionais, ou seja, os direitos a sade,
a educao, moradia entre outros direitos fundamentais.

Sabendo da problemtica que envolve a mquina administrativa com os seus

desvios de recursos e constantes defeitos. Tambm esse ngulo o norte de estudos de
importncia para os administrativistas e de outras reas do conhecimento humano e social.

A mquina administrativa brasileira passa por problemas podendo ser

resolvidos pelas autoridades com maior nfase no trabalho da tcnica legislativa. Maiores
consultas com organizaes no-governamentais importantes atores na busca pelos direitos
ainda pendentes trar informaes sobre as realidades existentes. Alm do prprio cidado que
passa como o alvo principal de todo o maquinrio a sua merc e observao.

O fenmeno da municipalizao uma constante e se fortalece com o passar do

tempo percebendo-se a participao mais apurada desses entes na vida do cidado. Alm de
conviver com uma concepo universalista da poltica globalizante traduz num instrumento de
descentralizao do poder. Realidade sentida pelos municpios brasileiros como comentado
anteriormente.

A doutrina explica que tal processo prepara um arcabouo de atividades do

Estado que so propensos a estarem mais prximos dos alvos democrticos. Vislumbra-se a
participao popular nas relaes entre o Estado procura deixar a populao mais interessada
nos andamentos do poder estatal, com isso, passa a entender que seu papel est sendo
controlado. De modo responsvel trata de realizar com cautela e percepo de responsabilidade
que est sendo controlado.

por esse caminho que est havendo a mudana comportamental dos cidados
no pas. As polticas de transparncia facilita a busca por explicaes e acessos as informaes
importantes objeto de cuidado dos direitos fundamentais.

Os direitos humanos se envolvem com facilidade em qualquer temtica entre

Estado e cidado perpassando cada comentrio nesse momento histrico. oportuno dar a
maior cautela a tais direitos, pois seu respeito traduz em determinado desenvolvimento

477
esperado pelo sistema federalista e constitucional. Dando j assim afirmao implcita e
explicita de que o direito ao desenvolvimento realizado pelo sistema atualmente instalado de
maneira democrtica.

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479
 UMA NOVA FORMA DE APLICAO DOS DIREITOS ECONOMICOS,
SOCIAIS E CULTURAIS COMO ESTRATEGIA DE IGUALDADE SOCIAL

*
Filipe Lins dos Santos

RESUMO: A forma de aplicao dos direitos de primeira e segunda gerao dos direitos
humanos foi durante muito tempo compreendido como diferenciada em decorrncia do peso que
o Estado passava a sofrer na sua efetivao jurdica. Essa maneira de aplicabilidade resultou em
diversos confrontos em efetivao e proteo de direitos, quando se tratava de setores sociais,
logo grupos ou comunidades eram afetados pela progressividade protetiva desses direitos. Logo
essa diferena tem se mostrada errada, pois no proporciona que grupos sociais possam
desenvolver-se, assim aumenta-se a estigmatizao e vulnerabilidade deles. Isso pode ser
percebido na insero das mulheres no mercado de trabalho, porque se observa que mesmo
diante de tantos direitos conquistados a aplicao dos direitos de segunda gerao encontra-se
comprometidos na sua efetividade a esse sexo em decorrncia de estruturas sociais e sua relao
com a efetivao dessa segunda gerao. Portanto o presente trabalho objetiva propor uma nova
forma de aplicao desses direitos com o fim de permitir que grupos sociais possam ser
inseridos na sociedade de forma igualitria. A metodologia desse trabalho parte de uma vertente
jurdico-sociologica que ter como referencial terico Pierre Bourdieu e Michel Foucault, assim
como se utilizar de um levantamento bibliogrfico e estatstico, a fim de demonstrar como
determinados grupos continuam vulnerveis mesmo diante de tantas protees legais e isso
decorre da maneira como os direitos econmicos, sociais e culturais so aplicados no Brasil.

PALAVRAS-CHAVES: feminismo, direitos humanos e identidade de gnero.

ABSTRACT: The form of enforcement of first and second generation of human rights has long
been understood as differentiated as a result of the weight that the state spent suffering in its
legal effectiveness. This way of applicability resulted in several clashes in realization and
protection of rights, when it came to social sectors, groups or communities were immediately
affected by the progressiveness of such protective rights. Soon this difference has been shown
wrong, because that does not provide social groups can develop, so it increases their
vulnerability and stigmatization. This can be seen in the inclusion of women in the labor market,
because it is observed that even in the face of so many rights won the enforcement of second
generation is committed in its effectiveness to that sex as a result of social structures and its
relationship to realization of this second generation. Therefore the present study aims to propose

*
Estudante de Graduao em Cincias Jurdicas pela Universidade Federal da Paraba e bolsista da
iniciao cientifica sobre corte europeia de direitos humanos. filipelins2000@yahoo.com.br.

480
a new way of enforcing such rights in order to allow social groups can be inserted in society
equally. The methodology of this work comes from a juridical-sociological theoretical
framework that will Pierre Bourdieu and Michel Foucault, as well as use of a literature review
and statistical in order to demonstrate how certain groups remain vulnerable in the face of so
many legal protections and that stems from the way the economic, social and cultural rights are
applied in Brazil.

KEYWORDS: feminism, human rights and gender identity

INTRODUO

A sociedade composta por diversos mecanismos de transmisso de poder

organizadores e gerenciadores das estruturas orgnicas, nesse mbito os smbolos e o discurso
apresentam-se como elementos veiculadores do falar enunciativo das diferenas de classe, raa
e gnero. Isso possvel, mediante a elaborao de um mercado lingustico e aferio lucrativa
das marcas que compem os grupos.

Nesse contexto insere-se o direito como mecanismo de controle do poder, uma

vez que ele um elemento discursivo e simblico criado para regular as peas sociais e
proporcionar a manuteno do poder das estruturas formadoras do sistema. Diante disso convm
se analisar a efetividade de direitos sociais diante as diversas violaes que vrios indivduos
podem sofrer, pois a normatizao de direitos no significa aplicao e respeito ao jus do
indivduo, j que a maneira como os smbolos e o discurso so postos interferem diretamente na
aplicabilidade jurdica.

Assim o objetivo desse trabalho mostrar que uma nova forma de aplicao dos
direitos sociais, econmicos e culturais pode proporcionar uma maior incluso social de
diversos setores, assim revelando a necessidade de sua aplicao imediata e no progressiva
como pensa o Estado. A metodologia ser a vertente jurdico-sociologica com base num
levantamento bibliogrfico e estatstico, tendo como marco terico o simbolismo de Pierre de
Bourdieu e analise do discurso em Foucault para entender os processos dinmicos das relaes
de poder e simblicas da sociedade.

1. A APLICABILIDADE DOS DIREITOS ECONMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS

(DESC)

Os direitos econmicos, sociais e culturais (DESC) so frutos de um conjunto

de lutas por reconhecimento de outros direitos alm dos da primeira gerao de direitos
humanos, dessa maneira os DESC inserem-se como uma segunda gerao que busca ampliar o
arcabouo de proteo dos direitos humanos que no foram contemplados nos civis e polticos.

481
 Ambas as geraes so construes discursivas criadas pelo grupo social ao
buscar cuidar daquilo que se convencionou ser resguardada, logo a maneira em que cada
gerao se posiciona e aplicada demonstra a viso da sociedade de como aquela gerao foi
construda simbolicamente pela comunidade.

Essa organizao de aplicabilidade ainda revela um estilo racional de disposio

e legitimao discursiva dos diversos micro sistemas do discurso, portanto refletem uma ordem
do falar pautada em normas de gesto lingustica em que a variada face comunitria, fruto dos
conflitos intergrupais de identificao, so colocadas de forma hierarquizada, conforme tabelas
abaixo.

Tabela 1 Tabela 2
Aceitabilidade Aceitabilidade do falar
do falar Discurso Social Discurso do Grupo Social

Pronunciamento do falar Pronunciamento do falar

Tabela 3
Aceitabilidade do falar
Discurso do Grupo Social
Discurso Social

Pronunciamento
Pronunciamento do falar do falar

Com base no exposto acima se pode fazer diversas analises sobre como o
pronunciamento do falar se relaciona com a sua aceitabilidade, expanso micro lingustica dos
seres e inter-relacionamento na composio da hegemonia discursiva, assim como sua
maturao e racionalizao.

Na tabela 1: Percebe-se que tem momentos de forte aceitao, sendo isso

observado nos picos de aceitabilidade, contudo h lapso de inflexo, quando
aquilo que era aceitvel comea a sofrer criticas e dessa maneira inicia-se sua

482
 queda. Alm disso, anota-se que mesmo diante da baixa o pronunciamento do
discurso social permanece. Infere-se que o distanciamento entre as curvas ao
iniciar o auge e queda maior em comparao com o discurso do grupo social.
Na tabela 2: Observa-se outro comportamento, pois nele mesmo ao atingir-se
o pico, ele no suficiente para ultrapassar o discurso social, alm de que o
distanciamento entre as curvas de pico e inicio da queda menor em
comparao com o discurso social.
Na tabela 3: Analise-se, mediante essa tabela que o discurso do grupo social
crescente, logo ele no para, mas aos poucos vai ganhando aceitabilidade,
contudo para se chegar ao ganho da esfera do aceitvel necessrio um
constante processo de subidas e quedas do mesmo falar at atingir o momento
de ponto de encontro com o discurso social que, embora apresente
constantemente sendo aceitvel e pronunciado no quer dizer a no ocorrncia
de sua modificao, mas apenas uma demonstrao de sua fora de
continuidade diante das mutaes e modernizaes que ele sofre ao longo do
conflito das marcas.

Essas fases de intercomunicao discursiva que gera um processo de

flexibilizao do falar expresso na imagem abaixo em que se observa como convivem o
discurso do grupo social e o discurso social.

Seleo Social
Seleciona o discurso

Seleo Natural do
Grupo social Seleciona o ser

Esse processo de comunicao do discurso do grupo social com o discurso

social tem comunicao direta na formao do ser em sua conscincia de si, logo no longo
processo de incorporao, rejeio e continuidade metamrfica de identificao compreende-se
que a identidade no {...} uma coisa acabada, deveramos falar de identificao {...}, como
um processo em andamento. A identidade surge {...} de uma falta de inteireza que

483
preenchida {...}, pelas formas atravs das quais ns imaginamos ser vistos {...} HALL (2006,
p. 39)
[...] a primeira figura da conscincia-de-si no a identidade vazia do Eu
penso ou a imvel tautologia do Eu = Eu [...] a conscincia-de-si reflexo
a partir do ser do mundo sensvel e do mundo da percepo e ,
essencialmente, um retorno a partir do ser-outro. Esse ser-outro ( o mundo
sensvel) conservado no movimento dialtico constitutivo da conscincia-
de-si como uma segunda diferena que se insere na primeira, com a qual a
conscincia-de-si se distingue de si mesma na identidade reflexiva do Eu.
Assim, o mundo sensvel se desdobra no espao dessa identidade, mas no
mais como o objeto que faz face conscincia, e sim como o ser que, para a
conscincia-de-si, marcado como o carter do negativo e cujo em-si deve
ser suprimido para que se constitua a identidade concreta da conscincia
consigo mesmo. Para a conscincia que retorna a si pela supresso do seu
objeto ou pela evanescncia do ser do objeto na certeza da verdade que
agora a verdade da prpria conscincia, o objeto assume as caractersticas da
vida e a figura da conscincia-de-si o desejo. HEGEL (2011, p. 19)

Com base nessas explicaes possvel se compreender que partindo da micro

fsica do sistema discursivo e da constituio do self individual infere-se um constante processo
de luta em que a conscincia do self tem para com o self grupal e a marca social que o grupo
carrega selees que os identifica, logo constituindo nisso uma seleo natural do grupo social e
aps essa etapa seletiva ocorre a seleo social para separar os mais adaptados para se
pronunciar no meio comunitrio.

Desse meio constituem-se os campos sociais de concentrao e campos

polticos de atuao, em que tais elementos so disfarados pela magia social que transforma a
luta em processo de dominao e domesticao incorporada pelo poder simblico, dessa
maneira entende-se o campo social como um espao multidimensional de posies [...] em
funo de um sistema multidimensional de coordenadas cujos valores correspondem aos valores
das diferentes variveis pertinentes[...] BOURDIEU (2010, p. 135)

O campo poltico, por sua vez constitui-se como uma forma de capital
simblico, crdito firmado na crena e no reconhecimento ou, mais precisamente, nas inmeras
operaes de crdito pelas quais os agentes conferem a uma pessoa [...] poderes que eles lhes
reconhecem BOURDIEU (2010, p. 188)

Um dos efeitos da violncia simblica a transfigurao das relaes

de dominao e de submisso em relaes afetivas, a transformao
do poder em carisma ou em encanto adequado a suscitar um
encantamento afetivo [...] A alquimia simblica, tal como acabo de
descrev-la, produz, em proveito daquele que cumpre com esses atos de
eufemismo, de transfigurao, de conformao, um capital de
reconhecimento que lhe permite ter efeitos simblicos. o que chamo de
capital simblico [...] O capital simblico uma propriedade qualquer- fora
fsica, riqueza, valor guerreiro que, percebida pelos agentes sociais dotados
das categorias de percepo e de avaliao que lhes permitem perceb-la,
conhec-la e reconhec-la, torna-se simbolicamente eficiente, como uma

484
 fora mgica: uma propriedade que, por responder s expectativas
coletivas, socialmente constitudas, em relao s crenas, exerce uma
espcie de ao a distancia, sem contato fsico (BOURDIEU, 1994, p. 170).

Toda essa construtividade elaborada na luta diria entre os discursos constroem

uma ferramenta de manuteno da ordem do falar, a saber: o direito. Logo o mundo jurdico
como instrumento de organizao interage diretamente com o conflito das marcas.

Assim possvel compreender-se a ocorrncia de uma variao lingustica no

mundo jurdico, pois ele precisa ordenar a guerra dos falares e proporcionar uma paz social.
Para isso determinados elementos que possam ameaar a hegemonia e poder da ordem do
discurso deve ser pensado e limitado, a fim de permitir um convvio sem atingir os poderes
constitudos, sendo tal poder definido e transmitido na forma abaixo.

[...] numa sociedade como a nossa [...] mltiplas relaes de poder

perpassam, caracterizam, constituem o corpo social; elas no podem
dissociar-se, nem estabelecer-se, nem funcionar sem uma produo,
uma acumulao, uma circulao, um funcionamento do discurso
verdadeiro. No h exerccio do poder sem uma certa economia dos
discursos de verdade que funcionam nesse poder e atravs dele.
Somos submetidos pelo poder produo da verdade e s podemos
exercer o poder mediante a produo da verdade. {...} Afinal de
contas, somos julgados, condenados, classificados, obrigados a
tarefas, destinados a uma certa maneira de viver ou uma certa maneira
de morrer, em funo de discursos verdadeiros, que trazem consigo
efeitos especficos de poder. Portanto regras de direito, mecanismos
de poder, efeitos de verdade. Ou ainda: regras de poder e poder dos
discursos verdadeiros. {...} O sistema do direito e o campo judicirio
so o veculo permanente de relaes de dominao, de tcnicas de
sujeio polimorfas. O direito, preciso examin-lo, creio eu, no sob
o aspecto de uma legitimidade a ser fixada, mas sob o aspecto dos
procedimentos de sujeio que ele pe em prtica. FOUCAULT
(1999, p. 28, 29 e 32)

Portanto essa realidade cria um diferencial de aplicabilidade de direitos, pois

isso fruto de um conflito orgnico comunitrio que tem nas marcas sociais sua maior
expresso. Essa conjuntura pode ser sentida na discusso entre aplicao mediata e imediata dos
direitos de primeira e segunda gerao dos direitos humanos.

Os de primeira gerao so conhecidos pela sua aplicao imediata, logo os

direitos civis e polticos compreendem-se como jus to essenciais que para garantir a liberdade,
igualdade e fraternidade dos seres humanos seriam necessrias uma ao estatal rpida na
manuteno e proteo desses aspectos jurdicos.

Quando se analisa os de segunda gerao, os direitos econmicos, sociais e

culturais, observa-se que eles so colocados com aplicabilidade mediata, uma vez que oneram o
Estado e precisariam de atuaes em longo prazo para o ente conseguir sua efetivao real.

485
 Alm disso, ante a indivisibilidade dos direitos humanos, h de ser
definitivamente afastada a equivocada noo de que uma classe de direitos (a
dos direitos civis e polticos) merece inteiro reconhecimento e respeito e
outra ( a dos direitos sociais, econmicos e culturais), ao contrrio, no. Sob
a tica normativa internacional, est definitivamente superada a concepo de
que os direitos sociais, econmicos e culturais no so direitos legais. A ideia
da no-acionabilidade dos direitos sociais meramente ideolgica, e no
cientifica. So eles autnticos e verdadeiros direitos fundamentais,
acionveis, exigveis e demandam sria e responsvel observncia. Por isso,
devem ser reivindicados como direitos, e no como caridade, generosidade
ou compaixo. {...} Levar os direitos econmicos, sociais e culturais a srio
implica ao mesmo tempo, um compromisso com a integrao social,
solidariedade e a igualdade, abrangendo a questo da distribuio de renda.
Os direitos sociais, econmicos e culturais incluem como preocupao
central a proteo aos grupos vulnerveis. [...] as necessidades fundamentais
no devem ficar condicionadas caridade de programas e polticas estatais,
mas sim definidas como direitos. PIOVESAN (2003, p. 60)

O grande problema dessa viso encontra-se na composio social, porque a

mesma enquanto elemento discursivo e composto por smbolos passa a criar e elaborar um
conjunto de elementos que podem ou no ser includos, conforme foi mostrado at o momento
nos apontamentos e tabelas anteriores.

Assim a confeco de grupos sociais que so diretamente influenciados pelo

poder simblico permite a criao da segregao grupal e consequentemente um entrelaamento
comunitrio na formatao do nicho social, pois tais relacionamentos se conformam na
consubstancialidade.

{...} formam um n que no pode ser desatado no nvel das prticas

sociais, mas apenas na perspectiva da anlise sociolgica; e as
relaes sociais so coextensivas: ao se desenvolverem, as relaes
sociais de classe, gnero e raa se reproduzem e se co-produzem
mutuamente. KERGOAT (2010, p. 2)

Infere-se disso que pensar a aplicao dos direitos humanos analis-la

mediante uma intercomunicao do individuo com o grupo, uma vez que os mesmos no esto
dissociados, mas se inter-relacionam e criam uma formatao forjada na luta pela sobrevivncia
discursiva.

Esses dilemas apresentados podem ser percebidos na compreenso da insero

da mulher no mercado de trabalho, consoante ser apresentado no tpico seguinte.

2. A INSERO DAS MULHERES NO MERCADO DE TRABALHO

O estudo sobre a insero da mulher no mercado de trabalho serve de

instrumento de compreenso sobre a necessidade de uma modificao da aplicao dos direitos
de segunda gerao, uma vez que para elas poderem participar do trabalho houve um conjunto

486
de aes para quebrar diversos paradigmas que inviabilizavam a atividade laborativa para o
sexo feminino.
As mulheres sempre trabalharam. Seu trabalho era da ordem do domstico,
da reproduo, no valorizado, no remunerado. As sociedades jamais
poderiam ter vivido, ter-se reproduzido e desenvolvido sem o trabalho
domstico das mulheres, que invisvel. {...} No passavam de ajudantes de
seus maridos, no artesanato, na feira ou na loja. Sua maneira de lidar com o
dinheiro trazia problemas, ainda mais quando eram casadas. PERROT (2008,
p. 109)

Essa realidade comeou a ser questionada com a insero das mulheres na

industrializao, contudo as dificuldades de introduo, permanncia e crescimento profissional
serviram como meio de mitigao e controle dessa forma de trabalho feminino.

Hoje os nmeros de mulheres na atividade laborativa cresceram, mas

apresentam diversas peculiaridades, que podem ser observados tanto na anlise da literatura e da
estatstica.
Atualmente, o setor tercirio o que mais cresce, oferecendo emprego para
todos, principalmente para as mulheres, sendo que cerca de 75% das
mulheres que trabalham o fazem nesse setor. A maioria dos empregos que ela
ocupam so marcados pela persistncia de um carter domstico e feminino:
importncia do corpo e das aparncias; funo das qualidades ditas
femininas, dentre as quais as mais importantes so o devotamento, a
prestimosidade, o sorriso etc. Pelo menos, era o que ocorria at os anos 1980-
1990. PERROT (2008, p. 123)

Essa conjuntura de Perrot no modificou ao estudar os recentes dados pelo

IBGE em 2012 acerca do mercado de trabalho feminino e anotam-se as seguintes informaes:

Tabela 1: Em 2003 as mulheres enquadravam-se em maioria na posio de

idade ativa para o trabalho, populao desocupada e no economicamente ativa,
enquanto os homens eram economicamente ativa e ocupada. J em 2011 esses
mesmos dados se repetem, logo o feminino maioria na populao em idade
ativa, desocupada e no economicamente ativa, e os homens como ocupada e
economicamente ativa.

Tabela 2: Percebe-se que h mais mulheres com idade entre 25 a 49 anos do

que homens no quadro de populao ocupada, contudo tal ganho recai ao
entender-se que a participao feminina menor do que a masculina como
populao ocupada.

Tabela 3: Em 2003 a maior concentrao de atividades da mulher era em

administrao pblica, comrcio e servios domsticos, j em 2011 era
administrao pblica, comrcio e servios prestados a empresa. Os homens

487
 tem maior concentrao em 2003 nas atividades de comrcio, indstria e outros
servios, j em 2011 esse mesmo quadro se repete.

Tabela 1: Distribuio das populaes, segundo o sexo (%) (2003 e 2011)

FONTE: IBGE, Diretoria de Pesquisas, Coordenao de Trabalho e Rendimento, Pesquisa

Mensal de Emprego 2003-2011.

488
Tabela 2: Distribuio das populaes ocupada, por grupos de idade, segundo o sexo (%) (2003 e
2011)

Tabela 3: Distribuio das populaes ocupada, por grupos de atividade, segundo o sexo (%)
(2003 e 2011)

489
 Esse contexto do IBGE foi confirmado pelos dados do Anurio das Mulheres
Brasileiras de 2011, em que se verificou os seguintes dados:

As mulheres encontram maior participao no setor de servio e no na

construo, logo ganham destaque em servios como servios coletivos, sociais
e pessoais, educao, sade, servios sociais e servios domsticos. (Tabela 4)
O sexo feminino est menos inserido na categoria de empregadores e como
trabalhador autnomo. (Tabela 5)

Tabela 4: Distribuio das/os ocupadas/os por setor de atividade econmica, segundo sexo Brasil
2009 (%)

Tabela 5: Distribuio das/os ocupadas/os por posio na ocupao, segundo sexo e cor/raa. Brasil
2009 (%)

490
 Pode-se refletir de todos esses dados que apesar de grandes conquistas
relacionadas insero das mulheres no mercado de trabalho, elas ainda se enquadram numa
situao estigmatizada, em consequncia de valores e construes discursivas que criam e
recriam estruturas de dominao e domesticao.

Infere-se disso que a aplicabilidade mediata dos direitos econmicos, sociais e

culturais no deve ser utilizada, pois essa compreenso serve como elementos de excluso, j
que inviabiliza determinados grupos terem direitos respeitados.

Dessa forma deve-se estabelecer uma maneira de integrao desses direitos,

para isso requer-se que essas geraes sejam analisadas e estudadas buscando a integrao de
cada uma delas, logo se necessita de uma cooperao de direitos, a fim de grupos sociais como
as mulheres tenham acesso efetivo aos seus direitos.

3. PRINCIPIO DA COOPERAO DE DIREITOS

A ideia de cooperao de direitos surge como uma necessidade de

instrumentalizar os direitos de primeira e segunda gerao atravs de uma ajuda mutua e
aplicao conjunta de ambos, em que eles absorvem uma discursividade inclusiva que permita
diversos grupos terem seus jus respeitados.

Assim tratar dessa cooperao permitir uma interface sem supresso em que
cada um deles possam atuar de forma unida sem comprometimento da estrutura grupal, isso se
torna fundamental, mediante as distribuies desiguais da sociedade.

Com base nessa explicao convm entender-se que uma nova forma de
aplicabilidade dos DESC encontra-se pautada na atuao em conjunta desses direitos, contudo a
organizao desse ato conjunto deve ser atravs da cooperao que cada um apresenta.

Esse estado cooperativo possvel, porque esses direitos possuem uma interface
comunicativa, em decorrncia de suas complementariedades, portanto os civis e polticos no
conseguem sua eficcia plena sem a aplicao concreta da esfera econmica, social e cultural. O
inverso dessa relao ocorre, entretanto para a efetivao disso imprescindvel ao em
parceria, logo a cooperao.

Portanto, entende-se que a melhor estratgia para uma mudana do status quo a
fim de que a todos sejam inseridos de forma igualitria independentemente de sua marca social
est no uso desse principio como instrumento de reforma social.

491
 CONCLUSO

As geraes de direitos humanos apresentam-se como forma legal de proteo

da pessoa em diversas condies, nisso chama-se a ateno maneira de aplicao de
determinados direitos como os de primeira gerao (os civis, polticos) e os da segunda
(econmicos, sociais e culturais).

Observa-se que essa diferena de aplicabilidade resulta da estrutura do discurso

e dos smbolos postos na esfera comunitria, permitindo uma seleo prvia de determinados
grupos e suas efetivas participaes na sociedade.

Essa conjuntura sentida quando se analisa a insero das mulheres no mercado

de trabalho, pois se infere que em decorrncia dos smbolos e do falar construdo sobre elas,
ocorre a violao de diversos direitos que atingem diretamente os DESC desse grupo.

Logo, a fim de proporcionar uma igualdade entre os indivduos convm que seja
pensada uma nova estratgia de aplicao desses direitos, para isso entende-se como principio a
cooperao de direitos, sendo essa atitude cooperativa uma atuao em conjunta do jus pela
compreenso de que ambos complementam-se.

Portanto percebe-se que a soluo desse problema de aplicabilidade repousa

numa nova forma de visualizar-se essa relao jurdica, para isso deve-se partir de uma ao
unida de ambas as esferas, a fim de permitir que todos possam ser includos na sociedade.

REFERNCIAS

BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Rio de janeiro: Bertrand Brasil, p. 135 e 188, 2010.

, Pierre. A economia dos bens simblicos. In: Faculdade de Antropologia e

Sociologia da Universidade Lumire-Lyon II, 1994, , Curso, : 1994. p. 157 197.

DIEESE. Anurio das Mulheres Brasileiras. So Paulo: Dieese, 2011.

FOUCAULT, Michel. Em defesa da Sociedade. So Paulo: Martins fontes, p. 28, 29 e 32,

1999.

HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, p. 39,

2006.

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Fenomenologia do Esprito. Rio de Janeiro: Vozes, p. 19,
2011.

IBGE. Mulher no mercado de trabalho: perguntas e respostas. Braslia: IBGE, 2012.

KERGOAT, Danile. Dinmica e consubstancialidade das relaes sociais. Novos Estudos

CEBRAP, Trad. Antonia Malta Campos, So Paulo, n 86, p. 02, mar. 2010.

492
PERROT, Michelle. Minha histria das mulheres. Traduo de ngela M. S. Correa. So
Paulo: Contexto, p. 109 e 128, 2008.

PIOVESAN, Flvia. Direitos sociais, econmicos e culturais e direitos civis e polticos. In: 3
Colquio Internacional de Direitos Humanos, 2003, So Paulo, Palestra, So Paulo: Passo
Fundo, 2011, p. 59-65.

493
INTERNET E RELAO
DE CONSUMO

494
A BUSCA PELA EFETIVAO DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR NA ERA
DIGITAL
*
Rafaella Golzio Duarte

RESUMO: Tendo em vista alguns problemas do Poder Judicirio, como a morosidade frente
aos inmeros conflitos a serem dirimidos por ele, o Estado instituiu rgos para san-los e
proporcionar mais efetividade aos direitos dos cidados. Podemos caracterizar esse processo
pelo neologismo desjudicializao. A Procuradoria de Proteo e Defesa do Consumidor
(PROCON) constitui instituto criado com essa finalidade, permitindo aos consumidores ter uma
outra opo que no o judicirio. Mas, ainda assim, algumas dificuldades surgem quando se tem
que ir a procura desse instituto. Com o avano das tecnologias, na situao que se encontra o
desenvolvimento tecnolgico, outros meios foram se mostrando mais prticos nessa efetivao.
A prpria sociedade encarregou-se de cri-los. Redes sociais e endereos eletrnicos especficos
esto sendo cada vez mais utilizados como meios difusores de informao, permitindo que os
consumidores reclamem acerca de determinado produto ou servio e conheam os prs e
contras de uma empresa (atravs de informaes disponibilizadas por outros consumidores).
Tem-se, assim, uma desjudicializao sob um outro aspecto.

PALAVRAS-CHAVE: desjudicializao; PROCON; internet; resoluo de conflitos;

efetividade.

ABSTRACT: Considering some problems that judiciary faces, such as the slowness caused by
the number of conflicts to be settled by it, the State has been created institutes to resolve those
conflicts and provide more effective in citizens' rights. We can characterize this process by the
neologism desjudicialization. The Consumer Protection and Safety Attorneyship (PROCON)
consists in an institute created for this purpose, allowing consumers to have another choice
besides the judiciary. Therefore, some difficulties still arise when we have to ask for help in this
institute. With the advance of technology, in the situation that is the technological development,
other means were showing up more practical in this accomplishment. Society itself undertook to
create them. Social networks and specifics websites are being increasingly used as
dissemination means of information, allowing consumers to complain about a product or service
and know the ins and outs of an enterprise (through informations provided by other consumers).
There is, thus, desjudicialization beneath another aspect.

KEYWORDS: desjudicialization; PROCON; internet; conflicts resolution; effectiveness.

*
Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba, membro do grupo de pesquisa Realismo
Jurdico.

495
 INTRODUO

O movimento consumerista no Brasil teve incio a partir dos anos 70, fazendo
com que a regulao das prticas de mercado passasse a ser fator de maior preocupao. Ainda
que desde 1850 j existisse o Cdigo Comercial, que, de certa maneira, indicava uma tendncia
para a instituio de regras visando defesa dos consumidores, s em 1990 foi aprovado o
1
Cdigo de Defesa destes. Constituindo, de acordo com Rizzatto Nunes , um subsistema
autnomo e vigente dentro do sistema constitucional brasileiro; tendo, portanto, vida prpria.

O Cdigo de Defesa do Consumidor tem como um de seus princpios o

reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Com ele, ao Estado
fixada a obrigao de desenvolver mecanismos para que o consumidor tenha sua devida defesa
e valoriza os direitos humanos, econmicos, sociais. Entretanto, h casos em que esse
reconhecimento de vulnerabilidade negado por tal Cdigo, sendo atribuda a este uma funo
simplesmente simblica, atuando apenas como uma espcie de maquiagem para o problema
2
existente. Boaventura de Sousa Santos afirma que h uma maior probabilidade de no serem
aplicadas as normas que mais caracterizadamente protegem os interesses populares. Podemos,
ento, fazer um link do CDC com tais normas.

Objetiva-se com este trabalho discutir acerca do processo de desjudicializao,

abordando tal tema sob uma nova perspectiva. Busca-se comprovar, ento, a influencia da
internet como meio efetivador dos direitos do consumidor. Essa pretenso se d atravs da
anlise da doutrina existente sobre o assunto e de anlises de stios voltados aos consumidores.

1. O FENMENO DA DESJUDICIALIZAO E AS PROCURADORIAS DE

PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCONS)

Em uma sociedade capitalista como a nossa, h um contnuo desrespeito ao

consumidor por parte das empresas. Empresas estas que por ele prprio foram escolhidas a
satisfazer suas necessidades, a partir de relaes comerciais estabelecidas. Torna-se incomum
achar pessoas que em suas relaes de consumo ainda no tenham enfrentado problemas, ainda

1
NUNES, Rizzatto. Comentarios ao cdigo de defesa do consumidor. 4. ed. So Paulo: Saraiva, p. 87,
2009.
2
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 9. ed.
So Paulo: Cortez, p. 178, 2003.

496
 3
que nfimos. Fazendo uma crtica a esse desrespeito, Jos Mariano de Arajo Filho afirma que
na atualidade o respeito aos clientes parece estar fora de moda.

Para resolver tais problemas, os consumidores encontram uma srie de

dificuldades. Frente morosidade da justia brasileira, decorrente, dentre outros fatores, dos
inmeros processos que nela tramitam, e frente aos altos custos dela, grande parte dos cidados
comea a demonstrar-se avessa a busc-la. Desse modo, vo a busca de meios diversos para
alcanar seus direitos.

O Estado tem procurado solucionar tais problemas atravs da instituio de

4
mecanismos criados especificamente para essa finalidade. Dessa forma, Marconde Miranda faz
meno ao processo de desjudicializao, neologismo esse que significa para ele

[...] uma tendncia de se buscar vias alternativas extrajudiciais de resoluo

de litgios, relegando ao Poder Judicirio exclusivamente aqueles casos onde
a soluo da lide no possa se dar pela autocomposio, ou seja, apenas
aqueles casos diretamente relacionados sua funo precpua de declarar o
direito em carter definitivo. Trata-se, portanto, de uma forma de evitar o
acesso generalizado, desnecessrio e injustificado justia estatal.

No Brasil, seguindo essa linha da desjudicializao, para uma maior celeridade

e eficcia na soluo dos litgios, o prprio Estado tem criado diplomas jurdicos, como a Lei da
Arbitragem (Lei n 9.307), que buscam essa finalidade e, por vezes, instituem rgos pblicos
para tanto. Procurando, assim, desafogar o judicirio atravs da instituio de outros meios para
se resolver conflitos, delegando s instituies pblicas essa tarefa.

No mbito consumerista, um mecanismo evidentemente constitudo no sentido

da desjudicializao a Procuradoria de Proteo e Defesa do Consumidor (PROCON). Ele
busca auxiliar o consumidor, ao fazer a conciliao entre as partes, na efetivao dos seus
direitos e um meio mais rpido e fcil para a soluo dos conflitos.

Foi o Governo do Estado de So Paulo, em 1976, que criou o primeiro

PROCON, sendo denominado poca Grupo Executivo de Proteo ao Consumidor, primeiro
rgo pblico de proteo ao consumidor. Atualmente, o PROCON atua em todo o Brasil,

3
ARAJO, Jos Mariano. Respeito ao Consumidor: est na hora de muitas empresas adotarem esta
prtica! Cyber crimes. 2011. Disponvel em: <http://mariano.delegadodepolicia.com/tag/crimes-contra-
o-consumidor/>. Acesso em 01.12.2011.
4
MIRANDA, Marcone Alves. Desjudicializao das Relaes Sociais: Garantia da Aplicabilidade do
Princpio Constitucional da Efetividade e Celeridade nas Solues dos Litgios. Universo Jurdico, Juiz de
Fora, ano XI, 22 de jan. de 2010. Disponivel em:
<http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/6693/desjudicializacao_das_relacoes_sociais_garantia_da_aplicab
ilidade_do_pri
ncipio_constitucional_da_efetividade_e_celeridade_nas_solucoes_dos_litigios>. Acesso em: 09 de mai.
de 2012.

497
exercendo o papel de auxiliar do Poder Judicirio. E geralmente um dos primeiros meios
buscados pelos consumidores para orientao e resoluo dos problemas advindos das relaes
consumeristas.

A Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro) consolidou e

fortaleceu a atividade dos PROCONs, que utilizam tal documento como uma verdadeira cartilha
de educao do consumidor bem como de fiscalizao das condies dos produtos e da
prestao de servios disponibilizados em todo territrio. Essa pessoa jurdica de direito pblico
integra o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, podendo ser estadual, municipal ou do
Distrito Federal, conforme disposto no artigo 105 da Lei 8.078/90. E primeiramente institudo
5
em nvel estadual e, aps isso, que se cria os municipais do Estado em que foi criado .

Todas as capitais so providas de tais procuradorias, entretanto, nem todos os

municpios as possuem. Os cidados que por ventura residem nestes municpios e necessitem
dos servios do PROCON so aconselhados a se dirigir ao PROCON mais prximo.

O decreto de nmero 2.181/97, que dispe sobre a organizao do Sistema

Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) composto por Procons, Ministrio Pblico,
Defensoria Pblica e entidades civis de defesa do consumidor, que atuam de forma articulada e
integrada com a Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) , estabelece em seu artigo 4:

Art. 4 No mbito de sua jurisdio e competncia, caber ao rgo

estadual, do Distrito Federal e municipal de proteo e defesa do
consumidor, criado, na forma da lei, especificamente para este fim, exercitar
as atividades contidas nos incisos II a XII do art. 3 deste Decreto e, ainda:
I - planejar, elaborar, propor, coordenar e executar a poltica estadual, do
Distrito Federal e municipal de proteo e defesa do consumidor, nas suas
respectivas reas de atuao;
II - dar atendimento aos consumidores, processando, regularmente, as
reclamaes fundamentadas;
III - fiscalizar as relaes de consumo;
IV - funcionar, no processo administrativo, como instncia de instruo e
julgamento, no mbito de sua competncia, dentro das regras fixadas
pela Lei n 8.078, de 1990, pela legislao complementar e por este Decreto;
V - elaborar e divulgar anualmente, no mbito de sua competncia, o
cadastro de reclamaes fundamentadas contra fornecedores de produtos e
servios, de que trata o art. 44 da Lei no 8.078, de 1990 e remeter cpia
Secretaria Nacional do Consumidor do Ministrio da Justia;
VI - desenvolver outras atividades compatveis com suas finalidades.

5
COORDENAO MUNICIPAL DE PROTEO E DEFESA DO CONSUMIDOR. Procon Municipal
de Patrocnio. O que o Procon. Patrocnio: Procon, 2012. Disponvel em:
<http://www.procon.patrocinio.mg.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=46&Itemid=
53>. Acesso em 19.12.2012.

498
 Tal artigo serve de referncia no estabelecimento das atribuies das
Procuradorias de Proteo e Defesa do Consumidor. Elas cumprem papel importantssimo na
execuo da Poltica Nacional de Defesa do Consumidor, fiscalizando e acompanhando o
mercado de consumo local e atendendo de forma direta os consumidores.

O atendimento prestado por tais rgos deve prioritariamente acontecer de

modo presencial, o que no obsta a disponibilidade de endereo postal, eletrnico e nmero de
telefone. Vale ressaltar que o consumidor lesado no precisa de atuao conjunta de advogado,
no se faz necessria a presena deste no atendimento pelo PROCON. E, quando os casos no
so resolvidos, h o encaminhamento deles por parte das procuradorias aos Juizados Especiais
Cveis da jurisdio local.

O endereo eletrnico do Governo da Paraba exps que, no dia 20/11/12, o

Procon Estadual da Paraba (Procon-PB) divulgou o nmero de atendimentos que foram
6
registrados entre 1 de janeiro e 19 de outubro daquele ano . De acordo com esse rgo, foram
realizados 11.627 atendimentos a consumidores, o que representa um crescimento de 9,31% em
relao ao ano de 2011.

Com relao ao nmero de atendimentos registrados por todos os Procons,

integrados ao Sistema Nacional de Informaes de Defesa do Consumidor (Sindec), o
7
Ministrio da Justia divulgou boletim com tais dados . Foram atendidos 2,03 milhes de
consumidores em 2012. Representando um aumento de 19,7% em relao aos 1,6 milho do ano
de 2011.

2. A DESJUDICIALIZAO SOB UM OUTRO ENFOQUE

Aps tudo o que foi dito anteriormente, queremos agora, ento, tratar tambm
da desjudicializao. Entretanto, abordando-a de uma forma diferente. No como a atuao do
Estado na criao de rgos cuja funo permite maior desafogo das instncias judiciais.

A desjudicializao que falamos aqui nesse tpico concerne ao fato de que a

prpria populao, com o avano das tecnologias, tem criado meios de efetivar seus direitos.

6
PARABA (Estado). Secretaria de Comunicao Institucional. Nmero de atendimentos no Procon
aumenta 9,31% em 2012. Paraba: Governo do Estado, 2012. Disponvel em:
<http://www.paraiba.pb.gov.br/59857/numero-de-atendimentos-no-procon-aumenta-931-em-2012.html>.
Acesso em 3 fev. 2013.
7
Brasil. Ministrio da Justia. Em 292 cidades, dois milhes de consumidores atendidos. 2012.
Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?ViewID=%7B5E563276-03A5-4ED9-9750-
F3BB71A31277%7D&params=itemID=%7BC5D2F7FC-1D58-4C86-B3AD-
9F321CABCC3B%7D;&UIPartUID=%7B2218FAF9-5230-431C-A9E3-E780D3E67DFE%7D>. Acesso
em: 20 jan. 2013.

499
Esses meios so uma tentativa de dirimir todos os conflitos que por ventura surjam, sem a
necessidade de recorrer justia ou aos prprios institutos administrativos com responsabilidade
para tanto.

8
J afirmara J. J. Gomes Canotilho que a forma tradicional de soluo de
litgios atravs dos tribunais e mediante deciso de um juiz imparcial considerada, hoje, como
incapaz de assegurar, s por si, a paz jurdica e de garantir em tempo razovel alguns direitos e
interesses das pessoas. Portanto, embora institudos rgos pblicos visando dar maior
celeridade e eficcia na soluo de conflitos, h de se notar ainda uma resistncia na procura dos
mesmos por parte dos cidados, j que eles os consideram, assim como o judicirio, como
meios extremamente lentos e burocrticos.

A internet representa um avano importantssimo em todos os aspectos da vida

humana. Claro que junto com ela tambm vieram prticas que acabam por prejudicar os
cidados em determinados momentos com os chamados crimes cibernticos , mas queremos
destacar aqui seu lado positivo, pois ela que viabiliza os meios de desjudicializao que a
sociedade tm criado. Isso porque os prprios institutos administrativos delegados pelo Estado
para desafogar a justia tambm so vistos como meios burocrticos, e, portanto, so evitados
ao mximo por parte dos cidados.

9
Stios como o Reclame Aqui possibilitam que o consumidor insatisfeito
deposite sua queixa num espao reservado para tanto e, ento as empresas entram em contato
com o consumidor pelo prprio endereo eletrnico. Esse stio elabora tabelas com os nomes
das empresas que mais foram alvos de reclamao e que menos resolveram os problemas de tais
consumidores (apresentando a quantidade de reclamaes respondidas, das no respondidas,
ndices de resposta, a mdia das notas dadas pelo consumidor e o ndice de soluo), o que
acaba por fazer com que as empresas dem uma ateno maior s reclamaes ali feitas. Ao
longo de 2012, foram publicadas quatro milhes de reclamaes neste site, com 74% delas
solucionadas via internet, segundo dados divulgados recentemente em um endereo eletrnico
10
da Globo .

8
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina,
2003, p, 74.
9
Disponvel em: <http://www.reclameaqui.com.br/>. Acesso em: 15 set. 2012.
10
VIANA, Ana Paula. Consumidores recorrem a atendimento de empresas nas redes sociais para
resolver problemas. Disponvel em: <http://extra.globo.com/noticias/economia/consumidores-recorrem-

500
 Essa maior ateno decorre da conscincia das empresas em relao ao nmero
de visualizaes que se pode ter acerca de um de seus pontos fracos. Pois, j que o stio
visualizado por inmeras pessoas, uma m reputao num dos meios de informao mais
importantes da sociedade que a internet acabaria por afetar nas decises de compras dos
cidados pois difcil encontrar quem no fique com um p atrs ao contratar com
determinada empresa, vendo uma srie de reclamaes acerca da mesma.

As redes sociais esto ganhando mais e mais adeptos, o que favorece tambm a
divulgao de informaes informaes estas que tanto ajudam numa clere resoluo de
problemas por parte das empresas, como tambm tornam outros consumidores conscientes
acerca da qualidade dos servios oferecidos por elas ou acerca da qualidade do produto que
esto adquirindo. Sabemos que h alto ndice de excludos digitais, mas o acesso s redes
sociais torna-se cada vez mais presente na vida das pessoas.

Aqui no Brasil, o Facebook representa a rede social mais utilizada, o qual situa-
11
se na segunda posio do ranking de nmero de usurios no mundo , atrs apenas dos Estados
Unidos da Amrica, de acordo com a plataforma denominada Socialbakers. Mais de 66 milhes
12
de pessoas utilizam tal rede, sendo que a maior parte dos usurios tm entre 25 e 34 anos .

A pgina do Reclame Aqui no facebook mais uma forma que os consumidores

tm de se informar e tentar uma efetiva concretizao de seus direitos. Tal pgina possui mais de
13
200mil fs, nmero que tem aumentado cada vez mais , e nela so postadas as mais recentes
notcias correntes na internet que envolvem reclamaes dos consumidores. Da mesma forma,
mais um espao para que os cidados possam postar suas experincias com a finalidade de que
elas sirvam de alerta para os demais, como tambm para que elas sirvam como um meio de
pressionar as empresas envolvidas a solucionarem os eventuais problemas.

Tem sido criado, tambm, um aplicativo do Reclame Aqui, o que tornar ainda
mais fcil o processo de acompanhamento das reclamaes e informaes acerca das empresas.
E consiste em mais um meio que vem sendo criado pela sociedade. J que, ainda mais prtico
que entrar na internet e procurar os stios, bastar instalar tal aplicativo para que, atravs do

atendimento-de-empresas-nas-redes-sociais-para-resolver-problemas-7535173.html>. Acesso em: 23 fev.

2013.
11
Disponvel em: <http://www.socialbakers.com/facebook-statistics/>. Acesso em: 07 jan. 2012.
12
Disponvel em: <http://www.socialbakers.com/facebook-statistics/brazil>. Acesso em: 07 jan. 2012.
13
Disponvel em: <http://www.socialbakers.com/facebook-pages/177483718953045-reclame-aqui>.
Acesso em: 07 jan. 2012.

501
prprio celular, e sem precisar entrar antes em outro endereo que no o que voc busca, se faa
a reclamao ou seja obtida as informaes desejadas.

Entretanto, uma pesquisa realizada pela Leadpix e divulgada pela Editora

14
Abril mostra que embora os consumidores brasileiros entre 20 e 29 anos prefiram as redes
sociais para reclamar sobre uma marca, os rgos de defesa do consumidor ainda so os canais
mais utilizados quando preciso buscar algum direito ligado compra de produtos ou servios.
O Facebook ocupa a segunda posio, sendo procurado, secundariamente, por 34% das pessoas
nesta faixa de idade.

Essa pesquisa, realizada com 3 mil internautas, tambm procurou saber quais os
canais mais eficientes nas opinies deles. E o resultado obtido foi: em primeiro lugar os rgos
de defesa, com mdia de 4,2 (em uma escala de 1 a 5); em segundo, o Facebook, com mdia
3,7; o contato pessoal tambm obteve a mdia de 3,7; os stios especficos, como o Reclame
Aqui, obtiveram 3,5; o Twitter 3,4; os jornais impressos 3,1; o rdio 2,9; e o contato por telefone
2,6.

CONCLUSO

O Estado procura desafogar o Poder Judicirio instituindo rgos

administrativos incumbidos de tentar dirimir os conflitos, evitando que este poder seja o
primeiro meio a ser buscado para resolv-los, assim como tentando fazer com que as legislaes
no se tornem legislaes puramente simblicas. Isso configura a chamada desjudicializao,
que pode ser muito bem percebida, no mbito consumerista, atravs da atuao dos Procons.

Na busca por outras maneiras de efetivar seus direitos, tentando escapar da

morosidade e burocracia da justia e dos rgos administrativos, e almejando sanar eventuais
danos decorrentes das relaes de consumo, os cidados acabam descobrindo a internet, em uma
de suas facetas, como aliada nessa trajetria. A era digital, que por vezes criticada pelo
aumento de problemas nas relaes consumeristas, fornece-nos mecanismos extremamente
vlidos para garantirmos um respeito maior por parte das empresas em relao a ns.

Redes sociais e endereos eletrnicos especficos como o Reclame Aqui tm

cumprido papel importante na vida dos consumidores insatisfeitos com produtos e servios de
empresas. Eles tm sido cada vez mais procurados e utilizados. Entretanto, constata-se que a
busca maior ainda pelos rgos de defesa do consumidor.

14
GARCIA, Bruno. Jovens preferem usar as redes sociais para reclamar. Disponvel em:
<http://exame.abril.com.br/marketing/noticias/jovens-preferem-usar-as-redes-sociais-para-reclamar>.
Acesso em: 05 fev. 2013.

502
 REFERNCIAS

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503
 PROTEO JURDICA DO CONSUMIDOR BRASILEIRO NO CONTRATO
ELETRNICO INTERNACIONAL DE CONSUMO
*
Daniele Maria Tabosa Machado

Resumo: O artigo faz um estudo sobre a proteo jurdica do consumidor brasileiro nos
contratos eletrnicos internacionais de consumo, ou seja, aqueles contratos de consumo
celebrados pela internet entre consumidor e fornecedor situados em pases distintos, em que
existe mais de um ordenamento jurdico passvel de aplicao. Inicialmente faz-se uma anlise
da globalizao das relaes privadas de consumo, na qual insurge o comrcio eletrnico,
apontando-se suas especificidades e causas de crescimento no Brasil. Posteriormente, pondera-
se a respeito do comrcio eletrnico internacional, mostrando que os consumidores brasileiros
esto ainda mais vulnerveis em tais transaes, o que justifica a necessidade de sua proteo
especial. Em seguida, faz-se uma avaliao a cerca das solues jurdicas dadas ao conflito de
leis no espao que envolva relao de consumo internacional no Brasil, no que tange a
identificar qual lei ser aplicada em tais casos. Por fim, aponta-se, primeiro pela possibilidade
de aplicao das normas de Direito Internacional Privado brasileiro em que se determina a
utilizao da LICC e, em seguida, verifica-se sua incompatibilidade com a proteo do
consumidor; o que leva concluso pela aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor nos
conflitos que envolvam consumidores brasileiros e fornecedores estrangeiros em contrato
eletrnicos, por se entender norma de aplicao imediata. Tambm se conclui pela necessidade
de uma uniformizao das normas de proteo do consumidor nos contratos a distncia em nvel
mundial, em razo da insuficiente proteo oferecida pela legislao brasileira em alguns casos.

Palavras-chave: proteo jurdica; consumidor brasileiro; contratos eletrnicos internacionais.

Abstract: The article presents a study on the legal protection of the brazilian consumer
electronics international consumer contracts, ie those consumer contracts concluded between
consumers and internet provider located in different countries, where there is more than one
legal system that can be applied. Initially, an analysis of the globalization of private relations of
consumption, in which the rebels ecommerce, pointing to their specific causes and growth of
Brazil. Later weighs up regarding international commerce, showing that Brazilian consumers
are more vulnerable to such transactions, which justifies the need of special protection. Then, it
is an assessment about the legal remedies given to conflict of laws in space involving
international consumer relationship in Brazil, as it pertains to identify which law will be applied
in such cases. Finally, it points up, first by the possibility of application of the rules of private

*
Mestrandas em Direito Econmico pelo Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da
Universidade Federal da Paraba. E_mail: danimtm@msn.com.

504
international law in Brazil that determines the use of LICC and then there is its incompatibility
with consumer protection; leading to the conclusion by applying Code of consumer Protection
in conflicts involving Brazilian consumers and foreign suppliers for contract electronics,
because they understand the standard of immediate application. It also concludes the need for
uniform standards of consumer protection in distance contracts worldwide, because of
insufficient protection offered by Brazilian law in some cases.

Key words: legal protection; brazilian consumer; international electronic contracts

INTRODUO

Com o surgimento da internet a troca de informaes tornou-se cada vez mais

fcil e gil. Tambm o acesso a rede mundial de computadores est cada vez mais amplo, e foi
com vista nisso que vrios empresrios investiram nessa nova tecnologia, possibilitando uma
ampla divulgao e disposio de produtos e servios na internet, aumentando-se dessa forma
a oferta e procura de seus produtos.

Segundo o autor Erik Jayme as caractersticas do nosso tempo ps-moderno

so a ubiqidade, a velocidade e a liberdade, todas elas encontrveis no novo meio de
1
comunicao e de comrcio que a internet .

Dessa forma, a internet proporcionou o surgimento de um fenmeno de ordem

global e que cresce de forma gradativa e acelerada, qual seja o comrcio eletrnico. Portanto,
este comrcio uma realidade advinda do desenvolvimento da internet comercial, modificando
o modelo tradicional de se realizar negcios.

Tal fenmeno vem proporcionando a globalizao das relaes privadas de

consumo, de forma que os consumidores passaram a extrapolar as barreiras fsicas de seus
pases para consumirem cada vez mais produtos e servios internacionais atravs da rede
mundial de computadores. Assim, a globalizao e as facilidades trazidas pela internet tm feito
com que as relaes de consumo derivadas do comrcio eletrnico ocorram cada vez mais entre
consumidores e fornecedores de diferentes pases.

1
JAYME, Erik. Direito internacional privado e cultura ps-moderna. Cadernos do Programa de Ps-
Graduao em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul - PPGDir./UFRGS, 2003, p.59.

505
1. CONSIDERAES A RESPEITO DO COMRCIO ELETRNICO

Inmeros conceitos so dados ao comrcio eletrnico, e todos eles se

preocupam em definir a forma por meio da qual esse comrcio se realiza, uma vez que o
novo meio que o caracteriza, qual seja atravs da rede mundial de computadores.

De acordo com a autora Cludia Lima Marques o comrcio eletrnico pode ser
definido de maneira estrita e ampla:

O comrcio eletrnico pode ser definido de uma maneira estrita como uma
das modalidades de contratao no-presencial ou distncia para aquisio
de produtos e servios atravs do meio eletrnico. J de maneira ampla
abrange qualquer forma de transao ou troca de informao comercial ou
visando a negcios, aquelas baseadas na transmisso de dados sobre redes
de comunicao como a internet, englobando todas as atividades negociais,
2
juridicamente relevantes, prvias e posteriores venda ou contratao.

Dessa forma, trata-se de uma definio extensa que inclui os setores produtivos
e de distribuio, o setor pblico e o setor privado, os bens materiais e imateriais, os contratos
entre empresas e entre empresas e consumidores.

Assim sendo, o comrcio eletrnico traduz-se na negociao de bens e/ou

servios realizados atravs do processamento e transmisso eletrnicos de dados. No mesmo
sentido Ricardo Lorenzetti entende que se trata de uma modalidade de compra e venda
distncia, constituda pela aquisio de produtos e ou servios atravs de equipamentos
eletrnicos de transmisso de dados, por meio dos quais so transmitidas e recebidas
3
informaes .

Os contratos celebrados atravs do comrcio eletrnico so os contratos

eletrnicos. No que se refere ao conceito de tais contratos, este no diverge do conceito dos
contratos em geral, uma vez que tambm resultado de um acordo de vontades entre duas ou
mais pessoas com o intuito de obter um efeito jurdico desejado pela partes, s que celebrado
atravs da internet. Assim, o contrato eletrnico no consiste numa nova modalidade contratual,
mas sim, numa nova forma de celebrao.

2
MARQUES, Cludia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor (um
estudo dos negcios jurdicos de consumo no comercio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 38.
3
LORENZETTI, Ricardo Luis. Comrcio eletrnico. Traduo de Fabiano Menke; com notas de
Claudia Lima Marques. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 91.

506
 A autora Erica Brandini conceitua o contrato eletrnico como o acordo entre
duas ou mais pessoas para, entre si, constiturem, modificarem ou extinguirem um vnculo
jurdico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declaraes de vontade por
4
computadores interligados entre si .

Assim, pelo meio eletrnico podem se constituir uma srie de modalidades de

contrato e em especial os contratos de consumo, objeto de estudo do presente artigo, na forma
de consumo internacional, em que um consumidor brasileiro adquire produtos e/ou servios de
um fornecedor estrangeiro.

2. PONDERAES A RESPEITO DOS CONTRATOS ELETRNICOS

INTERNACIONAIS

No contrato eletrnico internacional h um fator estranho ao contrato normal

5
que a presena de dois ou mais sistemas jurdicos na relao negocial. A presena desse
elemento de estraneidade faz com que mais de um ordenamento jurdico possa estar envolvido
na tutela sobre interesses conflitantes entre as partes.

Assim, o contrato eletrnico internacional tambm um acordo de vontades

com o objetivo de resguardar, adquirir, modificar ou extinguir direitos, no entanto, h a
possibilidade da existncia de mais de um ordenamento jurdico a ser aplicado no caso concreto,
o que gera um conflito de leis no espao.

Sem a existncia do elemento externo, no h fato anormal ao direito do

respectivo pas e a questo dever ser tratada exclusivamente pelo ordenamento nacional, que
no caso dos consumidores brasileiros se trata do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC).
Para Strenger:
uma das caractersticas dos contratos internacionais a sua vinculao a um
ou mais sistemas jurdicos estrangeiros, alm de outros dados de
estraneidade, como o domiclio, a nacionalidade, a lex voluntatis, a
localizao da sede, centro das principais atividades, e at a prpria
6
conceituao legal .

4
BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrnicos. So Paulo: Ed. Saraiva, p. 37, 2001.
5
WEHNER, Ulrich. Contratos Internacionais: proteo processual do consumidor, integrao econmica
e internet. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n 38, p. 144-145, abril junho, 2001.
6
STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. So Paulo: LTr., p. 233, 1996.

507
 7
A autora Cludia Lima Marques apresenta em sua obra as especificidades das
relaes de consumo internacional, de forma que a primeira delas o desequilbrio intrnseco
informativo e de especializao entre os parceiros contratuais internacionais, uma vez que o
consumidor um parceiro leigo e vulnervel. Uma segunda especificidade seria a falta de
continuidade ou descontinuidade do consumo internacional, ao passo que seria um fenmeno
eventual e descontnuo. Outra especificidade seria o pequeno valor e a massificao do contrato
internacional de consumo. E por fim, a autora ainda apresenta uma ltima especificidade do
consumo internacional que seria a dificultosa reexecuo em caso de frustrao das expectativas
do consumidor, que acaba se perfazendo em perdas e danos.

Diante de tais especificidades das relaes de consumo internacionais, pode-se

aferir que o consumidor brasileiro torna-se ainda mais vulnervel em tais relaes, por diversas
razes, entre outras a diferena de idiomas e de legislaes.

3. CRESCIMENTO DO COMRCIO ELETRNICO NO BRASIL E A NECESSIDADE

DE UMA MAIOR PROTEO DO CONSUMIDOR

Quanto ao crescimento do comrcio eletrnico no Brasil, somente em 2011 este

setor cresceu 26%, que, por sua vez, movimentou 18,7 bilhes de reais, segundo as informaes
da empresa ebit. Em 2010, o crescimento do setor foi acima do comum de 40%, faturando 15
bilhes de reais. Sendo que o crescimento mdio anual nos ltimos 10 anos foi de 43,5%, pois
faturava algo ao redor de R$ 0,5 bilhes em 2001. Assim, esses nmeros mostram um
estrondoso crescimento do comrcio eletrnico no Brasil. E a estimativa que em 2012 se
alcance um faturamento de 23,4 bilhes, o que representa um acrscimo nominal de 25% em
8
relao a 2011 .

Segundo os mesmos dados, tambm vem crescendo o nmero de pessoas

comprando pela internet, que so os chamados e_consumidores, de 2010 para 2011 houve um
crescimento de 37%, sendo 9 milhes de novos e-consumidores em 2011. Com isso, chega-se a
32 milhes de pessoas que realizaram, ao menos, uma compra online at hoje.

Da mesma forma vem crescendo o consumo internacional de bens e servios

por meio de site estrangeiros, uma vez que consumir de forma internacional tpico de nossa
poca.

7
MARQUES, Cludia Lima. Op. Cit., note 3, p.437-438.
8
Dados da Cmara Brasileira de Comrcio Eletrnico. Disponvel em: http://www.camara-e.net. Acesso
em: 07 de julho de 2012.

508
 No que se refere s causas de crescimento do comrcio eletrnico, pode-se citar
aqui algumas delas, tal como a relativizao do tempo e do espao devido eliminao das
barreiras geogrficas, uma vez que para o consumidor realizar uma compra por meio da internet
no precisa mais sair de casa, ou mesmo pode realiz-la de onde quer que esteja desde que tenha
acesso internet por meio de um celular, notebook, tablet, etc. Com isso o consumidor no
precisa mais se dirigir a determinada loja, economizando, dessa forma, tempo, algo que nos dias
de hoje est cada vez mais limitado. Essa nova forma de se contratar, tambm, permite a
eliminao das barreiras geogrfica, podendo o consumidor adquirir produtos de qualquer
localidade do pas, bem como alcanar mercados internacionais, possibilitando a escolha de
produtos pelo mundo.

Os preos competitivos e as facilidades de pagamento oferecidas pelas lojas

virtuais tambm foram motivadores para as vendas. Os preos no mercado virtual so na
maioria das vezes inferiores aos preos nas lojas fsicas, por diversos motivos, um deles a
maior competitividade neste setor, pois cada vez mais as lojas esto indo para o mundo virtual;
sem falar na questo dos custos reduzidos para manter as empresas virtuais, pois uma srie de
despesas prprias de lojas fsicas so eliminadas.

Comprar pela internet tambm proporciona a possibilidade de comparao de

preos de forma mais fcil e rpida, atravs de sites especializados, assim, o consumidor no
precisa mais ir de loja em loja pesquisando preo.

O sortimento limitado em lojas tradicionais devido falta de espao fsico para

estoque de mercadorias, no um problema encontrado nas lojas virtuais, o que faz com que os
consumidores procurem cada vez mais o comrcio eletrnico para realizarem suas compras,
visando uma maior disponibilidade de produtos.

Outro fator que fez aumentar os nmeros do comrcio eletrnico no Brasil foi o
barateamento dos custos para acesso, tanto no que se refere aos equipamentos para acesso como
computadores, quanto aos servios oferecidos pelos provedores, como banda larga. Ambos com
preos cada vez mais acessveis populao principalmente de baixa renda.

J as polticas de incluso digital do Governo Federal tambm contriburam

neste processo, pois passa a oferecer acesso internet gratuito para as pessoas mais pobres.
Assim, todas essas medidas incentivam cada vez mais a utilizao da internet e
consequentemente a celebrao de contratos por meio dela, com o intuito de adquirir produtos e
servios pelo mundo.

509
 De forma proporcional ao crescimento do comrcio eletrnico no Brasil, vem
crescendo tambm os problemas advindos dessa nova realidade, fazendo-se necessria ateno
do Direito para garantir a proteo do consumidor, principalmente nos contratos eletrnicos
internacionais.

9
O autor Erik Jayme alerta que no sculo XXI, ao mesmo tempo em que a
globalizao econmica e a uniformizao das sociedades de consumo avanam, os Estados
nacionais cedem a uma maior liberalizao do comrcio internacional e abrem seus mercados
a produtos estrangeiros, deve o Direito Internacional compensar esta tendncia, voltando-se
para a proteo da pessoa humana no mercado globalizado: o consumidor.

Ressalta aqui mencionar que quanto pessoa do consumidor internacional, a

autora Cludia Lima Marques faz a distino entre consumidor ativo e passivo, de forma que
consumidor passivo aquele que se encontra em seu mercado nacional e, sem necessitar se
deslocar fisicamente de seu pas, recebe a oferta ou publicidade, oriunda de empresas e
fornecedores de outros pases, nem sempre com filiais no mercado de comercializao, por
intermdio de novos meios de comunicao. J o consumidor ativo seria aquele que se desloca
10
de um pas para outro, ou seja, o turista que compra bens no exterior.

Assim, todos esses fatores levam mais facilmente o consumidor brasileiro ao

encontro do fornecedor estrangeiro, formando-se uma relao internacional de consumo, na qual
o consumidor brasileiro ainda mais vulnervel, o que justifica a necessidade de sua maior
proteo.

4. DA PROTEO DO CONSUMIDOR BRASILEIRO VIRTUAL INTERNACIONAL

Frente quebra de barreiras proporcionada pelo comrcio eletrnico

internacional, observa-se que um consumidor residente no Brasil pode aceitar qualquer oferta do
fornecedor estrangeiro. O crescimento dessa prtica comercial leva a situaes de dvidas a
respeito de prazos, condies e direitos do consumidor em relao ao fornecedor virtual
estrangeiro.

9
JAYME, Erik. Op. Cit., note 2, p. 70.
10
MARQUES, Cludia Lima. A insuficiente proteo do consumidor nas normas de Direito
Internacional Privado - Da necessidade de uma Conveno Interamericana (CIDIP) sobre a lei
aplicvel a alguns contratos e relaes de consumo. Disponvel em:
http://www.oas.org/dil/esp/CIDIPVII_home_temas_cidip-vii_proteccionalconsumidor_ leyaplicable_
apoyo_propuestabrasil_port.pdf. Acesso em: 18 de janeiro de 2013.

510
 O consumidor no pode ser prejudicado, seja em questes como segurana,
qualidade, garantias ou o prprio acesso justia, como conseqncia de ter adquirido produto
11
e/ou servios com defeitos e vcios, atravs de sites estrangeiros , conflito cada vez mais
presente nos dias atuais devido ao aumento do uso da internet para realizar compras.

Portanto, devem ser garantidos os mesmos direitos dos contratos celebrados de

forma tradicional aos contratos celebrados pela internet, assegurando-se a proteo do
consumidor tambm no meio virtual.

Ocorrendo um conflito, sendo necessrio recorrer ao Judicirio para enfrentar

litgios contratuais entre o consumidor brasileiro e um fornecedor de outro pas, surge o
problema de onde propor a ao, em um tribunal nacional ou estrangeiro, qual a lei aplicvel ao
caso, nacional ou estrangeira, para que se veja garantido os seus interesses.

Em caso de conflitos de leis internacionais cada Estado pode chamar para si a

jurisdio sobre a matria, embora possuam regras materiais diferentes. Para tanto, os Estados
criaram normas internas, normas de Direito Internacional Privado (DIPr), tidas como normas
indicativas, que determinaro o direito aplicvel ao caso concreto com elemento de
estraneidade. No entanto, tais leis no solucionam o conflito propriamente dito, apenas indicam
qual lei dever ser aplicada.

Quanto aplicabilidade das normas de DIPr aponta Jacob Dolinger:

O Direito Internacional Privado, ao trabalhar com o conflito das leis

inegavelmente o campo mais amplo e importante de seu objeto h de criar
regras para orientar o Juiz sobre a escolha da lei a ser aplicada. O conflito
entre as legislaes permanece, mas a situao concreta resolvida mediante
a aplicao de uma das leis, escolhida de acordo com as regras fixadas, seja
12
pelo legislador, seja pela Doutrina ou pela Jurisprudncia.

Quanto aplicao das normas de DIPr s relaes de consumo internacional, a

autora Cludia Lima Marques ensina que a proteo dos mais fracos, dos vulnerveis, por meio
da dogmtica atual do Direito Internacional Privado, apresenta uma srie de facetas, muitas
vezes no analisadas pelos comercialistas, acostumados que esto soluo dos conflitos de leis

11
MARQUES, Cludia Lima. Op. Cit., note 11, p. 03
12
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: (parte geral). 6 ed. ampl. e atual. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 05.

511
entre iguais, entre comerciantes, no gil, altamente concorrencial, pleno de oportunidades e
13
riscos, mercado comercial internacional.

No caso do Brasil, o DIPr determina a aplicao da Lei Introduo ao Cdigo

Civil (LICC) no caso de conflitos internacionais. No 2 do art. 9 de tal lei se prev a
utilizao da legislao do local da residncia do proponente nos contratos a distncia. E como o
proponente nos contratos de consumo sempre o fornecedor, segundo o art. 30 do CDC, dever
ser aplicada a lei do local da residncia do fornecedor estrangeiro, ou seja, de quem apresenta a
oferta.

Assim, em caso de utilizao do art. 9, 2, da LICC, seria aplicada a lei do

local de residncia do fornecedor aos contratos de consumo a distncia, tal como nos contratos
eletrnicos internacionais de consumo. De forma que tal aplicao beneficiaria apenas o
fornecedor estrangeiro, desprotegendo ainda mais o consumidor brasileiro.

Portanto verifica-se uma incompatibilidade da norma de DIPr brasileira, pois

deixa de proteger o consumidor brasileiro, o qual constitucionalmente protegido por nossa
14
Constituio Federal de 1988 (CF). De forma que como aponta Cludia Lima Marques as
regras do comrcio internacional e as regras de DIPr, em geral, esto construdas sobre a base
do profissionalismo e especialidades dos parceiros envolvidos, para protegerem quem vende,
quem fornece o produto e o servio e no apenas aquele que apenas paga, o consumidor. Neste
sentido, afirma Kropholler:

que necessrio elaborar normas especficas de DIPr. para proteo dos

consumidores leigos ou no profissionais, pois as conexes hoje existentes
para regular o comrcio internacional tm como base o equilbrio estrutural
de foras ou de interesses profissionais entre os agentes envolvidos, como
conexes da autonomia da vontade (escola da lei que reger o contrato pelas
partes), o local da execuo, ou do local da concluso do contrato
15
(normalmente a sede do ofertante ou profissional).

Considerando-se que, nos termos do art. 5, inciso XXXII, da CF, a defesa do

consumidor matria de ordem pblica, poderia ser reconhecida e aplicada, no Brasil, qualquer

13
MARQUES, Cludia Lima. Op. Cit., note 3, p. 306.
14
MAQUES, Cludia Lima. Op. Cit., note 3, p. 437.
15
KROPHOLLER, Jan. Internationales Privatrecht. Tubingen: J. C. B. Mohr, p. 398, 1990. In
MARQUES, C. L., Op. Cit., note 3.

512
 16
lei ou sentena que, de qualquer modo, venha a afetar os direitos do consumidor? Pois em
caso de aplicao da LICC, poderia ser utilizada uma lei que venha a diminuir ou negar os
direitos do consumidor brasileiro legalmente previstos.

5. REFLEXES ACERCA DA APLICABILIDADE DA LEGISLAO BRASILEIRA

CONSUMERISTA NOS CONTRATOS ELETRNICOS INTERNACIONAIS

A proteo do consumidor brasileiro, consagrada na nossa Constituio Federal,

foi materializada atravs da edio do Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual deve ser
aplicado uma vez configurada uma relao de consumo.

Como as normas do CDC brasileiro possuem natureza de direito fundamental e

ordem pblica, isto autoriza que se afaste a aplicao da legislao estrangeira e que, a fim de se
proteger o consumidor brasileiro, aplique-se a legislao consumerista nacional, conforme art.
17 da mesma LICC, aos casos de consumo internacional. Logo, as normas do CDC so
consideradas normas imperativas de aplicao imediata, podendo ser aplicadas diretamente,
mesmo antes das normas de DIPr ou de coliso.

Tambm o Cdigo de Processo Civil assegura, atravs do disposto no art. 88 e

art. 90, que a ao seja proposta no Brasil ou perante um Tribunal estrangeiro. A competncia
dos tribunais brasileiros reforada pelo disposto no art. 101, I, do CDC, que autoriza o
consumidor brasileiro a acionar, em territrio nacional, o fornecedor estrangeiro.

Assim, o comrcio eletrnico seria apenas um meio, como qualquer outro,

utilizado pelo consumidor para se realizar uma compra, de forma que no seria capaz de afastar
a aplicabilidade do CDC em caso de eventual conflito, pois uma vez se configurando a relao
de consumo deve ser aplicada tal lei.

H vrios entendimentos doutrinrios a respeito das solues de conflitos em

casos privados com conexo com mais de uma ordem jurdica. Neste mister Ricardo L.
Lorenzetti aduz sobre os meios existentes para soluo dos impasses internacionais, informando

16
ZACLIS, Lionel. Viso alternativa da nomgenese de um sistema jurdico voltado proteo do
consumidor no comrcio eletrnico internacional: a assim chamada lex electronica. So Paulo, n
43, p. 193, julho setembro, 2002.

513
que j fora suscitado: a) aplicao de tratados internacionais; b) aplicao da lei do vendedor;
17
c) aplicao da lei do comprador; d) criao de normas especificas para a Internet.

Quanto aplicabilidade do CDC aos casos de conflitos internacionais, Cludia

18
Lima Marques levanta um questionamento quanto ao grau desta proteo, se todas as normas
do CDC seriam imperativas (grau total de aplicao), ou se somente a preocupao de defesa do
consumidor seria obrigatria, podendo esta ser alcanada at mesmo com aplicao de uma lei
estrangeira indicada pela LICC, ou o nvel de defesa do consumidor considerado como
obrigatrio a tutelar os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, levando aplicao
imediata destas normas, que, porm, no impedem que outras normas estrangeiras sejam
aplicadas desde que assegurem um nvel superior de defesa ao alcanado pelo CDC.

O Cdigo de Defesa do Consumidor, conforme dispe em seus artigos 2 e 3

ao tratar do conceito de consumidor e fornecedor, aplicado a todos os consumidores finais,
nacionais ou estrangeiros, e fornecedores, nacionais e estrangeiros, o que demonstra a vontade
deste Cdigo de ser aplicado tambm aos casos de consumo internacional. Assim, pode-se
concluir ser uma lei de aplicao imediata, fornecendo padres mnimos (e imperativo)
proteo de consumidores passivos em todos os contratos a distncia, como nos contratos
eletrnicos com fornecedores com sede no exterior, conforme os ensinamentos da autora
Cludia Lima Marques.

Na prtica, verifica-se um alto custo para os consumidores reclamarem seus

direitos ou recorrerem ao judicirio. E mesmo que um consumidor brasileiro ganhe direito a
indenizao contra um fornecedor estrangeiro perante a justia brasileira, esta deciso apenas
produzir efeitos no pas estrangeiro depois de observados os requisitos previstos em sua
legislao para sua internalizao. Dessa forma, as demandas contra fornecedores estrangeiros,
alm de dispendiosas, carecem, muitas vezes, de efetividade, deixando o consumidor brasileiro
desprotegido em caso de eventual conflito.

No h como afirmar que o consumidor brasileiro estar sempre protegido com

a aplicao do CDC, pois no certo que as normas imperativas ou de ordem pblica do pas de
domiclio do consumidor sero aplicadas pelo juiz do outro pas. Por isso, faz-se necessria uma

17
LORENZETTI, Ricardo L. Op. Cit., note 4, p. 338.
18
MARQUES, Cludia Lima. Op. Cit., note 3, p. 447.

514
conveno internacional sobre o tema, para haver um entendimento uniformizado, conforme
19
afirma a autora Cludia Lima Marques .

Segundo a mesma autora, no satisfaz mais confiar na aplicao da ordem

pblica do CDC, uma vez que o crescimento do comrcio eletrnico vem acompanhado de
20
insegurana jurdica. No mesmo sentido entende o autor Eduardo Lima, o a qual afirma que:

os consumidores encontram-se desprotegidos. As legislaes nacionais ou

alcanam o consumidor sem se preocupar especificamente com o comrcio
eletrnico ou se preocupam com o aspecto tcnico da modalidade, sem dar
21
muita ateno aos direitos de usurio como consumidor.

Assim, seria interessante para uma melhor proteo do consumidor que

houvesse uma uniformizao das normas para tutela do consumidor no comrcio eletrnico
internacional. A Europa, atravs do direito comunitrio, j possui algumas regulamentaes,
como a Diretiva 2000/31 ou Diretiva do Comrcio Eletrnico. O Brasil j sugeriu ao Comit
Jurdico Internacional da Organizao dos Estados Americanos (OEA) a incluso do tema
Proteo ao consumidor no comrcio eletrnico no mbito de uma Conveno Interamericana
de Direito Internacional Privado (CIDIP - VII), mas a proposta ainda vem sendo debatida pelos
estados membros.

Diante deste panorama, o consumidor deve saber que, em caso de conflito com
uma compra efetuada em um site estrangeiro, as alternativas jurdicas ainda so insuficientes.
Portanto, para evitar maiores problemas, recomendado que o consumidor informe-se sobre a
confiabilidade do site e sobre os prazos e procedimentos oferecidos pela empresa estrangeira, a
fim de que a segurana da compra no seja, tambm, virtual.

Neste diapaso, diante do conflito internacional entre ordenamentos jurdicos

diferentes, o ideal seria que as regras para tutela do comrcio eletrnico internacional fossem
uniformizadas atravs de uma regulamentao que agregasse o maior nmero de pases, alm de
que fosse feita uma harmonizao dos direitos do consumidor. Neste sentido, a autora Cludia

19
Ibidem. p. 330.
20
MARQUES, Cludia Lima. Comrcio eletrnico de consumo internacional: modelos de aplicao da
lei mais favorvel ao consumidor e do privilgio de foro. Revista do Advogado, p. 49, 2011.
21
LIMA, Eduardo Weiss Martins de. Proteo do consumidor brasileiro no comrcio eletrnico
internacional. So Paulo: Atlas, 2006.

515
 22
Lima Marques sugere a elaborao de uma Conveno Especializada de Direito Internacional
Privado sobre proteo do consumidor que contrata distncia, seja por meios tradicionais ou
por novos meios eletrnicos.

Destarte, enquanto tal regulamentao no realizada, a melhor maneira de se

proteger o consumidor brasileiro no comrcio eletrnico internacional, se d com a aplicao
das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, de forma que este o entendimento da
jurisprudncia brasileira.

CONSIDERAES FINAIS

Pode-se concluir que o comrcio eletrnico internacional vem se disseminando

mais e mais entre os consumidores brasileiros, de maneira que estes esto tendo cada vez mais
acesso aos produtos e servios estrangeiros por meio das facilidades trazidas pela rede mundial
de computadores. No entanto, esta realidade requer uma ateno especial por parte dos
operadores de direito, no sentido de assegurar a necessria proteo do consumidor brasileiro
constitucionalmente garantida, uma vez que fazem jus a tal proteo em qualquer relao
consumerista, seja ela nacional ou internacional.

Assim, da mesma forma em que o comrcio eletrnico internacional vem

crescendo, crescem tambm os problemas oriundos dele, pois o consumidor brasileiro ainda
mais vulnervel em tal relao contratual, o que justifica a necessidade de sua maior proteo.

So vrios os posicionamentos doutrinrios quanto s solues dos eventuais

conflitos oriundos das relaes de consumo internacionais, sendo neste artigo apontado alguns
deles, tal como o entendimento pela aplicao da LICC, em que se aplica a lei do local de
residncia do proponente. Um outro posicionamento, o da doutrinria majoritria e
jurisprudencial, entende pela aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, considerando ser
uma lei de aplicao imediata, que possibilita o afastamento de outras normas de soluo de
conflitos de lei no espao, como as de Direito Internacional Privado.

Dessa forma, vislumbra-se cabvel a aplicao das normas do CDC na proteo

do consumidor brasileiro nas lides internacionais consumeristas em que o consumidor adquire
produtos e/ou servios atravs de sites estrangeiros. No entanto, tambm ficou claro que nas
relaes de consumo internacional, em razo de suas especificidades, as quais tornam o
consumidor ainda mais fraco e hipossuficiente, a aplicao da legislao brasileira consumerista

22
MARQUES, Cludia Lima. Op. Cit., note 11, p. 05.

516
no suficiente para garantir a efetiva proteo do consumidor, pois no se tem garantia de que
seu direito ser cumprido no pas estrangeiro.

Deste modo, aponta-se a necessidade de uniformizao das normas para tutela

do consumidor no comrcio eletrnico internacional em uma Conveno que rena o maior
nmero de pases, para que em caso de conflito internacional o consumidor possa estar
assegurado de que seus direitos sero respeitados.

Desta feita, a realidade que em caso de problemas com compras efetuadas no

meio ciberntico, em que envolva consumidores e fornecedores regidos por legislaes, muitas
vezes, completamente diferentes, as alternativas jurdicas para soluo de tais conflitos ainda
so inseguras, uma vez que as leis nacionais em vigor no so suficientes para proteger
efetivamente os consumidores brasileiros nas relaes de consumo internacionais no meio
eletrnico.

REFERNCIAS

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517
_________. Comrcio eletrnico de consumo internacional: modelos de aplicao da lei
mais favorvel ao consumidor e do privilgio de foro. Revista do Advogado, 2011.

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518
 DIREITO DE FAMLIA,
NOVOS ARRANJOS
FAMILIARES E DECISES
JUDICIAIS

519
 ADOO E REPRODUO ASSISTIDA: UMA DISCUSSO ACERCA DAS
NORMAS NO NATURAIS DE PATERNIDADE
*
Yuri De Lima Ribeiro
**
Mariana Vieira Ribeiro
***
Ianna Pombo Carvalho De Farias

RESUMO: O presente artigo se prope a discutir a adoo e a reproduo humana assistida

como formas no natural de paternidade, partindo do pressuposto da infertilidade (embora a lei
no exija que o marido seja infrtil ou a mulher o seja, bastando autorizao das partes e que
se respeite o ordenamento jurdico). Como metodologia foi utilizada a pesquisa bibliogrfica,
para melhor anlise do texto, foi utilizado o mtodo dedutivo. Aborda a adoo na nova
perspectiva do direito das famlias, considerando a emergncia da famlia socioafetiva. Analisa
a reproduo assistida em confronto com a reproduo natural. Por fim, pontua a
democratizao da paternidade como resultado da democratizao dos procedimentos de
adoo e reproduo assistida atravs das novas leis.

PALAVRAS-CHAVE: Adoo Reproduo - Partenidade

ABSTRACT: This article aims to discuss the adoption and assisted human reproduction as
unnatural forms of paternity, assuming infertility (although the law does not require that the
husband is infertile or the woman is, just the commitment of the parties and that they respect the
legal system). The methodology used was the literature research, to better analyze the text, we
used the deductive method.Discusses the adoption of the new perspective on family law,
considering the family emergency socioaffective. Analyzes the assisted reproduction in
comparison with natural reproduction. Finally, he points out the "democratization of
fatherhood" as a result of the democratization process of adoption and assisted reproduction
through new laws.

KEYWORDS: Adoption - Reproduction - Fatherhood

*
Graduando em Direito pela Universidade Estadual da Paraba, membro do grupo de pesquisa do CNPQ
Direito, Tecnologia e Realidade Social, na linha de pesquisa: a criminalidade violenta generalizada no
contexto dos grupos sociais suscetveis vulnerabilidade. Contato: yurilr@gmail.com
**
Acadmica do curso de Direito, na Universidade Estadual da Paraba UEPB, Contato:
marianavieirar@hotmail.com

***
Graduanda em Direito pela Universidade Estadual da Paraba, membro do grupo de pesquisa do
CNPQ Direito, Tecnologia e Realidade Social, na linha de pesquisa: a criminalidade violenta generalizada
no contexto dos grupos sociais suscetveis vulnerabilidade. Participante do projeto de iniciao
cientifica (PIBIC). Contato: farias.iannapombo@gmail.com

520
 INTRODUO

O problema da infertilidade reconhecido pelo Conselho Federal de Medicina

como um problema de sade, capaz de trazer implicaes mdicas e psicolgicas a quem o
apresenta. Atravs da resoluo CFM n1.957/2010, que substituiu a resoluo 1.358/92,
regulamenta a possibilidade de reproduo assistida (impondo-lhe determinados princpios), a
qual se constitui numa forma de superar a incapacidade de procriao. O avano do
conhecimento cientfico, bem como das novas tcnicas desenvolvidas e em desenvolvimento,
podem possibilitar a procriao em diversas circunstncias, permitindo que se concretize o
desejo pela paternidade.

Por outro lado, apresentando-se como alternativa de concretizar tal desejo,

temos a adoo. Mais antiga no ordenamento jurdico brasileiro, a adoo tambm
contemplada como meio de dar continuidade famlia. O Cdigo Civil, bem como o Estatuto da
Criana e do Adolescente (modificados pela Lei da Adoo n 12.010/09), cuidam em
disciplinar essa forma de famlia substituta que se mostra tanto como uma soluo para os pais
sem filhos, como tambm possibilita que um maior nmero de menores desamparados, sendo
adotados, possam ter um novo lar (GONALVES, 2010). No entanto, bom que se esclarea: a
adoo no deferida para contemplar a soluo de carncia de filho, mas em ateno ao
superior interesse do menor.

Este trabalho foi feito com o intuito de discutir as duas formas de paternidade,
de constituio da famlia (inclusive em seus novos moldes) fazendo uma anlise de cada uma
dessas formas perante a sociedade.

1. CONSIDERAES INICIAIS DA ADOO

O instituto da adoo tem o objetivo de criar um vnculo de paternidade

maternidade e filiao entre pessoas desconhecidas, assemelhando-se a uma filiao biolgica e
buscando em um primeiro plano, uma famlia para a criana, salvaguardando os interesses desta
e no os da famlia. Espera-se que o interesse do menor deva ser precipuamente assistido e no
o contrrio, muito embora, no Brasil, a prtica demonstre ser diferente, pois, na maior parte das
vezes, as famlias especificam as caractersticas fsicas e personalssimas que desejam encontrar
no adotado.
No Brasil, a referncia adoo nos textos jurdicos era bastante rara
anteriormente elaborao do Cdigo Civil de 1916. Tal instituio era destinada a
proporcionar aos casais estreis os filhos que a natureza lhes negara, sendo que os requisitos
eram rgidos: somente podiam adotar os maiores de 50 anos, sem filhos legtimos ou
legitimados. Contudo, a Lei 3.133/57 trouxe algumas modificaes importantes para a adoo: a

521
idade mnima do adotante foi reduzida para 30 anos, e a diferena de idade entre adotante e
adotado tambm foi diminuda para 16 anos. Com as mudanas ocorridas no cenrio poltico e
social do pas ocorrido nos anos 80, ocorreu um movimento significativo em relao proteo
dos infantes. O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) trouxe uma grande inovao: a
adoo seria sempre plena para os menores de 18 anos.

Adoo o ato jurdico solene pelo qual algum recebe em sua famlia, na
qualidade de filho, pessoa a ela estranha (GONALVES, 2010). Ela cria um vnculo fictcio de
paternidade/maternidade/filiao entre essas pessoas, anlogo ao que resulta da filiao
biolgica. A legislao atual cuidou em equiparar o adotado ao filho biolgico, introduzindo-lhe
os mesmos direitos e obrigaes de qualquer filho. Tambm permitiu que qualquer pessoa que
possua capacidade civil plena, ao lado de outros requisitos legais exigidos, possa adotar. De
modo geral, a adoo, utilizando as palavras de Maria Berenice Dias, consagra a paternidade
socioafetiva, baseando-se no em fator biolgico, mas em fator sociolgico.

1.1 Breve histrico

A adoo teve sua origem em poca muito primitiva entre os Egpcios, Hebreus
e Romanos, tendo cunho eminentemente religioso. Destinava-se, pois, a perpetuao do culto
domstico, voltado aos antepassados falecidos, especialmente quem no tinha descendentes,
visando to somente preservar a cultura e a tradio dos povos primitivos sem nenhuma
referncia aos interesses do adotado. Na Idade Mdia, a adoo praticamente extinguiu-se,
vindo a ganhar maior relevncia social no cdigo napolenico, com a revoluo francesa, haja
vista que o imperador Francs no tendo descendentes biolgicos, desejava adotar um de seus
sobrinhos para que viesse a suceder. A adoo comea a adquirir sentido mais social, voltando-
se ao interesse da criana, depois da Primeira Guerra Mundial, devido ao grande nmero de
crianas rfs e abandonadas existentes no perodo. No entanto, depois da Segunda Guerra
Mundial, este renovado interesse pblico pela adoo foi incentivado somente a recm-
nascidos.
No Brasil, at o advento da Constituio de 1988, as legislaes que tratavam
da adoo eram, nitidamente, discriminatrias em relao aos filhos adotivos, a exemplo do
disposto no Cdigo Civil de 1916, em seu Art. 377 que preceituava que, se o adotante j tivesse
filhos, o filho adotado no teria nenhum direito sucessrio, e em seu Art. 1605 pargrafo 2,
segundo o qual, havendo filhos supervenientes a adoo, o filho adotado s teria direito
metade da herana cabvel aos filhos legtimos.
Hodiernamente, a adoo disciplinada pela Lei n. 12.010, de 03 de agosto de
2009, pelo Estatuto da Criana, pela Constituio Federal de 1988 (art.227, 5 e 6) e pelos
artigos 1.618 e 1619 do Cdigo Civil, que preceituam que a adoo de crianas e adolescentes

522
ser deferida na forma prevista pelo ECA e, que a adoo de maiores de 18 (dezoito) anos
depender da assistncia efetiva do poder pblico e de sentena constitutiva, aplicando-se, no
que couber, as regras gerais do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Os doutrinadores brasileiros enunciam semelhantes conceitos em relao
adoo. Nas palavras de Paulo Lbo (2011, p. 273) adoo o ato jurdico em sentido estrito,
de natureza complexa, pois depende de deciso judicial para produzir seus efeitos. Quanto ao
conceito de adoo, o prprio ECA, em seu artigo 39, pargrafo 1 define a adoo como
medida excepcional e irrevogvel, qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos
de manuteno da criana e ou adolescente na famlia natural ou extensa. Caio Mrio da Silva
Pereira (2011, p. 407), por sua vez, conceitua a adoo como um ato jurdico pelo qual a
pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relao de
parentesco consangneo ou afim.
Seja qual for a conceituao dada adoo, unnime na doutrina brasileira
que nela deve ser destacada a observncia do principio do melhor interesse do menor ou,
obviamente de um maior adotado, se, antes da maioridade, j estivesse sob a guarda ou tutela
dos adotantes. No se trata mais de um contrato, como era previsto no Cdigo Civil de 1916,
mas uma verdadeira relao de parentesco.
Podem adotar todas as Pessoas civilmente capazes, isto , as que tenham idade
superior a 18 anos, de qualquer estado civil. No h mais a restrio que havia no Cdigo Civil
de 1916, em relao ao impedimento temporrio de cinco anos aps o casamento. Quanto aos
divorciados e separados, de acordo com o artigo 42, pargrafo 4, do ECA, estes podero adotar
desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado durante o casamento e ambos estejam de
acordo quanto guarda e o regime de visitas. Ressalte-se que a diferena de idade entre
adotante e adotado dever ser de, no mnimo, 16 anos.
Ao seu turno, no podem adotar os maiores que no tenham discernimento para
a prtica desse ato, ou que no puderem exprimir a sua vontade, mesmo por causa transitria
(Art. 5), bem como os ascendentes, os descendentes e irmos do adotado (Art. 42, pargrafo 1
do ECA.) a fim de que no seja causada uma confuso familiar e patrimonial. O av, por
exemplo, pode ser detentor da guarda do neto, pode ser tambm seu tutor, mas no pode adot-
lo como filho. Porm, no h impedimento para adoo de parentes colaterais de terceiro grau, a
exemplo de sobrinhos.
Ao contrrio dos adotantes, os adotados podem ser capazes ou incapazes, seja
essa incapacidade absoluta ou relativa, mas depender sempre do consentimento do
representante legal ou, tambm, em caso de maiores de doze anos de idade, o consentimento
deste (ECA, art. 45, pargrafo 2).
A adoo, seja a do maior ou a do menor, projeta-se mediante ao
judicial, sendo a Vara da Infncia e da Juventude o juzo competente para a adoo de menores,

523
enquanto a adoo de maiores realizada na Vara da Famlia. A petio deve ser acompanhada
de uma srie de documentos como: comprovante de renda e de domicilio; atestado de sanidade
fsica e mental; certido de antecedentes criminais e distribuio civil, sendo a adoo por
procurao proibida (Art. 39, 2, ECA).
Vale ressaltar que, de acordo com o ECA (art. 50, 3), a inscrio dos
candidatos est condicionada a um perodo de preparao psicossocial e jurdica, cujo propsito
avaliar se o pretendido adotante pode vir a receber uma criana na qualidade de filho. Se o
candidato for reprovado, poder ser reavaliado futuramente mediante acompanhamento
psicoteraputico. Se aprovado, recomendvel uma aproximao gradativa entre os candidatos
e as crianas e adolescentes que se encontram institucionalizados e em condies de serem
adotadas. Algumas vezes tal incentivo mostra-se cruel, por gerar expectativa de adoo nas
crianas, a qual no ocorre, na maior parte dos casos, em decorrncia do processo lento e
burocrtico de adoo realizado no Brasil.
A adoo tambm depende do consentimento dos pais biolgicos do adotado, a
no ser que estes sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar. A adoo
tambm depender da concordncia do adotando quando ele tiver mais de 12 anos, cujo
depoimento dever ser colhido em audincia. importante frisar que, independentemente da
idade, sempre que possvel, deve-se considerar a opinio da criana ou adolescente, pois
fundamental que se possa investir na formao de um vnculo afetivo entre a criana e os
candidatos a pais adotivos.
Finalmente, quando considerado apto para a adoo, o candidato passa a
integrar o cadastro de habilitados. Em seguida, o adotante poder se encontrar com a criana na
prpria vara, no abrigo ou hospital, visando um tempo de adaptao, at que a criana seja de
vez transferida para o lar do adotante. Da por diante inicia-se o estgio de convivncia, pelo
perodo de 1 (um) ano. O estgio de convivncia poder ser dispensado se o adotando j estiver
sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possvel avaliar a
convenincia da constituio do vnculo.
A adoo passa a produzir seus efeitos a partir de seu trnsito em julgado. A
sentena averbada conforme mandato judicial, no registro civil. Adverte-se que o registro
original do adotado dever ser cancelado, para constar, na nova certido de nascimento, os
dados dos pais adotantes, sem qualquer referncia adoo.
1.2 Famlia socioafetiva

A famlia moderna mudou: hoje, reconhece-se que o principal papel da famlia

de suporte emocional do indivduo. A presena de um vnculo, um lao afetivo, o elemento
distintivo da entidade familiar, e tambm este elemento que a coloca sob o manto da
juridicidade: a jurisprudncia vem avanando nesse sentido, como pode ser atestado pelas

524
 23
declaraes do STF em ADI e ADPF . Nestas, declarou-se, com carter vinculante e eficcia
erga omnes, que a unio homoafetiva tambm entidade familiar.

Feitas estas consideraes, pode-se concluir que, nos moldes da sociedade atual
(e o ordenamento jurdico vem acompanhando as mudanas), a construo da famlia est
intrinsecamente ligada formao de laos afetivos, de suporte de um indivduo para outro, para
que este possa se realizar plenamente como ser humano.

O instituto da adoo vai exatamente ao encontro desse novo conceito de

famlia. A prpria Lei Nacional da Adoo torna explcita a necessidade de afinidade e
afetividade (GONALVES, 2010) para que a adoo seja efetivada, confirmando o que j foi
dito: a famlia vem se tornando mais um locus onde impera a socioafetividade do que a
consanguinidade propriamente dita.

2. REPRODUO ASSISTIDA

2.1 Consideraes iniciais

A reproduo humana assistida possibilita a gerao da vida

independentemente do ato sexual, por mtodo medicamente assistido. O Conselho Federal de
Medicina passou a admitir o uso das tcnicas de reproduo assistida a qualquer pessoa,
terminando com a referncia ao homem e a mulher (casados), existente na regulamentao
anterior (DIAS, 2011). Dessa forma, permite a concretizao, para qualquer pessoa, dos nobres
intuitos da maternidade e da paternidade, facilitando, ou at mesmo tornando possvel a
procriao. Entretanto, esse mtodo tem um custo muito alto. Apesar de a possibilidade de uso
ter sido estendida a todos, o acesso ainda restrito. Em contemplao ao princpio da igualdade,
as pessoas que no dispem de condies financeiras para se submeterem a procedimentos em
atendimento particulares (pagos pelos interessados) agora podem faz-lo pelo SUS. Entretanto,
24
apenas seis hospitais brasileiros realizam gratuitamente tais procedimentos, de modo que,
reitera-se: o acesso ainda restrito.

2.2 Tipos de reproduo assistida

A reproduo humana assistida pode ser homloga, quando decorre da

manipulao de gametas masculinos e femininos do prprio casal. Uma vez feita a fecundao
in vitro, o vulo implantado na mulher. A concepo heterloga se d quando se utiliza o

23
STF, ADI 4277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Brito, j. 05.
24
Revista VEJA (2012). 08 de maro.

525
esperma de um doador annimo frtil. Sendo a mulher casada, uma vez tendo o consentimento
do marido, ser este o pai, por presuno legal. Tambm possvel a reproduo por gestao
de substituio: cede-se o tero temporariamente, sem fins lucrativos. No Brasil, permite-se que
esse tipo de gestao ocorra somente se a cedente for parente at o segundo grau da me
gentica. Os demais casos esto sujeitos a avaliao pelo Conselho Federal de Medicina.

2.3 A Resoluo 1.957/10

A resoluo CFM n 1.957/10 traz, em seus princpios gerais, o seguinte

enunciado: As tcnicas de reproduo assistida (RA) tm o papel de auxiliar na resoluo dos
problemas de reproduo humana, facilitando o processo de procriao quando outras
teraputicas tenham se revelado ineficazes ou consideradas inapropriadas. Ressalta-se que tais
tcnicas podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso, e no incorra
em risco grave para a sade da paciente ou do possvel descendente.

Veda-se a manipulao gentica que tencione escolher o sexo ou

qualquer outra caracterstica biolgica do futuro filho (exceto tratando-se de doenas ligadas ao
sexo). vedado, tambm, que a fecundao possua outra finalidade que no a procriao
humana.

Nota-se, a partir de uma anlise desses princpios, que tais tcnicas de

reproduo assistida buscam reduzir ao mnimo as diferenas entre a reproduo artificial e a
natural, uma vez que tentam intervir minimamente nesse processo, e apenas o fazem quando
estritamente necessrio. Alm disso, a nova vida a ser gerada, carregar pelo menos 50%, e at
100% da carga gentica de um ou ambos os pais, o que, na prtica, confere reproduo
assistida o mesmo resultado da reproduo natural. Por esta tica, este tipo de reproduo no
desvirtuou a funo e o objetivo reprodutivo.

3. ADOO E REPRODUO ASSISTIDA

O avano do instituto da adoo, bem como a introduo da resoluo CFM

1.957/10, vieram a democratizar a possibilidade de paternidade: hoje (ao menos em princpio),
todas as pessoas capazes de seus direitos e deveres na ordem civil podem realizar qualquer um
destes procedimentos. Isso no aconteceu por acaso. O Direito, por sua prpria natureza, tende a
acompanhar os fenmenos sociais, posto que o prprio um fato social. Nas palavras do
professor Miguel Reale, A Cincia do Direito sempre cincia de um Direito positivo, isto ,
positivado no espao e no tempo, como experincia efetiva, passada ou atual (...) no h, em
suma, Cincia do Direito em abstrato, isto , sem referncia direta a um campo de experincia
social. O direito est ligado, indissociavelmente, ao fenmeno social. Uma vez que situaes

526
fticas demandem uma proteo jurdica, uma regulamentao, o direito deve acompanh-las,
para que possa cumprir sua funo.

Tambm no por acaso a Constituio Federal passou a reconhecer a existncia

25
de outras entidades familiares, como a proteo que conferiu unio estvel e famlia
26
monoparental ; ressaltando a jurisprudncia j citada que reconhece a unio homoafetiva.
27
Estes ltimos vm batalhando judicialmente (e casos h em que j obtiveram xito) por uma
adoo feita pelos parceiros, em conjunto, a fim de constituir sua famlia de forma plena.

CONCLUSO

Qual o significado da natureza humana produzida no contexto do laboratrio?

Qual o sentido de tomar como seu o filho de outrem, algum que lhe
estranho?

A necessidade de criar um filho reconhecida na Antropologia como uma

necessidade universal. Todas as sociedades tm formas de casamento que sugerem uma certa
unio formal entre o homem e a mulher, com o propsito de criar filhos. (...) devido
importncia da famlia para educar as novas geraes na cultura da sociedade. (SHIRLEY,
1987).

Se por um lado a reproduo assistida permite preservar a gentica dos pais,

transmitindo criana seus caracteres genticos como feito no processo natural de reproduo,
a lgica da adoo vem a ser outra. No se trata apenas de reafirmar o papel biolgico dos pais,
no se trata apenas de tornar a criana uma extenso do eu parental. Conceber a paternidade
como relao unilateral desconsiderar a existncia da criana como ser humano, e
principalmente, como filho. A adoo, mais do que representar uma forma de paternidade, se
traduz na busca de uma famlia para a criana desamparada. A nova cultura da adoo procura
estimular a adoo de crianas excludas, que se encontram distantes do padro idealizado.

Este trabalho no tem o intuito de legitimar uma opo deslegitimando a outra.

A importncia dos laos de sangue tambm destacada, j que foram os responsveis por
formar, desde os primrdios, o instituto da famlia, que perdura at os dias de hoje. O objetivo

25
CF, art. 226, 3
26
CF, art. 226, 4
27
REsp 889852/RS 27-04-2010. Min. Luis Felipe Salomo (1140)

527
deste trabalho demonstrar, atravs de tudo que foi exposto, que os motivos que se escondem
por trs da adoo e do processo de reproduo assistida so, no fundo, os mesmos. a
necessidade humana, j compreendida pelos filsofos polticos, de viver em grupos: sendo o
mais bsico destes, a famlia.

REFERNCIAS

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SHIRLEY, Robert Weaver. Antropologia Geral e Jurdica. So Paulo: Saraiva, 1987.

528
 DESAFIOS DA PRTICA DA MEDIAO NA SOLUO DE CONFLITOS
FAMILIRES NO CONSELHO TUTELAR DE MANGABEIRA
*
Deborah Gadelha Machado
**
Carla Carolina Vasconcelos Dias

RESUMO: Situaes conflituosas fazem parte da natureza humana. Por vezes so vistas com
repulsa, no entanto, se bem tratadas e resolvidas proporcionam o amadurecimento e o
empoderamento, alm de fortalecer as relaes. Os conflitos familiares, em especial, carregam
grande carga emocional e podem acarretar grandes prejuzos aos relacionamentos. A mediao,
como mtodo alternativo de resoluo de disputas e conflitos, tornou-se uma verdadeira sada na
busca de soluo para as situaes conflituosas que surgem no ncleo familiar. Valorizando
questes de natureza emocional, as quais, de modo geral, no pesam em disputa judicial, o
processo mediativo favorece o bem-estar e a sade das relaes familiares, abordando, de modo
profundo, as questes geradoras do conflito. Foi com esse objetivo que o Projeto Cidadania em
Extenso: acesso justia e mediao de conflitos instalou um ncleo de mediao familiar no
Conselho Tutelar de Mangabeira. As atividades buscaram promover o empoderamento da
populao frente a seus conflitos, alm de educar para a procura de solues eficazes e
autnomas, visto que observou-se uma relao de dependncia para com os conselheiros, o que
tornou a populao cliente do Conselho. A relao teoria x prtica foi um desafio, uma vez
que a realidade requer adaptaes. Esse trabalho enfatiza a mediao como uma importante
opo para os conflitos familiares e analisa a experincia obtida nas atividades do projeto.

PALAVRAS CHAVE: Mediao; Conflito; Conselho Tutelar; Famlia.

ABSTRACT: Conflict situations are part of human nature. They are sometimes viewed with
distaste, however, if well handled and well solved, they provide maturity and empowerment,
and strengthen the relationships. Family conflicts, in particular, carry emotional burden and can
cause great harm to relationships. Mediation, as an alternative dispute and conflict resolution
method, has become a real departure in the search for solution to conflict situations that arise in
the family. Valuing the nature of emotional issues, which generally are not consider under
dispute, the mediative process favors the welfare and health of family relationships, by
approaching, in a deep way, the conflict generating issues. With this goal in mind, the project
"Citizenship in Extension: access to justice and conflict mediation" installed a family mediation

*
Graduanda do curso de Direito da UFPB e extensionista do projeto Cidadania em Extenso: Acesso
Justia e Mediao de Conflitos, coordenado pela professora Juliana Toledo e parte do CRDH.
dbgdmc@hotmail.com
**
Graduanda do curso de Direito da UFPB e extensionista do projeto Cidadania em Extenso: Acesso
Justia e Mediao de Conflitos, coordenado pela professora Juliana Toledo e parte do CRDH.
carlacarolinadias_@hotmail.com

529
core at Mangabeiras Guardianship Council. The activities aimed to promote the empowerment
of the population to face their conflicts, and to educate for the search for effective and
autonomous solutions, since there was a relationship of dependence with counselors, which
made the people "clients" of the Council. The relation "pratical x theory" was a challenge, since
reality requires adaptations. This study emphasizes the mediation as an important option for
family conflict and examines the experience gained in the project activities.

KEY WORDS: Mediation; Conflict; Guardianship Council; Family.

INTRODUO

Uma das caractersticas marcantes da vida em sociedade a pluralidade de

pensamentos, princpios e valores. Dessa diversidade podem surgir situaes antagnicas, de
incompatibilidade: o chamado conflito. inerente vida em sociedade e, quando tratado da
maneira correta, o conflito e seu processo de soluo contribuem para o amadurecimento do
indivduo e da prpria relao humana.

H vrios mtodos de soluo de conflitos, entre eles a mediao, que um

mtodo autocompositivo, no qual as duas partes em disputa so auxiliadas por uma terceira, o
mediador, neutro ao conflito, para chegar a uma composio. Em sntese, a mediao trabalha o
dilogo e a restaurao das relaes, buscando, a partir da, a soluo pra o conflito que se
apresenta e por essas caractersticas, trata-se de uma alternativa promissora para resoluo dos
conflitos envolvendo a famlia, caracterizados por sua complexidade e pelas interminveis
disputas envolvendo forte carga emocional.

Tendo isso em vista, o projeto de extenso "Cidadania em Extenso: Acesso a

Justia e Mediao de Conflitos", da Universidade Federal da Paraba (UFPB) implantou um
ncleo de mediao extrajudicial no Conselho Tutelar de Mangabeira, em Joo Pessoa (PB). O
objetivo do projeto gira em torno da aplicao adequada das tcnicas da mediao aos conflitos
mediveis que se apresentaram no Conselho Tutelar e, assim, provocar o empoderamento da
populao local na resoluo de seus problemas.

Objetiva-se, nesse trabalho, apresentar a mediao e sua tcnica como uma

alternativa para a resoluo dos conflitos familiares evitando sua judicializao desnecessria,
aliada a busca pela restaurao das relaes, alm de analisar a experincia prtica dos
extensionistas neste primeiro ano da implantao do ncleo, em especial a aplicao da tcnica
de mediao judicial, apreendida em teoria, no ambiente extrajudicial do Conselho, apontando
as principais dificuldades encontradas.

530
 Sero consideradas as mediaes realizadas pelo ncleo de mediao do
Conselho Tutelar de Mangabeira em 2012, a partir dos relatrios feitos e das experincias dos
extensionistas presentes. Ser avaliado: a utilizao da tcnica da mediao judicial terica, o
cumprimento do seu propsito de restaurao de relaes e empoderamento dos usurios, as
maiores dificuldades enfrentadas pelos mediadores e as adaptaes e solues encontradas para
super-las.

1. O CONFLITO E SUA RESOLUO

O conflito, na definio de Maria de Nazareth Serpa, "a dinmica que surge

intra ou entre pessoas ou grupos face ao antagonismo de suas posies, de acordo com suas
1
ideias ou foras." Em outras palavras, o conflito a situao que deriva do choque de
interesses, vontades ou ideias distintas, incompatveis e oponveis entre si, mesmo que no haja
agresso ou desejo de prejudicar. um fenmeno natural e decorre da grande diversidade
existente na sociedade, que faz com que nenhuma relao entre seres humanos seja plenamente
consensual.

As tradicionais Teorias do Conflito revestiam-no de uma carga negativa.

Consideravam-no como um fenmeno que deveria ser suprimido e eliminado da vida social,
2
pois entendiam que a paz seria fruto de sua ausncia. Hoje em dia, as novas Teorias do
Conflito reconhecerem sua inevitabilidade e sua importncia para o desenvolvimento pessoal e
social dos indivduos. Mesmo assim, na vida cotidiana, a maioria das pessoas ainda trata o
conflito de forma intuitiva, como um fenmeno negativo das relaes sociais que gera perdas
3
para pelo menos um dos envolvidos.

A forma como cada individuo reage situaes conflituosas reflexo de como

as concebe. O conflito provoca certo desconforto naquele que o encara como um fenmeno
negativo; isso lhe incita um reao instintiva de fuga ou de luta, ou seja, de evitar o conflito ou
discutir agressivamente. Da derivam atitudes como: reprimir comportamentos, analisar fatos,
julgar, atribuir culpa, definir quem est certo e quem est errado, analisar personalidade,

1
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
p. 17, 1999.
2
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo:
Mtodo, p. 20, 2008.
3
AZEVEDO, Andr Gomma de. (Org.). Manual de Mediao Judicial. Brasil: Ministrio da Justia, p.
23, 2010.

531
 4
caricaturar comportamentos, entre outras prticas contraproducentes para a soluo do conflito .
Sob esse prisma negativo, o conflito desenvolve-se de forma espiral, com as partes querendo
sobrepor-se uma a outra at que o conflito inicial seja reduzido ao segundo plano, eclipsado pela
5
mera vontade de "vencer" de cada envolvido.

Uma viso positiva da situao, por sua vez, significa o reconhecimento de que
o conflito pode ser potencialmente produtivo. Leva em conta que h na relao uma
incompatibilidade de difcil resoluo, indicando que algo no mais funciona e precisa,
portanto, ser reavaliado. Assim, em meio a um conflito, as pessoas com essa viso podem reagir
mais facilmente com comedimento, equilbrio, simpatia, compreenso, naturalidade e
conscincia verbal; isso representa, por si s, um grande passo para a resoluo pacfica da
disputa. Assim, a viso positiva do conflito consiste em uma das principais alteraes trazidas
6
pela chamada teoria moderna do conflito.

1.1 Processos destrutivos e processos construtivos

Para que esse potencial positivo do conflito seja efetivo, preciso que a soluo
da situao conflituosa seja corretamente desenvolvida. Andr Gomma apresenta em seu
7
"Manual de Mediao Judicial" uma importante classificao pensada por Morton Deutsch ,
que diferencia os processos de resoluo de disputas em construtivos ou destrutivos.

Um processo destrutivo, segundo Deutsch, "se caracteriza pelo enfraquecimento

ou rompimento da relao social preexistente disputa em razo da forma pela qual esta
conduzida. Nesse tipo de processo, a tendncia de o conflito aumentar no decorrer de seu
desenvolvimento, pois seu tom adversarial leva as partes em disputa a considerar, erroneamente,
que seus interesses so inconciliveis, culminando em verdadeira batalha pela "vitria". Ao
passo que os processos construtivos "seriam aqueles em razo dos quais as partes concluiriam a

4
AZEVEDO, Andr Gomma de. (Org.). Manual de Mediao Judicial. Brasil: Ministrio da Justia, p.
24-26, 2010.
5
AZEVEDO, Andr Gomma de. (Org.). Manual de Mediao Judicial. Brasil: Ministrio da Justia,
p.28, 2010.
6
AZEVEDO, Andr Gomma de. (Org.). Manual de Mediao Judicial. Brasil: Ministrio da Justia, p,
25-26, 2010.
7
DEUTSCH, Morton. The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes. New
Haven: Yale University Press, 1973 apud. AZEVEDO, Andr Gomma de. (Org.). Manual de Mediao
Judicial. Brasil: Ministrio da Justia, , p. 29-30, 2010.

532
relao processual com um fortalecimento da relao social preexistente disputa". H, ento,
nesses casos, um conjunto de fatores que estimulam as partes a ver o processo, no como um
instrumento para decidir quem ganha e quem perde, mas como um meio de resolver de modo
satisfatrio o seu problema comum; proporcionam, assim, o amadurecimento e a aproximao
dos seres humanos.

1.2 Meios de resoluo de conflitos

Existem diversos processos de resoluo de conflitos, entre os quais, podemos

citar o processo judicial e as chamadas ADR (Alternativas de Resoluo de Disputas), gnero
do qual so espcies comuns: a arbitragem, a negociao, a conciliao e a mediao, sendo esta
ltima o objeto de estudo deste trabalho. No h hierarquia entre os processos e nem um
processo que seja, por excelncia, melhor que os demais; cada um mais adequado para
resolver determinados tipos de conflito, em situaes especficas.

H de se considerar que o processo judicial de resoluo, feito nos tribunais, ao

aplicar a mera subsuno dos fatos norma jurdica e decidir em funo disso, atribui
caracterstica de disputa ou briga ao processo, pois haver um nico vencedor. Desse modo,
transforma-se, muitas vezes, em um processo destrutivo. Isso porque o Direito, em seu escopo
de promoo da paz social interessa-se apenas pelo chamado juridicamente relevante, sem
considerar, mais do que superficialmente, a carga emocional dos envolvidos, entre outros
89
fatores de ordem pessoal.

As ADR, por outro lado, no conceito de Maria de Nazareth Serpa:

Dispute Resolution ou Resoluo de Disputas refere-se as vrios mtodos de

liquidao de desajustes entre indivduos ou grupos. Uma anlise sistemtica
se refere produo ou explanao de ajustes para disputas atravs do estudo
dos objetos de cada parte, das alternativas disponveis a cada lado e a maneira
10
como cada uma percebe as relaes entre os objetivos e as alternativas.

Tais mtodos so voltados no para determinar um vencedor e um perdedor,

mas para buscar uma composio que atenda aos interesses de todos os envolvidos, o chamado

8
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
p. 14, 1999.
9
AZEVEDO, Andr Gomma de. (Org.). Manual de Mediao Judicial. Brasil: Ministrio da Justia, p.
32, 2010.
10
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, p. 88, 1999.

533
ganha-ganha. Os diferentes processo de ADR (mediao, conciliao, negociao, etc) se
dispem a resolver todas as questes que integram a disputa, mesmo as que paream, a primeira
11
vista, irrelevantes.

importante ressaltar que as ADRs no so remdios universais, que podem ser

aplicados efetivamente em todos os casos. Para seu sucesso necessrio, por princpio, a
vontade das partes em participar; preciso que se abandone a ideia de competio e se disponha
a focar na soluo que satisfaa a todos.

2. MEDIAO DE CONFLITOS

A mediao um processo autocompositivo de resoluo de conflitos,

que se caracteriza pela interveno de terceiro(s) neutro, que guiar as partes ao longo do
processo para que cheguem, elas mesmas, a uma composio satisfatria para todos.
Vasconcelos assim conceitua:

Mediao um meio geralmente no hierarquizado de soluo de disputas

em que duas ou mais pessoas, com a colaborao de um terceiro, o mediador
- que deve ser apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito
-, expem o problema, so escutadas e questionadas, dialogam
construtivamente e procuram identificar os interesses comuns, opes e,
12
eventualmente, firmar um acordo.

O termo "mediao" vem do latim mediare, que significa dividir ao meio,

intervir. O que torna possvel afirmar que todos j foram, em algum momento de sua vida
13
mediadores, intervindo de forma intuitiva em conflitos entre colegas, amigos ou familiares. A
mediao abordada aqui, porm no se confunde com essa mediao intuitiva, do dia a dia, pois
trata-se da mediao como processo, que exige o conhecimento e a correta aplicao de tcnicas
adequadas para a conduo das sesses, bem como a observao aos princpios que orientam
esse processo. Nesse sentido, afirma Malvina Muskat "A mediao implica um saber, uma

11
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, p. 89, 1999.
12
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo:
Mtodo, p. 36, 2008.
13
AZEVEDO, Andr Gomma de. (Org.). Manual de Mediao Judicial. Brasil: Ministrio da Justia,
p.37, 2010.

534
episteme, resultado de vrios outro saberes, cuja transversalidade fornecer o instrumental que
14
pressupe a planificao e aplicao de uma srie de passos ordenados no tempo."

O objetivo da mediao vai alm da simples obteno de um acordo, pretende a

restaurao das relaes enfraquecidas, e o empoderamento da partes frente aos seus conflitos.
Para tanto, a mediao estimula a (re)construo do respeito entre os participantes, afastando a
viso maniquesta da disputa, para que sugeriram solues e reflitam sobre as propostas, para
ento aceit-las ou rejeit-las.

Assim, uma mediao considerada bem sucedida no necessariamente aquela

que alcana o acordo, uma vez que as partes no so obrigadas a concordarem ou abrirem mo
de direitos que considerem importantes; mas aquela que cria nos envolvidos essa
predisposio a colaborar e quebra a viso adversarial da disputa. Uma vez atingidos esses
objetivos, a soluo pacfica torna-se mais fcil de ser alcanada, mesmo que por via judicial.

O acordo alcanado na mediao, como salienta Regina Zaparolli, nem sempre

significar a melhor sada, se considerado pela tica meramente jurdica. Isso porque na
mediao analisa-se, sobretudo, a vontade e os interesses das partes, assim, sobre o acordo,
"desde que seja consciente e lcito; basta que se configure na opo mais adequada, oriunda e
eleita pelos envolvidos. Isto , 'justa', na acepo da exata necessidade dos interesses das
15
partes" .

2.1 Princpios da mediao

Para que a mediao, de modo geral, atinja aos objetivos que almeja preciso
que se observe com ateno os princpios que a orientam, para evitar a descaracterizao do
processo, e a transformao em aconselhamento, conciliao ou outra forma de resoluo.

14
MUSKAT, Malvina Ester. Guia prtico de mediao de conflitos em famlias e organizaes. So
Paulo: Summus Editorial, p. 13, 2008.
15
ZAPPAROLLI, C. R. A experincia pacificadora da mediao: uma alternativa contempornea a
implementao da cidadania e da justia. In: MUSZKAT, Malvina. Mediao de conflitos: pacificando e
prevenindo a violncia. So Paulo: Summus Editorial, p 53, 2003.

535
 16
Nazareth Serpa elenca, em seu livro "Teoria e Prtica na Mediao de
Conflitos", dez princpios que julga fundamentais: voluntariedade das partes, no
adversariedade, presena de terceiro interventor, neutralidade e imparcialidade da interveno,
autoridade das partes, flexibilidade do processo, informalidade do processo, privaticidade do
processo, consensualidade da resoluo e confidencialidade.

A voluntariedade e a no adversariedade tem a ver com a postura das partes

diante do processo. Para que o objetivo de coconstruo da soluo seja alcanado, preciso
que as partes se disponham a colaborar, sem se colocar em posio de competio com o outro.

A presena de um terceiro interventor um dos principais aspectos da

mediao, sem o qual seria completamente descaracterizada. Esse terceiro, o mediador, deve
intervir com neutralidade e imparcialidade, o que significa que o mediador no deve opinar
sobre o mrito das questes discutidas, dar solues ou aconselhar as partes em conjunto ou
separadamente; ao mediador, no cabe julgar ou decidir. Tambm no deve agir com
favoritismo ou preconceito em relao as partes.

A flexibilidade, informalidade, privaticidade e confidencialidade so

caractersticas prprias da mediao enquanto processo. Flexibilidade porque no se trata da
aplicao rgida de um conjunto de regras preestabelecidas, pois sua estruturao variar de caso
em caso. Informalidade porque um processo de mediao no est submetido a nenhuma norma
de direito substantivo ou processual. Privaticidade pois a vontade das partes se manifesta de
maneira autnoma e soberana e as decises s as vinculam na medida de seu entendimento,
conscientizao e aceitao de suas premissas, porque crem ser essa a melhor soluo para seu
problema.

Sobre a confidencialidade: muito embora os mediandos possam lhe dar

publicidade, a natureza do processo de mediao extremamente confidencial. Isso acontece
para que as partes sintam-se a vontade para falar livremente sobre o problema sem se preocupar
com possveis consequncias negativas. Em decorrncia desse princpio, via de regra, nada que
foi dito em uma mediao pode ser usado como prova em tribunais, nem o mediador pode depor
como testemunha.

16
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, p. 153-258, 1999.

536
 Os princpios da autoridade das partes e da consensualidade da resoluo tem
estreita ligao com a ideia de empoderamento, importante caracterstica da mediao. Afirma
Serpa:
As partes so revestidas do poder, e s a elas, de elaborar, discutir e decidir
qual soluo dever ser aplicada ao caso apresentado. So responsveis pelos
resultados e pelo prprio andamento do processo. O interventor responde
pelo processo em si, mas o poder de deciso, inclusive sobre o procedimento
das sesses, est nas mos dos envolvidos diretamente no conflito. O
processo adversarial, com sua dependncia sobre os advogados, em defesa de
seus clientes, tende a negar s partes a oportunidade de controlar suas
prprias situaes e aumenta sua dependncia em autoridades externas. A
autoestima e senso de competncia derivados do processo de mediao so
importantes para os resultados e ajudam a diminuir a necessidade de os
17
participantes continuarem lutando entre si.

2.2 O papel do mediador e as tcnicas de mediao

O papel do mediador facilitar a comunicao entre os mediados e manter o

controle do processo de mediao em si. Sua interveno, como dito anteriormente neutra e
18
limitada, pois no deve abranger a substncia da disputa. Deve passar calma e segurana para
os mediados, demonstrando a confiana que tem no processo e ditando, pelo exemplo, o tom
cordial e respeitoso que deve imperar durante as sesses, intervindo sempre que se alterarem os
nimos entre as partes.

Para que atue efetivamente, o mediador deve possuir ou adquirir uma srie de
habilidades. A priori, qualquer um pode ser capacitado a mediar, independente de formao
acadmica. essencial, porm, um treinamento especfico voltado para a instruo de tcnicas
de autocomposio, escuta ativa e noes sobre como dirigir a sesso de mediao de modo
eficiente para que se atinjam os objetivos do processo, sobretudo desconstruir a mentalidade
19
competitiva e estimular a cooperao.

Existem uma srie de tcnicas que o mediador pode utilizar para

estimular uma comunicao construtiva entre os mediandos, cuja maior ou menor eficincia vai
a depender da situao que se apresente. Cabe ao mediador ter a sensibilidade de escolher entre

17
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, p. 156, 1999.
18
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, p. 150, 1999.
19
AZEVEDO, Andr Gomma de. (Org.). Manual de Mediao Judicial. Brasil: Ministrio da Justia,
p.55, 2010.

537
as diversas tcnicas autocompositivas, aquela que melhor servir em cada caso. A escuta ativa e
a recontextualizao so, no entanto, tcnicas fundamentais em qualquer processo mediativo.

A escuta ativa representa uma postura do mediador. Nas palavras de

Vasconcelos:
Escutar ativamente no apenas ouvir. identificar-se, compassivamente,
sem julgamentos. ter em conta o drama do ser humano que est ali com
voc, e suas legtimas contradies. Escutar, portanto, , antes de tudo,
atitude de reconhecimento; essa necessidade bsica de todos ns nas relaes
20
interpessoais.

J por meio da recontextualizao ou parfrase, o mediador repete os discurso

dos mediados, retirado-lhe a carga negativa e enfatizando aspectos positivos, estimulando-os a
visualizar a situao por outro ngulo e assim compreend-la positivamente. uma tcnica
importante, pois, muitas vezes, a competio gerada pelo conflito faz com que as partes
interpretem de forma negativa as posies, opinies e comportamentos uma das outras,
respondendo-lhe na defensiva ou gerando revolta, o que intensifica o conflito.

As sesses de mediao, embora sejam um processo uno, so didaticamente

divididas em etapas nas quais o mediador deve ser o guia. Essas etapas no representam um
mero procedimento, ou formalidade, mas estgios do dilogo entre as partes, necessrios para a
efetiva soluo do conflito e restaurao da relao. O mediador deve, portanto, agir com bom
senso e tcnica na busca pelos objetivos do processo.

3 CONFLITO FAMILIAR E MEDIAO

A famlia pode ser compreendida como a comunidade formada por indivduos

que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade
21
expressa. Como observa Vernica Cezar-Ferreira, os membros da famlia esto ligados por
uma interdependncia financeiro-econmica e, sobretudo, afetiva, bem como por compromissos
22
de lealdade.

20
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo:
Mtodo, p. 66, 2008.
21
BRASIL. Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006, art 5, II. apud. ALVES, Leonardo Barreto Moreira.
O reconhecimento legal do conceito moderno de famlia. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/9138/o-reconhecimento-legal-do-conceito-moderno-de-familia. Acesso em:
12 fev. 2013.
22
CEZAR-FERREIRA, Vernica A. da Motta. Famlia, Separao e Mediao - uma viso
psicojurdica. So Paulo: Mtodo, p. 42, 2007.

538
 Como todo grupo social, a famlia est sujeita a passar por conflitos, sendo a
maioria deles resolvida informalmente dentro do prprio ncleo em que se encontram. Alguns
conflitos, no entanto, so mais srios e envolvem direitos e/ou deveres e fazem necessria a
interveno estatal para sua resoluo. Essa interveno se d, em geral, na forma da disputa
judicial.
Em casos como o divrcio, a disputa de guarda, o clculo da penso alimentcia
de dependentes e a regulamentao de visitas, por exemplo, os conflitos se apresentam sob uma
forma aparente, de carter jurdico, mas podem apresentar, internamente, um problema de
natureza emocional, responsvel pelos sentimentos hostis que impulsionam a disputa. O
problema que a formao jurdica , por tradio, adversarial e, em geral, considera para suas
decises muito mais o aspecto jurdico do conflito, ficando esse aspecto emocional delegado
segundo plano.

Nas palavras de Vernica Cezar-Ferreira, "os juzes de famlia buscam a

realizao de acordos, o que, embora muitas vezes seja conseguido, nem sempre produz efeitos
concretos, no sentido amplo, uma vez que, sem a minimizao dos conflitos emocionais
23
subjacentes, os conflitos jurdicos tendem a reanimar-se , prejudicando a situao, sobretudo
se as partes tm que conviver entre si, tal como o casal separado que tem filhos em comum.

A mediao, dadas as suas caractersticas especficas j abordadas, sobretudo

seu aspecto pacificador e no competitivo e o objetivo de restaurar as relaes, apresenta-se
como uma alternativa promissora para a soluo de conflitos familiares. Uma das principais
vantagens que este processo se dispe a discutir todas as questes importantes para a soluo
da disputa, principalmente as de natureza emocional, que esto na raiz do conflito. Assim, de
certa forma, previne-se o reavivamento constante do conflito judicial, sob a forma de novos
conflitos, provocados por questes no resolvida.

Em se tratando de conflitos em que h crianas envolvidas, a mediao tambm

tem a vantagem de no exp-las a violncia das disputas judiciais, alm de desestimular a
competio e a maniqueizao da relao, prevenindo a alienao parental.

23
CEZAR-FERREIRA, Vernica A. da Motta. Famlia, Separao e Mediao - uma viso
psicojurdica. So Paulo: Mtodo, p. 55, 2007.

539
4. PROJETO CIDADANIA EM EXTENSO: ACESSO JUSTIA E MEDIAO DE
CONFLITOS

O Projeto Cidadania em Extenso: acesso justia e mediao de conflitos

vinculado ao Centro de Referncia em Direitos Humanos da Universidade da Paraba
(CRDH/UFPB). Atua no Conselho Tutelar de Mangabeira, que est vinculado Prefeitura
Municipal de Joo Pessoa.

Trata-se de um projeto inovador, que tem por objetivo estabelecer uma

interveno ligada aos Direitos Humanos junto ao Conselho, aliando a prtica e a teoria, por
meio da implementao da mediao como mtodo solucionador dos conflitos l apresentados.
A forma que a mediao apresentada no Conselho, permeado por questes de difcil resoluo,
pode permitir o aprimoramento da viso do conflito, assim como o seu tratamento e sua soluo.

O Projeto alia estudos tericos, cursos de formao e capacitao, formando

equipes interdisciplinares, j que envolve Direito e Psicologia, e atuao em campo, no
Conselho, realizando diagnsticos e mediaes. Visa construir agentes multiplicadores da
cidadania, sobretudo por meio da prtica da mediao familiar, vislumbrando o empoderamento
daqueles que se dispe a participar do processo.

O trabalho foi dividido em dois momentos: as reunies internas e as visitas ao

Conselho, para fins de filtrar as demandas e selecionar as possibilidades de mediaes. Um dia
na semana foi reservado ao encontro do grupo, onde eram feitos os diagnsticos, as orientaes
e os estudos direcionados aos casos vivenciados. Nos outros dias da semana, as equipes
realizaram as visitas ao Conselho Tutelar. Cada equipe ficou responsvel por um dia especfico
na semana, vinculando-se aos mesmos conselheiros, o que facilitou o acompanhamento dos
casos e possibilitou estabelecer formas mais viveis de se trabalhar com cada um, de acordo
com os seus mtodos.

5. DESAFIOS DA PRTICA DA MEDIAO NO CONSELHO TUTELAR DE

MANGABEIRA

Aliar teoria e prtica, em essncia, j desafiante. Trazer a teoria da mediao

realidade do Conselho Tutelar demandou inmeras adaptaes. As dificuldades vivenciadas
permeiam tanto a esfera comum, referente a todo processo mediativo, quanto dificuldades
especficas quele espao e seu modo de funcionamento.

Inicialmente foi necessrio um perodo de adaptao em que se apreendeu como

o Conselho Tutelar funcionava. Deliberou-se, em conjunto com os conselheiros, qual a melhor

540
forma de inserir o processo de mediao dentro da dinmica de atendimento preexistente, uma
vez que o trabalho do mediador no deveria substitu-los. Acordou-se que, a partir da escuta
realizada pelo conselheiro com a presena de membros do ncleo, verificar-se-ia se o conflito
medivel, caso fosse, o mtodo seria sugerido.

O projeto realizou mediaes no perodo de agosto a dezembro de 2012. A

demanda possua caractersticas bem especficas: tratava-se, na sua maioria, de pais ou mes
separados que buscavam o Conselho Tutelar, alguns deles constantemente, para resolver
problemas com o(a) ex-companheiro(a), relacionados aos filhos em comum do casal, sobretudo
regulamentao de visitas e cumprimento de responsabilidades abandonadas.

De modo geral, houve, com sucesso, o emprego das tcnicas do processo

mediativo. essencial o ensinamento de Marins Soares de que a escuta ativa, parafraseamento,
formulao de perguntas, releitura positivada, inclusive a escuta individual, devem possibilitar
que se construam novas histrias, desestabilizando as iniciais. No se trata, portanto, de uma
mera aplicao automtica desses procedimentos; necessrio que os mediandos entendam o
processo e suas tcnicas, as quais, muitas vezes, necessitaram de adequao para que esse
24
objetivo tenha xito .

Obteve-se, assim, sucesso quando, na busca de uma mediao transformativa,

foi possvel oferecer aos mediandos a oportunidade de desenvolver e integrar suas capacidades
25
de autodeterminao e responsividade aos outros . A restaurao da relao ou do dilogo
desfeito em funo do conflito, a capacidade de vislumbrar prprias solues e os
reposicionamentos so aspectos positivos e, quando presentes, fizeram da mediao bem-
sucedida, mesmo quando no houve termo de acordo, visto que:

Nos casos em que o acordo no realizado, apesar das tentativas, o mediador

no deve perceber tal situao como uma tentativa frustrada, muito menos
deixar que os participantes se retirem do procedimento com esse sentimento.
Devem ficar claros todos os avanos alcanados no processo, pois este

24
SUARES apud VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas
restaurativas. So Paulo: Mtodo, p. 81, 2008.
25
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo:
Mtodo, p. 85-86 2008.

541
 envolve auto e intercompreenso do conflito real, e abre espaos de dilogo
26
que no estavam sendo explorados.

Considerou-se malsucedida a mediao que no gerou os resultados positivos j

relatados. Portanto, aquelas em que no houve intercompreenso do conflito real, reflexo e
dilogos restabelecidos foram classificadas como malsucedidas, bem como as em que houve
irredutibilidade das posies. Alm disso, tambm foram causas de insucesso, a ausncia
injustificada nas sesses, que presume a falta de comprometimento e interesse, e os casos em
que houve presena mas no foi superada a resistncia inicial ao processo, pois vai de encontro
com uma prerrogativa fundamental para que a tcnica mediativa seja bem implementada, que
a vontade de participar e colaborar para a resoluo do conflito.

Das dificuldades enfrentadas foi possvel dividi-las em duas categorias: as que

esto previstas nos manuais de mediao e que, portanto, puderam ser contornadas pelo uso das
tcnicas recomendadas, e as que no esto previstas pois decorrem diretamente da prtica
especfica no Conselho Tutelar de Mangabeira, e que exigiram e exigem ainda solues
criativas por parte dos integrantes do ncleo de mediao.

5.1 Desafios comuns a todas as mediaes

27
Entre as primeiras, exploradas por Clia Zapparolli , pode-se citar como
desafio comum a todas as mediaes, a desconfiana inicial dos mediandos em relao ao
processo. Isso acontece pelo simples fato de que a procura , geralmente, de iniciativa de uma
das partes. Sendo assim, a parte convidada cai em uma desconfiana entendvel, visto que
desconhece o processo e o que foi apresentado do conflito em sua ausncia. Isso contornado
uma vez que a posio do mediador no deixe dvidas quanto sua conduta, e que seja explicado
todo o processo, permitindo que os mediandos se sintam a vontade para esclarecer seus receios.

Outra questo o desafio do mediador de se manter neutro, por ser um ser

humano propenso falhas e emoes. Conforme Almeida, em funo da nossa natureza
humana, no acreditamos que a neutralidade seja passvel de realizao uma vez que o

26
LEANDRO; Ariane Gontijo Lopes; CRUZ, Giselle Fernandes Corra da. Programa Mediao de
Conflitos da Secretaria de Estado de Defesa Social de Minas Gerais: delineando uma metodologia em
mediao individual e comunitria. In: PEREIRA, Luciana Leo. Mediao de conflitos: instrumento
emancipador dos sujeiros. Minas Gerais: Parlatorium Revista Eletrnica da FAMINAS-BH, vol. 5, p.
81, 2012.
27
ZAPAROLLI, C. R. A experincia pacificadora da mediao: uma alternativa contempornea a
implementao da cidadania e da justia. In: MUSZKAT, Malvina. Mediao de conflitos: pacificando e
prevenindo a violncia. So Paulo: Summus Editorial, p 49 a 76, 2003.

542
questionamento do mediador feito a partir do repertrio que sua viso de mundo e paradigmas
28
possibilitam . Os mediandos costumam buscar confirmaes de suas posies e opinies,
movidos ainda pela mentalidade adversarial. O mediador deve, ento, se utilizar das tcnicas
necessrias e ter cuidado para no se envolver no conflito, a ponto de confundir os mediandos
ou cair no aconselhamento, que descaracteriza a mediao.

29
A respeito do desafio da neutralidade, importante a posio de Fiorelli de
que o mediador no deve deixar de lado sua tarefa de promover o equilbrio entre as pessoas em
disputa, evitando que o mais fraco seja oprimido pelo mais poderoso. Da a importncia das
formaes e utilizao das devidas tcnicas aliada a sensatez e a busca da justia pelo mediador,
que possibilitam identificar a necessidade de tal atuao.

5.2 Desafios decorrentes da estrutura do conselho

Quanto s dificuldades especficas do Conselho Tutelar, o espao fsico e a

quantidade de salas disponveis foram as encontradas no primeiro instante, j que o ambiente
precrio no estava propriamente adequado a prtica da mediao. Foram feitas algumas
negociaes com os funcionrios para que houvesse condies mnimas para a realizao do
processo mediativo: a no interrupo no momento que estivesse ocorrendo a mediao e a
prioridade no uso das salas para as mediaes agendadas.

O tempo necessrio para o processo tambm foi um desafio. Muitos conflitos,

dada a sua complexidade, necessitam de mais tempo para serem resolvidos, e por isso a
mediao desdobra-se em mais de uma sesso. Porm, a falta de disponibilidade de horrios dos
mediandos tornava invivel nova sesso, exigindo que a sesso nica tivesse sua durao
dilatada para que fosse concludo o processo sem a necessidade de outro encontro.

O maior desafio, porm, se refere ao papel do conselheiro nas demandas. Foi

constado, em diversos casos, verdadeira dependncia das pessoas em relao ao conselheiro
responsvel pelo caso; uma relao de "clientela" entre o indivduo, que procura habitualmente
o aconselhamento, e o conselheiro que lhe oferece sempre as solues e conselhos sobre como

28
ALMEIDA, T.; NETO, A. B. Como mediadores e advogados podem atuar colaborativamente na
mediao baseada nos interesse e nas necessidades das partes. In: FIRMEZA, V. de MIRANDA. O efeito
transformador da mediao em busca da superao da cultura do litgio em direo a uma cultura de paz.
Revista Eletrnica Dke. Vol. 1, n. 1, jan/jul, p 8, 2011.
29
FIORELLI, J. O. Mediao e soluo de conflitos: teoria e prtica. So Paulo: Atlas, 2008, p. 149-150.
In: FIRMEZA, V. de MIRANDA. O efeito transformador da mediao em busca da superao da cultura
do litgio em direo a uma cultura de paz. Revista Eletrnica Dke. Vol. 1, n. 1, jan/jul 2011. p 8.

543
agir. Isso compromete a mediao na medida em que esta, como meio de transformao dos
sujeitos, necessita da disposio dos mediandos em encontrar por eles mesmos , em conjunto e
com suas prprias foras, a soluo. Nessa relao de "clientela", porm, a pessoa se encontra
acomodada a esperar que um terceiro imponha uma soluo, dizendo o que deve ser feito.
Esperam, desse modo, que o mediador comporte-se tal qual o conselheiro que as atende
costumeiramente, hiptese incompatvel com as prerrogativas do processo mediativo.

Essa dependncia impedia o empoderamento, j que o mediando cedia o

poder de solucionar seu conflito para o conselheiro com quem estabeleceu os primeiros
contatos. Como bem observa Zaparolli:

A princpio muito tentadora a condio de delegar poderes a terceiros, a um

procurador, ao Estado ou a um rbitro, traduzidos como a figura paterna a
quem as crianas socorrem-se ao disputarem por um brinquedo. Contudo,
com o passar do tempo, essa facilidade de delegar torna-se um incmodo,
porque, ao outorgarem a terceiros a soluo de um conflito, as partes
submetem-se no s viso de mundo dos outorgados, como ao seu
30
direcionamento e s suas decises."

Esta uma questo de tamanha abstrao, que a resoluo s se vislumbra com

o passar dos tempos, direcionada pela educao voltada para a independncia e consequente
empoderamento do cidado que procura o Conselho. preciso tambm, um trabalho de
preparao dos conselheiros a fim de lidar com tais situaes e mostrar a possibilidade das
solues advirem das pessoas envolvidas no conflito. Nas mediaes realizadas em que um ou
ambos os mediandos referiam-se constantemente figura do conselheiro, suas opinies e
atuaes, foi necessrio o esforo dos mediadores em verdadeiramente estimular os indivduos a
sarem de sua zona de conforto e buscarem eles mesmos a soluo de seus problemas.

Por fim, questo que tambm configurou desafio foi a aceitao pelo prprio
Conselho Tutelar. A inovao do projeto, vinculada a falta de divulgao e conhecimento do
mtodo da mediao, gerou insegurana nos funcionrios, que resistiram, a princpio, em
entender o papel das equipes no local. Essa situao, teve e continua tendo sua soluo no
tempo e na educao para a mediao. Com a melhor compreenso dos objetivos e do modo de
atuao do ncleo de mediao, bem como do processo e suas vantagens, por parte dos
membros dos Conselho, veio tambm uma maior confiana em relao ao projeto que, embora
seja novo, j demonstrou resultados positivos e a possibilidade de vislumbrar bons e novos
frutos.

30
ZAPPAROLLI, C. R. A experincia pacificadora da mediao: uma alternativa contempornea a
implementao da cidadania e da justia. In: MUSZKAT, Malvina. Mediao de conflitos: pacificando e
prevenindo a violncia. So Paulo: Summus Editorial, p 55-56, 2003.

544
 CONSIDERAES FINAIS

Apesar de aparentemente negativo, o conflito mostra-se, cada vez mais, como

um importante acontecimento na vida em sociedade. Seu tratamento adequado comprova a
contribuio para o amadurecimento e evoluo, tanto na esfera individual, quanto coletiva. A
mediao faz-se, ento, importante meio para alcanar tal resultado, transformando as relaes,
dando-lhes novo significado e empoderando as pessoas para fins de independncia e autonomia
nas solues, que acaba por permitir maior eficcia e adequao destas. O mediador, para tanto,
deve estar preparado atravs do uso das tcnicas adequadas e munido de criatividade, e para
alm disso, deve vestir-se de sensatez, evitando sair do papel que deve exercer.

Na soluo dos conflitos familiares, que apresentam forte carga emocional e

geralmente derivam de questes mais intensas do que aparentam superficialmente, tem-se no
processo mediativo uma opo em potencial. Isso porque se dispe a discutir todas as questes
importantes do conflito, atingindo-o em profundidade, possibilitando, assim, a soluo saudvel
de um divergncia onde se importante manter o bem estar das relaes.

No Conselho Tutelar de Mangabeira, a mediao mostrou-se importante no

processo de busca de resolues desse tipo de conflito. O sistema utilizado necessita ainda, por
ser pioneiro, de aprimoramento, principalmente no que tange a relao e aceitao entre o
projeto e Conselho, inclusive no prprio manejo do caso pelos conselheiros. Porm, j se
mostrou capaz de proporcionar restaurao de relaes e dilogos, alm de empoderar as partes,
desafogando o Conselho em razo dos casos recorrentes, antes verdadeiros dependentes de
auxlio do conselheiro na soluo dos seus conflitos.

REFERNCIAS

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O reconhecimento legal do conceito moderno de

famlia. Disponvel em: http://jus.com.br/revista/texto/9138/o-reconhecimento-legal-do-
conceito-moderno-de-familia. Acesso em: 12 fev. 2013.

AZEVEDO, Andr Gomma de. (Org.). Manual de Mediao Judicial. Brasil: Ministrio da
Justia, 2010.

CEZAR-FERREIRA, Vernica A. da Motta. Famlia, Separao e Mediao - uma viso

psicojurdica. So Paulo: Mtodo, 2007.

FIRMEZA, V. de MIRANDA. O efeito transformador da mediao em busca da superao

da cultura do litgio em direo a uma cultura de paz. Revista Eletrnica Dke. Vol. 1, n. 1,
jan/jul 2011.

MUSKAT, Malvina Ester. Guia prtico de mediao de conflitos em famlias e

organizaes. So Paulo: Summus Editorial, 2008.

545
PEREIRA, Luciana Leo. Mediao de conflitos: instrumento emancipador dos sujeitos.
Minas Gerais: Parlatorium Revista Eletrnica da FAMINAS-BH, vol. 5, 2012.

SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 1999.

VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So

Paulo: Mtodo, 2008.

ZAPPAROLLI, C. R. A experincia pacificadora da mediao: uma alternativa contempornea

a implementao da cidadania e da justia. In: MUSZKAT, Malvina. Mediao de conflitos:
pacificando e prevenindo a violncia. So Paulo: Summus Editorial, 2003.

546
 O PAPEL LEGITIMADOR DO DIREITO FRENTE AOS NOVOS ARRANJOS
FAMILIARES
*
Marlia Monteiro Nascimento

RESUMO: O presente trabalho pretende elucidar a iminente necessidade de atitudes judiciais

que resguardem, em nome do macroprincpio da dignidade da pessoa humana que se irradia por
todo ordenamento jurdico brasileiro, dos princpios da igualdade e da liberdade, da satisfao
dos indivduos enquanto merecedores de reconhecimento e respeito, assim como do bem
comum e da harmonia social, situaes fticas constituidoras, ainda que informalmente, de
entidades familiares. Uma vez que o poder legislativo, devido a uma srie de retraes,
calcadas, sobretudo em preconceitos, apresenta empecilhos para aprovao de normas que
garantam direitos aos indivduos envolvidos em unies, por vezes no habituais ao senso de
moralidade imposto, e por isso no questionado, mas que se fazem presentes na realidade
brasileira, dentre elas as unies homoafetivas, poliafetivas e as famlias simultneas. Para
alcanar tal objetivo parte-se de um olhar voltado para uma reflexo acerca do avano
perpetrado na constituio ontolgica do conceito de famlia, que migra de uma concepo que
se baseava fortemente no carter patrimonialista da instituio, galgando a um novo paradigma
consolidado com a Constituio da Repblica de 1988 que passa a caracterizar a famlia
enquanto agrupamento que encontra sentido por ser um espao para efetividade do
desenvolvimento da dignidade de cada um dos seus membros.

PALAVRAS-CHAVE: Famlia; Direitos humanos; Deciso judicial; Legislao.

ABSTRACT: The present work aims to elucidate the imminent necessity of judicial atitudes of
protecting, in the name of the macroprinciple of human dignity which radiates through the
brazillian juridical order, of the principle of equality and liberty, of the satisfaction of the
individuals as worthy of respect and recognition, as well as of the common good and social
harmony, constituitor phatic situations, even though informally, of family entities. Once the
legislative power, due to a number of retractions, based, above all, on prejudice, presents
obstacles to adoption of standard which guarantees rights to individuals involved in coupling, at
times unusual to the morality sense imposed, and therefore unquestioned, but they are part of
the brazillian reality, among them are the homoaffective and polyaffective coupling and
simultaneous family. To achieve this goal, starts with an idea of thinking about the advance
perpetrated on the ontological constitution of the family concept which migrates from a
conception strongly based on the patrimonialist morality of the institution, heading to a new

*
Graduanda do 9 perodo do curso de Bacharelado em Direito da Universidade Catlica de Pernambuco.
E-mail: marilia_monteiro@hotmail.com

547
paradigma consolidated with the Contitution of the Republic of 1988 which characterize the
family as grouping that becomes meanigful by being a space for effectiveness of development
of each member dignity.

KEYWORDS: Family; Human Rights; Court Decision; Legislation.

INTRODUO

O presente trabalho visa ater-se a uma breve anlise acerca da evoluo do

direito brasileiro no que concerte as configuraes de famlia. Assim como pretende demostrar a
necessidade de atitudes judiciais de vanguarda para salvaguardar efetivamente situaes
relativas s novas formas de arranjos familiares ainda no reguladas por meio de legislao,
debruando-se sobre algumas decises judicirias que foram prolatadas diante dos casos
concretos que demandaram uma resposta do Estado, para alcanar tal objetivo.

A famlia, em sua concepo tradicional, que vigorou at poucos anos atrs e se

resumia a um lcus onde o pai, ou marido, era o nico indivduo a ter cidadania plena e por tal
motivo detinha dominao total sobre os outros membros, que possuam uma dignidade
reduzida, decidindo inclusive a respeito das questes de carter pessoal de cada um,
assemelhando-se ao pater familias romano, transfigurou-se em uma multiplicidade de arranjos
s possvel diante de uma sociedade to pluralista como a brasileira. Famlias monoparentais,
homo e socioafetivas, recompostas e simultneas emergiram da penumbra do desconhecimento,
desproteo jurdica ou desaprovao social tornando-se de forma cada vez mais avassaladora
vistas enquanto dignas de respeito e amparo judicial.

Como justificativa para a escolha do tema tem-se a relevncia cientfica e social

diante da possibilidade de esclarecer que no somente o fato de haver afeto que gera uma
entidade familiar, mas , tambm, por haver afeto que elas necessitam, em virtude da segurana
jurdica, receber como chancela estatal o status de famlia, e para tal, precisam ser analisadas
no apenas com a tecnicidade e o olhar crtico inerente cincia jurdica, que, por vezes, busca
apenas a literalidade da norma, mas almejando encontrar a essncia do direito uma vez que
parte-se do pressuposto de que so situaes em que geralmente no h litigantes entre si, mas
indivduos que buscam serem reconhecidos enquanto detentores de direitos por serem iguais, na
medida das suas diferenas.

A pesquisa do tipo exploratria baseada no mtodo de observao indireta,

feito a partir da anlise bibliogrfica.

548
1. NOVOS ARRANJOS FAMILIARES E DECISES JUDICIAIS: UMA QUESTO DE
DIREITOS HUMANOS

A famlia do Cdigo Civil de 1916 era uma famlia transpessoal, hierarquizada

1
e patriarcal , tal constituio familiar presente no texto legal revogado era calcada em
premissas quase que inaceitveis para a sociedade atual, quais sejam, a constituio de famlia
somente por meio do matrimnio, a supremacia do homem enquanto lder do casal, a
indissolubilidade do matrimnio, a comunho universal como o regime legal, a ausncia da
possibilidade do divrcio e a desigualdade entre filhos. Essa estrutura familiar pouco difere da
constituda no vergonhoso perodo da escravido no Brasil, onde o pai, senhor de engenho, tudo
dominava, proporcionando segurana e sustento para os outros membros, enquanto que
mulher cabia ser subordinada e obediente atuando somente no gerenciamento da casa e no
cuidado com a honra das filhas.

A Constituio da Repblica vigente, respeitando todos os significativos marcos

alcanados desde o Cdigo Civil de 1916 at sua promulgao, como a aquisio da capacidade
civil pela mulher casada, atravs da lei n 4.121/1962 (Estatuto da Mulher Casada) e a
possibilidade da constituio do divrcio com a lei n 6.515/1977, representou uma mudana de
paradigma no que concerne famlia por trazer normas a respeito do tema em seu cerne, isto
porque a Carta Magna de 88 arquivou o Estado Liberal e incorporou o Estado Social
(Welfare State), onde todos os temas sociais juridicamente relevantes foram
2
constitucionalizados . Dessa forma houve uma transformao no fundamento da famlia que
passou a representar um espao constitudo por meio de relaes scio-afetivas donde a famlia
converteu-se em locus de realizao existencial de cada um de seus membros e de espao
3
preferencial de afirmao de suas dignidades em substituio ao espao de dominao
patriarcal, com intuito de mantena do poder patrimonial, vigente at ento. A famlia despede-

1
SILVA, p. 450-451, 2002 apud DALLALBA, Felipe Camilo. Os trs pilares do Cdigo Civil de
1916: a famlia, a propriedade e o contrato. Disponvel em: http://www.tex.pro.br/tex/listagem-de-
artigos/239-artigos-set-2004/4973-os-tres-pilares-do-codigo-civil-de-1916-a-familia-a-propriedade-e-o-
contrato. Acesso em: 27 out. 2012.
2
FERRARINI, p. 69, 2010 apud BUCHE, Giancarlos. Famlias simultneas: o poliamor no sistema
jurdico brasileiro. Disponvel em: http://revista.oabjoinville.org.br/artigos/Microsoft-Word---Familias-
simultaneas---Giancarlo-Buche---2011-06-17.pdf. Acesso em: 17 fev. 2013.
3
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. 4 ed. So Paulo: Saraiva, p. 62, 2011.

549
se da sua condio de unidade econmica e passa a ser uma unidade afetiva, uma comunidade
4
de afetos, relaes e aspiraes solidrias .

A Constituio Federal de 1988 em relao aos textos constitucionais anteriores

revestiu-se com o manto da igualdade para regular situaes existentes na sociedade e at ento
relegadas a uma condio de invisibilidade. Dessa maneira, a Lex Mater embasada em
princpios como a dignidade da pessoa humana, paternidade responsvel, igualdade, liberdade e
solidariedade nas relaes familiares, acomodou a possibilidade da pluralidade de arranjos
familiares, superando o modelo nico decorrente do matrimnio, a igualdade entre homem e
mulher no que concerne a direo da sociedade conjugal, a igualdade entre os filhos e o
planejamento familiar. O legislador constituinte originrio de forma acertada modificou os
conservadores entendimentos anteriormente institudos, regulamentando a famlia para ser
compreendida como uma verdadeira teia de solidariedade (entre-ajuda), afeto e tica valores
5
antes desconhecidos da cincia do Direito .

Entretanto, a sociedade no para de modificar-se e novas demandas ainda no

abarcadas por nenhuma legislao se veem necessitando de efetivo resguardo legal, quando no,
judicial. Dentre elas tem-se o caso das unies homoafetivas, onde o ano de 2011 representou um
marco para os casais homossexuais que se viram dignificados e efetivamente respeitados
enquanto constituintes de grupos familiares, quando o Supremo Tribunal Federal, por
unanimidade, votou pelo reconhecimento da unio estvel para os mesmos. Sem dvidas, um
dos momentos mais felizes e democrticos para o direito brasileiro. A efetivao da
possibilidade de celebrar o casamento o prximo passo na luta desses casais que se viram
ultrajados e rejeitados de forma to pungente pela sociedade e pelo direito ao longo da histria.

Contribuindo para tal, a precursora deciso da quarta turma do Superior

Tribunal de Justia (STJ) no julgamento do Recurso Especial n 1.183.378/RS, que por quatro
votos a um reconheceu o casamento entre pessoas do mesmo sexo, em outubro de 2011. No
caso em julgamento, um casal de mulheres residentes no Rio Grande do Sul teve a habilitao
para o casamento negada em cartrio e em sede de primeira e segunda instncia, ocasio em que
o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJ-RS) manteve a deciso do juiz monocrtico sob
a alegao de que no h possibilidade jurdica para tal pedido. Mesmo a deciso do STJ no

4
SILVA, p. 451, 2002 apud DALLALBA, op. cit.
5
FARIAS, p. 20, 2006 apud BARBOSA, Augusto Cesar Teixeira. Evoluo da famlia nos vinte anos
de Constituio Federal brasileira. Disponvel em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=942.
Acesso em: 28 out. 2012.

550
criando obrigatoriedade ou vinculao para os demais tribunais, foi de significativa importncia
para dar efetividade a direitos individuais e visibilidade ao tema. O deputado federal Jean
Wyllys (PSOL-RJ), conhecido pela defesa das causas homossexuais, acompanhou o julgamento
e afirmou em comemorao deciso final que "as pessoas no podem ficar esperando o dia em
que o Legislativo vai se tornar progressista e vai compreender que o conjunto da populao
merece proteo. Ento, como o povo no pode ficar esperando, o Judicirio faz isso, um
6
parecer positivo" , em uma demonstrao da necessidade do ativismo judicial no sistema
jurdico brasileiro frente as dificuldades existentes para tomada de determinadas decises, que
por vezes so geradoras de polmicas, no poder legislativo.

De significativa importncia tambm, a recente deciso dos desembargadores

Ivete Caldas e Antnio Pessoa Cardoso, do estado da Bahia, instituiu como legal o casamento
entre pessoas do mesmo sexo, tento a deciso efeitos desde 26 de novembro de 2012. Seguindo
a mesma posio o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJ-SP) publicou em 18 de
novembro de 2012 regulamentao por meio de norma para o casamento civil homossexual,
equiparando-o ao casamento heteroafetivo, providencia tomada de forma pioneira pelo estado
de Alagoas, com o Provimento n 40 da Corregedoria-Geral da Justia do Estado, de seis de
dezembro de 2011 e tambm realizada pelo estado do Piau no final de 2012 com a assinatura
do Provimento n 24/2012 pelo corregedor geral de justia. Nada mais coerente e acertado
quando a Constituio Federal estabelece em seu art. 226 3 que a lei deve facilitar a
converso da unio estvel em casamento.

A figura da unio estvel tambm passou por uma profunda evoluo no que
concerne ao seu reconhecimento e visibilidade frente ao direito brasileiro. De acordo com
7
Barroso , ela saiu da perspectiva da negao e estigmatizao perante o Cdigo Civil de 1916,
insuscetvel de proteo jurdica, quando era entendida somente como concubinato, passando
em seguida parte dos dissdios em torno dela a serem resolvidos com o direito a uma
indenizao por servios domsticos prestados ao outro, posteriormente sendo vista como
sociedade de fato, unio-de-fato, galgando finalmente, com a Constituio de 1988 ao patamar
de entidade familiar sem hierarquizao com relao ao casamento.

6
ALCNTARA, Diogo. STJ reconhece casamento gay ao julgar unio de gachas. Terra, Braslia, out.
2011. Disponvel em: http://noticias.terra.com.br/brasil/stj-reconhece-casamento-gay-ao-julgar-uniao-de-
gauchas,4048dc840f0da310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html. Acesso em: 17 fev. 2013.
7
BARROSO, Lus Roberto. Diferentes, mas Iguais: O Reconhecimento Jurdico das Relaes
Homoafetivas no Brasil. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia (Org.).
Igualdade, Diferena e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 686, 2010.

551
 Hoje, uma polmica que envolve a unio estvel a possibilidade de ela
resguardar unies poliafetivas, como o caso da relao entre um homem e duas mulheres
registrada em cartrio na cidade de Tup no interior de So Paulo, donde a tabeli fez aluso aos
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade, pontuando
ainda a ausncia de proibio legal, para demonstrar a validade jurdica da Escritura pblica
declaratria de unio estvel poliafetiva que estava sendo firmada.

De acordo com Pablo Stolze Gagliano o poliamorismo ou poliamor, teoria

psicolgica que comea a descortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de coexistirem
duas ou mais relaes afetivas paralelas, em que os seus partcipes conhecem e aceitam uns aos
8
outros, em uma relao mltipla e aberta , assim, so relaes calcadas, sobretudo, na busca da
felicidade dos que as compem, sem que uns subjuguem os outros nem exista danos entre eles
uma vez que todos esto cientes do carter diferenciado da unio em que esto envolvidos.
Evidente que a unio registrada no , ainda, abarcada por toda a proteo que envolve a
legislao destinada famlia, mas constitui um marco por trazer visibilidade e abrir
precedentes ensejadores de discusses, pois que muitas outras unies poliafetivas esto
constitudas e permanecem sem o devido resguardo jurdico quanto aos seus integrantes.

A Constituio Federal quando em seu artigo 226, 3 manifesta o

reconhecimento enquanto entidade familiar da unio estvel entre o homem e a mulher no
restringe a abrangncia da proteo somente existncia do casal composto por um homem e
uma mulher, situao superada pelo reconhecimento dado as unies homoafetivas. Sendo assim,
na ausncia de um limite semntico interpretao extensiva do texto constitucional,
notadamente reconhecido se houvesse a presena de termos restritivos como apenas ou
somente, primando-se por uma exegese inclusiva calcada, sobretudo na promoo do bem,
objetivo fundamental da Repblica, dos indivduos que se encontram em relaes poliafetivas,
tal situao deveria ser finalmente compreendida enquanto entidade familiar uma vez que ao
direito no cabe demarcar o espao de at onde o afeto e o amor podem se desenvolver, pelo
contrrio, cabe reconhecer e legitimar as situaes onde se configuram efetivamente os
elementos conformadores de qualquer unio estvel, quais sejam, a convivncia pblica,
contnua e duradoura com o objetivo de constituio familiar.

8
GAGLIANO apud ROSALINO, Cesar Augusto de Oliveira Queiroz. Reflexes Jurdicas e Sociais
sobre o Poliamorismo. Disponvel em:
http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/8771/reflexoes_juridicas_e_sociais_sobre_o_poliamorismo. Acesso
em: 18 fev. 2013.

552
 Nesse sentido, no julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277, o Ministro Luiz
Fux expressa os elementos conformadores da famlia, com especial destaque para o amor.

O que faz uma famlia , sobretudo, o amor no a mera afeio entre os

indivduos, mas o verdadeiro amor familiar, que estabelece relaes de afeto,
assistncia e suporte recprocos entre os integrantes do grupo. O que faz uma
famlia a comunho, a existncia de um projeto coletivo, permanente e
duradouro de vida em comum. O que faz uma famlia a identidade, a
certeza de seus integrantes quanto existncia de um vnculo inquebrantvel
que os une e que os identifica uns perante os outros e cada um deles perante a
sociedade. Presentes esses trs requisitos, tem-se uma famlia, incidindo, com
9
isso, a respectiva proteo constitucional.

Ademais, lealdade no se confunde com fidelidade. Dentre os deveres elencados

aos cnjuges o Cdigo Civil/2002 em seu artigo 1.566, I prev a fidelidade recproca, ao passo
que para os companheiros o mesmo dispositivo legal prev no artigo 1.724 o dever de lealdade.
A monogamia um princpio instaurado que rege as relaes calcadas no casamento, a unio
estvel por ser entidade familiar diversa, que no se compara ou espelha no casamento, sem
relao de hierarquia, no comunga necessariamente dos mesmos valores que o regem,
principalmente o respeito monogamia. Maria Berenice Dias dando seu parecer sobre o caso
afirma que o princpio da monogamia no est na constituio, um vis cultural. O cdigo
civil probe apenas casamento entre pessoas casadas, o que no o caso. Essas pessoas
trabalham, contribuem e, por isso, devem ter seus direitos garantidos. A justia no pode
10
chancelar a injustia .

Sendo assim, notria a importncia da aquisio do status de entidade familiar

para tal relao vez que os elementos conformadores da famlia se fazem presentes, as partes se
entendem enquanto famlia e tal respaldo judicial ensejador de segurana para os componentes
da relao no que concerne ao patrimnio e a futuras questes como alimentos ou previdncia,
bem como nas relaes e negcios com terceiros estranhos unio poliafetiva.

O concubinato impuro, ou melhor, a famlia simultnea, que representa uma

relao constituda faticamente por duas pessoas em que uma delas ou ambas so
comprometidas ou impedidas de se casar, tendo possibilidade de manifestao de afeto,

9
FUX, p. 13 14 apud VECCHIATTI, Paulo Roberto Lotti. Unio estvel poliafetiva: breves
consideraes acerca de sua constitucionalidade. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/22830/uniao-estavel-poliafetiva-breves-consideracoes-acerca-de-sua-
constitucionalidade. Acesso em 18 fev. 2013.
10
DIAS apud BELINOTTE, Giovanna Alves. Unio Poliafetiva. Disponvel em:
http://www.umdoistres.com.br/artigos/agosto2012/uniao.htm. Acesso em: 18 fev. 2013.

553
 11
presumidamente pblica e de forma contnua , constitui outra realidade ainda em situao de
12
desamparo, afora, os direitos previdencirios reconhecidos por diversos tribunais de forma
considervel.

Tal situao ftica se v sem qualquer tipo de regulamentao a seu favor,

13
principalmente pelo fato de os tribunais superiores negarem a existncia de qualquer efeito
jurdico a relao que concorra com casamento vlido bem como com unio estvel
previamente constituda. Em geral, tal relao tida como moralmente reprovvel e meramente
adulterina, mesmo quando presentes os elementos conformadores do conceito de famlia, quais
sejam: afetividade, publicidade e durabilidade. O Supremo Tribunal Federal por meio de sua
14
smula 380 verifica a possibilidade de elas constiturem sociedades de fato, autorizando sua
dissoluo judicial com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum dos parceiros.
15
Quando da ausncia de acervo patrimonial constitudo, a jurisprudncia , embora no haja
homogeneidade, vem concedendo ao concubino indenizao por servios prestados com base na
razoabilidade diante do tempo de unio dos conviventes. Em que pese a desaprovao de
importantes doutrinadores tais como Paulo Lus Netto Lbo e Maria Berenice Dias no sentido
de considerarem a indenizao como algo degradante, humilhante, que fere o princpio da

11
RAMOS, Bruna Baptista. Possibilidade do reconhecimento do concubinato adulterino luz dos
princpios constitucionais. Disponvel em: http://www.webartigos.com/artigos/possibilidade-do-
reconhecimento-do-concubinato-adulterino-a-luz-dos-principios-constitucionais/66679/. Acesso em: 18
fev. 2013.
12
Na jurisprudncia possvel encontrar: TRF-2 Regio AI 2005.51.01.516495-7 2 Turma Especial
Rel. Des. Messod Azulay Neto - Publ. em 30-8-2007; TRF-4 Regio Ap. Civ. 2003.72.08.011683-
4/SC 3 Turma Rel Des Vnia Hack de Almeida Publ. em 11-4-2007; TRF-4 Regio - Ap. Civ.
2000.72.05.003747-5/SC Turma Suplementar Rel. Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira Publ. em
3-4-2007; TRF-1 Regio - Ap. Civ. 1997.01.00.057552-8/AM 1 Turma Rel. Juiz Lindoval Marques
de Brito Publ. em 31-5-1999; TJ-DFT - MS 6648/96 Acrdo COAD 84999 Conselho Especial
Rel. Des. Pedro Farias Publ. em 19-8-1998.
13
Na jurisprudncia possvel encontrar: STF, RE 397.762/BA, 1 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ
3.6.2008; STJ, REsp 1.096.539/RS, 4 Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 27/3/2012; STJ. REsp
874.443/RS, 4 Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 24/08/2010; STJ. AgRg no Ag 1130816, 3 T.,
Rel. Min. Vasco Della Giustina, j. 27/08/2010); STJ, REsp 1.157.273/RN, 3 Turma, Rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 18/05/2010.
14
Na jurisprudncia possvel encontrar: STJ - AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N 746.042 -
SP (2006/0031416-5) RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONALVES, AGRAVANTE : A T
OADVOGADO : SIDNEI MANUEL BARBOSA IBARRA E OUTRO(S), AGRAVADO N A M DE A,
ADVOGADO : HENRY CHARLES DUCRET JUNIO OUTRO(S).
15
Na jurisprudncia possvel encontrar: TJRS, 7 C. Cvel, AC 70011177599, rel. Des. Jos Carlos
Teixeira Giorgis, j. 13.07.2005.

554
dignidade da pessoa humana, o fato que a presena no ordenamento jurdico de um tipo de
amparo ao concubino, ainda que subterfugiamente ttulo de remunerao, o que remete seara
trabalhista e desconfigura por completo a relao constituda com base no amor, afeto e
dedicao, representa dano to grave quanto, o fato de reiteradamente negar-se tais relaes e
relega-las a total desamparo. evidente que a remunerao mencionada no representa o meio
mais satisfatrio nem constitui um avano, entretanto surte algum efeito no que concerne ao
amparo material do concubino.

16
A jurisprudncia j apresenta julgados favorveis chamada unio estvel
putativa quando o integrante da famlia paralela primeira, dita vlida, encontra-se de boa-f
no que tange ao fato de desconhecimento do impedimento do seu parceiro de estar nesse
relacionamento, diante de tais ocasies j se vem reconhecendo efeitos jurdicos ao concubinato.

Sobre as unies estveis putativas Maria Berenice Dias explica que:

os relacionamento paralelos, alm de receberem denominaes pejorativas,

so condenados invisibilidade. Simplesmente a tendncia no reconhecer
sequer sua existncia. Somente na hiptese de a mulher alegar
desconhecimento da duplicidade das vidas do varo que tais vnculos so
alocados no direito obrigacional e l tratados como sociedades de fato. (...)
Unies que persistem por toda uma existncia, muitas vezes com extensa
prole e reconhecimento social, so simplesmente expulsas da tutela jurdica.
(...) Negar a existncia de famlias paralelas quer um casamento e uma
unio estvel, quer duas ou mais unies estveis simplesmente no ver a
17
realidade.

exatamente no querer perceber a realidade uma das respostas pra que ainda
no se tenha havido o reconhecimento das famlias simultneas enquanto conformadoras de
entidades familiares. Importante ressaltar que diante do princpio da igualdade entre os filhos
elencado na Constituio da Repblica de 1988 em seu art. 227, 6, mesmo os filhos nascidos

16
Na jurisprudncia possvel encontrar: Apelao Cvel N 70025094707, Stima Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 22/10/2008 -
EMENTA: UNIO ESTVEL. SITUAO PUTATIVA. AFFECTIO MARITALIS. NOTORIEDADE E
PUBLICIDADE DO RELACIONAMENTO. BOA-F DA COMPANHEIRA. PROVA DOCUMENTAL
E TESTEMUNHAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS COM A APELAO. DESCABIMENTO. 1.
Descabe juntar com a apelao documentos que no sejam novos ou relativos a fatos novos
supervenientes. Inteligncia do Art. 397 do CPC. 2. Tendo o relacionamento perdurado at o falecimento
do varo e se assemelhado a um casamento de fato, com coabitao, clara comunho de vida e de
interesses, resta induvidosa a affectio maritalis. 3. Comprovada a notoriedade e a publicidade do
relacionamento amoroso havido entre a autora e o de cujus, cabvel o reconhecimento de unio estvel
putativa, quando fica demonstrado que a autora no sabia do relacionamento paralelo do varo com a me
da r. Recurso provido.
17
DIAS, p. 48, 2007 apud SOUZA, Daniel Barbosa Lima Faria Corra de. Famlias plurais ou espcies
de famlias. Disponvel em: http://jusvi.com/artigos/39460. Acesso em: 18 fev. 2013.

555
em meio a relaes simultneas tero os mesmos direitos e qualificaes inerentes aos demais,
sendo vedado qualquer tipo de ato discriminatrio o que demostra que no que tange aos filhos
gerados em virtude de relaes concubinrias o afeto gerador da relao surtir efeitos na esfera
do direito familiar para os mesmos, o que ocasiona proteo jurdica, mas no para o
convivente, punido ao desamparo por seus atos, como se falssemos em uma famlia pela
18
metade , pertinente expresso cunhada por Anderson Schreiber. Ainda h que se falar da
19
possibilidade de concesso de alimentos ao concubino, tambm j presente na jurisprudncia ,
donde um julgado em especial faz a equiparao do concubinato entidade familiar, permitindo
assim que a prestao de alimentos fosse assegurada.

Colaborando com o entendimento da necessidade desse reconhecimento

jurdico o Estatuto das Famlias (Projeto de Lei n 2.285/2007), de autoria do deputado Srgio
Barradas Carneiro (PT-BA), estabelece no pargrafo nico do art. 64 que a unio formada em
desacordo com os impedimentos legais no exclui os deveres de assistncia e a partilha dos
20
bens . Nota-se a presena do dever de assistncia que tambm se faz presente dentre os
deveres dos cnjuges e dos companheiros demonstrando a relevncia jurdica da situao ftica
e constituindo uma proteo mais satisfatria.

Para Ruzyk um direito que protege a dignidade coexistencial de componentes

de entidades familiares no pode classificar como irrelevante a existncia das famlias
21
simultneas , senso assim, difcil compreender que um sistema jurdico que prega a
dignidade da pessoa humana e a pluralidade de entidades familiares, onde a famlia
compreendida como um elemento de satisfao da felicidade de seus membros e no mais um
ente transpessoal e abstrato, no proteja ainda uma situao como a apresentada quando ela se

18
SCHREIBER, Anderson. Famlias Simultneas e redes familiares. In: HIRONAKA, Giselda Maria
Fernandes Novaes; TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando (Coord.). Direito de Famlia e das
Sucesses. So Paulo: Mtodo, p. 274, 2009.
19
Na jurisprudncia possvel encontrar: TJRS - APELAO CVEL N 70032101727- OITAVA
CMARA CVEL COMARCA DE URUGUAIANA- C.N.P.S.APELANTE C.R.G.APELADA.
20
TANNURI, Claudia Aoun. As famlias paralelas e a teoria do poliamor. Disponvel em:
http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Repositorio/41/Documentos/ARTIGO%20POLIAMOR.pdf.
Acesso em: 18 fev. 2013.
21
RUZYK, p. 183, 2005 apud GOMES, Anderson Lopes. Concubinato adulterino: uma entidade
familiar a ser reconhecida pelo Estado brasileiro. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/9624/concubinato-adulterino/5. Acesso em: 28 out. 2012.

556
mostra recorrente no meio social, mas torna-se invisibilizada pela tentativa ferrenha da
manuteno de uma moralidade imposta calcada na valorizao da monogamia.

CONCLUSO

Diante do exposto, reconhecvel que a evoluo perpetrada pelo direito no que

concerne a famlia, principalmente a apresentada pela Constituio Federal de 1988, foi de
importncia significativa constituindo uma eloquente materializao no reconhecimento de que
a diversidade est presente e precisa ser protegida. No entanto, novas situaes se apresentam
dia a dia e precisam da segurana do resguardo jurdico porque no podem ser relegadas
marginalidade e a irrelevncia enquanto agrupamentos detentores, ainda que informalmente, do
status de entidade familiar.

Sendo o Brasil um estado de direito e tendo o macroprincpio da dignidade da

pessoa humana relevncia que lhe envolve dentro do ordenamento jurdico, cabe ao direito
no ser o ltimo a manifestar-se quando se trata da regulamentao de demandas protetivas que
almejam proporcionar visibilidade e respeito perante os indivduos, alm do bem comum e da
harmonia social, uma vez que a sociedade se modifica inconstantemente e a ausncia de
regulamentao, juntamente com a demora na prestao jurisdicional so causadores de
sofrimento assim como constituem violao a direitos.

REFERNCIAS

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Braslia, out. 2011. Disponvel em: http://noticias.terra.com.br/brasil/stj-reconhece-casamento-
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557
artigos-set-2004/4973-os-tres-pilares-do-codigo-civil-de-1916-a-familia-a-propriedade-e-o-
contrato. Acesso em: 27 out. 2012.

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Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando (Coord.). Direito de
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2013.

558
 UMA ANLISE DA FAMLIA SIMULTNEA COMO EXTENSO DAS
ENTIDADES FAMILIARES ENUMERADAS NO ART. 226 DA CARTA
MAGNA DE ACORDO COM OS POSTULADOS DA HERMENUTICA
CONSTITUCIONAL
*
Aline Ceclia Alexandrina Bezerra dos Santos

RESUMO: No Estado Liberal a unidade da sociedade era a famlia patriarcal, porm, com a
urbanizao e a emancipao feminina, a coletividade remodelou seus valores e passou a ter o
indivduo como base de sua estrutura. Com essa mutao valorativa, que passa a ser constante
no mundo moderno, o Estado tem se tornado mais ativo na tentativa de propiciar o respeito aos
princpios que regem a unidade familiar, por isso tem admitido a extenso do rol que trata das
entidades familiares, o art. 226 da Constituio Federal Brasileira. Porm, na medida em que
no fecha essa lacuna, o ordenamento permite a formao de ilimitadas entidades, dando
margem inclusive, ao descumprimento dos princpios basilares do direito de famlia.
Atualmente, essa realidade tem sido refletida atravs da dificuldade em reconhecer legitimidade
s "Famlias Simultneas", posto que esta corresponde ao vnculo afetivo paralelo que um
indivduo mantm com mais de uma pessoa. O Legislativo, ao aduzir a presena de lacunas ou a
falta de permisso legal para proteger tais relaes, se mostra muito principiante para inserir na
gide da Lei Maior s famlias simultneas, sendo contraditrio, na medida em que no propicia
aos envolvidos a igualdade de tratamento prevista no ordenamento para os diversos arranjos
familiares. Assim, o Legislativo acaba por relegar ao Judicirio a sua atividade tpica nesta seara
to imprescindvel para a vida em sociedade, uma vez que excludente e omisso no tocante a
temtica. Neste contexto, a presente pesquisa tem como objetivo geral fazer uma reflexo luz
da funo protetiva do Estado Social Constitucional acerca das famlias paralelas.

PALAVRAS-CHAVE: Dignidade da pessoa humana; Extenso do rol do art. 226 da

Constituio Federal; Famlia simultnea.

ABSTRACT: In the Liberal State the unity of society was the patriarchal family, however, with
the urbanization and the female enfranchisement, the collectivity remodeled theirs values and
now has the individual as base of his structure. With that evaluative mutation, what becomes
constant in the modern world, the State has become more active in attempt of propitiate the
respect to principles what governing the familiar unit, wherefore has admitted the extension to

*
Discente do 7 perodo do Curso de Direito da Faculdade ASCES, Iniciante em pesquisa pelo Programa
de Iniciao Cientfica (INICIA) da Faculdade ASCES Caruaru/PE. E-mail:
aline_cecilia25@hotmail.com.

559
list what treats of family entities, the article 226 of Brazilian Federal Constitution. However, in
measure that not closes that gap, the ordering allows the formation of entities unlimited, giving
rise, including, to noncompliance of basilar principles to family law. Nowadays, this reality has
been reflected through that difficulty to recognize legitimacy the Simultaneous Families, once
this corresponds to parallel affective bonding that an individual maintains with over one person.
The legislative, to adduce the presence of gaps or the deficiency of legal permission for protect
such relations, shown very beginner for insert in egis of Higher Law to simultaneous families,
being contradictory, in measure that not provides to the involved people the equality of
treatment provided in the ordering for several family arrangements. Therefore, the Legislative
eventually relegate to Judiciary your typical activity in this field as essential for the life in
society, once is exclusionary and silent on the touching the thematic. In this context, this
research aims to propose a reflection about the function from Constitutional Social State about
the parallel families.

KEYWORDS: Human dignity; Extension of article 226 of Federal Constitution; Simultaneous

Families.

INTRODUO

O presente estudo tem como objeto um dos assuntos mais controversos do

Direito Civil, a constituio de famlias simultneas, assim como o reconhecimento dessa
relao como unio estvel putativa, com as devidas repercusses jurdicas. Para a compreenso
da temtica, de fundamental importncia a abordagem do conceito de famlia.

1
Para Engels a palavra famlia somente deveria ser aplicada aos escravos pois,
etimologicamente, a palavra derivada do latim Famulus que significa o conjunto de escravos
pertencentes a um mesmo homem, assim, para o direito romano, famlia designava um
organismo social cujo chefe tinha sob suas ordens a mulher, os filhos e uma certa quantidade de
2
escravos .

A entidade familiar era estruturada sob o princpio da autoridade que o pater

familias exercia sobre seus subordinados, que podia inclusive, dispor da vida de todos eles. A
famlia era uma unidade organizada econmica, poltica, religiosa e jurisdicionalmente com fins

1
ENGELS. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. Rio de Janeiro: Calvino, p.80-
85, 1944.
2
LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, p.08, 2009.

560
patrimoniais e procriativos onde, o ascendente vivo mais velho era, simultaneamente, chefe
3
poltico, sacerdote e juiz .

A partir do sculo IV, com o Imperador Constantino, houve uma maior

preocupao de ordem moral, implantou-se no direito romano a concepo crist de famlia.
Foi-se ento, aos poucos, atenuando a autoridade do pater, dando-se maior autonomia mulher
4
e aos filhos, estes passaram a administrar peclios castrenses (vencimentos militares) .

Em relao primeira instituio estabelecida pela religio, o casamento, os

romanos entendiam que era indispensvel para a continuidade da famlia a existncia da affectio
no momento da celebrao e enquanto perdurasse a unio. A dissoluo do vnculo conjugal
5
praticamente s existia nos casos de esterilidade feminina .

Durante a Idade Mdia, com o advento do sistema feudal e aps a invaso dos
brbaros ao imprio romano, houve uma modificao no modo de produo e na cultura. Este
novo modelo de organizao influenciou diretamente a religio, os poderes espirituais ficaram
centralizados nas mos da igreja, que disputava o poder com o Estado. Assim, as relaes
familiares comearam a reger-se exclusivamente pelo direito cannico. Apesar das normas
romanas exercerem grande influncia no que tange o ptrio poder e s relaes patrimoniais,
podia-se observar na sociedade o desenvolvimento das regras de provenincia germnica, que
6
eram baseadas nas tradies orais e conferiam maior ateno a coletividade que ao indivduo .

Nesta perspectiva de confluncia, a famlia brasileira adquiriu seu primeiro

molde, adotando primordialmente o direito cannico como consequncia da colonizao lusa.
Desde o descobrimento, Portugal imps a Colnia seu prprio ordenamento jurdico mediante
as Ordenaes do Reino, principal fonte do direito de famlia brasileiro com matria reservada
ao controle da Igreja Catlica. Esta fase perdurou por quase quatrocentos anos, abrangendo o
Brasil Colnia e o Brasil Imprio (1500-1889). Neste modelo normativo, o Estado abria mo de
regular a vida dos cidados em benefcio de uma organizao religiosa. A interferncia da

3
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6: Direito de famlia. So Paulo:
Saraiva, p. 31, 2012.
4
Ibid., p. 31.
5
Ibid., p. 32.
6
Ibid., p. 32.

561
religio na vida privada foi marcante na formao humanstica do cidado brasileiro,
repercutindo substancialmente na dificuldade ainda hoje encontrada em definir o que pblico e
o que privado pois, sendo o Estado considerado o agrupamento de famlias, entendia-se a
necessidade de o interesse pblico estar em funo do interesse familiar e a Igreja era a nica
ordem que conseguia preencher o vazio existente entre a famlia e o Estado no territrio da
7
Colnia .

Com o advento da Repblica, o direito de famlia experimentou um modelo

laico onde a principal mudana observada no que tange o matrimnio religioso, ficando
destitudo de qualquer efeito civil. Ao longo do sculo XX at a Constituio de 1988, houve
uma progressiva mudana no direito de famlia brasileiro e das desigualdades que ele
consagrava. A famlia patriarcal e matrimonializada alterou-se substancialmente frente aos
avanos sociais e nova organizao de suas relaes no mbito do sistema jurdico
constitucionalizado, sobretudo, quando, pelo advento das Leis n 4.121/1962 e n 6.515/1977, o
Estatuto da Mulher Casada propiciou a sada da mulher casada da condio de subalternidade e
discriminao em face do marido, e respectivamente, a Lei do Divrcio, que assegurou aos
casais separados a possibilidade de reconstiturem enlaces, casando-se com outros parceiros.

Com o direito de famlia igualitrio e solidrio, institudo pela Constituio de

1988, o Estado deixa de se abster completamente e passa a intervir na vida social e nas relaes
familiares objetivando que a sociedade se direcione a aceitar todas as formas que as pessoas
encontram para viver, transmudando-se para o prottipo eudemonista, no qual os membros do
grupo familiar buscam a felicidade e a realizao pessoal.

1. A FAMLIA ATUAL

O interesse patrimonial que marcou o direito de famlia tradicional no encontra

mais espao na famlia atual, marcadamente baseada em valores pessoais ou humanos em
paralelo afetividade. Esse elemento define de forma concisa em que se fundamenta a relao
8
familiar tutelada pela Constituio .

A famlia que antes se externava por meio do direito patrimonial, agora, aps as
codificaes liberais e pela multiplicidade de laos pessoais, se funda na cooperao, na
solidariedade e no respeito dignidade de todos os seus membros, que se unem com a

7
LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, p.22, 2009.
8
Ibid., p.12.

562
 9
perspectiva de compartilhar seus projetos de vida . A famlia atual, para o eminente ministro
Carlos Ayres Britto, alm de ser o lcus de concreo de um dos mais importantes direitos
fundamentais do ser humano que a intimidade da vida privada, se constitui tambm na
dimenso da moradia como asilo inviolvel ao indivduo, proporcionando a criao e
desenvolvimento de uma gama de sentimentos e afeies duradouras e solidrias que se
internalizam e se tornam virtudes para seus membros. O que a credencia como base da
sociedade, pois a sociedade tambm deseja ser estvel, afetiva, solidria e espiritualmente
10
estruturada .

A excessiva preocupao que se observa consiste na percepo do jurista em

analisar a pessoa humana em toda a sua dimenso ontolgica e no somente como sujeito de
uma relao jurdica. Nesta nova perspectiva do direito de famlia, a pessoa humana deve ser
colocada como centro das finalidades jurdicas, valorando-se o ser e no o ter, essa tendncia
enquadra-se no fenmeno jurdico-social denominado repersonalizao das relaes civis, no
qual se recusa a coisificao da pessoa em prol da sua dignidade, revitalizando as entidades
11
familiares em seus variados tipos ou arranjos .

Para esboar o pluralismo das variadas entidades familiares constitudas,

concedeu-se legalidade ao vnculo afetivo que enlaa as pessoas, gerando consequncias de
ordem pessoal e patrimonial. No contexto do mundo globalizado, romperam-se os paradigmas
que condicionavam a famlia: o casamento, o sexo e a reproduo. Hodiernamente, o casamento
torna-se prescindvel para que haja a caracterizao de entidade familiar, o sexo no somente
12
tem espao no matrimnio e o contato sexual no se faz indispensvel para a procriao . Essa
flexibilizao tem permitido a aceitao dos relacionamentos antes marginalizados, propiciando
que estes recebam respeito e visibilidade social, posto que, na medida em que abre
sistematicamente, pressupe-se a abdicao pretenso de encarcerar os arranjos familiares a
modelos fechados e excludentes.

9
DIAS, Maria Berenice. Adultrio, bigamia e unio estvel: realidade e responsabilidade. Disponvel
em: http://mariaberenice.com.br/uploads/4_-_adult%E9rio%2C_bigamia_e_uni%E3o_est%E1vel_-
_realidade_e_responsabilidade.pdf. Acesso em: 15 set. 2012.
10
BRASIL, Supremo Tribunal Federal ADI 4277. Relator: Ministro Ayres Britto, 05 mai. 2011.
11
LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, p.12, 2009.
12
DIAS, Maria Berenice. Sociedade de Afeto. Disponvel em:
http://www.mariaberenice.com.br/uploads/1_-_sociedade_de_afeto.pdf. Acesso em: 15 set. 2012.

563
 No entanto, cabe salientar que, no atual estgio que se encontra o Direito de
Famlia, compele ao Estado to somente a coao legtima no que concerne ao apreo dos
direitos fundamentais ou a fomentao de sua eficcia, no devendo interferir nos
comportamentos com vistas a extermin-los tal como prelecionava Hobbes quando se referia ao
Estado Leviat.

Como no poderia deixar de ser, no direito das famlias que mais se reflete os
princpios acolhidos pela Constituio Federal, que consagra como fundamentais os valores
sociais dominantes. A doutrina e a jurisprudncia tem verificado uma infinidade de princpios
constitucionais implcitos, pois, como bem se sabe, apesar de no estarem escritos nos textos
legais, muitos princpios tm fundamentao tica no esprito dos ordenamentos jurdicos, o que
13
possibilita a vida em sociedade .

Pelo fato de existir variadas formas de se observar o ordenamento, h uma

grande quantidade de princpios implcitos e por isso cada autor traz sua prpria conjectura.
Francisco Amaral, por exemplo, elenca onze princpios fundamentais referentes organizao e
proteo da famlia, da criana, do adolescente e do idoso, entre eles se destaca: o do
reconhecimento da famlia como instituio bsica da sociedade e como objeto especial da
proteo do Estado(CF 226); o princpio da existncia e permanncia do casamento, civil ou
religioso, como base, embora sem exclusividade, da famlia e; o reconhecimento, para fins de
proteo do Estado, da entidade familiar formada pela unio estvel de homem e mulher, assim
14
como da comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes(CF 226 3 e 4) .

Afora os princpios implcitos, enumerados pelos doutrinadores, no se pode

deixar de observar os princpios gerais que se aplicam a todos os ramos do direito, como o da
dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, alm dos princpios especiais que so
os prprios das relaes de famlia que devem nortear a apreciao das questes familiares,
15
sobressaltando-se entre eles os princpios da solidariedade e da afetividade , e para o nosso
estudo, do pluralismo das entidades familiares, que autentica a nova realidade da antiga e
engessadora, famlia tradicional.

13
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 61,
2010.
14
(AMARAL, 1999 apud DIAS, 2010, p. 61).
15
Ibid., p. 61.

564
 Nesta perspectiva de mudanas, o Estado, suplantando a neutralidade do
liberalismo, intercede de forma direta nas relaes privadas, se propondo a agir ativamente na
tutela dos direitos fundamentais. Para a concretizao destes direitos de realizao da pessoa
16
humana pautada na felicidade decorrente do afeto e no respeito aos princpios norteadores do
Direito de Famlia, se faz mister o reconhecimento das modalidades das relaes particulares,
regidas precipuamente pelo respeito mtuo e pela liberdade individual, bastando para que se
caracterize como entidade familiar a configurao de um projeto de vida comum.

Nesse sentido, o art. 226 da Constituio Federal incluiu no plano constitucional

o conceito de entidade familiar, decorrente do casamento, da unio estvel entre homem e
mulher, e daquele oriundo da comunidade entre qualquer dos seus pais e seus descendentes.
Inovando ao reconhecer a existncia das famlias monoparentais, o Estado passou a proteger
esta entidade, sendo, porm, at ento omisso quanto a definio, estruturao e limitao pela
legislao infraconstitucional.

Ao reconhecer a unio estvel entre um homem e uma mulher como famlia, a

Magna Carta concedeu juridicidade relao existente fora do casamento. No entanto, s com a
Lei n. 8.971/94 ficou regulado timidamente a previso constitucional. Com a Lei n. 9.278/96
ampliou-se o campo de abrangncia, no quantificando prazo de convivncia e albergando as
relaes entre pessoas separadas de fato, presumindo-se que os bens adquiridos so fruto do
esforo comum. Por fim, o Cdigo Civil de 2002 introduziu um ttulo referente unio estvel
no Livro de Famlia, inserindo os princpios bsicos das mencionadas leis, tendo agora carter
subsidirio.

Observa-se com isso, que a Constituio Federal, transmudando o conceito de

famlia, acolheu novos modelos. Apesar de a famlia continuar sendo a base do Estado, no s
se solidifica atravs do casamento, pois, duas novas entidades passaram a ser reconhecidas.
Alm do mais, entende-se que, pelo fato destas normas serem autoaplicveis, independem de
regulamentao e, portanto, a ausncia de lei que regulamente outras formaes familiares no
17
impedimento para a sua existncia , sendo por isso, possvel a extenso do rol do art. 226, da
Constituio Federal.

16
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em Evoluo. Revista
Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese. 1999. V.1, p.8.
17
LBO, Paulo. Famlias. So Paulo: Saraiva, p.68, 2009.

565
2. FAMLIA SIMULTNEA E SUA CONJECTURA NA SOCIEDADE MODERNA

Conforme j visto, as relaes sociais so complexas e tem sofrido cleres

avanos. Com a evoluo do conceito de famlia, surgem no mundo real novas situaes antes
18
no acobertadas pelo manto do Direito, como por exemplo, as famlias simultneas .

Esta entidade corresponde concorrncia de unies afetivas e por isso, encontra

bice no antagonismo dos moldes familiares basificados no sistema monogmico, adotado no
Brasil, onde a jurisprudncia tende a no aceitar que a pluralidade de relacionamentos logre
19
insero no ordenamento jurdico. O Cdigo Civil, em seu art. 1.727 em muito refora a
excluso de tal entidade como familiar, albergando que, a entidade no gera quaisquer efeitos,
no sendo inserida em nenhum outro ramo do Direito.

No entanto, para se designar como entidade familiar basta que no

relacionamento haja afetividade, boa-f objetiva, permanncia e ostentabilidade plena, estes,
constituem os componentes imprescindveis para fundamentar a comunho de vida e o
compromisso estabelecido em qualquer agrupamento familiar que busca o aparato estatal.

O casamento, previsto no 1., do art. 226, da Constituio Federal de 1988, ,

segundo Slvio Rodrigues, "(...) o contrato de direito de famlia que tem por fim promover a
unio do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relaes
20
sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assistncia" .

Em relao unio estvel, conforme traado no Cdigo Civil de 2002, em

complemento Constituio Federal de 1988, " reconhecida como entidade familiar a unio
estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia" (Art. 1.723).

No que tange a concorrncia de relaes, no necessariamente consistindo uma

delas em casamento, torna-se difcil a caracterizao. Com isso, a doutrina acolhe as ulteriores
espcies classificatrias que vem se fortalecendo nas decises judiciais. Assinalando como

18
BUCHE, Giancarlos. Famlas Simultneas: o poliamor no sistema jurdico brasileiro. Revista
eletrnica OAB Joinville. Santa Catarina. ISSN 2178-8693, p.08, 2011.
19
BRASIL, Cdigo Civil, Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de
casar, constituem concubinato.
20
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de famlia. So Paulo: Saraiva, p.19, 2004.

566
 21
concubinato adulterino a famlia, considerada ilegtima pelo Cdigo Civil de 1916 ,
estabelecida fora do casamento, subdividindo-o em: puro ou de boa-f e impuro ou de m-f. A
diferena reside no fato de a mulher/homem ter conhecimento ou no acerca do vnculo afetivo
que liga seu parceiro a outra pessoa. Logo, segundo essa corrente, merece ter o reconhecimento
de sua unio como estvel, para que possa produzir os respectivos efeitos, somente aquele que
desconhece o relacionamento paralelo que o seu parceiro resguarda, sendo-lhe atribudo o termo
unio estvel putativa, propiciando a este, que teve sua dignidade maculada, o direito
patrimonial devido, equiparado quele que se separa de uma unio estvel legal. Entretanto,
para o concubino que afirma ter conhecimento a respeito da pluralidade de relaes que o
parceiro mantinha, a doutrina majoritria atribui o vnculo como mera sociedade de fato, pois
no revestido na esfera da juridicidade e, portanto, s ser permitida a invocao da Smula
22
380 do STF .

Em julgamento, realizado em 22/02/2011, o Superior tribunal de Justia, ao

23
julgar o REsp 912.926/RS, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo , entendeu pela
impossibilidade de reconhecimento das unies estveis paralelas:

DIREITO DE FAMLIA. RECONHECIMENTO DE UNIES ESTVEIS

SIMULTNEAS. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSIVIDADE DE
RELACIONAMENTO SLIDO. CONDIO DE EXISTNCIA
JURDICA DA UNIO ESTVEL. EXEGESE DO 1 DO ART. 1.723
DO CDIGO CIVIL DE 2002.
1. Para a existncia jurdica da unio estvel, extrai-se, da exegese do 1 do
art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002, fine, o requisito da exclusividade de
relacionamento slido. Isso porque, nem mesmo a existncia de casamento
vlido se apresenta como impedimento suficiente ao reconhecimento da
unio estvel, desde que haja separao de fato, circunstncia que erige a
existncia de outra relao afetiva factual ao degrau de bice proeminente
nova unio estvel.
2. Com efeito, a pedra de toque para o aperfeioamento da unio estvel no
est na inexistncia de vnculo matrimonial, mas, a toda evidncia, na
inexistncia de relacionamento de fato duradouro, concorrentemente quele
que se pretende proteo jurdica, da por que se mostra invivel o
reconhecimento de unies estveis simultneas.
3. Havendo sentena transitada em julgado a reconhecer a unio estvel entre
o falecido e sua companheira em determinado perodo, descabe o

21
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6: Direito de famlia. So Paulo:
Saraiva, p. 28, 2012.
22
Smula 380, STF: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua
dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
23
BRASIL. Superior Tribunal de Justia REsp n 912.926/RS. Relator Ministro Luis Felipe Salomo.
DJ 07 jun. 2011.

567
 reconhecimento de outra unio estvel, simultnea quela, com pessoa
diversa.
4. Recurso especial provido.

Decidindo nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia considerou que o

componente que afasta a possibilidade da concorrncia de unies estveis a incapacidade de
existncia de uma relao ftica duradoura paralela outra que se pretende ver protegida.

No entanto, esse argumento mostra-se dbil, pois, o elemento preponderante na

configurao de uma famlia o afeto e a convivncia more uxrio. Assim, estando presentes
tais requisitos h, incontestadamente, a formao de uma famlia. No importa se a famlia no
se formou segundo o modelo idealizado pelo legislador. Da mesma forma, ela merece a
proteo estatal, que abrange no s os direitos decorrentes do casual rompimento do vnculo
em vida, mas tambm para fins sucessrios, incluindo-se a possibilidade do direito penso ou
o que tange s questes previdencirias.

Importante salientar que, contraditoriamente, o prprio Superior Tribunal de

24
Justia , reconheceu efeitos jurdicos s unies estveis concomitantes, em relao ao prmio
advindo de um seguro de vida do membro intercessor entre as famlias:

SEGURO DE VIDA EM FAVOR DE CONCUBINA. HOMEM CASADO.

Situao peculiar de coexistncia duradoura do de cujus com duas famlias e
prole concomitante advinda de ambas as relaes. Indicao da concubina
como beneficiria do benefcio. Fracionamento. Inobstante a regra protetora
da famlia, impedindo a concubina de ser instituda como beneficiria de
seguro de vida, porque casado o de cujus, a particular situao dos autos, que
demonstra bigamia, em que o extinto mantinha-se ligado famlia e
concubinria, tendo prole concomitante com ambas, demanda soluo
isonmica, atendendo-se melhor aplicao do Direito. Recurso conhecido e
provido em parte para determinar o fracionamento, por igual, da indenizao
secundria.

Diante de todos os preceitos fundamentais envolvidos, mormente o princpio da

dignidade da pessoa humana, todas as regras aplicveis ao Direito de Famlia, devem decorrer
25
da formao desse vnculo. Maria Berenice Dias entende que o no reconhecimento da
famlia simultnea extingue os direitos e deveres oriundos do Direito de Famlia, pelo fato de a
companheira no pode receber alimentos, herdar, ter participao automtica na metade dos
bens adquiridos em comum.

24
BRASIL. Superior Tribunal de Justia REsp n 100.888/BA. Relator Ministro Aldir Passarinho
Jnior. DJ 12, mar. 2000.
25
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 53-54,
2010.

568
 Ademais, importante salientar que esta relao existe no mundo dos fatos e,
portanto, deve repercutir no mundo jurdico, sob pena de marginalizar aqueles que
voluntariamente desejaram se unir e beneficiar justamente aquele que descumpre o dever de
fidelidade, ficando com a totalidade do patrimnio quando constatado a unio estvel de m-f.

Observando esta perspectiva, se torna refutvel a teoria de parte da doutrina que

desacredita no reconhecimento da famlia simultnea como entidade familiar por julgar ser uma
afronta ao prprio ordenamento pelo fato desta simultaneidade constituir um casamento de
fato decorrendo com isso, uma bigamia. Ao analisarmos o real significado da palavra
monogamia cai por terra essa justificativa, pois, etimologicamente, a palavra tem origem grega,
onde monos significa nico, e gamein significa casar, o que nos leva a concluir que, acinte ao
princpio norteador da vida em sociedade a caracterizao de um segundo casamento, e isto
no ocorre dentro dos moldes legais, com a famlia simultnea.

O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, na Apelao Cvel n.

26
70010787398 , brilhantemente reconheceu a existncia de duplas entidades familiares, neste
caso, ficou claro que [...] o cidado mantinha dois vnculos afetivos com duas mulheres
simultaneamente, e isso no pode vir em benefcio dele prprio ou de uma das conviventes.

Acerca desta deciso, a relatora Desembargadora Maria Berenice Dias afirma

que: (...) O poder judicirio no pode se esquivar de tutelar as relaes baseadas no afeto,
inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma unio seja
digna de reconhecimento judicial. Dessa forma, havendo duplicidade de unies estveis,
cabvel a partio do patrimnio amealhado na concomitncia das duas relaes(...).

O fato que essa situao existe e por isso, deve-se focar nas peculiaridades que
envolvem cada caso concreto com base na anlise dos diversos elementos de cada uma destas
relaes familiares concomitantes.

Analisando se justa a obteno de algum bnus para o concubino que tinha

conhecimento dos vnculos paralelos do parceiro, pelo fato de tambm incorrer no
descumprimento do princpio da monogamia e dos demais preceitos que direcionam o Direito
de Famlia, Paulo Luiz Netto Lbo aclama uma deciso do Superior Tribunal de Justia que

26
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70010787398.
Relatora: Ministra Maria Berenice Dias. 27 abr. 2005.

569
reconheceu a diviso isonmica de benefcio previdencirio entre a esposa e a companheira de
27
um indivduo, invocando o princpio da afetividade .

Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald, no entanto, acreditam que quando

existe a boa f por parte da concubina, ou seja, ela suscitada ao erro, pode requerer ao juiz o
reconhecimento da putatividade, obtendo-se os efeitos concretos do casamento ou unio estvel.
De acordo com os supracitados autores, desde que presente a boa-f, possvel emprestar
28
efeitos de Direito de Famlia s unies extramatrimoniais .

A respeito deste posicionamento, Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo

aduzem: "(...) essa parece ser a posio mais justa dentro dos limites do princpio da eticidade,
com vistas a proteger aquele que, dotado de boa-f subjetiva, ignorava um vcio a acometer a
29
unio .

Porm, ao nosso entender, esse posicionamento no nos parece plausvel. Da

inexistncia dada pelo ordenamento a uma relao que efetivamente existiu, esquiva-se o
parceiro que infringiu o princpio mais sagrado do Direito de Famlia, a monogamia, tido como
o ordenador da vida em sociedade. Assim, quem descumpre o preceito justamente o nico
beneficiado, ficando com a totalidade do patrimnio quando constatado a unio estvel de m-
f, sem operar o rateio com os envolvidos nas suas relaes paralelas.

O que perceptvel que o STJ apresenta-se totalmente resistente ideia de que

as famlias simultneas devem ser protegidas pelo Direito, mantendo-se fiel ao dever de
30
lealdade, fidelidade e monogamia na formao da famlia em detrimento do preceito
fundamental da dignidade da pessoa humana.

27
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para alm do numerus clausus.
Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese/IBDFAM. V.12, p.46, 2002.
28
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. Rio de Janeiro: Lmem
Jris, p.456, 2010.
29
TARTUCE, Flvio; SIMO, Jos Fernando. Direito Civil - Direito de Famlia. So Paulo: Mtodo,
p.254, 2007.
30
BUCHE, Giancarlos. Famlas Simultneas: o poliamor no sistema jurdico brasileiro. Revista
eletrnica OAB Joinville. Santa Catarina. ISSN 2178-8693, p.17, 2011.

570
 CONCLUSO

Numa perspectiva filosfica, rememoramos Rawls e seus princpios

fundamentais de justia, no qual ele enumera como o primeiro, o igual direito que cada pessoa
deve ter ao mais extenso sistema de liberdades bsicas que sejam compatveis com um sistema
de liberdades idntico para as outras. Para Rawls, este princpio tem prioridade por conferir
estatura constitucional garantia da liberdade, isto , proteo daquele espao individual no
qual o Estado no pode adentrar. O segundo princpio cuida, sobretudo, da justia distributiva e
das condies para sua prossecuo, que ficaria a cargo do legislativo, a quem competiria
31
desenvolv-lo .

Os aspectos da dignidade humana so compostos por trs elementos e tem

ligao com este segundo princpio pois, diz respeito a distribuio dos bens na sociedade. Em
sntese, ele entende que a distribuio da desigualdade dever maximizar o bem-estar dos menos
favorecidos, pelo segundo elemento se exige que as posies e funes da sociedade tm de
estar abertas as todos indistintamente, e por fim, todos os indivduos devem se encontrar em
uma posio inicial equitativa de oportunidades. Este um conjunto de condies materiais
mnimas que Rawls reconhece como pressuposto no apenas para do princpio da diferena
mais tambm do primeiro princpio, o da liberdade, uma vez que a carncia daquele mnimo
existencial inviabiliza a utilizao pelo homem das liberdades que a ordem jurdica lhe
32
assegura .

Partindo para uma formulao mais consistente a respeito da natureza do

homem e de suas relaes consigo prprio, com o prximo e com suas criaes da natureza,
podemos mencionar o pensamento de Immanuel Kant, para quem o homem um fim em si
mesmo - e no uma funo do Estado, da sociedade ou da nao dispondo de uma dignidade
ontolgica. Para Kant, o Direito e o Estado que devero estar organizados em benefcio dos
indivduos. Assim que se sustenta a necessidade da separao dos poderes e da generalizao

31
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, p. 144, 2011.
32
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, p. 148, 2011.

571
do princpio da legalidade como forma de assegurar aos homens a liberdade de perseguirem
33
seus projetos individuais .

Com embasamento nestes entendimentos de to insignes filsofos, reportamo-

nos temtica das famlias concorrentes. De acordo com John Rawls, em primeira anlise e
com maior afinco, o princpio da liberdade deve ser garantido a todo e qualquer cidado desde
que, no prejudique nem inviabilize o mesmo direito das outras pessoas que integram a
sociedade. Desta feita, correlacionado ao pensamento Kantiano, verifica-se que, no tocante a
famlia simultnea, o ordenamento deveria reconhecer a juridicidade ao vnculo paralelo uma
vez que, as pessoas envolvidas, que constituem as famlias simultneas putativas ou no
putativas merecem ter seu direito preservado em respeito ao princpio da legalidade pois, de
qualquer forma, estar-se-ia somente assegurando juridicidade a um fato que realmente
aconteceu, propiciando que os indivduos que constituem enlaces paralelos possam ter a
liberdade de realizao pessoal da forma que os convenham, evitando-se com isso, a fico de
crer em afirmaes de carter subjetivo que seria a palavra e o comportamento do concubino
para verificar-se a existncia ou no da boa-f.

Conclui-se portanto que, o ordenamento deve apenas regular os fatos que

aconteceram ou acontecem na sociedade, sob pena de construir entendimentos basificados em
especulaes irrelevantes acerca das complexidades - muitas vezes de ndole pessoal - que
envolvem os arranjos familiares modernos.

REFERNCIAS:

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio
da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.

BRASIL, Cdigo Civil de 10.01.2002.

BRASIL, Constituio Federal de 05.10.88. Atualizada com as Emendas Constitucionais

Promulgadas.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal ADI 4277. Relator: Ministro Ayres Britto, 05 mai. 2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia REsp n 912.926/RS. Relator Ministro Luis Felipe
Salomo. DJ 07 jun. 2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia REsp n 100.888/BA. Relator Ministro Aldir

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BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n.

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33
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573
 MONOGAMIA: O MACHISMO LEGITIMADO PELO DIREITO DE FAMLIA
*
Lusa Cmara Rocha
**
Maria Jlia Leonel Barbosa

RESUMO: O presente trabalho visa traar um paralelo monstrando de como o modelo

produtivo capitalista desenvolvido na sociedade est diretamente ligado as relaes humanas, no
sentido de perpertuar a opresso e a desigualdade de gnero, tolhendo ao mximo a
emancipao feminina. Nesse sentido, procura enfatizar a relao existente entre a monogamia e
o machismo, de como o sistema relacional monogmico esta diretamente atrelado a coisificao
da mulher colocando-a no papel secundrio e sempre relagando-a ao ambito privado, em
contraponto, ao homem dado o protagonismo dessas relaes, sendo-lhes tidas como
completamente normais as relaes parelelas, enquanto que tal posicionamento vindo do sexo
feminino socialmente inconcebvel e taxado de imoral, dentro de uma moral sexista. Procura-
se ainda mostrar que apesar dos avanos jurdicos ocorridos no sentido de reconhecer outras
formas de entidades familiares que no to somentes as mononucleares a deslegitimao do
direito no tocante aos novos arranjos familiares, mais notadamente as relao poligamicas
acabam por marginalizar os componentes desse grupo familiar, transformando, assim, a
monogamia em uma das principais formas do Estado de manter o modelo patriarcal e machista,
subornando as identidades de gnero femininas a se submeterem a relaes monogmicas
enquanto que as identidades de gnero masculinas vivem suas desventuras sexuais e amorosas
livremente. Dessa forma, diante desse contexto, torna-se inconcebvel a recusa do Direito de
Famlia no reconhecimento das relaes poligmicas como forma de constituir famlia,
atrasando ainda mais as questes de gnero e reproduzindo o machismo estrutural.

PALAVRAS-CHAVE: Monogamia; Machismo; Poligamia; Direito das Famlia.

ABSTRACT: The present work aims to establish a parallel to demonstrate how the capitalist
productive model carried out in society is directly related to the human relations, in a way of
perpetuating oppression and gender inequality, which restrains women emancipation. In this
sense, seeks to emphasize the relation between monogamy and sexism, of how the monogamist
system of relations is directly connected to the objectificationof women, what sets them into a
secondary role and to the private realm, while to men is delegated the protagonism in this
relations, being even considered as regular behavior having parallel relations with other
people as opposed to the feminine equivalent, that is socially condemned and seen as a

*
Acadmica de Direito da Universidade Catlica de Pernambuco. Email:
luisacamara218@yahoo.com.br.
**
IDEM. Email: Maria_julia14@hotmail.com.

574
immorality, according to the sexist morality. Also seeks to show that advancesin the legal
recognition of new family arrangements, dontyet embrace a reformulation in the family
structure. Thus, consensualpolygamous relationships are not legally legitimized, stayingtotally
unprotected from the hand of the state. In addition, is yet denoted the gender issue intrinsic to
the monogamous modeladvocated by the Family Law that reproducesthrough its rules sexism
and keeps the patriarchal model.

A famlia representa um grupo social primrio que influencia e influenciado

por outras pessoas e instituies, consistindo em um grupo ou nmero de grupos domsticos que
podem estar ligados por um ancestral comum, pelo matrimonio ou ainda atravs de adoo.
Pode-se ento, definir famlia como um conjunto invisvel de exigncias funcionais que
organiza a interao dos seus membros, considerando-a, igualmente, como um sistema, que
opera atravs de padres transacionais. A famlia como unidade social, enfrenta uma srie de
tarefas de desenvolvimento, diferindo a nvel dos parmetros culturais, mas possuindo, via de
regra, as mesmas razes universais (MINUCHIN,1990). Apesar de constituir uma instituio
normalizada por uma srie de regulamentos de afiliao e aliana, aceitos pelos membros,
alguns destes regulamentos envolvem estruturas familiares no to bem aceitas pelo senso
comum, quer porque de alguma forma vai de encontro a ordem (im)posta, quer porque fere os
conceitos moralmente estabelecidos como os corretos. Dessa forma, a estrutura familiar que
predominou durante muito tempo foi a baseada no modelo patriarcal.

A palavra patriarcalismo oriunda do termo patriarcado, sendo originria do

1
grego patr, pai, mais arkh que significa poder . O patriarcalismo consiste em um modelo de
estruturao e organizao coletiva baseada na ideologia da supremacia do homem sobre a
mulher. No se sabe ao certo a primeira vez em que o termo foi usado com essa conotao, mas
tanto os hebreus quanto os gregos helensticos faziam meno ao termo como referncia a
liderana masculina na sociedade, ora como a qualificao de um lder religioso judaico, ora
2
como ratificao da ideia da mulher como objeto de satisfao masculina. A ideia de uma
famlia patriarcal constituda com base em um ncleo de poder e um ncleo econmico que
est alm da relao entre marido, esposa e filhos, se estendendo aos criados, familiares e
escravos/as, sendo a numerosidade dos componentes desse modelo familiar uma de suas
principais caractersticas. Importante mencionar que, a mulher era coisificada antes mesmo de
se da unio conjugal, uma vez que mesmo solteira ela estaria merc do poder de outro chefe

1
Disponvel em < http://origemdapalavra.com.br/pergunta/patriarcadopatriarcalismo/> Acesso em: 21 jan
2013.
2
Disponvel em < http://www.infoescola.com/sociedade/patriarcalismo/> Acesso em: 21 jan 2013.

575
de famlia, seu pai ou qualquer outro homem que exercesse a funo de autoridade nesse
mbito, e, aps o matrimnio a mudana que ocorria era apenas no sentido de que patriarca ela
deveria obedecer, mas a referncia de masculinidade suprema continuava presente.

A lgica patriarcalista no construo brasileira e sim portuguesa ocorrida no

perodo da colonizao, uma vez que antes da chegada lusitana os povos que aqui habitavam
viviam em sistema de coletividade, praticavam a caa, a pesca e a coleta com o fim da
subsistncia e desconheciam a agricultura e a criao de animais, no havendo tambm indcios
de nenhuma forma de predominncia de gnero, existindo to somente a diviso de trabalho
3
entre os membros do grupo .
Assim, na sociedade portuguesa o modelo de famlia que predominava era
aquele que tinha na figura do patr a autoridade mxima, o que consequentemente acabou por
influenciar diretamente na lgica de formao da sociedade brasileira ps-colonizao.
Seguindo essa linha de raciocnio exps Gilberto Freyre:
No Brasil iniciaram os portugueses a colonizao em larga escala dos
trpicos por uma tcnica econmica e por uma poltica social inteiramente
nova: apenas esboadas nas ilhas subtropicais do Atlntico. A primeira: a
utilizao e o desenvolvimento de riqueza vegetal pelo capital e pelo esforo
do particular; a agricultura, a sesmaria, a grande lavoura escravocrata. A
segunda: o aproveitamento da gente nativa, principalmente da mulher, no s
4
como instrumento de trabalho, mas como elemento de formao da famlia .

Dessa forma, passou a ser referencial de poder na formao da sociedade

brasileira no perodo colonial a constituio de uma famlia nos moldes patriarcalista, pois era
como se o homem mostrasse aos demais membros da sociedade que estava preparado para
assumir seu prprio ncleo de poder, tendo como parte submissa mulher que ele houvesse
adquirido por meio do matrimnio. Nesse sentido, trecho abaixo:

Nos sculos XVI e XVII, a economia da Colnia concentrava-se nas

plantaes de cana de acar localizadas no Nordeste do Brasil. Os senhores
de engenho chefiavam as famlias de elite com as quais habitavam manses e
eram cercados por escravos e dependentes. Os papis sexuais eram bem
definidos, ao marido pertencia o poder de deciso indiscutvel, a tarefa
de proteger e prover o sustento da esposa e dos filhos. mulher cabia a
organizao da casa e os cuidados com a famlia. Os costumes e tradies
privados e familiares eram apoiados e oficializados pelas leis e regras
jurdicas (Samara, 2002). A famlia patriarcal apresentava um carter de
famlia extensa, pois alm do ncleo central formado pelo dono da casa, sua
esposa e filhos legtimos; abarcava irmos e irms, tios e tias, primos, noras e
genros, afilhados, grupos de agregados; incluindo, ainda, filhos ilegtimos,

3
COTRIM, Gilberto. Histria do Brasil: um olhar crtico. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 140.
4
FREYRE, Gilberto. Casa Grande e Senzala.. Formao da Famlia Brasileira sob o Regime de
Economia Patriarcal. Jos Olympio. Rio de Janeiro. 1966. p. 26

576
 serviais, escravos, afilhados, etc. Este fenmeno foi denominado de
solidariedade parental. O patriarca dominava com autoridade absoluta e
incontestvel que possua carter e influencia poltica e econmica,
alcanando todas as esferas da sociedade (Szapiro, 1998). O papel das
mulheres casadas restringia-se aos cuidados com os filhos e s funes
domsticas. No entanto, segundo Tarlei de Arago (1983), a mulher
apresenta um valor singular na categoria me ou esposa-me no interior da
famlia, sendo responsvel por conferir o carter relacional sociedade
brasileira, estendendo, assim, o universo domstico esfera pblica. O poder
absoluto do pai na vida domstica tambm acentuava a importncia do
espao domstico, mas estava associado figura da mulher e da me. O
homem necessitava ter uma esposa para alcanar prestgio social, ou seja,
possuir lar e famlia dignos. No entanto, a figura do marido e do homem
mantinha a posio de destaque e centralizao. Tanto no Brasil colonial
quanto na sociedade portuguesa, o ptrio poder que emanava do matrimnio,
ir exercer influncia nas relaes de gnero e nas questes de autoridade da
5
famlia. (grifamos)

Dessa forma, o continente europeu foi marcado pelo androcentrismo, que

consiste na centralizao da humanidade na figura do homem, e no patriarcalismo, tendo ambas
as ideologias base religiosa, mais notadamente o cristianismo que trs como figura mxima e
central no mbito pblico o pai ou pater famlias, renegando mulher um carter secundrio e
no ciclo privado. Como consequncia desse contexto sociopoltico, a sociedade brasileira
colonial que se formou atravs da colonizao portuguesa nasce tendo como uma de suas
caractersticas o machismo, arraigado de forma estrutural e intrnseca que por muitas vezes se
traveste de gentileza ou cultura, mas que tem como funo to somente a perpetuao da
opresso de gnero.

Em contraponto, e de maneira complementar, a estrutura familiar patriarcal esta

diretamente relacionada monogamia, que, por conseguinte, est diretamente vinculada ao
modelo produtivo da nossa sociedade, existindo uma estreita relao entre a economia e as
relaes humanas. Esta teoria desenvolvida por Engels em seu livro A origem da famlia, da
propriedade e do Estado, traz um desmembramento histrico das formaes sociais e em
paralelo os desenvolvimentos da produo econmica. Para ele, o principio materialista
6
desenvolvido por Morgan o que fundamenta o desenvolvimento da humanidade coincidir

5
Disponvel em < http://www2.dbd.puc-rio.br/pergamum/tesesabertas/0610333_08_cap_02.pdf >Acesso
em: 23 out 2012.
6
O princpio do materialismo histrico, institudo na obra do antroplogo norte-americano Lewis Henry
Morgan, o que baseia a compreenso de que todas as grandes pocas de progresso da humanidade
coincidem, de modo mais ou menos direto, com as pocas
emquese ampliam as fontes de existncia. (p.22) a partir da que Morgan introduz uma ordemna pr-
histria da humanidade composta, basicamente, por trs fases: estado selvagem, barbrie e civilizao.
Disponvel em: http://pt.scribd.com/doc/48916582/O-principio-do-materialismo-historico. Acesso em
23/10/2012.

577
com a ampliao das formas de existncia, para tal segue as divises feitas por Morgan da
histria em trs fases: Estado Selvagem, Barbrie e Civilizao.

Nas trs fases citadas como desenvolvimento de Estado, Morgan estabelece trs
tipos de famlias: a famlia consangunea, em que exclui os pais e os filhos das relaes
recprocas, classificando os grupos conjugais por relaes (irmos e irms so necessariamente
marido e mulher, por exemplo); em seguida o progresso para famlia Panaluana, nas quais so
excludas as relaes entre irmos, criando tambm outros tipos de vnculos como sobrinhos/as,
primos/as. Pede-se vnia para um detalhe: as duas formas de famlia at ento manifestavam-se
como tipo de matrimnio por grupos em sociedades comunistas. Esta realidade s se altera com
o surgimento da famlia Sindismica, onde o matrimnio por pares, cabendo a poligamia e a
infidelidade to somente por parte dos homens. Esta famlia por sua vez, na concepo de
Engels, ser a responsvel para o desenvolvimento da famlia monogmica.

Todavia, estas modificaes nas estruturaes das relaes familiares no se

deram de maneira aleatria. Com o surgimento da propriedade privada e consequentemente a
acumulao de riquezas, passou a ser necessria a identificao dos/as herdeiros/as, no
bastando saber quem era a genitora, mas tambm o genitor haja vista que eram os homens os
proprietrios de bens e logo seus filhos reconhecidos que seriam seus herdeiros. Antecedendo
a isto importante registrar que com a propriedade privada surge a diviso sexual do trabalho,
sobre isto escreve Engels:

A primeira diviso do trabalho que se fez entre o homem a mulher para a

procriao dos filhos [...] O primeiro antagonismo de classes que apareceu na
histria coincide com o desenvolvimento do antagonismo entre homem e
mulher na monogamia; e a primeira opresso de classes, com a opresso do
sexo feminino pelo masculino. A monogamia foi um grande progresso
histrico, mas, ao mesmo tempo, iniciou, juntamente com a escravido e as
riquezas privadas, aquele perodo, que dura at nossos dias, no qual cada
processo simultaneamente um retrocesso relativo, e o bem-estar e o
desenvolvimento de uns se verificam s custas da dor e da represso de
7
outros. a forma celular da sociedade civilizada [...].

Neste sentido, a monogamia uma das formas em que o Estado se estrutura

para manter a opresso do modelo patriarcal que ainda nos envolve e predomina. Apesar de
parecer exagerada tal afirmao, o machismo ainda to presente quanto em tempos de outrora,
a realidade que ele est cada vez mais mascarado, entretanto, no menos opressor nem to
pouco ofensivo. As relaes monogmicas ainda so regras impostas ao universo feminino, em
que a mulher tem que ser fiel e totalmente responsvel pela manuteno do seio familiar,

7
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade e do Estado. Ed Civilizao Brasileira. 9
ed. P. 54.

578
cabendo-lhe suportar qualquer atitude do marido ou companheiro e agir em conformidade com a
caracterstica sacrossanta imposta a este gnero que vem a dcadas sendo reprimido.

No entanto, as estruturas familiares vem se transformando atravs dos tempos,

acompanhando as mudanas econmicas e scio-culturais do contexto em que esto inseridas,
devendo a famlia ser encarada como um todo que integra contextos mais vastos como a
comunidade em que se inserem, se moldando e evoluindo no decorrer do tempo, podendo
assumir estrututas diversas das predominantes.

O conservadorismo do conceito do que vem a ser famlia foi aos poucos sendo
quebrado pelas realidades fticas em que a mesma vinha se expressando. Com o advento da
Constituio Federal de 1988 ficou cada vez mais difcil para o Direito no assegurar aos
cidados/as brasileiros/as a garantia do principio da dignidade humana, ora, no tinha como
renegar as pessoas proteo por pura falta de adequao a um tipo de famlia que cada vez mais
vem se moldando, quando aquelas se encontravam em ncleos entrelaados por subjetividades e
solidariedade que no poderiam ser colocadas em discusso. Com este cenrio os juristas foram
obrigados a reconhecer outras formas de estrutura familiar, segundo Shreiber:

A antiga concepo jurdica do instituto (de famlia), exclusivamente calcada

no matrimnio, foi progressivamente substituda pelas chamadas entidades
familiares, expresso plrima que pretende conjugar situaes to distintas
quanto variadas, incluindo em listagem sempre crescente, as famlias
monoparentais, as unies homoafetivas, a famlia matrimonial, as unies
estveis, as famlias recompostas, as famlias anaparentais, e assim por
8
diante.

Entretanto, ainda expressivamente notria a resistncia quanto aos moldes da

estrutura familiar, entendendo-se esta expresso em stricto sensu, ou seja, a base familiar ainda
se encontra amparada no modelo monogmico. Apesar dos avanos de reconhecimento de unio
homoafetiva e das relaes no sanguneas como modelos de famlia, tudo est amparado na
forma monogmica de relacionamento.

Sendo o Direito reconhecido como instrumento regulador de condutas sociais,

estas por sua vez sendo vistas como expectativas coletivas no modo de comportamento
individual, fundamentados em valores ticos morais de um mnimo de cultura comum, cabe as
ramificao do direito setorizar as intervenes jurdicas respeitando as peculiaridades das
demandas e as concepes sociais dos seus respectivos ramos para corresponder s respectivas
expectativas. No obstante, o Direito de Famlia regula a forma com que a sociedade brasileira

8
SHREIBER, Anderson. Direito de Famlia e das Sucesses. Ed. Mtodo, p.142.

579
entende do que vem a ser famlia, seja por relaes estruturais, poltico-econmicas ou por
hipocrisia.

Primeiramente, deve-se ter em mente que a liberdade de constituio de um

ncleo familiar cabe to somente s pessoas que esto inseridas nesse contexto, no cabendo ao
Estado interver como ente violador dessa liberdade e mais ainda, no reconhecer nem legitimar
entidades familiares que no esto dentro dos moldes por ele reproduzidos, muito pelo
contrrio, cabe ao ente estatal busca ao mximo efetivar esses direitos, seja por meio de
polticas pblicas, que por meio de aes afirmativas ou apenas de abstendo da conduta
violadora.

necessrio lembrar tambm que no pode o direito querer impor amor aos
componentes de determinados grupos familiares, simplesmente pelo fato de no existir
legitimao jurdica da famlia que eles constituram, e aceitar como nica forma vlida de
concretizao do afeto interpessoal entre os componentes do ncleo aquela (im)posta
socialmente. Assim, a afetividade , e deve ser, a nica causa originria e final da famlia, sendo
o afeto/afetividade o animus considerado como elemento que, no somente integra, mas serve
de prova de existncia de uma entidade familiar (ALMEIDA, 2008).

O Direito neste contexto legitima e mantm esta caracterstica de estrutura de

Estado sob o manto da moralidade e bons costumes, servindo de instrumento de manuteno do
status quo classista, machista, sexista, homofbico e racista. Por bvio a monogamia no tem
relao direta com as demais bases opressoras do Estado, entretanto todas comungam de uma
mesma lgica: a figura opressora e a figura oprimida. O direito de famlia o ramo responsvel
por atravs do seu no reconhecimento, ignorar a relao entre pessoas que escolheram para si
uma forma mais libertria de se relacionar, admitindo para elas o amor em sua plenitude,
vivendo-o livremente sem as rdeas legislativas e o puritanismo hipcrita da sociedade. Negar a
estas pessoas que o que elas vivem no pode ser enquadrado como famlia e diante disto negar-
lhes os direitos derivados quela entidade, sobrepor o falso moralismo ao principio da
dignidade da pessoa humana, na medida em que nega ao sujeito de direito a liberdade de se
relacionar em suas instituies privadas.

A grande incoerncia do Estado Democrtico de Direito no garantir a

liberdade aos seus membros, pois esta implicaria diretamente na funo genrica do Direito o
qual o legitima, qual seja manter as estruturas de poder. Sobre isso escreve Luciana:

Como expresses da sociedade capitalista, a famlia monogmica e o Estado

de Direito, liberal e burgus, configuram-se como instncias fundamentais
que reproduzem, em seu interior, a lgica da acumulao e da desigualgade
que to bem a caracteriza. A superao destas relaes sociais, familiares e

580
 polticas s ser possvel com a superao das atuais formas de organizao e
9
produo .

O Direito deve ser o principal garantidor dos princpios fundamentais, tais quais
a liberdade e a dignidade da pessoa humana devem ser premissas bsicas para qualquer membro
o qual seja responsvel, como disse o Ministro Carlos Ayres Britto em seu voto em um recurso:
ao Direito no dado sentir cimes, ento no h no que justificar o no reconhecimento de
relaes simultneas quando as pessoas envolvidas a reconhecem e mais que isso: a legitimam.

O jurista alagoano Paulo Lbo afirma que em todos os tipos familiares h

caractersticas comuns, sem as quais no se configuram entidades familiares, sendo elas: a
afetividade, que aparece como fundamento e finalidade da entidade, a estabilidade, excluindo-se
dessa forma os relacionamentos casuais e, por fim, a ostentabilidade, o que pressupe uma
unidade familiar que se apresente assim publicamente, e continua:

A proteo da famlia proteo mediata, ou seja, no interesse da realizao

existencial e afetiva das pessoas. No a famlia per se que
constitucionalmente protegida, mas o locus indispensvel de realizao e
desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse
da pessoa, no podem ser protegidas algumas entidades familiares e
desprotegidas outras, pois a excluso refletiria nas pessoas que as integram
por opo ou por circunstncias da vida, comprometendo a realizao do
princpio da dignidade humana. O princpio da efetividade tem fundamento
constitucional; no petio de princpio, nem fato exclusivamente
sociolgico ou psicolgico. No que respeita aos filhos, a evoluo dos
valores da civilizao ocidental levou progressiva superao dos fatores de
discriminao, entre eles. Projetou-se, no campo jurdico-constitucional, a
afirmao da natureza da famlia como grupo social fundado essencialmente
nos laos de afetividade, tendo em vista que consagra a famlia como unidade
de relaes de afeto, aps o desaparecimento da famlia patriarcal, que
desempenhava funes procracionais, econmicas, religiosas e polticas. A
afetividade necessariamente presumida nas relaes entre pais e filhos,
ainda que na realidade da vida seja malferida, porque esse tipo de parentesco
10
jamais se extingue.

Assim, no pode o Direito de Famlia, negar a legitimidade e o reconhecimento

jurdico, com todas as suas implicaes que esse reconhecimento acarreta (para fins

9
MARCASSA, Luciana. A origem da famlia, da propriedade e do Estado Friedrich Engels.
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10
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus
clausus. Disponvel em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9408-9407-1-PB.pdf.
Acesso em 20/10/2012

581
previdencirios e sucessrios, por exemplo), aos novos arranjos familiares que vem se formando
simplesmente por no estar dentro de um padro existente. Quer porque o animus familiar esta
presente entre os componentes daqueles grupos, existindo o sentimento familiar entre eles/elas
independentemente de como tenha se dado a formao dessa estrutura, que porque a estrutura
patriarcal monogmica dominante est diretamente relacionada e vinculada opresso de
gnero que coloca a mulher em carter secundrio e numa posio em que a ela s dado o
direito de aceitar, nunca o de escolha.

Dessa forma, inconcebvel que um Estado Democrtico de Direito, que traz no

bojo do texto constitucional, como um de seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana,
acabe por tolher a liberdade que todos/as possuem na livre escolha da forma de constituir
famlia, impondo, de forma direta ou indireta, a monogamia que mais oprime do que congrega a
harmonia social, uma vez que subordina as mulheres as relaes monogmicas, enquanto que
aos homens dado toda liberdade de viverem suas aventuras sexuais e amorosas livremente.

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SHREIBER, Anderson. Direito de Famlia e das Sucesses. Ed. Mtodo, p.142.

582
 O CONCUBINATO E O POLIAMOR: PERSPECTIVAS SOBRE OS NOVOS
ARRANJOS FAMILIARES
*
Vinicius Jos Passos Ferreira

RESUMO: Muito tem se discutido no Moderno Direito das Famlias acerca, entre outras
questes, da poligamia e das demais temticas que se desenvolvem no seu entorno. Isso ocorre
pelas mais diversas razes, dentre elas a percepo de que o modelo monogmico e
heterossexual no mais corresponde to bem realidade das famlias brasileiras, apesar de ser o
mais comum. Alm disso, tem ganhado fora o entendimento de que a dignidade da pessoa
humana, a autonomia da vontade, a igualdade, bem como os princpios da publicidade e
afetividade devem ser os grandes norteadores ao se debruar sobre as entidades familiares. No
bastasse a fora que vem ganhando a discusso em torno do casamento entre pessoas do mesmo
sexo, h ainda vrias outras situaes que precisam ser avaliadas pelo Direito a fim de que
possam encontrar proteo e diminuir as injustias sociais. nesse contexto que se encontram
aqueles que so adeptos da poligamia, merecendo destaque a figura da concubina e o conceito
de poliamor, trazido por Pablo Stolze Gagliano. Necessrio que o universo jurdico,
especialmente o que se debrua sobre as famlias, possa discutir e avaliar a necessidade de
ampliar os seus horizontes acerca da temtica, de modo que seja garantida a cidadania e a
igualdade de todos os cidados, razo pela qual no se pode considerar a monogamia como uma
imposio, mas uma opo que dada a todos os que a quiserem, podendo ainda escolher outras
formas de relacionamento igualmente legtimas se assim o quiserem. Afinal, uma relao
sincera e leal deve ser vista como algo muito maior que a monogamia, sendo, na verdade, um
acordo entre os envolvidos, onde estes determinam como gerenci-la de modo a satisfazer suas
necessidades sem que, para isso, precisem mentir uns para os outros. No mais, tendo como base
o pacfico entendimento de que o rol previsto na constituio ptria acerca das entidades
familiares exemplificativo e no taxativo, perfeitamente possvel e vlida a considerao de
uma srie de outras entidades familiares alm das que foram previstas pelo legislador
constitucional, merecendo essa possibilidade ser constantemente lembrada a fim de que o
Direito esteja em cada vez mais consonncia com a realidade ftica.

PALAVRAS-CHAVE: Poliamor; Concubinato; Direito das Famlias; Afetividade; Poligamia

ABSTRACT: Much has been discussed in the Modern Law of Families about, among other
issues, polygamy and other issues that develop around it. This occurs for several reasons, among
them the perception that monogamous, heterosexual model no longer corresponds to reality as

*
Graduando em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco
Email: vinicius.passos@hotmail.com

583
well as Brazilian families, despite being the most common. Moreover, it has gained strength the
understanding that the dignity of the human person, freedom of choice, equality, and the
principles of advertising and affection should be the major guiding to look into the family
entities. Not only is the force that is gaining the discussion of marriage between persons of the
same sex, there are still several other situations that need to be assessed by law so that they can
find protection and reduce social injustice. In this context, are those who are supporters of
polygamy, with emphasis on the figure of the concubine and the concept of "polyamory",
brought by Pablo Stolze Gagliano. Is necessary that the legal universe, which focuses especially
on households, can discuss and assess the need to expand their horizons about the theme, so that
it is guaranteed citizenship and equality of all citizens, why not may consider monogamy as an
imposition, but an option that is given to all who want and can still choose other equally
legitimate relationship if they so wish. After all, a sincere and loyal relationship should be seen
as something much bigger than monogamy, is actually an agreement between those involved,
where they determine how to manage it to meet their needs without having to do so, need to lie
to each other. At most, based on the understanding that the peaceful role foreseen in the
constitution of the entities familiar homeland is illustrative and not exhaustive, it is perfectly
possible and valid consideration of a number of other family entities other than those envisaged
by the constitutional legislator, this possibility deserves to be constantly reminded that the law is
increasingly in line with the objective reality.

INTRODUO

A cincia jurdica tem sofrido, nos ltimos tempos, uma verdadeira reforma em
sua concepo no que diz respeito ao Direito de Famlia. Possveis arranjos familiares tm sido
discutidos e, aos poucos, reconhecidos pela nossa jurisprudncia e doutrina, trazendo, desta
forma, um conceito muito mais abrangente, e at mais humano das estruturas familiares
vigentes. Nesse contexto enquadram-se no s as relaes homoafetivas, mas alguns
relacionamentos de concubinato e, de forma mais abrangente as relaes fruto da prtica do
poliamor, sendo as duas ltimas o foco do presente estudo.

Este trabalho visa intensificar o debate acerca do assunto, trazendo tona o que
tem sido discutido por alguns estudiosos do Moderno Direito de Famlia, defendendo a
pluralidade de formas das entidades familiares contemplando com maior abrangncia as
peculiaridades presentes em muitas famlias brasileiras.

584
1. RESULTADOS E DISCUSSO

Muito tem se discutido acerca desse novo conceito de entidade familiar.

1
Cristiano Chaves de Farias ao ressaltar que alm de atividades de cunho natural, biolgico,
tambm a famlia o ponto de partida fecundo para fenmenos culturais, tais como as escolhas
profissionais e afetivas, alm da vivncia dos problemas e sucessos. Nota-se, assim, que nesta
ambientao primria que o homem se distingue dos demais animais, pela susceptibilidade de
escolha de seus caminhos e orientaes, formando grupos elementares onde desenvolver sua
2
personalidade, na busca da felicidade. Nessa mesma linha incorre Maria Berenice Dias
assinalando que (...) No h como no considerar famlia o relacionamento em que transparece
o afeto como fato gerador de efeitos jurdicos. Perceptvel, a partir do entendimento dos
autores, a necessidade do afeto, que descortina a felicidade oriunda da entidade familiar.

Inserido nessa nova tica de enxergar o Direito de Famlia, temos, entre outras
temticas, o concubinato, disciplinado no art. 1727 do Cdigo Civil Brasileiro, que o considera
como As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituindo
um fato jurdico muitas vezes tido como oficioso, em diversos casos indigno da proteo
Estatal.

Saliente-se, que a Constituio Federal ou o Cdigo Civil no probem o

concubinato, merecendo destaque ainda o que preconiza o art. 1708 do Cdigo Civil, ao
preceituar o seguinte em seu caput:

Art. 1.708. Com o casamento, a unio estvel ou o concubinato do credor,

cessa o dever de prestar alimentos.

Ora, ao se observar o teor do artigo supracitado, pode-se, assim, depreender a

relevncia jurdica do concubinato, e, ainda que de forma sutil, a possvel legitimidade dele para
certos efeitos.

A questo que a figura da outra no um fato recente na histria da sociedade.

H muito as relaes que so contradas pelo homem paralela e simultaneamente o casamento
so frequentes e, em diversos momentos da histria, incentivados como forma de afirmao de

1
FARIAS, C. C. . A famlia da ps-modernidade: em busca da dignidade perdida da pessoa humana.
Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 12, p. 25-38, 2002
2
DIAS, Maria Berenice. Novos Contornos do Direito de Famlia. Disponvel em <
http://www.mariaberenice.com.br/uploads/1_-_novos_contornos_do_direito_de_fam%EDlia.pdf> Acesso
em: 28 out. 2012

585
masculinidade. Afinal, importante dizer que, no geral, apenas tolervel que o marido tenha
uma outra mulher, no tendo a esposa e mesma sorte e permissividade pelo grupo social.

No obstante essa permissividade unilateral e machista, no se olvide o fato de

que a monogamia foi um modelo imposto em virtude de forte influncia religiosa, sendo a
concubina tida como menos importante que a esposa, sob o pressuposto de que no h no
concubinato o animus de constituir famlia.

Essa inferiorizao da concubina no se d unicamente por esta no ser a

esposa, mas, pelo agravante de ser mulher. Afinal, o destino que as pessoas esperam de uma
mulher correta, centrada e bem-criada muito mais do que o ttulo de amante, este deve ser
reservado apenas s desclassificadas e sem amor prprio, s desfrutveis.

A grande problemtica enfrentada pelo Direito das Famlias ao se debruar

sobre o concubinato exatamente a necessidade de que se abandone essa concepo retrgrada
acerca da concubina e do vnculo que passa unicamente pelo crivo do desejo carnal existente
entre o marido e a amante.

Entendem os estudiosos mais contemporneos que a relao entre o marido e a

concubina pode sim ser considerada como entidade familiar, encontrando essa tese amparo,
inclusive, no j pacificado entendimento que o rol de entidades familiares previsto em nosso
diploma constitucional meramente exemplificativo.

3
Ao tratar do concubinato e a Constituio, Bruna Barbieri Waquim , faz uma
anlise ainda mais profunda apontando que:

Apesar do concubinato no ter sido arrolado no artigo 226 da Constituio

ptria como entidade familiar, j pacfico na doutrina que o rol ali previsto
no taxativo, uma vez que a Magna Carta abraou princpios como o do
eudemonismo e da pluralidade familiar.
Nem o fato de ser simultneo afasta o seu reconhecimento. A partir da nova
Constituio, junto ao princpio da afetividade e da liberdade, ganhou fora a
simultaneidade familiar.

O modelo de famlia feliz e moralmente correto difundido por grande parte dos
brasileiros corresponde a duas pessoas heterossexuais, um homem e uma mulher, sendo estes
monogmicos. A questo que existem pessoas que, por mais que tentem, ainda com as fortes
imposies sociais, no conseguem se manter inseridas nesse padro de monogamia. Nesse
contexto, a nica sada possvel manter uma relao paralela e oficiosa. Isso no implica,

3
WAQUIM Bruna Barbieri . Amores Esprios. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/610> . Acesso em: 28 out. 2012

586
necessariamente, falta de amor ou um desrespeito com o cnjuge. Isso implica apenas na
iminncia de uma necessidade pessoal, impraticvel de ser suprimida.

Vivemos numa sociedade aviltada constantemente por imposies de

fundamentao religiosa e tradicionalista, cujos parmetros muitas vezes no contemplam as
necessidades de todos. Estamos cerceados por uma gama de imposies legais e morais
ultrapassadas que, muitas vezes, quando no implica uma duplicidade de relaes e posturas na
vida das pessoas, sendo uma a que o cidado realmente deseja e o satisfaz e a outra a que lhe
dada por imposio, pode culminar na cruel escolha que um cidado precise fazer entre viver a
sua verdade, em sua busca pela plenitude, ou agir de acordo com os valores sociais, e at legais,
em vigor.

A grande tentativa ao se dar maior elasticidade ao termo entidade familiar

justamente torna-lo mais prximo da realidade, pautando-o em fatores afetivos e pessoais,
superando-se quaisquer imposies legislativas e doutrinrias.

Diante dessa nova concepo de estrutura familiar, norteada, antes de qualquer

restrio estatal, por prerrogativas de afetividade, publicidade, lealdade e dignidade, possvel
recepcionar no s as relaes pautadas na heteroafetividade, mas tambm as homoafetivas,
aquelas oriundas de concubinato de boa-f, denominadas famlias simultneas e, por que no,
das relaes poliafetivas, que transcendem a restrio de ncleos bilaterais.

4
Essa abordagem feita por Pablo Stolze Gagliano que assevera:

O poliamorismo ou poliamor, teoria psicolgica que comea a descortinar-se

para o Direito, admite a possibilidade de co-existirem duas ou mais relaes
afetivas paralelas, em que os seus partcipes conhecem e aceitam uns aos
outros, em uma relao mltipla e aberta.

Nesse sentido, faz-se mister observar que, dados os valores aos quais imbuda,
os poliamoristas so ostensivamente reprovados pela sociedade. Sua afetividade diminuda e
seu modelo de vida constantemente ofendido pelo padro monogmico que se impe,
tornando-os, por conseguinte, um grupo vulnervel presente na sociedade, digno de proteo
jurdica, que s ser efetiva quando o prprio Direito reconhecer como igualmente digna de
respeito a poligamia, valor escolhido por alguns.

No se pode continuar a atribuir poligamia ideais de concupiscncia e

depravao. Alis, se for considerada a maneira como se d esse tipo de relacionamento,
observa-se que este, no raro, pode ser muito mais verdadeiro que o enquadrado nos moldes

4
GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da (o) amante - na teoria e na prtica (dos Tribunais).
Disponvel em http://www.lfg.com.br 15 julho. 2008. Acesso em: 29 out. 2012

587
monogmicos. Isso porque a fidelidade mantida e nenhum dos parceiros trado. Afinal,
quando se fala em poliamor, fala-se tambm em mutua concordncia e lealdade. De modo que a
confiana mantida preservando a sinceridade na relao, algo que inocorre em diversas
relaes monogmicas crists, que em muitos casos, s tem a fidelidade mantida s vistas do
cnjuge e das demais pessoas.

Ao aproximar-se cada vez mais da laicidade constitucionalmente prevista pela

ordenamento jurdico brasileiro, observa-se que o Estado em muito omisso e o direito
ineficiente ao proteger a vulnerabilidade dos grupos em questo. Considerando a pluralidade
constitucionalmente prevista, depreende-se que, em muitos casos, sendo o presente apenas um
deles, essa pluralidade suprimida.

Deve preponderar no entendimento jurdico a percepo que, nos casos em tela,

os princpios de ostensibilidade, publicidade e de autonomia da vontade esto presentes nesse
tipo de relacionamento. O que se considera aqui no so os cnjuges enganados, que no sabem
da prtica do concubinato por parte de seus parceiros, mas aqueles que tem plena cincia de que
seu parceiro mantm uma relao paralela sua, e que, sabendo disso, aceitam, no havendo
rompimento na lealdade devida entre os parceiros.

Implica dizer que a inexistncia obrigatria de inteno do indivduo casado em

formar uma nova famlia, paralela quela que j possui com o cnjuge afastada. fato que
dentro da poligamia possvel no s que aquele que casado forme mais de uma famlia em
carter simultneo, mas que todos os ncleos envolvidos formem juntos, uma nica famlia,
identificando-se, em virtude das suas relaes de afeto, da vida num domiclio conjugal e a
mtua assistncia como uma nica entidade familiar, numa relao pblica e leal.

No se trata de uma apologia poligamia e a imoralidade, como muitos podem

erroneamente concluir. Pelo contrrio, a proposta de reconhecer a legitimidade da concubina e
dos demais casais poliamoristas compreende exatamente em dar publicamente s pessoas as
possibilidades que elas j tem, as quais no s o ordenamento jurdico, mas, e especialmente, a
sociedade, no aprovam.

O carter de ostensibilidade da relao afetiva deve ser ponderado para o

5
reconhecimento enquanto entidade familiar conforme atesta Rukyz ao asseverar que a
publicidade da nova relao em face da original um dever, no permitindo que os

5
RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famlias simultneas: da unidade codificada pluralidade
constitucional, p. 184. Rio de Janeiro: Renovar, 2005 apud WAQUIM, Bruna Barbieri, op. cit.

588
componentes daquela entidade familiar incorram em engano, uma vez que isso pode causar
aviltamento de sua dignidade.

No mais, no se pode, ainda, deixar esses, que agem em pleno gozo de seus
direitos de autonomia, liberdade e pluralidade, refns do entendimento jurisprudencial. No h
segurana jurdica alguma para essas relaes, a delicadeza que acomete as mesmas
indiscutvel, sendo essencial um posicionamento legislativo acerca delas a fim de que deixem de
ser consideradas sociedades de fato, para ser consideradas entidades familiares pois assim se
identificam.

CONCLUSES

Ningum menciona a sua famlia destacando a imposio estatal acerca da

estruturao da mesma. Qualquer referncia feita considerando-se, muito mais do que laos
sanguneos, a afetividade e a identificao enquanto famlia. O Estado no deve valorar a
afetividade das pessoas a seu bel prazer. A monogamia no deve ser regra, mas uma opo feita
em liberalidade por aqueles que integram o relacionamento, pois assim entendem ser a melhor
forma.

Significa dizer que enquanto no reconhecida a validade dessas relaes

enquanto famlias, incorrer-se- em desrespeito igualdade e dignidade da pessoa humana.
Afinal, no h como se falar em cidadania de fato enquanto os ditos cidados no podem usar a
plenitude de sua capacidade jurdica gerenciarem seus relacionamentos afetivos de uma maneira
que satisfaa s suas necessidades.

Conforme possvel se vislumbrar na psicologia, sociologia e demais cincias

que estudam o comportamento humano, cada um sua forma, a presena de um eixo familiar
sadio imprescindvel para a sade mental e social de todo e qualquer cidado.

Ao negar-se a existncia de uma infinidade de arranjos familiares distintos do

eixo mais comum, incorre-se em um perigo iminente de contribuir para a instabilidade dos
indivduos envolvidos e o ordenamento jurdico no pode ser conivente com isso. Devendo,
para evitar to ocorrncia, garantir a todos, sem exceo, a possibilidade de terem suas famlias
reconhecidas e seus direitos garantidos e preservados.

No mais, a interpretao que impera no universo jurdico no sentido de

considerar presente um impedimento legal na constituio desses arranjos familiares representa
uma quebra na autonomia de vontade do cidado, minimizando a sua condio enquanto ser
humano, o que vai muito alm da cidadania.

589
 Dito isso, faz-se, portanto, necessrio uma abrangncia mais adequada, ampla e
verdadeira das relaes familiares emergentes, a fim de atender a todos de maneira mais justa e
digna, afinal, no se pode dar ao Direito um teor inerte e em desacordo com a sociedade, sendo
imprescindvel que este acompanhe as suas mudanas a fim de no incorrer em injustias.

REFERNCIAS

BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. DIRIO OFICIAL DA
UNIO, 12 de janeiro de 2002; Braslia-DF.

DIAS, Maria Berenice. NOVOS CONTORNOS DO DIREITO DE FAMLIA. Disponvel

em < http://www.mariaberenice.com.br/uploads/1_-
_novos_contornos_do_direito_de_fam%EDlia.pdf> [s.d] Acesso em: 28 out. 2012.

DIAS, Maria Berenice. O DIREITO FELICIDADE. Disponvel em: <

http://www.mariaberenicedias.com.br/uploads/o_direito_%E0_felicidade.pdf> [s.d]. Acesso
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FARIAS, C. C. . A famlia da ps-modernidade: em busca da dignidade perdida da pessoa

humana. REVISTA TRIMESTRAL DE DIREITO CIVIL, Rio de Janeiro, v. 12, p. 26, 2002.

FERRAZ Paula Carvalho. O CONCUBINATO E UMA PERSPECTIVA DE INCLUSO

CONSTITUCIONAL. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/470>. Acesso em: 25 out. 2012

GAGLIANO, Pablo Stolze. DIREITOS DA (O) AMANTE - NA TEORIA E NA PRTICA

(DOS TRIBUNAIS). Disponvel
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PIOLI, Roberta Raphaelli. O POLIAMORISMO E A POSSIBILIDADE DE UNIAO

POLIAFETIVA. Ultima Instncia: 11/10/2012. Disponvel em: <
http://ultimainstancia.uol.com.br/conteudo/artigos/58182/o+poliamorismo+e+a+possibilidade+d
e+uniao+poliafetiva.shtml> Acesso em 26 out. 2012

RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. FAMLIAS SIMULTNEAS: DA UNIDADE

CODIFICADA PLURALIDADE CONSTITUCIONAL, p. 184. Rio de Janeiro: Renovar,
2005 apud WAQUIM, Bruna Barbieri, apud WAQUIM, Bruna Barbieri, op. cit.

WAQUIM Bruna Barbieri . Amores Esprios. Disponvel em:

<http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/610> . Acesso em: 28 out. 2012.

590
POLIGINIA E POLIANDRIA, UMA POSSIBILIDADE NO CONTEXTO BRASILEIRO
*
Laila Viana de Azevedo Melo
**
Rebeca Werton Torres de Melo

Resumo: Observa-se uma evoluo do pensamento social brasileiro em relao tolerncia das
diferenas e uma diminuio de preconceitos, ainda que sutil. Teoria confirmada pelos
reconhecimentos alcanados, como a unio estvel e o casamento homoafetivo. A evoluo
sociocultural pede anlises a respeito de novos arranjos familiares que acompanhem as
dinamizaes dos modos de vida e respeitem as particularidades individuais e de determinadas
culturas. Aproveitando o levante de elasticidade em relao aos conceitos morais e de
formao da famlia, discute-se a possibilidade de regulamentao da poligamia, visto que os
contextos e pocas diversas com suas respectivas concepes morais confluem ou no para a
poligamia. Com as mudanas ocorridas na sociedade necessria a aceitao de novos arranjos
familiares, inclusive porque se as diversas orientaes sexuais tm direito de ter suas unies
reconhecidas legalmente, muitas mudanas ainda precisam ser realizadas. As singularidades
sociais de determinados grupos acabam sendo vtimas de uma tentativa cruel de nivelamento
por parte dos cdigos, o universalismo subjuga o particularismo no plano legislativo e a
multiculturalidade acaba por ser ofuscada. Busca-se, assim, a defesa da adaptao do Direito aos
novos princpios e conceitos, cabendo aos operadores deste um papel fundamental nesse
processo, j que so eles o elo entre as novas necessidades e as normas jurdicas.

Abstract: There is a noticeable change in Brazilian social thought considering tolerance to

diversity and prejudices, although still subtle. That is truly visible through the lately
achievements, as common-law marriage and same-sex marriage. The social and cultural
progress makes essential more analyses concerning the new family arrangements which follow
the dynamic lifestyles and respect the individual peculiarities and specific cultures. Taking into
account the "elasticity" about the concepts of moral and family formation, the possibility of
legalizing polygamy is being discussed, since the background and the different times with their
distinct moral views converge or not to polygamy. Changes in society bring the necessity of
accepting new family arrangements, not to mention that different sexual orientations are entitled
to have their marriages recognized legally, many changes still need to be fulfilled. The
singularities of certain social groups have been victims of a cruel attempt of leveling by codes,
the universalism subdues the particularity in law, and the multiculturalism ends up being
overshadowed. Looking forward the defense of the adaptations in law to new principles and

*
Estudante da UFPB, graduanda do curso de Direito. Email: laila_melo_@hotmail.com
**
Estudante da UFPB, graduanda do curso de Direito. Email: rebecatorresdemelo@hotmail.com

591
concepts, the legal practitioners perform an important role in this process, since they are the
connection between new needs and law.

INTRODUO

Por que uma unio de, exclusivamente, duas pessoas? Por que no admitir a
possibilidade de unio de mais indivduos no Brasil?

A tradicional constituio familiar aquela composta por uma mulher e um

homem, com o principal propsito da gerao de descendentes. Porm, com a evoluo do
pensamento social em relao tolerncia das diferenas e a sutil, mas presente, diminuio do
preconceito, reconheceu-se a unio estvel homoafetiva por parte do STF, o que demonstra um
importante avano na flexibilizao do reconhecimento, no Pas, de outras formas familiares.

Recentemente tambm, no dia 25 de Outubro de 2011, a quarta Turma do STJ

1
admitiu o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo . Apesar de esta deciso no ser
vinculante, abre espao para decises semelhantes em instncias inferiores. Diferentemente da
deciso do STF que estabelecia a unio estvel atravs de um contrato assinado pelas partes, a
do STJ viabiliza o direito a uma certido de casamento tal qual a dos matrimnios
heterossexuais.

Aproveitando o levante de elasticidade em relao aos conceitos morais e de

formao da famlia, deve-se comear a discutir novos tipos de estrutura familiar, a exemplo da
poligmica.

1. PERSPECTIVA GERAL A RESPEITO DA POLIGINIA E POLIANDRIA NO

BRASIL

A poligamia consiste no casamento de uma pessoa com duas ou mais pessoas

do sexo oposto, dividindo-se em poliginia, se o homem a ter mais de uma mulher, ou ao
contrrio, se a mulher tem mais de um homem denomina-se poliandria. A prtica poligmica
2
presente desde a Antiguidade e envolve diversas questes religiosas. A Bblia , por exemplo,
no condenava a poligamia; existem em seu contedo vrias citaes de casos poligmicos,
como o de Jac no Velho Testamento, que possua duas esposas e teve doze filhos, os lderes
das doze tribos de Israel; o que explica a influncia na doutrina judaica antiga que encorajava
essa prtica, objetivando o aumento populacional dos judeus, j que esses eram minoria. O

1
REsp 1183378
2
Gnesis 29 e 30

592
Talmud, livro sagrado judeu, contem passagens sugerindo a poligamia, nas quais aconselha
tenha, no mximo, quatro esposas. Os judeus europeus continuaram a praticar a poligamia at o
sculo XVI, enquanto os judeus orientais exerceram essa prtica at a chegada de Israel, onde
ela foi proibida por lei. Entretanto, com o crescimento do Cristianismo, a poligamia acabou
caindo progressivamente em desuso, sendo mantida em apenas algumas regies do mundo,
3
como no Sudo, Imen, Nepal, Tnzania, Arbia Saudita .

O Islamismo um forte exemplo de sobrevivncia da poligamia. O Coro, livro

sagrado mulumano, permite que um homem possua at quatro esposas, desde que tenha
4
condies financeiras e trate-as de forma igualitria . Permisso essa descrita no Coro, na
5
Sura,4:13. e explanada por Jos Lpez Ortiz na sua notvel obra sobre direito mulumano. O
6
prprio profeta Maom teve dezesseis casamentos simultneos . Alm disso, o contexto
poligmico do Isl um consenso mtuo, ningum pode obrigar que uma mulher se case com
um homem j casado, e ainda, as esposas podem estabelecer que seus respectivos maridos no
abracem outros casamentos.

Os contextos e pocas diversas com suas respectivas concepes morais

confluem ou no para a poligamia. Essa prtica, por vezes, tomada como soluo para alguns
descontroles sociais, a exemplo da considervel maioria de mulheres em relao aos homens.

Um notvel modelo de pensamento especfico o da Igreja Romana, a qual

proibia a poligamia para se adequar a prpria cultura greco-romana, no entanto, se mantinha
conivente com o concubinato e a prostituio. Santo Agostinho disse que: Agora em nossa
7
poca, e de acordo com o costume romano, no mais permitido tomar uma outra esposa .
Entretanto, muitos cristos africanos, frequentemente, fazem lembrar que a monogamia mais

3
NORONHA, Isabela Motta, Revista Super interessante ( site:
http://super.abril.com.br/cultura/poligamia-cadeia-446589.shtml), setembro 2006.
4
"Se vs temeis no serdes capazes de conviver justamente com os rfos, casai com mulheres de sua
escolha, 2 ou 3 ou 4 vezes; mas se temerdes que que no sereis capazes de conviver justamente com elas,
ento casai somente com uma."
5
ORTIZ, Jos Lpez. Derecho musulmn. Barcelona: Editora Labor, p. 157, 1932
6
Site da Revista Veja, O papel da mulher no islamismo (site:
http://veja.abril.com.br/idade/exclusivo/islamismo/contexto_debate.html )
7
SANTO AGOSTINHO. La bontad Del matrimonio. Traduzido por Fliz Garca. Captulo XV.
Disponvel em: <http://www.augustinus.it/spagnolo/dignita_matrimonio/index2.htm> Acesso em: 20 out.
2012.

593
uma questo de tradio cultural. Uma confirmao disto a origem de utilizao monogmica
que passou a preponderar a partir de momento em que surgiram sistemas econmicos,
facilitando os aspectos burocrticos como propriedade e herana.

No contexto brasileiro, contrair matrimnio j sendo casado constitui o crime da

bigamia, previsto no Cdigo Penal, art. 235. No entanto, em 2005 a Justia Federal do Amap
reconheceu o caso de trs vivas que casaram com o mesmo homem simultaneamente. Os
envolvidos faziam parte da tribo Waipi, sendo as mulheres em questo trs irms: Masaupi,
An e Sororo; e o marido Parara Waipi, este ltimo exerceu emprego formal, dando subsdio
para que aps a sua morte, suas mulheres solicitassem uma penso e o pagamento de saldo do
FGTS. O requerimento em questo foi proposto pelo Ministrio Pblico Federal por meio de
8
uma ao civil, a pedido da FUNAI.

Apesar de a legitimao da poligamia no caso Waipi ter sido considerada

principalmente por ser uma exceo cultural, ou seja, uma peculiaridade dos costumes
indgenas, acabou por criar precedente.

No Brasil, nota-se que, por vezes, a poligamia ainda vista com olhos de tabu,
enquanto, mostra-se condescendente em relao ao concubinato. O mundo cristo ocidental,
apesar de exaltar a monogamia, convive com a cultura do adultrio e observa a presena de
relacionamentos extraconjugais mais pelo ngulo do comum do que da surpresa. Alm disso,
no s existe apenas uma superficial rejeio social como, por vezes, uma publicidade positiva
em relao aos cnjuges marginais, a exemplo da concepo arcaica de status de superioridade
queles homens que possuem mais de uma mulher de forma clandestina. o caso de ex-
presidente americano John Kennedy que teve um dramtico romance extraconjugal com a atriz
Marilyn Monroe o qual era do conhecimento de todos e no necessariamente repreendido.
Assim como, o tambm ex-presidente Juscelino Kubitschek que por dezoito anos manteve um
caso com Maria Lcia Pedroso de maneira no muito discreta.

A lei brasileira j admite uma poligamia disfarada ao estabelecer a lei do

concubinato, concedendo direitos s amantes ao provarem a existncia de filhos ou de um
tempo de convvio em relacionamento estvel com homens j casados. O contexto jurdico
nacional acaba, dessa maneira, por premiar relaes clandestinas, ou seja, a traio, e repreender
uma prtica honesta, como a poligamia, apenas por ser diversa do habitual ocidental.

8
MAIA, Mrcio Barbosa. Poligamia indgena e penso por morte. Revista do Tribunal Regional da 1
Regio, v. 19, n. 1, jan. 2007. Disponvel em:
http://www.researchgate.net/publication/28780572_Poligamia_indgena_e_penso_por_morte

594
 9
No mbito previdencirio, a lei do concubinato acaba por criar jurisprudncia ,
originando a possibilidade de concesso de penso por morte tanto para a esposa quanto para a
amante, legitimando as relaes extraconjugais. Isso acaba por romper o princpio da
monogamia, levando a inobservncia do Art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002, j que a entidade
familiar reconhecida na relao pblica e duradoura passa a no ser nica, mas mltipla, com a
constituio de mais de uma famlia.

A advogada especialista em Direito da famlia, Karin Wolf, posiciona-se

radicalmente contra a regulamentao de relaes paralelas ao casamento, alegando que: tratar
as unies adulterinas como entidades familiares seria compensar o imoral, seria socializar o
10
insocial .

4
Alm disso, o Sheikh Abdelbagi Osman diz que o mundo ocidental cristo
apesar de dramatizar a necessidade de uma monogamia, acaba por praticar esse tipo de
poligamia hipcrita, defendendo que: a lei foi feita para premiar a decepo e punir a
honestidade? Este um dos paradoxos fantsticos do nosso mundo civilizado.

Coabitar com mais de uma mulher socialmente aceitvel, porm um

casamento poligmico abarcando responsabilidades financeiras e morais para com os filhos e
esposas socialmente inaceitvel e ilegal. Existiria uma coerncia legal por detrs de tal
contradio?

Nos contextos socioculturais, nos quais a poligamia usual, como os africanos

e islmicos, as mulheres no necessariamente entendem essa prtica como degradao de suas
imagens. Essa viso inclinada para o conceito degradante produto de um julgamento
etnocntrico da comunidade ocidental.

Em 1878, ocorreu uma forte manifestao etnocntrica de repulsa a poligamia

expressa no caso Reynolds versus Estados Unidos, emitida pela Suprema Corte americana.
Nesta deciso, os juzes no legitimaram a poligamia como uma prtica religiosa, alegando que

9
CERQUEIRA,Manuela Passos. Consequncias Jurdicas do concubinato adulterino. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/18206/consequencias-juridicas-do-concubinato-adulterino
10
Direitos fundamentais do Direito de Famlia, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004
4
Natural do Sudo, nacionalidade brasileira, Imam da comunidade Muulmana do RJ de 1993 e atual
presidente desde 2000 e representante da Liga Islmica Mundial e da Organizao Islmica para Amrica
Latina no Brasil.

595
 11
esta uma caracterstica quase exclusiva de vida dos povos asiticos e africanos . Alm
disso, em deliberaes sucessoras, definiu a poligamia como uma mancha em nossa
civilizao, ainda alegando que esta seria um retorno ao barbarismo.

Correm-se imensos riscos de conflitos sociais e desrespeito cultural ao se

endossar a viso etnocntrica, j que esta se constitui na tendncia de avaliarmos a cultura de
outras civilizaes a partir de nossos padres e viso de mundo por nos reconhecermos como
superiores. Essa atitude mostra-se perigosa ao passo que nega a diversidade humana, levando a
manifestao de extremos de preconceito.

O matrimnio poligmico, porm, no seria um conjunto de relaes paralelas,

mas um nico vnculo matrimonial entre mais de duas pessoas, como o conhecimento e
consentimento de todos os envolvidos. Vale salientar que mesmo com a regulamentao da
poligamia, o crime de bigamia continuaria existindo, especificando-se em casamentos
simultneos e clandestinos, sem o consentimento de parte dos integrantes, diferentemente do
primeiro caso onde h uma nica relao com mltiplos compartes que possuem total cincia da
situao, no desconstruindo, assim, em caso de poliginia, ao contrrio do que se pode pensar,
as conquistas femininas de independncia e autonomia das ltimas dcadas, j que conta com a
sua adeso voluntria.

Em se tratando de poliandria, especificamente, tem-se como exemplo casos de

famlias que vivem nas montanhas ao norte do Himalaia, quase fronteira com o Tibet, onde uma
mulher se casa com irmos e estes assim preferem para garantir a segurana da famlia e a maior
facilidade de sustento, evitar a diviso de terras e aumentar a unio familiar. Vale destacar que
isso no acontece por opresso ou machismo e que tanto as mulheres quanto os homens
consideram esse tipo de arranjo a contento devido aos critrios de segurana e unio j citados,
formando essas famlias em estado de plena concordncia.

Deve-se no s discutir as formas de poligamias onde estas no so

regulamentadas, como tambm reavaliar as constituies poligmicas j existentes. A exemplo
do questionamento feito pela jornalista saudita Nadine al- Bedair em seu artigo produzido no
final de 2009, em que ela alega nunca ter recebido explicaes convincentes do porqu os
homens muulmanos poderem ter at quatro esposas, enquanto as mulheres s um marido.
Nadine contesta as tradicionais justificativas para a poliginia, que seriam o amparo s mulheres
que se divorciam, no conseguem casar e as que se tornam vivas, o maior apetite sexual dos
homens e a dificuldade feminina em lidar com mais de um homem. Por conta de suas ideias

11
TURLEY, Jonathan , Polygamy Laws Expose Our Own Hypocrisy, USA Today 3 de Outubro de
2004. Turley Professor de Lei de Interesse Pblico na Faculdade de Direito George Washington.

596
consideradas subversivas, seu artigo foi violentamente criticado, especialmente pelos grupos
conservadores que s aceitam a poliginia.

No Brasil, inclusive, temos a histria de Maria Marlene Sabia que foi

inspirao para o filme Eu, tu, eles. uma mulher do serto do Cear que viveu dezessete
anos com trs homens na mesma casa, os quais no s reconheciam o relacionamento mltiplo
como estabeleciam uma relao de cumplicidade. Nenhum chegou a brigar com ou por ela
acerca da situao incomum. As situaes de conflito ocorriam mais entre os filhos de um
determinado marido em relao aos outros compartes.

Alguns outros casos so vistos no pas, como o das compositoras Luhli e Lucina
unidas ao fotgrafo Lus Fernando em plena dcada de setenta em que a atmosfera hippie do
amor livre invadia a sociedade. Primeiramente, Luhli e Lus Fernando eram casados e em um
momento de transio dela, quando resolveu se afastar da msica, conheceu Lucina que a
resgatou para uma nova carreira musical. Pouco tempo depois, no auge da msica O Vira,
uma composio da dupla, Luhli teve sua primeira filha, Jlia. Nesse contexto de aproximao,
a paixo artstica pela msica e fotografia, envolveu os trs em um outro nvel, no s mais de
amizade. Luhli abriu-se a uma relao mais ampla, estabelecendo-se como ligao entre sua
amiga e seu marido. Em um curto espao de tempo Luhli teve a sua segunda filha, Flor.
Acompanhada de perto por Lucina que, logo em seguida, engravidou dos gmeos Antnio e
12
Pedro. Os quatro so irmos, os quatro so filhos dos trs.

O grupo constitui-se em um trip, em que cada um ocupava posies

igualitrias e se apoiavam uns nos outros, enfrentaram juntos o preconceito da famlia e da
sociedade, tendo de inovar e dinamizar a sua prpria organizao de vida, desde o sexo at o
cuidado das crianas. Tiveram em mdia vinte anos de unio at que no incio da dcada de
noventa, Lus Fernando, sofrendo de um cncer, faleceu. A relao entre as mulheres continuou
por mais sete anos, quando decidiram separar-se amigavelmente, estabelecendo uma relao de
amizade at hoje.

Foi divulgada em agosto de 2012 uma Escritura Pblica de Unio Poliafetiva

em Tup, interior de So Paulo, que de acordo com a tabeli de notas e protestos, Cludia
Domingues, pode ser a primeiro documento legal que trata sobre unies poliafetivas no Brasil.
Os trs indivduos j viviam em unio estvel e desejavam registrar legalmente essa relao para
garantir os direitos decorridos dessa. Diversos tabelies anteriores se recusaram a lavrar a

12
SANCHES, Pedro Alexandre. Livres, leves e soltas:Luhli& Lucina viveram a fundo o sonho do amor
livre em um casamento a trs. Revista TRIP, n. 204, outubro 2011. Disponvel em:
<http://revistatrip.uol.com.br/revista/204/reportagens/livres-leves-e-soltas.html

597
declarao, diferentemente da citada tabeli que declarou que ter sentido vontade para
publicizar a unio, j que havia vontade comum entre as partes que eram capazes e no existiam
nenhum litgio nem envolvimento com menores. A dvida estava relacionada somente a
questes externas, pois no existia nenhuma legislao sobre o assunto. Portanto, Cludia
decidiu atribuir o direito a um caso concreto, concluindo que essa aceitao seria um
crescimento daquele. Maria Berenice Dias, vice presidente do IBDFAM, elogiou a medida,
declarando que "Temos que respeitar a natureza privada dos relacionamentos e aprender a viver
nessa sociedade plural reconhecendo os diferentes desejos".

Com as mudanas ocorridas na sociedade necessria a aceitao de novos

arranjos familiares, inclusive porque se as diversas orientaes sexuais tm direito de ter suas
unies reconhecidas legalmente, muitas mudanas ainda precisam ser realizadas. A estrutura
poligmica alm de se adequar aos diversos contextos religiosos que a praticam tambm se
encaixa aos bissexuais. O casamento homossexual essencialmente monogmico, j o
bissexualismo aliado poligamia, pois neste caso a sensao de plenitude s existe na relao
com duas pessoas de sexos opostos.

O universalismo subjuga o particularismo no plano legislativo e a

multiculturalidade acaba por ser ofuscada. As singularidades sociais e os valores distintivos de
determinados grupos no so identificados, acabam sendo vtimas de uma cruel tentativa de
nivelamento por parte dos cdigos que, em sua tentativa de generalizao, acabam sendo
consideravelmente exclusivos como assinala Francisco Amaral:

A codificao apresenta vantagens, como a de simplificar o sistema jurdico,

facilitando o conhecimento e a aplicao de direito, levando ainda ao
surgimento dos princpios gerais [...]. Tudo isso explica o triunfo dos cdigos
nos trs ltimos sculos. Como inconveniente, afirma-se que a codificao
impede o desenvolvimento do Direito, produto da vida social que no pode
ficar circunscrito, limitado e aprisionado por estruturas formais e abstratas.
(AMARAL, Francisco. Racionalidade e sistema no direito civil brasileiro, p.
73.)

O Cdigo Civil brasileiro anlogo ao Cdigo de Napoleo de 1804, e

reconhece apenas as famlias matrimonializadas como vlidas. Adota-se um esteretipo familiar
de um casal heterossexual, com a diminuio da condio feminina. S recentemente que se
reconheceu a unio estvel homoafetiva, a semelhana desses, outros questionamentos surgiram
acerca desta conjuntura em comunidades ocidentais.

No Canad, por exemplo, a poligamia banida h 121 anos de acordo com um

dispositivo do Cdigo Penal. No entanto, surgem questionamentos a partir de um grupo de
religiosos, os mrmons fundamentalistas, que surgiram nos Estados Unidos na dcada de trinta
e acreditam na lei poligmica deixada por Joseph Smith, primeiro profeta da religio, lei essa

598
que dizia que um homem poderia casar com mais de uma esposa. Primeiramente, a Igreja
permitia que se casassem as mulheres que se encontravam desamparadas devido perda de seus
maridos nas guerras travadas pelos Estados Unidos na poca. Entretanto, em seguida a prtica
foi abolida pelo profeta Wilford Woldruff, o que acabou por gerar uma ramificao da doutrina,
surgindo a Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos ltimos Dias.

Mrmons fundamentalistas canadenses alegam que a lei infringe os Direitos

13
Humanos, especialmente o de liberdade de religio. J o Presidente da Suprema Corte
considera a poligamia um mal, sendo essa a justificativa para a existncia da lei. Em
contrapartida o advogado George Macintosh, sustenta a descriminalizao da poligamia, e
defende que essas acusaes punem injustamente as aes consensuais entre os envolvidos de
um relacionamento poligmico:

Trs pessoas que vivem consensualmente juntas e no causam qualquer mal

as outras, no podem ser criminosas. O ministro decidiu que as pessoas
nessas circunstncias esto cometendo um crime, quando h alguma forma de
celebrao do casamento e no achamos que isso o que a lei diz
14
(depoimento do advogado Macintosh ).

CONCLUSO

O que se visa com a legalizao da poligamia somente o amparo a quem esteja

inserido nesse contexto cultural, como o caso de alguns indgenas e muulmanos que residem
no Brasil. Diferente do que alegam os opositores, impulsionados pela desinformao, no se
pretende uma radicalizao da poligamia. Assim como a rejeio sofrida pela unio
homoafetiva em seu processo de legalizao, ainda vista, por muitos, com olhos de tabu que
embasa uma perspectiva de que se legalizada esse tipo de unio todos tm que tomar uma
posio homossexual, a poligamia sofre esses mesmos efeitos; na medida em que os argumentos
contrrios alegam principalmente que se regularizando a poligamia, todos estariam inseridos
nela.

Objetiva-se com a regulamentao da poligamia a retirada da marginalidade

desses grupos que vivem sob a gide dessa prtica, j que com a evoluo da sociedade e as
mudanas de valores, alguns cidados, alm daqueles inseridos nesse contexto cultural, j
protagonizam esse tipo de situao e carecem de proteo por parte da lei.

13
Robert Bauman
14
Advogado nomeado amicus curiae pelo Supremo Tribunal da Columbia Britnica

599
 O sistema jurdico tradicional s reconhece relaes sociais como produtoras de
efeitos jurdicos, se elas atendem aos seus interesses. No havendo coerncia entre realidade
social e o que a norma representa sobre ela. O direito, assim, exclui na sua tentativa de
generalizao, j que somente algumas relaes de vida so apreendidas por ele e por seus
comandos.

O homem no sujeito de direito, sujeitado a ele. S pode exercer a

titularidade de seus direitos, aqueles que atendem as possibilidades dadas pela regulamentao
jurdica. Em um direito baseado no patrimnio, como o brasileiro, o papel de titular de direito
direciona-se para aqueles que possuem bens e heranas a serem transmitidos e que constituem
famlia segundo os parmetros impostos pela legislao civil.

Busca-se, assim, a defesa da adaptao do Direito aos novos princpios e

conceitos, cabendo aos operados do direito um papel fundamental nesse processo, j que so
eles o elo entre as novas necessidades e as normas jurdicas.

REFERNCIAS

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em:

<http://jmnews.com.br/noticias/espaco%20publico/42,9788,21,06,pela-legalizacao-da-
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BARTOLOMEI, Marcelo. Eu tu eles: "Faria tudo de novo", diz Marlene,

a mulher que inspirou o filme. Folha Online, 2000. Disponvel em:

<http://www1.folha.uol.com.br/folha/ilustrada/cinema/entrevista_marlene3.shtml> Acesso em:

26 de novembro de 2011.

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<http://pessoas.hsw.uol.com.br/poligamia1.htm>Acesso em: 26 de novembro de 2011.

LEPORACE, Camila. Poligamia: causas, consequncias e curiosidades. Opinio e notcia,

dezembro 2006. Disponvel em:

<http://opiniaoenoticia.com.br/opiniao/tendencias-debates/poligamia-causas-consequencias-e-
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LUCAS, Fabio. Feitos um para o outro. RevistaContinente, Pernambuco, n 99. Disponvel

em:
<http://www.revistacontinente.com.br/index.php?view=article&catid=79%3Aespecial&id=3997
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outubro de 2011.

600
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SIMES, Cludia Sofia. A poligamia no judasmo e no cristianismo. Agosto 2011.

Disponvel em: <http://islamemportugues.blogspot.com/2011/08/poligamia-no-judaismo-e-no-
cristianismo.html> Acesso em: 30 de novembro de2011.

601
 JUSTIA
RESTAURATIVA E
DIREITOS HUMANOS

602
 INCOMPATIBILIDADES ENTRE A JUSTIA RESTAURATIVA E O
INSTITUTO DA TRANSAO PENAL
*
Hugo Leonardo Rodrigues Santos

RESUMO: Em razo da ineficincia do sistema de justia penal tradicional, existe uma

tendncia de solucionar certos problemas criminais por meio da mediao entre ofensor e
vtima. Nesse sentido, a justia restaurativa um exemplo clarssimo de soluo pacificadora e
consensual, com finalidade de satisfao dos interesses dos envolvidos na dinmica criminal,
sobretudo as vtimas, de modo menos burocrtico e formalista. Por ser um modelo recente e
ainda em desenvolvimento, existem dificuldades enormes em conceituar esse novo paradigma.
Por essa razo, preciso cautela ao comparar essas medidas restaurativas com institutos j
incorporados no sistema criminal tradicional. Assim, o sistema de solues consensuais adotado
pelo processo penal brasileiro, sintetizado pelo instituto da transao penal, no pode ser
confundido com essas prticas restaurativas. Isso, porque no concretiza os objetivos propostos
pela justia restaurativa, na medida em que no evita a judicializao de conflitos, nem
tampouco cuida de solues efetivamente pacificadoras para o crime. Alm disso, na prtica no
garantiu a celeridade almejada quando da criao do instituto. Por essas razes, mister afirmar
que no se pode confundir a real natureza da transao penal, afirmando que a mesma se
aproximaria de prticas restaurativas.

PALAVRAS-CHAVE: Justia restaurativa; transao penal; incompatibilidade; procedimento

penal sumarssimo; Juizado Especial Criminal.

ABSTRACT: Due to the inefficiency of the traditional penal justice system, there is a strong
tendency to solve certain criminal problems through mediation between offender and victim.
Thusly, the restorative justice is a perfect example of a both pacifying and consensual solution,
aiming the satisfaction of the interests of those who were directly or indirectly involved into the
criminal dynamics, especially when it comes to the victims, in a much less bureaucratic and
formalist way. Because it is a pretty recent and still in development model of behaving,
immense difficulties in forming its concept exist. Many are the dissensions regarding which

*
Doutorando e Mestre em Direito Penal pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE. Ps-
graduado em Cincias Criminais pela Universidade do Amazonas - UNAMA e em Direito Penal e
Processo Penal pela Escola Superior de Magistratura de Pernambuco - ESMAPE. Professor de Direito
Penal e Criminologia em cursos de graduao e ps-graduao de Macei (AL). Membro associado do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM e da Associao Internacional de Direito Penal -
AIDP. Pesquisador colaborador do Ncleo de Estudos da Violncia de Alagoas NEVIAL. E-mail:
hugoleosantos@yahoo.com.br.

603
could be the defining characteristics of this new paradigm. That way, caution in asked, being
unadvisable in every sense making comparisons between these restorative measurements and
institutes which have previously been incorporated to the traditional criminal system. So, the
consensual solutions system which has been adopted by the Brazilian penal law system, which
was synthesized by the penal transaction institute contained into the Summary Procedure of the
Criminal Special Judgeship Law, cannot be mistaken with those restorative exercises. The
reason for this is that the fore mentioned Lay does not realize the goals which are proposed by
the restorative justice, for it neither avoids the judicialization of conflicts not approaches
effectively pacifying solutions for criminal behavior. In addition, when it comes to practice it
does not guarantee the longer for celerity in solving legal problems which was the main
purpose in creating that institute. For these reasons it is of much relevance concluding that one
can neither mistake the real nature of penal transaction nor wrongfully affirm that it approaches
restorative techniques.

KEYWORDS: Restorative justice, penal transaction, incongruity, Summary penal procedure,

Criminal Special Judgeship.

INTRODUO

Diz-se que certas prticas so revolucionrias, quando inauguram um modelo

conceitual indito e extremamente diferenciado com relao quele que o precedeu. Nos
singulares momentos em que isso ocorre, preciso um tempo razovel para que sejam
sedimentadas essas novas ideias, em qualquer ramo cientfico. Isso, porque o desenvolvimento
de um novo conceito dificultoso, j que normalmente essa construo argumentativa
realizada por meio de lento processo de agrupamento de consensos, e de excluso daquelas
ideias incompatveis com o novo paradigma. Poderamos dizer que essa lentido ainda maior
nas cincias sociais, como o direito, em razo de no possuir bases experimentais consolidadas,
como no caso das cincias normais. O embate de ideias sem um lastro emprico mais volvel,
1
porque pode envolver ideologias e subjetivismos .

Essa problemtica transparece, no mbito das cincias criminais, com a

polmica que envolve o desenvolvimento da justia restaurativa. Trata-se de um modelo

1
Todas essas observaes resultam da leitura do magistral estudo de Thomas KUHN. A Estrutura das
revolues cientficas, 10.ed. So Paulo: Perspectiva, 2011, passim. Estamos pressupondo que a
dogmtica penal pode ser considerada uma cincia social, muito embora existam inmeras ressalvas a
essa tese. Segundo o autor, cincia normal seria aquela firmemente baseada em uma ou mais realizaes
cientficas passadas. Idem. Ibidem. p. 29. Interessante frisar que a estruturao de paradigmas no direito
se faz de maneira um pouco diversa das demais cincias, pois o direito se fundamenta em uma
necessidade social exterior. Idem. Ibidem. p. 40.

604
singular de realizao de justia penal, mais voltado para o dilogo entre os interessados no
conflito criminal, e consequentemente menos focado em reprimendas estatais ou formalismos
procedimentais. Nesse sentido, distancia-se enormemente das caractersticas do sistema punitivo
tradicional, extremamente vinculado burocrtica estrutura formal do Poder judicirio, alm de
consolidado na reao oficial ao crime, caracterizado por sanes que independem da satisfao
dos interesses das vtimas.

A compreenso mais aprofundada acerca da justia restaurativa ainda est sendo

efetuada. Assim, faz-se necessrio tentar distinguir conceitualmente esse novo paradigma de
quaisquer outros institutos que lhe sejam incompatveis. J que ainda cedo para se almejar um
conceito acabado de justia restaurativa, possvel ao menos tentar aprimorar o entendimento a
respeito desse novo modelo, identificando-se possveis incongruncias conceituais. Ou seja,
considerando que no se pode, at aqui, afirmar definitivamente o que a justia restaurativa, ao
menos possvel afirmar o qu, em absoluto, ela no .

O sistema criminal brasileiro inaugurou um modelo consensual de justia penal,

a partir da edio da Lei n 9.099/95, a qual criou o procedimento sumarssimo. Dentre os vrios
institutos benficos advindos da norma referida, pode-se destacar a transao penal. Essa
consiste em uma grande novidade no ordenamento jurdico brasileiro, pois possibilita a no
instaurao de processo penal, nos casos em que o acusado aceita as propostas oferecidas pelo
rgo de persecuo.

Ora, esse modelo consensual poderia ser precipitadamente comparado com as

prticas restaurativas. Por esse motivo, o presente texto tem como objetivo identificar se
possvel afirmar equivalncias entre o instituto da transao penal, representante ilustre da
poltica de despenalizao adotada pelo procedimento sumarssimo, com a justia restaurativa.
Por meio de uma anlise mais detida ser possvel constatar se existem ou no semelhanas
entre os dois fenmenos jurdicos.

1. A INACABADA CONCEITUAO DE JUSTIA RESTAURATIVA

A justia restaurativa pode ser compreendida como um novo modelo

criminolgico de soluo de conflitos penais, que tem como fundamento maior a conciliao e
intermediao entre infrator e vtima, enfatizando as instncias civis e a prpria sociedade como
mediadoras, em lugar do antiquado e formalista Estado-juiz. sintomtica a emergncia de um
sistema dessa natureza, j que existe uma tendncia de transformao da justia penal unilateral

605
e verticalizada, a qual paulatinamente cede o passo a uma justia negociada, interactiva e
2
horizontal que procura a composio dos interesses utilizando uma racionalidade dialctica .

A implantao do novel paradigma ainda recente, motivo pelo qual, por hora,
no possvel apontar com exatido todas as caractersticas definidoras dessa tendncia. No
entanto, podem ser destacados alguns traos importantes dos modelos restaurativos.

Primeiramente, as prticas restaurativas aproximam o sistema punitivo de um

modelo democrtico de Direito, tentando suavizar os efeitos da dinmica criminosa, e de sua
resoluo (reao) social, por meio de um dilogo, de um consenso. Ora, sendo a justia penal
a manifestao nica do poder punitivo, cujo espao so consentidas as mais srias supresses
de garantias individuais e direitos civis (...), deve ser contida em prol da efetivao da
3
democracia .

Ademais, a justia restaurativa consiste em uma mudana radical na forma de

vislumbrar o delito. Trata-se de verdadeiramente trocar as lentes, entendendo o crime (...)
como um dano e uma violao de pessoas e relacionamentos. A justia deveria se concentrar na
4
reparao, em acertar o que no est certo . Assemelha-se, portanto, a um mtodo
fenomenolgico de tratar o crime, pois advoga a eliminao de estruturas teorticas prvias,
defendendo que se ignorem conceitos previamente estabelecidos pelo ordenamento jurdico,
para focar-se no dano efetivo causado pelo crime, nos prejuzos que a ao delituosa acarreta. O
crime passa a ser visto como uma leso real, e no mais como uma categoria formal e abstrata,
um fato tpico-antijurdico-culpvel, uma metfora do sistema jurdico-penal.

Por essa razo, o crime passa a ensejar uma reao que consiste em uma
reparao da leso, ao invs de mera retribuio estatal pelo mal causado. Isso, porque o delito
consiste em um problema que impacta, sobretudo, a vtima e a sociedade, os quais precisariam
ser legitimamente restaurados aps os prejuzos sofridos.

2
RODRIGUES, Anabela Miranda. Novo olhar sobre a questo penitenciria: estudo jurdico do
recluso e socializao, jurisdicionalizao, consensualismo e priso. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 143.
3
AMARAL, rica Babini Lapa do. Bases tericas da justia restaurativa: uma abordagem conceitual. In
SILVA, Ivan Luiz da et alli (orgs.). Cincias criminais no sculo XXI. Recife: UFPE, 2007, p. 173-174.
4
ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justia restaurativa. So Paulo:
Palas Athena, 2008, p. 170.

606
 Cumpre lembrar que o sistema criminal no capaz de concretizar efetivamente
5
as funes declaradas da pena criminal . Portanto, considerando a falncia da execuo da pena
com respeito aos seus propsitos formais, mais importante que esperar por uma improvvel
ressocializao do criminoso reparar os danos causados pelo delito. Assim, a legitimao da
justia restaurativa se daria por meio da eficcia na oferta de solues concretas para os danos
6
sofridos, distanciando-se das teorias legitimadoras tradicionais da pena criminal .

No obstante, a justia restaurativa no tem por objetivo simplesmente

substituir a justia retributivista, mas servir como seu complemento. Isto porque, a justia
restaurativa no tem o escopo de reduzir a criminalidade, mas sim o impacto causado pelo crime
7
sob os cidados, sem qualquer auspcio retributivo . Ou seja, esse sistema serviria para a
preveno de certos delitos, mas no se aplicaria a todas as situaes. Existem danos graves
para os quais no se pode abrir mo de uma soluo mais drstica, oferecida pelo sistema penal.
Por isso, no acreditamos que o novo modelo seria suficiente para a abolio por completo do
sistema punitivo, mas poderia servir como uma alternativa eficiente, em algumas situaes.

A justia restaurativa corresponde a uma tendncia, j antiga, de incremento no

respeito e proteo dos interesses da vtima, cujo fruto mais conhecido talvez seja a prpria
evoluo cientfica da vitimologia (inclusive com seus reflexos dogmticos), nas ltimas
dcadas. A vtima, com isso, passou a ser considerada como verdadeiro sujeito da relao
conflituosa, e no mais um mero expectador passivo de seu deslinde, por um terceiro (o Estado)
alheio a seus interesses.

Com o modelo restaurativo, a soluo do conflito passou a ser mediada de

8
maneira informal, sem a necessidade de utilizao do burocrtico aparelho judicirio . A reao
oferecida pela justia restaurativa, por isso, por natureza desinstitucionalizada. Isso

5
Da a importncia de se atentar para as funes reais ou latentes da pena, essas sim realizadas
concretamente pelo funcionamento do sistema punitivo. SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena:
fundamentos polticos e aplicao da pena. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2005, p. 2-3.
6
Mais detalhes sobre as teorias de legitimao e deslegitimao da pena criminal, vide Paulo
QUEIROZ. Funes do Direito Penal. Passim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
7
AMARAL, rica Babini Lapa do. Bases tericas da justia restaurativa. Op. Cit. p. 178.
8
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia, 7. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p. 417.

607
importante, pois evita a sedimentao de comportamentos reativos por parte do acusado,
9
decorrentes da institucionalizao que caracterstica do processo penal tradicional .

No mais, trata-se de uma justia de base comunitria, que se desvencilha de

uma atitude punitivista frente ao crime, (s)em vencedores nem vencidos, sem humilhar nem
submeter o infrator, sem ameaa-lo com as iras ou com o peso da lei, sem apelar a fora
10
vitoriosa do Direito .

Em sntese, a justia restaurativa rene algumas caractersticas marcantes, as

quais so reflexos da tentativa de superar a falncia do sistema de justia penal. E foi justamente
a ineficcia das respostas tradicionais que impulsionou o desenvolvimento desse novo modelo
de soluo de conflitos. Nesse sentido, a justia penal falhou naqueles que deveriam ser os seus
objectivos primeiros: no logra ressocializar o agente reintegrando-o enquanto cidado
preparado para respeitar as normas; no garante a satisfao das necessidades concretas da
vtima, correspondendo mal s suas expectativas de superao dos danos originados pelo crime;
no fomenta a participao comunitria na soluo dos problemas comuns nem tem conseguido
11
garantir a pacificao de sociedades alarmadas pela violncia e pela criminalidade .

Como j explicado, o conceito de justia restaurativa ainda est em construo,

motivo pelo qual ainda no se pode identificar de modo terminativo como se caracteriza esse
modelo, havendo consenso to-somente sobre algumas das qualidades de prticas que poderiam
12
ser consideradas restaurativas . Nesse sentido, Leonardo Sica afirma que qualquer ao que
objetive fazer justia por meio da reparao do dano causado pelo crime pode ser considerada
13
como prtica restaurativa .

9
Boa parte da literatura correspondente escola criminolgica do labelling approach objetivou criticar
esses efeitos nocivos, vinculando a criminalizao secundria ritualizao dos procedimentos e,
principalmente, formao de esteretipos e rotulaes.
10
Idem. Ibidem. p. 417.
11
SANTOS, Cludia. A Mediao penal: uma soluo divertida? In Franco, Alberto Silva et alli (orgs.).
Justia penal portuguesa e brasileira: tendncias e reforma. So Paulo: IBCCRIM, 2008, p. 36-37.
12
SICA, Leonardo. Justia restaurativa e mediao penal: O novo modelo de justia criminal e de
gesto do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 10.
13
Idem. Ibidem. p. 10.

608
 A ausncia de uma definio estanque, de um conceito esttico de
justia restaurativa, no consiste em um grave problema, a priori. Isso, porque o modelo
restaurativo teria como maior qualidade essa plasticidade conceitual, podendo adaptar-se
facilmente s tcnicas e experincias concretas de apaziguamento de conflitos criminais. Nesse
sentido, procurar um conceito unvoco e simples poderia ensejar uma viso reducionista de
uma proposta cuja riqueza est justamente na diversidade e na flexibilidade, o que permite a sua
14
melhor adaptao a diferentes cenrios sociais .

Contudo, a partir dessas caractersticas fundamentais das prticas restaurativas,

pode-se antecipadamente excluir desse modelo todas as solues que no se coadunem com as
suas linhas gerais, estruturantes. Seguindo esse raciocnio, cumpre ensaiar um questionamento,
averiguando-se se as prticas do sistema consensual do processo penal brasileiro, inaugurado
com a criao dos juizados especiais criminais, podem ser chamadas de restaurativas. Essa
anlise ser efetuada pelo estudo de seu principal instituto despenalizador, a transao penal.

2. O INSTITUTO DA TRANSAO PENAL

Justamente em razo das j explicadas dificuldades em se conceituar a Justia

restaurativa, poderia haver inopinadas comparaes entre esse novel modelo consensual e certos
preceitos dogmticos j incorporados no sistema criminal brasileiro. O perigo seria, justamente,
possibilitar equivalncias disparatadas entre institutos jurdicos que possuem caractersticas
totalmente incompatveis com tal paradigma consensual, os quais restariam equivocadamente
confundidos com prticas restaurativas.

Por exemplo, a transao penal, institudo pelo procedimento sumarssimo da

Lei de juizados especiais criminais (Lei n 9.099/95), poderia, precipitadamente, ser confundido
com uma prtica restaurativa. No entanto, isso no pode, sob nenhuma hiptese, ser admitido
como verdadeiro, como ser explicado.

A criao dos juizados especiais criminais inaugurou o consensualismo no

sistema punitivo brasileiro, diferenciando-se bastante do funcionamento do sistema penal
tradicional. Nesse sentido, (a)s medidas do juizado criminal como modelos de justia
consensual, negociada, so medidas despenalizadoras, sobretudo pelo carter de contratualismo

14
SICA, Leonardo. Justia restaurativa e mediao penal. Op.Cit. p. 16.

609
que as rege, ao passo que a justia penal tradicional impe a pena ao indivduo de maneira
15
unilateral, autoritria e vertical, sem espao aberto para a negociao .

O modelo consensual brasileiro, apesar de ter inspirao em polticas criminais

de minimizao do sistema punitivo, no adotou a desinstitucionalizao, nos moldes do
16
paradigma integrador anglo-saxo . Contudo, conseguiu inegavelmente aprofundar o dilogo,
outrora quase inexistente, entre infrator e vtima, o que pode ser confirmado pela previso de
efeitos despenalizadores a partir da composio de danos, regulada pelo art. 74 da Lei n
9.099/95. Se a vtima j se satisfez com a composio dos danos civis, no seria mais
17
justificvel a instaurao de um processo penal, nos crimes de menor potencial ofensivo .

Isso ocasionou naturalmente uma grande empolgao dos penalistas. Por essa
razo pode-se falar que houve uma verdadeira idolatria, precipitadamente criada em torno desse
modelo consensual inovador. Assim, com relao lei de juizados especiais criminais, fcil
perceber que quando de sua edio, o novo estatuto foi recebido sem reservas e tornou-se
depositrio de expectativas de transformao de um obsoleto, seletivo e estigmatizante sistema
18
de justia criminal .

Mas importante ressaltar que, infelizmente, o problema da seletividade do

sistema criminal no foi resolvido a partir do consensualismo. O filtro seletivo, que nos moldes
tradicionais concentrava-se nos rgos de persecuo penal, acabou sendo colocado nas mos
19
das vtimas interessadas . Por outro lado, isso acabou contribuindo para a ocorrncia de um
efeito totalmente inverso quele esperado pelos mais otimistas, porque o nmero de processos
criminais nas varas comuns acabou no diminuindo, aps a implantao dos juizados especiais

15
CARDOZO, Teodomiro Noronha. Transao penal: a despenalizao no caso concreto. Recife:
Nossa Livraria, 2006, p. 47.
16
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. Op. Cit. p. 475.
17
GRINOVER, Ada Pelegrini et alli. Juizados especiais criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1996, p. 119.
18
PRADO, Geraldo. Transao penal, 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 1.
19
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Informalizao da justia e controle social. So Paulo:
IBCCRIM, 2000, p. 163.

610
 20
criminais . Em outras palavras, a adoo do consensualismo no resultou em uma retrao do
Jus Puniendi. Pelo contrrio, possvel perceber a expanso da justia penal, mesmo aps a
instituio dos juizados.

Esse fenmeno, muito embora seja surpreendente para alguns, pode ser
facilmente compreendido se se percebe que houve a revalorizao de alguns tipos penais
21
referentes a crimes de menor danosidade social , muitos dos quais j deveriam ter sido
abolidos do sistema punitivo. Por isso, o diagnstico da justia penal consensual no bom,
22
seja qual for o ngulo de sua anlise .

O modelo brasileiro de justia criminal consensual, portanto, acabou

23
expandindo o sistema punitivo, ao invs de servir como freio para seu crescimento acelerado .
justamente por isso que, segundo alguns, acabou servindo paradoxalmente como argumento
24
para uma ideologia punitivista de tolerncia zero , contrariando o fato de que a sua (inocente)
ideia inspiradora teve como fundamento lgico uma retrao do jus puniendi.
Cumpre observar que a mesma crtica tambm poderia ser proferida contra a
justia restaurativa, pois a mesma possivelmente tambm possibilita uma ampliao da rede de
controle penal, vez que poderia atrair uma clientela para o sistema criminal, a qual, de outro
25
modo, no seria submetida penalmente .

20
WUNDERLICH, Alexandre. A Vtima no processo penal (impresses sobre o fracasso da Lei n
9.099/95). In CARVALHO, Salo; WUNDERLICH, Alexandre (orgs.). Novos dilogos sobre os juizados
especiais criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris/ITEC, 2005, p. 36.
21
WUNDERLICH, Alexandre. A Vtima no processo penal. Op. Cit. p. 35.
22
Idem. Ibidem. p. 34.
23
Sobre o fenmeno de crescimento do sistema punitivo: SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. A Expanso
do direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, passim.
24
COUTINHO, Jacindo de Miranda. Manifesto contra os juizados especiais criminais (uma leitura de
certa efetivao constitucional). In CARVALHO, Salo; WUNDERLICH, Alexandre (orgs.). Novos
dilogos sobre os juizados especiais criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris/ITEC, 2005, p. 8. Para uma
leitura mais detalhada sobre a poltica criminal de tolerncia zero: SANTOS, Hugo Leonardo Rodrigues.
Utilizao do conceito de inimigo no sistema punitivo: anlise crtica a partir de um modelo integrado
de cincias criminais. Dissertao de mestrado. Recife: UFPE, 2009.
25
PALAMOLLA, Rafaella da Porciuncula. Justia restaurativa: da teoria prtica. So Paulo:
IBCCRIM, 2009, p. 139.

611
 Outra observao importante que, ao contrrio das medidas restaurativas, os
juizados criminais utilizam as estruturas formais da justia penal. Ora, foi criado um novo rgo
do poder judicirio, para dar conta do julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo,
denominado de juizado especial criminal. Esses juizados foram idealizados como estruturas
dinmicas, menos burocrticas e mais geis que as varas criminais comuns. No entanto, o que se
observa que a falta de estrutura dos juizados contribui para a morosidade dos processos, e para
a no observncia do devido processo legal, em algumas situaes.

Por exemplo, as deficincias com relao assistncia jurdica gratuita fazem

com que seja frequente a realizao de audincias e imposio de sanes sem a presena de um
advogado. Em pesquisa realizada nos juizados especiais de Porto Alegre, foi constatado que
em 78% dos casos a vtima comparece sem advogado. Quanto ao acusado, que na
eventualidade bastante comum de comparecer sem advogado, deveria receber o atendimento de
um defensor pblico, constatou-se que em 50% das audincias estava sem esse
acompanhamento. Mesmo assim, alguns juzes realizam a audincia, chegando at a
homologao de proposta de transao aceita pelo autor do fato desacompanhado de advogado
26
ou defensor pblico .

Com relao ao instituto da transao penal, aplicado nos juizados criminais, j

foi definido como o acordo de vontades firmado entre as partes, detentoras de direitos e
obrigaes recprocos, objetivando, neste particular, prevenir ou pr fim a um litgio, mediante
27
concesses de parte a parte .

Esse instituto, segundo o discurso oficial, evitaria a pena de priso, sendo por
isso benfico para o acusado, como medida despenalizadora. No entanto, cumpre lembrar a
advertncia de Geraldo Prado, de que a transao desliza em direo priso, porque no se
desvinculou da lgica punitiva que tem no encarceramento o seu eixo principal. Isso pode ser
constatado a partir das hipteses de cabimento de priso, mesmo aps celebrada a transao
penal. (C)omo o vrus de uma doena que contamina a cultura social, a priso volta ao discurso
penal, reintroduzida de dois modos diferentes: aparece lamentada como inevitvel, diante de
certas circunstncias; e recebida com entusiasmo quando se cogita da possibilidade de

26
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Informalizao da justia e controle social. Op. Cit. p. 169.
27
CARDOZO, Teodomiro Noronha. Transao penal. Op. Cit. p. 82-83.

612
expandir o sistema tradicional a negociao entre suspeito e Ministrio Pblico, em torno da
28
aplicao direta de pena privativa de liberdade .

Essa a primeira das grandes diferenas entre esse instituto e os preceitos

caractersticos da justia restaurativa. Ao invs de primar pela restaurao do dano, a transao
penal centrada em uma sano, uma restrio de direitos, que poderia ser convertida em pena
de priso, em certas situaes.

Tambm merece meno a questo relativa presso exercida sobre o autor do

fato, para que aceite a proposta oferecida (um grave defeito do plea bargaining), o que
29
inadmissvel em um sistema garantista . Ora, a soluo no surge de uma verdadeira mediao
de conflitos, j que o acusado, querendo se ver livre de um eventual processo penal, aceita as
condies impostas sem ser ouvido de fato, bem como sem opinar construtivamente na
definio de qual a restrio de direitos que ser aplicada. Logicamente que isso possibilita
graves limitaes sobre direitos de acusados que eventualmente podem no possuir
responsabilidade sobre o fato sub judice (inocentes), os quais iro preferir aceitar a proposta
oferecida a correr os srios riscos de ser processado criminalmente. Portanto, no se trata a
transao penal de uma construo interativa, nem tampouco esse instituto se aproxima de uma
tentativa de reduo dos danos decorrentes da ao criminosa.

Ademais, no que se refere reparao dos danos vtima, apesar de essa ter
30
sido um dos objetivos da lei que instituiu os juizados criminais , no parece ter sido a ratio
que orientou o instituto da transao penal. Mesmo porque a vtima no tem qualquer
participao na aplicao dessa medida. Isso, porque a vtima no pode escolher de que forma o
agente ser responsabilizado, j que o Jus Puniendi atributo do Estado. O oferecimento da
31
transao atribudo ao parquet, funo exclusiva do rgo acusador . Mesmo nos casos de
ao de iniciativa exclusivamente privada, o ofendido tem a liberdade de escolher se realmente

28
PRADO, Geraldo. Transao penal. Op. Cit. p. 18.
29
FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale. Roma: Latterza, 2004, p. 778.
30
GRINOVER, Ada Pelegrini et alli. Juizados especiais criminais. Op. Cit. p. 71.
31
Consideram-se esgotadas as discusses a respeito de ser ou no possvel o oferecimento de proposta de
transao pelo magistrado. A posio mais coerente a de que somente o Ministrio Pblico pode
oferecer o benefcio. Tratando-se de direito pblico subjetivo do acusado, caso o promotor criminal
insista em no ofertar a transao, mesmo aps constatado que os requisitos legais foram obedecidos,
pode o juiz, utilizando-se analogicamento do art. 28 do Cdigo de Processo Penal, remeter os autos para o
Procurador-geral de Justia, para as providncias cabveis.

613
deseja iniciar a ao penal, mas no pode interferir em como ser o autor do fato
responsabilizado. Portanto, a redefinio do espao da vtima no deve ser confundida com a
retomada do carter privado do processo penal de outras pocas, ainda que para essa confuso
concorram as recentes reformas penais, que introduziram penas criminais em benefcio direto da
32
vtima .

Nesse sentido, existe a tendncia de admitir a transao penal, mesmo nos

crimes de iniciativa privada, por influncia do fenmeno detectado tambm l fora, de
atenuao da distino pblico-privado, prolongamento da diferena (que se quer novamente
33
apagar) entre civil e penal .

Pode-se, ento, concluir que a transao penal no verdadeiramente uma

soluo consensual, pacificadora. Em sntese: no h uma satisfao eficaz para com a vtima,
nem tampouco essa participa ativamente da escolha da soluo, com a transao penal. Desse
modo, pode-se afirmar com segurana que a transao penal no apresenta as caractersticas que
marcam um modelo de justia restaurativa.

CONCLUSES

Como explicado, a justia restaurativa inaugurou uma nova tendncia no

solucionamento de questes criminais. Para certas situaes, seria mais eficaz a adoo de uma
lgica diferenciada, que empreende esforos para mediar o conflito, buscando uma soluo que
efetivamente restaure o dano sofrido pela vtima do crime. Esse modelo inovador ainda est
sendo construdo conceitualmente, motivo pelo qual no se pode, nesse estgio, chegar a uma
definio rigorosa do mesmo.

No entanto, reunindo-se as caractersticas marcantes apontadas pela doutrina,

possvel ao menos excluir certas hipteses, no sentido de certificar-se de que algumas prticas
jurdicas no seguem esses preceitos inovadores do modelo restaurativo. Se at o momento no
possvel dizer o qu a justia restaurativa, necessrio contentar-se com uma conceituao
precria, por excluso, indicando tudo aquilo que se tem certeza que ela no .

De onde surgiu a preocupao em analisar o modelo consensual institudo pela

Lei n 9.099/95, que estruturou os juizados especiais criminais, no sentido de investigar a
hiptese de serem as medidas despenalizadoras contidas nesse diploma prticas restaurativas.

32
PRADO, Geraldo. Transao penal. Op. Cit. p. 170.
33
Idem. Ibidem. p. 170.

614
Para empreender tal observao, focamos o estudo no instituto da transao penal, que
marcante no procedimento sumarssimo.

Observando-se com mais ateno, constatou-se que a transao penal no

possui as caractersticas que seriam marcantes em uma soluo restaurativa. Por isso mesmo,
necessrio afirmar taxativamente que o conceito de justia restaurativa no abrange, de maneira
nenhuma, o instituto da transao penal.

Toda a argumentao utilizada no presente trabalho teve como fim afirmar algo
que, para os mais desavisados, poderia parecer o bvio ululante. No entanto, importante negar
categoricamente quaisquer semelhanas desse novo modelo restaurativo com estruturas que lhe
so antnimas, como a transao penal, sobretudo nesse momento em que o arcabouo
conceitual j construdo, para explicar a justia restaurativa, ainda est pouco desenvolvido.
Seguramente, preocupaes dessa natureza nunca so demasiadas ou excessivas.

REFERNCIAS

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Paulo: Palas Athena, 2008.

616
 LINGUAGEM,
SOCIOLOGIA JURDICA
E HISTRIA

617
 A RELAO ENTRE HISTRIA E DIREITO: DILOGOS POSSVEIS OU
1
CAMPO DE BATALHA?
*
Giscard Farias Agra

RESUMO: O presente texto objetiva estabelecer uma discusso metodolgica acerca do campo
conhecido como histria do direito, a partir das renovaes historiogrficas do sculo XX,
levando a encaminhamentos que possam contribuir com a prtica acadmica experienciada em
cursos de formao de juristas, bem como produo bibliogrfica nacional. Pretende
problematizar a maneira como esse campo tradicionalmente trabalhado, especialmente por
autores da rea jurdica, pois, apesar de supostamente consistir em dilogos entre duas reas
distintas, boa parte dos autores omite-se em travar debate com a rea historiogrfica, mantendo-
se com uma viso oitocentista do ofcio do historiador, produzindo, desta maneira, um
conhecimento supostamente cientfico que legitima etnocentricamente certos conceitos e vises
de mundo j desconstrudos na historiografia, mas que continuam sendo elementos corriqueiros
do discurso majoritrio no campo da histria do direito. Como estudo de caso, analiso o papel
discursivo construdo para o direito romano como mitologia fundadora de nosso direito
privatstico. Analiso criticamente a construo desse lugar na histria jurdica brasileira
tradicional, utilizando-me das ferramentas metodolgicas que os novos domnios da
historiografia me possibilitam, em destaque, os domnios da Histria dos Discursos, da Histria
das Ideias e da Histria dos Conceitos, bem como de alguns pensadores do campo do direito
que, por aceitarem estabelecer um real dilogo com os novos domnios do campo
historiogrfico, aproximam as metodologias e os enunciados produzidos em cada um, sendo
responsveis pela produo de uma nova histria do direito, menos presa aos dogmas
tradicionais, mais crtica e mais consciente.

PALAVRAS-CHAVES: histria do direito; direito romano; discurso.

ABSTRACT: This text aims to establish a methodological discussion about the field known as
"history of law", using the historiographical renovations of the twentieth century to create new
thoughts about it that can contribute to the academic dialogues taking place in law schools, also
contribute to renovate national bibliographic production. It also intends to criticize the way this

1
O presente texto condensa ideias de dois textos anteriormente produzidos pelo autor, intitulados Entre
Themis e Clio: contribuies metodolgicas para uma renovao no campo da histria do direito
(apresentado no II Colquio Internacional de Histria, em Campina Grande, 2010) e O mito do direito
romano: em busca de um discurso fundador para o direito brasileiro (apresentado no V Congresso
Brasileiro de Histria do Direito, em Curitiba, 2011).
*
Professor da Universidade Federal da Paraba, curso de direito, nvel Assistente II, e doutorando em
histria pela Universidade Federal de Pernambuco. E-mail: gfagra@yahoo.com.br.

618
field has ben debated over the last decades, specially by jurists who study history of law,
because, although it should consist in a dialogue between two different fields, law and
historiography, most authors silence when it comes to build approaches to historiography, using
an old historiographic methodology, produzing a supposedly scientific knowledge that
legitimizes ethnocentrically certain concepts and worldviews already deconstructed in
historiography, but that remains being elements of everyday major speech in the history of law
field. As a case study, it has been analyzed the role of discourse built for the Roman law as
founding mythology of our private law. It has been critically analyzed the construction of this
place in traditional Brazilian legal history, using new methodological tools from new
historiography, highlighted, the fields of History of Discourses, History of Ideas and History of
Concepts, also some thinkers from the field of law that, by accepting establish a real dialogue
with the new areas of historiography, approximate methods and the utterances produced in each,
being responsible for the production of a new history of law, less stuck to traditional dogmas,
more critical and more aware.

KEYWORDS: history of Law; Roman Law; discourse.

INTRODUO

O retorno da disciplina Histria do Direito grade obrigatria dos cursos de

formao de juristas encontrou um espao da produo acadmica despreparado para receber tal
disciplina e lidar com a produo do conhecimento que podia ser extrado a partir dela. Os
cursos de direito, que ento se caracterizavam por uma formao altamente conservadora,
dogmtica e tecnicista, herana de duas dcadas de regime militar, paulatinamente passaram a
sofrer alteraes curriculares para contemplar disciplinas crticas, que servissem como espaos
de questionamentos aos princpios dogmticos de ento: inicialmente, Sociologia Jurdica,
Histria do Direito e Filosofia Jurdica, e, pouco depois, Antropologia Jurdica. A insero e a
obrigatoriedade de tais disciplinas, consolidada pela Resoluo n. 9, de 24 de setembro de 2004,
do Conselho Nacional de Educao, objetivou alterar o enfoque dos cursos jurdicos,
proporcionando uma formao crtica e humanstica, e no mais apenas utilitarista e tecnicista.
Entretanto, em sendo a proposta da reforma curricular estabelecer um espao acadmico
interdisciplinar hbil produo de um conhecimento crtico acerca do social e do humano,
penso ser esta ainda uma pretenso falha. Refiro-me especificamente disciplina Histria do
Direito, objeto do presente texto e de minha experincia, sem, entretanto, querer dar a entender
que a situao com as demais disciplinas apresenta-se de maneira satisfatria.

Tanto no tocante formao do profissional que atua nesta rea, quanto

qualidade dos livros que so comercializados versando sobre este tema, a fragilidade do
conhecimento a produzido tamanha que, na maioria das vezes, ele se sustenta sobre bases de

619
uma historiografia em crise desde o incio do sculo XX, mas que, apesar de continuar existindo
no nvel do senso comum e no espao acadmico, no se sustenta mais enquanto discurso
cientfico. Pretendo, com isto, afirmar que, na pretenso de interdisciplinaridade presente na
disciplina Histria do Direito, os estudiosos deveriam levar em considerao as maneiras como
os conhecimentos so produzidos em ambas as reas, ou seja, tanto na rea da Histria quanto
na rea do Direito. O que muitos realizam, entretanto, uma apropriao da Histria vista pelo
senso comum para narrar, com todos os vcios presentes em tal viso, uma histria linear,
progressista, evolucionista, anacrnica, teleolgica, enfim, positivista.

No que esse tipo de histria que foi naturalizada e tornou-se senso comum no
tenha sido, um dia, cientfica: efetivamente, esse posicionamento terico foi responsvel pela
prpria conquista do estatuto cientfico que os historiadores alcanaram no sculo XIX, por
meio da Escola Metdica francesa. Esta apropriao realizada, na maior parte das vezes, no
na forma de um efetivo dilogo, que consistiria em uma relao de cooperao estabelecida
entre os dois campos de conhecimento, pois no se possibilita o conhecer o outro em sua prpria
linguagem para falar a partir dele, mas, numa atitude at mesmo etnocntrica, o outro campo
do conhecimento, no caso, a historiografia, vista por juristas no como ela pensa a si mesma,
mas a partir de uma identidade constituda historicamente e j h muito abandonada, portanto, a
partir de um olhar com que ela prpria no se identifica mais.

Proponho, portanto, analisar como o dilogo com a renovao que houve no

campo da historiografia ao longo do sculo XX, especialmente com a emergncia da Escola dos
Annales, na dcada de 1920, o dilogo cada vez mais prximo com a Antropologia Cultural e a
Filosofia de base ps-moderna, passa, em muito, despercebida pelos estudos de histria do
direito, que ainda leem a histria a partir do vis positivista do sculo XIX. esta falta de
dilogo com o que se produz no campo da histria que faz com que no direito o passado seja
visto a partir de uma srie de conceitos e posturas que hoje no encontram mais legitimidade
acadmica entre os historiadores, mas continuam sendo a base a partir da qual majoritariamente
produz-se o conhecimento de histria do direito.

1. O ANTIGO REGIME NA HISTORIOGRAFIA E NA HISTORIOGRAFIA DO

DIREITO

A Escola Metdica da Historiografia foi a principal responsvel pela conquista

do estatuto cientfico da histria. Para tal, os metdicos precisaram adequar a produo do
conhecimento histrico ao paradigma cientfico de ento, ou seja, o modelo de produo do
conhecimento das cincias naturais. Tal modelo pautava-se na experimentao e na repetio
dos fenmenos que eram estudados a fim de produzir-se uma certeza como resultado da

620
interao entre elementos. Na Histria, na impossibilidade de repetirem-se os eventos, a certeza
adviria da fonte que se utilizava para ter acesso ao passado: os documentos escritos oficiais.

Seria pelo acesso aos documentos escritos produzidos e legitimados pelo Estado
que o historiador teria certeza de que trabalharia com a verdade dos fatos e, assim, que estaria
produzindo uma histria verdadeira. Tais documentos pareciam ao historiador, seguindo ainda
o paradigma dominante, o passado tal qual havia acontecido e caberia a ele to somente narrar
os eventos descritos em tais documentos para reconstru-lo e revel-lo em toda a sua verdade.
Entre o passado enquanto experincia e o passado reconstrudo pela narrativa historiogrfica,
portanto, o historiador apenas deveria agir na elaborao de um texto narrativo que desse conta
de dispor todos os fatos documentados em uma sequncia temporal e linear (mtodo
progressivo), trazendo tona os eventos que foram se sucedendo no tempo at a ecloso de um
grande evento histrico estaria, desta maneira, tanto seguindo a ideia de neutralidade
cientfica, quanto a ideia newtoniana de causa e consequncia, caractersticas do paradigma
dominante.

A Histria, para os metdicos, por poder ser to somente acessada atravs de

documentos escritos e legitimados pelo Estado, consistia numa histria acima de tudo de
eventos polticos, na qual desfilavam os grandes nomes, os chamados heris, considerados
responsveis pela formao, construo e consolidao do Estado. Os demais sujeitos que no
participavam diretamente da poltica estatal eram invisveis a tais documentos e, portanto,
prpria Histria.

Como corolrio de tais atitudes, a historiografia metdica produzia uma histria

poltica contada linearmente, dos tempos mais primitivos aos tempos mais recentes, numa
atitude progressista e evolucionista, analisando o presente como resultado direto do que havia
sido o passado, inventando uma linha de continuidade entre um tempo e outro. Da mesma
forma, a histria positivista apresentava uma anlise teleolgica, ou seja, consciente ou
inconscientemente, partia-se para o passado como maneira de legitimar as foras atuantes no
presente do investigador, fossem foras polticas, econmicas, culturais ou religiosas. Sabia-se
j de antemo para onde a flecha da histria apontaria, cabia, portanto, analisar do passado o
sujeito responsvel pelo lanamento da flecha. Sendo o presente a continuidade do passado,
analisar o passado seria analisar os eventos que antecederam a formao do presente.

A histria positivista, assim, foi criticada pela historiografia do sculo XX, em

especial, a que parte da Escola dos Annales, a partir de 1929, justamente por ser a produo de
um conhecimento tremendamente vinculado aos interesses polticos de sua poca, aos grupos de
poder de ento, o que era contrrio suposta neutralidade cientfica que tanto propunha.
Produzir uma histria do Brasil, por exemplo, no incio da dcada de 1880 e produzir uma

621
histria do Brasil no incio da dcada de 1890 era produzir duas histrias completamente
diferentes: a primeira enfatizaria a ao da Famlia Real na construo do Estado Imperial,
exaltando os feitos portugueses, enquanto a segunda enfatizaria a ao dos militares nacionais
no golpe de Estado republicano e na expulso de D. Pedro II com o fim de propiciar a evoluo
poltica nacional. A histria positivista, portanto, foi apontada como sendo um espao de
produo cientfica que servia como legitimadora do status quo.

Outra crtica apontada contra o metodismo historiogrfico consistiu na fonte

escrita e oficial como nica fonte atravs da qual seria possvel chegar-se ao conhecimento
histrico. Tal comportamento exigia das sociedades humanas dois elementos especficos: a
escrita como meio de registrar informaes e o Estado como ente poltico organizado. Ambos
eram experincias particulares de certas sociedades, inventados em certas circunstncias perante
as quais outras sociedades haviam respondido de maneiras distintas. Para ambos, o
conhecimento tradicional da historiografia ofereceu respostas insatisfatrias.

Para o problema da escrita, a Escola Metdica props o conceito de pr-

histria para caracterizar o tempo anterior escrita cuneiforme inventada pelos sumrios ou
escrita hieroglfica inventada pelos egpcios, por volta de 6 mil anos A. P., ou para caracterizar
os povos que, mesmo vivendo em tempos posteriores a esse, viviam sem produzir vestgios
2
escritos e, portanto, no estariam inseridos no tempo histrico .

Para o problema do Estado, foi trazida para a historiografia uma vulgarizao

do termo que j existia em outros espaos de produo cientfica que consistia em nomear
quaisquer formas de governo poltico centralizado de Estado, equiparando, assim, os dois
conceitos. O conceito de Estado para representar uma forma de governo poltico organizado,
portanto, inventado propriamente na Idade Moderna por pensadores como Maquiavel, Hobbes,
Locke e outros, foi ampliado retrospectivamente para caracterizar todas as formas anteriores de
governo poltico centralizado, inclusive aqueles representados pelo governo autnomo de uma
cidade (a polis grega ou a civitas romana) que era nomeada, de maneira geral, de cidades-
estados. da que nascem os conceitos de estados teocrticos do oriente, cidade-estado
ateniense, Estado imperial romano, que desfilam pelo campo de investigao que nomeamos
3
de teoria geral do Estado . Este um tpico caso de anacronismo conceitual provocado por uma

2
Cf. AGRA, Giscard F. A inveno da Pr-Histria: a recente produo de um suposto passado remoto.
Monografia de licenciatura em Histria. Campina Grande, PB: UFCG, 100p.
3
Cf. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 39 ed. Rio de Janeiro: Globo, 2010; BONAVIDES,
Paulo. Teoria Geral do Estado. 8 ed. Malheiros, 2010; DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de

622
leitura teleolgica da histria, conforme apontei anteriormente, com o objetivo de demonstrar
como o Estado moderno seria uma continuidade evolutiva poltica das formas antigas de Estado
que foram constitudas na antiguidade clssica. Ou seja, uma tentativa de naturalizao da ideia
de que o Estado seria o destino natural e irremedivel dos povos vivendo em sociedade,
4
tornando-o uma experincia antiga para demonstrar essa sua suposta universalidade .

No campo do direito, a emergncia do juspositivismo alemo no incio do

sculo XIX pode ser vista de maneira paralela produo do campo da historiografia francesa
no mesmo sculo, pois aquela escola tinha como postura metodolgica considerar que o direito
nada mais era do que as leis escritas produzidas pelo ente poltico organizado na figura do
Estado. No tocante forma escrita e leitura ampliada do conceito de Estado, tanto o
positivismo na Histria quanto o positivismo no jurdico estabeleceram conexes muito
prximas, por necessidades conceituais e metodolgicas.

A Escola Histrica do Direito, por sua vez, capitaneada por Savigny, enunciava
que o direito de um povo era oriundo de uma evoluo histrica da tradio, esta, lida de
maneira idealizada, sacralizada, vista a influncia do Romantismo do sculo XVIII sobre tais
pensadores. O amor pelo passado consistia num dos elementos exaltados pelos historicistas, e
estabelecer o presente como continuidade desse passado idealizado, uma postura poltico-
5
filosfica . O papel de Roma e da civilizao que os romanos produziram na antiguidade
6
clssica, aqui, serviu mais uma vez como idade de ouro , como passado idealizado e
sacralizado ao qual se remeter, princpio desencadeador da evoluo que desembocaria na
constituio histrica daqueles ordenamentos jurdicos de ento, melhores e mais perfeitos do
que os do passado, mas que a este deveriam atribuir suas razes.

Consistindo, desta maneira, o positivismo no modelo hegemnico de produo

do conhecimento das cincias humanas do sculo XIX e do incio do sculo XX, os seus
enunciados eram convencionados pelos grupos de poder como verdades e repetidos exausto.

Teoria Geral do Estado. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2010; MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. So
Paulo: Saraiva, 2010.
4
Propondo uma nova discusso sobre este tema, cf. FONSECA, Ricardo Marcelo (org.). Repensando a
teoria do Estado. Belo Horizonte: Frum, 2004.
5
Sobre a escola histrica do direito, cf. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico lies de filosofia
do direito. So Paulo: cone, 2006; sobre a crtica viso romantizada do passado trazido por certa
postura acadmica, cf. LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Sobre a histria do direito: seus mtodos e
tarefas. In: O direito na histria lies introdutrias. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2008, pp. 01-14.
6
Cf. GIRARDET, Raoul. A idade de ouro. In: Mitos e mitologias polticas [trad. Maria Lucia
Machado]. So Paulo: Companhia das Letras, 1987, pp. 97-139.

623
A quebra desse modelo metodolgico, na Histria, s comeou a ser realizada quando do
advento dos Annales, a partir de 1929. Com o Direito, entretanto, o positivismo consolidou-se e
perdurou por mais tempo. Os Annales no foram capazes de romper a leitura metdica da
histria do direito, at porque pouco se produziu sobre este aspecto dentro da escola, com a
7
exceo, posso assim dizer, de Marc Bloch . A luta dos Annales era contra o modelo
historiogrfico positivista, que centralizava a sua anlise no Estado e em suas manifestaes de
poder, dentre elas, o direito. Desta maneira, opor-se ao modelo metdico, era opor-se tambm s
temticas principais de tal postura, era rejeitar, portanto, o direito como temtica. Isto fez com
que os Annales, apesar de renovarem a historiografia, no contribussem diretamente para uma
releitura e uma renovao da historiografia do direito, sendo isto possvel to somente na
8
segunda metade do sculo XX, e, no Brasil, apenas na virada do sculo .

A consolidao da postura positivista no direito em muito se deveu tambm s

codificaes legislativas ocidentais que, do Cdigo Civil Napolenico de 1804 ao Cdigo Civil
Alemo de 1900, seguiram tal posicionamento. No sculo XX, tivemos ainda, sob o modelo
positivista, dentre outros, o Cdigo Civil brasileiro de 1916, bem como as codificaes dos
pases africanos independentes, quando da descolonizao daquele continente a partir da dcada
de 1950, em muito influenciadas pelo trabalho doutrinrio do jurista francs Ren David, que
9
chegou, inclusive, a presidir a comisso de elaborao do direito civil da Etipia , exportando
para l o modelo de direito francs produzido a partir daquilo que ele nomeou de famlia
10
romano-germnica .

Essa fora que o positivismo conquistou na seara jurdica persiste ainda hoje,
em maior ou menor medida, em todos os pases que tiveram como modelo de codificao o
Code Napoleon de 1804, principal expresso do juspositivismo.

Dito tudo isto, penso, portanto, que uma srie de fatores, internos e externos ao
campo jurdico, so em maior ou menor medida responsveis pela predominncia da leitura

7
Cf. BLOCH, Marc. A sociedade feudal. Lisboa: Edies 70, 1979.
8
Com esta proposta de renovao da historiografia do direito tomando como modelo de produo a
metodologia oriunda da escola dos Annales, cf. FONSECA, Ricardo Marcelo. Introduo terica
histria do direito. Curitiba: Juru, 2009 (Biblioteca de Histria do Direito).
9
LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurdicos: introduo aos sistemas jurdicos europeus e
extra-europeus [trad. Marcela Varejo]. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 49.
10
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo [trad. Hermnio Carvalho]. So
Paulo: Martins Fontes, 1998, pp. 25-64.

624
metdica da histria do direito. Em primeiro lugar, a fora que ainda persiste do juspositivismo
nos ordenamentos jurdicos de uma grande quantidade de Estados nacionais, dos quais posso
citar, dentre outros, Frana, Alemanha, os Estados africanos e os Estados latino-americanos,
dentre eles, o prprio Brasil; em segundo lugar, o desinteresse pela histria poltica e pelo
estudo dos direitos dos povos demonstrado majoritariamente pelo movimento dos Annales; em
terceiro lugar, a proximidade metodolgica entre abordagens positivistas, tanto a jurdica quanto
a historiogrfica, num momento em que a cincia se constri como sendo a reveladora das
verdades absolutas sobre o mundo; e, por fim, em quarto lugar, a prpria naturalizao da ideia
salvacionista da histria em sua forma cientfica proposta pela Escola Metdica, apresentando
uma abordagem linear, evolutiva e progressista, ligando de maneira contnua o passado ao
presente, colocando este como produto direito daquele.

2. ANLISE DE CASO: O PAPEL DE ROMA NA HISTORIOGRAFIA JURDICA

CONTEMPORNEA

Analisar o tratamento que foi dado a Roma, o seu imprio e o seu direito, desde
o fim de sua unidade poltica imperial no sculo V, oferece-me um exemplo tpico de uma
leitura repleta de vcios metodolgicos do juspositivismo e do positivismo historiogrfico e que
se constituiu enquanto dogma no espao jurdico.

O papel de Roma na constituio jurdica dos Estados ocidentais exemplar de

uma abordagem altamente problemtica da histria da qual ainda hoje muitos de nossos juristas
fazem uso acrtico. Historicamente, houve sociedades que se constituram sob o discurso
sacralizador de Roma, legitimando-se enquanto continuadoras do legado romano, fosse este
cultural, poltico, religioso, lingustico ou mesmo jurdico: Bizncio buscou se estabelecer
enquanto a parte do Imprio romano que no havia sucumbido aos germnicos no sculo V; o
Sacro Imprio Romano-Germnico se instituiu enquanto o renascimento do Imprio Romano
por meio da ao unificadora dos francos; os reinos cristos da Pennsula Ibrica, que iriam
originar Portugal, no sculo XII, e Espanha, no sculo XV, insistiam na ideia de que cabia a eles
a responsabilidade de levar adiante a cultura religiosa que havia nascido no Imprio e da qual
eles, por terem sido constitudos por povos federados aliados a Roma, eram legtimos
descendentes. Legitimando-se enquanto herdeiros do legado romano, tais povos tambm se
legitimavam na busca por tentar recuperar os territrios perdidos, ento na posse de outros
povos. Isto levou, dentre outras consequncias, expanso territorial de tais povos e a batalhas
entre francos e germnicos, visigodos e suevos, cristos e muulmanos.

Por sua vez, os reinos da Pennsula Itlica justificavam-se justamente no

elemento territorial para ligar o seu presente ao passado romano. E foi a, em territrio italiano,
que, no final do sculo XII e incio do sculo XIII, outro fator passou a compor a lista de

625
elementos que eram alegados para ligar as duas temporalidades: o nascimento das universidades
fez com que o direito romano renascesse pelo trabalho acadmico da universidade de Bolonha
Bolonha, liderada por Irnrio (DAVID, 1998).

O direito romano, enquanto elemento que est na base dos ordenamentos de

vrios Estados nacionais da contemporaneidade, estava bem distante de representar o direito que
era experienciado em Roma. O direito romano que renasce no sculo XII em Bolonha , de
fato, uma representao do direito positivo que vigorava em Roma, reelaborado e alterado por
ordem do imperador bizantino Justiniano, entre 529 e 533, compilado em quatro livros e
posteriormente denominado de Corpus Juris Civilis.

O principal livro denomina-se Digesto, que rene uma srie de pareceres

proferidos pelos jurisconsultos da poca clssica do direito romano (entre os sculos II a. C. e
III d. C.). O trabalho de compilao de tais pareceres, que ficou a cargo de um grupo de
jurisconsultos bizantinos liderados por Triboniano, estabeleceu recortes drsticos no direito
positivo de Roma a que os jurisconsultos de Justiniano tiveram acesso: houve inicialmente uma
seleo de nomes de prudentes clssicos cujos pareceres seriam selecionados para compor o
Digesto; da uma seleo de apenas alguns dos pareceres proferidos pelos jurisconsultos; e, por
fim, a interpolao de trechos presentes nesta ltima seleo, com a subtrao, o acrscimo ou a
alterao de certas palavras do texto original. Isto fez com que o Digesto no representasse uma
compilao do direito romano, mas com que ele se constitusse como um olhar, uma
representao, do Imprio do Oriente sobre o direito positivo do Imprio do Ocidente que estava
em vigor sculos antes de sua fragmentao poltica.

Ou seja, as universidades da Baixa Idade Mdia no estudavam o direito

romano enquanto experincia histrica vivida, mas nomearam de direito romano aquela srie
de pareceres que estavam presentes na imagem que, sob as ordens de Justiniano, havia sido
produzida sobre o direito positivo do Ocidente, que h muito j deixara de ser experienciada.

Por sua vez, o que as universidades fizeram desde ento foi elaborar estudos
sobre o direito romano justinianeu buscando nele justamente aquilo a que ele no se prestava: o
estabelecimento de regras gerais abstratas. Cada escola que se seguiu, dentre elas, a dos
Glosadores (scs. XII-XIII), a dos Comentadores (scs. XIV-XV), a Escola Humanista (sc.
XVI), o Jusnaturalismo racionalista (sc. XVII), a Escola Histrica (sc. XVIII) e o
Juspositivismo (sc. XVIII), utilizando como principal base o Corpus Juris Civilis, mas tambm
outros documentos e outras leis que foram sendo paulatinamente recuperados da experincia
romana e comparados com o que se tinha no Digesto, foi elaborando uma nova imagem de
direito romano, que no era igual s imagens anteriores, nem mesmo igual ao texto de
Justiniano,nem tambm igual complexidade do direito vivido enquanto experincia em Roma,

626
mas era um direito romano novo, completamente distorcido e alterado, produto do olhar lanado
a ele pelos novos pensadores.

Sobre tais alteraes na trajetria do direito romano no Ocidente, na tentativa de

adequar o Digesto aos novos tempos, afirma Ren David que, j nos scs. XIV e XV, (...)
ensina-se, sob o nome de usus modernus Pandectarum, um direito romano profundamente
deformado (DAVID, 1998, p. 35, grifo meu).

J no Oriente, local onde o Digesto havia sido produzido no sc. VI, o

desenvolvimento do pensamento jurdico que se seguiu compilao justinianeia levou
elaborao de vrias interpretaes obra do Imperador Bizantino, desta vez, adequando-as
experincia da cultura de Constantinopla, de base grega e crist ortodoxa, dentre elas, as mais
importantes consistiram na cloga Isurica, de Leo Isurico (740); no Prchiron, de Baslio I
(879); e nos Basilik, de Leo VI (sc. X), alm de vrios elementos reformadores presentes
nestas obras (chamados de esclios) que faziam com que o direito experienciado em Bizncio
se distanciasse cada vez mais das solues romanas contidas no Digesto (LOSANO, 2007).

Analisando a interpretao de direito romano contida nos Basilik, Mario

Losano afirma: a compilao justiniana, as intervenes de Triboniano, as verses gregas, os
esclios: a essa altura, nessa obra encontra-se apenas uma sombra do direito romano clssico
(LOSANO, 2007, p. 44, grifo meu).

Desta maneira, a justificao do legado do direito romano que estaria contido

nos ordenamentos jurdicos europeus e latino-americanos, supostamente oriundo de uma
continuidade jurdica no tempo que teria levado a que o direito romano clssico tivesse
permanecido inclume pelos sculos que separam o fim do perodo clssico (sculo III d. C.) ao
tempo das codificaes (sculo XIX), tambm no se legitima.

O direito romano, enquanto experincia e cultura histrica, morreu com os

antigos romanos. O direito clssico, entendido como o tempo de maior apogeu da
IVRISPRVDENTIA romana, j havia sucumbido desde a crise do sculo III que levou ao fim
do Principado e ao incio do Dominato imperial. A tentativa de salvar o direito clssico,
empreendida na campanha de Justiniano na Pennsula Itlica no fez outra coisa seno produzir
um outro direito, diferente do direito romano clssico at mesmo porque no havia condies
de compilar tudo do direito positivo de Roma de trs sculos antes, muito havia sido perdido
com os constantes saques cidade que se sucederam ao longo do sculo V. Crer que o Digesto,
elaborado no sc. VI, conseguiu preservar o que de mais rico juridicamente Roma havia
produzido entre os sculos II a. C. e III d. C. ignorar todos os conflitos militares que levaram
queda do Imprio

627
 do Ocidente entre o fim do perodo clssico e a ocupao bizantina, e pensar
que os documentos jurdicos passarem inclumes a tais eventos. tambm, por outro lado,
ignorar o prprio contexto da poca da conquista bizantina na Itlia, e os interesses que
cercavam a produo daquele documento, e crer que tudo o que foi feito realizou-se apenas em
prol do bem maior que era a preservao do legado romano.

O percurso que o ordenamento produzido em Roma seguiu aps o fim do

Imprio do Ocidente abriu-se para caminhos diferentes: de um lado, o Oriental, Justiniano
realizou a compilao e os seus sucessores produziram atualizaes dessa obra, adequando as
suas normas realidade e temporalidade bizantina dos sculos que se seguiram, levando a um
distanciamento cada vez maior da obra de Justiniano para com o que se passou a produzir no
Imprio do Oriente, como atestado por Losano; do lado Ocidental, o direito romano
paulatinamente se fundiu ao direito dos povos dominadores, chamados genericamente de
germnicos, produzindo novas e mltiplas verses de ordenamentos jurdicos, resultados das
misturas de direito

romano com direito germnico. O pluralismo jurdico a gestado foi reflexo da

prpria situao poltica dos territrios do Imprio do Ocidente, fragmentado em mltiplos
reinos sob o comando de povos germnicos francos, burgndios, ostrogodos, visigodos,
suevos, vndalos, anglos, saxes, etc.

No Ocidente, foi apenas no sculo XII que o direito romano presente no Digesto
passou a ter alguma importncia perante o pensamento jurdico. Serviu como modelo de
pensamento jurdico na tentativa de superao do pluralismo jurdico europeu e inveno de um
direito comum da Europa Continental, ou Jus Commune. Entretanto, para realizao de tal
empreendimento, os dispositivos do Digesto precisaram passar por diversas adequaes e
atualizaes, o que levou as universidades a produzirem um pensamento jurdico que, apesar de
afirmar ser oriundo dos pareceres da obra de Justiniano, afastava-se em muito dela, pois
distorcia o sentido buscando interpretaes mais gerais e universais, pretenses que
extrapolavam o contedo daquela obra.

Michel Villey, estudioso da histria e da filosofia do direito, analisando a

produo do Digesto e a ao das universidades em sua interpretao, afirma:

Infelizmente esses filsofos [da Baixa Idade Mdia] as interpretaram [as

definies do Digesto] de maneira progressivamente falsa. O idealismo
substituiu a cincia jurdica romana por uma outra cincia, uma outra
linguagem, apresentadas como as nicas racionais, e impostas de uma vez
por todas pela razo pura. Os romanistas caram na armadilha. Expem-nos
as solues romanas transpondo-as para as categorias modernas de

628
 propriedade, de contrato, de direito, de lei, de justia etc.; perdem o essencial
e o mais til (VILLEY, 2008, p. 89).

Para Villey, assim como para Hespanha, o grande problema no estudo do direito
romano a tentativa de transp-lo para as mesmas categorias de nossos dias, como se sculos
houvesse passado, sem que o direito produzido pelos romanos tivesse sido alterado, mas tivesse
permanecido em nossos ordenamentos. Tanto Hespanha, quanto Villey propem uma anlise
menos idealista, insistindo na perspectiva culturalista de anlise de um ordenamento jurdico
compreender a cultura romana da antiguidade e as formas de inteligibilidade que os romanos
davam ao mundo, dentre elas, os sentidos de palavras como propriedade, escravido, lei, justia,
a fim de no as naturalizar, pensando possurem os mesmos sentidos que essas mesmas palavras
possuem hoje.

Compreender a historicidade dos conceitos, os diversos sentidos dados s

palavras ao longo do tempo e as maneiras como os homens organizavam o seu mundo a partir
desses significados tal a proposta que ambos os autores fazem, com o fito de compreender o
quo diferentes, e no mais iguais, somos dos romanos; o quanto nos distanciamos do
ordenamento produzido pela Roma antiga. No negam, entretanto, que ainda hoje utilizamos
certas palavras e institutos semelhantes, mas, na medida em que respondem a anseios e valores
diferentes, na medida em que esto sendo usados em contextos culturais diferenciados,
constituem experincias particulares, diferenciando-se dos seus homnimos do passado, visto
que a continuidade das palavras no implica na continuidade das prticas ou dos significados
atribudos a institutos apenas semanticamente semelhantes (HESPANHA, 2003; KOSELLECK,
1999). A obra de Paolo Grossi sobre a propriedade um dos exemplos possveis que posso citar
nesse direcionamento mais crtico de anlise cultural dos significados dos institutos jurdicos
(GROSSI, 2006).

A no compreenso dessa historicidade, por sua vez, implica em uma leitura

metodologicamente viciada, acrtica, tomando a histria ou como um discurso progressista
unilinearmente disposto, evolutivo e, portanto, conformador, ou idealizador dos dogmas e da
tradio do passado e, portanto, conservador, romantizado (HESPANHA, 2003, p. 15-31;
MACIEL & AGUIAR, 2008). Nesta posio, encontram-se muitos de nossos romanistas
ptrios, ao idealizarem o direito romano e tentarem vincular o Direito Civil brasileiro do sculo
XXI ao direito romano da antiguidade clssica de mais de quinze sculos atrs, idealizando uma
idade de ouro do direito privatstico (GIRARDET, 1987), estabelecendo relaes de
continuidade e permanncia para com este perodo.

CONSIDERAES FINAIS

629
 Propus, no presente texto, analisar como, apesar da renovao pela qual passou
o campo da historiografia no sculo XX, as produes da historiografia jurdica e a prpria
maneira de se usar o discurso historiogrfico na anlise das questes jurdicas remete a uma
apropriao de ferramentas metodolgicas j em desuso na prpria historiografia desde o incio
do sculo passado. Desta maneira, quis mostrar, trabalhando mais detidamente o discurso
elaborado sobre o papel do direito romano na produo do nosso ordenamento civil, como a
proposta de dilogo entre esses dois campos distintos, o jurdico e o historiogrfico, que est na
base da reforma curricular dos cursos de direito no Brasil, efetivamente no vem acontecendo,
j que grande parte do discurso jurdico de hoje no dialoga com a historiografia
contempornea, apenas fazendo uso da historiografia positivista como se esta ainda fosse a
forma pela qual os historiadores realizam suas produes.

A historiografia, portanto, tanto nos cursos jurdicos, quanto nos manuais de

histria do direito produzidos nacionalmente, na maior parte das vezes usada, no na forma de
um efetivo dilogo entre as duas reas, que consistiria em uma relao de cooperao
estabelecida entre os dois campos de conhecimento, pois no se possibilita o conhecer o outro
em sua prpria linguagem para falar a partir dele, mas o outro campo do conhecimento, no
caso, o historiogrfico, visto por juristas no como ele pensa a si mesmo, mas a partir de uma
identidade constituda historicamente e j h muito abandonada, portanto, a partir de um olhar
com que ele prprio no se identifica mais.

essa falta de dilogo com o que se produz no campo da historiografia que faz
com que no direito o passado seja visto a partir de uma srie de conceitos e posturas que hoje
no encontram mais legitimidade acadmica entre os historiadores, mas continuam sendo a base
a partir da qual majoritariamente produz-se o conhecimento de histria do direito. Tal
apropriao consiste, segundo a anlise do historiador portugus Antnio Manuel Hespanha,
no em um desconhecimento da renovao historiogrfica, mas em um uso interessado da
historiografia pelos juristas com o fim especfico de manter os lugares de poder construdos em
torno do seu lugar social. Isso porque a histria renovada, por seu carter crtico, capaz de
destruir as supostas verdades sobre as quais esses lugares so construdos, no sendo,
portanto, de interesse dos detentores desses lugares de poder dar possibilidade de construo de
fala a tal metodologia. J a historiografia metdica, apesar de rejeitada pelos prprios
historiadores, cabe como uma luva para o campo jurdico, pois, por meio dela, haveria a
demonstrao de uma tradio histrica e a visualizao do progresso histrico que
desembocariam no atual estado de coisas, na legitimao e manuteno dos lugares de poder e
na rejeio daquilo que pudesse questionar essa suposta demonstrao de uma verdade
histrica.

630
 Por outro lado, parece ainda que, ao evocar Roma e o seu legado jurdico como
a tradio da qual descenderamos, os romanistas brasileiros queiram dar um ar de legitimidade
e importncia ao direito nacional. Pelo nosso direito civil, de base, conforme eles insistem,
romanstica, parecemos estar mais prximos do grande legado cultural que teria sido o legado
jurdico romano. Tal ligao parece legitimar o nosso ordenamento, dar-lhe uma importncia
histrica, mostrar-nos enquanto continuidade daquela tradio, colocando-nos como herdeiros
diretos dos romanos. Entretanto, o que acaba acontecendo que tal maneira de ver as coisas
retira de ns a autonomia, nega a possibilidade de enxergarmos a nossa diferena, a
autenticidade, a originalidade de nossas respostas. Nega a experincia histrica brasileira que
possibilitou que o ordenamento nacional fosse constitudo de tal maneira, e no de outra. Ao
atrelar o direito brasileiro ao direito romano, submete-se aquele a este, constri-se o direito
romano enquanto elemento que ir fornecer as respostas s lacunas do brasileiro, enquanto
elemento que coordena a prpria formao deste ltimo.

A complexidade da experincia vivida, possibilitadora da formao original de

um direito novo que descende de uma srie de relaes entre povos os mais diversos que
contriburam em maior ou menor medida para a atual situao (dentre eles, portugueses,
franceses, alemes, holandeses, ingleses), simplesmente negada e simplificada quando
metodologicamente continua-se a pensar o direito atual como evoluo contnua e linear de um
passado sacralizado. A histria, a antropologia, a filosofia e a sociologia j criticam tais posturas
h dcadas. Cabe, agora, ao direito, fazer parte deste dilogo.

REFERNCIAS

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632
 A SEMITICA JURDICA E O CONCEITO DE ORDEM PBLICA
*
Julia ngela Timteo dos Santos

RESUMO: De carter interdisciplinar, este trabalho tem como objetivo geral aproximar a
Semitica Jurdica do conceito de ordem pblica quando este utilizado como requisito para
a decretao da priso preventiva. Tencionou-se problematizar as ideias de clareza e certeza no
texto constante no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. As imprecises lingusticas contidas
no texto processual penal do artigo 312 conduzem formao das divergncias na aplicao do
Direito e aumenta a sua insegurana, tornando-o frgil. A polissemia, ou seja, a existncia de
vrios significados para um mesmo significante, comumente gera dvidas na comunidade
jurdica pelo fato das decises acabarem por se tornar mais subjetivas do que propriamente
cientficas. Dentro de uma moldura que formada por vrias significaes possveis, a
autoridade interpreta ordem pblica em quaisquer dos sentidos possveis. Por isso, no se
pode falar em uma nica aplicao correta. Essas referidas significaes possveis so geradas
pela textura aberta do instituto jurdico. A textura aberta afasta o ideal da rigidez jurdica porque
essa rigidez minimiza as escolhas no ato de aplicao do Direito ao estabelecer uma significao
geral, o que restringe e uniformiza a interpretao. Com a Semitica Jurdica, buscou-se suscitar
uma reviso pragmtica que se julga fundamental do conceito de ordem pblica. A reviso do
conceito de ordem pblica atravessa a concepo de lngua como atividade lingustica e
reconduz o instituto para uma interpretao firmada na prxis social.

PALAVRAS-CHAVE: Semitica Jurdica; Filosofia da Linguagem Ordinria; Priso

preventiva; Textura aberta da linguagem; Ordem Pblica

ABSTRACT: Interdisciplinary by nature, this paper aims to approximate the Legal Semiotics
to concept of "public order" when it is used as a requirement for the adjudication of custody.
The objective was to discuss the ideas of clarity and certainty in the text set out in article 312 of
the Criminal Procedure Code. The linguistic inaccuracies contained in the text of article 312 of
Criminal Procedure Code leading to the formation of the differences in applying the law and
increase their insecurity, making it fragile. The polysemy, ie, the existence of multiple meanings
for the same signifier, commonly creates doubts in the legal community because the decisions
are ultimately become more subjective than strictly scientific. Within a framework that consists
of several possible meanings, authority interprets "public order" in any sense of the possible.
Therefore, one cant speak in a single application correct. These are referred to possible
meanings generated by the open texture of legal institute. The open texture away from the legal
rigidity ideal because this rigidity minimizes the choices in the act of applying the law to

*
Graduanda em Direito no CESMAC/AL; Bolsista de Iniciao Cientfica; ju.timoteo@hotmail.com

633
establish a general meaning, which restricts the interpretation and uniform it. With the Legal
Semiotics, sought to elicit a pragmatic revision which is believed fundamental to the concept of
"public order". A review of the concept of public order through the conception of language as a
linguistic activity and renew the institute for an interpretation rooted in social praxis.

CONSIDERAES INICIAIS

O presente trabalho tem por escopo aproximar o conceito de ordem pblica

dos nveis de anlise Semitica Jurdica. A expresso ordem pblica encontrada em vrios
dispositivos de diversos diplomas legais e traz consigo a noo geral de princpio limitador da
1
vontade das partes, cuja liberdade no admitida em determinados aspectos da vida privada .
Todavia, examinaremos o conceito de ordem pblica quando a expresso usada como
requisito para decretao da priso cautelar preventiva.

Por se tratar de uma expresso extremamente vaga, de profunda impreciso

lingustica, instaurou-se a polmica em torno do seu significado, o que acarretou vrios
posicionamentos por parte do Poder Judicirio. Com o intuito de dissipar essa controvrsia
instaurada na doutrina e na jurisprudncia em torno do referido conceito, no azo da confeco
do Projeto de Lei n 4.208/01 que deu origem Lei n 12.403/11, a comisso props uma nova
redao do caput do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. A mudana se daria no seguinte
teor:

A priso preventiva poder ser decretada quando verificados a existncia de

crime e indcios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razes de que o
indiciado ou acusado venha a criar obstculos instruo do processo ou
execuo da sentena ou venha a praticar infraes penais, consideradas
graves, relativas ao crime organizado, probidade administrativa ou ordem
econmica ou financeira, ou mediante violncia ou grave ameaa pessoa.

No obstante a urgncia latente na delimitao do significado da expresso

garantia de ordem pblica, o legislador preferiu manter a redao antiga e preservou a
possibilidade da decretao da priso preventiva fundamentada na garantia da ordem pblica.

Trilhando esse raciocnio, fcil reparar que existe alguns obstculos

hermenuticos, causadores de certa insegurana no sistema jurdico. No h dificuldade em
perceber que esse requisito pode assumir vrias facetas, a depender da subjetividade do julgador
e da anlise do caso concreto. Isso, por vezes, enseja a arbitrariedade e o excesso de autoridade
que questionam a natureza da priso cautelar preventiva, desvirtuando-a de sua finalidade.

1
DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 9 Ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, pg. 393.

634
1. DIREITO E LINGUAGEM

Para os fins desse trabalho, utilizaremos os preceitos da pragmtica lingustica

ps- wittgensteineana, mormente a noo de linguagem como a questo central da filosofia,
onde ela deixou de ser um instrumento secundrio do conhecimento humano para se tornar
2
condio de possibilidade para a prpria constituio do conhecimento enquanto tal . Nesses
trilhos, o Direito, neste trabalho, considerado a partir de uma concepo de lngua como
atividade, e no como mera representao do mundo.

Para a teoria tradicional, definir algo compreendia estabelecer suas fronteiras e

isso de modo definitivo. Porm, o nosso uso dos signos no nos permite estabelecer fronteiras.
A significao das palavras no pode ser instituda de modo definitivo. O nico meio de se
construir a linguagem olhar seus diferentes usos. O que confere significao aos signos o
prprio uso. Pra isso, basta observar o funcionamento da linguagem concreta entre os homens.
o uso da linguagem que decide sobre a significao das expresses lingusticas.

O Direito instrumento comunicador que se efetiva atravs do envio de

mensagens que possuam sentido. A linguagem do Direito, assim como toda linguagem, se
utiliza de signos para se concretizar e, assim, viabilizar a comunicao. Signo algo que
representa um objeto, que designa uma unidade concreta ou abstrata, real ou imaginria.
Segundo Peirce, um signo qualquer coisa que est para algum no lugar de algo sob
3
determinados aspectos ou capacidades .

A interpretao dos signos depende da compreenso de mundo do sujeito

intrprete que, possuindo uma biografia calcada em experincias pessoais, a ter como fator
determinante nesse processo de descoberta de sentido e de significado do signo.
A linguagem, no segundo Wittgenstein, considerada uma forma de ao.
uma atividade que se realiza sempre em contextos de ao diversos e s pode ser entendida a
partir do contexto em que est inserida. Esses contextos de ao so chamados por Wittgenstein
de formas de vida e a linguagem um constitutivo de determinada forma de vida. Ela a
4
expresso de prxis comunicativa interpessoal .

2
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta Lingustico-Pragmtica na Filosofia Contempornea.
3 Ed. So Paulo: Loyola, 2006, pg. 128.
3
ECO, Umberto. Tratado Geral de Semitica. So Paulo: Perspectiva, 2009, pg.10
4
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta Lingustico-Pragmtica na Filosofia Contempornea.
3 Ed. So Paulo: Loyola, 2006, pg. 138.

635
 A compreenso de significaes depende da situao scio-histrica em que os
signos so usados e no do ato privado de querer significar por meio de convenes. Para que se
tenha compreenso de uma significao, necessita-se da imerso em determinada forma de vida
para que se observe como a linguagem ali funciona, como os indivduos aplicam determinado
signo.

Wittgenstein criou o conceito de jogo de linguagem o qual representa que, nos

diferentes contextos de ao, so adotadas regras diferentes e, com isso, determina-se o sentido
das expresses lingusticas. No jogo, o homem atua, mas de acordo com regras e normas que ele
e outros indivduos estabeleceram. As regras delimitam as fronteiras de aes possveis, mas o
indivduo tem espao para tomar iniciativas. Mesmo seguindo as regras, ningum joga do
5
mesmo modo . Em razo disso, se diz que a linguagem fruto da liberdade criativa do homem.

bvio que no pode existir um nico jogo de linguagem como paradigma. Por
vezes, usamos as mesmas palavras para operar nos jogos de linguagem, mas os jogos de
linguagem tambm so diversos, o que acarreta diferentes tipos de significao para essas
mesmas palavras. No se pode deixar de considerar a diversidade dos jogos de linguagem.

As expresses lingusticas tem sentido porque so intersubjetivamente vlidas

em determinado jogo de linguagem. Existem maneiras de se manejar com as expresses
lingusticas que se tornam corriqueiras e a habitualidade que ratifica sua significao,
construindo determinado jogo de linguagem. A designao, centro das atenes no pensamento
tradicional, no um jogo de linguagem, mas uma etapa para a construo do jogo. O
6
importante saber como manejar, como usar as designaes para, enfim, aplic-las .

O jogo de linguagem surge quando se comea a jogar. No jogo da linguagem,

a utilizao das regras que produz significao e delimita as fronteiras, que no sero
definitivas. E essa flexibilizao, essa articulao dos signos entre si propiciando o fluxo de
informaes, que permite a construo da rica linguagem do dia-a-dia.

A interpretao do Direito consiste, ento, numa rdua tarefa. Alm disso, o

intrprete jurdico no se limita a interpretar o enunciado, mas interpreta o fato sob o qual
incidir tal enunciado. E nesse nterim que se corre o risco de no ter a completa eliminao

5
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta Lingustico-Pragmtica na Filosofia Contempornea.
3 Ed. So Paulo: Loyola, 2006, pg. 144.
6
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta Lingustico-Pragmtica na Filosofia Contempornea.
3 Ed. So Paulo: Loyola, 2006, pg. 141.

636
de subjetivismos imprprios tais como apelos emocionais, ideologias desconcertantes,
manipulao de significados. Certos subjetivismos inoportunos colocam em risco a segurana
jurdica e, por conseguinte, a justia e a paz. Busca-se ento por uma maior objetividade na
interpretao do Direito, numa tentativa de equilibrar objetividade e subjetividade no produto da
interpretao humana.

Apesar da preocupao com a objetividade, o Direito se vale de termos

ambguos e vagos na sua comunicao. So termos, ao exemplo da expresso garantia da
ordem pblica, inconsistentes, que possuem grande indeterminao lingstica. Termos que
7
possuem aquilo que Herbert Hart chama de textura aberta da linguagem . A textura aberta a
existncia sempre permanente de uma regio de significado to vasta, de modo que no se pode
estabelecer se determinada palavra adequada ou no. E por causa dessa textura aberta da
maioria dos nossos conceitos que dificilmente alcanamos um significado completo e perfeito
de determinadas afirmaes.

Nenhum conceito se encontra acabado de modo que no haja arestas para as

dvidas sobre seu real significado. A textura aberta sempre possibilita que os conceitos possuam
a caracterstica de serem vagos. Hart explica que a textura aberta da linguagem uma
caracterstica tanto de termos quanto de sentenas e regras. A textura aberta da linguagem faz
com que as regras sempre possuam uma regio de nebulosidade ou uma penumbra de
dvida onde no sabemos, com absoluta certeza, se a regra incide ou no. No caso da
expresso ordem pblica, sua definio de difcil alcance. Pode ensejar um perigoso
controle da vida social ao passo em que se ampara na noo de ordem, e pblica, sem qualquer
8
meno ao que seja de fato a desordem .

No mbito jurdico, esses termos trazem a maleabilidade que o Direito precisa

pra coadunar a norma ao fato. Porm, pode ensejar tambm um maior controle por parte do
intrprete quando momentaneamente tem nas mos o poder de dizer qual o sentido daquele
enunciado, podendo se inclinar de acordo com o interesse social ou dando nfase as suas

7
HART. H.L.A. O Conceito de Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009, pg. 166.
8
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16 Ed. So Paulo: Atlas, 2012, pg.549.

637
preferncias. Para Hart, o direito possui uma zona de textura aberta que propicia a interpretao
9
criativa no Direito, mas tambm permite a livre manifestao do poder discricionrio do juiz .

2. A ORDEM PBLICA NA PRISO CAUTELAR PREVENTIVA

A Carta Constitucional de 1988 traz, em seu bojo, diversas diretrizes polticas

sob a forma de garantias individuais, as quais historicamente conquistadas, com o fim de nortear
o tratamento dado delinquncia, cuidando do cidado, protegendo-o de um intervencionismo
estatal desmedido e seu poder de punir. Apesar disso, nota-se que, comportando-se
contrariamente ao constituinte, o legislador tem escolhido a mxima represso ao ato criminoso
e contra o agente criminoso. Isso desemboca em srias consequncias processuais penais, sendo
uma delas a privao da liberdade por prazos sobrepujados, utilizando-se de critrios cuja
compreenso , por vezes, inalcanvel, a exemplo da priso preventiva com fim de garantir a
ordem pblica.

Tem-se como o mais importante assegurar os instrumentos constitucionais

responsveis pela proteo dos direitos humanos. E o que legitima o processo penal a
observncia de suas regras com respeito aos direitos fundamentais. Porm, nesses ltimos
tempos, observa-se um amontoado de ataques aos direitos humanos e s garantias
constitucionais e, possivelmente, o nico momento para a efetivao de um direito digno e de
teor garantista est na oportunidade que surge com o caso concreto, com a atuao do juiz no
ato da interpretao, esta orientada pelas diretrizes em favor dos direitos humanos. Reserva-se
ao magistrado criminal o exerccio da funo de garantidor desses direitos.

Todavia, por ser um humano, no existe neutralidade na figura do juiz. Na

impossibilidade de separao possvel entre o sujeito e o objeto, estando este inserido na histria
10
do humano juiz, correto afirmar a inexistncia de neutralidade judicial .

O que se tem que o direito um fenmeno poltico. Com efeito, a partir da

valorao de um fato, da determinao de um assunto como politicamente relevante, que se
nasce uma norma. Vale ressaltar que a significao poltica de um assunto especfico depende
do momento histrico ao qual ele pertence. Depende do posicionamento da sociedade frente a

9
STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito. 8 Ed. Rev. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, pg. 182.
10
BIZZOTTO, Alexandre. O juiz, suas escolhas e a dimenso constitucional da limitao penal. In:
BONATO, Gilson (Org.). Processo penal, Constituio e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011,
pg. 41.

638
determinado tema, o que ratifica a maleabilidade e a fluidez na considerao do que seja
importante ou no.

Tendo em vista que o direito j foi caracterizado como instrumento de

dominao, decorrendo da relao de poder entre dominantes e dominados, nem sempre a
postura escolhida por parte dos destinatrios da norma que revestir um assunto como poltico.
Por vezes, so as autoridades que optam em seguir determinadas orientaes por entenderem
que estas so fundamentais para sua manuteno no poder. Ou seja, a vontade poltica do mais
forte que prevalece. No que tange priso cautelar por garantia da ordem pblica, isso se torna
perigoso, j que o ator principal o juiz, representante do poder dominante, tornando-se o
senhor da conceituao, significando o que vem a ser a ordem pblica de acordo com o caso
concreto. Para um campo do conhecimento que demanda objetividade, como o caso da
dogmtica penal, conceitos vagos e indeterminados levam a subjetivismos no ato de interpretar
11
o direito que comprometem pilares epistemolgicos .

Quando se interpreta no Direito Penal, no se interpreta abstratamente. A

interpretao dada pela autoridade pode alcanar a liberdade do outro. E no pelo fato de se
exercer uma funo estatal, que lhe obriga a seguir os ditames da Constituio e os princpios
jurdicos que sustentam o ordenamento, que o juiz conseguir apagar os detalhes que o fazem
ser um humano, sujeito histria de sua sociedade e sua prpria histria.

3. A SEMITICA JURDICA E O CONCEITO DE ORDEM PBLICA

Se a lei fosse mais especfica, os juzes teriam menos empecilhos na apreciao

do requisito ordem pblica. Apesar de resultar numa maior segurana jurdica, a opinio mais
adequada a de que se deve analisar a finalidade da priso preventiva em determinado caso
concreto, da ento significar ordem pblica nesse contexto. Dessa forma, vem a lume a
utilidade da Semitica Jurdica na construo do significado jurdico do instituto.

A Semitica foca-se em todas as possibilidades de linguagens, abarcando os

signos verbais e no verbais. Pode ser compreendida como o estudo dos signos, por meio da
linguagem. na relao entre as duas facetas do signo (significante e significado) e entre ele e o
sujeito cognoscente que se desenvolvem os nveis de anlise da semitica: nvel sinttico, nvel
semntico e nvel pragmtico.

11
JAPIASS, Jssica Mariana. A luta da legalidade pela determinao semntica nos tipos penais:
possibilidades de um enfrentamento jurdico-discursivo. Recife, 2009, pg. 21.

639
 O nvel sinttico a relao entre signos. Quando os signos se estruturam, o
fazem com a finalidade de transmitir uma idia, uma informao. No caso do Direito, uma
ordem, uma permisso ou uma proibio. Um signo tem quer ser capaz de se conectar com
outro signo a fim de cumprir seu objetivo de comunicar. A anlise sinttica dessas estruturaes
imprescindvel para a boa compreenso do Direito. nesse nvel que se torna possvel falar da
ideologia da objetividade no momento da interpretao. Esse ideal se bifurca em dois
pensamentos: o primeiro direcionado ao juiz aplicador que deve possuir a velha viso
mecanicista no momento da interpretao com o fim de no lesar o status libertatis j
devidamente pr-delimitado no contedo da norma; e o segundo direcionado ao legislador que
12
tem o dever de elaborar textos exatos e precisos . No caso do art. 312, a anlise sinttica
consegue apreender mltiplos significados, tornando-se um nvel de compreenso insuficiente
para uma delimitao do conceito de ordem pblica. Se assim o fosse, o verdadeiro significado
da lei no estaria noutro lugar que no nas formas gramaticais previstas no diploma legal.

O nvel semntico a relao entre o signo e o objeto que ele representa. a

adequao entre significante e significado. Essa adequao tem que se dar da maneira mais
precisa possvel, de modo a evitar incertezas. O nvel semntico se preocupa com a transmisso
da real mensagem desejada pelo emissor. Almeja a exata correspondncia entre o objeto e sua
representao sgnica. Analisa o significado, o sentido expressado pelo signo. Quanto mais
preciso o emprego do signo, menos complicado o alcance do seu sentido reduzindo as mltiplas
possibilidades de entendimento e os subjetivismos.

de profunda necessidade que a construo de regras jurdicas seja bastante

elaborada de modo que os seus significados possam ser compreendidos de maneira uniforme
por todos os aplicadores da norma. Porm, o direito processual penal salta da zona de conforto
onde se espera operar com conceitos presumidamente seguros pra residir no plano da
linguagem. Afinal, direito linguagem. Por isso, inevitvel a ocorrncia de imprecises
terminolgicas tambm no Cdigo Penal e em leis extravagantes. Isso uma fenda retrica
13
produzida involuntariamente por parte do legislador . Kelsen, em sua Teoria Pura, afirma que
o Direito pode ser encarado como uma moldura, na qual so admissveis vrias

12
JAPIASS, Jssica Mariana. A luta da legalidade pela determinao semntica nos tipos penais:
possibilidades de um enfrentamento jurdico-discursivo. Recife, 2009, pg. 10.
13
JAPIASS, Jssica Mariana. A luta da legalidade pela determinao semntica nos tipos penais:
possibilidades de um enfrentamento jurdico-discursivo. Recife, 2009, pg. 23

640
 14
interpretaes . A ideia de moldura resultado da indeterminao da norma, escancarando a
pluralidade de significaes possveis para um mesmo instituto jurdico. Mesmo se adotando
uma forma criteriosa de atribuio de significados aos signos, sempre vai existir uma margem
de impreciso na aplicao da norma jurdica.

E por efeito da textura aberta deste instituto jurdico, na qual possvel inserir
mais de um significado por meio da atividade hermenutica, que o requisito da ordem pblica
usado para consolidar arbitrariedades e desprezar as garantias individuais.

No caso especfico do processo penal, tem-se o povo, que entende como

nica alternativa vivel para proteger seus prprios direitos aplaudir a adoo
de uma poltica penal de represso mxima ao indivduo (tolerncia zero),
clamando por um procedimento destitudo de garantias bsicas ao cidado
(liberdade provisria, por exemplo, ou prazo de durao das medidas
cautelares), em nome de um estado de emergncia que procurado,
15
alimentado e utilizado pelo Estado, como forma de controle social .

Para se chegar ao significado de ordem pblica, cumpre utilizar o terceiro

nvel de compreenso da Semitica, o nvel pragmtico. Nesse patamar, feita a relao entre
signo e o prprio usurio da norma. a anlise do signo no contexto comunicacional em que ele
est inserido. Nesse nvel h um estudo do contexto, da realidade, dos fatos. O Direito trabalha
com enunciados lingsticos que no se movem no tempo, por isso existe a necessidade de um
dilogo entre a lei e a realidade da vida. E a pragmtica que faz essa ponte, admitindo essa
flexibilizao em nome de uma tima comunicao.

Os juzes argumentam de modo diferente dependendo da ocasio. O juiz-

intrprete realiza sua deciso de escolha conforme o resultado que j pretenda alcanar antes
mesmo de fazer uso de qualquer mtodo hermenutico. Nos discursos adotados, ideologias so
construdas e publicadas, de modo a aparentar uma verdade por meio de suas interpretaes, o
que faz concluir que existe a produo de um significante (no de uma verdade) atravs de uma
deciso.

Considerando o direito a partir de uma concepo da linguagem como

atividade, e no como mera representao do mundo, os atores do processo esto enquadrados
numa forma de vida determinada, ou seja, num determinado caso concreto. Da, fundamental

14
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009, pg.390.
15
GERBER, Daniel; CANTERJI, Rafael Braude. Prises cautelares: entre a necessidade e a
possibilidade. In: BONATO, Gilson (Org.). Processo penal, Constituio e crtica. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.

641
que se observe o jogo de linguagem naquela situao construdo, pois a funo da linguagem
condicionada forma de vida qual est integrada.

Jamais haver neutralidade. O objeto interpretado faz parte do mundo do sujeito

interpretante, de modo que quando ele interpreta o objeto, a si mesmo se interpreta. No se pode
apartar do estudo do Direito a formao ideolgica dos juristas, sempre inserida numa macro
organizao social, poltica e cultural, onde cada contexto constitui elemento determinante na
16
formulao de mtodos de interpretao jurdica .

As regras ou convenes no moldam os significados. Eles so construdos

dentro de uma atividade comunicativa que no possui rtulos de perfeio lingustica. A prxis
social se desenvolve, cotidianamente, atravs de idiossincrasias, pluralismos e crenas que
trazem as mais criativas formas de uso da lngua. O nvel pragmtico encontra, ento, seu
alicerce capaz de analisar e interpretar essa atividade de forma mais completa.

CONCLUSO

A Semitica, quando coloca a expresso ordem pblica sob o enfoque dos

seus nveis de anlise, d a ela contornos prprios e tenta aproximar o destinatrio da norma a
um ncleo de certeza adequado a cada caso. Tenta coibir o excesso na utilizao da expresso
ordem pblica por parte da autoridade intrprete, de modo que os interesses polticos no
conceito em comento sejam moderados.

Quando olhamos para a autoridade judiciria, a priso preventiva com base na

garantia da ordem pblica pode ser decretada quando a segregao social do agente trouxer a
credibilidade na justia. Quando direcionamos o olhar para a sociedade, entende-se a priso
preventiva para garantir a ordem pblica como uma proteo do carter cautelar do instituto, j
que o ru, este agente de alta periculosidade, est sendo retirado do convvio social. Porm,
quando olhamos o preso, a priso preventiva com base na promoo da ordem pblica pode
17
assumir uma projeo sdica . Esta priso pode ser entendida como cumprimento antecipado
de pena que foge finalidade cautelar e, ainda, fere o princpio da presuno de no-
culpabilidade.

16
JAPIASS, Jssica Mariana. A luta da legalidade pela determinao semntica nos tipos penais:
possibilidades de um enfrentamento jurdico-discursivo. Recife, 2009, pg. 26.
17
BIZZOTTO, Alexandre. O juiz, suas escolhas e a dimenso constitucional da limitao penal. In:
BONATO, Gilson (Org.). Processo penal, Constituio e crtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011,
pg. 35.

642
 A expresso ordem pblica deve ser interpretada da forma menos flexvel
possvel para que se reconstrua seu conceito respeitando a peculiaridade de cada caso concreto e
a liberdade, bem to estimado pelo ser humano.

REFERNCIAS

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643
 CONSIDERAES ACERCA DO BINMIO DIREITO E POLTICA NO
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO BRASILEIRO

Thaline dos Santos Rocha

INTRODUO

O presente ensaio tem por objetivo essencial provocar o debate sobre as razes
de ordem constitucional que tm favorecido a expanso dos poderes do Supremo Tribunal
Federal no cenrio poltico brasileiro, sob o enfoque da relao ntima entre direito e poder
poltico.

Busca-se, tambm, analisar uma possvel utilizao da interpretao como

elemento de manobra dos textos normativos indeterminados, a fim de contribuir para evitar a
fundamentao superficial das decises judiciais, uma vez que a caricatura dos princpios um
problema real e que precisa ser enfrentado.

Para tanto, vislumbra-se na obra Direito e Democracia: entre faticidade e

validade de Jurgen Habermas terreno frtil para fazer as relaes julgadas pertinentes s
observaes pragmticas da atuao do Supremo Tribunal Federal.

Ante a impossibilidade de abranger nesta investigao a totalidade das

discusses sobre o tema e sua repercusso nas mais diversas reas, passa-se a tecer
consideraes no mbito da aplicao do direito pelo rgo jurisdicional, analisando a
possibilidade da incidncia de influncias polticas.

1. A PROEMINNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO CENRIO

POLTICO ATUAL

As razes pragmticas sugerem uma separao entre o Poder Legislativo e o

Judicirio, to logo a configurao dogmtica do direito e a cientificizao da jurisprudncia
1
acarreta uma ampla profissionalizao da prtica de deciso judicial .

No entanto, o texto largo e ambicioso da Constituio Federal de 1988 e a

crescente concentrao de poderes na parcela de jurisdio atribuda ao Supremo Tribunal

Mestranda pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Email: thalinerocha@hotmail.com

1
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. 2 ed. V. 1. Trad. Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 215.

644
Federal desde a edio da Carta Maior, vm revelando certo abalo no equilbrio do sistema de
separao de poderes no Brasil. Posto que, a partir de 1988, o a Suprema Corte brasileira passou
a acumular as funes de Corte Constitucional, de rgo de cpula do Judicirio (ltima
instncia), e de foro especializado. Mas no foi poder o bastante, tendo em vista as posteriores
2
edies das Emendas n. 03/93 e n. 45/05, e das Leis n. 9.868/99 e n. 9.882/99 .

Oscar Vilhena Vieira denominou o que chamou de fenmeno da

Supremocracia, entendendo-o sob dois aspectos. Em um primeiro momento, referiu-se
autoridade do Supremo Tribunal Federal em relao s demais instncias do Judicirio, pois
desde a sua criao (em 1891) a Suprema Corte brasileira sempre teve certa dificuldade em
impor suas decises tomadas no mbito do controle difuso de constitucionalidade sobre as
instncias jurisdicionais inferiores. Somente aps a criao de institutos como a Smula
Vinculante, foi que o Supremo passou a adquirir autoridade de governar jurisdicionalmente o
3
Poder Judicirio brasileiro .

Em um segundo momento, o termo Supremocracia se refere autoridade do

Supremo Tribunal Federal em detrimento dos demais Poderes da Repblica, quando o Supremo
passa a se deslocar ao centro do arranjo poltico do Brasil, na medida em que emite a ltima
palavra sobre questes de natureza substantiva; ora validando e legitimando decises dos rgos
representativos ora substituindo as escolhas majoritrias.

[...] logo, o Supremo estaria acumulando exerccio de autoridade, inerente a

qualquer intrprete constitucional, com exerccio de poder. Esta ltima
atribuio, dentro de um sistema democrtico, deveria ficar reservada a
rgos representativos, pois quem exerce poder em uma repblica deve
4
sempre estar submetido a controles de natureza democrtica . (grifos nosso)

Doutra forma, o termo Supremocracia composto por duas palavras: Supremo,

adjetivo definido como aquilo que est acima de tudo, superior, ltimo, extremo, fazendo aluso
ao Supremo Tribunal Federal; e a adio do sufixo cracia, elemento comparativo de origem

2
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista Direito GV. Jul-dez. So Paulo, 2008. Disponvel
em: < http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v4n2/a05v4n2.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2012. p. 444.
3
Idem.
4
Idem, p. 446.

645
 5
grega que denota autoridade, poder . Trata-se, ento, do governo do Supremo Tribunal Federal,
como esfera mxima e ltima de poder.

Nesse sentido, data mxima vnia s consideraes de Dirley da Cunha Jnior

6
acerca da justia e da jurisdio constitucional , v-se que o autor pareceu excluir da discusso
o Judicirio, dentro da estrutura de Poder Pblico sujeito controle e obedincia a Supremacia
da Constituio. Pela lgica do autor, no tocante imposio da sujeio da ordem jurdica
estatal aos preceitos normativos de uma Constituio rgida, a nosso ver, deveria tambm o
Supremo Tribunal Federal se curvar a tal imposio, sob pena de incorrer, ele prprio, em
inconstitucionalidade. Contudo, quem realizaria o controle desta Corte Suprema?

7
Ao continuar afirmando acertadamente que o sistema representativo passa
8
por uma crise , na qual a maioria parlamentar, em regra, no corresponde vontade popular,
pareceu negligenciar a reflexo sobre qual a garantia de que a atuao de magistrados singulares
e, mais especificamente, a atuao proveniente de uma Corte Suprema composta por 11
ministros (verdadeira minoria intelectual) poderia representar de fato os legtimos interesses da
sociedade.

Hodiernamente, o que se observa que o Supremo Tribunal Federal no vem se

limitando objetivamente nas questes de interpretao da Constituio, dentro do parmetro
9
pensado por Kelsen . Ao revs, no lugar de construir sentido dentro das possibilidades impostas
10
pelo texto, em determinados casos passa a construir texto propriamente dito (geral e abstrato).

Nada obstante, ao transcender os temas propriamente constitucionais, a

Constituio Federal criou uma grande esfera de tenso constitucional. Assim, se tudo matria

5
XIMENES, Srgio. Dicionrio da lngua portuguesa. 3 ed. So Paulo: Ediouro, 2001.
6
CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omisses do Poder Pblico. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2008. p. 389-390.
7
Idem, p. 395.
8
Em verdade, hodiernamente, vem se instalando no Brasil verdadeira crise institucional, como adiante
ser passado em revista.
9
KELSEN, Hans. A Interpretao. In: Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1998.
10
Mandado de Injuno n. 708.

646
constitucional, o campo de liberdade dos atores polticos muito pequeno, e qualquer
movimento mais brusco dos administradores poderia ensejar um incidente de
11
inconstitucionalidade que, em regra, desgua na Suprema Corte .

Nesse diapaso, a partir das primeiras doutrinas jurdico-filosficas

identificadas com a Escola da Exegese, nota-se que se buscava a segurana jurdica em um
modelo racional para a aplicao do direito, de acordo com o qual o ato do aplicador nada mais
seria seno a identificao do fato com a norma para a verificao da consequncia jurdica a ser
12
aplicada, sem qualquer interveno dos valores e subjetividades do aplicador .

Entretanto, segundo Adrualdo de Lima Cato:

Essa tentativa metafsica de se buscar um sentido em si no texto normativo

desconsidera o carter humano da interpretao e, conforme se ver ao longo
do trabalho, objeto de crtica das concepes hermenutico-filosficas que
postulam uma viso do conhecimento como uma atividade lingustica,
voltada no para um ser em si, mas para os problemas e necessidades
13
histricas do ser humano, inserido sempre num ambiente lingustico .

14
Sob a tica do positivismo , observa-se que tanto Hart ao defender a
textura aberta do direito quanto Kelsen - com sua ideia de moldura dentro da qual o
intrprete detm certa liberdade no possui uma viso da interpretao como algo mecanizado
15
e sem criatividade .

De fato, Hart defende existir casos juridicamente no regulados, onde o direito

apresenta-se indeterminado ou incompleto, podendo o juiz criar o direito. Contudo, mesmo em
tal caso, entende que o exerccio de tal poder pelos juzes diferente dos de um rgo

11
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista Direito GV. Jul-dez. So Paulo, 2008.
Disponvel em: < http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v4n2/a05v4n2.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2012. p. 447.
12
CATO, Adrualdo de Lima. Deciso jurdica e racionalidade. Macei-AL: EDUFAL, 2007. p. 44.
13
Idem, p. 47.
14
Aqui o positivismo considerado de forma ampla, sem adentrar nas suas diversas vertentes.
15
CATO, Adrualdo de Lima. Deciso jurdica e racionalidade. Macei-AL: EDUFAL, 2007. p. 46.

647
legislativo, estando seus poderes sujeitos a muitos constrangimentos que estreitam a sua
16
escolha .

Salienta-se, por oportuno, que as significaes obtidas a partir da interpretao

so condicionadas aos pr-conceitos e pr-concepes do intrprete, explicveis a partir de uma
17
tradio . Ento o Juiz, por ser mais livre que seja na criao do direito quando da sua
aplicao, deve ter sempre uma vinculao ao texto legal.

Nesse sentido se encontra a discusso sobre hermenutica jurdica sob o foco da

atuao criativa dos Tribunais, refletindo-se se o Judicirio constri as significaes dos
18
enunciados prescritivos atravs do processo de interpretao dentro dos limites impostos pela
moldura do sistema jurdico-normativo, ou se apenas se utiliza de princpios para tornar direito
aquilo que est por trs dos enredos e interesses imputados pelo poder poltico.

Note-se, dessa forma, que no h consenso entre os juristas sobre como melhor
interpretar a Constituio, tampouco em como solucionar as inmeras colises entre seus
princpios. Porm no significa que a tarefa no deva ser feita da forma mais racional e
19
controlvel possvel .

2. A MODA DOS PRINCPIOS NO DIREITO BRASILEIRO

Essencialmente, a Teoria Pura de Hans Kelsen diferencia de forma clara a

interpretao em duas espcies, a saber: a interpretao autntica e a no autntica.
Interpretao autntica aquela interpretao do Direito realizada pelo rgo que o aplica,
quando o direito aplicado por um rgo jurdico que fixa o sentido das normas por meio da
interpretao, constituindo uma verdadeira operao mental que acompanha o processo da

16
HART, Herbert L. A., O conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007, Ps-
escrito. p. 336.
17
OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia contempornea.
So Paulo: Edies Loyola, 1996. p. 227.
18
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. 3 edio. So Paulo:
Noeses, 2009.
19
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista Direito GV. Jul-dez. So Paulo, 2008.
Disponvel em: < http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v4n2/a05v4n2.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2012. p. 457.

648
 20
aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior .A
interpretao no autntica, por sua vez, aquela interpretao do Direito no realizada por
rgo jurdico, mas por uma pessoa privada e especialmente pela cincia jurdica.

Nesse sentir, a moldura kelseniana se refere indeterminao intencional do ato

de aplicao do direito, posto que a norma do escalo superior no pode vincular em todas as
direes (sob todos os aspectos) o ato atravs do qual aplicada:

Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciao,
de tal forma que a norma do escalo superior tem sempre, em relao ao ato
de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro
21
ou moldura a preencher por este ato .

Isto , o escalo superior emana ordem para o escalo inferior, mas este tem que
decidir, diante do caso concreto e segundo seus prprios critrios, questes que dependem de
circunstncias externas que o escalo superior no previu e nem podia prever. Da resulta que
todo o ato jurdico em que o Direito aplicado, quer seja um ato de criao jurdica quer seja
22
um ato de pura execuo, , em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado .

Assim, dizer que uma deciso jurisdicional fundada na lei significa que ela se
contm dentro da moldura ou quadro que a lei representa, porm, no significa que ela a
norma individual, mas apenas que uma das normas individuais que podem ser produzidas
23
dentro da moldura da norma geral .

Para a formulao de uma dentre as vrias possibilidades interpretativas

impostas pelo texto positivo, vige no Direito brasileiro a difuso da ideia de que princpios
abertos podem justificar qualquer deciso. No entanto, o aplicador do Direito tem um dever

20
KELSEN, Hans. A Interpretao. In: Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 387.
21
Idem, p. 388.
22
KELSEN, Hans. A Interpretao. In: Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 388.
23
Idem, p. 390-391.

649
analtico no momento da construo de solues para cada caso concreto, do contrrio a
24
arbitrariedade e o abuso de poder (de autoridade e, tambm, poltico) reinaro .

As principais razes para a moda hodierna dos princpios, consoante Carlos Ari
Sundfeld, so trs: a) o constante aparecimento de indeterminaes na Constituio Federal de
1988 e nas novas leis, de acordo com a constante mudana dos anseios sociais; b) a disposio
crescente das pessoas a levar a srio os princpios como fonte do Direito; e c) a confuso gerada
25
pela operao de um sistema com alto ndice de incerteza normativa .

Impende delimitar, desde logo, a denominao de princpio ora adotada. As

muitas interrogaes no resolvidas pelo intrprete do direito, advindas dos textos normativos,
so responsveis pela sua indeterminao e, quando h menos texto, h menos elementos para
identificar uma hiptese e um mandamento. Nesse diapaso, entende-se por princpios aqueles
casos extremos de indeterminao normativa, ainda que o texto no se utilize do termo
26
princpio .

Por conveno, princpios so textos normativos, mas cujo contedo so

escassos a ponto de no revelar a norma que supostamente contm. H, claro, inevitvel
arbitrariedade quanto ao grau de indeterminao necessrio para se chamar algo de princpio,
27
no de regra .
Contudo, Carlos Ari Sundfeld continua tratando dos princpios, e os atribui dois
sentidos no direito; a) o sentido de norma inicial, com a dualidade princpio/fim; e b) o
sentido de norma principal, representado pela dicotomia principal/secundrio. Quando se diz,
segundo este segundo sentido, que os princpios tm precedncia, refere-se apenas aos grandes
28
princpios .

24
SUNDFELD, Carlos Ari. Princpio preguia? In: Direito administrativo para cticos. So Paulo:
Malheiros, 2012. p. 60-61.
25
Idem, p. 67.
26
Idem, p. 62-63.
27
Idem, p. 63.
28
Entende-se por grandes princpios aqueles com claro sentido de norma principal. Vide SUNDFELD,
Carlos Ari. Princpio preguia? In: Direito administrativo para cticos. So Paulo: Malheiros, 2012. p.
63-67.

650
 Nesse sentido, clarividente a dificuldade em evitar as indeterminaes nos
textos, pois h razes claras para adot-las. Os direitos chamados fundamentais so em geral
previstos de modo muito incompleto, por meio de clusulas com alto grau de indeterminao. A
falta de consenso e de apoio poltico para textos mais exatos com certeza tem algo a ver com
29
isso .
Claro, respostas [s indeterminaes] podem ser construdas e, inclusive,
tornar-se consensuais no ambiente jurdico; s que elas no esto no prprio
texto: ficaram para depois. As indeterminaes normativas envolvem,
30
assim, um adiantamento pragmtico de decises difceis . (grifos nosso)

Em contrapartida, a frao da sociedade que no detm influncia e poder

perante o rgo legislativo somente podem se valer da indeterminao normativa para se
afirmar. Por isso as indeterminaes do sistema (inclusive as extremas, as quais so
31
denominadas de princpios) so necessrias aos jogos de poder existentes na sociedade .

Urge grifar, ainda, que no se pretende aqui menosprezar a importncia dos

princpios no sistema jurdico-normativo brasileiro, mas trazer luz a problemtica de uma
possvel comodidade que possa ser oferecida aos aplicadores do direito. Alerta-se para a
necessidade de uma fundamentao racional da deciso jurisdicional, sobre uma possvel
utilizao preguiosa de princpios a fim de camuflar a superficialidade dos fundamentos da
deciso.

Mesmo defendendo que em alguma medida, toda interpretao criativa e

sempre mostra um mnimo de discricionariedade da atividade jurisdicional, Mauro Cappelletti
afirma que o verdadeiro problema, portanto, entre os conceitos de interpretao e criao do
direito, na verdade reside no grau de criatividade e nos modos, limites e aceitabilidade da
32
criao do direito por obra dos tribunais judicirios .

Mas, obviamente, nas novas reas abertas atividade dos juzes haver, em
regra, espao para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela

29
SUNDFELD, Carlos Ari. Princpio preguia? In: Direito administrativo para cticos. So Paulo:
Malheiros, 2012. p. 68.
30
Idem, p. 69.
31
Idem. Ibidem.
32
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre-
RS: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993. p. 21.

651
simples razo de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais
33
amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade na decises judicirias .

Por isso, para que no embate jurdico os princpios no sirvam como armas de
espertos e preguiosos, preciso impor quem os emprega os nus da competncia e o nus de
34
regulador que lhes so inerentes .

O nus da competncia atenta para a necessidade do intrprete autntico

identificar, em cada caso, os elementos de ordem institucional que justifiquem a sua interveno
por meio do princpio. Enquanto pelo nus do regulador se torna indispensvel formular de
modo explcito a regra geral que se vai aplicar, justificando-a com a anlise profunda das
alternativas existentes, de seus custos e, ainda, de seus possveis efeitos positivos e
35
negativos .

Os princpios so, pois, razes complementares para solucionar um conflito

futuramente verificvel. Ao entender os princpios como normas finalsticas, que exigem a
delimitao de um estado ideal de coisas a ser buscado por meio de comportamentos necessrios
a essa realizao, Humberto vila estrutura uma cadeia de fundamentao que, concretamente,
consiste em i) ler a Constituio Federal, com ateno especfica aos dispositivos relacionados
ao princpio objeto da anlise; ii) relacionar os dispositivos em funo dos princpios
fundamentais; iii) tentar diminuir a vagueza dos fins por meio da anlise das normas
constitucionais que possam, de forma direta ou indireta, restringir o mbito de aplicao do
36
princpio .

Tem-se que entender, sobretudo, que o Poder Judicirio no tem como construir
todo e qualquer direito principalmente quando baseado exclusivamente em princpios,
correspondentes casos extremos de indeterminao normativa , ele tem sim um relevante
papel no controle das falhas e omisses das autoridades legislativas e executivas, no entanto, ele
no o Legislativo e nem o Executivo.

33
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre-
RS: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993. p. 42.
34
SUNDFELD, Carlos Ari. Princpio preguia? In: Direito administrativo para cticos. So Paulo:
Malheiros, 2012. p.70.
35
Idem, p. 61.
36
VILA, Humberto. Teoria do Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So
Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 91-92.

652
 Portanto, a atuao do Supremo Tribunal Federal, quando emana determinado
37
juzo de valor poltico , demonstra a crescente concentrao de poder no mbito de atuao
dessa Corte Suprema, em face da clarividente fragilidade do sistema representativo em
responder s expectativas sobre ele confiadas.

3. ANLISE DO BINMIO DIREITO E POLTICA SOB A TICA DE JURGEN

HABERMAS

Ao analisar diretamente o binmio direito e poltica dentro da estrutura do

Estado Democrtico de Direito brasileiro, tem-se que a teoria do direito no pode desprezar os
aspectos resultantes do nexo interno entre direito e poder poltico, principalmente a questo da
38
permisso jurdica para o emprego da fora legtima por parte do Estado .

Jurgen Habermas, em sua obra Direito e Democracia, discorre sobre a tenso

entre faticidade e validade, manifestada na jurisdio como tenso entre o princpio da
39
segurana jurdica e a pretenso de tomar decises corretas .

A formao da vontade poltica (realizada pelo Legislativo) depende de um

Poder Executivo em condies de efetivar os programas acordados, nesse sentido, o poder
poltico s pode se desenvolver atravs de um cdigo jurdico institucionalizado na forma de
direitos fundamentais. Alm disso, logo se nota que o direito proteo jurdica s seria
concretizado em direitos fundamentais, os quais apoiam pretenses a uma justia independente
e imparcial nos seus julgamentos. Assim, o Tribunal organizado politicamente deve reivindicar
o poder de sano do Estado, com a finalidade de proteger e amadurecer o direito diante dos
40
casos concretos, diante dos quais se faz mister uma deciso que denota autoridade .

O direito consegue o sentido normativo pleno por meio de um procedimento de

instaurao que lhe confere legitimidade. A ideia de Estado de Direito exige que as decises
coletivamente obrigatrias emanadas do poder poltico organizado, alm da forma do direito,

37
A expresso juzo de valor poltico corresponde escolha entre as mais variadas interpretaes lgicas
(significaes) possveis. Vide: KELSEN, Hans. A Interpretao. In: Teoria pura do direito. Trad. Joo
Baptista Machado. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 396.
38
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. 2 ed. V. 1. Trad. Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 244-145.
39
Idem.
40
Idem, p. 171.

653
possua legitimidade pelo direito corretamente estatudo. Isso por que s vale como legtimo o
direito que conseguiu aceitao racional por parte de todos os membros do direito, numa
41
formao discursiva da opinio e da vontade .

Enquanto o direito, independentemente de sua positividade, revela

naturalmente uma pretenso natural validade deontolgica, o poder,
independentemente de sua autorizao, est disposio de uma vontade
42
poltica como meio para a obteno de objetivos coletivos .

Nota-se, das consideraes de Jurgen Habermas, que a legitimao do poder

poltico no mais funo exclusiva do direito, pois o Estado pode servir-se dele como um meio
de organizao de poder. Devido a essa funo instrumental de poder, os Tribunais se
43
transformam em rgos de um Estado .

Direito e poltica, ento, formam verdadeiros cdigos binrios que se

entrelaam mutuamente. Quando o direito empresta forma jurdica ao poder poltico, ele
funciona como meio de organizao do poder do Estado (cdigo de poder binrio).
Inversamente, quando os Tribunais decidem sobre o que direito e o que no , o poder serve
44
para a institucionalizao poltica do direito (cdigo jurdico binrio) .

Desse modo, o poder tem a funo prpria de realizar os fins coletivos, e uma
funo recproca de institucionalizao do direito por parte do Estado. Enquanto o direito tem a
funo prpria de estabilizao de expectativas de comportamento, e uma funo recproca de
meio de organizao da dominao poltica.
H, portanto, uma relao ntima entre o poder comunicativo e a produo do
direito legtimo, devendo este legitimar o poder poltico. De fato, a forma do direito, enquanto
tal, no suficiente para a legitimao do exerccio do poder. No entanto, a fuso direito e poder
poltico revela que o direito s mantm fora legitimadora enquanto puder funcionar com uma
45
fonte de justia .

41
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. 2 ed. V. 1. Trad. Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 172.
42
Idem, p. 174.
43
Idem, p. 181.
44
Idem, p. 182.
45
Idem, p. 184-188.

654
 Se o poder da administrao do Estado, constitudo conforme o direito, no
estiver apoiado num poder comunicativo normatizador, a fonte da justia da qual o direito
extrai a sua legitimidade secar. Nesse sentir, entre o poder entendido instrumentalmente e o
direito instrumentalizado, abriu-se uma brecha carente de legitimao. Logo se v que a
produo de um direito legtimo implica a mobilizao das liberdades comunicativas, apoiado
46
numa teoria do discurso .

O poder poltico no pode ser um potencial para a imposio de interesses

prprios ou para a realizao de fins individuais; ele deve ser, ao invs disso, uma fora
autorizadora que se manifesta na criao do direito legtimo. Quanto a aplicao desse mesmo
direito legtimo, deve-se apoiar tambm numa cadeia lgica de fundamentao.

A proximidade conceitual entre normatizao do direito e formao do poder

torna claro, mais uma vez, por que o sistema dos direitos, que fornece uma
resposta a esta questo, tem que aparecer simultaneamente como direito
positivo, no podendo reclamar para si nenhuma validade moral ou jusnatural
47
pr-ordenada formao da vontade dos cidados .

A formao discursiva de uma vontade comum no inclui ainda a

implementao das leis que resultam desta vontade. Por isso, Jurgen Habermas sugere que se
considere o direito como o mdium atravs do qual o poder comunicativo se transforma em
poder administrativo. Devendo manter o poder comunicativo, estatuidor do direito, longe das
influncias do poder social, ou seja, longe da implantao ftica de interesses privilegiados,
48
sobretudo no momento da construo das decises jurisdicionais .

A legislao infraconstitucional tambm tem que ser vista como concretizao

de um sistema de direitos que se configurou numa Constituio. Por isso, tanto as regras morais,

46
O princpio do discurso tem inicialmente o sentido cognitivo de filtrar contribuies e temas,
argumentos e informaes, de tal modo que os resultados obtidos por este caminho tm a seu favor a
suposio da aceitabilidade racional: o procedimento democrtico deve fundamentar a legitimidade do
direito. Entretanto, o carter discursivo da formao da opinio e da vontade na esfera pblica e poltica e
nas corporaes parlamentares implica, outrossim, o sentido prtico de produzir relaes de
entendimento, as quais isentas de violncia, no sentido de H. Arendt, desencadeando a fora produtiva
da liberdade comunicativa. E esse cruzamento entre normatizao discursiva do direito e formao
comunicativa do poder possvel, em ltima instncia, porque no agir comunicativo os argumentos
tambm formam motivos. De outro lado, a considerao de fins coletivos no pode destruir a forma
jurdica que a funo prpria do direito; essa considerao no pode deixar o direito diluir-se em
poltica. Vide HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. 2 ed. V. 1.
Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 185-186; 190-191.
47
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. 2 ed. V. 1. Trad. Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 188-189.
48
Idem, p. 189-190.

655
como as leis jurdicas, so gerais, em pelo menos dois sentidos. Em primeiro lugar porque se
dirigem a muitos destinatrios; em segundo lugar, porque excluem privilgios ou
49
discriminaes na aplicao. Isso se refere igualdade da aplicao do direito .

Sob esse aspecto jurdico, que se faz necessrio a submisso das matrias
legisladas um exame de coerncia, visando resguardar a unidade do direito por razes da sua
prpria segurana. Assim, num Estado de Direito institudo, possvel ir alm e submeter o
prprio controle de normas, realizado pelo legislador, a uma reviso atravs de um Tribunal que
50
controla as leis emitidas, sob o ponto de vista da conformidade com a Constituio .

Conforme visto, o direito constitui o poder poltico e vice-versa, essa

implicao abre e perpetua a possibilidade latente de uma instrumentalizao do direito para o
emprego estratgico do poder. Contudo, o Estado de Direito exige em contrapartida uma
organizao do poder pblico que obriga o Poder Judicirio a legitimar a sua atuao, pelo
direito legitimamente institudo.

A posio do Judicirio como poder autnomo tem por objetivo garantir uma
identificao particular entre direito e poltica. Deste modo, busca-se neutralizar a influncia
poltica nas decises judiciais, salientando-se a figura do juiz no seu dever de imparcial
decididor de controvrsias individuais. Tudo isto com a finalidade maior de proteger o
51
indivduo contra o arbtrio do soberano .

Na realidade brasileira, a crescente concentrao de poderes na parcela de

jurisdio atribuda ao Supremo Tribunal Federal se d especialmente sob o argumento de ser o
Supremo o legtimo intrprete da Constituio, ao qual cabe precipuamente a guarda e defesa da
52
mesma . Os defensores desta posio, contudo, parecem ignorar que a guarda e defesa da
Constituio competncia de todos os Poderes da Repblica, tratando-se de competncia
comum prescrita pelo artigo 23, inciso I, da Constituio Federal.

49
Idem, p. 194.
50
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. 2 ed. V. 1. Trad. Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 210.
51
CATO, Adrualdo de Lima. Deciso jurdica e racionalidade. Macei-AL: EDUFAL, 2007. p. 42.
52
Cf. artigo 102, da Constituio Federal.

656
 Pela via da interpretao normativa do rgo jurisdicional que tem de aplicar o
direito, este no somente realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretao
cognoscitiva, como tambm pode produzir norma que se situe completamente fora da moldura
53
que a norma a aplicar representa .

Ao proferir decises como a retromencionada, sem quaisquer interferncias,

nota-se que o Supremo Tribunal Federal assume poderes praticamente imunes controles, o que
indesejvel numa Repblica que se pretenda democrtica.

A objeo em questo desenvolve-se no sentido de que num sistema

democrtico , obviamente, assegurada a independncia dos juzes, mas tanto mais so esses
independentes, tanto menos obrigados a prestar contas das suas decises ao povo ou aos seus
representantes. Ora, tambm o Judicirio inicialmente dedicado proteo das liberdades dos
cidados pode se transformar em instrumento de tirania, se privado por longo tempo de
54
legitimao democrtica .

O imbrglio se instala na medida em que se entende que o prprio Congresso

Nacional pode limitar a competncia do Supremo Tribunal Federal inciso II, do artigo 52, da
Constituio Federal , podendo o Senado Federal, inclusive, fazer o impeachment do Ministro
55
do STF .

53
KELSEN, Hans. A Interpretao. In: Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 394.
54
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre-
RS: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993. p. 93-94.
55
Impeachment. Ministro do STF. (...) Na linha da jurisprudncia firmada pelo Plenrio desta Corte, a
competncia do presidente da Cmara dos Deputados e da Mesa do Senado Federal para recebimento, ou
no, de denncia no processo de impeachment no se restringe a uma admisso meramente burocrtica,
cabendo-lhes, inclusive, a faculdade de rejeit-la, de plano, acaso entendam ser patentemente inepta ou
despida de justa causa. Previso que guarda consonncia com as disposies previstas tanto nos
Regimentos Internos de ambas as Casas Legislativas, quanto na Lei 1.079/1950, que define os crimes de
responsabilidade e regula o respectivo processo de julgamento. O direito a ser amparado pela via
mandamental diz respeito observncia do regular processamento legal da denncia. Questes
referentes sua convenincia ou ao seu mrito no competem ao Poder Judicirio, sob pena de
substituir-se ao Legislativo na anlise eminentemente poltica que envolvem essas controvrsias.
(MS 30.672-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 15-9-2011, Plenrio,DJE de 18-10-
2011.) Vide: MS 23.885, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 28-8-2002, Plenrio, DJ de 20-9-
2002. Vide BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental n. 30.672. Agravante: Alberto de
Oliveira Piovesan. Agravado: Presidente do Senado Federal. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski.
Distrito Federal, 15 de setembro de 2011. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%20684>. Acesso em: 20 ago. 2012.

657
 Nesse diapaso, est cada vez mais claro que o Brasil caminha para uma
verdadeira crise institucional. Isso porque realizada a limitao dos poderes do Supremo
Tribunal Federal pelo Congresso Nacional, posteriormente a prpria Corte Suprema poderia
intentar julgar tal limitao inconstitucional, tornando a discusso um grande embate circular. E,
assim, quem teria a ltima palavra?

No se olvida que o Legislativo seja um grande Poder da Repblica, porm v-

se que ele se apequenou diante do Executivo e do Judicirio. E a, justamente quando
determinada parcela de poder no exercida por quem legitimamente incumbido por direito,
essa parcela de poder tende a ser absorvida pelos demais rgos formadores da estrutura do
Poder Pblico.

Observa-se, etno, que no existe fundamento para a presuno absoluta de

que do Judicirio e no de outros rgos o poder de, a partir de princpios, formular
questes jurdicas especficas. inquestionvel, pois, que ele [Judicirio] no pode atuar
sempre, no tem legitimidade para, em qualquer situao, transformar princpios em regras e
56
atos .

No entanto, decises axiolgicas graves resultam de uma hermenutica que se

apropria criticamente das prprias tradies, contribuindo de uma certa maneira para a
57
conscientizao intersubjetiva de convices axiolgicas e orientaes de vida autnticas .

Como, porm, nos discursos de fundamentao, no se pode levar em conta

ex ante todas as possveis constelaes de casos singulares futuros, a
aplicao da norma exige um esclarecimento argumentativo sui generis. Em
tais discursos de aplicao, a imparcialidade do juzo no garantida atravs
de um novo princpio de universalizao, e sim atravs de um princpio da
58
adequao .

Quando questes polticas se colocam inicialmente na forma pragmtica de uma

escolha valorativa de fins e estratgias que se pretenda realizar pelo Judicirio, nas prprias
avaliaes polticas entram em jogo pontos de vista que dependem de preferncias. Nessas
preferncias, expressam-se situaes de interesses e orientaes axiolgicas, as quais entram em
concorrncia aberta entre si; a deve ser tomada uma deciso, na base de alternativas de ao,

56
SUNDFELD, Carlos Ari. Princpio preguia? In: Direito administrativo para cticos. So Paulo:
Malheiros, 2012. p. 74.
57
HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. 2 ed. V. 1. Trad. Flvio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 201.
58
Idem, p. 203.

658
prognoses e descries consensuais, entre diferentes alternativas para a superao do problema
59
que se apresenta .

Ocorre que, um Tribunal ativista, com enorme exposio pblica e

responsabilidade por tomar decises de grande magnitude, fica submetido a distintos padres de
escrutnio, que j vem expondo suas tenses internas e potenciais fragilidades.

Ao tomar decises de natureza poltica, e no apenas exercer a autoridade de

preservar a integridade do sistema jurdico-normativo brasileiro, o Supremo Tribunal Federal
passa a ser cobrado pelas consequncias de seus atos, sem que haja mecanismos institucionais
60
para que essas cobranas sejam feitas .

Portanto, para legitimar a interveno judicial em dado caso concreto no basta

a invocao de princpios jurdicos mesmo daqueles que asseguram direitos fundamentais e
o reconhecimento de sua pertinncia ao caso em julgamento. preciso que o magistrado reflita
e decida expressamente sobre o problema preliminar de sua legitimao, examinando, inclusive,
as possveis consequncias negativas e positivas de sua interveno na matria, em lugar do
61
legislador ou do administrador .

Ao julgarem com base em princpios, os juzes exercem funo regulatria, e

no podem faz-lo superficialmente. A verdade que motivaes e discusses que ficam no
plano de generalidades valorativas no so suficientes para concluses objetivas e concretas. A
62
razo bvia: nesse plano, quase todo mundo tem alguma razo no que diz .

CONCLUSO

A jurisdio constitucional, durante algum tempo, foi tecida sob o vu da

conteno do poder poltico nas democracias contemporneas, com o intuito de proteger os
direitos fundamentais, inclusive, como elemento integrante da prpria definio do Estado de
Democrtico de Direito brasileiro. Contudo, ela se encontra em tenso dialtica permanente com

59
Idem, p. 204-206.
60
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista Direito GV. Jul-dez. So Paulo, 2008.
Disponvel em: < http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v4n2/a05v4n2.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2012. p. 453
61
SUNDFELD, Carlos Ari. Princpio preguia? In: Direito administrativo para cticos. So Paulo:
Malheiros, 2012. p. 75.
62
Idem, p. 80.

659
a democracia, tendo em vista a ausncia de garantia de que os membros dos Tribunais
representem de fato os interesses da coletividade.

Passa-se em revista breve consideraes sobre a crescente timidez do

Legislativo e do Executivo em atuar efetivamente nas esferas de competncias que lhes foram
atribudas, destacando-se a atuao cada vez mais ativista dos Tribunais ptrios, em especial do
Supremo Tribunal Federal.

Sem embargo da necessria frao de indeterminao do texto positivo, tendo

em vista que existem circunstncias externas que o escalo superior no previu e nem podia
prever, verificou-se a necessidade da fundamentao racional das decises jurisdicionais, a fim
de que se evitar que o Judicirio alm de realizar o seu tpico exerccio de autoridade
agregue para si poderes eminentemente polticos, realizando tambm exerccio de poder e,
assim, descambe para uma acoimada tirania.

De certo, conforme visto, direito e poder poltico so conceitos intimamente

implicados, na medida em que o poder exerce funo de institucionalizao do direito por parte
do Estado, enquanto o direito exerce uma funo recproca de meio de organizao da
dominao poltica. No entanto, a atuao do Judicirio deve buscar insistentemente a maior
objetividade possvel na aplicao do direito, embora no possa deixar de analisar as
particularidades do caso concreto.

Isso porque, no momento da aplicao do direito dentro da moldura imposta

pelos textos, deve o rgo julgador justificar a sua interveno, realizando uma anlise profunda
das alternativas existentes, de seus custos e, tambm, de seus potenciais efeitos positivos e
negativos, posto que as decises jurisdicionais irradiam tanto efeitos jurdicos quanto efeitos
econmicos e sociais.

REFERNCIAS

VILA, Humberto. Teoria do Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.

So Paulo: Malheiros Editores, 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental n. 30.672. Agravante: Alberto de

Oliveira Piovesan. Agravado: Presidente do Senado Federal. Relator: Ministro Ricardo
Lewandowski. Distrito Federal, 15 de setembro de 2011. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%20684>. Acesso em: 20 ago.
2012.

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre-RS: Srgio Antonio Fabris Editor, 1993.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. 3 edio. So Paulo:

Noeses, 2009.

660
CATO, Adrualdo de Lima. Deciso jurdica e racionalidade. Macei-AL: EDUFAL, 2007.

CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omisses do Poder Pblico. 2 ed. So
Paulo: Saraiva, 2008.

HABERMAS, Jurgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. 2 ed. V. 1. Trad.

Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

HART, Herbert L. A., O conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2007,
Ps-escrito.

KELSEN, Hans. A Interpretao. In: Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6
ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.

OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia

contempornea. So Paulo: Edies Loyola, 1996.

SUNDFELD, Carlos Ari. Princpio preguia? In: Direito administrativo para cticos. So
Paulo: Malheiros, 2012.

VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. In: Revista Direito GV. Jul-dez. So Paulo, 2008.
Disponvel em: < http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v4n2/a05v4n2.pdf>. Acesso em: 12 ago. 2012.

XIMENES, Srgio. Dicionrio da lngua portuguesa. 3 ed. So Paulo: Ediouro, 2001.

661
 CONSTRUO ESTTICA DO DIREITO: UM ENCONTRO ENTRE
HERMENUTICA JURDICA E ARTSTICA
*
lina Cordeiro de Macedo Pontes

Sem janelas e sem portas, sem ver os fundamentos do provisrio espao que
ocupa, pode supor que est vendo tudo o que importa, mas estar vendo
apenas o que a ele importa, sem ver os fundamentos, o espao em que se
assenta o que ele imagina ser seu espao. (Flvio Kothe).

RESUMO: O artigo visa a uma aproximao de linguagens entre a esfera jurdica e a artstica.
Arte e Direito so construes humanas e ,como duas vertentes do nosso prprio ser, ambas so
capazes de, simtrica ou assimetricamente, expor nossa interioridade e nossas relaes com o
mundo e com a sociedade. Dessa maneira, a partir de um breve estudo sobre o desenvolvimento
da hermenutica filosfica e da jurdica, buscar-se- aproximar a esfera artstica da jurdica.
Assim, ser privilegiado o estudo da linguagem, como tambm dos smbolos que as permeia.
Nesse contexto, o pensamento gadameriano, focado na linguagem e na concepo da obra de
arte como um jogo servir de grande sustentculo para a aproximao entre as duas esferas em
questo. Finalmente, demonstrar-se- a necessidade de ampliao do que se entende por
interpretao dos textos legais tendo como base a grande quantidade de significados que podem
ser atribudos a determinada obra.

PALAVRAS-CHAVE: Gadamer; signo; interpretao.

ABSTRACT: This article aims to link artistic and legal language. Art and Law are human
constructions, and as two parts of our being, both are capable of, symmetrically or
asymmetrically, expose our inner thoughts and our relations with the world and society. Thus,
from a brief study on the development of philosophical and legal hermeneutics, it will search
the approximation between the two spheres. This will prime the study of language, but also the
symbols which come along with it. In this context, Gadamers theory, focused on the language
and conception of the artwork as a game, will be the support to approximate both worlds.
Finally, it will be proved the need to expand what is meant by interpretation of legal texts based
on the great amount of meanings that can be assigned to a particular work.

KEY-WORDS: Gadamer; sign; interpretation.

*
Graduanda do curso de Direito da Universidade Federal da Paraba. Bolsista de iniciao cientfica em
Propriedade Intelectual.

662
 INTRODUO

Arte e Direito so construes humanas. Como duas vertentes do nosso prprio

ser, ambas so capazes de, simtrica ou assimetricamente, expor nossa interioridade e nossas
relaes com o mundo e com a sociedade. Assim, a tentativa de se encontrar uma moldura que
permita encaixar, simultaneamente, os quadros das linguagens jurdica e artstica configura-se
extremamente relevante na busca pelas solues jurdicas dos conflitos sociais.

Os dois ltimos sculos foram palco para grandes mudanas tanto para o Direito
como para as Artes. Com a contribuio da virada lingustica, passou-se a enfatizar a
importncia da linguagem para a interpretao, ou seja, de um dilogo mais amplo entre sujeito
e objeto. Enquanto isso, nas artes, ascendeu o movimento do abstracionismo que procurou
inserir a realidade do sujeito dentro da obra de forma muito mais participativa.

Seguindo essas tendncias, o objeto deste artigo o estudo dos principais

pontos de convergncia entre as duas linguagens, a jurdica e artstica, especialmente no plano
hermenutico. Tentar-se-, portanto, proceder a uma aproximao das duas realidades, mediante
a anlise da simbologia imanente obra de arte e lei.

Inicialmente, a partir de uma breve exposio acerca da evoluo da

hermenutica filosfica, ser abordado o desenvolvimento da hermenutica do Direito em face
do pensamento que indicou as bases para uma construo interpretativa da lei. Assim, ser
possvel definir como a hermenutica filosfica ajudou a repensar a arquitetura jurdica, ou seja,
de como as bases formadas, principalmente pela semitica e pelo pensamento gadameriano,
impulsionaram a compreenso do objeto do Direito.

A partir disso, demonstrar-se- como esse pensamento hermenutico foi capaz

de expandir os horizontes interpretativos no sentido de desencobrir o dilogo do Direito com as
obras de arte. Em outras palavras, busca-se expor como uma releitura da interpretao jurdica
foi capaz de entender o Direito a partir um mundo de signos que possam se comunicar com os
signos artsticos.

Finalmente, aps desenvolver o estudo da hermenutica artstica, segundo uma

ideia gadameriana de apreenso de realidades do ser pela interao entre observador e objeto,
sero ressaltadas as suas contribuies para a resoluo de problemticas jurdicas.

1. A MELODIA HERMENUTICA

663
 Hermenutica a configurao de um arcabouo interpretativo capaz de elevar
o intrprete ao mesmo degrau de manifestao do seu objeto de anlise. Como aponta Richard
Palmer, a palavra surgiu a partir do verbo grego hermeneuien que significa interpretar e do
substantivo hermeneia, indicando interpretao (2006, p. 23).

Inicialmente, o termo foi utilizado para designar a exegese dos textos bblicos,
aparecendo, pela primeira vez, no ttulo do livro Hermenutica sacra (1654), de Johan Conrad
Danhaue. Nesse perodo, buscava-se, principalmente, alcanar os ensinamentos morais ocultos
(PALMER, 2006, p. 45) nas escrituras. Para atingir essa finalidade, eram estabelecidos tcnicas
e moldes que servissem de orientao para o caminho interpretativo.

Posteriormente, Friedrich Schleiermacher demonstra a necessidade de expandir

os estudos hermenuticos para alm de textos. Assim, procura elev-la ao patamar de uma
hermenutica geral, ou seja, de uma cincia capaz de delinear os elementos da prpria
compreenso (PALMER, 2006, p.50).

Conforme o pensamento de Scheleiermacher, Wilhelm Dilthey alou a

hermenutica a um status tambm de compreenso, mas de uma compreenso das cincias
humanas (Geisteswissenschaften), voltadas ao entendimento da arte, comportamento e escrita
do homem (PALMER, 2006, p.50). Para ele, a hermenutica satisfazia a necessidade de se
tentar compreender os elementos humanos caractersticos de determinada poca.

No sculo XX, observa-se a ascenso de uma nova tendncia nos estudos

1
filosficos. A virada lingustica , como ficou conhecida, foi a reestruturao dos estudos acerca
da linguagem. A linguagem passou a ser definida como caracterstica essencial, ou seja, tudo
existe por sua causa. Assim, ela perde o seu carter unicamente de transferncia do
conhecimento (STRECK, 2000, p.152) para abranger todas as relaes humanas, sejam elas
entre os prprios homens ou entre os homens e o mundo que os cerca.

Nesse contexto, surgem os grandes responsveis por uma remodelagem dos

estudos hermenuticos, Martin Heidegger e, posteriormente, Hans-Georg Gadamer.

Heidegger ressalta o estudo da hermenutica como um entendimento do Dasein,

ou seja, como uma percepo do nosso prprio ser (PALMER, 2006, p.51). Assim, uma ponte
hermenutica confere a conexo entre o mundo e um entendimento de nossa individualidade.
Para o filsofo, a interpretao serve de suporte para a manifestao lingustica (apud

1
Do ingls, linguistic turn.Termo cunhado por Richard Rorty e, posteriormente, reformulado por
Habermas com o conceito de guinada lingustica e por Manfredo Olliveira com reviravolta
lingustica.(STRECK, 2000, p.149)

664
PALMER, 2006, p.159) o que confere, portanto, um carter de extrema importncia
concepo da linguagem como meio de extrair sentidos.

Seguindo a mesma linha, Gadamer procura estabelecer que o verdadeiro

2
significado para o problema da hermenutica se encontra no descobrimento de Humboldt da
acepcin del lenguage como acepcin del mundo( STRECK,2000, p.131). Dessa forma, a
linguagem inserida dentro do contexto hermenutico como o principal meio de atingir o
verdadeiro conhecimento do ser.

2. PIGMENTAO DE UMA HERMENUTICA JURDICA

A hermenutica jurdica configura-se na tentativa de elaborar um entendimento

da lei condizente com a resoluo de conflitos jurdicos. Para isso, durante sculos, teorias
acerca da compreenso do texto normativo regeram debates incessantes.

O Cdigo de Napoleo (1804) costuma aparecer como marco das discusses

sobre o sentido da lei. Sua implementao na Frana deu origem, no sculo XIX, Escola da
Exegese cuja doutrina repousava no dever do aplicador do direito se ater ao sentido atribudo
pelo legislador. Dessa forma, mesmo se tratando de um cdigo simples e de poucas leis, no se
3
permitia ao juiz, por meio do art.4 , recorrer a outros meios alheios s leis do prprio Cdigo
(BOBBIO, 2006, p.77). Assim, esse fetichismo da lei, amplamente defendido pela Escola da
Exegese, mesmo atuando dentro de resqucios na mente de muitos cidados, no se perpetuou
como melhor meio de aplicar as normas.

J no sculo XX, no cerne da virada lingustica filosfica, destaca-se Herbert

Hart. Segundo seu pensamento, legislao linguagem geral dotada de autoridade (HART,
2007, p.139). A partir disso, desenvolve sua teoria sobre a diferena entre casos fceis e difceis.
Como o legislador no capaz de prever todos os acontecimentos futuros (HART, 2007, p.141),
sempre surgiro os chamados casos difceis, a partir dos quais uma simples subsuno da regra
no configura uma soluo pertinente. Assim, para ele, essa problemtica resultante de uma
textura aberta do Direito, que deixa dvidas quanto ao sentido da norma, mas que tm suas
razes em uma textura aberta da prpria linguagem humana.

2
Wilhelm Von Humboldt foi um dos influenciadores do pensamento de Gadamer acerca da linguagem.
Ainda no sculo XIX, delineou a importncia do estudo da linguagem, alegando que ela representava a
unidade do mundo. (apud STRECK, 2000, p.129)
3
Le juge qui refusera de juger sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi,
pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice . Disponvel em: <http://www.assemblee-
nationale.fr/evenements/code-civil/cc1804-lpt01.pdf>. Acesso em 08 dez. 2011.

665
 A hermenutica filosfica de Heidegger e de Gadamer permitiu a construo de
uma nova realidade para a hermenutica jurdica (STRECK, 2000, p.165). A linguagem, agora
ponto de referncia para a compreenso, surge como a base essencial do mundo e do ser,
modelando colunas que serviro de sustentculo para um novo olhar sobre o direito e a
hermenutica jurdica.

A passagem (e/ou o rompimento com) um modelo de interpretao do Direito

de cunho objetivista, reprodutivo, de visvel influncia bettiana, que trabalha
com a possibilidade de busca de conceitos ensimesmados das palavras da lei,
feitas por um sujeito cognoscente mergulhado nos confins do paradigma
epistemolgico da filosofia da conscincia, comea a ser feita a partir dos
aportes da Semitica, em sua matriz pragmtica, e da hermenutica
filosfica, com a hermenutica antirreprodutiva de Gadamer, pela qual se
passa da percepo compreenso. (STRECK, 2000, p.166)

Desse modo, a interpretao passa a ser vista no mais como uma simples
constatao do que est escrito na lei. Por outro lado, passa-se a consider-la, sob influncia da
filosofia gadameriana, como uma atividade criativa (STRECK, 2000, p.243).

Alm disso, os estudos da Semiologia de Saussure permitiram delinear a

construo de teorias acerca dos signos dentro da rea jurdica: Dans la smiologie, la langue
4
sera naturellement la science la plus importante (1989, p. 154). Assim, a linguagem necessita
de uma representao simblica. Os signos no constituem um mundo parte, mas o nosso
prprio mundo, o nosso prprio ser ou Dasein, visto que so manifestaes lingusticas.

Charles Peirce, ao desenvolver sua teoria da Semitica, classificou os diversos

tipos de signos, levando em considerao o relacionamento deles com o intrprete (apud
STRECK, 2000, p.140). Dentre os signos, nomeia o legi-signo exemplificado por uma lei ou
uma conveno (apud STRECK, 2000, p.141). A partir de ento, o Direito surge como um
mundo capaz de uma maior abertura interpretativa. Sendo composto por signos, no h uma
nica interpretao verdadeira, mas vrias interpretaes aceitveis e plausveis no mundo dos
fatos.

Ainda no sculo XIX, anteriormente virada ligustica, M. Chassan chama a

ateno para o problema de se atribuir um sentido a um smbolo presente no Direito.

Um trs-grand nombre de symboles sont facilement intelligibles.[...]Tout le

monde peut comprendre quun anneau est un signe dalliance, de fraternit,
de mariage ; que lpe est lembleme du commandement militaire, du
pouvoir royal, de la jurisdiction criminelle. Mais lide enferme dans le
symbole se prsente rarement lesprit avec cette spontaneit. [...]Il peut
paratre sage et rationelle de demander linterprtation des symboles la
signification des objets qui frappent immdiatement nos sens. Toutefois

4
Traduo livre: Na semiologia, a linguagem ser naturalmente a cincia mais importante.

666
 quand on examine avec attention cette rgle, on ne tard pas en renconnatre
5
le danger et la faussat .(CHASSAN, 1854, p.270-271)

Assim, ele alerta para o fato de que nem sempre podemos atingir uma
interpretao verdadeira daquilo que exprime o smbolo no Direito. Alm disso, o sentido no
nos aprece frequentemente de forma clara. Lobjet pris comme symbole renferme frquemment
um grand nombre dcceptions qui sloignent de lide symbolique quon a voulu
6
reprsenter (CHASSAN,p.271). No se atingir sempre um claro e imediato entendimento da
lei ou da norma, pois elas abrigam esses smbolos que relutam em se manifestar
espontaneamente.

No entanto, mesmo no sendo possvel atribuir esse sentido real e verdadeiro,

pois compreende todo um mundo lingustico e humano, o intrprete deve tentar encontrar
solues plausveis. Assim, poderamos dizer, encontrar solues que se atenham ao fato, ou
7
seja, procurar entendimentos dentro da moldura kelseniana de interpretao .

Convm perceber que uma moldura limita possveis sentidos atribudos a um

signo dentro da norma. Essa fronteira advm do fato de que ao adentrar em um crculo
8
hermenutico , o intrprete restringe sua interpretao ao fato partindo de sua pr-compreenso.

5
Traduo livre: Um grande nmero de smbolos so facilmente inteligveis. (...) Todo mundo pode
compreender que um anel um signo de aliana, de fraternidade, de casamento; que espada um
emblema do comando militar, do poder real, da jurisdio criminal. No entanto, a ideia inserida no
smbolo se apresenta raramente ao esprito com essa espontaneidade. (...) Pode parecer sensato e racional
requerer uma interpretao dos smbolos a um significado dos objetos que colidem imediatamente com
nosso sentido. Entretanto, quando examinamos essa regra no tardamos a reconhecer o perigo e o erro.
6
Traduo livre: O objeto visto como smbolo aprisiona frequentemente um grande nmero de acepes
que se distanciam da ideia simblica que queramos representar.
7
Hans Kelsen afirma que a norma geral oferece uma moldura, ou seja, uma espcie de limite dentro qual
podem ser extradas diversas interpretaes legtimas. (Vide Teoria Pura do Direito, 7. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 146-160.
8
Compreender uma operao essencialmente referencial; compreendemos algo quando o comparamos
com algo que j conhecemos. Aquilo que compreendemos agrupa-se em unidades sistemticas, ou
crculos compostos de partes. O crculo como um todo define a parte individual, e as partes em conjunto
formam o crculo(PALMER, 2006, p.93). Assim, a tese do crculo hermenutico defende o entendimento
do todo para se compreender a unidade e o entendimento da unidade para se compreender o todo, a partir
de um movimento constante de dilogo entre intrprete e objeto. (o crculo hermenutico) no se trata
somente da relao formal entre a antecipao do todo e a construo das partes, correspondente regra
de decompor e recompor(...). A compreenso implica sempre uma pr-compreenso que, por sua vez, e
prefigurada por uma tradio determinada em que vive o intrprete e que modela os seus preconceitos.
(GADAMER, 2003, p.13)

667
Assim, seu pr-juzo j limita o alcance, antes infinito, que era concedido a uma norma ou a um
signo. Tercio Ferraz Jr. confirma essa seletividade em atribuir significados a um smbolo:

Quem envia a mensagem comunica um complexo simblico que

selecionado pelo ouvinte. Este escolhe, por assim dizer, do complexo,
algumas possibilidades que no coincidem necessariamente com a
seletividade do emissor. (2011, p.225)

Nesse sentido, o responsvel ela interpretao da mensagem, como que inserido

dentro de um contexto particular, afunila o vasto contedo simbolicamente emitido pelo
legislador.

Konrad Hesse, ao desenvolver seus estudos sobre interpretao constitucional

apreendeu a ideia gadameriana da pr-compreenso. Para ele, a pr-compreenso, inerente s
atitudes do intrprete, o que determina o seu entendimento com relao norma. A pr-
compreenso a vivificao mental do contexto no qual o intrprete est inserido. No entanto, a
pr-compreenso no fica sujeita ao arbtrio das ideias (STRECK, 2000, p.200), pois o
indivduo parte desse pr-juzo para a norma e da norma retorna sua pr-compreenso, como
no crculo hermenutico de Gadamer, para criar uma interpretao coerente ao caso em questo.

3. DIREITO E ARTE: PEAS DE UM JOGO GADAMERIANO

Gadamer defende que a obra de arte no deve ser visualizada de maneira

isolada, pois ela no constitui algo parte, mas substncia presente em ns mesmos (2010, p. 7).
Dessa maneira, torna-se impossvel vivenci-la a partir de diretrizes metdicas que impem seu
isolamento em relao ao observador (PALMER, 2006, p.173). Somos parte da sua
compreenso, visto que ela tambm linguagem. Mtodos cientficos utilizados para um
possvel entendimento no so compatveis com uma externalizao do seu (nosso) ser.

Embora a arte seja uma linguagem, tal condio no representa uma forma
precria de comunicao entre o objeto e o ser, mas sim uma linguagem de apreenso da
realidade do Dasein: (...) compreender o que a obra de arte diz a algum certamente um
encontro consigo mesmo (GADAMER, 2010, p.7). Assim, a arte se torna uma
desmaterializao do ser, ou seja, uma extenso de si prprio, uma compreenso existencial
atravs da linguagem artstica.

Como linguagem, a arte mescla em suas obras os signos. Ela fala atravs desses
smbolos que necessitam de uma interpretao por parte de quem entra no jogo da obra de arte.
Dcio Pignatari, ao tratar de semitica da arte, exprime o sentido do signo e como este se
manifesta.

668
 O signo uma forma significante aberta a possibilidades de significao, que
negado pelo objeto, ao impor-lhe este, ao signo, uma limitao significante,
reduzindo as suas possibilidades de significao. (2004, p.140)

Nesse sentido, ao inserir o objeto na realidade, este fica sujeito interpretao

individual, perdendo o carter advindo do seu criador. Da mesma forma, Gadamer aponta que,
9
ao ser produzido, o construto se desvincula do seu gerador e passa a falar e a se comunicar por
si prprio (GADAMER, 2010, p.54). Assim, ao ser compartilhado por todos dentro do jogo, o
construto no fica submisso vontade de seu criador.

Da mesma maneira, no se pode querer perseguir o carter inicial daquele que

estabeleceu as normas no Direito, ou seja, o legislador. Buscar a opinius legislatoris configura-
se, atualmente, como mtodo de vincular a realidade jurdica a uma realidade inexistente.
Assim, como Gadamer diz que a obra deve se exprimir por si s (GADAMER, 2010, p.54), pois
constitui propriedade de todos no jogo, a norma tambm no deve estar vinculada a uma ideia
inicial, mas deve ser compartilhada e dissecada por todos. A partir de ento, seria possvel
extrair interpretaes cabveis nossa poca, ao nosso tempo e apreenso de uma
compreenso existencial.

Por outro lado, preciso considerar que no h total liberdade dentro do jogo da
arte. O jogo , ao mesmo tempo, liberdade e vinculao (GADAMER, 2010, p.56). Assim, a
liberdade advm da constatao da livre comunicao e interao com o construto, bem como
da vinculao que emana das regras do jogo. Dessa maneira, as regras atestam o fato de que o
conhecimento do construto tem que ser partilhado pelos jogadores quando estabelecem alguma
comunicao (GADAMER, 2010, p.56).

Os smbolos, componentes da linguagem jurdica e da artstica, tambm

admitem essa liberdade e vinculao do jogo. Ao mesmo tempo que possibilitam uma liberdade
criativa, tambm delimitam essa criatividade, pois o smbolo compe um contexto, um jogo.
Assim, o intrprete no pode escapar de tal contexto, no pode aludir sentidos aleatrios, mas
sim os cabveis a uma boa interpretao e adequao ao mundo em que vivemos.

Segundo o pensamento de Friedrich Mller, a relao entre texto e realidade

que constitui a norma jurdica (apud ADEODATO, 2010, p.241), ou seja, a norma no surge
apenas do texto, mas tambm de uma elaborao por parte do aplicador, do jogador. Uma

9
O filsofo prefere utilizar o termo construto, ao invs de obra de arte. Isso se deve ao fato de que
construto nico, no pode ser reproduzido, visto que tem uma unidade fixa, mas depende de uma
construo por parte do observador. (Gadamer, 2010, p.52)

669
elaborao que busca delimitar a realidade, absorver as informaes e posicionar-se a partir de
seu prprio entendimento, tudo de acordo com o jogo em questo.

A arte constitui um jogo, no qual se estabelece um espao limitado de regras, de

formao de smbolos, de interao entre ser e objeto, bem como de compreenso e apreenso
da realidade. Dessa maneira, no s a arte, mas o Direito tambm constitui esse mundo de
cojogadores. Todo jogo tem uma finalidade, no entanto, a finalidade recreativa substituda
pela compreenso do ser. No jogo da arte, o indivduo, como que atravs de um espelho
(GADAMER, 2010, p.56), pode se reconhecer, enquanto que no jogo do Direito o seu
reconhecimento consiste em atribuir uma resposta a um conflito, conforme seu entendimento.

Ao tratar da semitica das artes, Flvio Kothe aponta o fato de que o jogo de
xadrez um espao delimitado, no qual o nmero de jogadas quase infinito (2011, p.72).
Assim, tanto os signos como as pea, apontam inmeras possibilidades, mas o jogador, dentro
do contexto da partida em que est inserido, tem o objetivo de manter-se frente do outro.
Portanto, aplica jogadas que considera mais favorveis ao ambiente e mais propensas a uma
boa conduo do jogo. Ele no as faz aleatoriamente, pois, para permanecer na competio,
deve selecionar as mais pertinentes.

Nesse mesmo sentido, o intrprete ou aplicador do direito visualiza diferentes

possibilidades de atribuio de sentido, mas, partindo de uma pr-compreenso, escolhe aquelas
adequadas ao momento, ao fato e ao contexto social.

Podemos facilmente identificar essa questo trazendo um exemplo concreto do

10
direito. A Constituio Federal, no seu art. 5, XI , estabelece regras acerca da inviolabilidade
da casa. Para algum nela adentrar, precisa do consentimento do morador ou ordem judicial,
desde que durante o dia.

11
Consoante o Supremo Tribunal Federal , o sentido de casa contido na
norma no se restringe unicamente acepo de residncia. Deve, tambm, abarcar o local onde

10
A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial.
11
E M E N T A: FISCALIZAO TRIBUTRIA - APREENSO DE LIVROS CONTBEIS E
DOCUMENTOS FISCAIS REALIZADA, EM ESCRITRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES
FAZENDRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE -
ESPAO PRIVADO, NO ABERTO AO PBLICO, SUJEITO PROTEO CONSTITUCIONAL
DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5, XI) - SUBSUNO AO CONCEITO
NORMATIVO DE "CASA" - NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL - ADMINISTRAO
PBLICA E FISCALIZAO TRIBUTRIA - DEVER DE OBSERVNCIA, POR PARTE DE SEUS

670
so exercidas atividades de ndole profissional. Dessa maneira, a ampliao do que se
compreendia pelo conceito de casa visa a proporcionar um melhor julgamento diante das novas
necessidades que se impem atualmente.

J o sentido de dia ainda concentra discrdias em torno de sua delimitao.

Muitos acreditam que dia se refira presena de luz solar, mas o perodo de claridade varia de
local para local. Assim, ao signo dia podem ser atribudos diversos sentidos conforme a pr-
compreenso de cada intrprete. Ao se referir pr-compreenso, destacam-se os fatores
culturais e temporais que acompanham cada aplicador, pois cada um tem uma noo de dia
diferente, dependente do local onde habitam. Uma parte da doutrina acredita que o dia abrange
o perodo de 06 h as 18h, enquanto que a noite corresponde ao perodo de 18h as 06h do dia
seguinte (BULOS, 2011, p.565). Por outro lado, ao regular o trabalho noturno no artigo 73, 2,
a Consolidao das Leis do Trabalho considera como noite o perodo de 22h as 05h do dia
seguinte.

RGOS E AGENTES, DOS LIMITES JURDICOS IMPOSTOS PELA CONSTITUIO E PELAS

LEIS DA REPBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAO, PELO MINISTRIO PBLICO, DE
PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSO GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR -
PROVA ILCITA - INIDONEIDADE JURDICA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO.
ADMINISTRAO TRIBUTRIA - FISCALIZAO - PODERES - NECESSRIO RESPEITO AOS
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE TERCEIROS.
....................................................................................
. A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAO CONSTITUCIONAL
AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAO TRIBUTRIA - CONCEITO DE "CASA"
PARA EFEITO DE PROTEO CONSTITUCIONAL - AMPLITUDE DESSA NOO
CONCEITUAL, QUE TAMBM COMPREENDE OS ESPAOS PRIVADOS NO ABERTOS AO
PBLICO, ONDE ALGUM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL
HIPTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5, XI). - Para os fins da proteo jurdica a que
se refere o art. 5, XI, da Constituio da Repblica, o conceito normativo de "casa" revela-se
abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado no aberto ao pblico, onde
algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4, III), compreende, observada essa especfica
limitao espacial (rea interna no acessvel ao pblico), os escritrios profissionais, inclusive os de
contabilidade, "embora sem conexo com a casa de moradia propriamente dita" (NELSON
HUNGRIA). Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente
previstas no texto constitucional (art. 5, XI), nenhum agente pblico, ainda que vinculado
administrao tributria do Estado, poder, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"),
ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espao privado no aberto ao pblico, onde algum
exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligncia de busca e apreenso assim
executada reputar-se inadmissvel, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes
especficos, em tema de fiscalizao tributria, a propsito de escritrios de contabilidade (STF). - O
atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expresso concretizadora do
"privilge du prelable", no prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda
que se cuide de atividade exercida pelo Poder Pblico em sede de fiscalizao tributria. Doutrina.
Precedentes.
.......................................................................
(HC 93050, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-142
DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-04 PP-00700). Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=casa+e+inviolabilidade+e+XI&bas
e=baseAcordaos>. Acesso em: 10 dez. 2011.

671
 Portanto, o sentido de dia e de noite no unvoco. O direito permite diferentes
significados conforme cada situao, visto que uma generalizao no resolve os mltiplos
litgios e conflitos enfrentados frequentemente no mbito jurdico. A esses signos cabem
diversas interpretaes, porm elas no podem passar da moldura ou do tabuleiro do jogo. A
moldura no comportaria, por exemplo, estabelecer que noite pudesse ser aludida ao perodo
momentneo de um eclipse.

O mesmo princpio pode ser atribudo ao mundo das artes. Em uma pintura, por
exemplo, podemos vislumbrar uma srie de possibilidades de entendimento. No entanto, sempre
haver limites inerentes nossa pr-compreenso, limites que impedem nossa fuga do ciclo
hermenutico da compreenso. Para ilustrar essa constatao, Roberto Porcher Jr. apresenta
como exemplo a obra de Patrcia Winkler:

A partir disso, ele descreve as inmeras interpretaes que podem satisfazer o

entendimento da obra: um sashimi partido ao meio, uma referncia a um monumento histrico
ou a viso atravs de uma janela, mediante os contrastes claro/escuro, dentro/fora,
profundo/supeficial. Entretanto, o ncleo temtico, presente na obra, impede a associao, por
exemplo, a um arco-ris (s/d, p. 27-28). O sentido alcanado depende de cada intrprete, de cada
jogador, desde que jogue conforme as regras e se atenha ao ambiente do jogo formado. O
ambiente do jogo a pr-compreenso do jogador, o que lhe vai impulsionar na sua deciso.
Assim, o significado selecionado forma-se a partir do meio social (FRANSCINA et al., 1998,
p.94), visto que uma compreenso plausvel parte do indivduo como membro (representante)
de um todo.

Portanto, possvel perceber que o alcance interpretativo da linguagem artstica

e da linguagem jurdica no difere bastante. A base hermenutica de ambos os jogos pauta-se no
mesmo pressuposto - a linguagem humana. Assim, convm afirmar que partilham da mesma

672
falta de sentido imediato e da necessidade de encontrar existencialmente os fundamentos sociais
diante da anlise de um objeto, seja ele lei ou obra de arte (construto).

CONCLUSO

A formao da hermenutica filosfica, principalmente com a elevao da

linguagem a tema de fundamental importncia nos seus estudos, contribuiu decisivamente para
um novo olhar sobre o Direito.

Os estudos interpretativos que sucederam o pensamento gadameriano

estimularam a apreenso do objeto como um modo de voltarmos a compreenso sobre ns
mesmos. Assim, como est inserido em um meio (um mundo), o intrprete ao observar seu alvo
envolve-o, preliminarmente, em sua melodia individual, para depois adequ-lo ao contexto do
problema.

Dessa maneira, ao visualizarmos essa atividade (esse jogo), como pertencente

atividade do aplicador do Direito, percebemos que ela no se desvencilha do mundo da Arte.
Considerando que os dois mundos, aparentemente distintos, confluem para uma nica realidade,
a dos signos, escuta-se uma composio harmnica e no desafinada.

Portanto, como produtos das relaes e interaes lingusticas humanas, Direito

e Arte convergem para um nico objetivo: alcanar o entendimento do convvio social. Tendo o
Direito um compromisso mais imediato de solucionar os conflitos, a Arte pode lhe servir de
inspirao sensvel. Uma recepo esttica contribuiria, dessa maneira, intensamente para
vivificar o Direito e no consider-lo como mera tcnica ou cincia alheia ao corpo social.

REFERNCIAS

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673
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674
 CONSTRUES SEMNTICAS E DIREITO
*
Loureno Torres

RESUMO: A proposta deste estudo a de trazer ao debate um tipo de limite essencial

abordagem do fenmeno jurdico. o limite das possibilidades estruturais e tcnicas de
construo do Direito desde seu aspecto semntico. Mais do que afiliar-se crena de que o
Direito seja limitado conceitualmente, este estudo averigua a extenso da possibilidade de que
conceitos jurdicos possam, ou no, estar limitados pela linguagem. Por meio de uma reviso
bibliogrfica, toma como referenciais tericos dentre as principais teorias que as aplicaram ao
conceito de Direito, os estudos lingusticos de Gehlen, Hart e Ross confrontados. Estuda, nas
origens da filosofia e dos conceitos, e particularmente nas reflexes sobre linguagem e
Semntica, as principais teorias que as aplicaram linguagem e ao Direito como as afirmaes
de Gehlen que considera que a qualidade essencial do ser humano reside na ausncia de
adaptao a um determinado meio-ambiente e se distingue pela linguagem. Passa por algumas
acepes lingusticas sobre a cincia semntica e as principais teorias semnticas da linguagem.
So revistas as teorias de Frege, Grice, Austin, Searle e Ducrot. Para concluir a partir da
contraposio das teses de Hart e Ross que a unio da Linguagem e do Direito uma categoria
imprevisvel. De Hart se conclui que a ligao entre a Linguagem e o Direito h uma
inarredvel condio de indeterminao de forma que ela se entende como uma limitao da
condio humana e, por conseguinte, do trabalho do legislador. Ross disseca o tema da validade
e demonstra que os temas do Direito variam, de acordo com as suas contingncias.

PALAVRAS-CHAVE: Teoria Geral do Direito; Histria do Direito; Conceito de Justia;

Lingustica; Semntica.

ABSTRACT: The proposal of this study is to bring to debate a kind of essential limit to
approach the legal phenomenon. It is the limit of structural techniques and possibilities of
Law construction from its semantic aspect. More than been affiliated to the belief that Law is
conceptually limited, this study inquires the extension of the possibility that legal concepts
could or not be limited for Language. Through a bibliographical revision, it takes as theoretical
references among the main theories applied to the concept of Law, the linguistic studies of
Gehlen, confronted with Hart and Ross. It studies in Philosophy concepts origins and
particularly on Language and Semantics, the main theories that had been applied to Language

*
Jos Loureno Torres Neto advogado e mestrando em Teoria Geral e Filosofia do Direito na UFPE;
bacharel em Direito e especialista em Direito Processual pela UNINASSAU campus Recife/PE; membro
pesquisador do GP sobre Retrica na Histria das Idias Jurdicas no Brasil do PPGD da UFPE
coordenado pelo Prof. Dr. Joo Maurcio Leito Adeodato. E-mail: lourenconeto@yahoo.com. Currculo
lattes em: <http://lattes.cnpq.br/7901606887149048>.

675
and Law as those of Gehlens that considers that an essential quality of human being inhabits in
the absence of adaptation to a determined half-environment and that it is distinguish through
Language. Goes through some linguistics meanings on Semantic science and main Semantic
theories of Language. Freges, Grices, Austins, Searles and Ducrots theories are reviewed.
From Harts and Ross thesis contraposition concludes that Language and Law union is an
unexpected category. From Hart it concludes that the linking between the Language and Law
has an unremovable indetermination condition in the way that it understands itself as a
limitation of human being condition and, therefore, to the legislators work. Ross dissects the
subject of validity and demonstrates that concepts of Law vary in accord to its contingencies.

KEYWORDS: General theory of Law; Law History; Concept of Justice; Linguistics;

Semantics.

INTRODUO

A linguagem um traje que disfara o pensamento. E, na verdade, de um

modo tal que no se pode inferir, da forma exterior do traje, a forma do
pensamento trajado; isso porque a forma exterior do traje foi constituda
segundo fins inteiramente diferentes de tornar reconhecvel a forma do
1
corpo. Ludwig Wittgenstein, Tractatus, [4.002].

A certeza do Direito e a mutabilidade da Semntica so assuntos ao mesmo

tempo to distintos por sua rea como por seus adjetivos, mas aqui e na pratica, so prximos.
um entrelaamento de filosofia ontolgica e de filosofia retrica. A concomitncia da
possibilidade e da improbabilidade. Para caminhar neste territrio este estudo far uma
abordagem breve, como deve, sobre as origens filosficas da teoria semntica da linguagem
para, ento, passar a observar o uso do conceito e de algumas teorias semnticas que se
destacam no estudo da Lingustica hodierna, indo ento, a algumas consideraes acerca de
conhecidos conceitos de justia, com a finalidade ltima de vincular essas idias ao processo de
construo semntica, observadas algumas implicaes tericas e prticas.

Ser que a liberdade e a amplido que a cultura e a linguagem propiciam ao ser

humano, trazem concomitantemente insegurana ou instabilidade? So os estudos lingusticos
tentativas de estabelecer limites ao fenmeno da linguagem? Sistemas, como o sistema
jurdico, tambm so fechados nessa busca de limitar o ambiente humano? A Semntica e
suas construes quebrariam mais uma vez esses metalimites?

1
Logisch-philosophische Abhandlung, 1921.

676
 Para entender, nesse contexto, a aplicao da construo semntica de palavras,
de conceitos ou mesmo de teorias necessrio compreender a prpria Semntica dentro do
estudo da Lingustica aplicando-se esta, ento a outras reas do conhecimento, como o Direito.
Para isso, a proposta terica de Gehlen e um pouco da histria do estudo da prpria Semntica
devero ajudar.

1. A QUALIDADE ESSENCIAL DO SER HUMANO, COMO MARCO TERICO,

CONSTRUIR SUA CULTURA

2
Em sua obra O Homem, sua Natureza e seu Lugar no Mundo, Arnold Gehlen
(1904 - 1976) considera que a qualidade essencial do ser humano reside na ausncia de
adaptao a um determinado meio-ambiente. Face elevada especializao e segurana
instintiva do animal, o homem surge biologicamente como um ser deficiente devido sua
falta de especializao, sua imaturidade e sua pobreza de instintos. Segundo Gehlen, para
sobreviver, o homem tem de compensar esta falta de especializao com a sua prpria ao, a
qual lhe permite construir um mundo cultural, onde surgem as mais elevadas realizaes
espirituais e culturais.

Gehlen chama o homem de ser incompleto, ou "em busca permanente", e

pensa que foi constrangido, por carncia de adaptaes morfolgicas especiais, a fabricar o seu
3
prprio mundo de cultura, atravs da sua ao. Isto significa que a sua conduta universal se
caracteriza pelo conceito de abertura ao mundo, em contraste com a vinculao ao meio que
4
caracteriza a conduta dos animais. O comportamento animal est vinculado ao meio,
enquanto a conduta humana est livre do meio e, por isso, uma conduta aberta ao mundo.
O animal tem um meio limitado; o homem, pelo contrrio, vive num mundo aberto; um "ser
aberto ao mundo". O meio ambiente (Umwelt) significa um espao vital perfeitamente limitado
sobre o qual se estabelece de forma especfica um ser vivo. O mundo (Welt) significa, pelo
contrrio, um horizonte vasto que rompe, por definio, qualquer limitao precisa e elimina

2
GEHLEN, Arnold. Der Mensch. Seine Natur Und Seine Stellung in Der Welt. Frankfurt: VK, 1993.
3
Com efeito, morfologicamente, o homem, em contraposio aos mamferos superiores, est
determinado pela carncia que necessrio explicar no seu sentido biolgico exato como no
adaptao, no especializao, primitivismo, isto : no evoludo; de outra forma: essencialmente
negativo. GEHLEN. Idem.
4
"[...] O homem um ser desesperadamente inadaptado. de uma mediania biolgica nica no seu
gnero [...] e s conseguiu sair desta carncia mediante a sua capacidade de trabalho ou o dom da ao;
isto : com as suas mos e a sua inteligncia. Precisamente por isso ficou ereto, circum-spectans (olhando
ao redor) e as suas mos esto livres". GEHLEN. Idem.

677
toda a fixao, sendo por isso mais amplo que o espao vital imediato. Daqui resulta que o
animal um ser ligado ao meio porque est ligado ao instinto, e que o homem est aberto ao
5
mundo, precisamente porque carece da adaptao animal a um "ambiente-fragmento". Isto
significa que, face carncia de um meio ambiente (circum-mundo) com distribuio de
significados realizada por via instintiva, o homem tem de realizar essa tarefa, mediante os seus
prprios meios e por si mesmo, isto , o homem precisa transformar por si mesmo os
condicionamentos carenciais da sua existncia em oportunidades de prolongamento da sua
6
vida". O homem "um ser praxista porque no especializado e carece, portanto, de um
meio ambiente adaptado por natureza. A essncia da natureza transformada por ele em algo til
7
para a vida chama-se cultura e o mundo cultural o mundo humano". A partir desta noo de
homem como um ser carencial e, por isso, um "ser em risco", Gehlen elabora uma imponente
teoria da cultura como conceito antropobiolgico e do homem como um ser de cultura por
natureza, porque "no terminado" em sua relao com o meio ambiente. A a necessidade do
ser humano pela linguagem.

Assim, como ser deficiente ou carente, o homem incapaz de perceber

quaisquer verdades a respeito do mundo, independentemente de um contexto lingustico, nica
realidade artificial com que capaz de lidar. Logo, a linguagem e tudo o se chama de
inteligncia pode ser visto como um plus diante da inadaptao do homem ao mundo
8
material.

A deficincia do homem em relao a disposies especficas para uma

conduta reativa diante da realidade, ou seja, sua pobreza de instintos, o ponto de partida para a
questo antropolgica central como este ser, apesar de sua indisposio biolgica, pode
existir. A resposta pode ser exposta na frmula: na medida em que ele no se relaciona
diretamente com a realidade. A relao humana com a realidade indireta, complexa, retardada

5
"A abertura ao mundo, vista (como uma incapacidade natural de viver num ambiente-fragmento),
fundamentalmente uma tarefa". GEHLEN. Idem.
6
GEHLEN. Idem.
7
GEHLEN. Idem.
8
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito: uma crtica verdade na tica e na cincia. So
Paulo: Saraiva, p. 198, 1996.

678
 9
(verzgert), seletiva e, sobretudo metafrica. Logo, se o homem constri seu mundo
separado da natureza, os objetos que o rodeiam so exclusivamente seus e se constituem em
intermedirios entre ele e aquele mundo natural, fazendo com que aquela relao gnoseolgica e
mesmo vital entre o homem e o universo seja indireta, intermediada pela linguagem. O meio
ambiente no mais tido como dado, mas sim como produzido pelo sistema lingustico de
10
maneira exclusivamente autorreferente.

Portanto, a linguagem por demais valiosa para o ser humano e, como disse
Wittgenstein (1889 1951), talvez a linguagem seja uma dessas coisas que por nos serem mais
11
familiares so as mais difceis de entender. Da ser to estudada como sistema na Lingustica.
Por sua vez, a Lingustica possui vrias especializaes que no cabe aqui explicitar, sendo mais
pertinente trazer como parntesis o desenvolvimento histrico e conceitual da Semntica
mesma.

2. ALGUMAS ACEPES LINGUISTICAS SOBRE A CINCIA SEMNTICA

Para que se entenda a construo semntica de palavras, conceitos ou mesmo

teorias necessrio compreender rapidamente o que possa vir a ser a prpria Semntica dentro
do estudo da Lingustica aplicando-se esta, ento, a outras reas do conhecimento, como o
Direito. Este estudo no pretende, certamente, esgotar todas as possveis acepes sobre o tema,
nem as teorias que surgiram a partir de seu estudo. Tambm no pretende traar, mesmo que
sumariamente, um histrico significativo de seu progresso ou desenvolvimento ao longo da
(sua) Histria. Busca apenas uma contextualizao de onde possa se introduzir o tema da
construo de conceitos, as designaes e os significados de reas do saber como o Direito, e,
melhor, suas indeterminaes.

Logo, propriamente, a Semntica uma doutrina que considera as relaes dos

signos com os objetos a que eles se referem, estabelecendo uma relao de designao. O
vocbulo semntica foi criado para designar a cincia que se ocupa dos significados das
palavra. Como visto, a Semntica uma parte da Lingustica ou Gramtica geral. o estudo das
mudanas ou translaes sofridas, no tempo e no espao, pela significao das palavras. De um

9
BLUMENGERG, Hans. Antropologische Annherung an die Aktualitt der Rhetorik. In:
Wirklichkeiten in denen wir leben Aufstze und eine Rede. Stuttgart: Philipp Reclam, p. 115, 1986.
10
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito: uma crtica verdade na tica e na cincia. So
Paulo: Saraiva, p. 200, 1996.
11
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes filosficas. 6. ed. Petrpolis: Vozes, 89, 2009.

679
modo mais preciso, a semntica lingustica definida como a cincia que estuda as diversas
relaes das palavras com os objetos por elas designados, isto , se ocupa de averiguar de que
modo e segundo que leis as palavras se aplicam aos objetos. Assim, Semntica o estudo do
significado. Ela diz respeito determinao sistemtica dos significados a expresses simples e
12
complexas de uma linguagem.

Parece que a teoria semntica fez sua primeira apario na filosofia atravs do
monismo de Parmnides (475 a.C.) quando afirmava que s o que era verdadeiro podia ser
expresso, mas a teoria semntica passou propriamente a ter importncia especial no meio dos
Sofistas, que diferentemente dos filsofos seus antecessores, os pr-socrticos, se
interessaram mais no homem do que no cosmos. Isso os levou ao estudo da linguagem.
Protgoras (445 a.C.) pode ser considerado o primeiro gramtico entre eles. Ele distinguiu
tempos verbais e algo parecido com os modos ao separar sentenas como respostas,
perguntas, ordens e desejos, bem como classificou os substantivos como masculinos, femininos
e inanimados, uma diviso baseada mais na Semntica do que em consideraes sintticas,
vez que a observao dependia da presena de um sexo em particular, ou da falta de sexo, nas
coisas que os substantivos eram usados para nomear. Assim, a gramtica se desenvolveu
13
rapidamente entre os sofistas.

Os sofistas gregos desenvolveram a Semntica na mesma proporo em que

desenvolveram a Gramtica. Prdico (435 A.C.) mencionado no Eutidemo [277e] como
algum que insistiu na importncia capital da correo dos nomes, que Scrates chamou de a
primeira fase da iniciao dos mistrios dos sofistas. Sua especialidade era a preciso no uso da
linguagem e distino acurada do significado das palavras comumente consideradas sinnimos
14
. Contudo, seu trabalho se baseava na hiptese de que no havia sinnimos genunos, vez
15
que, onde h duas palavras, existem dois significados. Por sua vez, parece que a Semntica

12
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 3. ed.
Curitiba: Positivo, p. 1823 , 2004.
13
KRETZMANN, Norman. History of semantics: antiquity. In: BORCHERT, D, M, Encyclopedia of
philosophy. 2nd. ed. Farmington, MI, USA: Thomson Gale, p. 751, 2005.
14
GUTHRIE, W. K. C. Os sofistas. So Paulo: Paulus, p. 207, 1995.
15
KRETZMANN, Norman. History of semantics: antiquity. In: BORCHERT, D, M, Encyclopedia of
philosophy. 2nd. ed. Farmington, MI, USA: Thomson Gale, p. 751, 2005.

680
passou a ser discutida teoricamente pela primeira vez nos argumentos paradoxais propostos por
16
Grgias (435 a. C.), principalmente, para apoiar sua terceira tese niilista.

O termo semntica proposto para tal doutrina hodiernamente por Bral (1832
17
1915) , encontra justificao etimolgica no verbo grego semainen, introduzido por
Aristteles para indicar a funo especfica do signo lingustico, em virtude da qual ele
18
"significa" ou "designa" algo. Na verdade, Aristteles o ponto de partida das duas grandes
linhas de desenvolvimento da discusso filosfica sobre a linguagem, isto , sobre a relao
entre linguagem e pensamento e a funo comunicacional da linguagem. No primeiro caso, ele
caracteriza os conceitos com signos mentais das coisas e as palavras como signos dos conceitos.
a relao entre linguagem e mente que boa parte da tradio tem seguido, procurando definir
melhor a natureza do conceito e de sua relao com coisas e palavras. Mas, Aristteles
prossegue mostrando a importncia de se ir alm da funo descritiva da linguagem, em que se
procura representar a realidade, e informa que essa funo da linguagem na comunicao
articula ambas. Assim, usam-se signos para expressar pensamentos e para falar do real para
19
algum.

A Semntica seria, portanto, e retornando acepo de Bral, a parte da

Lingustica, e mais especialmente da Lgica, que estuda e analisa a funo significativa dos
signos, os nexos entre os signos lingusticos (palavras, frases, etc.) e suas significaes. Embora
seja esta a acepo mais difundida na filosofia e na lgica hoje em dia, esse termo tambm tem
outras acepes relevantes. Por exemplo, Alfred Korzybski (1879 - 1950) utiliza "semntica
geral" para indicar uma teoria atinente ao uso da linguagem, sobretudo em relao s neuroses
20
que, segundo esse autor, so efeitos ou causas de certos maus usos lingusticos. A essncia
da obra de Korzybsky, antecedendo Gehlen, a declarao de que os seres humanos esto
limitados no seu conhecimento pela estrutura do seu sistema nervoso e pela estrutura das suas

16
As trs teses de Grgias eram: (1) Nada existe. (2) Mesmo que algo exista, no pode ser apreendido
pelo homem. (3) Mesmo que alguma coisa pudesse ser apreendida, no poderia com toda certeza ser
expressa e comunicada aos seus semelhantes. [Frag., B3. 979b20 - 980a1.]
17
BRAL, Michel. Essai de Smantique: science des significations.3a.ed. Frana: Hachette, 1924.
18
Como visto em vrios lugares de seu Tpicos. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2007b.
19
ARISTTELES, Retrica. So Paulo: Rideel, p. 155 [1406c}, 2007 a.
20
KORZIBSKI, A. Science and Sanity. An introduction to non-aristotelian systems and general
semantics. 5 th. ed., p. xxi , 1994.

681
lnguas. Os seres humanos no podem experimentar o mundo diretamente, s atravs das suas
abstraes, impresses no verbais que provm do sistema nervoso e indicadores verbais que
provm da lngua. Por vezes as percepes e a lngua confundem o homem que cr que so os
fatos com os quais deve lidar. O entendimento humano do que est acontece carece em ocasies
de similaridade de estrutura com o que est realmente a passar-se. Colocou nfase nos
benefcios de treinar a consciencializao da abstrao usando tcnicas que tinha obtido do seu
estudo da matemtica e da cincia. Chamou a esta consciencializao, meta do seu sistema,
"conscincia da abstrao". O seu sistema trata de modificar a maneira na qual os humanos
21
lidam com o mundo.

A semntica lingustica , a partir dessas acepes, uma cincia emprica e a

induo o mtodo por ela usado para a formulao das suas leis. Logo, seu objeto e mtodo
so diferentes conforme seja elaborada por cada filsofo ou lgico. Noes estudadas pela
Semntica so noes como as de verdade, de designao, cumprimento (e condies),
definio, nominao, denotao, significao, sinonmia, aplicabilidade, etc. Por exemplo, o
enunciado se a massa da lua menor que a massa da terra, ento os corpos sobre a lua pesam
menos que os corpos sobre a terra um enunciado verdadeiro, e esse tipo de proposio
pertence ao estudo da semntica. O carter menos abstrato e formal da Semntica em relao
Sintaxe admitido por quase todos os autores.

Os lgicos poloneses em geral, e em particular Leon Chwistek (1884 1944)

22
, que contriburam sobremaneira para o surgimento desse ltimo ramo da lgica formal, no
costumam distinguir entre proposio e enunciado, entre significado lgico e forma lingustica
de uma proposio, e usam esse termo para indicar a lgica formal em seu conjunto. No
obstante, foi graas ao impulso dado pelos estudos dos lgicos poloneses que, por volta de
1956, se comeou a delimitar o campo dessa nova disciplina.

3. SEMITICA, PRAGMTICA, SEMNTICA E SINTTICA

No seio da Semitica, a teoria dos signos em geral e, dos signos lingusticos em

23
particular, Charles W. Morris (1901-1979) e Rudolf Carnap (1891 1970) propuseram
distinguir alguns aspectos fundamentais. Eles fizeram uma distino entre Pragmtica,

21
KORZIBSKI. Idem.
22
CHWISTEK, Leon. The Limits of Science. Outline of Logic and of the Methodology of the Exact
Sciences (traduzido por H.C. Brodie e A.P. Coleman) [1935], Routledge and Kegan Paul, London, 1948.
23
MORRIS, C. W. Foundations of the Theory of Signs, Chicago: University of Chicago Press,1938.

682
Semntica e Sinttica. A pragmtica semitica seria o estudo do comportamento gestual dos
seres humanos que fazem sinais por determinados motivos, para atingirem certos objetivos, etc.,
e, portanto, seria um ramo da psicologia e/ou da sociologia. A Semntica aqui, sem considerar
as circunstncias concretas, psicolgicas e sociolgicas, do comportamento lingustico, restringe
seu campo de investigao relao entre signo e referente (significatum, designatum,
denotatum). Por ltimo, a Sinttica estudaria as relaes entre os signos de determinado sistema
24
lingustico abstraindo-se at mesmo dos significados.

A Semntica e a Sinttica, na verdade, constituem dois grandes captulos que

dividem a lgica formal pura. Desta ltima, porm, faz parte mais a semntica pura, que
constitui a priori as regras de um sistema sinttico geral, do que a semntica descritiva, que
uma investigao emprica com vistas descrio de determinado sistema semntico, ou grupo
de sistemas afins, portanto, mais pertinente Lingustica que Lgica. Assim, a Semntica
pura, mais que doutrina dos significados, uma teoria geral da verdade e da deduo nos
sistemas sintticos interpretados. Por isso, distingui-la da sinttica torna-se difcil e
25
problemtico.

Mais recentemente, Orman Quine (1908-2000) insistiu na diferena entre a

referncia semntica propriamente dita, que seria o significar, e a referncia do nomear. Tal
diferena resulta, por exemplo, do fato de que se pode nomear o mesmo objeto, como quando se
diz "Machado de Assis" e "o bruxo do Cosme Velho", mesmo que os significados sejam
diferentes. um desenvolvimento do proposto por Frege, como se ver adiante. A Semntica
conteria, assim, duas partes: uma teoria do significado, qual pertenceria a anlise dos
conceitos de sinonmia, significao, analiticidade, implicao; e uma teoria da referncia,
qual pertenceria a anlise dos conceitos de nomeao, verdade, denotao e extenso. Mas o
prprio Quine observa que at agora a palavra semntica foi empregada principalmente para a
teoria da referncia, embora esse nome fosse mais adequado teoria do significado. 26

Ferdinand de Saussure (1857 - 1913), conhecido linguista e filsofo suo,

estruturalista, tratou a linguagem como um percurso s interno, ou seja, com a excluso do
referente, do mundo, do sujeito e da histria, pois, para ele, a linguagem expressa o pensamento

24
CARNAP, R. Meaning and Necessity, In: A Study in Systematics and Modal Logic. Chicago:
University of Chicago Press, 1947.
25
cf. MORRIS, C. W. Foundations of the Theory of Signs, 1938, cap. IV; CARNAP, R, Foundations
of Logic and Mathematics, I, 2, 1939; Meaning and Necessity, p. 233, 1957; Introduction to
Semantics, 1942; 2- ed., 1958; LINSKY, editor, Semantics and the Philosophy of Language, 1952.
26
QUINE, W. V. Orman. From a Logical Point of View, VII, 1; II, 1, Cambridge: Harvard, 1953.

683
e por isso a Lingustica devia limitar-se ao estudo da lngua em si mesma e por si mesma e
27
excluir os outros componentes da comunicao que no o prprio cdigo. Assim, observa-se,
atravs do estudo de outras teorias semnticas, tais como a lgica formal, a teoria
conversacional, a pragmtica ou a teoria da enunciao, que os estudiosos vm tentando repor
tudo o que Saussure excluiu no estudo da linguagem.

4. TEORIAS SEMNTICAS DA LINGUAGEM

A primeira das teorias da linguagem abordada sucintamente aqui a teoria da

lgica formal de Frege (1848 1925) que aplicada filosofia da linguagem rompe com a lgica
tradicional. a teoria do significado: sentido, referncia e verdade. Para ele o sentido de uma
frase algo que se modifica quando partes dela so substitudas por outras com outro sentido,
mas com a mesma referncia, referncia que considerada como sendo a circunstncia para a
frase ser verdadeira ou falsa. O valor de verdade de uma frase que sua referncia, pois se
passa do plano do sentido para o plano do que objetivo. O significado de uma sentena pode
ser estabelecido atravs da anlise de seus elementos constituintes, da contribuio do sentido e
da referncia das partes ao todo da sentena. Analisa-se a estrutura e seus elementos
constitutivos, isto , o nome e o predicado, o sentido e a referncia. O sentido de um enunciado
lingustico o que ele representa do mundo, dos objetos, de um estado de coisas.

Ou seja, Frege concentra-se no problema do significado das sentenas a partir

das consideraes sobre a relao entre linguagem e a realidade fazendo a distino entre o
sentido (Sinn) e a referncia (Bedeutung). Onde a referncia o objeto designado ele prprio,
enquanto o sentido o modo de designar o objeto, isto , de determinar a referncia. bem
conhecido o exemplo onde o planeta Vnus, a estrela da manh e a estrela da tarde tm o
mesmo referente, porm diferentes sentidos. Logo, sentenas tambm possuem sentido e
referncia. o caso de asseres ou sentenas declarativas, a referncia da sentena no se
altera quando se substituem expresses lingusticas por outras com a mesma referncia, mas que
produzem sentidos diferentes. Ainda, para Frege, uma sentena expressa um pensamento que
o que se mantm na traduo, e nisso que consiste seu sentido, porm no sua referncia. A
referncia das sentenas consiste no verdadeiro e no falso, isto , em sua conexo com a
realidade, as circunstncias em que so verdadeiras ou falsas. Contudo, se a referncia de uma

27
SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de Lingustica Geral. 30. ed. So Paulo: Cultrix, 2002.

684
sentena o verdadeiro ou o falso, todas as sentenas verdadeiras teriam a mesma referncia; o
que de certa forma ocorre presumindo que todas se referem mesma realidade. 28

Outra teoria a anlise conversacional de Herbert Paul Grice (1913 1988).

Grice pensou os sentidos diferentemente do que os lgicos e usou as mximas conversacionais:
relevncia, quantidade, qualidade e modo, para colocar o sentido como inteno do sujeito.
Segundo ele, o bom funcionamento da comunicao exige que seja respeitado um princpio de
cooperao, assim, em regra geral, os participantes de uma troca verbal reconhecem um objetivo
comum, ou um conjunto de objetivos, ou pelo menos uma direo aceita por todos. Uma
formulao qualquer constri a simulao de um raciocnio do ouvinte a partir do enunciado
dito pelo locutor. Em Grice reaparece o mundo das coisas como existente e que d linguagem
o que ela significa, e, procura repor a questo do sujeito. 29

Outra contribuio a teoria de John Langshaw Austin (1911 1960) sobre o

ato da fala. O ponto central da concepo de Austin, sua principal contribuio, a idia de que
a linguagem deve ser tratada essencialmente como uma forma de ao e no de representao da
30
realidade. Estabeleceu como ponto de partida a diferena entre sentenas constatativas e
performativas. O significado de uma sentena deve ser estabelecido pelas condies de uso da
sentena que determinam seu significado, em uma teoria da ao. Analisam-se as condies sob
as quais o uso de determinadas expresses lingusticas produzem certos efeitos e consequncias
em uma dada situao.

Por sua vez, a teoria da enunciao de John Rogers Searle (1932 - ) v como
equivalentes a realizao dos atos de linguagem e a significao das frases usadas para realizar
tais atos. Busca romper a barreira do fechamento do sistema pelo estudo da significao, de
modo geral, e mais particularmente, pelo estudo da subjetividade na lngua. Conceitua a
enunciao como uma relao do locutor com a lngua, que se apropria dela colocando-a em
31
funcionamento. Trata-se de um sujeito capaz de apropriar-se dela e faz-la significar.

28
FREGE, G. Sobre o sentido e a referncia. In : Lgica e filosofia da linguagem . org. trad. e
introduo de Paulo Alcoforado. So Paulo: Cultrix, p. 59-86, 1978.
29
GRICE, Paul, Studies in the Way of Words. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1991.
30
[...] Que nome daramos a uma sentena ou a um proferimento desse tipo? [...]um performativo.
[...]ao se emitir o proferimento est-se realizando uma ao, no sendo, consequentemente, considerado
um mero equivalente a dizer algo. AUSTIN, J. L. Quando dizer fazer: palavras e ao . Porto Alegre:
Artes Mdicas, 1990.
31
In: Expression and Meaning: Studies in the Theory of Speech Acts (essay collection), 1979.

685
 Por fim, a teoria de Oswald Ducrot (1930 -). Em sua teoria, um argumento no
uma prova para algo, mas uma razo que dada ao interlocutor para aceitar uma concluso. A
linguagem remete a uma construo que apenas a linguagem faz das coisas do mundo. A anlise
do discurso, teoria da argumentao na lngua (ADL) formulada por Ducrot, se constituiu a
partir da incluso da histria na linguagem. O sentido uma questo enunciativa em que a
enunciao seja vista historicamente. Um discurso se produz como trabalho sobre outros
discursos. O interdiscurso a relao de um discurso com outros, considerado como a memria
do dizer, o dizvel, em que o sentido de um acontecimento feito do cruzamento de discursos
diferentes no acontecimento, tornando a lngua histrica. O sentido de um enunciado feito do
interdiscurso constitudo pelo funcionamento da lngua no acontecimento, feito da memria e
do presente do acontecimento. 32

5. LINGUAGEM E DIREITO COMO CATEGORIA IMPREVISVEL

A complexidade semntica pode reunir a Linguagem e o Direito em uma

categoria para construir conceitos. Alf Ross trabalha sobre o potencial semntico para a
construo do conceito de Direito (1899 1979). Representante do realismo jurdico
escandinavo, seu pensamento diverge bastante de correntes tradicionais no estudo da cincia do
Direito. Para ele, o direito vigente no possui relaes que podem ser metafisicamente
explicadas. Ele deve ser buscado no plano da experincia. Ele corriqueiramente vinculado
escola realista. Para este autor a norma jurdica constituda por uma diretiva. E por ser uma
diretiva, ela dirigida a algum, que, para Ross, o juiz. Extrai-se disso, portanto, que a
efetividade de uma norma medida pela aplicao quilo que ela dirigida: ou seja, ela se mede
pela aplicao do juiz. O Direito, para Ross, consistido de normas e fenmenos jurdicos.
Aquelas do supedneos para que o julgador possa averiguar as questes s quais os fatos esto
33
vinculados e estas existem no ambiente social.

Em seu livro Direito e Justia, Ross disseca o tema da validade. Para a

compreenso da validade, Ross destaca o conceito de direito vigente, de cabal importncia, j
que, para ele, o problema da natureza do Direito est na interpretao do direito vigente de uma
determinada maneira. Isto porque ele no se alia s escolas metafsicas do entendimento legal e
34
sim vinculado a um plano mais empirista. Em sua anlise, ele compara as normas legais a um

32
DUCROT, O. Princpios de semntica lingustica: dizer e no dizer. So Paulo: Cultrix, s/d.
33
ROSS, A. Direito e justia. So Paulo: Edipro, p. 34-36, 2000.
34
[...] direito vigente (valid law, diferente de validity) aquele que representa o conjunto abstrato de
idias normativas que funcionam como um esquema de interpretao para os fenmenos do direito em

686
jogo de xadrez e suas normas, que servem de molde para ser possvel compreender aes em um
modelo determinado coerentemente e passvel de previso. Ainda, na metfora entre leis e jogo
de xadrez, ele diz que seria uma tarefa rdua agrupar todas as regras de diferentes jogos em um
35
nico grupo denominado regras dos jogos. No Direito, essa dificuldade pode ser
exemplificada na diferena entre os direitos concernentes a diferentes Estados, que variam, de
acordo com as suas contingncias. Ele exemplifica, como forma de compor o seu raciocnio, o
fato de que a palavra lei deve ser entendida de acordo com um contexto especfico, e no algo
universalmente abrangente.

Percebe-se, portanto, que a sua concepo de um sistema de direito baseada

36
no sistema nacional de direito [national law system], que se compe atravs de uma
integrao que determina quando a fora fsica dever e poder ser utilizada contra uma pessoa:
ele visa a operacionalizar o uso da fora maquinada pelo Estado. Enfrentadas essas questes
preliminares para o entendimento do seu pensamento, passa-se a lidar com a questo da
validade em seu conceito. Ele posta que a questo da validade (validity) tem sido at ento
discutida como um conceito apriorstico, dotada de uma natureza inerente a si. Ela deve ser
analisada, no entanto, como a validade de um sistema legal.

A validade um conceito que, primeiramente, deve ser entendido de acordo

com a vigncia, acima explicitada. S existe validade se uma norma direito vigente. Para
Ross, o teste da validade tal que nessa hiptese [...] possamos compreender as aes do juiz
(as decises das cortes) como respostas munidas de significado para condies dadas e prev-
37
las, de acordo com certos limites. A eficcia que condiciona a validade das normas pode ser
entendida tambm como a aplicao do juiz, e no no efeito da lei sobre as pessoas que esto a
ela vinculadas. Essa concepo fica clara em seu exemplo, encontrado no livro em questo,
Direito e Justia: a questo do aborto. Se o aborto de contedo criminoso proibido, o
contedo da lei uma diretiva ao juiz no caso, de que ele deve punir penalmente quem no
cumprir essa lei. Validade um instituto diretamente vinculado aplicao, isto , est
vinculada a quem o aplica, bem como ao seu comportamento. Uma norma s vlida quando
ela possui aplicao nas cortes de justia e essa aplicao munida de conscincia de obrigao.

ao, o que, por sua vez, significa que essas normas so efetivamente observadas, e que assim so porque
so experimentadas e sentidas como socialmente obrigatrias. ROSS, A. Direito e justia. So Paulo:
Edipro, p. 18, 2000.
35
ROSS, Idem., p. 30.
36
ROSS, Idem., p. 34.
37
ROSS, Idem., p. 35.

687
A validade de uma norma obtida atravs de uma relao entre o signo e o objeto. Cabe, aqui,
fazer uma ressalva para a compreenso de Ross acerca do signo. Ele diferencia signo de
smbolo. O signo natural; o smbolo, artificial. Signos so refletidos do curso da natureza.

Ross rejeita a concepo metafsica de validade. As teorias realistas acerca da

38
validade postam que interpretada atravs de termos de eficcia social das normas. Neste
ponto, as correntes realistas divergem: existe a corrente psicolgica, que afirma que a validade
s existente se aceita pelo consciente popular legal [popular legal consciousness], e existe a
corrente behaviorista [behavirouristic], que encontra sua gide nas aes das cortes. Uma norma
valida, portanto, se existem embasamentos suficientes para admitir que ela seja aceita pelas
cortes como guia de decises. A diferena entre ambas correntes sutil, e est no fato de que na
psicolgica, a lei aplicada porque vlida; na behaviorista, ela vlida porque aplicada.

O que Ross pretendeu fazer em seu trabalho foi a juno entre as teorias
psicolgicas e behavioristas de validade: de acordo com ela, a viso ideal deve ser aquela que
fornece uma sntese entre estes dois pressupostos, dado que uma concepo baseada nesta
invivel por no poder ser dito o comportamento do julgador somente por observaes externas.
J a sua crtica quela est no fato de que ele vincula o direito vigente e a validade a uma
conscincia individual. E isso no pode ser aceito, pois o Direito fruto de relao entre sujeitos
(, portanto, intersubjetivo).

Assim, a sua validade perpassa ambos os caminhos: em um ponto,

behaviorista, na medida em que dirigida para achar consistncia e previsibilidade no
39
comportamento verbal externo do juiz, e em outro psicolgica, j que a sua coerncia s
pode existir se o juiz, em sua vida espiritual, motivado e comandado por uma ideologia
40
normativa, de contedo conhecido.

Herbert Lionel Adolfus Hart (1907 1992) demonstra a complexidade

semntica em sua obra O Conceito de Direito (1961). Esta obra transformou o modo como era
compreendida e estudada a Teoria Geral do Direito, comumente apresentada como
Jurisprudence no mundo de lngua inglesa e fora dele. Para ele, o intuito da obra era o de
aprofundar a compreenso do Direito, da coero e da moral como fenmenos sociais distintos,

38
ROSS, Idem., p. 70.
39
ROSS, Idem., p. 73-74.
40
ROSS, Idem., p. 74.

688
no enanto, relacionados. Pode ser considerada como um ensaio sobre a teoria jurdica analtica.
A obra uma crtica s deficincias do modelo simples de sistema jurdico, constitudo segundo
as linhas da teoria imperativa de J. L. Austin, fundamentada e seguida por outros autores do
sculo XIX, como Sir William Markby.

Hart inicia sua argumentao apontando que a argumentao at ento

desenvovida por notrios juristas no foi capaz de dar resposta e uma questo central, qual seja:
o que o Direito?, j que a tentativa mais clara e mais completa de anlise do conceito de
Direito em termos de elementos aparentemente simples de comandos e hbitos, feita por J. L
Austin, no demonstra a diferena essencial entre ser obrigado a e ter uma obrigao de.
famosa sua negao de definir o Direito de maneira clara, questionando a possibilidade e
utilidade de uma definio genrica.

Um problema terico bsico que parece servir como ponto de juno universal
das normas jurdicas, como observado anteriormente a partir das vrias teorias expostas, o da
inacessibilidade cognitiva do ser humano determinao exata e precisa da conduta humana
que se tem por objetivo normatizar. A incapacidade humana para determinar a linguagem bem
como para antecipar os eventos futuros o que est raiz do conceito de indeterminao que
41
marca o Direito. O devir permanece em situao de indeterminabilidade mesmo porque
42
somos homens, no deuses. Desta forma, conclui-se facilmente a ligao entre a
Linguagem e o Direito que so marcados por sua inarredvel condio de indeterminao.
Logo, entende-se como uma limitao da condio humana e, por conseguinte, do trabalho do
43
legislador.

A imprevisibilidade humana em sua interveno legislativa v-se

bastante afetada tomando por referncia as suas altas pretenses de cercar o futuro. A rigor,
portanto, no logra prever todas as consequncias normativas almejadas e desejveis. Isto tem
sua raiz na natureza indeterminada e no completamente abrangente de uma realidade complexa
composta por uma linguagem natural que o jurista toma por emprstimo juntamente com suas
limitaes para proceder construo das normas e do ordenamento jurdico cujas adaptaes e
reconstrues lingusticas e semnticas no sero capazes de eliminar as reas de incerteza

41
HART, Herbert L. A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, p.143, 1986.
42
HART, Idem, p. 141.
43
[...] que trabalharemos sob a influncia de duas desvantagens ligadas, sempre que procuramos
regular, de forma no ambgua e antecipadamente, alguma esfera da conduta por meio de padres gerais a
ser usados, sem diretiva oficial ulterior, em ocasies particulares. HART, Idem.

689
(indeterminao) ou de mltiplos significados apenas determinveis nos casos concretos em que
44
se apresentem.

Tal imprevisibilidade caracteriza no apenas o marco da construo e estrutura

das normas jurdicas como sua projeo sobre o momento da interpretao das normas, pois as
situaes de fato particulares no esperam por ns j separadas umas das outras, e com
45
etiquetas apostas como casos de aplicao da regra geral. Aqui no se trata de uma
imperfeio da norma simplesmente devido ao fato de que no podemos atribuir ao legislador
uma capacidade que escapa humanidade, qual seja, a mais perfeita e precisa antecipao de
todos os fatos e que, portanto, isto repercuta na estrutura normativa. A norma , portanto,
indeterminada devido a estes motivos, mas, de qualquer modo, determinvel a cada caso
concreto. Em suma, a ideia de que no podem ser criadas pelo poder legislativo, de forma
antecipada, regras uniformes destinadas a serem aplicadas caso a caso, sem diretivas oficiais
46
ulteriores. Ao contrrio, o que uma crena absoluta na completude do ordenamento jurdico
sugere sua irrealizabilidade, dadas as dificuldades, ambiguidades ou mesmo lacunas legais.

CONCLUSO

Assim, o Direito construdo sobre uma base lingustica natural que, com maior
ou menor diferena de estrutura, vai ganhando conotaes prprias para formar um vocabulrio
jurdico especfico que apresenta variaes entre os diversos ordenamentos jurdicos existentes.
No obstante o aprecivel quadro de diferenas que distancia os ordenamentos jurdicos, pode-
se identificar ao menos algumas similaridades que os aproximam e que talvez se revele como
um elemento universal capaz de estabelecer um eixo terico comum entre eles.

Relacionando as teorias de Frege, Grice, Austin, Searle e Ducrot com o marco

estabelecido por Gehlen podem-se ver algumas diferenas em suas perspectivas, mas todas
convergem semanticamente para a indeterminao da linguagem. Ao buscar a segurana na
linguagem Frege percebe que o significado de uma sentena pode ser estabelecido atravs da
anlise de seus elementos constituintes, da contribuio do sentido e da referncia das partes ao
todo da sentena. Portanto, sentenas tambm possuem sentido e referncia. Mas, conforme

44
[...] os legisladores humanos no podem ter tal conhecimento de todas as possveis combinaes de
circunstncias que o futuro pode trazer. Esta incapacidade de antecipar acarreta consigo uma relativa
indeterminao de finalidade. HART, Idem.
45
HART, Idem., p. 139.
46
HART, Idem., p. 144.

690
Grice isso construdo, pois, uma formulao qualquer constri a simulao de um raciocnio
do ouvinte a partir do enunciado dito pelo locutor. O que corrobora Austin ao perceber que o
significado de uma sentena deve ser estabelecido pelas condies de uso da sentena que
determinam seu significado, em uma teoria da ao. Condies essas que permitem sua
mutabilidade. A linguagem, segundo Ducrot, remete a uma construo que apenas a linguagem
faz das coisas do mundo nessa busca que o ser humano tem de especializao, onde um discurso
se produz como trabalho sobre outros discursos.

Em relao ao Direito, Ross afirma que os direitos variam de acordo com suas
contingncias, principalmente no que concerne a diferentes Estados o que faz com que a palavra
lei, por exemplo, deva ser entendida de acordo com um contexto especfico, no algo
universalmente abrangente. Hart demonstra a complexidade semntica marcada por sua
inarredvel condio de indeterminao, onde se conclui facilmente a ligao entre a
Linguagem e o Direito. Um problema terico bsico que parece servir como ponto de juno
universal das normas jurdicas, como observado anteriormente a partir das vrias teorias
expostas, o da inacessibilidade cognitiva do ser humano determinao exata e precisa da
conduta humana que se tem por objetivo normatizar. A incapacidade humana para determinar a
linguagem bem como para antecipar os eventos futuros o que est raiz do conceito de
indeterminao que marca o Direito. Sim, o ser humano carente e por isso busca refgio no
sistema do Direito.

REFERNCIAS

ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito: uma crtica verdade na tica e na cincia.
So Paulo: Saraiva, 1996.

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692
 FILOSOFIA DA LIGUAGEM E TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO: BREVES
ANOTAES SOBRE O MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO

Cristiano Arajo Luzes

RESUMO: O trabalho trata de uma reviso conceitual sobre a teoria do ato administrativo,
especialmente acerca da aplicabilidade da categoria motivo, considerada elemento dos atos
administrativos, como forma de controle externo da discricionariedade administrativa pelos
tribunais. Tem-se que os conceitos jurdicos, includo o de motivo do ato administrativo,
constitui poderoso instrumento retrico para a justificao de decises judiciais, de modo que se
faz preciso o esforo de sistematizao e preciso das categorias e teorias jurdicas, a fim de
garantir maior previsibilidade, segurana e parmetros de controle do poder de julgar. Busca-se,
ento, luz da Teoria Geral do Direito, e tomando como premissa metodolgica o paradigma da
filosofia da linguagem, uma reformulao de alguns conceitos da teoria do ato administrativo.
Fundando-se, ento, na ideia de que o ato administrativo expresso de um ato de vontade e,
portanto, implica a emisso de um enunciado jurdico (normativo), concluiu-se que os motivos
do ato administrativo no podem ser analisados em outro universo seno o da prpria
mensagem expedida pelo administrador. Alm disso, tem-se tambm, pelas mesmas razes, que
falaciosa a classificao entre motivos de fato e motivos de direito, na medida em que parte do
pressuposto de que h um sentido na lei previamente estabelecido. Por fim, concluiu-se que a
presena ou no de discricionariedade numa deciso administrativa fenmeno jurdico que
ocorre no plano da interpretao, diante do caso concreto, de modo que no mais se sustenta a
classificao entre atos vinculados e discricionrios.

PALAVRAS-CHAVE: Teoria do ato administrativo. Filosofia da linguagem. Teoria Geral do

Direito. Discricionariedade administrativa.

ABSTRACT: The work is a conceptual review of the theory of administrative act, especially
about the applicability of the category therefore considered an element of administrative acts, as
a form of external control of administrative discretion by the courts. It has to be legal concepts,
including the reason for the administrative act is powerful rhetorical tool for justifying judicial
decisions, so you do need the effort of systematization and accuracy categories and legal
theories in order to ensure greater predictability, security and control parameters of the power to

Acadmico do curso de direito da Sociedade de Ensino Universitrio do Nordeste SEUNE (Macei-

AL). Duas vezes bolsista no programa de iniciao cientfica (PIBIC-CNPq). Acadmico-integrante do
Ncleo de Pesquisa em Teoria Geral do Direito e Direito Pblico (SEUNE). E-mail:
Cristiano_araujo90@hotmail.com.

693
judge. Looking up, then, in light of the General Theory of Law, and taking as its premise the
methodological paradigm of the philosophy of language, a reformulation of some concepts of
the theory of the administrative act. Funding was then the idea that the administrative act is the
expression of an act of will, and therefore involves the issuance of a statement legal
(normative), concluded that the reasons for the administrative act can not be analyzed in another
otherwise the universe's own message issued by the administrator. Moreover, it has also, for the
same reasons, it is fallacious reasons of classification between fact and grounds of law, in that it
assumes that there is a sense in the law previously established. Finally, it was concluded that the
presence or absence of an administrative decision is discretionary legal phenomenon that occurs
at the level of interpretation, on the case, so it no longer holds the classification between bound
and discretionary acts.

KEYWORDS: Theory of the administrative act. Semiotics. General Theory of Law.

Administrative discretion.

INTRODUO

Este trabalho consiste numa sntese das concluses parciais at agora obtidas no
desenvolvimento da pesquisa de iniciao cientfica (PIBIC-CNPq), e junto s discusses e
reflexes semanalmente realizadas no Ncleo de Pesquisa em Direito Pblico e Teoria Geral do
Direito (SEUNE/AL), em que se investigou o tema: O Motivo do Ato Administrativo: Uma
anlise do controle judicial da discricionariedade administrativa sob a perspectiva da filosofia da
1
linguagem .

O propsito do trabalho, ento, refletir sobre uma reconstruo, ou reviso,

conceitual da teoria do ato administrativo, revisitando tais categorias a partir de uma abordagem
analtica, especialmente pela corrente da Teoria Geral do Direito denominada construtictivismo
2
lgico-semntico (hoje muito difundida na cincia do direito tributrio ). Sendo, ento, uma
abordagem analtica, parte-se de que os conceitos jurdicos, includo os do ato administrativo,
constitui poderoso instrumento retrico para a justificao de decises judiciais, de modo que se
faz preciso o esforo de sistematizao e preciso das categorias e teorias jurdicas, a fim de
garantir maior previsibilidade, segurana e parmetros de controle do poder de julgar.

1
O trabalho de pesquisa tambm tem como objetivo fazer uma anlise crtica sobre a jurisprudncia do
Tribunal de Justia do Estado de Alagoas em matria de controle dos atos administrativos, o que no ser
feito aqui, por razes de limitao espacial e pertinncia temtica.
2
Tal corrente tem como principal expoente (na verdade seu criador), Prof. Paulo de Barros Carvalho
(PUC-SP e USP).

694
 O presente artigo, deve-se ressaltar, se exime de apresentar slidas concluses
sobre o assunto, apresentando to somente as premissas gerais que servem como pontos de
partida para as concluses, que, estas sim, sero obtidas ao trmino da pesquisa em
desenvolvimento. Contudo, estima-se que o relatrio agora apresentado, na forma de artigo,
pode servir de instigante reflexo e inquietante motivao para a renovao da teoria jurdica
sobre atos administrativos. E o que se prope.

1. PREMISSAS METODOLGICAS: CONSIDERAES SOBRE A TEORIA GERAL

DO DIREITO

O labor cientfico consiste na elaborao de discurso descritivo acerca de

determinado objeto de conhecimento, um dado da realidade, concatenando os conceitos e
purificando a anlise das imprecises semnticas do discurso descritivo comum. Essa operao,
portanto, pressupe a escolha de vocbulos precisos e coerentes, especialmente em relao a um
sistema de referncia lingustico-cientfico que, a partir dele, torna possvel a oposio e o
confronto das concluses alcanadas com os critrios de veracidade eleitos e com a funo posta
3
pela comunidade lingustica quela fonte de conhecimento .

Ora, quando se fala em cincia jurdica, no sentido estrito, que tem por funo
4
especfica a anlise sistemtica do direito positivo , tal rigor no discurso se faz ainda mais
5
importante, j que o objeto de conhecimento dessa cincia , ele prprio, linguagem . dizer,
quando se trabalha pela cincia do direito, est-se construindo linguagem sobre outra
6
linguagem, de um lado linguagem descritiva, de outro, linguagem prescritiva . Assim, a
proposio da cincia jurdica , na verdade, metalingustica, pois o direito, pertencendo classe

3
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: Linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2011. P.
59.
4
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. De Joo Baptista Machado. 7 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2006. P. 79-80.
5
GUIBOURG; GHIGLIANI; GUARINONI. Introduccin Al Conocimiento Cientifico. Buenos Aires:
EUDEBA, 1994. P. 18.
6
VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. 4 Ed. So Paulo:
Noeses, 2010. P. 29.

695
dos fatos culturais, apenas se apresenta ao sujeito mediante sua linguagem, isto , mediante os
7
enunciados do direito positivo .

Vale dizer, norma jurdica , essencialmente, texto (em sentido amplo). texto
na medida em que se faz proposio prescritiva, linguagem imperativa, mas no o mesmo que
o enunciado presente nos documentos normativos (artigos de lei, clusulas contratuais etc.). Isso
ocorre porque o Direito opera na sociedade no plano dos sistemas de comunicao,
particularmente destinado organizao institucional dos conjuntos humanos, e, como todo ato
de comunicao, reproduz-se por atos de fala. No Direito esses atos de fala so as decises,
sejam constituintes, legislativas, judiciais ou pactuais, que nada mais so do que a produo de
textos que passam a integrar o material bruto do ordenamento jurdico, por serem vlidos e,
8
por isso, suscetveis de interpretao para a produo das normas . Nesse sentido ensina
9
Tom :

Direito linguagem, pois a linguagem que constitui normas jurdicas. Essas

normas jurdicas, por sua vez, nada mais so que resultados de atos de fala,
expressos por palavras e inseridos no ordenamento por veculos introdutores
[...].

Dentro do mecanismo de reproduo do Direito, isto , no funcionamento

prprio do Direito na realidade material, o texto (em sentido estrito) aparece como suporte
fsico, evento que se apresenta no mundo real e ao qual atribudo significado pelo intrprete,
significado esse que a prpria norma jurdica. Assim, a norma um processo mental de
atribuio de significados sobre smbolos lingusiticos que, enquanto no plano fsico (no papel),
10
no so dotados de sentido .

7
MOUSSALLEM, Trek Moyss. Fontes do Direito Tributrio. 2 Ed. So Paulo: Noeses, 2006. P. 20-
21.
8
ROBLES, Gregorio. O Direito Como Texto: Quatro estudos de teoria comunicacional do direito. Trad.
de Roberto Barbosa Alves. Barueri: Manole, 2005. P. 1-3.
9
TOM, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributrio. 2 Ed. So Paulo: Noeses, 2008. P. 40.
10
Nesse sentido, ensina, magistralmente, Carvalho: A norma jurdica a significao que obtemos a
partir da leitura dos textos de direito positivo. Trata-se de algo que se produz em nossa mente, como
resultado da percepo do mundo exterior, captado pelos sentidos. Vejo os smbolos lingsticos marcados
no papel, bem como ouo a mensagem sonora que me dirigida pelo emissor da ordem. Esse ato de
apreenso sensorial propicia outro, no qual associo idias ou noes para formar um juzo, que se
apresenta, finalmente, como proposio. [...] A norma jurdica essencialmente esse juzo (ou
pensamento) que a leitura do texto provoca em nosso esprito. Basta isso para nos advertir que um nico
texto pode originar significaes diferentes, consoante as diversas noes que o sujeito cognoscente tenha
dos termos empregados pelo legislador. Ao enunciar os juzos, expedindo as respectivas proposies,

696
 Essa concepo tem seu fundamento primeiro na chamada virada
lingustica, que marcou uma mudana significativa na epistemologia ocidental, superando
diversos paradigmas da cincia positiva e provocando uma srie de efeitos na forma com que se
faz anlise nas diversas formas de conhecimento, inclusive no Direito. Supera-se a chamada
filosofia da conscincia, que via no processo de conhecimento uma relao entre sujeito e
objeto, em que se buscava a verdade a partir de uma observao do objeto na sua existncia
11
concreta . A verdade, assim, a correlao exata entre a proposio cientfica, ou
12
simplesmente afirmativa sobre a realidade, e a realidade enquanto dado objetivo .

Esse velho paradigma representa a concepo, que ainda marca

profundamente a hermenutica jurdica, de que o processo de deciso num caso concreto, seja
deciso judicial ou administrativa, consiste na verificao de uma norma jurdica pr-definida
no texto. A tarefa do intrprete seria investigar qual norma aplicar e realizar a deduo
13
adequada .

Com a filosofia da linguagem, o conhecimento deixou de ser uma

relao sujeito-objeto e passa a ser uma relao entre linguagens, isto , significaes. O sujeito
passa a conhecer o mundo atravs da linguagem e passa a reproduzi-lo, tambm, a partir da

ficaro registradas as discrepncias de entendimento dos sujeitos, a propsito dos termos utilizados. Por
analogia aos smbolos lingsticos quaisquer, podemos dizer que o texto escrito est para a norma jurdica
tal qual o vocbulo est para sua significao. Nas duas situaes, encontraremos o suporte fsico que se
refere a algum objeto do mundo (significado) e do qual extratamos um conceito ou juzo (significao).
[Grifos do autor] (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 21 Ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. P. 8-9.)
11
TOM, Fabiana Del Padre. Ibidem. P. 1-2.
12
TOM, Fabiana Del Padre. Ibidem. P. 11.
13
Sobre esse ponto, ensina Lenio Streck: No obstante o avano das teses anti-metafsicas de cunho
lingstico-fenomenolgicos, no temerrio dizer que a dogmtica jurdica sofre ainda de uma
compulsiva lgica da aparncia de sentidos, que opera como uma espcie de garantia de obteno, em
forma retroativa, de um significado que j estava na lei desde sua promulgao. Acredita-se ainda no
legislador como sendo uma espcie de onomaturgo platnico ou que o Direito permite verdades
apofnticas. [...] H uma constante busca do correto sentido da norma (em uma analtica auto-suficiente,
que prescinde da diferena ontolgica), um sentido dado, um sentido-em-si, enfim, uma espcie de
sentido-primevo-fundante (STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: Uma
explorao hermenutica da construo do direito. 8 Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2009. P. 91-92.). [Grifos do autor]
Humberto vila salienta o mesmo problema, propondo uma reformulao dos trabalhos no Direito: [...]
preciso substituir a convico de que o dispositivo identifica-se com a norma, pela constatao de que o
dispositivo um ponto de partida da interpretao; necessrio ultrapassar a crendice de que a funo do
interprete meramente descrever significados, em favor da compreenso de o interprete reconstri
sentidos, quer o cientista, pela construo de conexes sintticas e semnticas, quer o aplicador, que soma
quelas conexes as circunstncias do caso a julgar [...] (VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: Da
definio aplicao dos princpios jurdicos. 11 Ed. So Paulo: Malheiros, 2010. P. 34).

697
 14
linguagem. No dizer de Tom , conhecer no significa a simples apreenso mental de um
objeto da existncia concreta. Ao contrrio, o intelecto que produz os objetos que
conhecemos. A linguagem, enquanto atribuio de sentido, no elemento de representao da
realidade, constri a prpria realidade essa no sentido de apreenso dos fatos. Sintetiza bem,
15
esse fenmeno, Streck :

Conceber a linguagem como totalidade, dizer, entender que no h mundo

sem a mediao de significado, significa romper com a concepo de que h
um sujeito cognoscente apreendendo um objeto, mediante um instrumento
chamado linguagem. Morre, assim, o cogito cartesiano e todas as formas de
eu puro, desindexado de cadeias significantes. Da superada (?) relao
sujeito-objeto passa-se relao sujeito-sujeito.

No entanto, isso no significa que o evento, ou o dado da realidade concreta,

perdeu toda sua relevncia no processo de formao do conhecimento e no estabelecimento de
16
critrios para aferir a coerncia ou verdade de uma leitura do mundo. Destaca Tom que a
experincia sensorial essencial para a formao do conhecimento, na medida em que
estabelece os limites para a atribuio plausvel de sentido. O que se coloca que esse processo
no se opera sem a intermediao da linguagem, pois somente possvel construir
17
interpretaes a partir de interpretaes (significaes conceptuais) . Por isso possvel
afirmar que a linguagem no se restringe a transformar a realidade efetiva em realidade
18
conceptual: mais que isso, a linguagem o meio pelo qual se criam as duas realidades .
Assim, o texto do documento jurdico nunca pode ser dispensado no ato de interpretao. Ser
sempre, de alguma forma, elemento relevante no ato de apreenso do contedo normativo.

19
Por essa mesma razo, Grau afirma que o fato de que o intrprete cria a
norma, atribuindo sentido ao texto, no pode levar a concluso de que o interprete o faz ex

14
TOM, Fabiana Del Padre. Ibidem. P. 2.
15
STRECK, Lenio Luiz. Ibidem. P. 179-180.
16
TOM, Fabiana Del Padre. Ibidem. P. 5.
17
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: Da definio aplicao dos princpios jurdicos. 11 Ed.
So Paulo: Malheiros, 2010. P. 33; TOM, Fabiana Del Padre. Ibdem. P. 5.
18
TOM, Fabiana Del Padre. Ibidem. P. 5.
19
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso Sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 5 Ed. rev. e
ampl. So Paulo: Malheiros, 2009. P. 86.

698
nihilo, a partir do nada. O suporte fsico, ou significante, ser sempre essencial porque
representa, no dizer de Grau, uma pr-existncia parcial do contedo normativo, uma potncia
de norma, na medida em que o texto o envlucro da norma.

20
Grau faz, ainda, uma interessante metfora sobre esse processo de
identificao do sentido, afirmando que o Direito aparenta-se com as artes alogrficas, tal
como o teatro e a msica, em que o intrprete (ou reprodutor da obra) colabora com o prprio
objeto artstico, a partir de sua compreenso e reproduo, tornando a obra completa, diferente
das artes autogrficas, em que a obra est completa com o ato, to s, do autor, a exemplo da
pintura e da literatura.

Essas implicaes da semiologia, para o Direito, leva concluso de que o texto

jurdico apresenta-se em duas instncias: i) o texto como suporte fsico, componente grfico
posto num documento jurdico-positivo; ii) e o texto como norma, significado que se atribui ao
21
suporte fsico aps a ao do interprete/aplicador do Direito . Nesse ltimo momento, o
22
Direito pensamento, linguagem, ou melhor, proposio .

Assim, a proposio o pensamento ou juzo que se faz a partir do texto

23 24
(suporte fsico) . A proposio o significado, em oposio ao texto, que significante .
Nessa perspectiva, toda proposio estruturada numa particular estrutura lgico-formal de

20
GRAU, Eros Roberto. Ibidem. P. 81-83.
21
Gabriel Ivo (2006, p. XLV) prope outra forma de gradao das expresses lingsticas das normas,
bastante til no que se refere ao controle judicial da produo normativa, estabelecendo quatro espcies:
A (i) enunciao [...] o ato que produz o enunciado. Constitui o enunciado. Sem enunciao no h
enunciado, por isso ela antecede-o, sempre. O (ii) enunciado o produto, o resultante da enunciao. O
enunciado, no entanto, alm de comportar o enunciado propriamente dito, suporta as marcas da
enunciao. a (iii) enunciao enunciada, o simulacro da enunciao, que no se confunde com a
prpria enunciao. Esta inacessvel ao conhecimento, a no ser quando se promove o procedimento da
catlise, ou seja, investigar a causa a partir da sua consequnica. Da conseqncia (enunciao
enunciada), investiga-se a causa (enunciao). O enunciado tambm contm o (iv) enunciado enunciado,
que a sequncia enunciada sem as marcas da enunciao. O enunciado enunciado o contedo do texto,
abstrado seu processo. O enunciado sem enunciao enunciada. [Grifos do autor]
22
A utilizao do vocbulo proposio, aqui, para representar o significado atribudo ao suporte fsico
pelo interprete, aproveitado do conceito de Kelsen (KELSEN, Hans. Ibidem. Passim), que, apesar de
no trabalhar expressamente com a semitica ou as noes epistemolgicas aqui discutidas, possui
feies semelhantes.
23
NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Os Limites Lingustico-legislativos da Discricionariedade
Judicial. In: Revista de Informao Legislativa. Ano 46. N 181. Braslia: 2009. P. 315.
24
GRAU, Eros Roberto. Ibidem. P. 86.

699
pensamento. E diz-se lgico formal porque est se referindo a estrutura constante da linguagem,
abstrada de qualquer contedo ou aspecto semntico, relacionando-se somente com o plano
25
sinttico da explorao lingustica .

A forma lgica de qualquer proposio composta pelos elementos

constantes, chamados de sincategoremas, e os elementos variveis, chamados de categoremas.
Tomando como exemplo, na proposio X Y, os elementos X e Y so categoremas, j o
elemento consiste num sincategorema, pois constante essencial da proposio descritiva,
26
sem o qual o enunciado deixa de ser proposio .

justamente com os sincategoremas que se faz a distino entre proposies

descritivas, da lgica apofntica, e as proposies prescritivas, da lgica dentica, a qual
pertence o Direito, a tica, a moral etc. No primeiro caso o elemento constante da proposio o
27
functor ser, no sengundo caso o elemento constante ser sempre o functor dever-ser . E, vale
dizer, as constantes da proposio normativa podem apresentar-se sob trs modais denticos: o
28
permitido, o obrigatrio e o proibido .

As variveis da proposio normativa so compostas por dois

elementos: i) o antecedente ou descritor, que corresponde a uma premissa ftica; ii) e o

25
importante enfatizar, para que no haja contradies aparentes com o que ser dito nas prximas
pginas, que a estrutura formal da proposio uma discusso que envolve, apenas, a descrio de como
se opera a linguagem em seu plano sinttico, e no h relao, imediata, nenhuma disso com o processo
de argumentao jurdica e de interpretao das normas (VILANOVA, Lourival. Ibidem. P. 6-8). Estuda-
se a estrutura constante da norma, pelo olhar da lgica, mas isso no significa que todo processo de
construo mental da norma seja lgico-formal, esse processo ocorre no plano semntico, que ser logo
mais trabalhado. Sobre isso, esclarece Vilanova: Formalizar no conferir forma aos dados, inserindo os
dados da linguagem num certo esquema de ordem. destacar, considerar parte, abstrair a forma lgica
que est, como dado, revestida na linguagem natural, como linguagem de um sujeito emissor para um
sujeito destinatrio, com o fim de informar notcias sobre os objetos. E destaco, por abstrao lgica, a
forma, desembaraando-me da matria que tal forma cobre. A matria reside nos conceitos especificados,
nas significaes determinadas que as palavras tm como entidades identificveis pela sua
individualidade significativa (VILANOVA, Lourival. Ibidem. P. 8). [Grifo do autor]
26
VILANOVA, Lourival. Ibidem. P. 10.
27
VILANOVA, Lourival. Ibidem. P. 35.
28
VILANOVA, Lourival. Ibidem. P. 42-43

700
conseqente ou prescritor, que corresponde conseqncia jurdica que se realiza na ocorrncia
29
do primeiro .

Enfim, a incurso de todas essas premissas filosficas certamente poder levar a

novas concluses sobre o controle dos atos administrativos pelo motivo, bem como pela relao
do motivo com a causa e motivao do ato, alm de proporcionar melhor compreenso sobre o
tormentoso problema da aplicao da teoria da transcendncia dos motivos determinantes,
tudo com o propsito de buscar exatido e coerncia na interveno judicial, sem, contudo,
fulminar as bases democrticas da gesto dos assuntos pblicos.

2. ANOTAES SOBRE A TEORIA DO ATO ADMINISTRATIVO: ANLISE DO

MOTIVO

Inspirando-se na perspectiva exposta no tpico anterior, pode-se, agora, afirmar

que o desafio do cientista jurdico reside precisamente na estipulao de um sistema de
proposies, atribuidoras de significado, que seja coerente e desembaraado de imprecises
semnticas e sintticas, fornecendo ao jurista prtico ou ao homem que opera as leis ferramentas
de compreenso do mundo jurdico que tornem seu trabalho mais exato na resoluo dos
conflitos humanos. Quando o pesquisador alcana esse desiderato, elaborando um sistema
30
conceitualmente preciso, pode-se dizer que fez uma teoria . Uma teoria jurdica , ento,
precisamente isso: um feixe sistemtico de enunciados, com propsito de descrever um
complexo de normas jurdicas no que elas possuem de unidade, erigindo, para isso, uma srie de
31
conceitos e estruturas mentais . E isso fazer cincia no Direito, pois as cincias nada mais
so que teorias (uma s ou conjunto delas) animadas pelo objetivo de apresentar concluses que
32
se confirmem como verdadeiras .

Da que surge a importncia da chamada teoria do ato jurdico administrativo.

Tal conceito, ou melhor, sistema terico-conceitual, na linha do que foi dito, tem a funo de
conferir uma unidade compreenso sobre uma pluralidade de normas que guardam, entre si,

29
VILANOVA, Lourival. Ibidem. P. 58
30
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: Linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2011. P.
61.
31
WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. 2 Verso. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1995. P. 55.
32
CARVALHO, Paulo de Barros. Ibidem. P. 61.

701
 33
elementos de similitude . Essa teoria serve, ento, para a apreenso cognitiva de um particular
regime jurdico, o das normas que regulam as aes do Estado no exerccio de sua funo
34
administrativa .

A teoria do ato jurdico administrativo surgiu aps a Revoluo Francesa, como

forma de distinguir aquilo que seria da competncia do contencioso administrativo, j que havia
vedao absoluta de apreciao dessa espcie de atos estatais pela Jurisdio ordinria. Com
esse fim, em 1812 foi publicado na 4 edio do Repertrio Guizort-Merlin o primeiro
tratamento cientfico para os atos administrativos. Nesse primeiro momento, o fenmeno
recebeu o nome de ordenana, vez que o vocbulo ato somente era conhecido na esfera do
35
direito civil e do direito processual .

No Brasil, h muito j se fez presente no discurso jurdico a teoria do ato

jurdico administrativo, presente inclusive no direito positivo, com a mesma finalidade de dar
funcionalidade e sistematizao ao regime jurdico do direito pblico, distinguindo-o das outras
esferas da cincia jurdica. Assim, o primeiro texto legal a tratar dos Actos de Administrao
Pblica datava de 16.08.1790, que determinava a excluso da competncia dos tribunais
conhecer e julgar as operaes de corpos administrativos. Veda-se, com isso, a interferncia
36
da Jurisdio nos atos do Rei .

De l para c a teoria evoluiu bastante, embora com a mesma funo, qual seja a
de dar sistematicidade compreenso das normas de direito pblico. Mas, agora, a dimenso e
importncia dessa teoria se tornaram inestimveis. Pode-se dizer, inclusive, que hodiernamente
s se pode aplicar e compreender bem o direito administrativo com o correto entendimento
acerca do ato administrativo, pois todo o problema prtico que se possa enfrentar em matria de
direito pblico, especialmente quando envolve uma apreciao da questo pelo Poder Judicirio,
envolve a ocorrncia e anlise de algum ato administrativo.

33
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27 Ed. So Paulo: Malheiros,
2010. P. 376.
34
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ibidem. P. 376.
35
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princpios de Direito Administrativo. Vol. I. 3 Ed. So Paulo,
2010. P. 475.
36
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Ibidem. P. 474.

702
 Esse estudo se coloca ainda mais em relevo em tempos de ativismo judicial e de
judicializao da poltica, em que os agentes da Jurisdio estatal, apoiados em
autoproclamada - progressista doutrina, tm se inclinado por adentrar na anlise de
convenincia e oportunidade dos atos da Administrao Pblica, pondo em xeque o equilbrio e
a independncia dos Trs Poderes, tal como idealizado pelo constituinte.

Diante desse contexto, preocupa o fato de que essa falta de exatido na

exposio das teorias e mtodos do pensamento jurdico podem provocar uma falta de rigor,
tambm, na argumentao judicial, que passa a ser demasiadamente livre e sem critrios
objetivos de controle da racionalidade das decises. Essa abertura demasiada do raciocnio
jurdico, repugnando as construes lgico-formais e buscando o mximo de justia por meio
dos valores ticos e constitucionais, tem feito surgir o esprito do decisionismo judicial, por via
do qual se pode decidir em qualquer sentido com argumentos retricos e utilizando da teoria que
37
convm na oportunidade .

Com efeito, em que pese a contribuio para a justia social que alguns juzes
podem dar, sem as adequadas armas na mo, a fundamentao tecnicamente inapropriada das
decises pode causar prejuzos ao modelo democrtico de Estado, em que as maiorias, atravs
38
do legislativo, decidem abstratamente as diretrizes sociais , enquanto que ao magistrado cabe
39
aplicar com tcnica e justeza esses comandos .

O mbito da discricionariedade administrativa certamente aquele que sofre os

maiores impactos nocivos das intervenes judiciais precipitadas e das teses doutrinrias
superficiais e de baixa cientificidade. H algum tempo, especialmente depois da irradiao da
filosofia da linguagem sobre o mundo jurdico, j se compreende que o problema da

37
Conforme ensina Sarmento, [...] a outra face da moeda o lado do decisionismo e do oba-oba.
Acontece que muitos juzes, deslumbrados diante dos princpios e da possibilidade de, atravs deles,
buscarem a justia ou o que entende por justia passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar
racionalmente os seus julgamentos. Esta euforia com os princpios abriu um espao muito maior para o
decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente incorreto, orgulhoso
com os seus jarges grandiloqentes e com sua retrica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os
princpios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras varinhas de condo: com eles, o
julgador de planto consegue fazer quase tudo o que quiser (SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais:
Estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. P. 200.).
38
ELY, John Hart. Democracia e Desconfiana: Uma teoria do Controle Judicial de
Constitucionalidade. Trad. Juliana Lemos. So Paulo: Martins Fontes, 2010. P. 8.
39
AMADO, Juan Antonio Garca. Derechos y Pretextos: Elementos de crtica del neoconstitucionalismo.
In: CARBONELL, Miguel (Org.). Teoria Del Neoconstitucionalismo: Ensayos ecogidos. Madrid: Trotta,
2007. P. 254.

703
discricionariedade administrativa, e da sua interveno pela Jurisdio, reside em grande
medida no campo da hermenutica jurdica, precisamente no campo da interpretao dos
conceitos indeterminados e na apreciao de alguns elementos do ato administrativo. dizer, a
discricionariedade um fenmeno jurdico que ocorre, no mais das vezes, no plano da
interpretao, quando no h nenhuma soluo exata visvel para o aplicador da norma, seja ele
40
juiz ou administrador ou, nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello , ocorre com
incognoscibilidade da soluo que se reputa tima quando diante de uma situao ftica
concreta.

Ora, se nesse ponto em que se concentra todo o problema, faz-se

importantssima uma anlise acurada da teoria dos atos administrativos, de seus elementos e da
discricionariedade administrativa, a fim de proporcionar ao operador das leis um aparato terico
que lhe informe sobre os corretos fundamentos, momento e alcance da interveno judicial nos
atos discricionrios da administrao pblica, visando, tambm e consequentemente, garantir a
boa gesto dos assuntos pblicos e o caminhar democrtico da Nao.

Ocorre que na esfera desse instigante debate merece especial destaque o

controle judicial da atividade administrativo-estatal que se d atravs da anlise dos motivos do
ato, ainda mais quando se tem em conta que, no raro, o legislador brasileiro faz uso de
expresses de pouca densidade semntica para delimitar os motivos do correspondente
provimento administrativo.

cedio que os atos administrativos possuem elementos especficos de

validade, diferentes um pouco dos elementos do ato jurdico do Direito Privado. So elementos
de validade do ato jurdico administrativo, segundo a doutrina majoritria: i) sujeito competente;
ii) objeto ou contedo; iii) forma; iv) motivo; v) e finalidade.

Pode-se dizer que motivo so os fatores fticos e jurdicos que impulsionaram a

atuao administrativa, provocando o ato exarado. Segundo ensina Jos dos Santos Carvalho
41
Filho , trata-se de uma situao de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando
pratica o ato administrativo. Fala-se em situao de fato ou de direito porque o motivo pode
encontrar base numa hiptese legal, ou simplesmente normativa, prvia, como pode, tambm,
no haver essa previso, caso em que o administrador far um juzo subjetivo diante das

40
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2 Ed. So Paulo:
Malheiros, 2008. P. 43.
41
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 Ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. P. 107.

704
circunstncias empricas e tomar determinado fato como motivo de um ato administrativo.
42
Assim, existem motivos de fato e motivos de direito .

Em se tratando de motivos de direito, o administrador ser apenas um executor

direto da lei, realizando determinado provimento administrativo quando se verificar a hiptese
ftica (motivo). Por lgica, o ato ser, ento, vinculado. J na hiptese dos motivos de fato, a lei
delega ao administrador a possibilidade de elaborar um juzo de convenincia e oportunidade,
para que verifique se a ocorrncia de um determinado fato ou circunstncia merece a resposta de
um ato administrativo, a fim de melhor realizar, na dinmica da vida administrativa, o interesse
43
pblico. Por conseguinte, o ato baseado em motivo ftico ser discricionrio .

A partir disso, a invalidade do ato administrativo, com base num vcio do

elemento-motivo, tomar caminhos diferentes. No motivo de direito, como a hiptese ftica foi
previamente definida pela lei, a invalidade estar na inocorrncia ou inexistncia do fato
hipottico na vida material, de modo que o ato administrativo perde sua validade (juridicidade)
pela ausncia do substrato necessrio para a incidncia da norma legal.

J no motivo de fato, o juzo de validade recai, preponderantemente, sobre a

pertinncia dos resultados do ato, ou buscados atravs dele, com os fatos que o provocaram.
Dito de outra forma, cuida-se da exigncia de uma congruncia lgica (ou teleolgica) entre o
objeto e a finalidade do ato com o motivo. Essa relao entre os diferentes elementos o que
44
Celso Antnio Bandeira de Mello denominou de causa do ato administrativo.

No obstante, em ambos os casos, inexistente o fato alegado pelo administrador

pblico, inexistente o motivo e invlido, ento, o ato administrativo. Essa concluso decorre
da doutrina francesa, importada e consolidada no Brasil, conhecida como Teoria dos Motivos
Determinantes, pela qual os fatos que ensejaram a vontade do agente estatal passam a
45
condicionar e a fazer parte de sua validade .

O que se ps nessas linhas sobre o motivo do ato administrativo representa a

leitura clssica do fenmeno, com base na sistematicidade dada por doutrina de peso e respeito.

42
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ibidem. P. 108.
43
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ibidem. P. 397.
44
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ibidem. P. 408-409.
45
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ibidem. P. 112.

705
Porm, o problema est longe de ter sido totalmente resolvido. Uma reanlise do fenmeno se
impe, agora sob o prisma da filosofia da linguagem e a sua aplicao cincia jurdica.

CONSIDERAES FINAIS

Enfim, feito o relato de um apanhado sucinto, mas geral, acerca da teoria geral
do direito, da filosofia da linguagem e da teoria do ato administrativo, que se pode levantar
algumas concluses, que so, na verdade, como previamente explicado na introduo, mais
hipteses do que concluses. Tais hipteses, no entanto, servem como pontos de partida para as
investigaes que ainda viro.

Assim, sob as premissas expostas possvel desvelar falcias e incongruncias

da teoria clssica do ato administrativo. Superando a pressuposio de que h um objeto
preexistente a ser conhecido pelo sujeito cognoscente, conclu-se que no se pode previamente
classificar os atos como discricionrios ou vinculados, na medida em que inexistem utilidade e
sustentao terica tal classificao doutrinria. Sob as novas bases da teoria jurdica, tem-se
que a presena ou no de discricionariedade numa deciso administrativa fenmeno jurdico
que ocorre no plano da interpretao, quando no h nenhuma soluo exata visvel para o
46
aplicador da norma , isto , ocorre com a incognoscibilidade da soluo que se reputa tima
para uma situao ftica concreta.

Pelas mesmas razes, levanta-se que falaciosa a classificao entre motivos de

fato e motivos de direito, na medida em que tal distino parte do pressuposto de que h um
sentido na lei previamente estabelecido. Para a teoria clssica, quando o fato que justifica um
provimento administrativo no se encontra delimitado na lei, tem-se um motivo de fato; quando,
porm, a lei taxativamente expe o fato, tem-se um motivo de direito. Tal classificao,
portanto, exclui por completo a figura do agente administrativo como interprete do Direito e da
realidade, pois ignora o fato de que, para haver previso taxativa de fatos pela lei, preciso que
haja um sujeito que atribua significados lei. Destarte, a reviso conceitual desses elementos
tornam mais claros os critrios para a interveno judicial nos motivos do ato.

Noutro ponto, fundando-se na ideia de que o ato administrativo expresso de

um ato de vontade e, portanto, implica a emisso de um enunciado jurdico (normativo), os
motivos do ato administrativo no podem ser analisados em outro universo seno o da prpria
mensagem expedida pelo administrador. Essa ideia pode ainda repercutir em outras teorias que
envolvem os motivos do ato administrativo, tais como a teoria da transcendncia dos motivos

46
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2 Ed. So Paulo:
Malheiros, 2008. P. 43.

706
determinantes, alm de provocar revises conceituais no que se refere ao desvio de finalidade e
abuso de poder, os quais s podem ser verificados no campo da motivao do prprio ato.

REFERNCIAS

AMADO, Juan Antonio Garca. Derechos y Pretextos: Elementos de crtica del

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708
 RELAES
TRABALHISTAS E
DESENVOLVIMENTO
SOCIAL

709
 A AUSNCIA DE TUTELA LEGAL NA JORNADA DE TRABALHO DOS
EMPREGADOS DOMSTICOS E SUA POSSIBILIDADE
RECONHECIMENTO PELO JUDICIRIO
*
Marcelo Oliveira Serrano de Andrade Jnior
**
Robson Anto de Medeiros

RESUMO: O presente artigo visa analisar as implicaes jurdicas da falta de limite legal na
jornada dos empregados domsticos sob uma tica humanstica. Almejamos analisar a
legislao constitucional brasileira que regula essa ocupao profissional e esclarecer uma das
razes que perpetuam a excluso social dessas trabalhadoras. Para isto, conceituamos o
empregado domstico atravs da legislao que o regula, e demonstramos o espao que o tema
vem ocupando na agenda internacional dos direitos humanos. Essas trabalhadoras no recebem
o mesmo tratamento legal dos outros trabalhadores, sendo excludas de alguns direitos laborais
fundamentais. A Constituio Federal de 1988 no assegurou aos domsticos, por meio do
artigo 7, pargrafo nico, diversos direitos atribudos aos trabalhadores urbanos e rurais. Sendo
assim, no estendeu a profisso um limite para sua jornada de trabalho. Deste modo,
especificamente nesta questo, demonstramos que a falta dessa previso viola Convenes
Internacionais dos direitos humanos f alm de representar uma discriminao de gnero e raa.
Com base em princpios basilares do Estado Democrtico defendemos ser possvel o
reconhecimento de limites atravs da eficcia horizontal dos direitos humanos. Para a pesquisa
foi utilizado, essencialmente, o mtodo bibliogrfico e histrico. A motivao para o estudo
adveio do crescente debate que gira em torno da regulamentao jurdica das empregadas
domstica e que envolve milhares de mulheres.

PALAVRAS-CHAVE: Jornada de trabalho; Direitos humanos; Emprego domstico;

Dignidade da pessoa humana; Constituio Federal de 1988.

ABSTRACT: This article aims to examine the legal implications of the lack of legal limit on
the journey of domestic workers under a humanistic perspective. We aim to analyze the
Brazilian constitutional law that regulates this occupation and clarify one of the reasons that
perpetuate social exclusion of these workers. For this, we conceptualize the domestic servant

*
Mestrando de Direitos Humanos pela Universidade Federal da Paraba UFPB. E-mail:
marceloserranojr@hotmail.com
**
Co-autor. Ps-Doutor e Professor Efetivo do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas na
Universidade Federal da Paraba. E-mail: robson.antao@uol.com.br

710
through legislation that regulates space and demonstrated that the theme has been occupying the
international agenda of human rights. These workers do not receive the same legal treatment of
other workers, some being excluded from basic labor rights. The 1988 Federal Constitution
assured the home, through Article 7, paragraph, various rights granted to urban and rural
workers. However, the profession has not extended a limit to their working day. Thus, this issue
specifically, we demonstrate that the lack of a legal limitation violates international conventions
of human rights and constitutes a fundamental breakdown of gender and race. Based on
fundamental principles of the state Democratic advocate can be the recognition of limits based
on horizontal effectiveness of fundamental rights. For the study we used essentially the
bibliographic and historical method. The motivation for the study came from the growing
debate that revolves around the legal regulation of domestic maids and involving thousands of
women

KEYWORDS: Hours of work; Human Rights, Employment domestic; dignity of the human
person; Constitution of 1988.

INTRODUO

O trabalho uma atividade praticada, desde os primrdios, no devendo ser

encarado como uma obrigao ou martrio, e sim, como um bem que enriquece e dignifica o ser
humano. O trabalho enquanto instrumento social escolhido com liberdade e responsabilidade
consiste em importante promotor da cidadania.

Entretanto, nem todo o tipo de trabalho consegue ser dignificante para o

homem, este o caso do emprego domstico, que se destaca de maneira negativa no s no
Brasil, envolvendo um problema mundial. Trata-se uma categoria marcada pelas violaes aos
direitos humanos e a invisibilidade, no obstante sua importncia social, contribuindo para que
outros indivduos se desencarreguem um pouco das atividades do lar.

Enraizado na histria mundial da escravido, do colonialismo e de outras

formas de servido, esta profisso representa os vestgios da cultura escravocrata no cenrio
brasileiro, no pela atividade em si que exercem, pois virtuosa, mas pelos resduos sociais
discriminatrios que a permeiam.

Logo, o exame desses sujeitos, no perpassa apenas pela no equidade com que
tratado pelo ordenamento jurdico, mas, especialmente, por fatores culturais que colaboram
para a desvalorizao dessa categoria profissional. Devido ao expressivo nmero de mulheres
que ocupam este trabalho, se torna impossvel adotar uma posio neutra quanto ao gnero.

711
 Tomando por base textos humanitrios e princpios constitucionais,
questionamos a ausncia de tutela legal para a jornada de trabalho dos empregados domsticos e
explanamos a possibilidade desta ser reconhecida pelo Judicirio, apesar da falta de previso na
lei.

1. O POSICIONAMENTO JURDICO DO ESTADO BRASILEIRO EM RELAO

AOS DOMSTICOS

O valor social do trabalho apontado no artigo primeiro, IV, da Constituio

Federal, compe um dos fundamentos do nosso sistema jurdico e, no acidentalmente,
encontra-se no citado documento logo antes do valor da livre iniciativa. O intuito lembrar que
os fins econmicos no justificam quaisquer medidas, servindo tal norma como limite a
explorao capitalista e promoo dignidade da pessoa humana do trabalhador, esta tambm
alada como fundamento do Estado brasileiro.

A dignidade humana alada como valor jurdico supremo, irradiando e

norteando todos os demais princpios relacionados aos pressupostos bsicos do Estado
Democrtico de Direito. Desta forma, a dignidade da pessoa humana consiste na base do nosso
sistema legal, devendo ser a razo do prprio Estado em suas diversas maneiras de criar e gerir
as polticas pblicas e incentivar outras de natureza privada (PINTO, 2006).

A tarefa da manuteno e promoo da dignidade humana se torna a

principal meta de um Estado comprometido com a democracia. Para isso, se faz necessrio o
reconhecimento de direitos fundamentais, que so condies mnimas para uma vida digna. Ao
comentar o papel estatal na concretizao da dignidade humana, Sarlet (2001) entende que
primordial por parte do Estado o reconhecimento de normas garantidoras de um mnimo
existencial que inibam atos degradantes e desumanos, contra toda e qualquer pessoa.

Dessa forma, assegurar e proteger o direito ao trabalho contra possveis

violaes a dignidade do trabalhador tambm se encontra nos deveres estatais. De tal modo que,
se o labor for realizado em condies satisfatrias, consistir em importante provedor de
cidadania, sendo capaz de proporcionar aos trabalhadores o sentimento de pertencer
comunidade e o poder de contribuir para seu desenvolvimento.

Prontamente, a concretizao de uma vida digna tambm perpassa pelo

acesso ao direito fundamental ao trabalho digno. Pois, onde este no for assegurado, no haver
dignidade humana que resista. Da mesma forma, no h possibilidade real do exerccio do
trabalho digno se no houver verdadeira preservao da dignidade de modo geral (DELGADO,
2006).

712
 Sendo assim, o artigo 7 da Carta de 1988 contempla os incisos IX, XIII,
XIV, XV e XVI com o objetivo de reduzir a quantidade de tempo em que o trabalhador fica a
disposio do empregador, permitindo que este no labore em condies exaustivas e
prejudiciais ao seu corpo. Vejamos:

So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem a

melhoria de sua condio social. (...) IX- remunerao do trabalho noturno
superior ao diurno; (...) XIII- durao do trabalho normal no superior a oito
horas dirias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a
compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou
conveno coletiva de trabalho; XIV jornada de seis horas para o trabalho
realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva;
XV repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI
remunerao ao servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta
por cento a do normal.

Entretanto, esse dever do Estado de proteger o direito ao trabalho deixa a

desejar quando nos deparamos com a situao dos trabalhadores domsticos. Trata-se de uma
categoria profissional discriminada, seja devido a questes culturais, seja pela no igualdade que
abordada pelo texto jurdico. Como veremos a seguir, dos incisos mencionados acima apenas
o inciso XV assegurado a categoria dos domsticos.

1.1 Aspectos sociais que desvalorizam o trabalho domstico

Hoje as mulheres esto dentro do mercado de trabalho e exercendo os mais

variados cargos e profisses. Todavia, infelizmente esta no a realidade vivenciada pela
maioria, pois em geral, para elas foram reservados empregos considerados femininos e postos
de menor remunerao. Trata-se da diviso sexual do trabalho, um fenmeno social que atribui
ao sexo masculino um trabalho prestigioso na esfera pblica, com grande produtividade.
Restando ao sexo feminino ocupar atividades na esfera privada, que para a sociedade de um
modo geral, de pouco valia. Nesta perspectiva, o emprego domstico representa o topo da
excluso social (SAFFIOTI, 1978).

Alm da diviso sexual do trabalho, foi construdo um discurso que o trabalho

feminino sempre foi visto como secundrio, ora por representar um cargo que a jovem solteira
ocupasse at se casar, ora por significar um ganho acessrio ao ganho do cnjuge, sendo apenas
complemento renda familiar. Com isto, criou-se mais um dos argumentos machistas
justificadores para a discriminao (CALIL, 2007).

Estes fatores terminaram por condenar as mulheres a empregos que,

alm de mal remunerados, so precrios, e na maioria das vezes encontram-se inseridos na
informalidade. Nesta perspectiva, o trabalho domstico tem especialidades que se somam dentro
da sociedade capitalista e patriarcal. Trata-se de um trabalho maciamente prestado por

713
mulheres negras, e que no considerado atividade geradora de riquezas. A despeito deste
ltimo fator, o sistema capitalista depende da classe das domsticas para manter-se funcionando.
Pois a acrscimo feminino no mercado de trabalho no as retira definitivamente do outro lado,
pois contratam outras mulheres para desempenhar o trabalho domstico (SAFFIOTI, 1978).

A superao das mulheres em superar as discriminaes de gnero, esta

diretamente ligada ao grau de escolaridade e classe social que pertencem. Mesmo assim, a
mulher que exerce profisso na esfera dita pblica e possui certa capacidade financeira, contrata
uma domstica para realizar um servio que socialmente lhe fora atribudo. Assim, a mulher
transfere para a domstica, outra mulher, que fica encarregada de uma srie de tarefas ditas
femininas (VERUCCI, 1987).

Alm das questes de gnero, o trabalho domstico tambm discriminado pela

questo racial. Sua origem no mundo esta ligado escravido. No Brasil, o trabalho domstico,
de modo geral, emerge com os escravos que eram trazidos da frica e tambm eram utilizados
para fazer os afazeres domsticos, sobretudo as mulheres negras, cozinhando ou servindo como
criadas. Com a abolio do regime escravocrata, essas mulheres continuaram nas residncias,
em troca moradia e alimentao, entretanto na qualidade de empregados domsticos.

Essa cultura escravocrata resulta em discriminao at hoje com a raa negra.

Tal regime ecoou no modo da sociedade brasileira enxergar o trabalho manual, principalmente o
realizado por mulheres negras. Assim, Fbio Konder Comparato afirma que o estigma da
escravido ancestral continua at hoje a marcar a alma das populaes negras (COMPARATO,
2007, p. 202).

Diante desta soma de fatores discriminatrios, Claudia Cavalcante Normando

relata: a discriminao tanta que o prprio empregado recusa-se a ter sua Carteira de
Trabalho e Previdncia Social (CTPS) assinada para que no conste a funo de empregado
domstico (NORMANDO, 2005, p.18).

Perante este quadro de vulnerabilidade, vamos definir legalmente quem so

estes sujeitos e quais so os seus direitos. Em seguida, focaremos no objeto especfico deste
artigo, qual seja: a ausncia de tutela legal na jornada de trabalho dos empregados domsticos e
sua implicao no exerccio da cidadania.

1.2 Definio do empregado domstico

De acordo com a legislao, empregado domstico aquele que presta servios

de natureza contnua e com finalidade no lucrativa pessoa ou a famlia, no mbito residencial

714
dessas. A profisso encontra-se disciplinada pela Constituio Federal, pela lei 5.859/1972 e
pelos Decretos 71.885/1973 e 3.361/2000.

possvel observar aspectos idnticos configurao do celetista comum, logo

os domsticos nunca deixam de ser o empregado e possuem os mesmos requisitos previstos no
art. 3 da CLT, quais sejam: subordinao, habitualidade, onerosidade, personalidade e pessoa
fsica. As principais caractersticas dessa relao empregatcia so: I servios de finalidade no
lucrativa; II prestados para a famlia, para o mbito residencial destas.

Assim, podem se enquadrar nesse conceito: o servio realizado pela governanta;

pela faxineira; pela bab; pela lavadeira; pela cozinheira; pelo vigia; pelo motorista particular;
pelo jardineiro e at mesmo a pessoa que realiza servios de assistncia ou enfermagem
particularmente, nas dependncias ou no prolongamento do lar.

A Constituio Federal de 1988 garantiu aos trabalhadores domsticos, por

meio do artigo 7, pargrafo nico, alguns direitos semelhantes destinados aos trabalhadores
urbanos e rurais. Assim, so assegurados constitucionalmente profisso: salrio mnimo,
irredutibilidade salarial, dcimo terceiro salrio, repouso semanal remunerado, frias anuais,
licena gestante, licena paternidade, aviso prvio e aposentadoria. Mas, direitos fundamentais
no foram abarcados, tais como: a limitao da jornada de trabalho; reduo dos riscos inerentes
ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana; adicional de remunerao para
as atividades penosas, insalubres ou perigosas; proibio de diferenas de salrios, por motivo
de sexo, idade, cor ou estado civil; a remunerao do adicional noturno; o auxlio acidentrio;
dentre outros. Apesar de no ser reconhecido constitucionalmente o direito ao Fundo de
Garantia por Tempo de Servio e o seguro desemprego, os domsticos podem usufruir destas
1
garantias de modo relativo .

O no reconhecimento destes direitos acarretam graves violaes aos direitos

humanos. Ao limitar os direitos trabalhistas das empregadas domsticas, o ordenamento jurdico
brasileiro infringe direitos fundamentais por ele adotados, contrariando os alicerces de sua
ordem jurdica.

O descompasso do nosso ordenamento tambm se d em observncia ao direito

internacional. Especificamente, na questo do trabalho domstico, nota-se o que as convenes
fundamentais da OIT, em especial a que trata da discriminao nas relaes de emprego esto
sendo desrespeitadas. A baixa proteo legal oferecida s empregadas domsticas, na sua

1
Compete ao empregador decidir facultativamente se ir recolher o FGTS.

715
superioridade mulheres negras, foi reconhecida pela OIT como uma forma de discriminao
2
indireta com base na classe, sexo, raa .

O tema encontra-se presente com maior nfase atravs da Conveno 189 e da

3
Recomendao 201 , que trata sobre o trabalho decente para as trabalhadoras domsticas. A
mencionada Conveno tem por objetivo igualar os direitos das empregadas domsticas no
apenas formalmente, mas tambm buscando a igualdade material. Para isso, a Conveno
recomenda uma srie de atos a serem adotados pelos Estados Membros. O objetivo da OIT a
sua incumbncia primordial de proporcionar oportunidades para que homens e mulheres possam
ter um trabalho produtivo e de qualidade, em condies de liberdade, equidade, segurana e
dignidade humana.

2. A AUSNCIA DE TUTELA LEGAL PARA A JORNADA DE TRABALHO E AS

GRAVES VIOLAES DE DIREITOS HUMANOS

A ausncia de fixao de um limite a jornada de trabalho das empregadas

domstica talvez seja o maior resqucio da escravido. Pois, a proteo durao da jornada de
trabalho, sem dvida uma dos direitos mais fundamentais dos trabalhadores. Trata-se de uma
medida vinculada aos interesses vitais da pessoa humana. Qualquer cidado necessita de tempo
livre para recuperar suas energias, como tambm para gozar ao lazer. Nesta perspectiva, a
Constituio Federal no mesmo artigo 6 prev o trabalho, sade e lazer como direitos sociais
fundamentais.

Ao afirmar o direito ao lazer como um direito fundamental, Calvet entende

juridicamente que esta garantia constitucional consiste:

O direito do ser humano se desenvolver existencialmente, alcanando o

mximo das suas aptides, tanto nas relaes que mantm com outros
indivduos e com o Estado, quanto pelo gozo de seu tempo livre como bem
entender. (CALVET, 2006, p.89).

No existe liberdade para o trabalhador quando no h limitao da sua jornada

de trabalho. O Estado acaba por colocar em risco a sade e o bem estar dos trabalhadores, alm

2
ILO (2007), Equality at Work: Tackling the Challenges, Global Report under the follow-up to the ILO
Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work, Geneva, ILO. Disponvel em:
http://www.ilo.org/public/portugue/region/eurpro/lisbon/pdf/equality_07.pdf, acessado em 09 de
dezembro de 2012.
3
Disponvel em:
<http://www.oit.org.br/sites/default/files/topic/housework/doc/trabalho_domestico_nota_5_565.pdf>,
acessado em 20 de dezembro de 2012.

716
de representar uma clara restrio ao gozo do direito social ao lazer. Trata-se de uma medida
contrria a textos humanitrios de valores universais vejamos:

I) Declarao referente aos fins e objetivos da Organizao Internacionais do

trabalho, 1944: Item III, d) da possibilidade para todos de uma participao
justa nos frutos do progresso em termos de salrios e de ganhos, de durao
do trabalho e outras condies de trabalho, e um salrio mnimo vital para
todos os que tm um emprego e necessitam dessa proteo; i) obter um nvel
adequado de alimentao, de alojamento, de recreao e de cultura;
II) Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948: Artigo XXIV - Toda
pessoa tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitao razovel das
horas de trabalho e frias peridicas remuneradas;
III) Pacto Internacional Relativo aos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, 1966: Artigo VII - Os estados integrantes do presente Pacto
reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar condies de trabalho justa
e favorveis, que garantam sobretudo: (...) d) O repouso, os lazeres, a
limitao razovel da jornada do trabalho e frias remuneradas peridicas,
assim como remunerao dos feriados; (grifo nosso)

So com bases nestes diplomas internacionais, que estabelecem direitos

humanos irrenunciveis, afirmando que todo trabalhador tem direito a limite na durao da
jornada de trabalho, que nos filiamos condenao de qualquer posio contrria a este sentido
(SANTOS, 2001).

Todavia, este no o entendimento adotado pelos tribunais. A jurisprudncia

consolidada pela impossibilidade de reconhecimento de limites jornada dos trabalhadores
domsticos. A propsito exemplar, vejamos:

HORA EXTRA. EMPREGADO DOMSTICO. DIREITO.

INEXISTNCIA. Conforme disposto no pargrafo nico do artigo 7, da
Constituio Federal, dentre os direitos assegurados categoria dos
empregados domsticos no se incluem os dos incisos XIII e XVI, relativos
limitao da jornada de trabalho e remunerao do servio extraordinrio.
Tambm no existe tal previso na Lei n 5.859/72, que dispe sobre a
profisso de trabalhador domstico. Tendo a Constituio Federal excludo o
trabalhador domstico do direito hora extra, afronta ao texto constitucional
deciso que concede tal direito. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR
- 108900-37.2002.5.15.0011 , Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de
Julgamento: 27/02/2008, 5 Turma, Data de Publicao: 28/03/2008).

Da leitura acima, extramos os prejuzos causados pelo no reconhecimento

legal do limite da jornada de trabalho para os domsticos. A lei ao no ter previso para
limitao da jornada de trabalho, coloca em risco diretamente o direito fundamental ao lazer e a
sade. O direito do trabalho cuja funo primordial proteger as relaes de trabalho,
especialmente os direitos fundamentais dos trabalhadores, acaba por no cumprir sua meta
existencial.

A doutrina majoritria tambm defende o mesmo posicionamento. Segundo

CRETELLA JNIOR, a questo especialssima do emprego domstico que mistura trabalho
com convivncia familiar, muitas vezes permitindo aos empregados dormirem na casa do

717
patro, se trata de uma vantagem para o empregado, pois este pode acordar mais tarde que o
trabalhador comum e nada gasta do prprio bolso com transporte, moradia, higiene, entre
outros. E continua:

A noite, terminando o trabalho est livre e, caso durma no emprego, tem

quarto confortvel, independente, com rdio ou televiso. Pode ainda ler
jornais, que os patres j leram. E revistas (CRETELLA JUNIOR, 1989 p 9).

Logo, o entendimento de maioria doutrinria se baseia nestes fatores para

justificar um tratamento jurdico diferenciado aos trabalhadores domsticos. Todavia, conforme
estudos no campo as sociologia, a exemplo da tese de doutorado de Maria Betnia de Melo
vila, a empregada domstica sofre com as exaustivas e cansativas jornadas de trabalho,
implicando prejuzos sade fsica e psicolgica. (VILA, 2009)

de clareza solar que o trabalho desenvolvido longamente leva a doenas, por

isso a necessidade de pausas para evitar a queda do rendimento e descanso do corpo. Sem
dvidas, jornadas excessivas colocam em risco vida do trabalhador.

Existe uma relao direta do aumento de produtividade com o desempenho

satisfatrio no trabalho. Bem assim, a reduo dos acidentes do trabalho est vinculada a
capacidade de ateno no labor. Quanto aos aspectos polticos, cabe ao Estado cuidar para que a
jornada no seja fator de desagregao social e familiar e que possa contribuir para a realizao
de seus fins polticos, que so proporcionar melhores condies satisfatrias de vida e de
trabalho como meio de plena realizao humana (PINTO, 2006).

Assim, se o Texto de 1988, com o notvel pargrafo nico de seu art. 7, no

importou afetuoso progresso em favor dos empregados domsticos, construo jurisprudencial
e doutrinria que se adotou majoritariamente, tambm no tem sido satisfatrias.

2.1 Possibilidade do reconhecimento de limites jornada de trabalho dos empregados

domsticos

De maneira geral, a doutrina trabalhista reconhece trs fundamentos bsicos

para o instituto da durao de trabalho na relao de emprego. O primeiro teria a finalidade
econmica, pois a quantidade de trabalho prestado indica o quantitativo de contraprestao
devida. A segunda finalidade ligada a sade do empregado. Por ultimo, seria o objetivo social
do instituto, qual seja: viabilizar um tempo livre para o empregado usufruir da vida privada
(CALVET, 2005).

Ora, ser que o empregado domstico no necessita destes direitos? O direito a

intimidade, sade, famlia, cultura, lazer, dentre outros, so direitos fundamentais devidos a
todos os cidados, e consequentemente, transformam-se em verdadeiros direitos laborais

718
inespecficos. Estes direitos de to fundamentais, possuem fora irradiante, devendo ser
respeitados no somente pelo Estado, mas tambm nas relaes privadas, devido sua eficcia
horizontal.

com base nos direitos humanos fundamentais e especialmente no princpio da

dignidade da pessoa humana, que defendemos o reconhecimento de limites a jornada de
trabalho dos domsticos. Apesar da no previso legal, entendemos ser possvel o Judicirio
declarar o pagamento de indenizaes para aquele profissional que labore exaustivamente, ao
ponto de serem ceifados seus direitos fundamentais.

Neste sentido, j se posicionou o magistrado trabalhista Otvio Calvet, ao

afirmar que apesar da condio especialssima dos empregados domsticos, misturando trabalho
e convivncia privada, estes fazem jus jornada de trabalho razovel. De acordo com o juiz,
foge a qualquer razoabilidade imaginar a possibilidade de exigncia de labor a qualquer hora e
por perodos infindveis pelo simples fato de a Constituio no ter enquadrado o domstico na
proteo geral da durao do trabalho (...) (CALVET, 2006, p.118).

No se trataria de uma inovao nas decises trabalhista, pois em exame de um

litgio onde a empregada domstica pleiteava horas extras, o TRT da 2 Regio, confirmou o
entendimento do juzo de 1 grau que fixou jornada para a empregada domstica se baseando
em princpios fundamentais. No entendimento do relator, a justia no pode se revelar
insensvel e decidir pela marginalizao de toda uma categoria de trabalhadores diante de lacuna
legal. Deve sim, continua ele, cumprir seu posto, provendo a inrcia legislativa a fim de
preservar os princpios nos quais se fundamenta a Constituio. Eis a ementa em questo:

EMPREGADO DOMSTICO. HORAS EXTRAORDINRIAS.

DEFERIMENTO. A CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL TEM COMO FUNDAMENTO BSICO O PRINCPIO DA
DIGNIDADE HUMANA. A negativa de limitao de jornada ao trabalhador
domstico e de pagamento adicional por horas extraordinariamente laboradas
retrocesso social, vez que o pargrafo nico do artigo stimo do Texto
Maior no pode ser interpretado como forma de marginalizao do
empregado domstico, mas sim como garantidor de
direitos mnimos. A ausncia de lei especial que regulamente jornada e
remunerao adicional pelo trabalho extraordinrio do trabalhador domstico
impe ao julgador o dever de aplicar norma geral ao trabalhador
diferenciado, de forma analgica, nos termos do artigo oitavo da CLT, a fim
de cumprir com seu dever de distribuir justia (RO - 01403200905802009,
Relator Desembargador: MARCOS NEVES FAVA, 14 Turma, Data de
Publicao: 29/06/2011).

J Faria (2006) sugere vencer a falta de limitao na jornada de trabalho

atravs de uma interpretao constitucional da garantia do salrio mnimo. Assim, pelo fato dos
empregados domsticos no puderem receber menos que um salrio mnimo, possvel

719
estabelecer sua jornada de trabalho. Desta forma, sua justificativa se baseia no conceito legal de
salrio mnimo, previsto no artigo 6 da lei 8542/92. Vejamos:

Art. 6 Salrio mnimo a contraprestao mnima devida e paga diretamente

pelo empregador a todo trabalhador, por jornada normal de trabalho,
capaz de satisfazer, em qualquer regio do Pas, s suas necessidades vitais
bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social (grifo nosso). 1 O
salrio mnimo dirio corresponder a um trinta avos do salrio mnimo
mensal, e o salrio mnimo horrio a um duzentos e vinte avos do salrio
mnimo.

Neste mesmo sentido:

O salrio mnimo fixado para 220 horas de trabalho por ms; na hiptese da
domestica servir em nmero maior de horas, cabe o pagamento da diferena,
embora sem adicional extra, porque a Constituio Federal no lhe estende o
sistema de durao da jornada; assim, se ela trabalha 88 horas por semana,
deve ganhar pelo menos o dobro do mnimo, porque este dimensionado
para 44 (SERSON, 1997, p.436).

No significa que advogamos a implantao de um controle de jornada rgido,

que regule minuto a minuto, mas que se efetive um critrio de razoabilidade. preciso que estes
trabalhadores possuam resguardados seus direitos genricos devidos a todos os cidados. Logo,
em casos levados ao Judicirio ser necessria a utilizao da tcnica de ponderao dos
interesses para verificao, no caso concreto, de um limite de durao do trabalho.

CONSIDERAES FINAIS

Apesar de o Brasil ser constitucionalmente um Estado Democrtico de Direito,

a maioria da sua populao no possui meios para alcanar o efetivo exerccio da cidadania.
Passados mais de duas dcadas da promulgao da Constituio Federal, nosso pas ainda
encontra-se almejando a superao do analfabetismo, a igualdade de gnero, a democracia racial
e a igualdade de oportunidades de trabalho, entre outros.

Relatar cidadania feminina uma histria recente. Elas esto nas grandes
empresas, na administrao pblica e exercendo os mais variados cargos e funes. Entretanto,
os ganhos esto muito abaixo do ideal, pois ao analisarmos o trabalho domstico, uma atividade
maciamente feminina, nos deparamos com uma profisso desvalorizada e desprotegida
juridicamente.

O trabalho domstico possui algumas caractersticas sociais que proporcionam a

incidncia de um quadro discriminatrio. Observar a referida categoria profissional estudar o
contexto do capitalismo, da escravido e do patriarcado. Trs fatores que encontram no trabalho
domstico a vulnerabilidade da pessoa humana. A Constituio ao no estabelecer o mesmo
tratamento aos domsticos, perpetuou a excluso imposta pela Consolidao das Leis

720
Trabalhistas quando justificou tal medida, por tratar-se de servios de natureza no econmica,
prestado pessoa ou famlia, no mbito residencial destas (art. 7, a, da CLT), tese que foi
amplamente aceita pelos doutrinadores do Direito, de modo geral.

certo que o trabalho domstico possui especificidades que o diferencia dos

demais trabalhos, contudo estamos tratando de direitos trabalhistas fundamentais. Assim,
demonstramos ao longo do artigo a possibilidade de tal excluso, gerar o cerceamento de
direitos fundamentais devidos a todos os cidados. A vulnerabilidade da categoria gerou
preocupaes na agenda internacional, mas especificamente na Conveno 189 da OIT.

Diante de todo o exposto, demonstramos que a ausncia de limites jornada de

trabalho das domsticas uma grave violao dignidade da pessoa humana, afetando no s o
direito fundamental ao lazer e a sade, como outros direitos fundamentais consagrados pela
Constituio Federal de 1988.

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721
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VERUCCI, Florisa. A mulher & o Direito. So Paulo: Nobel, 1987.

722
 TRABALHO INFANTIL: CENRIO E DESAFIOS PARA SUA ERRADICAO NO
BRASIL
*
Ellen de Lucena Barboza
**
Rafaela Nogueira Trajano

RESUMO: O presente estudo analisa a prtica ilegal do trabalho infantil, procurou no apenas
averiguar a sua situao de salvaguarda jurdica no Brasil como no Direito Comparado, fazendo
um panorama das tutelas dos direitos da criana e do adolescente, assim como das normas e
acordos que foram implementados h algum tempo atrs e recentemente, atendo-se no apenas
ao aspecto formal da salvaguarda desses direitos, como tambm procurou analisar o aspecto
material, de que forma o trabalho infantil est sendo combatido no Brasil, quais medidas esto
sendo adotadas para sua erradicao, partindo ento para uma anlise de dados estatsticos que
refletem a realidade da erradicao do trabalho precoce no cenrio brasileiro, para s ento
identificar os desafios que tem impedido a sociedade e o Estado de alcanar um verdadeiro
desenvolvimento social.

PALAVRAS-CHAVES: Trabalho infantil; erradicao; desenvolvimento social.

ABSTRACT: This study analyzes the illegal practice of child labor, sought not only to
investigate its situation of safeguarding _ in Brazil but also in the Comparative Law, doing an
overview of the rights of children and adolescents, as well as the rules and agreements that have
been implemented some time ago and recently, in keeping with not only the formal aspect of
safeguarding of those rights but also tried to analyze the material aspect, how child labor is
being fought in Brazil, what measures are being taken to eradicate it, then leaving for an
analysis of statistical data that reflect the reality of the eradication of child labor on the Brazilian
scene, only to then identify the challenges that have prevented the society and the state to
achieve a true social development.

KEYWORDS: Child labor; eradication, social development.

*
Graduada em Direito pelo Centro Universitrio de Joo Pessoa. E-mail: ellenlucena@gmail.com
**
Graduada em Direito pelo Centro Universitrio de Joo Pessoa. E-mail: rafaelantrajano@gmail.com

723
 INTRODUO

Ao longo dos anos, o trabalho infantil vem sendo explorado mundialmente, pois
o custo mais barato desse tipo de mo de obra permite uma maior captao de lucros pelos
empresrios. Ora, sabe-se que a economia de mercado no visa a busca de equidade, de justia
social, porm a procura da eficincia, da produtividade e do lucro (DELGADO, 2007, p. 131)

Assim, as crianas e adolescentes eram submetidos s extensas jornadas de

trabalho, em ambientes insalubres e que no ofereciam segurana s suas vidas, gerando, assim,
graves consequncias fsicas, psicolgicas e sociais.

Diante da necessidade de proteo infanto-juvenil contra os abusos do

capitalismo, surgiram legislaes de proteo ao trabalho dos menores em todo o mundo.

Conforme observado por Piovesan e Luca (2012, p.14), (...) o trabalho infantil
nega o direito fundamental infncia, em afronta ao direito da criana e a ser criana, na
qualidade de sujeito de direito em peculiar condio de desenvolvimento....

Destarte, o ordenamento jurdico brasileiro vem estabelecendo normas que

regulamentam e limitam o trabalho infanto-juvenil, visando erradicar esse tipo de prtica no
nosso pas. Todavia, devido ao tamanho geogrfico e a desigualdade socioeconmica que nos
assola, esse objetivo ainda est longe de ser concretizado.

A CLT regulamenta a capacidade relativa para o trabalho dos menores acima de

16 anos at os 18 anos, estando em conformidade com as dispes da atual Constituio Federal,
que visa proteger a infncia e a juventude de abusos praticados pelo Estado e pelos particulares,
resguardando sua dignidade, e, com isso, vedando o trabalho infantil no Brasil, que ser o tema
abordado nesse trabalho.

1. SALVAGUARDA JURDICA DO TRABALHO INFANTIL

1.1 No direito brasileiro

Inicialmente, define-se a explorao do trabalho infantil como aquela conduta

realizada em desrespeito s normas que limitam a idade ou que prejudicam a educao e o
desenvolvimento biopsicossocial (DELGADO, 2012).

A Constituio Federal de 1934 foi a primeira que assegurou a proteo da

infncia e da juventude, vedando qualquer tipo de trabalho aos menores de 14 anos, o trabalho
noturno ao menos de 16 anos e trabalhos insalubres aos menores de 18 anos.

724
 Essa proteo foi sendo repetida ao longo das demais Constituies, sem
relevantes avanos, at a promulgao da atual Carta Magna em 1988 (ANDREDE, 2011), que
consagrou a Doutrina da Proteo Integral no art. 227, caput, da CF, in verbis:

Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana,

ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.

Essa Teoria impe uma proteo que abranja todas as necessidades de um ser
humano para o pleno desenvolvimento de sua personalidade (ELIAS, 1994, p.2). Destarte, no
se trata apenas da tutela do seu desenvolvimento fsico, mas, principalmente, do seu
desenvolvimento mental, de forma a integr-las sociedade, como sujeito de direitos, sendo
denominado, assim, de desenvolvimento biopsicossocial.

O Estatuto da Criana e do Adolescente (1990) tambm regulamentou a Teoria

da Proteo integral, ressaltando o direito profissionalizao em detrimento da explorao do
trabalho dos jovens (art.69). J a CLT, no Captulo IV, dispe sobre as condies de trabalho
lcitas para pessoas menores de 18 anos.

Nesse contexto de proteo de direitos individuais e sociais dos menores, com a

EC 20/00, elevou-se a idade mnima para o labor, vedando qualquer tipo de trabalho aos
menores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir dos 14 anos (art. 7, XXXIII, CF).

Sobre este avano constitucional, Arnaldo Jos Duarte do Amaral (2012, p.52)
pontuou que: a vedao de trabalho ao menor de 16 anos deve-se ao reconhecimento pela
ordem jurdica do direito do menor infncia. Outra promessa constitucional apenas
parcialmente cumprida....

Cobra-se do Estado um dever de agir positivamente para efetivao das normas

constitucionais, protegendo as crianas e os adolescentes contra os diversos tipos de explorao
e buscando estabelecer uma sociedade hgida.

Todavia, ainda h precariedade das polticas pblicas voltadas para esse pblico
o que acaba prejudicando a plena eficcia das normas constitucionais. Corroborando, Arnbio
Teixeira de Lima (2004, p. 42 e 43) adverte que:

A omisso do estado no controle do processo de formao da criana e do

adolescente, inclusive quanto ao trabalho infantil, aliada a banalizao da
criminalidade promovida pelos meios de comunicao, tm produzido
resultados catastrficos nos jovens atuais e, por ausncia de soluo de
continuidade, resultar ainda pior, num futuro muito prximo, especialmente
quando sabemos que hoje, estamos a colher os frutos de prticas passadas.

725
 (...) a deficincia do processo de formao da sociedade, no decorre de
ausncia de lei, mas de sua inobservncia pelo prprio estado [...].

Por derradeiro, observa-se que o Brasil possui modernas ferramentas legais

para promover a proteo da criana e do adolescente em detrimento da explorao do seu
trabalho, s falta interesse da sociedade e dos detentores do poder em efetiv-las.

1.2 No direito comparado

Os problemas que a explorao do trabalho infantil gera em uma sociedade

preocupam, hodiernamente, toda comunidade internacional, ocasionando, assim, a manifestao
de rgos internacionais sobre o tema.

A Declarao de Genebra dos Direitos da Criana de 1924 foi o primeiro

instrumento internacional que tratou dos direitos das crianas, alertando os Estados sobre a
relevncia de medidas especficas de proteo voltadas para esses indivduos.

Ainda no mbito internacional, vale ressaltar a importncia da Declarao

Universal dos Direitos Humanos (1948) e a Declarao dos Direitos da Criana (1959) que
reconheceram, em sntese, que as crianas eram merecedoras de proteo e direitos especiais. J
a Conveno sobre os Direitos das Crianas, adotada pela Assembleia Geral em 1989 e
promulgada no Brasil em 1990, foi a primeira a reconhecer que as crianas so sujeitos de
direito, bem como, adotou a Teoria da Proteo Integral (PIOVESAN e LUCA, 2012).

A Organizao Internacional do Trabalho (OIT), que uma entidade

especializada em matria trabalhista, principalmente, quanto regulamentao internacional do
trabalho, editou diversas Convenes e Recomendaes tratando do trabalho infanto-juvenil.

Dentre as mais relevantes esto as Convenes 138 e 182, promulgadas pelo

Brasil, que estabeleceram, respectivamente, a idade mnima de 15 anos para o trabalho, bem
como, a ao imediata para eliminao trabalhos que agridam o desenvolvimento e a
dignidade infanto-juvenil, como a explorao sexual e o trfico ilcito de entorpecentes.

Dessa forma, diante da ratificao dessas Convenes, o Brasil assumiu o

compromisso de fazer cumprir as suas disposies, que vem fazendo de forma legalmente
eficiente, deixando, todavia, a desejar na efetivao dessas normas no caso concreto.

Alm da edio de Convenes e Recomendaes, a OIT tambm atua

promovendo aes educativas e informativas, bem como, promovendo a cooperao tcnica
para a instaurao de aes ou programas voltados para promoo da erradicao do trabalho
infantil, buscando sempre a justia social.

726
 Por fim, atravs da Conveno dos Direitos da Criana, a ONU tambm buscou
junto aos pases ratificadores, dos quais o Brasil faz parte, combater o trabalho de menores,
garantindo-lhes proteo contra qualquer explorao, econmica e trabalho perigoso, que
interferisse em sua educao, alm de garantir amparo integral ao desenvolvimento do seu
potencial como ser humano (art. 32 da Conveno).

2. ERRADICAO DO TRABALHO INFANTIL

Os problemas que a explorao do trabalho infantil gera em uma sociedade

preocupam toda comunidade internacional, ocasionando, assim, a manifestao de rgos
internacionais sobre o tema, conforme exposto acima.

Sobre as causas e consequncias da prtica do labor infanto-juvenil em uma

sociedade, Piovesan e Luca (2012, p. 14) esclarecem que:

A prtica do trabalho infantil reflexo da desigualdade social (...), em um

perverso ciclo vicioso, ao impedir que crianas alcancem pelo
desenvolvimento fsico, mental e social, alm de predestin-las a tornarem-se
adultos com reduzida qualificao e precrio grau de insero no mercado de
trabalho.

Sendo assim, surge a pergunta: o que tem sido feito para a erradicao do
trabalho infantil no seu aspecto material? Como esto sendo realizados aqueles propsitos
estabelecidos no aspecto formal, nas leis? Necessrio se faz recapitular algumas aes,
programas e projetos dos quais o Brasil faz parte e vem atuando.

Em 1992 o Brasil aderiu ao IPEC (Programa Internacional para Eliminao do

Trabalho Infantil- International Programme on the Elimination of Child Labour) da OIT. Esse
programa internacional promoveu a integrao de aes polticas tanto no setor pblico, como
do setor privado, do setor sindical e inclusive do setor no governamental.

Em seguida, em 1994 foi criado o FNPETI (Frum Nacional de Preveno e

Erradicao do Trabalho Infantil) constitudo por representantes das esferas governamentais e
no governamentais, dos trabalhadores e dos empresrios, assim como representantes do Poder
Legislativo e Judicirio, inclusive religiosos (Fonte: http://www.fnpeti.org.br/).

Trata-se do maior espao democrtico de discusso sobre a preveno e

erradicao do trabalho infantil, ou seja, o FNPETI atua como articulador entre diversos
projetos e programas das esferas federal, estadual e municipal, buscando assegurar o acesso e
permanncia de crianas e adolescentes na escola, alm de incentivar a criao e manuteno
das aes e programas de preveno e erradicao, assim como colocar em discusso aqueles

727
que j esto sendo realizados para que os mesmos observem a legislao em vigor (Fonte:
FNPETI).

A partir de 1995, a Fundao ABRINQ, criada em 1990, incluiu a luta pela

eliminao do trabalho infantil no rol de suas preocupaes. Dentre os seus programas (Prefeito
Amigo da Criana, realizado na esfera municipal, e Programa Nossas Crianas, que combate a
violncia contra crianas), destaca-se o Programa Empresa Amiga da Criana que mobiliza o
empresariado (Fonte: ABRINQ).

Neste ltimo foi criado o selo Empresa Amiga da Criana por meio do qual
aquelas empresas que assumem compromissos com a infncia desenvolvendo aes sociais com
o pblico interno e a comunidade de conscientizao sobre os prejuzos do trabalho infantil e
promovendo os direitos da criana e do adolescente, so reconhecidas (Fonte: ABRINQ).

Aps a adeso ao IPEC, o Brasil, em 1996, criou o PETI (Programa de

Erradicao do Trabalho Infantil) cuja finalidade maior a remoo das crianas e dos
adolescentes, de at 16 anos, da explorao do trabalho infantil, salvo na condio de aprendiz.

O PETI reconhece a criana e o adolescente como sujeitos de direito, protege-

as contra as formas de explorao do trabalho e contribui para o desenvolvimento integral alm
de promover a complementao da renda de famlias, para tanto necessrio o atendimento de
algumas condies, a criana ou adolescente deve ter de 6 a 15 anos, possuir matrcula e
frequncia escolar mnima de 85% (Fonte: http://www.mds.gov.br/assistenciasocial/peti).

Em 2006 o Brasil sediou a XVI Reunio Regional da Organizao

Internacional do Trabalho, realizada em Braslia, cujo tema foi Trabalho Decente nas Amricas
e no Caribe.Nessa oportunidade vrias delegaes, representantes do governo, empregadores e
trabalhadores e demais autoridades internacionais discutiram as propostas do documento
apresentado pelo Diretor Geral da OIT, Trabalho decente nas Amricas: uma agenda
hemisfrica, 2006-2015 (Fonte: www.oitbrasil.org.br).

Esse documento tambm chamado Agenda do Trabalho Decente apresenta

recomendaes de adoo de polticas especficas a serem avaliadas e implementadas em um
perodo de dez anos (2006-2015), entre as metas propostas esto: eliminao das piores formas
de trabalho infantil em um prazo de 10 anos; eliminao do trabalho infantil em sua totalidade
em um prazo de 15 anos; reduzir metade, em um prazo de 10 anos, a proporo de jovens
maiores de 15 anos que no estudam nem trabalham e a eliminao, em um prazo mximo de 10
anos, das principais causas legais administrativas que estimulam a existncia da economia
informal (Fonte: www.oitbrasil.org.br).

728
 J em 2012, a OIT, juntamente com o UNICEF e a Fundao Telefnica Vivo,
lanou uma nova campanha: da nossa conta! Trabalho infantil e adolescente, cujo maior
objetivo, alm de dar visibilidade ao tema, conscientizar a sociedade civil da sua
corresponsabilidade (no apenas do Estado) no combate desse problema, oferecendo
informaes para que as pessoas possam reconhecer as diversas situaes de trabalho infantil e
saibam como agir diante das mesmas (Fonte: http://www.onu.org.br).

Como possvel perceber, o Brasil, visando a efetivao da justia social, vem

avanando cada vez mais na luta pela erradicao deste ciclo vicioso decorrente da
explorao do trabalho de menores, firmando, para isso, parcerias com organizaes
internacionais, organizaes governamentais e no governamentais, empresariado,
representaes dos trabalhadores, etc.

No entanto, h de se reconhecer que existem ainda muitos entraves, para o

alcance pleno dessas medidas, como por exemplo, a pobreza estrutural, a precariedade da
educao e a prpria viso crtica da sociedade sobre o tema.

2.1 Erradicao do trabalho infantil: viso pragmtica

Apesar dos esforos para que o Brasil alcance sua meta de erradicao do
trabalho precoce, muitos programas e aes deparam-se com obstculos que impedem sua plena
eficcia, como por exemplo, o prprio PETI que no obstante apresente resultados positivos,
encontra problemas na sua prpria aplicao.

Um dos problemas a ausncia de acompanhamento de polticas mais efetivas

contra a injustia distribuio de renda do pas; outro ponto negativo o limite de idades para
incluso e desligamento do programa (6-15 anos), que atua como limitador da abrangncia da
populao atendida, uma vez atingida a idade de 16 anos muitos adolescentes retornam ao
trabalho ilegal; outra limitao a incipiente articulao das polticas pblicas nas reas da
sade, educao, emprego, trabalho, justia e renda que dificultam uma ao
intergovernamental mais eficiente (OIT, 2001).

Isto significa que o PETI necessita passar por reformulaes, tanto na

implementao das suas condicionalidades quanto na verificao do cumprimento das mesmas.
Ora, nada mais necessrio e urgente do que uma inspeo mais precisa a respeito da frequncia
escolar (85%), se a criana realmente abandonou o trabalho ilegal e uma fiscalizao do
desempenho escolar, pois no basta estar matriculado e dentro da sala de aula sem observar o
desempenho dos alunos, alm do acompanhamento e maior articulao de programas de gerao
de renda e qualificao profissional.

729
 Eis uma realidade que encontra-se em descompasso com a norma, os programas
e aes de fato so bem vindos e necessrios, mas at que se consiga resultados positivos muitos
obstculos so enfrentados, verbas so desviadas, famlias negociam seus direitos em troca de
maiores benefcios financeiros, empregadores persistem em manter trabalhadores precoces, pois
desconfiam que possam ser punidos, pais continuam incentivando seus filhos ao trabalho
precoce, etc.

Essa realidade to dura pode ser analisada atravs dos dados estatsticos do
Micro Dados Censo Demogrfico 2000/2010 realizado pelo IBGE, atravs do qual foi possvel
observar uma reduo de 13,44% do trabalho precoce na faixa etria entre 10 e 17 anos de
idade.

No entanto, ainda na mesma pesquisa, ao analisar as diferentes faixas etrias

observa-se um aumento no grupo mais frgil: o trabalho infantil na faixa etria de 10 a 13 anos
voltou a subir em 1,56%, ou seja, em nmeros absolutos significa que em 2010 foram
registrados 10.946 casos de trabalho infantil a mais que no ano de 2000.

Em termos regionais, na regio sudeste os aumentos do trabalho infantil nessa

faixa etria foram de 50% no estado do Rio de Janeiro (passou de 16.289 casos em 2000 para
24.445 casos em 2010) e de 54% em So Paulo (passou de 46.021 casos em 2000 para 71.172
casos em 2010).

Ou seja, em uma dcada essa reduo do trabalho infantil muito ouo

expressiva, se lembrarmos que a meta erradic-lo at 2015, isso preocupante no s por esse
aspecto, mas porque a mencionada faixa etria (10 a 13 anos) corresponde aos anos de ensino
fundamental, isto , muitos no chegam a concluir o ensino fundamental, grande a evaso
escolar e sequer conseguem ingressar no ensino mdio.

CONCLUSO

bem certo que, em nvel internacional, o trabalho infantil se tornou um tema

bastante difundido, as comunidades internacionais uniram esforos para combater o trabalho de
menores, visando implementar tutelas legais, como a Declarao de Genebra dos Direitos da
Criana (1924), a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), a Declarao dos
Direitos da Criana (1959), assim como as Convenes n 138 e 182 da OIT.

Dito isto, pode-se constatar que o Brasil, no aspecto formal ou no que diz
respeito proteo formal da criana e do adolescente contra o trabalho precoce, dentre os
pases que firmaram acordo com a OIT um dos que possui uma boa vantagem, pois alm dos

730
dispositivos da CLT, detm uma estrutura jurdica voltada especificamente ara a proteo dos
direitos da criana e do adolescente (ECA).

Com o passar dos anos grande foi o envolvimento do Brasil na busca pelo
desenvolvimento social no que diz respeito erradicao do trabalho infantil, fazendo parte de
acordos internacionais, comprometendo-se com a comunidade internacional, desenvolvendo
aes, projetos, fruns, conferncias e programas internacionais e nacionais, o mais conhecido
deles o PETI, que de fato tem alcanado resultados positivos, embora apresente obstculos a
serem superados tanto na formulao de suas condicionalidades quanto na sua fiscalizao.

No entanto, quando se analisa a realidade das crianas e adolescentes no Brasil

percebe-se o grande descompasso existente entre as normas e a realidade, pois, muito embora
sejam criadas legislaes, campanhas e polticas pblicas, a explorao e trabalho de menores,
infelizmente permanece, conforme foi demonstrado atravs dos dados estatsticos do IBGE
(Censo 200/2010) isso se d, alm da pobreza estrutural e da precariedade da educao,
tambm, porque a sociedade incorporou em seu pensamento a ideia de naturalizao do trabalho
infantil.

Eliane Araque (2006, p.9) de forma muito objetiva e clara conseguiu interpretar
essa problemtica quando afirma que:

Esto presentes no imaginrio da sociedade brasileira vrias justificativas que

tornam natural o fenmeno, o que contribui para sua permanncia e, qui,
para o seu crescimento, falta de polticas pblicas que deem apoio famlia
dessas crianas e adolescentes.

Dentre as muitas justificativas, algumas so bastante conhecidas: a criana

deve trabalhar para ajudar a famlia a sobreviver, mas pergunta-se: No a famlia que deve
amparar a criana? (art. 227, CF/88); outra justificativa seria essa: trabalhando a criana
aprende a crescer e ser algum na vida, pergunta-se: desde quando o trabalho infantil
qualificao profissional ou promoo social? E ainda uma ltima: melhor trabalhar do que
roubar, pergunta-se: quando o trabalho infantil passou a ser substituto da educao ou
disciplinador? Ser que as crianas e adolescentes pobres tm apenas duas alternativas: trabalhar
ou entrar na marginalidade?

No se pode confundir a colocao de menores no mercado de trabalho - que na

maioria das vezes acontece de forma precria, ilcita, perigosa - com a sua preparao para ele.
No possvel que se permita que a sociedade permanea com a viso distorcida de que o
trabalho infantil algo natural, comum, o que acaba por dar foras ao crescimento e
permanncia do mesmo (ARAQUE, 2006).

731
 Sendo assim, infere-se que, apesar dos progressivos avanos ainda h muito a
ser feito, principalmente no que diz respeito conscientizao da sociedade, para que passe a
entender que o trabalho infantil no algo natural e aceitvel.

necessrio um grande trabalho de conscientizao principalmente das famlias

mais carentes que em sua maioria defendem e aceitam o trabalho infantil como sua nica sada,
urge tambm a criao de penas mais duras para os empregadores que persistem nessa prtica,
assim como a implantao de prticas que promovam uma maior articulao entre os projetos de
erradicao do trabalho infantil com projetos de gerao de renda ou qualificao profissional.

Dentre os muitos desafios, seja no setor econmico, poltico, no prprio

ordenamento jurdico ou no Poder judicirio, possvel concluir que o maior deles o desafio
da mobilizao social, isto , a conscientizao da sociedade, para que se veja como
corresponsvel pelo trabalho infantil, juntamente com o Estado, indignando-se com aqueles que
ainda entendem essa prtica como natural.

REFERNCIAS

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<http://www.oit.org.br/sites/default/files/topic/gender/doc/fnpeti%20censo%20variacao%20200
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733
 RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR: ACIDENTE DO
TRABALHO DENTRO DO AMBIENTE LABORAL
*
Thayse Costa Cabral
**
Marcelo Oliveira Serrano de Andrade Jnior

RESUMO: O artigo pretende suscitar o questionamento em torno da doutrina quanto questo

da responsabilidade civil do empregador em acidente do trabalho, sendo imprescindvel a
anlise de cada caso em concreto, para melhor aplicao. A relao empregado e empregador
regida pela Consolidao das Leis Trabalhistas, assim como tambm resguardada na Carta
Magna de 1988. Diante das teorias existentes de responsabilidade civil do empregador, no
mbito geral, veremos a que melhor rege essa relao laboral e se adqua ao contexto do artigo.
Levantando-se posicionamentos recentes da vertente seguida pelo Tribunal Regional do
Trabalho ptrio, assim como entendimento uniforme sobre o tema.

INTRODUO

O propsito inicial deste trabalho ser a explanao do tema de

responsabilidade civil, dentro das relaes laborais, compreendidas entre empregado e
empregador, nos casos de acidente do trabalho. Diante da ocorrncia desse acidente, veremos a
posio do empregador e o cabimento da sua responsabilidade civil. No eixo do empregado,
ocorrer uma anlise mais subjetiva de como poder ser reparado o dano decorrente, e o amparo
legal das partes.

No tocante as provas, deveremos averiguar as possveis condies para sua

produo, de ambos os lados. Dando enfoque, principalmente, a produo e acesso s provas
por parte do empregado, colocado como parte hipossuficiente na relao de trabalho.

Na vertente do cabimento da responsabilidade civil, verificaremos nos casos de

acidente do trabalho se a responsabilidade civil do empregador objetiva ou subjetiva,
buscando preservar a integridade fsica e moral dos empregados diante das normas trabalhistas
que garantem proteo. Nesse sentido, buscar-se- responder a problemtica central do trabalho:
Qual das teorias da responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, reflete maiores benefcios ao
empregado? Com base na aplicao da teoria mais adequada ao tema, qual a importncia do
nus da prova nas relaes laborais em casos de acidente de trabalho?

*
Acadmica do curso de graduao em Direito pela Universidade Federal da Paraba UFPB. E-mail:
thayse_cabral@hotmail.com
**
Coautor. Mestrando em Direitos Humanos pela Universidade Federal da Paraba UFPB. E-mail:
marceloserranojr@hotmail.com

734
 Assim, quando identificarmos e compararmos a responsabilidade civil cabvel
ao acidente do trabalho, ser possvel proporcionar uma proteo maior ao empregado, pois este
por estar em uma posio desfavorvel da relao laborativa, e no caso de acidente do trabalho,
seus meios de prova ser sempre inferiores que os dos empregadores que detm o poder. Dessa
maneira, de clareza solar que nessa relao o empregado encontrar-se- em desvantagem ao
empregador, analisando-se o meio ambiente do trabalho. Por fim, caber identificar qual a teoria
mais adequada para responsabilizar o empregador nos casos prticos decorrentes do acidente do
trabalho.

2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 Contextualizao histrica no Brasil e no mundo

O princpio do instituto da responsabilidade civil est enraizado no direito

romano, diante da doutrina majoritria, pois foi nesse momento que se comeou a ter ideia do
que vem a ser delito, fator que se determina comum para responsabilizar o autor do dano.
Segundo o autor Caio Mrio Pereira (2009), essa ideia surgiu mesmo quando nem se cogitava
em responsabilizar algum por dano causado a outrem. Quando o dano se configurava,
antigamente, para resoluo dessas questes, quando o direito ainda no prevalecia nas relaes
sociais, praticavam-se aes privadas de reparar um mal feito provocando outro mal, que eram
tidas como forma arcaica de reparar o dano sofrido.

Diante da evoluo social, comearam a existir proibies para as reparaes

privadas, em que as pessoas faziam justia com suas prprias mos, quando a monetarizao
acaba tomando conta dessas relaes, as quais so devidamente tarifadas, como forma de
indenizao causada a outra pessoa. Nesse contexto, lembramo-nos da existncia do Cdigo de
1 2
Manu e da Lei das XII Tbuas .

No decorrer dos anos, foram sendo criados princpios que estavam prevalecendo
sobre as pessoas, segundo Gonalves (2005, p. 6), que exerceram sobre outros povos tais como
o:
(...) direito reparao sempre que houvesse culpa, ainda que leve,
separando-se a responsabilidade civil (perante a vtima) da responsabilidade
penal (perante o Estado); a existncia da culpa contratual (a das pessoas que
descumprem as obrigaes) e que no liga nem a crise nem o delito, mas se
origina da negligncia e imprudncia.

1
O cdigo de Manu a forma legal mais antiga do pas ndia, com demonstraes incidentes da religio
e da poltica.
2
A Lei das XII Tbuas , tambm, muito antigo, porm regia as relaes da Roma, foi criada
principalmente com o objetivo de dirimir o arbtrio dos juzes da poca.

735
 Aps diversas mudanas no decorrer dos anos, podemos constatar, atualmente,
que a referncia culpa uma ideia universal para a responsabilidade civil. Verificamo-nos,
tambm, que a teoria do risco vem surgindo como uma opo para a proteo da vtima, quando
diante de uma viso mais conservadora, a teoria da culpa falha ou escassa para garantir tal
proteo.

Todavia, mais recentemente, no direito tido por moderno existem vrias

correntes e teorias que so discutidas a cerca da responsabilidade civil, cabendo uma anlise
mais minuciosa para melhor escolha para o caso em concreto. A exemplo, podemos citar a
teoria da responsabilidade civil objetiva, que apresenta duas vertentes para que o dano seja
ressarcido, so tais: a teoria do dano objetivo e a teoria do risco, valendo-se lembrar de que o
dano ser ressarcido sempre, independente de haver culpa.

Portanto, assim como ocorre no direito do Brasil, ocorre, tambm, nos pases de
todo o mundo, a teoria que melhor representa a responsabilidade civil aquela que ocorre
independente de culpa, conforme artigo 927 do Cdigo Civil de 2002 do estado brasileiro,
segundo Gonalves (2005). Todavia, existem outras teorias que confirmam que para haver
reparao do dano, necessria que haja a prtica de um ato ilcito, verificando-se na teoria
subjetiva, aquela adotada pela legislao brasileira em 1916, informando que para haver
responsabilidade tem de haver culpa, em contrapartida, a teoria objetiva, adotada em normas
legais esparsas, admite a culpa presumida.

Diante da evoluo apresentada, conferimos que a responsabilidade no decorrer

do tempo vem sendo modificada e ajustada, sendo necessrio compreender um pouco mais do
seu campo jurdico, estabelecendo normas e obrigao para os empregadores e adotando a
melhor teoria para admitir sua responsabilizao. Sendo incontestvel que a temtica da
responsabilidade civil foi uma grande inovao para o Cdigo Civil de 2002.

2.2 Conceito e natureza jurdica

Quando se quer conceituar algum termo, primeiramente, analisa-se o seu texto

legal, conforme disposto no caput do artigo 927 do novel Cdigo Civil que traz a seguinte
redao Art. 927 Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo. Nesse sentido, observa-se o conceito surge pela prtica de ato ilcito, e
pelo resultado causado a outrem, por conseguinte ser, ao mesmo que realizou ato ilcito,
imposta sano para reparar o dano ocasionado, de tal forma resultando em obrigao que se
denomina responsabilidade civil.

Doutrinariamente, segundo Caio Mrio Pereira (2009), a definio de

responsabilidade civil converge sempre para ressarcir o prejuzo, podendo incidir, em poucos

736
casos, a responsabilidade em sanes administrativas ou penais. A responsabilidade penal
abrange os cidados em geral e ocasiona dano de ordem social. Sendo assim, PEREIRA (2009)
conceitua a responsabilidade civil como um dano ocasionado terceiro, ao particular ou ao
Estado, independente de haver a incidncia de culpa ou no, devendo o autor, que impera
hierarquicamente sob o sujeito passivo, indeniz-lo perante o dano.

Segundo Maria Helena Diniz (2009, p. 34), tomando como diretriz outras
conceituaes, define responsabilidade civil como:

(...) a aplicao de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral
ou patrimonial causado a terceiros, em razo de ato por ela mesma praticado,
por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de
simples imposio legal.

Nessa mesma linha de pensamento, admite-se o pensamento do francs

RODRIGUES (2006) que ratifica a ideia de Maria Helena Diniz quando se trata da obrigao de
reparao ou indenizao perante ato que gere prejuzo a outrem.

Portanto, diante de um melhor posicionamento conceitual para a

responsabilidade civil, adotamos a ideia de Pablo Stolze Gangliano e Rodolfo Pamplona Filho
que admite diante de um ato considerado ilcito cometido por uma pessoa contra outrem, a
reparao do ilcito, e neste trabalho ser estritamente necessrio tomar conhecimento da
responsabilidade civil em casos de acidente de trabalho em face do empregador. Dessa forma,
conclui GANGLIANO; PAMPLONA FILHO (2008, p. 9):

(...) a noo jurdica de responsabilidade pressupe a atividade danosa de

algum que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurdica
preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, s
consequncias do seu ato (obrigao de reparar).

Analisando a natureza jurdica da responsabilidade, diante de todo o exposto,

leva-nos a concluir que deve sempre existir a reparao ou indenizao, mesmo que no seja
aferida a conduta do agente ativo com dolo ou culpa, nos casos em que a sua natureza seja civil
ou penal. Segundo a doutrina majoraritria, adentrando na responsabilidade civil do empregador
em caso de acidente do trabalho, aquele que provoca o dano e se confirme o nexo de
causalidade com a conduta, dever repar-lo mesmo que no aja com culpa ou dolo.

3. ESPCIES DE RESPONSABILIDADE

3.1 Responsabilidade civil e penal

Identificando a responsabilidade jurdica como gnero, passamos a analisar a

conduta ilcita do contedo a partir do dever jurdico em cada esfera.

737
 A responsabilidade civil se distingue da responsabilidade penal quando se
verifica o mbito da reparao da avaria ocasionada, levando em considerao a norma legal
contida no novo Cdigo Civil, artigo 935, que trata do princpio da independncia da
responsabilidade civil e penal.

A responsabilidade civil, segundo DINIZ (2009), ocasiona dano a outrem, ao

particular, assim como ao Estado, verificando-se que o agente passivo poder entrar com o
pedido de indenizao perante o prejuzo sofrido.

J a responsabilidade penal, tambm segundo a autora acima citada, presume-se

que houve uma leso aos direitos e deveres dos cidados perante o meio social, que
provavelmente acarretou uma violao norma penal, sendo ao agente ativo aplicado uma
sano, atravs da pena.

3.2 Responsabilidade contratual e extracontratual

A responsabilidade surge da ideia da prtica de ato ilcito. Essa prtica pode ser
decorrente ou no da realizao de uma obrigao, portanto, dizemos que a responsabilidade
contratual quando houver prejuzo a terceiros por desobedecer qualquer obrigao contida em
contrato.

E a responsabilidade extracontratual aquela em no est explicitamente

expressa em contrato, porm gera os mesmo efeitos quanto a sua obrigatoriedade, tambm
conhecida como responsabilidade aquiliana.

Apreciando as diferenas entre essas duas espcies, encontramos o

questionamento do nus da prova. Na responsabilidade contratual, encontramos o credor sendo
responsvel apenas por comprovar que a relao estabelecida com o devedor foi descumprida.
No caso do nus da prova na relao extracontratual, GONALVES (2005, p. 28) diz que o
autor que fica com o nus de provar que o fato se deu por culpa do agente (...).

Conforme o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90, artigo 6, VIII:

Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) VIII- A facilitao da defesa

de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no
processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando
for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. (Grifo
nosso)

A normatizao legal acima descrita envolve o direito do consumidor e partes

hipossuficientes, assim como na relao trabalhista. Podemos dizer que ocorrer a inverso do
onus probandi, como forma de garantir o equilbrio das relaes consumeristas e laborais.

738
 Outra diferena est configurada na capacidade do agente ativo, devendo-se
notar a capacidade plena das pessoas que praticam o dano, pois diante dessa aptido que
diremos se o agente ser ou no punido perante seus atos. No polo extracontratual, pelo fato do
agente ser incapaz ou de idade inferior a 18 anos, diremos que o mesmo no responde pelos seus
atos, ficando a cargo dos pais tal obrigao. No polo contratual, mesmo que o agente seja
incapaz ou menor de idade, porm esteja legalmente constitudo no contrato, estar obrigado a
constituir a reparao.

3.3 Responsabilidade objetiva e subjetiva

Conforme fundamentao para originar a reparao perante o dano, pode ou no

haver culpa pelo agente ativo. A responsabilidade denomina-se objetiva ou subjetiva de acordo
com o embasamento da culpa. A subjetiva ou teoria clssica s existe se houver a presuno da
culpa ou dolo, passando esses a serem pressupostos para ocorrncia do dano e uma possvel
indenizao. Na objetiva ou legal ou, ainda, teoria de risco, como comumente conhecida, no
necessita da comprovao da culpa, a responsabilidade satisfeita quando existe o dano e o
nexo de causalidade entre eles, tornando dispensvel a ideia da culpa, seja por presuno seja
pela assuno do risco.

Na responsabilidade objetiva ou Teoria do risco, ocorre a inverso do onus

probandi quando existe a culpa prevista em relao contratual, recai a teoria do risco como
justificativa para sua ocorrncia.

Analisando o Cdigo Civil brasileiro, obtemos cincia, diante do artigo 186,

que legalmente a responsabilidade subjetiva corrente majoritria, erigindo a culpa e o dolo
como pressuposto necessrio para haver indenizao. Comutando do mesmo pensamento de
GONALVES (2005, p. 23) que assentou a responsabilidade subjetiva subsiste como regra
necessria, sem prejuzo da adoo da responsabilidade objetiva, em dispositivos vrios e
esparsos.

Verificada as suas particularidade e diferenas, constatamos que uma no supre

a outra, e vice-versa. Destarte, essas duas formas de responsabilidades se complementam e
dinamizam-se para tornar o direito ainda mais avanado quando se tratar da responsabilidade
civil.

739
4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR EM CASO DE ACIDENTE DO
TRABALHO

4.1 Noes introdutrias

4.1.1 Sujeitos que formam a relao de emprego

Cabe-nos dizer que a relao de emprego formada por empregados e

empregador. E, nesse contexto, que nos cabe conceituar cada polo presente nessa relao.

Primeiramente, tomemo-nos o texto legal, no artigo 2 da Consolidao das Leis

Trabalhistas para conceituar o que vem a ser empregador a empresa, individual ou coletiva,
que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal
de servio. Desse modo, podemos dizer que o empregador tem que assumir os riscos da sua
atividade, responsabilizando-se por eventuais riscos que a atividade promova.

J a figura do empregado, tambm segundo a CLT, Art. 3 Considera-se

empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a
dependncia deste e mediante salrio. Verifica-se, dessa maneira, que o empregado se constitui
como pessoa fsica, que trabalha com continuidade, apresenta subordinao ao empregador,
recebe salrio pelos servios prestados, e, por fim, seu trabalho exercido de forma pessoal pelo
prprio empregado, com pessoalidade. So esses os principais requisitos para se conceituar um
empregado.

O reconhecimento da figura do empregador indispensvel para o

reconhecimento de sua responsabilidade civil.

4.1.2 Conceito de acidente do trabalho

O conceito geral de acidente do trabalho dado, atualmente, pela Lei 8.213 de

1991, denominada por Lei de Planos e Benefcios da Previdncia Social. Nessa legislao, o
acidente do trabalho a ocorrncia por qual um empregado pelo seu exerccio na empresa ou no
trabalho acometido de leso ou perturbao funcional, que venha a ocasionar a perda parcial
ou total da sua capacidade laborativa, e, nos casos mais graves, at a morte.

O conceito de acidente do trabalho, tambm integra o conceito previdencirio

do ato que acomete a sade mental, psquica e fsica do empregado, resultante do exerccio
realizado no labor.

Analisando-se o acidente do trabalho, atravs da perspectiva de acaso laboral, a

doutrina de MELO (2010) nos remete a no credibilidade desses infortnios, pois, atualmente,

740
existem vrias atividades que so tidas como perigosas por si s. , aps, essa constatao que o
acidente do trabalho vai sendo delineado. Quando o empregado sofre um acidente repentino e
involuntrio no cumprimento de suas obrigaes pactuadas na relao de emprego, chamamos
esse acidente do trabalho de tpico. Contudo, quando o empregado acometido de doena por
conta da realizao do trabalho, prejudicando seu organismo, chamamos esse acidente do
trabalho de atpico.

Quando tocamos no assunto da responsabilidade civil do empregador perante o

acidente do trabalho, remetemo-nos a ocorrncia de quaisquer atividades lesivas ao trabalhador.

Ratificando o que acidente do trabalho, Maria Helena Diniz (2009, p. 505) diz
que : (...) evento danoso que resulta no exerccio do trabalho, provocando no empregado,
direta ou indiretamente, leso corporal, perturbao funcional ou doena que determine morte,
perda total ou parcial, permanente ou temporria, da capacidade para o trabalho.

4.1.3 Responsabilidade civil do empregador em casos de acidente do trabalho

Como bem se assevera durante o texto, a natureza jurdica da responsabilidade

por acidente do trabalho , segundo DINIZ (2009, p. 522), contratual-legal e subjetiva,
fundando-se na culpa ou dolo do patro.

Ademais, de acordo com as normas legais e princpios trabalhistas, o

empregador obrigado a oferecer todos os meios de segurana contra quaisquer acidentes
provveis, seja por meio de equipamentos, cursos e direcionamentos dados aos empregados,
atentando-se paras ter conhecimento se esto sendo realmente utilizados, a fim de se obter os
menores danos em caso de acidente do trabalho. Em conformidade com tal legislao
trabalhista, verifica-se o seguinte julgado:

Segundo entendimento de Maria Helena Diniz (2009, p.521), a escolha pela

teoria subjetivista foi motiva diante dos:

(...) danos sofridos pelo operrio no desempenho do trabalho no local e no

horrio do servio. Pelos prejuzos causados ao empregado em consequncia
do trabalho, embora ocorridos fora do lugar e horrio de trabalho, na
execuo de ordens ou realizao de servio sob autoridade do patro; na
prestao de qualquer servio com o objetivo de evitar ou de obter vantagens
ao empregador; em viagem a servio do patro .

Vejamos que h vrias maneiras de pedir indenizao, seja pela Previdncia

Social, seja em ao privada contra o empregador, sendo indiscutvel a representao da culpa,
atravs da teoria subjetivista, do empregador. Observa-se que GONALVES (2005) adita que a
escolha por essa corrente precisa ser complementada, pois tal impe condio para o pagamento
da indenizao, devendo ser comprovada o dolo ou culpa do empregador.

741
 Porm, inegvel que essa teoria tenha um lado frgil diante das conjeturas de
acidente de trabalho que ocorrem de maneira lcita.

Por fim, as novas orientaes seguidas pelo instituto da responsabilidade civil

consideram que agora deve se considerar a teoria objetiva quanto aos prejuzos causados aos
empregados, tomando como norte a teoria do risco, pois diante da mesma, apenas preciso a
prova do dano e o nexo de causalidade. A adoo dessa medida foi devido o empregado est
configurado no polo passivo da relao de emprego e ser hipossuficiente em relao ao
empregador, porm apresentando divergncias.

4.3 Implicaes prticas da responsabilidade civil do empregador no caso de acidente do

trabalho

4.3.1 Morte do empregado, vtima de assalto

Atravs da seguinte ementa, verificamos que a corrente da responsabilidade

objetiva vem sendo aplicada mais usualmente.

E M E N T A:
ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA
DO EMPREGADOR. ASSISTNCIA FAMLIA DO DE CUJUS.
PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. MINORAO DA INDENIZAO.
Com o advento do novel cdigo civil restou consagrado no ordenamento
jurdico ptrio a responsabilidade objetiva do empregador decorrente do
exerccio de atividade de risco (art. 927, pargrafo nico, do CC). A
partir de ento, o simples exerccio pelo trabalhador de atividade que o
exponha a risco permanente atrai a responsabilidade do empregador pelos
acidentes que porventura venha o empregado a sofrer, independentemente
de ter o ente patronal agido com culpa ou dolo para o eventus damini.
Entretanto, no obstante a responsabilidade, em tais casos, seja
aferida de modo objetivo, cabe ao julgador, ao fixar a indenizao devida
utilizar-se do princpio da razoabilidade, bem como averiguar a
existncia de circunstncias atenuantes que possam vir a minorar o valor da
condenao, tais como: o pronto e imediato socorro vtima, o apoio e a
3
assistncia concedidas pelo empregador famlia do de cujus .

4.3.2 Empregado vtima de acidente de veculo

E M E N T A: ACIDENTE DE TRABALHO. HIPTESE

CONFIGURADA. DANO MORAL. INDENIZAO. Restando
configurado, nos autos, que o trabalhador foi vtima de acidente de trnsito,

3
TRT 13 Regio. RO 01888.2005.005.13.00-1. Juiz(a): ANA CLARA DE JESUS MAROJA
NBREGA. Relator(a): ANA CLARA DE JESUS MAROJA NBREGA. rgo Julgador: Tribunal
Pleno. Data do Julgamento: 08/08/2006. Disponvel em: <www.trt13.jus.br>, site visitado em 15 de
agosto de 2012.

742
 em razo da qual veio a falecer, tal fato, por si s, j suficiente para
4
configurar o dano moral .

CONSIDERAES FINAIS

Tomando-se como base a desproporcionalidade na relao entre empregado e

empregador, diante do posicionamento de alguns autores, a melhor opo para os empregados
a escolha pela teoria da responsabilidade civil objetiva nos casos de acidente do trabalho, pois
desse modo no preciso comprovar dolo ou culpa do empregador, apenas o nexo de
causalidade e o dano ocorrido, tornando mais fcil o meio de reparao ao dano.

Na busca de proporcionar uma maior segurana para o empregado, a teoria

objetiva busca efetuar em qualquer servio a aplicao da teoria do risco, isto ,
responsabilizando o empregador objetivamente. Em casos de ocorrncia de acidente do
trabalho, quando o empregado tem que deixar o seu servio, o qual recebe um auxlio
juntamente com o valor indenizatrio pago pelo empregador, concedido pelo rgo
previdencirio da Previdncia Social a ttulo de auxlio acidentrio.

Sendo assim, cabe ao empregador ter o direito a defesa, pois pode haver fraude
do empregado ou, ainda, o uso de qualquer artifcio ilcito provocado pelo mesmo. Dessa forma,
o empregador poder intentar ao para resoluo da lide em questo. Porm o empregador
dever assegurar a indenizao em juzo, para s ento arrazoar qualquer direito seu.

REFERNCIAS

ABREU FILHO, Nylson Paim (org.). Vade Mecum. 5 Ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010.

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio.

Coimbra: Almedina, 1997.

DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. So Paulo: Ltr, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 7: responsabilidade civil. 23
Ed. Refor. So Paulo: Saraiva, 2009.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:
Responsabilidade Civil. Vol. III. 6 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 9 Ed. Rev. So Paulo: Saraiva, 2005.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 27 Ed. So Paulo: Atlas, 2011.

4
TRT 13 Regio. RO 00347.2008.011.13.00-0. Juiz(a): CARLOS COELHO DE MIRANDA FREIRE.
Relator(a): CARLOS COELHO DE MIRANDA FREIRE. rgo Julgador: Tribunal Pleno. Data do
Julgamento: 12/05/2010. Disponvel em: <www.trt13.jus.br>, site visitado em 15 de agosto de 2012.

743
MELO, Raimundo Simo de. Direito ambiental do trabalho e a sade do trabalhador:
responsabilidades legais, dano material, dano moral, dano esttico, indenizao pela perda
de uma chance, prescrio. 4 Ed. So Paulo:LTr, 2010.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil. 20 Ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 17 Ed. Rev. So Paulo:
Malheiros, 1992.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II. 44 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2009.

VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 8 Ed. So Paulo: Atlas, 2008.

744
 ACESSO JUSTIA E DIREITOS
HUMANOS: DA
CONSTITUCIONALIZAO DOS
DIREITOS AO ATIVISMO JURDICO
TRANSNACIONAL

745
 ANLISE DA TPICA JURDICA DE THEODOR VIEHWEG ENQUANTO
INSTRUMENTO DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
*
Narbal Marsillac
**
Juvencio Almeida

RESUMO: Tema retomado por Theodor Viehweg por volta da metade do sculo XX, a tpica
consiste em desenvolver processos argumentativos a partir de premissas socialmente aceitas,
com vistas a conter a rigorosa sistematizao do direito, proposta pelas teorias positivistas
desenvolvidas at ento. O objetivo do presente trabalho apresentar as bases utilizadas por
Viehweg para a realizao do resgate ao modo de pensar tpico. Abordaremos o sentido da
vinculao da tpica jurisprudncia, e quais os limites de sua aplicabilidade ao direito
moderno, levando-se em conta o conceito de abertura dos sistemas jurdicos. Aduziremos os
limites da compreenso do texto constitucional enquanto aberto e dinmico, o que enseja o
campo ideal para a aplicao dos preceitos tpicos no processo hermenutico.

PALAVRAS-CHAVE: Tpica jurdica, interpretao, Constituio.

ABSTRACT: Subject proposed by Theodor Viehweg around the mid-twentieth century, the
topic consists in the developing of argumentative processes from socially accepted premises, in
order to contain the rigorous law systematization proposed by the positivist theories so far. The
goal of this paper is to lodge the bases employed from Viehweg to make this rescue to the topic
way of thinking. We will discuss the meaning of the association between topic and
jurisprudence, and which limits its applicability to modern law, taking into account the concept
of openness in legal systems. We will adduce the limits of understanding of constitutional text
as open and dynamic, which entails the ideal field for the application of the topical precepts in
hermeneutical process.

KEYWORDS: Legal topic, interpretation, Constitution.

INTRODUO

*
Doutor em Filosofia, professor adjunto da Universidade Federal da Paraba vinculado ao Departamento
de Filosofia e professor do curso de mestrado em Cincias Jurdicas e em Filosofia da mesma instituio.
E-mail: nmfmarsillac@gmail.com
**
Graduando em Direito pela Universidade Federal da Paraba, e membro-bolsista pelo CNPq do grupo
Retrica, Hermenutica e Direitos Humanos. E-mail: juvencio.almeida@hotmail.com

746
 Theodor Viehweg props, na segunda metade do sculo XX, o resgate de
importantes estratgias argumentativas desenvolvidas na antiguidade por Aristteles e Ccero,
dentre as quais destaca-se a dialtica tpica, associando-as ao conceito de prudncia, proposto
1
pelo filsofo italiano Giambattista Vico. Este trabalho objetiva analisar esse retorno filosfico
e hermenutico articulado pelo jurista alemo, que, associado ao empenho em estabelecer o
modo de pensar problemtico, revolucionou as pesquisas de base da cincia do direito moderna.
Discorreremos sobre os elementos histricos, sociais e polticos que motivaram Theodor
Viehweg a levantar frente contra o formalismo neokantista predominante at ento.

Apresentaremos ainda os mecanismos apresentados por Viehweg para a

formulao de uma teoria que privilegiasse a resoluo de problemas, mas sem afastar
totalmente a importncia dos sistemas jurdicos, permitindo, assim, a equilibrada insero de
preceitos morais e de elementos como equidade e justia no ato decisrio. Discutiremos qual o
sentido de privilegiar o uso do modo de pensar tpico em questes que envolvam sistemas
jurdicos abertos, e qual o sentido da classificao dos graus de abertura destes sistemas.

O presente trabalho buscar identificar ainda influncia da tpica de Viehweg

enquanto instrumento de interpretao constitucional hodierno. Nossa anlise partir dos
aspectos gerais da referida teoria, relacionando-os realidade da interpretao do texto das
Constituies Federais, sobretudo aquela realizada pelos Supremo Tribunal Federal.
Buscaremos tambm identificar os limites da considerao do sistema constitucional como
aberto, atribuindo ao entendimento do caso concreto elementos diversos letra fria da lei.

1 TPICA JURDICA DE THEODOR VIEHWEG: ELEMENTOS BSICOS E

ENTORNO HISTRICO

Theodor Viehweg no prope nenhuma descoberta ao desenvolver seu estudo

sobre o estilo tpico de argumentao, seno uma reunio de temas dissertados por filsofos da
antiguidade, objetivando desenvolver um modelo de argumentao jurdica capaz de quebrar a
ideia de cientificidade estrita das matrias referentes ao estudo do homem. Trs desses autores
so de grande destaque no desenrolar da obra Tpica e Jurisprudncia: o filsofo italiano
2
Giambattista Vico; o pensador grego Aristteles e o orador romano Marco Tlio Ccero.

Aristteles foi o primeiro a consagrar o uso do termo tpica, de forma que,

1
Apud VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Universidade de Braslia, 1979, p. 20.
2
VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Universidade de Braslia, 1979, p. 2, 17.

747
embora a ideia o tivesse antecedido, seus estudos so ainda hoje enquadrados entre os mais
importantes, no tema. Para ele, a tpica consiste em um raciocnio do tipo dialtico: tem por
base premissas que parecem ser verdadeiras, a partir de opinies reconhecidas socialmente, e
que demonstrariam os fundamentos do interesse na discusso. Estas premissas seriam os topoi,
3
pontos de partida aceitveis em toda parte, passveis de conduzir verdade. O raciocnio tpico
visaria ao alcance da praxis, finalmente, por classificar os topoi. O produto deste processo seria
um conjunto de topoi catalogado e classificado por reas, facilitando sua apresentao durante a
prpria discusso, bastando descobrir o topos que deve ser empregado, coloc-lo em perguntas
4
concretas de modo apropriado e, finalmente, dirigir tais perguntas adequadamente.

A contribuio de Ccero obra de Theodor Viehweg consistiu no abandono

estrita distino entre o apoddico e o dialtico como base da considerao sobre a tpica, alm
de atribuir temtica um aspecto mais jurdico que a proposta por Aristteles, anteriormente. O
5
pensador romano chega a definir a tpica como a prpria praxis da argumentao.

Giambattista Vico idealiza em seus escritos datados do fim do sculos XVII, um

contraponto entre os principais mtodos cientficos de seu tempo, classificando-os como antigos
ou modernos. O mtodo antigo seria uma herana da antiguidade, representado pela retrica
tpica. O ponto de partida deste mtodo seria o sensus communis (senso comum, opinio
geral de uma sociedade, em um determinado perodo temporal), manipulador da verosimilia
6
(verossimilhana), ao trabalhar com uma intrincada rede de silogismos.

Segundo Vico, a pea central da argumentao deveria ser a tpica retrica,

induzindo a partir dela os demais mtodos de apresentao. Isto ocorreria porque apenas esse
modelo argumentativo abriria espao para o uso apropriado da capacidade de discernimento do
decisor, que ele denomina prudncia. A jurisprudncia, passa, destarte, a ser um dos fatores-
7
chave no retorno tpica proposto por Theodor Viehweg.

3
ARISTTELES. Retrica. Lisboa: Imprensa Nacional, 1998, p. 54, 55.
4
VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Universidade de Braslia, 1979, p. 25-27.
5
CICERN. El Orador. Madrid: Alianza Editorial, 1997, p. 69-71.
6
VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Universidade de Braslia, 1979, p. 20.
7
VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Universidade de Braslia, 1979, p. 19, 21.

748
 Na obra Tpica e Jurisprudncia, publicada em 1953, o autor reabre a discusso
a respeito da cientificidade do direito, recorrente originalmente de meados do sculo XIX, e,
com isso, prope tambm uma reao ao formalismo neokantista, que por muitos anos servira
de base jurdica para o Terceiro Reich o regime nazista. A finalidade dessa corrente era,
segundo explica Franz Wieacker no livro Histria do Direito Privado Moderno, a tentativa de
redefinio do objeto do conhecimento espiritual e cultural, e das condies da construo
conceitual nas cincias do esprito: um movimento que se autocompreendia como uma teoria
das condies formais das proposies sobre o dever jurdico, na medida em que no inquiria a
respeito dos critrios materiais de justia e direito positivo, mas apenas acerca das condies
8
lgicas das proposies sobre normas do dever ser jurdico. Tal dever (Pflicht, no original
alemo) refere-se exclusivamente a uma ordem jurdica positiva e no tem qualquer espcie de
implicao moral, conforme relembra Hans Kelsen, de forma que ele pode ter como contedo a
mesma conduta que prescrita em determinado sistema moral, mas tambm pode ter por
9
contedo a conduta oposta, por forma a existir um conflito entre dever jurdico e dever moral.

Viehweg aduz que a escola Neokantista, em ltima anlise, produziu um

positivismo que representou a tendncia em substituir a chamada investigao filosfica ou
investigao bsica por uma investigao especializada, fazendo com que as profundas
questes dogmtico-jurdicas, inspiradoras da teoria do direito, convergissem para um limitado
10
grau de questionamentos, distante das pretenses generalizantes da investigao filosfica.
Wieacker denomina esta concepo como positivismo filosfico das cincias do esprito, por
11
no mais restringir-se ao campo jurdico cientfico.

Franz Wieacker explica ainda que a queda do regime nazista impulsionou, em

expressa oposio ao neokantismo, a ascenso da tica material dos valores, sobretudo na
dcada de 1920, com os escritos de Max Scheler e Nicolai Hartmann, que teriam concebido a
realidade do direito supra positivo como a realidade de um valor absoluto. Wieacker assevera
que, a partir desses dois autores, o pensamento crtico acerca do neokantismo rapidamente

8
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1967, p. 679, 680.
9
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 83.
10
VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 15-28.
11
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1967, p. 680, 681.

749
influenciou a filosofia do direito alemo: ao ultrapassar o formalismo tico, ela [a filosofia
alem] manifesta a necessidade sentida por uma poca sada do caos de obter por uma forma
12
filosfica apropriada, contedos jurdicos supra-positivos. Trataria Viehweg com o retorno
13
tpica, dessa forma, seguindo a linha filosfica de Hartmann, encaminhar uma mudana no
modo de pensar as cincias de base da filosofia do direito, por levantar uma perspectiva crtica e
reformadora daquele, propondo a reimplementao da anlise do comportamento humano
14
enquanto fator determinante da aplicao da dogmtica jurdica.

Neste aspecto, importante destacar que, para Theodor Viehweg, a dogmtica

jurdica no restringe-se puramente ao conjunto legal (independente da forma de expresso do
direito). Sociologicamente, o processo de formao dos dogmas opinies fixadas e
estabelecidas parte de uma inteno inicial de criao e determinao daquilo que se considera
como justum. Desta forma, a prpria dogmtica jurdica, no sentido referido, consiste em uma
resposta a determinada problemtica social, que fixa em enunciado aquilo que considera-se
15
como justo, vinculando uma resposta generalizante.

Dessa forma, o uso de qualquer tcnica inventiva deveria ser conciliado com os
dogmas fundamentais definidos nos mbitos espacial e temporal vigentes, e apoiados na
situao poltica e social, a quem cabe a resposta da completude do aberto conceito de justia: a
ars inveniendi deveria operar dentro dos limites conciliveis dos dogmas fundamentais. A
prtica de uma dogmtica jurdica puramente casustica teria por consequncia o
estabelecimento de uma teoria do direito obscura e que cairia, em ltima instncia, na
16
arbitrariedade inescrupulosa.

Assim, seria tambm sumamente importante que tais respostas convencionadas

tivessem um equilibrado grau de estabilidade e flexibilidade. O primeiro elemento tem sua
necessidade depreendida com a percepo de que a dogmtica, quando insegura e confusa,

12
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1967, p. 684, 685.
13
VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Universidade de Braslia, 1979, p. 34.
14
VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 15-28.
15
VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 15, 16.
16
VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 15-28.

750
dissolve-se, perde sua fora e eficcia. Por outro lado, caso seja muito rgida, pouco espao
caber ao jurista para que este determine, racionalmente, a justia frente ao julgamento do
17
comportamento humano.

A vinculao da tpica jurisprudncia fez com que esta se tornasse mais um

estilo de pensar do que um mtodo argumentativo propriamente dito. Os problemas jurdicos
seriam solucionados em particular, no caso especfico, e a partir da se construiria uma norma
18
geral: a relao indutiva prevaleceria no elo entre a racionalidade jurdica e a retrica. A
tpica no consistiria em um conjunto de princpios capazes de julgar a adequao de
justificativas apresentadas, ou hipteses, mas um modo de pensar que permita a abordagem de
problemas de forma a discorrer sobre eles, e para eles propor solues. Implica ainda na
manuteno de valores, princpios e conceitos, visto que estes nunca perdem sua qualidade de
tentativa ainda que variem espacial e temporalmente, de forma a se acomodarem na
19
concepo social dos ideais vigentes.

Theodor Viehweg define o problema tpico como

Toda questo que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer
necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o
aspecto de questo que h que levar a srio e para a qual h que buscar uma
20
resposta como soluo.

2. A TPICA E A NOO DE SISTEMA ABERTO

A compreenso holstica do modo de pensar tpico remete viso do sistema

jurdico enquanto instrumento de superao da hegemonia do mtodo lgico-dedutivo, mas no
implica, como j visto, uma total desvinculao considerao dos elementos dogmticos deste
21
sistema, interpretao destoante da do jurista espanhol Juan Garca Amado, ao afirmar que a

17
VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 15-28.
18
PARINI, Pedro. Retrica, raciocnio dedutivo e as possveis estruturas lgicas da argumentao
jurdica. In: FEITOSA, Enoque et al. O direito como atividade judicial. Recife: Bagao, 2009, p. 149-
193.
19
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo: Atlas, 2008, p.
304.
20
VIEHWEG, Theodor. Tpica e Jurisprudncia. Braslia: Universidade de Braslia, 1979. p. 34.
21
VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 15, 16.

751
 22
teoria de Viehweg era dotada de uma perspectiva anti-sistmica. Para Franz Wieacker, tais
leituras foram baseadas no equvoco de que a tpica se limitaria a uma tcnica do discurso no
sentido da antiga retrica, ignorando, portanto, a objetividade do problema jurdico em
questo, e descuidando da tarefa da construo sistemtica para os contatos de deduo das
23
solues dos problemas.

Viehweg explica na obra Systemprobleme in Rechtsdogmatik und

Rechtsforschung (Problemas sistmicos na dogmtica jurdica e na investigao jurdica) que
a problemtica dos sistemas nunca deixou de ser objeto de reflexo por parte da
jurisprudncia europeia, desde seu surgimento, por volta do sculo XI, tendo atingido no sculo
24
XX uma renovada atualidade. Ele prossegue a anlise dos sistemas jurdicos classificando-
os segundo dois critrios especficos: funo e estrutura. Diante de uma perspectiva funcional,
os tipos de pensamento poderiam ser dogmticos (aqueles que se referem a uma opinio ou a
25
formao de uma opinio) ou investigativos (aqueles que questionam opinies previamente
formuladas, abarcando um mbito disciplinar filosoficamente determinado, ou vrios destes).
Assim, possvel dizer, segundo Viehweg, que os sistemas tambm podem assumir funes
dogmticas ou investigativas, a depender da tarefa que foi-lhes proposta. Explica o jurista tpico
que no mbito cotidiano da ao-deciso, os sistemas dogmticos parecem ser indispensveis,
26
j que intenta-se guiar aes, com uma fundamentao racional.

Debaixo de uma perspectiva estrutural, os sistemas seriam classificados como

seriais (uma combinao sistmica que constitui, em algum sentido, um todo organizado e
enumerado de elementos); dedutivos (casos em que possvel indicar princpios inatacveis a
partir dos quais poderiam inferir-se todas as proposies jurdicas necessrias); cibernticos
(situaes em que determinada realidade sistmica apresenta-se como fechada, movendo-se em

22
GARCIA AMADO, Juan Antonio. Tpica , derecho y mtodo jurdico. In: Doxa: cuadernos de
filosofia del derecho, Alicante, 1987. p. 164.
23
WIEACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1967, p. 690.
24
VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 71.
25
PLATAS, Carmen. Argumentacin Jurdica: Perspectiva clssica de una questin
contempornea. Universidade Panamericana. Disponvel em: <http://www.mundoalfal.org>. Acesso em
20 nov 2012.
26
VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 75-79.

752
si mesma); dialtico-modernos (compreenso do direito que introduz uma convico histrico-
filosfica omni-compreensiva daquele, mantendo-as como dogmas bsicos); ou, finalmente,
como sistemas dialtico-clssicos ou ainda sistemas tpicos, nos quais Viehweg refora sua
pesquisa, apresentando-os como vinculados retrica, permanecendo estritamente relacionados
27
a ela, e podendo serem at mesmo encarados como sistemas de argumentao.

Destrinchando as particularidades do sistema tpico de argumentao jurdica,

Theodor Viehweg explica que seu funcionamento inteiramente ordenado segundo problemas,
cujas solues podem ser guiadas tanto pelo campo da investigao, como pela dogmtica,
atravs da recompilao de pontos de vista: os topoi. Outra importante caracterstica do modelo
tpico estaria em seu permanente movimento: sua formulao respectiva indicaria to
28
somente uma etapa da argumentao no manejo da problemtica correspondente.

Tal modelo seria denominado bsico, por permitir o uso de referncias a

quaisquer outros sistemas, especialmente o dedutivo e o dialtico moderno, argumentativamente
desenvolvidos a partir daquele. Essa caracterstica, aliada liberdade de indexao de pontos de
vistas diversos, na anlise do manejo do problema, permite classific-lo, finalmente, como um
29
sistema aberto. No mesmo sentido, Viehweg assevera na obra Tpica e Jurisprudncia, que
enquanto a nfase no sistema (sistema dedutivo) opera uma seleo de problemas, a nfase no
problema (sistema aberto, ou tpico) induz uma seleo de sistemas capazes de oferecer
solues quela problemtica.

Theodor Viehweg exemplifica a dicotomia da problemtica dos sistemas com os

casos dos grandes ordenamentos jurdicos da famlia romano-germnica, e do sistema jurdico
ingls, fazendo uso dos conceitos de Rickert y Fritz Schulz, para classificar o primeiro, ao
menos em tese, como fechado, e o segundo, como um claro exemplo de sistema aberto.
Aqui, Viehweg refora a ressalva deixada por Lawson, de que no deve-se encarar o direito
ingls como assistemtico. Ao mesmo tempo, no deveria se desconsiderar o fato de que ele
faz uso de conceitos sistmicos dialticos vinculados a nomes como Hegel, Marx e Lenin, o que

27
VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 80-84.
28
VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 84, 85.
29
VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 85.

753
 30
remeteria a uma viso jurdico-sociolgica daquele sistema classificado como aberto.

O jurista prtico, aduz Viehweg, deve pensar e refletir o ordenamento jurdico

como um todo. Isso implica em considerar no s as leis, mas tambm os precedentes, e
sobretudo a Constituio, atribuindo-lhes a completude do conceito de justia. Desta forma,
oferecem-se topoi como respostas que, de acordo com procedimentos de provas diferentes []
31
so finalmente aceitas ou rejeitadas. Nesse sentido afirma o jurista Narbal de Marsillac que a
tpica jurdica pode funcionar como sada para se defender a dignidade de todo ser humano,
tornando este princpio constitucional um topos, e cabendo ao aplicador da norma preencher tal
32
conceito vago com prudncia, no caso concreto.

3. A LEI FUNDAMENTAL ENQUANTO SISTEMA ABERTO E A TPICA JURDICA

COMO INSTRUMENTO DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

Pontua Claus Wilhelm Canaris na obra Pensamento Sistemtico e Conceito de

Sistema na Cincia do Direito que a questo do significado da ideia de sistema para a cincia
do direito est entre os temas de maior relevncia no mbito da metodologia jurdica. Para o
doutrinador, duas so as caractersticas que merecem destaque na investigao desse tema: a
mobilidade e a abertura do sistema. Discorrendo sobre o conceito da abertura, Canaris aponta
que a literatura jurdica faz uso de diferentes acepes lingusticas. Em uma delas, a dicotomia
sistema aberto versus sistema fechado se d distinguindo-se as ordens jurdicas construdas
casuisticamente (fundadas jurisprudencialmente), e outra, dominada pela ideia de codificao.
Em outro entendimento, a abertura compreendida enquanto incompletude, capacidade de
33
evoluo e modificabilidade do sistema.

Canaris assevera que a compreenso mais apropriada de sistema aberto a

segunda, tendo em vista seu carter de permanente modificabilidade. Neste sentido, o sistema
jurdico moderno seria sim aberto. Esta classificao se subdividiria em outras duas: a
abertura do sistema cientfico, e a abertura do sistema objetivo. No tocante ao primeiro

30
VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 72, 73.
31
VIEHWEG, Theodor. Tpica y filosofa del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 73-75.
32
MARSILLAC, Narbal de. Direitos Humanos na Perspectiva Tpico-Retrica e Pragmatista: Uma
tica Ps-Humanista. In: Prima Facie Revista de tica. Portugal: Editora Faro, 2010, p. 33-48.
33
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito.
Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, Portugal, p . 103-105.

754
sistema, a abertura faria referncia ao carter provisrio do conhecimento cientfico, que apenas
exporia os estados e preceitos ao alcance do conhecimento de seu tempo. Para Canaris, neste
primeiro aspecto, no podem ser tarefas do sistema a fixao da cincia ou do desenvolvimento
jurdico, em um estado especfico, mas sim a expresso do quadro geral de todos os
reconhecimentos do tempo, a garantia de sua coerncia interna e, especialmente, o facilitamento
34
da determinao dos efeitos deste sistema sobre si prprio.

Aduz Canaris, no entanto, que, alm das modificaes de carter cientfico, o

fenmeno de abertura do sistema dentro da jurisprudncia tambm proporcionaria a reconduo
subjacente de mudanas no sistema objetivo: na prpria unidade da ordem jurdica. Ainda
que fundada no carter de codificao, determinado sistema jurdico deveria manter-se
suscetvel a aperfeioamentos, nos mais diversos campos. Desta forma, princpios novos e
diferentes dos existentes ainda h poucas dcadas, podem ter validade e ser constitutivos para o
sistema. Isso conferiria ordem vigente um carter de dinamicidade, flexvel s modificaes
35
histricas.

Canaris conclui a questo afirmando que o a abertura do sistema enquanto

incompletude do conhecimento cientfico deve implicar em considerao da modificabilidade da
prpria ordem jurdica. Encarar o saber jurdico enquanto cientfico envolveria a percepo de
que a produo advinda desta modalidade cognitiva sempre e apenas pode produzir projetos
provisrios, enquanto, sob a ptica dos questionamentos, ainda houver espao para
relativizao dos preceitos inquiridos cientificamente. Ele pontua ainda que a abertura do
sistema objetivo no teria qualquer significado direto para a admissibilidade da interpretao
criativa do direito. Esta no existiria por conta da abertura do sistema. Antes, deve-se considerar
36
este aberto por conta da admissibilidade e recorrimento quela opo hermenutica.

Jos Canotilho, em sua obra de Direito Constitucional, defende a concepo do

texto constitucional enquanto um sistema aberto de regras e princpios. Sistema jurdico, por
ser um sistema dinmico de normas; e aberto por encontrar-se disponvel captao de
mudanas da realidade, alm de estar aberto aos conceitos variveis de justia e verdade.

34
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito.
Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, Portugal, p . 105, 106.
35
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito.
Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, Portugal, p . 107, 108.
36
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito.
Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, Portugal, p . 111, 112.

755
Para aquele jurista lusitano, esta viso do texto constitucional implica no abandono distino
entre normas e princpios: tanto as regras como os princpios seriam duas espcies normativas,
cuja distino poderia ser encontrada aps aferimento dos graus de abstrao; determinabilidade
na aplicao ou fundamentalidade no sistema ou natureza normogentica, pois os princpios
37
so fundamentos das regras jurdicas.

Superadas as primeiras distines entre regras e princpios, Canotilho afirma

que estes ltimos assumem uma multifuncionalidade distintiva da encontrada nas regras. Eles
estariam aptos a, por exemplo, desempenharem uma funo argumentativa, ou mesmo revelar
normas que no so expressas por qualquer enunciado legislativo, permitindo que os juzes
exeram atividades de desenvolvimento, integrao e complementao do direito. Enquanto as
regras jurdicas prescrevem uma exigncia (impositiva, permissiva ou proibitiva), os princpios
impem uma otimizao, mesmo mantendo o carter normativo, compatvel com vrios graus
38
de concretizao, e que leva em considerao as condies jurdicas e fticas.

Enquanto a convivncia de regras antinmica no suporta contradies, os

princpios podem coexistir. Assevera o constitucionalista portugus que os princpios, ao
constiturem exigncias de otimizao, permitem o aferimento de valores e interesses,
balanceando-os. Pode-se, destarte, ponderar o peso do princpio em anlise no caso concreto,
comparando ao de outros eventualmente conflitantes. Na medida que as regras apenas implicam
39
em questes de validade, aos princpios poderiam ser colocadas questes de validade e peso.

Enquanto um sistema constitudo exclusivamente por regras levaria conduo

de uma disciplina legislativa exaustiva e inflada, exigindo a fixao, em termos definitivos, das
premissas e resultados das regras jurdicas, sem espao para complementao e
desenvolvimento, um sistema baseado nica e somente em princpios conduziria a um sistema
40
carente de segurana jurdica, e com alto grau de indeterminao de regras precisas. O

37
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1989, p.
188-190.
38
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1989, p.
190-191.
39
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1989, p.
191.
40
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1989, p.
191, 192.

756
contrabalanceamento entre as duas estruturas normativas citadas permitiria um eficaz
desenvolvimento da elaborao e aplicao do sistema constitucional: um gemssigte
41
Konstitutionalismus, ou Constitucionalismo adequado, conforme Robert Alexy.

O direito constitucional deveria ser visto, portanto, como um sistema aberto de

normas e princpios, capaz de permitir a respirao, legitimao e autodesenvolvimento do
prprio sistema, por meio da textura aberta dos princpios, alm da consagrao dos valores
fundamentadores da ordem jurdica, e possibilidade de concretizao, densificao e realizao
42
prtica das mensagens normativas da constituio.

Aqui, cumpre destacar a contribuio dada por Peter Hberle na obra A

Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio, onde o autor questiona o modelo de
interpretao constitucional fechado, encaminhado nica e somente por aqueles que tem a
incumbncia de realizar primariamente a interpretao constitucional. Seria proposto, portanto,
uma insero dos conformadores da realidade constitucional no processo interpretativo, para
que uma intermediao das cincias sociais e teorias jurdico-funcionais pudesse ser
possibilitada. A hermenutica constitucional seria dada a partir do modo como os prprios
43
destinatrios da norma preencheriam o mbito de proteo do direito reclamado. Segundo
Kleber Vinicius Melo, a concepo de Hberle acerca da legitimidade da prtica de
interpretao constitucional encontra respaldo na democracia liberal, onde todas as foras
44
pluralistas seriam intrpretes em potencial do texto constitucional.

Analisando as consideraes de Canotilho acerca do carter aberto do sistema

constitucional, Marcos Augusto Maliska versa que a concepo do texto da Lei Maior enquanto
sistema aberto, do referido constitucionalista lusitano, induz a concluso de que o texto da
Constituio tem por caracterstica um estgio indefinido de depreenso, ou seja, o texto

41
Apud CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina,
1989, p. 191.
42
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1989, p.
193.
43
MELO, Kleber Vinicius Bezerra Camelo de. Interpretao constitucional no caso da coliso de
direitos fundamentais. Liberdade de expresso e no-discriminao. Jus Navigandi, Teresina.
Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/13146>. Acesso em: 9 dez 2012.
44
Apud MELO, Kleber Vinicius Bezerra Camelo de. Interpretao constitucional no caso da coliso
de direitos fundamentais. Liberdade de expresso e no-discriminao. Jus Navigandi, Teresina.
Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/13146>. Acesso em: 9 dez 2012.

757
constitucional no est pronto e acabado, [] est em via de ser construdo, de maneira que a
interao do texto com a realidade deve ser total. Ele preleciona que a tpica, neste aspecto,
serviria como ponte entre os fatos (os problemas, e conflitos), e o texto normativo, de forma a
que a soluo para o caso concreto obtida no apenas logicamente, mas sim pela interao
45
entre os pressupostos do sistema e o caso a ser decidido.

Claus Wilhelm Canaris disfere crticas tpica jurdica, no sentido de ser esta
impraticvel, na medida em que se ligue retrica. Para ele, o fato de Viehweg ter feito uso
de premissas fundamentais legitimadas atravs da aceitao do parceiro na conversa poderia
acomodar-se a diferentes tipos de discusso, mas jamais quelas inseridas na Cincia do Direito.
Ele refora que as premissas so principalmente determinadas para os juristas atravs do direito
objetivo (especialmente o texto legal), e que no devem ser submetidas a uma legitimao por
46
via do parceiro na conversa.

Nem todos os casos de uso da tpica jurdica, no entanto, se ligariam

diretamente retrica: Canaris sugere uma diferenciao terminolgica entre a tpica retrica
e a tpica dialtica. Esta segundo modelo tpico, desta forma, contemplaria a Cincia do
Direito. Ao fazer uso dele, o jurista poderia, ao invs de recorrer a pontos de vista maios ou
menos casuais, num qualquer tipo de tentativa de escolha, partir a um repertrio de topoi
agrupados nos catlogos de tpicos, debaixo de uma ordenao externa. de se destacar
tambm que para o referido autor, os topoi agem somente como propostas de deciso,
carecendo de um critrio complementar para proporcionar sua adstringibilidade e possibilitar a
escolha entre os diversos pontos de vista, consoante as circunstncias, para a soluo de
47
determinado problema.

Em linhas gerais, para Claus Canaris, a tpica constitui a doutrina da atuao

justa, enquanto a jusrisprudncia a cincia do entendimento justo. Por conta disso, teria
mais a oferecer ao legislador que ao jurista, o que justificaria o fato de a tpica aristotlica
conter diversos preceitos derivados da tica. S que a arte legislativa no Cincia do Direito
no sentido tradicional, pondera aquele pensador alemo. Em que sentido poderia a tpica ento

45
MALISKA, Marcos Augusto. A Influncia da Tpica na Interpretao Constitucional.
Universidade de Wroclaw, p. 12.
46
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito.
Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, Portugal, p . 255-260.
47
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito.
Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, Portugal, p . 256-261.

758
ser til jurisprudncia? Canaris chama de possibilidades remanescentes da tpica as
48
situaes em que este estilo de pensamento poderia ser til Cincia do Direito.

A tpica cumpriria uma significativa funo subsidiria ao pensamento

sistmico nas situaes em que fosse constatado carecimento de valoraes jurdico-positivas
suficientemente concretizadas. Nessas situaes, o modo de pensar sistmico depara-se com
limites intransponveis sua rea de atuao: as normas passam, destarte, a ser preenchidas, em
termos de contedo, atravs do juiz, que passa a atuar como legislador, dando prioridade a
49
mximas como a do comportamento correto ou da justia.

Mara Luisa Callejn, em via diversa, assegura a necessidade de destaque

potencialidade da tpica jurdica enquanto mtodo de interpretao constitucional stricto sensu,
na medida em que se trata de um instrumento aberto e de carter argumentativo, que no parte
de verdades absolutas, e que contempla o direito como um processo social sempre inacabado. A
autora faz reservas s crticas do uso da tpica enquanto mtodo de interpretao propriamente
dito. Para ela, uma concepo adaptada dos topoi, modificando-o diante das novas necessidades
e particularidades do direito hodierno, seria capaz de transform-lo em importante ferramenta
50
independente de elucidao de problemas jurdicos.

Jos Canotilho afirma que a tpica, enquanto estilo de interpretao

constitucional, ao pressupor uma pluralidade de intrpretes, valoriza o carter prtico da
interpretao constitucional, por prezar pela resoluo de problemas concretos. Destarte,
proposto um problema constitucional concreto, os intrpretes fazem uso dos tpicos legais e
constitucionais, sujeitos a serem legitimados como premissas, visando resolver aquele problema
51
atravs da interpretao mais adequada a ele.

Pontua Marcos Augusto Maliska que as caractersticas principais da ideia de

sistema constitucional, e jurdico, como um todo, (unidade, coerncia e completude), no

48
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito.
Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, Portugal, p . 262-268.
49
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito.
Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, Portugal, p . 262-272.
50
CALLEJN, Mara Luisa Balaguer. Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico.
Madrid: Tecnos, 1997, p. 85-86.
51
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Portugal,
Almedina, 1999, p. 1126.

759
afastam e at mesmo no so incompatveis com o pensamento tpico. Isso aconteceria porque
enquanto sistema aberto, as normas exigem certo grau de interlocuo com a realidade, de
52
maneira que no podem, por si s, abarcar todas as possibilidades fticas. Na mesma linha,
Maria Helena Diniz aduz na obra As Lacunas do Direito que a tpica pode atuar como forma
de argumentao do rgo judicante, de forma que, nos casos em que o magistrado encontrar
no sistema resistncia resoluo de dado problema, pode ele apoiar-se nos pontos de vista
53
socialmente reconhecidos.

Paulo Roberto Mendona compartilha do mesmo entendimento. Na obra A

Tpica e o Supremo Tribunal Federal, o referido jurista assevera que que a atividade judicial
representa, por si s, um conjunto de prticas de natureza tpica aplicadas ao direito, pois os
magistrados, aps proceder a anlise dos casos concretos, e de suas caractersticas particulares,
fariam uso de argumentos fundados na realidade, no senso comum, em valores, e em outros
receptculos de tpicos jurdicos. Tais decises, e seus respectivos topoi serviriam, no futuro,
54
como base para resoluo de casos semelhantes: os precedentes.

Paulo Mendona explica que h uma tendncia, nos ltimos anos, por parte dos
ministros da Suprema Corte brasileira, no fortalecimento da jurisprudncia, por meio dos
precedentes. Outro padro, segundo o autor, estaria na crescente referncia equidade no
processo de justificao decisria. Isso forneceria o perfeito embasamento prtico para a
ampliao da utilizao dos preceitos tpicos na hermenutica constitucional, sobretudo aquela
55
realizada pelo Supremo Tribunal Federal.

CONCLUSO

A tpica como modelo de interpretao jurdica foi ressuscitada por Theodor

Viehweg em meados do sculo XX, com vistas ao desenvolvimento de um estilo de pensamento
e argumentao capaz de conter o avano do positivismo neokantista, alm de buscar o

52
MALISKA, Marcos Augusto. A Influncia da Tpica na Interpretao Constitucional.
Universidade de Wroclaw, p. 12-15.
53
DINIZ, Maria Helena. As Lacunas no Direito. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 76.
54
MENDONA, Paulo Roberto Soares. A tpica e o Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Renovar,
2003, p. 377-388.
55
MENDONA, Paulo Roberto Soares. A tpica e o Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Renovar,
2003, p. 385-394.

760
incentivo sobre a discusso acerca da cientificidade do direito. Almejava Viehweg tambm o
retorno da investigao filosfica de base nas cincias jurdicas, e a ascenso da tica material
dos valores. Conclui-se, com a presente pesquisa, que lanar mo do modo de pensar tpico no
processo de deciso, argumentao, e justificao jurdica em geral constitui uma prtica vlida
para a insero dos preceitos de equidade e justia social, sem o abandono ou desconsiderao
do sistema legal, que passa a ser considerado um dos tpicos levantados pelo juiz na deciso da
problemtica do caso concreto.

Conclumos tambm que a tpica, distintamente do que parte dos crticos

aponta, no converge para a realizao de uma prtica jurdica puramente casustica. Esse estilo
de pensamento leva em conta tambm a estabilidade, impedindo que o procedimento decisrio
do magistrado fade-se a arbitrariedades inescrupulosas, mas d espao flexibilidade,
garantindo o devido poder discricionrio ao decisor. Inferimos que, enquanto considera-se como
tpico um problema que aparentemente permite mais de uma resposta, os precedentes
jurisprudenciais funcionam como importantes pontos de partida das discusses jurdicas,
mantendo sempre a qualidade de tentativa, ainda que motivem peridicas revises contra
eventuais desgastes por mudanas temporais, polticas, sociais, ou conjunturais.

Sobre os sistemas jurdicos, pudemos concluir que a funcionalidade do modo de

pensar por problemas alcana seu maior rendimento quando aplicada a sistemas abertos.
Depreendemos que, conforme prega Viehweg, aberto o sistema que permite a reflexo e
pensamento do ordenamento como um todo. Diante disso, possvel afirmar que o modo de
pensar tpico no necessariamente anti-sistmico, conforme defende o jurista Juan Garca
Amado, em oposio ao constitucionalista Joaquim Gomes Canotilho que atribui
constituio o ttulo de sistema aberto de normas e princpios, e que defende o uso da tpica,
enquanto estilo de interpretao constitucional, por pressupor uma pluralidade de intrpretes,
valorizar o carter prtico da Lei Maior, e por prezar pela resoluo de problemas concretos. A
tpica jurdica fornece, destarte, as bases prticas ideais para a ampliao do uso dos
precedentes jurisprudenciais na interpretao legal, e, sobretudo, na hermenutica constitucional
realizada pelos Tribunais Superiores.

REFERNCIAS

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762
ATIVISMO JUDICIAL: UMA NOVA POSTURA DO PODER JUDICIRIO FRENTE
OMISSO LEGISLATIVA
*
Mayanne Bezerra Gomes
**

Edvan Gomes da Silva

RESUMO: Por meio de um breve retrospecto histrico, evoca os fundamentos da

(re)significao necessria teoria da separao de poderes para que esta se adequasse ao
moderno Estado de Direito, alicerado na preservao de direitos e garantias fundamentais dos
cidados. O objetivo da anlise averiguar se o ativismo judicial possvel, se condizente
com os princpios constitucionais, e, se o for, em que medida realmente oportuno. A partir
deste escopo, e por intermdio da apreciao do julgamento da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental n 54, que trata da gestao de fetos anencfalos, demonstrar-se- que o
ativismo judicial uma postura justificvel e legitimada, porque, ao invs de significar o
rompimento com o princpio da separao de poderes ou uma tentativa do Poder Judicirio de
arraigar, para si, competncias no previstas, representa a materializao de direitos, os quais,
embora suscitados em querelas judiciais, poderiam no ser concretizados por omisso do Poder
Legislativo. Partindo desse protagonismo do Poder Judicirio, prope-se uma reflexo sobre
novos espaos representativos da sociedade, alm daqueles, aos quais, tradicionalmente, a
histria se refere, focando no entrelaamento da justia e da poltica e vislumbrando que a
tendncia gramatical da ltima se deslinda, tambm, para a garantia dos direitos humanos.

PALAVRAS-CHAVE: Separao dos poderes; Ativismo judicial; Direitos e garantias

fundamentais; ADPF n 54; Omisso legislativa.

ABSTRACT: Through a brief historical retrospective, it evokes the fundamentals of (re)

signification that are necessary to the theory of the separation of powers so that it would fit the
modern Rule of Law, based on the preservation of fundamental rights and guarantees of citizens.
The goal of the analysis is to investigate whether judicial activism is possible, if it is consistent
with constitutional principles, and, if so, in which situations it is convenient. From this scope,

*
Graduanda do 3 perodo do curso de Direito da Universidade Federal da Paraba (UFPB). Pesquisadora
voluntria do Programa de Iniciao Cientfica da UFPB da linha Constitucionalismo, democracia e
ativismo jurdico, vinculada ao Grupo de Pesquisa Justia & Poltica, orientada pelo Prof. Dr. Gustavo
Rabay. Monitora bolsista da disciplina de Direito Constitucional I, orientada pelo Prof. Dr. Luciano Mariz
Maia. E-mail: mayannebg.17@gmail.com
**
Curso de Preparao Magistratura na Escola Superior da Magistratura do Tribunal de Justia do
Estado da Paraba (ESMA/TJPB). Especialista em Direito Judicante pela mesma instituio em convnio
com a UEPB. Graduado em Direito na UNIP. Licenciado em Histria pela UFPB. E-mail:
edvan.jus@gmail.com

763
and through the appreciation of the trial of the claim of Breach of Fundamental Precept No. 54,
which deals with the pregnancy of anencephalic fetuses, prove to be that judicial activism is a
stance justified and legitimized, because instead of signifying a break with the principle of
separation of powers or an attempt by the Judiciary to raise to itself unforeseen powers,
represents the realization of rights, which, although raised in judicial disputes, could not be
achieved by omission of Legislative power. Based on this role of the judiciary, we propose a
reflection on new representative spaces of society, beyond those, which are traditionally referred
by the story, focusing on the interlacement of politics and justice and glimpsing that the
grammatical trends of the last one unravels also to guarantee human rights.

KEY-WORDS: Separao dos poderes; Ativismo judicial; Direitos e garantias fundamentais;

ADPF n 54; Omisso legislativa.

INTRODUO

O ativismo judicial um tema que vem despertando crescente interesse de

pesquisa. No obstante, para examin-lo, prope-se que seja feito um corte, aqui necessrio, em
razo da dificuldade existente para definir o termo com base em parmetros objetivos, tendo em
vista que nem mesmo entre os doutrinadores existe uma opinio unssona diante das vrias
facetas que este novo comportamento do Poder Judicirio pode assumir.

Deste modo, e consciente da limitao, porm suficincia do conceito a ser

apresentado neste estudo, para desenvolvimento da matria, considerar-se- ativismo judicial
como sendo a postura assumida pelos juzes e tribunais de, por vezes, e diante da omisso
legislativa do Congresso Nacional, exorbitar a sua capacidade de interpretao garantida
constitucionalmente, criando o Direito, de modo a preencher as lacunas existentes no
ordenamento jurdico, adequando-o realidade social.

Todavia, e mesmo que esse ativismo seja sopesado como um fato incontestvel,
analisando-o juridicamente, seria ele possvel? Esta postura proativa do Poder Judicirio fere a
Constituio, mais precisamente, o princpio da separao de poderes, resguardado no 4 do
artigo 60 como clusula ptrea? E caso a resposta seja negativa, seria esse posicionamento
inovador necessrio?

embasado em tais questionamentos que, a partir de um breve retrospecto

terico, ser proposto um olhar renovado sobre a teoria da separao de poderes, o qual
evidencie a imprescindvel (re)significao que justifica a sua recepo pela Constituio
Federal de um Estado Moderno e democrtico.

764
 Ademais, demonstrar-se-, diante do estudo de caso da Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental n 54, o qual trata da constitucionalidade da
antecipao teraputica do parto no caso de gestao de feto anencfalo, a legitimidade dessa
nova atitude que, inicialmente, deveria ser moderada, mas que, no entanto, est ganhando uma
fora cada vez maior.

Isto porque, tem sido fundamental para solidez da justia e preservao dos
direitos e garantias do cidado, estando mais intimamente relacionada tentativa de apresentar
uma resposta s demandas sociais, que no obtm respaldo no inerte, moroso e omisso processo
legislativo do que com a vontade do Poder Judicirio de usurpar as competncias previstas para
aquele poder.

1. A (RE)SIGNIFICAO DA TEORIA DA SEPARAO DE PODERES

Em Aristteles, durante a Antiguidade Clssica, encontra-se o antecedente mais

remoto da separao de poderes. No entanto, a concepo moderna desse princpio no tem a
sua base no pensamento do filsofo grego, mas foi construda gradativamente, de acordo com
1

o desenvolvimento do Estado e em funo dos grandes conflitos poltico-sociais , at que

Montesquieu, sob a inspirao de John Locke, no somente elaborou uma teoria completa da
2

diviso dos poderes, como tambm difundiu-a por toda a Europa , atravs da sua obra De
LEspirit des Lois, eclodida em 1748.

Foi a partir do seu pensamento que a teoria da separao dos poderes ganhou
fora e consolidou-se como pedra angular de quase todas as Constituies ocidentais do ps-
Absolutismo. No obstante, apesar da inspirao formal advir de Montesquieu, ao inteirar-se
sobre o aspecto material, percebe-se que, devido a um novo momento vivenciado pelo Estado, o
entendimento dessa doutrina foi modificado e esta foi adotada de maneira abrandada, para que
continuasse a surtir os efeitos desejados.

A despeito disso, preciso lembrar o contexto histrico-sociolgico em que a

Frana estava inserida, no qual nada nem ningum tinham fora suficiente para ir de encontro
vontade do rei. O Pas sofria com o Absolutismo, principalmente, as classes sociais mais baixas,
j que os seus direitos e garantias individuais (leia-se, enfaticamente, a liberdade) estavam
totalmente suprimidas pelo Estado, o qual se confundia com o monarca, posto que este detinha
1

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 25. ed. So Paulo: Saraiva, p. 218,
2005.
2

AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 4. ed. So Paulo: Globo, p. 204, 2008.

765
todos os poderes em suas mos.

A observar tal conjuntura, Montesquieu, aps fazer uma clarividente distino

entre os trs poderes, comeou a elaborar uma teoria de separao rgida dessas funes, as
quais deveriam ser executadas, cada uma delas, por rgos autnomos, independentes e
distintos entre si, o que o jurista e filsofo francs defendia pelas seguintes razes:

A liberdade poltica somente existe nos governos moderados. Mas nem

sempre ela existe nos governos moderados. S existe quando no se abusa do
poder, mas uma experincia eterna que todo homem que detm o poder
levado a dele abusar: e vai at onde encontra limites. Quem o diria? A prpria
virtude precisa de limites. Para que no se abuse do poder necessrio que,
3

pela disposio das coisas, o poder limite o poder. []

[] Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos

principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os trs poderes: o de fazer as
leis, o de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes ou as
4

querelas entre os particulares.

De fato, o ncleo da questo era evitar toda e qualquer forma de configurao

que pudesse dar margem ao ressurgimento do Absolutismo e, por isso, a regra geral era a de que
no houvesse contato entre as trs esferas do poder, sob a pena de ter-se, mais uma vez, o
domnio concentrado nas mos de uma s pessoa ou de um grupo delas.

Entretanto, o motivo pelo qual esse princpio permaneceu na Constituio

brasileira, consagrado em seu artigo 2: so Poderes da Unio, independentes e harmnicos
entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, no foi o temor pela volta desse regime, mas
antes, certificar-se que nenhum poder se volte contra o outro, de modo a resguardar o equilbrio
interno do pas e assim, a eficincia estatal e, mais do que isso, manter preservados os direitos e
garantias individuais do cidado.

Isto porque, o moderno Estado de Direito um Estado participativo e, para que

ele consiga atuar nas mais variadas esferas da sociedade, essa ntima conexo, integrao,
cooperao e interpenetrao, bem como a inexistncia de um limite intransponvel entre os
poderes, torna-se indispensvel. Foi essa converso no papel do Estado que tornou obrigatrio
um novo olhar sobre essa teoria e o seu significado.

Porquanto, apesar da independncia entre tais poderes e a sua atribuio

Ibid., pg. 205.

4

MONTESQUIEU, C. L. S. O esprito das leis. Trad. C. Murachco. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, p.
168, 2000.

766
primeira ser mantida, houve uma flexibilizao no entendimento do contedo desse princpio e
novas funes foram incorporadas quelas (funes tpicas) que, por serem inerentes e nsitas
5

sua natureza , j estavam solidificadas, as chamadas funes atpicas. Em linhas gerais, pode-
se dizer que, atualmente, todos exercem as funes legislativa, administrativa e jurisdicional, no
entanto, so preponderantes aquelas para as quais cada um dos poderes foi organicamente
concebido.

2. UM DILOGO ENTRE O PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES E O

ATIVISMO JUDICIAL

Feitas estas breves consideraes tericas para clareamento do tema, passa-se

agora a uma abordagem interligada entre o princpio da separao de poderes e sua
(re)significao e o ativismo judicial.

Precipuamente, impede-se notar que essa teoria est norteada pela colaborao
entre os poderes, com fim a resolver, a dar uma resposta s demandas e aos conflitos sociais. Se
o trmite do processo legislativo, por si s, j demasiado lento e ainda observa-se certo
desleixo e ausncia de vontade por parte dos parlamentares, e mais, se o Poder Judicirio
provocado, ento, este tem que decidir, baseado no princpio de que o juiz no pode eximir-se
de julgar a pretexto de haver lacuna ou obscuridade da lei, pois, na omisso desta, ele deve
proceder como se fora o prprio legislador.

No obstante, ocorre que, quando o tema envolve grande presso social, o

Congresso Nacional resiste e procrastina ao mximo o seu pronunciamento a respeito, sem
causa legtima, obrigando assim o Supremo Tribunal Federal a faz-lo, como foi o caso da
ADPF n 54, que ser esmiuada no momento adequado, da constitucionalidade de cotas raciais
6 7

nas universidades brasileiras , da demarcao de terras indgenas e da greve dos servidores

8

pblicos , para citar alguns exemplos de maior repercusso na sociedade. Nesta ltima ao, o
STF decidiu que a Lei de Greve (7.783/89) do setor privado ser aplicada ao setor pblico,

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. So Paulo: Saraiva, p. 434, 2011.
6

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinrio n 597285/DF. Relator:

Ministro Ricardo Lewandowski. Data do julgamento: 09.05.2012.
7

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. Petio n 3388/RR. Relator: Ministro Ayres
Britto. Data do julgamento: 18 e 19.03.2009.
8

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. Mandado de Injuno Coletivo n 712/PA.

Relator: Ministro Eros Grau. Data do julgamento: 25.10.2007.

767
naquilo que couber, enquanto o Legislativo no normatiza a matria.

Destarte, se desde os primeiros momentos em que a teoria da separao dos

poderes foi desenvolvida, ela estava atrelada a assegurar o exerccio, pelos cidados, dos
direitos e garantias individuais que lhes foram atribudos pelo ordenamento constitucional,
assim permanecendo, o ativismo judicial, se est sendo responsvel por assegur-los, sim
justificvel, como advertiu o Ministro Celso de Mello:

[...] quando se registram omisses inconstitucionais do Estado, sempre to

ilegtimas quo profundamente lesivas a direitos e liberdades fundamentais
das pessoas, das instituies e da prpria coletividade, torna-se justificvel a
interveno do Judicirio, notadamente a desta Corte Suprema, para suprir
incompreensveis situaes de inrcia reveladas pelas instncias de poder em
que se pluraliza o aparelho estatal brasileiro.9

Ressalte-se que, embora seja imperativo que as dificuldades no relacionamento

entre os poderes precisam ser resolvidas, enquanto isso no acontece, deve-se tentar, de alguma
forma, proteger e efetivar os direitos e liberdades fundamentais do cidado, posto que, como
ensina Norberto Bobbio em sbia lio contida em seu livro A Era dos Direitos,

[...] o problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num

sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos so esses
direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou
histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro de
garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam
continuamente violados.10

Ainda deve-se recordar que essa interferncia no desnorteada de valores e

princpios, pelo contrrio, os juzes e at mesmo o Supremo Tribunal Federal esto vinculados
s normas vigentes e devem atuar com o intuito de captar o esprito contido na Constituio
Federal, que, por vezes, apresenta-se por meio de conceitos axiolgicos, cuja marca a vagueza,
generalidade, abrangncia e indeterminao.

Igualmente e consoante o disposto no inciso IX do artigo 93 da Constituio

Federal, todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas
todas as decises, sob pena de nulidade [...], o que impede a tomada de decises irresponsveis
e caprichosas por parte dos magistrados, oferecendo maior certeza e segurana jurdica
sociedade.

ntegra do discurso proferido pelo Ministro Celso de Mello, em nome do Supremo Tribunal Federal, na
solenidade de posse do Ministro Carlos Ayres Britto na presidncia da Suprema Corte do Brasil, em
19/04/2012. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/discurso cm.pdf>.
Acesso em: 03 de maio de 2012.
10

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, p. 25,
1992.

768
 Observados tais critrios, pode-se dizer que por meio dessa atuao, chega-se a
materializao dos direitos individuais, que, se por um lado no podem ser proibidos, por outro,
no podem, tendo um status to proeminente no Direito brasileiro, receber uma proteo
jurdica insuficiente, devido omisso do Poder Legislativo.

Neste sentido, sempre muito discutida a falta de legitimidade dos juzes para
intervir de forma to direta, em razo de no serem democraticamente escolhidos pelo povo
para exercerem quela funo.

Sobre a tese, cabe uma reflexo mais crtica, fundamentada em uma viso mais
ampla: ser que, se aqueles a quem o povo escolheu no esto agindo para garantir-lhes o que
est previsto no ordenamento jurdico, por esta razo, tais direitos deixam de integrar os anseios
da sociedade? E se existe um poder o Judicirio que, quando provocado, est disposto a
efetivar esses direitos e a proteger os cidados, ser que estes realmente negariam essa proteo,
porque tais pessoas os juzes no foram por eles escolhidos? O que prefervel? Fazer
justia mesmo que esse, longe de ser um ideal completamente alcanado, seja apenas
perseguido ou mais um dos poderes ser complacente com a injustia por omisso?

claro que, nesta breve anlise, pesquisou-se apenas uma das vertentes do
ativismo judicial, qual seja, aquela que respeita os limites impostos pela Constituio e que,
longe de ser excessivo, representa a clemncia do povo por aes de proteo, suscitadas por
inrcia, omisso ou inefetividade do Poder Legislativo, pois que, e no repetitivo lembrar, no
Estado Moderno, mais que uma postura negativa de se abster de praticar certos atos, com vistas
a preservar certas liberdades, o Estado compelido a promover aes que atinjam os requisitos
mnimos da dignidade humana de todos e de cada um que compe a sociedade.

O novo comportamento que comea a ser adotado pelos juzes e tribunais e que
objeto deste artigo aquele que, como Evandro Gueiros Leite comenta referindo-se lio de
Aliomar Baleeiro, supre lacunas, freia a inovao inoportuna do legislador afoito, pisa o
acelerador do Congresso omisso, lerdo ou tmido. Enfim, completa a Constituio, que a sua
11

competncia mais nobre.

Diante do contexto apresentado, se for prefervel que o Poder Judicirio

mantenha-se imobilizado frente a tais circunstncias a esperar uma atuao mais incisiva do
Poder Legislativo, ento, ser correto afirmar que o Brasil estar vivendo um retrocesso na

11

LEITE, Evandro Gueiros. Ativismo Judicial. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). O
Judicirio e a Constituio. So Paulo: Saraiva, p. 166-167, 1994.

769
evoluo do Estado, pois perante uma rgida separao de poderes, at mesmo o conceito de
democracia encontra-se ameaado, quando um dos seus fundamentos est nesta flexibilizao,
cujo fim o interesse pblico, a justia social e o bem comum.

3. O ATIVISMO JUDICIAL DIANTE DE UM CASO CONCRETO: UM OLHAR

POSITIVO SOBRE A ATUAO DO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N 54

O julgamento da procedncia do pedido formulado em Arguio de

12

Descumprimento de Preceito Fundamental n 54 , de 17 de junho de 2004, um tpico caso de

ativismo judicial frente omisso do Poder Legislativo e ser brevemente apreciado nos
pargrafos seguintes.

Em 12 de abril de 2012, o Supremo Tribunal Federal declarou a

constitucionalidade da antecipao teraputica do parto no caso de gestao de feto anencfalo,
previamente diagnosticada por profissional habilitado, dando procedncia ao pedido ajuizado
pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, a fim de declarar a
inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto
anencfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do Cdigo Penal.

Ressalte-se que, e eis aqui um aspecto fundamental para que no haja distores
a respeito da significao do ativismo judicial, faz-se imprescindvel que se delimite o objeto
13

sob exame , como advertiu o Ministro Relator Marco Aurlio, em seu voto.

Assim e primeiramente, para que o caso ora explorado seja compreendido, de

modo a apreciar o seu envolvimento com esse novo estilo assumido pelo Poder Judicirio,
atente-se a sutil distino entre aborto e antecipao teraputica do parto, pois nesta diferena
que encontra-se os motivos pelos quais tal atitude, longe de ser considerada uma interferncia
deste no Poder Legislativo, representa uma inovao no ordenamento jurdico para adequ-lo
dinmica realidade social.

No caso em tela, h atipicidade da conduta, o que foi sustentado pela Ministra

Carmem Lcia ao afirmar em seu voto que no h bem jurdico a ser tutelado como sobrevalor
pela norma penal que possa justificar a impossibilidade total de a mulher fazer a escolha sobre a

12

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. Arguio de Descumprimento de Preceito

Fundamental n 54/DF. Relator: Ministro Marco Aurlio. Data do julgamento: 11 e 12.04.2012.
13

ntegra do voto do Ministro Marco Aurlio. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/

cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF54.pdf>. Acesso em: 21 de junho de 2012.

770
 14 15

interrupo da gravidez , o que corrobora com o raciocnio seguido por Barroso :

O aborto descrito pela doutrina especializada como a interrupo da

16

gravidez com a consequente morte do feto (produto da concepo) . Vale

dizer: a morte deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo
imprescindvel tanto a comprovao da relao causal como a potencialidade
de vida extra-uterina do feto. No o que ocorre na antecipao teraputica
do parto de um feto anenceflico. Com efeito, a morte do feto nesses casos
decorre da m-formao congnita, sendo certa e inevitvel ainda que
decorridos os nove meses normais de gestao. Falta hiptese o suporte
ftico exigido pelo tipo penal.

Admitindo esse ponto vista, claro est que no h que se falar em invaso por
parte do Poder Judicirio na seara do legislador, abrindo brechas para descriminalizar o aborto
de forma extensiva ou ampliando o rol de excees, j tipificados no Cdigo Penal (quando no
h outro meio de salvar a vida da gestante ou se trata de gravidez resultante de estupro).

O entendimento do STF no autoriza prticas abortivas, muito menos obriga a

interrupo da gravidez de anencfalo. Apenas trata da possibilidade jurdica de uma pessoa ou
de um mdico ajudar uma mulher que esteja grvida de um feto anencfalo, a fim de ter a
liberdade de fazer a escolha sobre qual o melhor caminho a ser seguido, quer continuando
17

quer no continuando com essa gravidez , como sugeriu a Ministra Crmen Lcia.

Neste sentido, o que fez a Suprema Corte foi to somente considerar uma
tipologia de casos como enquadrados ou no nas normas vigentes, tarefa, alis, que exclusiva
da jurisdio no sistema brasileiro, a qual refere-se ao dever do Poder Judicirio de interpretar
as normas elaboradas pelo Poder Legislativo, com o intuito, tambm, de impedir que os direitos
e garantias previstas tornem-se letra morta por falta de regulamentao ou incompatibilidade
com as experincias sociais.

Quer dizer, o STF, apenas, reafirmando o respeito autonomia da gestante na

tomada da deciso quanto a manter ou interromper a gravidez, decidiu por sustentar o
14

Matria completa sobre o voto da Ministra Carmem Lcia na ADPF 54. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204756>. Acesso em: 21 fev. 2013.
15

BARROSO, Lus Roberto. Gestao de fetos anenceflicos e pesquisas com clulas-tronco: dois temas
acerca da vida e da dignidade na Constituio. Panptica. Vitria, n. 7, ano 1, p. 1-37, mar.-abr., 2007.
Disponvel em: <http://www.panoptica.org>. Acesso em: 17 fev. 2013.
16

JESUS, Damsio E. de. Cdigo Penal Anotado. 13. ed. So Paulo: Saraiva, p. 424, 2002.
17

Matria completa sobre o voto da Ministra Carmem Lcia na ADPF 54. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204756>. Acesso em: 21 fev. 2013.

771
argumento de que, implica em risco sade fsica e psicolgica da mulher, levar adiante uma
gestao que resultar na impossibilidade de sobrevida do feto fora do tero.

Certo de que o tema, como tantos outros, no possui entendimento pacfico

diante dos mais diversos setores representativos da sociedade, faz-se mister destacar que, apesar
da preocupao da coletividade em proteger todos os que, potencialmente, a integrariam,
independentemente da condio fsica ou viabilidade de sobrevivncia, na querela apresentada,
deve prevalecer os interesses legtimos da mulher em ver respeitada a sua dignidade, a qual
envolve o usufruto vida, a liberdade, a autodeterminao, a sade e o reconhecimento pleno de
direitos individuais, especificamente, os direitos sexuais e reprodutivos.

Com essa posio, o Judicirio materializou, atravs de deciso do Pretrio

Excelso, direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, para que estes possam,
efetivamente, fazer parte do cotidiano dessas mulheres. A deciso tomada no teve como
propsito legislar a respeito da matria, mas, ao invs de esperar que o Congresso Nacional
tome as devidas providncias para regulamentar o caso, respondeu aos anseios da coletividade,
que o provocou para tanto.

Em outras palavras, a Corte deu mais um passo a fim de construir a realidade

jurdica, o Direito, o qual criado, atravs da conjugao de trs fatores, como lembra Luciano
18

de Oliveira : o fato, o valor e a norma. E sendo assim, no pode-se imaginar a adequao dos
textos legais estticos enrgica realidade social da qual os indivduos fazem parte, sem a
interferncia da criao judicial, menos ainda, quando os conflitos se manifestam, mas no
possuem um regramento jurdico especfico, fruto da omisso do Poder Legislativo.

CONSIDERAES FINAIS

O ativismo judicial surge, exatamente, da necessidade interposta pelo prprio

Poder Legislativo, que, ao omitir-se, em determinados momentos, e no realizar as suas
atribuies, leva a sociedade a provocar o Poder Judicirio, o qual precisa dar uma resposta s
aspiraes do povo.

Tal comportamento, sendo uma consequncia direta da ausncia do legislador,

traduz-se na indispensvel e assumida participao dos juzes e tribunais na tarefa de, longe de
tentar monopolizar o Estado, por meio de uma atuao cada vez mais incisiva, construir o
Direito com os demais poderes, a fim de que, atuando em harmonia, eles consigam garantir ao

18

OLIVEIRA, Luciano. Direito, Sociologia Jurdica, Sociologismo. Notas de uma discusso. In: Sua
excelncia o comissrio e outros ensaios de sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Letra Legal, 2004.

772
mximo a materializao dos direitos fundamentais dos cidados, pois assim exige um novo
contexto social, que desponta como inovador, porm imprevisvel e cheio de incerteza.

Sendo assim, se o que se espera uma postura mais contida do Poder Judicirio,
tem-se como melhor alternativa, um Legislativo comprometido com aqueles aos quais
representa. Se, ao utilizar as ferramentas de que dispe para editar leis gerais e abstratas, o
Poder Legislativo pode alicerar solues para os casos concretos apresentados por uma
sociedade em constante mutao, oferecendo segurana jurdica, eis que isso que dele se
espera.

A expectativa no de concesso ou legitimao de maiores competncias ao

Poder Judicirio, posto que isso implicaria em uma maior sobrecarga e, provavelmente, em um
futuro prximo, poderia levar ao desequilbrio entre os poderes, mas que todos tenham
melhores chances de desempenhar de maneira eficiente as funes para a qual foi destinado, o
que s ocorrer se cada um conscientizar-se e dedicar-se a cumprir, zelosamente, o seu ofcio.

Apesar disso, no se pode fechar os olhos para o fato de que a acessibilidade

dos espaos judiciais, em substituio representao poltica tradicional, em que os eleitores se
veem dignamente representados pelos seus escolhidos, , talvez, uma nova construo cidad,
de uma participao poltica por meio do Direito, onde o Poder Judicirio torna-se um elo entre
a sociedade e o Estado, a justia e a poltica.

Conclui-se e eis que esta uma concluso provisria, longe de afirmar o

ativismo como sendo o resultado da evoluo social, cultural e poltica do contexto atual, que,
no momento, tal atitude est sendo bem aceita pela sociedade, principalmente nos casos de
omisso do Congresso Nacional, pois que, no Brasil, antes de ter-se um mero problema de
interferncia na seara de competncia do Poder Legislativo, a presena forte e insurgente do
Poder Judicirio tem razes anteriores e mais profundas, como o desprestgio da lei, a
irracionalidade das instituies e a ausncia de uma boa poltica.

REFERNCIAS

AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 4. ed. So Paulo: Globo, 2008.

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773
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Sua excelncia o comissrio e outros ensaios de sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Letra
Legal, 2004.

774
 AS MEDIDAS PROVISRIAS SOB A PERSPECTIVA DA TEORIA DA
CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA: DA DESENVOLTURA
OCULTAO
*
Lucas Silveira Pordeus

RESUMO: O presente trabalho trata da verificabilidade do fenmeno chamado pelo jurista

Marcelo Neves de constitucionalizao simblica no mbito da Constituio de 1988 em face
do regime de utilizao da espcie legislativa denominada medida provisria desde a
promulgao daquela. So explicados primeiramente alguns dos fundamentos tericos da
constitucionalizao simblica, a comear pelo significado de legislao simblica, bem
como a semitica e alguns elementos da teoria sistmica de Niklas Luhmann. A legislao
simblica consiste na hipertrofia da funo simblica da lei em detrimento da sua funo
instrumental. A semitica definida como teoria dos signos e analisada em suas trs dimenses:
sinttica, semntica e pragmtica. Os principais conceitos atinentes teoria sistmica que
embasam a constitucionalizao simblica so as diferenciaes entre sociedade, sistemas e
subsistemas; a funo do subsistema jurdico e a sua autonomia operacional. A
constitucionalizao simblica definida como a hipertrofia da funo simblica da norma
constitucional em detrimento da sua funo instrumental da qual resultem danos ao ncleo do
subsistema constitucional, compreendido pelas eleies democrticas, princpio da separao de
poderes e os direitos fundamentais. A constitucionalizao simblica, do ponto de vista
sistmico, caracteriza-se como uma situao na qual o subsistema jurdico no consegue manter
sua autopoiese em face do subsistema poltico. Ao final, estudado o regime das medidas
provisrias antes e aps a edio da Emenda Constitucional n32, onde demonstrado que at a
edio desta, observava-se um quadro de constitucionalizao simblica bastante claro em razo
do instituto das medidas provisrias. Aps essa emenda, a constitucionalizao simblica
permanece, porm, de forma menos visvel.

PALAVRAS-CHAVE: legislao simblica; sistemas sociais; constitucionalizao simblica;

medidas provisrias.

ABSTRACT: This paper addresses the verifiability of the phenomenon called by the lawyer
Marcelo Neves of symbolic constitutionalisation under the 1988 Constitution in face of the use
of the legislative interim measures since the enactment of that Constitution. In order to do so,
some of the theoretical foundations of symbolic constitution are primarily explained, starting
with the meaning of "symbolic legislation," as well as some elements of semiotics and the

*
Bacharel em direito pela Universidade Federal da Paraba (UFPB), especializando em direito tributrio
pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET), advogado. E-mail: lucaspordeus@gmail.com

775
systems theory of Niklas Luhmann. The symbolic legislation is the hypertrophy of the symbolic
function of the law to the detriment of its instrumental function. Semiotics is defined as the
theory of signs and analyzed in its three dimensions: syntactic, semantic and pragmatic. Key
concepts relating to the systems theory underlying the symbolic constitution are the differences
between society, systems and subsystems; the function legal subsystem and its operational
autonomy. The symbolic constitutionalisation is defined as hypertrophy of the symbolic
function of constitutional law at the expense of its instrumental function damaging the core
constitutional subsystem, understood by democratic elections, the principle of separation of
powers and fundamental rights. The symbolic constitutionalisation, under a systemic point of
view, it is characterized as a situation in which the legal subsystem fails to maintain its
autopoiesis in the face of the political subsystem. Finally, we study the system of provisional
measures before and after the enactment of Constitutional Amendment No. 32, where it is
shown that until then, we observed a framework of symbolic constitution quite clear because the
institute interim measures. After this amendment, the symbolic constitution still remains,
however, less visibly.

INTRODUO

O presente trabalho analisar o instituto das medidas provisrias sob a

perspectiva da teoria da constitucionalizao simblica desenvolvida pelo jusfilsofo
pernambucano Marcelo Neves. Trata-se, portanto, de pesquisa que se insere no mbito do
direito constitucional com forte embasamento zettico.

Para tanto, a noo de constitucionalizao simblica ser abordada a partir de

seus principais pressupostos tericos. Primeiramente, a discusso que se passou na dcada de 80
na Alemanha relativa s funes instrumental/simblica da legislao. Alm disso, so firmados
alguns elementos da teoria geral dos signos, a semitica. Posteriormente, sero levados em
conta alguns tpicos da teoria sistmica do direito desenvolvida por Niklas Luhmann e seu
conceito de direito como sistema autopoitico.

Colocados os pressupostos tericos, o fenmeno da constitucionalizao

simblica ser definido. Ao lado de sua definio, verificar-se-o as conseqncias sistmicas e
semiticas para o ordenamento jurdico quando se estiver diante de uma constituio simblica.

Por fim, de posse de todo o arcabouo terico da constitucionalizao

simblica, ser analisada a prtica de concretizao dos dispositivos constitucionais relativos s
medidas provisrias para que se possa concluir se, exclusivamente em funo da pragmtica da
sua aplicao ao longo do perodo em que a atual Carta Magna esteve em vigor, pode-se ou no

776
afirmar que a Constituio de 1988 simblica. Tal juzo ser realizado com vistas a dois
perodos distintos, um anterior e outro posterior edio da Emenda Constitucional n. 32/2001.

1. DESENVOLVIMENTO DO TEMA

A compreenso da constitucionalizao simblica, nos termos desenvolvidos

por Neves, passa, primeiramente, pela noo de legislao simblica. Referido autor partiu do
debate ocorrido no mbito da Cincia Poltica na dcada de 80, na Alemanha, em que se
opunham duas funes bsicas da legislao: uma simblica, outra instrumental.

Pode-se dizer que, quando uma norma determinando certa conduta editada
precipuamente com o fim de fazer com que tal conduta seja observada, trata-se de um caso em
que a funo instrumental (normativo-jurdica), sobrepe-se simblica (poltico-ideolgica).
Opostamente, quando o que se busca no , primariamente, a observncia da conduta
preceituada na norma, mas a realizao de determinadas finalidades poltico-ideolgicas, a
norma tem um significado latente, indireto, que se sobrepe regulao instrumental do
comportamento dos seus destinatrios1

O vocbulo simblico, no contexto do debate alemo sobre legislao

simblica, dessa forma, implicava um deslocamento de sentido para outra esfera de
significao. O significado latente do texto (funo simblica), nessa situao, mais
importante do que o manifesto (funo instrumental); h uma sobreposio do conotativo ao
denotativo. Portanto, ser simblica a legislao em que predomina a funo poltico-ideolgica
em detrimento da instrumental, sendo aquela hipertrofiada em relao a esta.

Podemos analisar a legislao simblica sob uma perspectiva semitica.

Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jnior: A semitica a teoria dos signos (por exemplo, dos
signos lingsticos, das palavras), em sua trplice relao: signos entre si (sintaxe), em relao
ao objeto (semntica) e aos seus usurios (pragmtica).2 Luis Alberto Warat nos da conta de
que a semitica, enquanto primeira tentativa de se considerar os signos como objeto de
conhecimento cientfico, teria se originado dos estudos dos lingistas contemporneos a respeito
da linguagem natural e dos matemticos e lgicos em relao s linguagens artificiais. Dessa
forma, o lingista genebrino Ferdinand de Saussure e o lgico norte-americano Charles Sanders
Pierce, de modo praticamente simultneo, mas independente, propuseram a criao de uma

1
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. 2. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p.
67.
2
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 4. ed., So Paulo: Atlas, 2003, p. 123.

777
teoria geral dos sistemas sgnicos, as quais denominaram, respectivamente, semiologia e
3
semitica.

No que tange anlise da legislao simblica, avulta a importncia da

dimenso pragmtica da semitica embora, como ser visto adiante, quando se trata de
constitucionalizao simblica, as suas conseqncias envolvem tambm as dimenses sinttica
e semntica. Apesar de o texto legislativo ser vertido em linguagem prescritiva, no h
interesse, por parte dos emissores da mensagem, na sua observncia. A problemtica, tomando-
se um olhar comunicacional, reside no contexto no qual se d o processo de comunicao. Com
efeito, o vocbulo contexto pode ser entendido como conjunto de circunstncias fsicas, sociais
e psicolgicas que envolvem e determinam o ato de comunicao.4

A segunda grande matriz terica da constitucionalizao simblica advm de

pensamento de Niklas Luhmann. Tal autor, inspirado na biologia, desenvolve uma teoria social
na qual, em funo da crescente contingncia e complexidade da sociedade moderna, esta teria
evoludo de um conjunto de sistemas semelhantes (sociedade segmentria) para uma um
conjunto com sistemas diferenciados, cumprindo funes distintas. Com efeito, segundo afirma
Luhmann:

Na diferenciao segmentria so formados diversos sistemas iguais ou

semelhantes: a sociedade compe-se de diversas famlias, tribos, etc. Na
diferenciao funcional os sistemas parciais, ao contrrio, so formados para
exercerem funes especiais e especficas, sendo portanto distintos entre si:
para a poltica e a administrao, para a economia, para a satisfao de
necessidades religiosas, para a educao, para cuidar dos doentes, para
5
funes familiares residuais (assistncia, socializao, recreao), etc.

Assim surgiram o direito, a economia, a poltica, a cincia etc. A funo

desempenhada pelo direito, segundo Luhmann6, seria a de estabilizar as expectativas normativas
dos indivduos por meio da sua generalizao congruente.

A sociedade moderna diferencia-se do seu ambiente por ser formada de

elementos denominados comunicaes, os quais se dividem em subsistemas que so
operacionalizados conforme um cdigo-binrio prprio: o direito utiliza-se do cdigo
lcito/ilcito, a economia ter/no-ter, a poltica poder/no-poder etc. Tais subsistemas
caracterizam-se por serem autopoiticos, o que significa dizer que so operacionalmente
fechados, isto , realizam operaes comunicacionais utilizando-se apenas de seu cdigo-binrio
prprio. Apesar de autopoiticos do ponto de vista operacional, tais sistemas so cognitivamente
3
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed., Porto Alegre: Safe, 1995, p. 11.
4
ARAJO, Clarice von Oertzen. Semitica do direito. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 44.
5
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito, v. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, p. 176.
6
Ibid, p. 109.

778
abertos, interagindo e trocando informaes com seu ambiente, processando-as mediatamente
por meio de seu cdigo-binrio particular. Os sistemas so, portanto, autnomos, porm no
isolados.7 Nesse diapaso, o sistema jurdico pode internalizar as informaes do seu ambiente
de acordo com os seus prprios critrios, sem ser diretamente influenciado por elas, no
dependendo a vigncia das expectativas normativas imediatamente de interesses econmicos ou
polticos, mas de processos seletivos de filtragem que se do no interior do sistema jurdico.8

A constitucionalizao simblica, finalmente, caracteriza-se quando o

funcionamento hipertrfico da funo poltico-ideolgico da atividade e texto constitucionais
afeta os alicerces do sistema jurdico constitucional os direitos fundamentais, a separao de
poderes e eleio democrtica. Segundo Neves:

Fala-se de constitucionalizao simblica quando o problema do

funcionamento hipertroficamente poltico-ideolgico da atividade e texto
constitucionais afeta os alicerces do sistema jurdico constitucional. Isso
ocorre quando as instituies constitucionais bsicas os direitos
fundamentais (civis, polticos e sociais), a separao de poderes e eleio
democrtica no encontram ressonncia generalizada na prxis dos rgos
estatais nem na conduta e expectativas da populao.9

Aqui, tambm, assim como no caso da legislao simblica, o ponto fulcral

reside na pragmtica da concretizao do texto constitucional: um contexto onde no h
interesse, por parte dos emissores da mensagem normativo-prescritiva, em sua realizao. A
diferena, contudo, reside no papel especfico desempenhado pela constituio no mbito do
sistema jurdico. A Constituio funciona como acoplamento estrutural entre o sistema jurdico
e o poltico, atravs dela as ingerncias da poltica no direito no mediatizadas por mecanismos
especificamente jurdicos so excludas e vice-versa, o que garante a autonomia de ambos os
sistemas.10

Logo, um cenrio de constitucionalizao simblica implicar, do ponto de

vista sistmico, uma sobreposio do sistema poltico ao jurdico, uma politizao
desdiferenciante do sistema jurdico, a qual decorre no do texto constitucional em si, que
assegura a autonomia operacional do direito, mas da atividade pragmtica de sua concretizao,
que resulta em uma verdadeira alopoiese do sistema jurdico. Neves afirma que:

No caso de constitucionalizao simblica, a politizao desdiferenciante do

sistema jurdico no resulta do contedo dos prprios dispositivos
constitucionais.. Ao contrrio, o texto constitucional proclama um modelo
poltico-jurdico no qual estaria assegurada a autonomia operacional do
direito. Mas do sentido em que se orientam a atividade constituinte e a

7
NEVES, Marcelo. De la autopiesis a la alopoiesis del derecho. Cuardernos de Filosofia del Derecho
Doxa, Alicante, v. 19, p. 405, 1996.
8
Ibid, p. 409.
9
Id. A constitucionalizao simblica. 2. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, p. 100.
10
Ibid, p. 67.

779
 concretizao do texto constitucional resulta o bloqueio poltico da
reproduo operacionalmente autnoma do sistema jurdico. 11

A constitucionalizao simblica manifesta-se por meio da hipertrofia

simblica dos dispositivos textuais da constituio que incorporam as grandes conquistas do
constitucionalismo moderno: a separao de poderes, as eleies democrticas e os direitos
fundamentais. Nesse quadro, a constituio perde a sua capacidade de garantir a autonomia do
sistema jurdico perante o sistema poltico e outros subsistemas sociais, passando aquele a
confundir-se com estes. A constitucionalizao simblica, portanto, tem efeitos sobre a
autonomia do sistema jurdico como um todo justamente porque a Constituio serve como sua
auto-fundamentao. Em outras palavras:

Do ponto de vista do direito, a Constituio a instncia reflexiva mais

abrangente do sistema jurdico, permeando-lhe todos os mbitos de validade,
o material, o temporal, o pessoal e o territorial. Enquanto norma(s) de
normas, ela perpassa transversalmente todo o sistema jurdico, dando-lhe
consistncia. A Constituio importa um nvel reflexivo do cdigo
lcito/ilcito no interior do sistema, o cdigo
constitucional/inconstitucional. legalidade sobrepe-se a
constitucionalidade. Nesse sentido, a Constituio em sentido moderno
implica a superao dos fundamentos jusnaturalistas, externos, do direito. O
12
direito autofundamenta-se constitucionalmente.

Com isso, Neves posiciona-se ao lado de outros autores que, embora sigam a
teoria sistmica luhmanniana, tecem crticas a um dos seus paradigmas: a autopoiese sistmica
nesse conjunto, poderamos citar tambm Teubner e sua teoria da autopoiese como articulao
hipercclica dos componentes sistmicos.13

possvel, tambm, fazer uma leitura das conseqncias da

constitucionalizao simblica sob uma perspectiva semitica. Primeiramente, a insuficiente
concretizao do texto constitucional indica desde j uma deficincia semntica das
constituies enquadrveis como simblicas; daquilo que est disposto em seu texto no
decorre a regulao coercitiva de condutas. Do ponto de vista sinttico, sendo a constituio
uma instncia normativa que regulamenta outras normas, temos que a constituio simblica
no possui normatividade o suficiente para ter a devida influncia sobre as demais. Os modais
denticos (obrigatrio, proibido e permitido) pertencem ao mbito do discurso poltico, no do
jurdico. Por fim, pragmaticamente falando, vimos que h uma deficincia, no sentido de que os
responsveis pela interpretao e aplicao da carta constitucional muitas vezes so aqueles que

11
Ibid, p. 149.
12
Id. Transconstitucionalismo. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 59.
13
TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1993, p. 78.

780
deturpam o seu sentido e aplicabilidade; no h, por parte deles, um uso dos signos
14
constitucionais com atribuies jurdicas, mas apenas polticas.

Enfim, esclarecido o alcance e a dinmica do funcionamento da

constitucionalizao simblica, cumpre verificar se, no tocante maneira como se d a
atividade concretizadora do texto constitucional relativo s medidas provisrias, possvel
afirmar que vivenciamos um quadro de constitucionalizao simblica.

Um primeiro ponto a esse respeito que merece destaque o fato de a

constituio determinar no seu artigo 62, caput, que as medidas provisrias sero adotadas pelo
Poder Executivo apenas em situaes de relevncia e urgncia. Percebe-se aqui, portanto, uma
preocupao do constituinte em demonstrar ao povo a excepcionalidade da utilizao desse
instrumento legislativo til, neste momento, fazer uma pequena digresso histrica para
lembrar que, no contexto da promulgao da Carta de 1988, o pas saia de longo perodo de
ditadura, havendo elevado anseio popular no sentido de que se devolvesse ao Poder Legislativo
a autonomia que lhe vinha, at ento, sendo subtrada. A funo simblica do dispositivo
constitucional que determina os requisitos de relevncia e urgncia para a edio de medidas
provisrias pelo Poder Executivo repousa, dessa forma, na necessidade de se demonstrar
populao que a separao de poderes est garantida.

Observa-se, contudo, que, desde a promulgao da Constituio at os dias de

hoje, as medidas provisrias vm sendo editadas revelia de seus requisitos de relevncia e
urgncia, tendo se transformado em instrumento de gesto administrativa com uso corriqueiro
pelo Executivo. Por bvio, a concretizao de tal dispositivo revela-se altamente deficitria.
Percebe-se que ocorre uma hipertrofia simblica do texto constitucional que determina os
requisitos de relevncia e urgncia para a edio das medidas provisrias em detrimento de sua
funo instrumental. Tal hipertrofia decorre da prxis dos utentes dos signos impressos no texto
constitucional, que no atuam no sentido da sua observncia.

Entretanto, conforme j exposto, a caracterizao de um quadro de

constitucionalizao simblica no se exaure em face da mera constatao da hipertrofia
simblica de um ou mais dos dispositivos do seu texto. Repise-se que a constitucionalizao
simblica implica em prejuzo concretizao de dispositivos que regulamentam a separao de
poderes, eleies democrticas ou direitos fundamentais. Quando se trata da utilizao de
medidas provisrias por parte do Poder Executivo para instituir legislao com fora de lei antes

14
NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. 2. ed., So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007,
p. 162-164.

781
de manifestao prvia do Legislativo, claramente, o problema centra-se na separao de
poderes.

pergunta a hipertrofia simblica do texto do artigo 62, caput, da

Constituio de 1988 relativa observncia dos requisitos de relevncia e urgncia para edio
de medidas provisrias pelo Executivo implica em violao ao primado da separao de
poderes?, responde-se com a anlise de dois momentos distintos da vigncia da atual ordem
constitucional. O primeiro vai da promulgao da Carta Magna at a edio da Emenda
Constitucional n. 32/2001 (EC 32); o segundo aquele que compreende a criao da referida
emenda e vai at aos dias atuais.

A anlise bastante mais simples no primeiro perodo, quando as medidas

provisrias eram reeditadas indefinidamente sempre que perdiam a validade. Havia clara
violao separao de poderes na medida em que grande nmero de medidas provisrias eram
editadas, perdiam a validade e, posteriormente, eram novamente editadas ad infinitum sem que
jamais fossem apreciadas pelo Congresso Nacional. Pior ainda ocorria nos casos em que a
medida provisria era rejeitada pelo Legislativo e reeditada posteriormente. Conforme
asseverou Ferraz Jnior:

Em tese, reeditando medidas provisrias, at mesmo quando explicitamente

rejeitadas, o Chefe de Estado se outorga no poder discricionrio de
disciplinar no importa que matria, fazendo do Congresso um mero
aprovador de sua vontade ou um poder emasculado cuja competncia a
posteriori viraria fachada para ocultar a possibilidade ilimitada de o
15
Executivo impor, intermitentemente, as suas decises.

Em outras palavras, o Poder Executivo, na prtica, legislava. Tratava-se do

perodo da constitucionalizao simblica com desenvoltura.

Aps crticas maneira como as medidas eram utilizadas, foi editada a EC 32

com o intuito de sanar o problema, proibindo a reedio de medida provisria rejeitada ou que
tenha perdido a eficcia por decurso de prazo, na mesma sesso legislativa, assim como outras
alteraes em seu regime de tramitao. A anlise, agora, torna-se mais sutil, requerendo,
portanto, um olhar mais minucioso sobre a problemtica das medidas provisrias.

A vedao possibilidade de se reeditar, na mesma sesso legislativa, uma

medida provisria que tenha perdido a validade por decurso de prazo ou rejeio, certamente,
foi uma alterao condizente com a separao de poderes. Entretanto, h outros fatores os quais

15
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Sobre a reedio de medidas provisrias. In:______ Interpretao e
estudos da Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1990, p. 94.

782
impedem que, apressadamente, se proclame o fim da constitucionalizao simblica em
decorrncia da atividade concretizadora do instituto constitucional das medidas provisrias.

Em primeiro lugar, o Poder Executivo continua abusando do seu poder de editar

medidas provisrias, logo, verifica-se que a hipertrofia simblica do artigo 62, caput, ainda
existe. Ao mesmo tempo, o Poder Legislativo no as rejeita quando inobservados os requisitos
de relevncia e urgncia.

Em segundo lugar, a referida emenda, que veio a pretexto de restaurar o

equilbrio na relao entre o Executivo e o Legislativo, pode ser vista como um verdadeiro
cavalo de Tria, na medida em que carrega em seu texto vrios dispositivos que minam a
consecuo desse objetivo. Com efeito, ela permitiu que fossem regulados por medida
provisria quaisquer artigos da Constituio cuja redao tivesse sido alterada por emenda
constitucional dentro do perodo compreendido entre janeiro de 1995 e 11 de setembro de 2001
tal disposio encontra-se no artigo 246 da CF , ou seja, foi dado um cheque em branco ao
Executivo para utilizar medidas provisrias na regulamentao de tais dispositivos
constitucionais. Alm disso, o artigo 2 da EC 32 disps que as medidas provisrias que
estavam em vigor na data de sua promulgao permanecero vlidas at que sejam
expressamente revogadas, o que resultou na perpetuao de um grande nmero de medidas
provisrias que haviam sido editadas, jamais foram apreciadas pelo Legislativo e permanecem
com fora de lei at os dias de hoje. Ademais, a EC 32 incluiu um 6 no artigo 62 da
Constituio determinando que, se as medidas provisrias no forem apreciadas em at quarenta
e cinco dias a partir de sua publicao, entraro em regime de urgncia na Casa do Congresso
Nacional em que se encontram tramitando, sustando as demais votaes; aqui, nota-se uma
grave assimetria entre Executivo e Legislativo, na medida em que aquele edita nmero de
medidas provisrias to elevado que este no consegue apreci-las, tendo suas votaes
sobrestadas, situao que implica no exerccio de um controle indireto do Executivo sobre a
agenda do Legislativo, o que certamente incompatvel com a separao de poderes. Por fim,
inseriu um 3 no mesmo artigo da Constituio determinando que, na hiptese de perda de
eficcia da medida provisria por decurso de prazo, as relaes jurdicas dela decorrentes sero
disciplinadas pelo Congresso Nacional por meio de decreto legislativo. Tal alterao seria
louvvel se tambm no houvesse sido inserido um 11 no mesmo artigo dispondo que se, no
prazo de sessenta dias aps a rejeio ou perda da eficcia da medida provisria por decurso de
prazo, no for editado o decreto legislativo, as relaes jurdicas dela decorrentes considerar-se-
o regidas pela prpria medida provisria; disposio nesse sentido corresponde abertura de
mais uma porta de entrada a medidas provisrias com durao indefinida.

783
 Destaca-se tambm o fato de que a pragmtica referente s dificuldades
de concretizao do dispositivo constitucional ora analisado e suas respectivas repercusses no
equilbrio de poderes no se circunscrevem apenas ao mbito do Legislativo e Executivo, mas
estendem-se tambm ao Poder Judicirio. Um exemplo significativo pode ser encontrado no
caso recentemente julgado pelo Supremo Tribunal Federal da ADI 4029, em que se discutia a
criao de autarquia federal por meio de medida provisria aprovada sem a observncia do 9,
62 da Constituio Federal. Tal dispositivo prev a criao de uma comisso mista de deputados
e senadores para emitir parecer prvio a respeito de medidas provisrias antes de sua apreciao
pelas respectivas casas. Referida comisso jamais foi criada, portanto, a medida provisria em
questo convertida em lei era formalmente inconstitucional. Em um primeiro momento, a corte
declarou a inconstitucionalidade da medida provisria, mas, no dia seguinte ao julgamento,
diante da constatao de que centenas de medidas provisrias haviam sido convertidas em lei
sem terem sido apreciadas por aquela comisso, a qual, at ento, no havia sequer sido criada,
o Supremo acolheu questo de ordem apresentada pelo Advogado-Geral da Unio e convalidou
a medida provisria objeto de discusso. O judicirio, portanto, ao invs de estabelecer prazo
para que a comisso fosse criada e analisasse as medidas provisrias at ento convertidas em
lei, optou pelo caminho mais fcil em detrimento da separao de poderes: simplesmente deu
efeitos ex nunc obrigatoriedade de emisso de parecer prvio sobre medida provisria por
comisso mista do Congresso Nacional como determina o citado 9 do artigo 62.

Percebe-se, portanto, que atualmente, mesmo em face da EC 32, vive-se

um quadro de constitucionalizao simblica decorrente da atividade concretizadora dos
dispositivos constitucionais referentes s medidas provisrias. A concretizao anmica de tais
dispositivos constitucionais e suas respectivas conseqncias separao de poderes, embora
ocorra de forma mais sutil do que no perodo anterior EC 32, um fato concreto, e concorrem
para tanto o Poder Executivo, bem como o Legislativo e o Judicirio. O que se vive atualmente
pode ser entendido como legislao simblica com ocultao.

CONCLUSO

O presente trabalho analisou as medidas provisrias sob a perspectiva

da teoria da constitucionalizao simblica. Verificou-se que esta se embasa nas discusses
acerca da legislao simblica ocorridas na Alemanha durante a dcada de 80, bem como da
teoria geral dos signos, semitica. Um ltimo pressuposto terico da constitucionalizao
simblica analisado foi a teoria sistmica luhmanniana.

Nesse diapaso, caracterizou-se a legislao simblica como aquela na

qual a funo simblica da norma hipertrofiada em relao sua funo normativa. A
semitica, por sua vez, utilizada na anlise da constitucionalizao simblica sob a perspectiva

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de suas trs dimenses: a sinttica, a semntica e a pragmtica, avultando-se a importncia desta
ltima. Com relao teoria sistmica, foi visto que Luhmann entende que a sociedade
moderna, em razo de sua crescente complexidade, diferenciou-se em subsistemas. Tais
subsistemas seriam autopoiticos na medida em que realizam operaes denominadas
comunicaes conforme um cdigo-binrio prprio a cada um.

Demonstrou-se que a constitucionalizao simblica define-se como a

hipertrofia da funo simblica do texto constitucional cujas conseqncias afetam os alicerces
do sistema jurdico constitucional, a saber: a separao de poderes, as eleies democrticas e os
direitos fundamentais. Falando em termos de teoria sistmica, a constitucionalizao simblica
caracteriza-se como uma sobreposio do sistema poltico ao jurdico, que se torna, segundo
Neves, alopoitico. Em relao as dimenses semiticas, ela se caracteriza por uma pragmtica
marcada pelo no interesse na concretizao do texto constitucional, uma semntica que implica
falta de regulamentao das condutas intersubjetivas em decorrncia do texto constitucional,
bem como, sintaticamente falando, numa incapacidade de a norma constitucional exercer
influncia e controle sobre as demais normas do ordenamento.

Concluiu-se, enfim, que a atividade relativa s medidas provisrias

permite afirmar-se que vivenciamos um cenrio de constitucionalizao simblica. Isso ocorre
em razo da hipertrofia simblica do texto constitucional que determina que as medidas
provisrias sero editadas apenas em situaes de relevncia e urgncia, a qual resulta em
violao ao primado da separao de poderes. Se esse quadro era mais facilmente perceptvel
at a edio da Emenda Constitucional n. 32/2001, ele continua presente at os dias atuais,
embora de forma um tanto menos visvel.

REFERNCIAS

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FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Sobre a reedio de medidas provisrias. In:______

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NEVES, Marcelo. De la autopiesis a la alopoiesis del derecho. Cuardernos de Filosofia del

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TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste

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