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Mis Apuntes de Abogacia Online Material de estudio en formato digital.

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Derecho Procesal

EFIP 1

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Derecho Procesal

EL PROCESO JUDICIAL
El proceso judicial es un conjunto complejo de actos jurdicos del estado como
soberano, de las partes interesadas (actor y demandado) y de los terceros ajenos a la
relacin sustancial, actos todos que tienden a la aplicacin de una ley general,
impersonal y abstracta, a un caso concreto controvertido para solucionarlo o dirimirlo.
El proceso sirve a la satisfaccin de los intereses jurdicos socialmente relevantes,
siendo el medio constitucionalmente instituido para ello.
Caracteres y elementos: el proceso es pblico, autnomo, complejo y teleolgico.
Pblico, ya que sus fines responden a un inters que excede del privado y su trmite
debe llevarse a cabo conforme a los mandatos de la ley adjetiva de naturaleza pblica
y ante rganos jurisdiccionales del Estado. Complejo, porque en su desarrollo actan
diferentes sujetos procesales con diversas atribuciones y por ello, susceptibles de
generar mltiples relaciones jurdico-procesales. Autnomo, en relacin con el
derecho sustantivo. Teleolgico, por cuanto se dirige al cumplimiento de fines
individuales o sociales. En cuanto a los elementos del proceso, la doctrina distingue
tres esenciales: el objetivo, el subjetivo y el teleolgico. El elemento objetivo hace a la
...serie gradual, progresiva y concatenada de actos.... Gradual porque los actos se
realizan conforme a un orden determinado previamente por la ley. Progresiva ya que
se van cumpliendo en forma paulatina y tienden a un fin. La culminacin de un acto
supone el inicio de otro y adems estos estn estructurados en etapas cuyo comienzo
y fin estn eslabonados, es decir, concatenados. El proceso avanza y se desarrolla
sobre la base de impulsos que provienen del actor, del demandado y del propio
tribunal, tendiendo a un fin, la resolucin definitiva del juicio a travs de la sentencia.
El elemento subjetivo est representado por las personas que intervienen en el
trmite procesal. Pueden ser sujetos necesarios o eventuales. Los primeros
indefectiblemente deben estar presentes en la relacin jurdico-procesal. En el
proceso civil son protagonistas el actor, el demandado y el juez. En el proceso penal
debe existir un rgano requirente (Ministerio Pblico Fiscal), un rgano judicial y el
imputado. Cada uno de los sujetos ejerce poderes de raigambre constitucional. El
actor tiene a su cargo el poder de poner en movimiento el proceso como expresin del
derecho constitucional de peticionar ante las autoridades. El juez ejerce el poder de
jurisdiccin y el demandado ejerce el legtimo derecho de defensa. Asimismo, todos
ellos precisan condiciones subjetivas de actuacin. El juez y el ministerio pblico
deben ser designados conforme preceptos constitucionales y estructurados de
acuerdo a leyes orgnicas. Los particulares deben contar con capacidad y
legitimacin reconocida y pueden intervenir a travs de sus apoderados o
representantes. Por ltimo, los sujetos eventuales comprenden los auxiliares del
tribunal y el personal subalterno que colabora con el oficio judicial en calidad de
secretarios letrados, prosecretarios, jefes de despacho y dems auxiliares. Tambin
comprende a patrocinantes, testigos, peritos, etc. El elemento teleolgico atiende a
las expectativas colectivas de la sociedad y a los intereses individuales de las partes.
En el primer sentido, el fin principal de cualquier proceso, sea de naturaleza civil,
penal o familiar, se identifica con la obtencin de una sentencia justa, ya que al
dictarla se restablece el orden jurdico alterado y la realizacin del valor justicia.
Desde el punto de vista individual el fin consiste en la obtencin de una sentencia

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favorable o desestimatoria. De todas formas, el propsito fundamental de cualquier


proceso est dado por la tutela general en la realizacin del derecho objetivo
sustancial en casos concretos con el fin de obtener la armona y la paz social.
Objeto y contenido: objeto del proceso es la actividad de juez por la cual ante la
pretensin del actor y la contrapretensin del demandado, aplicando las reglas de la
sana crtica racional y de la lgica formal, se analizan los hechos afirmados por el
actor y contradichos por el demandado a la luz de las pruebas rendidas, llegando a
una sentencia definitiva. El contenido del proceso est dado por las pretensiones o
declaraciones de voluntad cuyo acogimiento se intenta obtener. El actor al ejercer la
accin y el demandado al contestar o interponer excepciones formulan una
declaracin de voluntad de tipo imperativo amparada por la ley y exigiendo al juez que
se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de una obligacin determinada. Luego
el juez aplica el derecho acogiendo una y reestableciendo el orden jurdico alterado.
En el desarrollo del contenido procesal CLARIA OLMEDO distingue diferentes
categoras y situaciones jurdicas: a) Atribucin facultativa: facultad que compete al
actor para accionar en el campo del proceso civil y obtener una satisfaccin. b)
Atribucin impuesta: exigencia legal que tiene el juez frente al proceso, ya que dicho
funcionario tiene la obligacin de pronunciarse ante el simple requerimiento de la
parte. c) Sujecin impuesta: situacin que requiere la actuacin del sujeto por razones
que atienden al inters pblico (v.gr. posicin de testigo que tiene la carga pblica de
comparecer, declarar y decir la verdad). d) Sujecin facultativa: tiene como
significacin satisfacerse a s mismo para prevenir un perjuicio futuro. En ella se
encuentra la carga procesal, que es un imperativo del propio inters. Es una situacin
jurdica instituida en la ley, consistente en el requerimiento de una conducta de
realizacin facultativa normalmente establecida en inters del propio sujeto y cuya
omisin trae aparejada una consecuencia desfavorable para l. Ante el
incumplimiento de la carga no existe sancin, sino tan solo importar para el remiso
posicionarse en un plano desfavorable (ej. la falta de contestacin de la demanda o
falta de ofrecimiento de prueba no tienen una sancin jurdica, pero traen aparejado
perjuicio para la parte que deje de hacerlo). Se diferencia de la carga pblica porque
en esta puede haber coaccin sobre el sujeto, mientras que en la carga procesal slo
se realiza una conminacin o advertencia de que se puede perjudicar.
1. Presupuestos Procesales y Sentenciales: concepto y aplicacin
En doctrina se distingue entre presupuestos procesales y los denominados
presupuestos sentnciales.
Los presupuestos procesales configuran supuestos previos al proceso, sin los cuales
no puede pensarse en su existencia, su no concurrencia obsta al nacimiento del
proceso y se definen como:
Aquellos requisitos necesarios o indispensables para la constitucin de una
relacin jurdica procesal valida.
Los presupuestos procesales se refieren a:
1. La competencia del juez., (rgano jurisdiccional)
2. A la capacidad de las partes (legitimatio ad procesum) y
3. La acreditacin de los requisitos formales para entablar la demanda o formular la
acusacin (cuestin propuesta).
A los fines de verificar la regularidad de la relacin procesal y en su caso la admisin
de las pretensiones formuladas por las partes, las leyes formales por regla general
contienen disposiciones autorizando al juez a revelarlos de oficio. Tal sucede con lo

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dispuesto por el art. 337 CPCCN, que otorga facultades expresas al rgano
jurisdiccional a efecto de inadmitir la demanda u ordenar que se subsanen los
defectos que contenga. Ello configura el otorgamiento de una potestad judicial de
saneamiento (despacho saneador) que se concede a veces en forma especifica y en
otras en forma genrica para depurar el tramite en cualquier oportunidad y a lo largo
de todo el proceso. En ambos casos, se posterga la admisibilidad formal de la
pretensin; sin perjuicio de ello se reconoce tambin a las partes la posibilidad de
denunciar la ausencia de un presupuesto procesal en caso de que el tribunal no lo
haya advertido a travs del planteo de excepciones dilatorias: incompetencia, falta de
personalidad o defecto legal en el modo de proponer la demanda (art. 347 CPCCN ).
1

El juez debe ser competente. La competencia se da en dos niveles:


subjetivamente, es la aptitud o capacidad que la ley reconoce a los rganos
judiciales para administrar justicia en un caso dado y
objetivamente, es la orbita jurdica dentro de la cual el tribunal ejerce su
jurisdiccin.
La falta de competencia tambin puede ser relevada de oficio por el juez cuando es
absoluta; caso contrario, si se trata de incompetencia relativa deber ser alegada por
el demandado a travs de excepcin

La capacidad procesal (legitimatio ad procesum) constituye una capacidad de hecho


o de obrar. Por tal motivo, si el sujeto carece de capacidad debe concurrir a juicio con
sus representantes.
La capacidad procesal es la aptitud para poder realizar eficazmente por si los actos
procesales de parte.
As si se trata de un menor o incapaz, su personera se integra con la comparecencia
a juicio del representante necesario y, en su caso, el promiscuo. Son aplicables en
relacin a la capacidad procesal las disposiciones del Cdigo Civil y rige, en
consecuencia, el axioma que expresa que la capacidad es regla y la incapacidad la
excepcin.
Ante la ausencia de capacidad procesal, no obstante ser los sujetos titulares de la
relacin sustancial, no gozan de aptitud para defenderlos por si en el proceso; v.gr.
dementes, sordomudos, prdigos, interdictos, ausentes, etc. .

1 EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. CPCCN - Slo se admitirn como previas las siguientes excepciones:
1) Incompetencia.
2) Falta de personera en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar
en juicio o de representacin suficiente.
3) Falta de legitimacin para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no
concurrir esta ltima circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva.
4) Litispendencia.
5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepcin, el examen integral de las DOS (2) contiendas debe demostrar
que se trata del mismo asunto sometido a decisin judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o
subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensin deducida en el nuevo juicio que
se promueve.
7) Transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho.
8) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusin,
o las previstas en los artculos 2486 y 3357 del Cdigo Civil.
La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podr ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa.

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El ltimo presupuesto procesal esta dado por el planteo en forma de una cuestin
concreta planteada con las formalidades establecidas por la ley a tal efecto (art. 303
2
CPCC ).
Y los presupuestos sentnciales son:
aquellos requisitos cuya concurrencia es necesaria para que pueda ser
pronunciada una sentencia valida sobre el fondo del asunto. Se trata, entonces, de
presupuestos de la decisin sobre el mrito del juicio.
Los presupuestos sentnciales son aquellas condiciones indispensables para que el
juez pueda dictar vlidamente la sentencia. En tal sentido, se requiere la realizacin
de un procedimiento previo y completo, por su forma y grado, para permitir el
pronunciamiento de la resolucin final (procedimiento regular y legal). Esto es, que el
procedimiento adems de haberse cumplido regularmente y en forma completa no
debe encontrarse impedido por obstculos a su promocin: as, por ejemplo, la
existencia de privilegios constitucionales, la omisin de acusacin o de denuncia en
delitos de instancia privada, la ausencia de dictamen del asesor de menores e
incapaces cuando ste ha sido impuesto por la ley, etc. Adems, el tramite debe
haberse desarrollado con sujecin a las formas esenciales establecidas en la ley
(idioma, documentacin) y hallarse en un estado tal que permita el pronunciamiento
de una sentencia valida por haberse cumplido las etapas que son inevitablemente
previas y necesarias (introduccin de las cuestiones, prueba y discusin en el proceso
escrito; debate en el proceso oral).

Desde un enfoque diferente se identifica a los presupuestos sentnciales


vinculndolos a las pretensiones del actor, demandado o imputado de contenido
sustancial. Los presupuestos sentnciales as estaran configurados por:
aquellos requisitos necesarios para que el juez pueda, en la sentencia, proveer al
fondo o merito de la cuestin; es decir, resolver si el demandante tiene o no el
derecho pretendido y el demandado la obligacin correlativa o si el imputado tiene o
no la responsabilidad que se le imputa.
Estas condiciones, entonces, se refieren no al procedimiento sino a la pretensin. La
falta de estos presupuestos hace que la sentencia sea inhibitoria.
Cabe sealar, que desde este punto de vista se distingue entre los presupuestos
sentnciales referidos a la pretensin del actor y los presupuestos sentnciales de la
oposicin del demandado.

2 FORMA DE LA DEMANDA - Art. 330. - La demanda ser deducida por escrito y contendr:
1) El nombre y domicilio del demandante.
2) El nombre y domicilio del demandado.
3) La cosa demandada, designndola con toda exactitud.
4) Los hechos en que se funde, explicados claramente.
5) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones innecesarias.
6) La peticin en trminos claros y positivos.
La demanda deber precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por
las circunstancias del caso, o porque la estimacin dependiera de elementos an no definitivamente fijados y la promocin de
la demanda fuese imprescindible para evitar la prescripcin de la accin. En estos supuestos, no proceder la excepcin de
defecto legal.
La sentencia fijar el monto que resulte de las pruebas producidas.

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Los presupuestos materiales de una sentencia favorable al actor son:


1) La existencia real de la relacin jurdica sustancial pretendida;
2) La prueba en legal forma de la situacin del hecho jurdicamente relevante
invocado, es decir, de los hechos o actos jurdicos que le sirven de causa;
3) La exigibilidad del derecho, por no estar sometido a plazo o condicin suspensiva;
4) La peticin adecuada al derecho que se tenga, porque puede tenerse el derecho y
haberse probado, pero si se ha pedido cosa distinta se obtendr sentencia
desfavorable;
5) Haber enunciado en la demanda los hechos esenciales que sirven de hecho
jurdico a las pretensiones, ya que su falta ocasiona el fracaso en la sentencia,
aunque se tenga el derecho ya que el juez debe basar su decisin en tales hechos.

Constituyen presupuestos de la sentencia favorable al demandado:


1) alegar las excepciones, cuando as lo exija la ley (prescripcin, compensacin, etc.)
y acreditarlas;
2) tambin podra esgrimirse la simple ausencia de alguno de los presupuestos del
xito de la demanda.
Queda claro, entonces, que esta postura vincula a los presupuestos materiales o
sentenciales con la cuestin de fondo y atacan a las pretensiones sustanciales
esgrimidas por el actor o demandado. Por ello, su existencia o inexistencia
determinaran la admisin o rechazo de la pretensin en la decisin final.
En este orden de ideas se los vincula con: la legitimacin en la causa, es decir, con la
calidad o idoneidad para actuar como actor o demandado en un determinado proceso .
En tal sentido, el actor debe ser la persona habilitada por ley para formular la
pretensin y el demandado el autorizado a contradecirla pero esta legitimacin debe
adems ser calificada por otros elementos. As debe exhibirse, adems un inters
sustancial en la obtencin de la sentencia y una peticin presentada en forma clara y
concreta y que no haya sido impugnada por objeciones como, por ejemplo, aducida la
cosa juzgada o la litis pendencia.
Tambin se requiere la necesidad de existencia de un planteo correcto de la relacin
sustancial pretendida; prueba de los hechos y exigibilidad del derecho.
Sintetizando los argumentos de Devis Echandia acerca de los presupuestos
sentenciales debe sealarse que la inexistencia de un presupuestos sentencial puede
determinar el dictado de una sentencia inhibitoria o, en su caso, el rechazo de las
pretensiones. El primer caso -sentencia inhibitoria- significa que el juzgador advertido
sobre la ausencia de un presupuesto sentencial se abstiene de dictar la decisin de
fondo y resuelve solamente sobre esta ausencia. En tanto que la segunda posicin
importa la admisin sobre la procedencia de una excepcin, que releva al juez de la
cuestin.
Por ello, se seala, que mientras la ausencia de presupuestos procesales
impide que el juicio pueda tramitarse vlidamente, los requisitos sentnciales
atacan a la pretensin e impiden que las partes obtengan una resolucin
favorable a sus pretensiones.

Temas referidos a los Presupuestos Procesales y Sentnciales

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LEGITIMACION SUSTANCIAL Y PROCESAL


La legitimacin sustancial activa supone identidad entre la persona a quien la ley le
concede el derecho de accin y quien asume en el proceso el carcter de actor .
Hay legitimacin pasiva cuando existe identidad entre la persona habilitada para
contradecir y quien ha sido demandado.
Para denunciar la falta de idoneidad entre el efectivo titular del derecho sustancial y
quien asume el carcter de actor debe utilizarse la defensa de falta de accin (sine
actione agit); mientras que la falta de legitimacin procesal debe sustanciarse por
medio de la excepcin procesal dilatoria de falta de personalidad (art. 347 inc. 2
CPCC ).
PREJUDICIALIDAD
3 PENAL
Esta institucin denominada tambin prejudicialidad pretende evitar el dictado de
sentencias contradictorias y consiste en la prohibicin que tiene el juez civil de dictar
el fallo cuando existiere una causa en sede penal anterior a la civil en la que se
debatiere los mismos hechos. Es decir, que la existencia de prejudicialidad no impide
la promocin de la accin o el planteo de la pretensin sino que solamente difieren o
posterga el dictado de la sentencia.
Como se advierte, opera como obstculo para el dictado de la sentencia, puesto que
el proceso puede desarrollarse y alcanzar ese estado, sin que pueda en definitiva
dictarse el pronunciamiento jurisdiccional final. Se trata de un instituto de orden
publico, ya que persigue evitar el escandalo jurdico que significara el dictado de
sentencias contradictorias.
El efecto que suscita la prejudicialidad, en el proceso en que se plantea, es el
desplazar el dictado de la sentencia, por la intima conexin existente entre el
pronunciamiento a dictarse en sede penal, con el que se habr de obtener en sede
civil.

IMPROPONIBILIDAD OBJETIVA DE LA DEMANDA


Se analiza si es posible el rechazo in limine de una pretensin, por su evidente
carencia de fundamentos jurdicos.
Pese a su relevancia no existe regulacin legal expresa al respecto.
Se parte de la afirmacin de que el rechazo de la pretensin es inadmisible cuando se
trata de una acto objetivamente proponible; caso contrario, la demanda resultara
improcedente o inadmisible segn sea el vicio intrnseco que la afecte.

3 EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. - Slo se admitirn como previas las siguientes excepciones:
1) Incompetencia.
2) Falta de personera en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer discapacidad civil para estar
en juicio o de representacin suficiente.
3) Falta de legitimacin para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no
concurrir esta ltima circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva.
4) Litispendencia.
5) Defecto legal en el modo de proponer la demanda.
6) Cosa juzgada. Para que sea procedente esta excepcin, el examen integral de las DOS (2) contiendas debe demostrar
que se trata del mismo asunto sometido a decisin judicial, o que por existir continencia, conexidad, accesoriedad o
subsidiariedad, la sentencia firme ya ha resuelto lo que constituye la materia o la pretensin deducida en el nuevo juicio que
se promueve.
7) Transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho.
8) Las defensas temporarias que se consagran en las leyes generales, tales como el beneficio de inventario o el de excusin,
o las previstas en los artculos 2486 y 3357 del Cdigo Civil.
La existencia de cosa juzgada o de litispendencia podr ser declarada de oficio, en cualquier estado de la causa.

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La meditacin que impone el tema de la improponibilidad objetiva de una pretensin


se refiere a la ausencia absoluta de basamento o a una peticin basada en un inters
que jurdicamente no es digno de proteccin y que le impone al juez un examen
anticipado acerca de la atendibilidad sustancial, puesto que si lo deriva a la sentencia
de merito, corre riesgo de provocar un dispendio jurisdiccional por haber tramitado un
pleito carente de la mnima fundamentacin sustantiva.
El punto se plantea cuando los particulares en una demanda someten a la decisin
del rgano jurisdiccional una cuestin que de su simple lectura resulta claramente
infundada., se cuestiona si puede el juez rechazarla in limine, es decir, al momento de
su presentacin o si por el contrario debe tramitarse ntegramente el juicio para recin
resolver su rechazo al momento del dictado de la sentencia de merito.

Por ejemplo puede tratarse de una demanda cuya pretensin expresa:


Un objeto contrario a la moral: por ejemplo, contrato sobre casas de
tolerancia.
Un objeto contrario a las buenas costumbres: por ejemplo, actos usurarios.
Un objeto prohibido por las leyes: por ejemplo, un contrato sobre esclavitud,
prostitucin o trata de blancas.
El reclamo de una situacin no protegida jurdicamente: por ejemplo,
demanda fundamentada en la falta de saludo de una persona a otra.
El interrogante se formula acerca de si es necesario ante la presencia de estas
situaciones tramitar ntegramente el proceso para resolver en la sentencia o puede
inadmitirla inicialmente evitando as un desgaste jurisdiccional estril.
Una primera posicin dice que no, niega de plano la facultad de juez de verificar de
antes a la etapa decisoria, la procedencia sustancial. Esto parte de una mirada clsica
y privatista.
Con una visin ms actual y publicista del proceso se ha expresado que si de la
exposicin de hechos no surge una concordancia entre el derecho pretendido y el
rgimen normativo o es violatorio de los principios en que se sustenta, la demanda
carece de objeto jurdicamente proponible y el juez debe inadmitirla tambin
inicialmente. En esta posicin se reconoce al juzgador que, dentro de los poderes
propios de la jurisdiccin se comprende la facultad de rechazar in limine la pretensin
por evidente falta de fundamentabilidad aun en el caso de que el actor haya
introducido una demanda formalmente completa y admisible.
Adherimos a la ltima posicin ya que no puede permitirse, en el estado actual del
derecho procesal que por pasividad del juez, se propongan, sustancien o reclamen
derechos sobre situaciones jurdicas que la ley categricamente prohbe.
Ello encuentra fundamento en principios de economa procesal, e implica reconocer
expresamente ciertos poderes a la jurisdiccin y readvierte que la posicin contraria
importara a nuestro entender un exceso de rigor formal. En consecuencia, concluye,
que es deber del juez repeler demandas que son inicialmente infundadas; sin
embargo, debe tratarse de situaciones clara y categricamente rechazadas por la ley.
Se impone para su aplicacin una interpretacin restrictiva ya que no puede dejar de
tenerse en cuenta que puede estar afectando al derecho de defensa.
Etapas en el procedimiento civil, penal, de familia y laboral
Si bien el proceso judicial es un fenmeno nico, en la vida jurisdiccional se
manifiesta a travs de diversos procedimientos que se estructuran de manera
diferente teniendo en cuenta: el derecho de fondo que se pretende realizar, el

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sistema procesal elegido y la necesidad de imponer determinada forma organizativa a


los tribunales. En tal sentido, en el proceso civil, que se rige por el sistema dispositivo,
las etapas estn estructuradas en forma precisa y determinada, mientras que aquellos
procesos que optan por la oralidad en instancia nica (penal, laboral y familiar), las
etapas no se distinguen con tanta nitidez.

Etapas en el procedimiento civil


En el fuero civil, el proceso tipo por excelencia es el juicio declarativo ordinario,
este tiene por objeto que una pretensin inicialmente incierta sea conocida a fondo
por el tribunal que entiende en la causa mediante la recepcin de la prueba pertinente
y luego dicte sentencia de mrito, decidiendo en forma definitiva la cuestin. Es la va
de mayor amplitud para resolver contiendas o conflictos y se caracteriza por el efecto
de cosa juzgada material que suscita la resolucin final.
Palacio define al proceso civil de conocimiento u ordinario como aquel que tiene
por objeto una pretensin tendiente a que el rgano judicial dilucide y declare,
mediante la aplicacin de las
normas pertinentes a los hechos planteados y (eventualmente) discutidos, el
contenido y alcance de la situacin jurdica existente entre las partes.
El juicio ordinario por lo general y sin perjuicio de ciertas excepciones, consta de
cuatro etapas esenciales: la introductoria, la probatoria, la discusoria y la decisoria.
Tambin hay etapas eventuales que pueden plantearse o no: medidas preparatorias,
cautelares, impugnativas y de ejecucin de sentencia. Cada acto procesal se debe
llevar a cabo de una manera lgica, no se cumple en cualquier momento, sino que
lleva una ilacin, agrupndose en etapas o fases de desarrollo que tienen, cada una,
una finalidad propia que contribuye al fin ltimo.

a) Etapa Introductoria
En esta etapa las partes hacen conocer al rgano jurisdiccional la existencia del
conflicto a travs de sus respectivas versiones acerca de la cuestin, quedando
delimitada la plataforma fctica del juicio.
El actor deduce demanda en la cual efecta las afirmaciones de hechos
jurdicamente relevantes y sobre la base de las cuales solicitar la tutela del derecho
que invoca. Luego, el demandado debe contestar la demanda ejerciendo de esta
forma su derecho de defensa, en el plazo de diez das (art. 493 C.P.C.). sta debe
versar sobre cada uno de los puntos de la demanda, negando o reconocindolos,
debe realizarse con claridad porque en caso de ambigedad puede constituirse en
una presuncin de reconocimiento de los hechos afirmados en la demanda (art. 192
C.P.C.). Tambin es la nica oportunidad en que el demandado puede oponer
excepciones dilatorias en forma de previo y especial pronunciamiento y reconvenir.
Concluida esta etapa, si se ha producido controversia respecto de los hechos
afirmados por cada una de las partes, se abrir una segunda etapa.

b) Etapa probatoria
Es el momento en el cual cada una de las partes deber demostrar la veracidad de
sus afirmaciones, introduciendo en la causa elementos de conviccin tendientes a
probar hechos invocados en la demanda y su contestacin. Puede presentarse como
no esencial si los hechos no fueran controvertidos.
Se inicia con el decreto de apertura a prueba y comprende recepcin de
audiencias, peritajes, inspecciones oculares, diligenciamiento de oficios, etc. En ella

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participan todos los sujetos procesales y en especial los rganos de prueba (testigos,
peritos, intrpretes, etc.).
Esta fase se encuentra dominada por plazos perentorios fatales (art. 49, inc. 4 C.P.C.).
Por ltimo, segn dispone el art. 498, el plazo ordinario de prueba asciende a
cuarenta das pero el juez podr designar uno menor que se podr prorrogar hasta
completar aquel, sin necesidad de causa justificada. Existe un plazo extraordinario
mayor a cuarenta das reservado para casos especiales cuando la prueba deba
rendirse fuera de la provincia, ya sea dentro de la Republica o en el extranjero (art.
499 C.P.C.). La etapa probatoria concluye con el decreto que ordena correr traslados
para alegar.

c) Etapa discusoria
Es una etapa de plena discusin entre las partes representada por los alegatos.
Cada parte aportar los elementos que estime necesarios para convencer al juez de
que le asiste la razn. Tambin se interpretara la ley y se acompaarn los
argumentos jurdicos, doctrinarios y jurisprudenciales que avalen su posicin y en su
caso, destacarn tambin la ausencia de elementos probatorios corroborantes de los
hechos afirmados por la contraria. Se debate sobre la totalidad de lo sustanciado
durante el procedimiento.
En el proceso ordinario los alegatos se realizan en forma de traslados de ley por su
orden (art. 497 y 505 C.P.C.) por seis das sucesivamente a cada litigante,
reservndose los escritos en secretara hasta el decreto de autos. Esto significa que
los alegatos de cada parte no son pblicos y no se agregan al expediente hasta que
se ordene el llamamiento de autos para definitiva. Solo se deja una constancia de su
presentacin mediante una certificacin puesta por el secretario.

d) Etapa decisoria
Comienza con el decreto de autos y concluye con la sentencia (art. 506 y 121, inc.
3 C.P.C.). A partir de este momento concluye la actividad de las partes y es el juez
quien asume el expediente para pronunciarse sobre la controversia, declarando los
hechos y aplicando el derecho.
Desde que el decreto de autos queda firme hasta el momento que se dicta
sentencia, el juez puede ordenar las llamadas medidas para mejor proveer que tienen
como finalidad aclarar o completar algn aspecto de los hechos que no surja con
nitidez de la prueba incorporada (art. 325 C.P.C.).
La sentencia es el modo normal de conclusin del proceso, es un acto formal, de
caractersticas sido acreditados por las partes y deber contener decisin expresa
sobre cada uno de los puntos sometidos a su decisin (arts. 326 a 331 C.P.C.). De la
misma manera, la Constitucin de la Provincia de Crdoba en su artculo 155 exige
que toda resolucin contenga fundamentacin lgica y legal.
De las cuatro etapas referidas, son esenciales la introductoria de las cuestiones y la
resolutoria, las otras dos son importantes pero no esenciales. Si la cuestin debatida
es de puro derecho, no habr hechos controvertidos y por ende no habr etapa
probatoria, en tanto no hay hechos que probar. Del mismo modo, en ciertos tipos de
procedimientos como el abreviado, la etapa discusoria est ausente (art. 514 C.P.C.).
Al margen de las cuatro etapas mencionadas que en el juicio ordinario son
esenciales, existen otras tantas que tienen a la demanda; 3) etapa de ejecucin de
sentencia y 4) etapa impugnativa.
Dentro de la primera etapa encontramos las medidas preparatorias propiamente
dichas, que estn previstas con el fin de obtener datos que resultan de conocimiento

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indispensable para que el actor en el futuro pueda plantear correctamente su


demanda. Configuran casos de excepcin, son de interpretacin restrictiva e implican
para quien las propone la carga de demandar o de concretar la pretensin dentro de
los treinta das de su realizacin bajo apercibimiento de caducidad. Se encuentran
previstas en el artculo 485 de nuestro cdigo de rito y entre ellas puede mencionarse
a la declaracin jurada del futuro demandado sobre hechos relativos a su
personalidad y sin cuyo conocimiento no sea posible promover el juicio (inc. 1); la
exhibicin de la cosa mueble que fuere objeto del pleito (inc. 2), o de algn
testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero, legatario o albacea
(inc. 3); se nombre tutor o curador para el juicio de que se trate (inc. 7); se practique
mensura del inmueble objeto de la demanda (inc. 8); entre otros. Un artculo despus
se encuentran reguladas las medidas de prueba anticipada que tambin integran esta
primera etapa eventual, ya que pueden recepcionarse: la declaracin de testigos de
muy avanzada edad, gravemente enfermos o prximos a ausentarse del pas; el
reconocimiento judicial y dictamen pericial para hacer constatar la existencia de
documentos o el estado, calidad o condicin de personas, cosas o lugares y el pedido
de informes o copias a entes privados, a reparticiones
pblicas o registros notariales.
Una segunda etapa eventual se integra por la posibilidad de ordenar medidas
cautelares antes de la promocin de la demanda (arts. 466 C.P.C. y 231 C.C.).
La etapa ejecutoria tambin tiene el carcter de eventual y tiene lugar a solicitud de
parte interesada cuando el demandado no se hubiere avenido a cumplir
voluntariamente la sentencia condenatoria. La resolucin debe encontrarse firme y
haber pasado en autoridad de cosa.
Por ltimo, cuando alguna de las partes o ambas se sientan perjudicadas por lo
resuelto en sentencia, dar comienzo la etapa impugnativa que les permite interponer
recursos ordinarios o extraordinarios para lograr la revocacin o anulacin de la
sentencia.

Etapas en proceso penal

En este proceso se distinguen dos etapas bien diferenciadas: la investigacin penal


preparatoria y el juicio plenario.
La investigacin penal preparatoria se encuentra prevista en el Libro Segundo,
Ttulo I (Procedimiento), Captulo I (Disposiciones generales) del C.P.P. El artculo 301
establece que la investigacin penal preparatoria procede cuando se trate de delitos
de accin pblica, en cuyo caso la titularidad de la misma recae en cabeza del Fiscal
de Instruccin, salvo que el imputado goce de algn privilegio de ndole constitucional,
en cuyo caso estar a cargo del Juez de Instruccin (art. 340 C.P.P.). En el caso de
delitos de instancia privada, la investigacin tambin corresponde al Fiscal de
Instruccin, pero la investigacin no procede de oficio sino a instancia de la vctima,
de su tutor, guardador o representantes legales, salvo cuando el delito fuere cometido
contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de
sus ascendientes, tutor o guardador. (arts. 72 C.P. y 6 C.P.P.).
La finalidad de la investigacin penal preparatoria (art. 302 C.P.P.) es impedir que el
delito cometido y eventualmente, la civil).
Esta fase es esencial, plenamente contradictoria, pblica y puede subdividirse en
tres momentos:
a) el preparatorio del debate: es escrito y en l se ofrecen las pruebas, se
interponen las excepciones a que hubiera lugar y se establece la fecha de la primera

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audiencia de debate.
b) el debate propiamente dicho: se desarrolla oralmente, se produce la prueba
(recepcin de testimonios, prueba pericial, etc.) y las partes intervinientes alegan,
tambin en forma verbal.
c) la sentencia: fase culminante en la cual el tribunal de juicio aplicando los
principios de la sana crtica racional resuelve las cuestiones planteadas y aplica la ley
penal sustantiva.
El juicio comn se desarrolla ante tribunales colegiados o en salas unipersonales si
se tratare de cuestiones que no resulten complejas y siempre que el imputado no
requiera la constitucin ntegra del tribunal.
El proceso penal prev algunas etapas eventuales como son la fase impugnativa
(oposiciones, recursos ordinarios y extraordinarios) y la fase ejecutiva, llevada
adelante por el juez de ejecucin penal, quien brega por el respeto de las garantas
constitucionales en el trato otorgado a los condenados y a las personas sometidas a
medidas de seguridad, controla el cumplimiento por parte del imputado de las
instrucciones e imposiciones establecidas en los casos de suspensin del juicio a
prueba, libertad condicional y condena de ejecucin condicional, conoce de los
incidentes que se susciten durante la ejecucin de la pena y de las peticiones que
presentaran los condenados a penas privativas de la libertad (art. 35 bis C.P.P.).

Etapas en el proceso laboral


El proceso laboral presenta dos fases esenciales y bien definidas: la de instruccin-
conciliacin y la de juicio.
La primera de ellas se lleva a cabo por ante el juez de conciliacin que cumple las
funciones de un juez instructor. Ante l se traba la litis en la audiencia de conciliacin
y recibe y despacha la prueba con excepcin de la confesional, testimonial e
inspeccin ocular, que deben ser diligenciadas por ante el tribunal de juicio.
El trmite del proceso se lleva adelante con impulso procesal de oficio, esto es,
promovida la demanda por el actor, el trmite contina sin requerimiento de parte.
El juez tiene competencia para resolver cuestiones incidentales que se planteen
durante el desarrollo de la etapa de instruccin en las que opera como tribunal de
alzada la Cmara del Trabajo.
El juez de conciliacin tambin tiene competencia para ordenar medidas cautelares.
La segunda y principal etapa es la del juicio oral, pblico y continuo que se
desarrolla ante la Cmara del Trabajo, esta presenta una estructura colegiada aunque
tambin puede entender en salas unipersonales.
Esta fase impugnativa se abre con la admisin del recurso de casacin que debe
ser interpuesto ante el tribunal que dict sentencia.
La etapa ejecutiva representa una excepcin al principio de oficialidad ya que debe
desarrollarse a instancia de parte, ante el juez de conciliacin y se rige por las normas
del C.P.C. que acta como ley supletoria.

Etapas en el proceso familiar


En la ciudad de Crdoba, el proceso de familia se encuentra instrumentado por ley
n 7676 que prev una etapa prejurisdiccional previa y de trnsito obligatorio para
cierto tipo de asuntos. Ella tiene lugar ante un funcionario especial, el asesor de
familia, cuya funcin primordial es la de avenir a las partes para lograr un acuerdo.
Esta fase previa puede tambin ser cumplida en los centros de mediacin pblicos o
privados, por tal motivo, los sujetos involucrados en el conflicto familiar podrn acudir

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a la utilizacin de esta tcnica y en ese caso, la ley tiene por cumplida la etapa
prejurisdiccional.
El juicio comn presenta dos grandes momentos que se cumplen ante rganos
diferentes: el juez y la Cmara de Familia.
Fracasada la etapa prejurisdiccional se abre una etapa intrajurisdiccional
conciliatoria, que se desarrolla ante el juez de familia. Ella abarca los actos de
demanda, reconvencin y sus respectivas contestaciones, todo lo que se cumple en
un solo acto conocido como la audiencia establecida por el art. 60 de la ley del fuero.
Tambin comprende el ofrecimiento y diligenciamiento de la prueba, salvo la prueba
oralizada que es recibida por la Cmara de Familia. La segunda etapa o audiencia de
vista de causa se desarrolla ante la cmara de familia. Se trata de un acto oralizado
donde se reciben las pruebas de testigos, se interrogan a las partes y es posible
requerir a los peritos aclaraciones o ampliaciones de sus informes. Luego se pasa al
momento crtico de la prueba que se cumple en los alegatos de las partes y por
ltimo, el tribunal
pasa a deliberar y dicta sentencia.

Tipos o sistemas procesales


Los sistemas procesales son los distintos modos de desenvolverse en el proceso,
examinado desde el punto de vista externo, y que tienen estrecha vinculacin con
los principios formativos del proceso y la teora de los actos jurdicos procesales.
Sistema es una estructura orgnica diseada por la ley teniendo en cuenta
ciertos principios o ideas rectoras que le imprimen caracteres que lo definen.
Tratndose el proceso de una institucin jurdica nica, los sistemas o tipos
procesales son los modos de regular ese fenmeno y adecuarlo al criterio jurdico-
poltico imperante y a la naturaleza de las distintas cuestiones. De esto resulta que
el proceso es nico pero los procedimientos son mltiples, adoptando diferentes
fisonomas o tipos.

Caracteres: a) Relatividad: significa que no hay tipos absolutos, sino prevalentes;


b) Neutralidad a los juicios de valor: los tipos procesales no son
buenos ni malos, ni justos, ni injustos en tanto se trata de formas metdicas con
cierto grado de abstraccin. Entre dos sistemas no podemos decir que uno sea
mejor que otro, sino que uno sirve mejor que el otro para determinados actos
procesales.
c) Intercambiabilidad: en un ordenamiento pueden existir dos tipos
antagnicos, dependiendo del legislador, quien puede cambiarlos, transferirlos o
hacerlos coexistir.

Tipo Dispositivo
Se substancian pretensiones que no comprometen el orden pblico, sino slo
el inters particular.
Las partes son protagonistas.
El juez es mero espectador hasta el momento de la decisin.
El impulso del proceso queda en manos de las partes, que tienen la facultad de
fijar la cuestin fctica y el poder de renunciar a ciertos actos del proceso.
Las partes fijan los trminos exactos del litigio a resolver (la peticin deducida
por el actor marca el lmite de lo que el juez puede otorgar en la sentencia).
Las partes son las que aportan el material probatorio necesario para corroborar

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sus afirmaciones.

Tipo inquisitivo

Est involucrado el orden pblico.


El juez es protagonista desde el principio.
El juez tiene los poderes de actuar por si e investigar. Una vez que naci el
proceso, el tribunal debe seguirlo de oficio.
Los hechos son todos aquellos que el juez considere tiles.
El juez puede ordenar de oficio la produccin e investigacin de las pruebas.
Ningn sistema se manifiesta de manera pura, sino que se presentan
combinaciones con una mayor o menor tendencia hacia lo dispositivo o inquisitivo,
dependiendo de las formas de organizacin y la evolucin sociocultural.

Sistema acusatorio

Separa las funciones del Estado en materia penal e instituye junto al juez al
ministerio pblico.
El juez deja de ser el protagonista de la bsqueda de la verdad y deriva esa
responsabilidad al ministerio pblico (rgano requirente).

Las partes se posicionan en un plano de igualdad y se diferencian del juez,


quien debe ser imparcial e independiente.
El debate se realiza en forma pblica y oral, regido por pautas ticas y
comprende las etapas de afirmacin, reaccin, confirmacin y alegacin.
El rgano jurisdiccional no puede impulsar la accin, slo la proyecta y le est
vedado suplir la inactividad de los contendientes, ni siquiera en el aspecto
probatorio.
La separacin entre el juez (imparcial) y el acusador (investigador) es el
elemento ms importante.

Sistema oral o escrito


El proceso oral es aquel en que los actos procesales se cumplen
prevalentemente mediante el uso de la palabra por sobre la escritura, en estos
casos, el tribunal solamente puede tener en cuenta el material procesal enunciado
oralmente en la audiencia.
En cambio, el trmite ser escrito cuando el tribunal solamente pueda tener en
cuenta el material procesal suministrado bajo la formalidad o recogido en actas. El
tipo escrito supone que toda la actividad procesal sea trasladada, sin excepcin, a la
expresin grfica de la escritura que sirve adems de vehculo de expresin, de
medio de conservacin y comunicacin de la materia procesal.
No existen tipos orales o escritos puros ya que en una u otra secuencia aparece
el dominio de la palabra o de la escritura, por lo que puede hablarse de prevalencia
oral o escrita, lo cual no excluye la existencia de actos escritos u orales en uno u
otro sistema.
En la provincia de Crdoba, el proceso civil es escrito y se rige por reglas
absolutamente formales, mientras que la oralidad es propia de otras ramas como la
penal, laboral o de familia.

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Ventajas del sistema oral:


Inmediacin: comunicacin directa entre el juez, las partes y los rganos de
prueba.
Favorece la recepcin de la concentracin procesal en la unidad del debate
oral. La concentracin supone la reunin de la mayor cantidad de actividad procesal
en el menor nmero de actos posibles.
Acelera los trmites judiciales al dotarlos de sencillez en las formas procesales
y favorece el acortamiento de los tiempos del proceso.

Ventajas del sistema escrito:


Facilita el estudio y la reflexin de los jueces.
Aleja peligros de la improvisacin y la ligereza.
Favorece la publicidad y la permanencia porque las actuaciones quedan fijas y
permanentes, por ello en cualquier momento pueden ser reconstruidas y
examinadas.
Dado que los sistemas no pueden encontrarse en estado puro y atento que el
inters social reclama soluciones rpidas y econmicas, es que en la actualidad se
requiere de un sistema que conjugue la oralidad y la escritura y as extraiga de uno
y otro aquellos elementos valiosos para que sean aprovechados en la actividad
procesal.

Principios o reglas que gobiernan el Proceso


Los principios del proceso son:
los presupuestos polticos que determinan la existencia funcional de un
ordenamiento procesal cualquiera

Son directivas o ideas bsicas sobre las que se asienta o estructura un


ordenamiento jurdico procesal (Torres Neuquen)
Los principios procesales son las lneas directrices y orientadoras que rigen el
proceso plasmndose de este modo una determinada poltica procesal en un
ordenamiento jurdico determinado y en un momento histrico dado. Cabe expresar,
por ultimo, que modernamente van formulndose nuevos principios o reglas que
quizs no son tan nuevos sino que tan solo son reformulaciones o adaptaciones a las
necesidades actuales de los clsicamente reconocidos. Tal sucede, por ejemplo, con
las modernas formulaciones de las reglas de solidaridad, de la personalidad, de las
nuevas formas de buena fe y lealtad procesal, etc.
Es as, que ellos concretan o mediatizan algunas de las garantas constitucionales y
en cada uno puede encontrarse una relacin directa con las normas fundamentales
contempladas en la Constitucin Nacional.
Y son:
Principio de Publicidad
Principio de Inmediacin
Principio de Bilateralidad.
Principio de Autoridad
Principio de Formalismo o Legalidad
Principio de Economa Procesal
Principio de moralidad

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PUBLICIDAD
El principio de publicidad, implica que los actos que se cumplen en el proceso deben
ser conocidos en forma irrestricta tanto por parte de la sociedad, como por los
intervinientes, a fin de permitir un control adecuado de la actividad procesal y, en
definitiva, de los actos de los jueces.
este principio significa que no debe haber justicia secreta, ni procedimientos ocultos,
ni fallos sin antecedentes ni motivaciones.
Adems, favorece a obtener una mayor transparencia en la administracin de justicia
al fiscalizarse la actividad de los jueces y de los abogados. Los cuerpos formales,
cuando adscriben a este principio lo consagran en trminos generales, as por
ejemplo, se prev que las actuaciones del proceso y sus resoluciones sern
publicas. A su vez, a modo de excepcin, es posible limitar la publicidad; ello sucede
cuando existe un inters justificado de las partes o cuando concurren razones que
hacen al orden publico o moralidad. Es que pueden los magistrados restringir la
publicidad de las audiencias y aun de los fallos, si pudiera afectarse con ello la moral
o el orden publico u ocasionarse perjuicios materiales o morales a los interesados.
En definitiva, lo que fundamentalmente se procura es la proteccin del derecho de
intimidad de las personas.
El principio de publicidad se manifiesta en los distintos actos del proceso; as en las
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audiencias y, por regla, durante toda la actividad de prueba y tambin se verifica en la
decisoria
La vigenciaa travs de principio
de este la motivacin de losconnotaciones
presenta fallos. particulares que se definen a
partir del derecho de fondo que se realiza a travs del proceso. As, por ejemplo, en el
proceso penal, la publicidad podr verse restringida en ciertas secuencias de la
investigacin penal preparatoria, llevada a cabo por el Fiscal cuando establece el
secreto de sumario por un plazo restringido . Es que en materia penal se justifica el
secreto en los primeros momentos de la instruccin, porque el delincuente tiene
especial cuidado en no dejar huellas de delito. Tambin rige para los delitos de
accin privada en los cuales impera la confidencialidad del trmite.

INMEDIACION
El principio de inmediacin, tal como surge de su sentido literal, significa que el juez
debe encontrarse en un estado de relacin directa con las partes y recibir
personalmente las pruebas. Devis Echandia, puntualiza que la comunicacin
inmediata alude a la del juez y las personas que actan en el proceso, con los
hechos que en l deban hacerse constar y con los medios de prueba que se utilicen.
Este principio se manifiesta con mayor vigor, en los procesos orales que en los
escritos. Sin embargo, en las formas modernas de procedimiento oral o escrito,
existen instancias oralizadas, que presuponen la vigencia de este principio
parcialmente. Tal sucede, por ejemplo, en el proceso civil nacional o de algunas

4 REGLAS GENERALES - Art. 125. CPCCN - Las audiencias, salvo disposicin en contrario, se ajustarn a las siguientes
reglas:
1) Sern pblicas, bajo pena de nulidad, pero el tribunal resolver, aun de oficio, que total o parcialmente, se realicen a
puertas cerradas cuando la publicidad, afecte la moral, el orden pblico, la seguridad o el derecho a la intimidad. La
resolucin, que ser fundada, se har constar en el acta. Desaparecida la causa de la clausura, se deber permitir el acceso
al pblico

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provincias que han adoptado el trmite del proceso por audiencia: en estos casos,
luego de la etapa escrita de las postulaciones, se realizan dos audiencias (audiencia
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preliminar y de vista de causa) con vigencia solo en su trmite de la regla de
inmediacin. Por su parte, en el proceso penal, la vigencia plena de la inmediacin se
presenta en la oportunidad de la audiencia de debate en la que los integrantes del
tribunal, del ministerio pblico, imputados y sus defensores y rganos de prueba estn
en
Loscontacto directo.
rasgos fundamentales de la inmediacin, estn dados por:
la presencia de los sujetos procesales ante el rgano jurisdiccional,
por la falta de un intermediario judicial entre las cosas y las personas del proceso y
el juez y,
por la necesidad de la identidad fsica del juez que tuvo contacto con las partes y
del que dictara sentencia.
En el ordenamiento procesal penal, la regla de inmediacin adquiere jerarqua
sustancial al incorporarse al Cdigo Penal, de este modo se prev que el juez deber
tomar conocimiento directo y de visu con el sujeto, de la victima y de las
circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso (art. 41 in fine CP).
Es que en materia penal y tambin en el procedimiento laboral, el inters publico en la
realizacin del derecho, impone la inmediacin como una directriz insoslayable. Esto
significa, la ausencia de intermediarios entre la prueba recibida y el rgano
jurisdiccional de la recepcin y se lo extiende tambin, como se apunt, a la idea de la
identidad fsica del juzgador. As se ha sostenido que el juez que ha de dictar
sentencia debe ser el mismo que en el debate oral, publico y continuo, reciba
inmediatamente, la prueba producida con el control pblico y de los otros sujetos del
proceso.

BILATERALIDAD (Principio de Contradiccin)


La regla de la bilateralidad es denominada tambin, como principio de contradiccin.
6
Este principio, posee raz netamente constitucional y su efectiva vigencia es lo que
otorga legitimidad a los procesos; de all que domina todos los estadios secuenciales.
Toda decisin judicial debe ser tomada previo a que se haya dado igual oportunidad, a
todas las partes de ser odas. Implica, necesariamente, la posibilidad de alegar y
probar; es decir, otorgar a las partes la oportunidad de ejerces las defensas que

5 AUDIENCIA PRELIMINAR - Art. 360. CPCCN- A los fines del artculo precedente el juez citar a las partes a una
audiencia, que presidir, con carcter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizar la audiencia, debindose
dejar constancia en el libro de asistencia.

6 Art. 18. CN- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,
ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie
puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia
epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su
allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y
los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas,
y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al
juez que la autorice.

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tuviere y de arrimar al proceso los elementos de juicio conducentes a la demostracin


de sus alegaciones.
Este principio, se resume en el aforismo latino audiatur et altera pars. No interesa al
derecho que la parte, efectivamente, se pronuncie, sino que se haya otorgado una
razonable oportunidad de defenderse o de cumplir con la carga procesal de
expresarse, de ofrecer, producir y controlar la prueba.
Palacio, advierte que la realizacin de ciertas medidas, como las cautelares pueden
ordenarse inaudita parte, pero ello no implica derogacin del principio de bilateralidad
sino tan solo significa que se difiere el contradictorio por especial naturaleza del acto.
Esto quiere decir, que si bien no se notifica previamente el despacho de la medida, sin
embargo, si debe ser comunicada al afectado inmediatamente despus de haber sido
trabada.
Por ultimo, el sistema se garantiza por las normas que establecen sanciones para la
violacin de este principio, a cuyo fin se imponen nulidades especificas para el caso
de las notificaciones o se utiliza las reglas atinentes a la teora general de las
nulidades, hechas valer a travs de los poderes genricos de impugnacin.
AUTORIDAD
El principio de autoridad se define a partir del aspecto jerrquico autoritario que
asume el derecho procesal por la incidencia del rgano jurisdiccional, considerado
como poder del Estado poltico, en el conflicto de los justiciables.
As se ha dicho que tanto el poder de conduccin o de direccin del proceso, como el
poder de esclarecer la verdad de los hechos constituyen manifestaciones del principio
de autoridad. Luego, ser el sistema adjetivo, el que impondr los lmites para su
ejercicio, en la categorizacin de los poderes-deberes del rgano jurisdiccional.
Es posible sealar dos vertientes opuestas y bien definidas, inspiradas en una
ideologa sociopoltica determinada: la liberal-individualista y la jerrquico-autoritaria.
Claro esta que, entre ambas posturas, existen diferentes matices que importan
formulas intermedias o con una mayor o menor identificacin con algunas de ellas.
En el marco de la concepcin liberal-individualista, impera la formula de la neutralidad
del juez, lo que supone que el juzgador no ha de intervenir en la marcha del proceso
en forma activa, cuya iniciativa, impulso, conduccin y disposicin es un atributo del
justiciable. Como se advierte, se trata de un juez espectador de la contienda judicial.
Rige en esta concepcin, el principio de rogacin que preconiza que el juez no
actuara de oficio sino a peticin de parte (ne iudex ex officio).
La figura neutral, es propia del sistema procesal dispositivo, adoptado por la mayora
de los cdigos procesales civiles de nuestro pas, actualmente en proceso de revisin.
En una posicin intermedia, se encuentra la que postula la figura del juez como un
verdadero director del proceso. Esta formula, es una creacin ideal de la doctrina para
superar la posicin individualista del juez espectador. Sin embargo, se ha entendido
que se trata de una formula incompleta: excepto que se interprete el verbo dirigir en
una forma amplsima; ello es as, ya que, el poder de direccin o conduccin
solamente afecta el desarrollo del proceso y hace a su marcha formal, pero no agota
los predicados propuestos por los fines del derecho procesal.
Es una postura critica contra la formula de la neutralidad del juez, se postula la que le
otorga una intervencin activa y preponderante en orden a la marcha del proceso y al
esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos. Configura la formula de la
autoridad del juez, la que se obtiene a partir de especiales poderes otorgados al

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rgano jurisdiccional durante el proceso y diferentes cargas y obligaciones para las


partes, durante su trmite.
Es que frente al juez pasivo se postula el aumento de poderes en lo atinente a la
direccin y conduccin del proceso, a la formacin del material de cognicin y en la
vigilancia de la conducta de los justiciables.
Es as, que se concibe al juez dotado de un complejo de poderes-deberes limitados
por la ley. Su ejercicio reconoce como sustractum un deber imperativo de corte
funcional.

FORMALISMO
Las formas procesales son establecidas como garanta del justiciable y se basan en
el principio de seguridad jurdica.
Entendemos por la forma la exteriorizacin corporizada en un documento del acto
procesal. Podemos afirmar que, en la legislacin positiva, se advierte la adopcin del
sistema de la legalidad. Es as que se regula el modo de cumplimiento de la actividad
procesal ya sea, con previsiones especificas para cada acto o por disposiciones
generales de remisin, en las que se refleja el sistema adoptado.
Modernamente, existe una tendencia a flexibilizar las formas sobre todo en lo relativo
a cierta actividad procesal. As, por ejemplo, se apunta a la eliminacin de los
interrogatorios escritos para testigos y de los pliegos de absolucin de posiciones,
proponindose en su reemplazo interrogatorios libres, informales y coloquiales.

ECONOMIA PROCESAL
El principio de economa procesal importa la aplicacin de un criterio utilitario en la
realizacin del proceso.

Se resume en dos ideas fundamentales:


economa de gastos y
economa de esfuerzos o de actividad.
La incorporacin de este principio supone procedimientos que no resulten onerosos,
por lo cual, es necesario, adems, que no se extiendan excesivamente en el tiempo.
Es decir, la implantacin del principio exige adoptar criterios razonables en relacin no
solo a costos econmicos sino al tiempo de duracin ya que, como dijo Couture, en
materia de procedimiento el tiempo es algo ms que oro, es justicia.
Contribuye a la economa en el tiempo y a la celeridad en el trmite, la regla de la
concentracin de los actos y la de la eventualidad en las afirmaciones. Inciden
tambin en ese aspecto, los plazos procesales fijados por la ley adjetiva como
tiempos ideales.
La regulacin de los tiempos procesales en la ley debe ser meditada con un criterio de
razonabilidad, que se concreta en el establecimiento de plazos, que sean susceptibles
de poder cumplirse, para que el patrn ideal no sea superado por la realidad.

MORALIDAD
El principio de moralidad esta integrado por un conjunto de normas que imponen
conductas, imbuidas de un contenido tico que deben ser observadas por el juez, las
partes y dems participantes. Este principio madre es comprensivo de otros
subprincipios que lo enriquecen, a saber: la lealtad y la buena fe procesal. Su

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vigencia, a la luz de los hechos concretos nos hace reflexionar sobre las cargas y
deberes procesales asignados a las partes y al juez; as, por ejemplo, el deber de
mantener en la instancia conductas que no resulten contrarias a las reglas de
contenido tico objetivizados en normas. Ello implica la proscripcin de ciertas
actitudes tales como la reticencia, la intemperancia, la familiaridad y la agresividad, la
obstruccin, o la ambigedad, (sin agotar el repertorio) que puedan ser calificadas
para tipificar temeridad, malicia o el abuso del proceso. Sin embargo, queremos
destacar que el juzgador deber precisar de los lmites de estas conductas
defectuosas teniendo a la vista la clusula constitucional de la inviolabilidad de la
defensa en juicio.
La inconducta, en muchos casos, se manifiesta en actitudes dilatorias que son
consecuencia de un sistema adversarial rgido, impuesto por normas legales
inidneas o por la idiosincrasia de los litigantes, que en muchos casos resultan
toleradas por los tribunales.

2. Reglas del Proceso. Impulsin, Preclusin y Adquisicin


El derecho procesal reconoce fundamentos constitucionales, principios jurdicos
polticos y sus instituciones fundamentales obedecen a ciertas reglas lgicas que le
son propias y exclusivas. Estas reglas se manifiestan como mximas que limitan o
condicionan el actuar de los sujetos procesales; por ello, se ha dicho
Que las reglas del proceso son las condiciones que conforman tcnica y
estructuralmente la actividad de aquellas personas y sujetos procesales.
Siendo el proceso una estructura tcnica que debe avanzar necesariamente hacia un
fin, debe vincularse necesariamente a este concepto esencial, la idea de actividad.
Esa actividad en el proceso se realiza por el impulso que imparten los sujetos
procesales. En tal sentido, cabe sealar que rigen todo el mbito procesal del ne
procedat iudex ex officio, esto implica que el inicio del tramite nunca puede ser
realizado por iniciativa del juez sino que este debe ser requerido por algn otro sujeto.
De tal modo, en el proceso civil el impulso inicial lo realizan las partes a travs de la
demanda; igual sucede en el proceso laboral y familiar. En tanto, que en el proceso
penal el requeriente es el ministerio pblico fiscal sin cuya iniciativa e impulso no
puede iniciarse el trmite.
La regla del impulso
Como se dijo, el impulso inicial debe ser realizado por un sujeto diferente del juez,
estos son las partes, el impulso posterior puede estar a cargo de las partes, del
ministerio publico, del imputado o por el mismo rgano jurisdiccional.
La regla del impulso procesal generalmente esta delimitada por plazos procesales.
As, generalmente, de ordinario en el trmite se diferencian etapas y dentro de ellas, a
su vez, se presentan diferentes actividades que deban ser promovidas segn sus
caractersticas por algn sujeto procesal, bajo la pena de caer en la caducidad de
instancia.
Por ultimo, debe distinguirse el impulso privado propio del trmite civil del impulso
oficial caracterstico de los procedimientos que involucran alguna razn de orden
pblico. Este ltimo, el impulso oficial, se manifiesta como el poder-deber del juez
para realizar, con independencia de la actuacin de las partes todos los actos
procesales que integran la trama hasta la finalizacin del trmite que culmina con el
dictado de la sentencia.
La regla o principio de la preclusin

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Impide que el proceso se retrotraiga a estadios o etapas que se encuentran


superadas o que se reproduzcan actos procesales ya cumplidos o que no tuvieran
cumplimiento en el orden establecido por la ley.
Se trata de un regulador del trmite procesal y tiene operatividad tanto para las partes
como para el tribunal. Ello significa que ninguno de los sujetos procesales pueden
actuar en contradiccin con esta regla, funciona como un obstculo o impedimento a
la marcha discrecional del proceso.
Por ello, se ha dicho que la actividad procesal debe realizarse dentro de los lmites
fijados por la ley, pues de lo contrario, un postulado de consuncin procesal
despojara de efectos tiles a la actividad realizada fuera del orden establecido.
Cada actividad procesal destinada a una finalidad especfica debe ser cumplida en un
momento determinado; de otro modo, la actividad no seria susceptible de producir
efectos tiles.
Esta regla propende a obtener una definitiva estabilidad jurdica con respecto a las
situaciones procesales ya alcanzadas, impidiendo el retroceso arbitrario o carente de
fundamento serio, y la actuacin contradictoria con la ya cumplida (incompatibilidad)
expresa o tacita.
La efectiva vigencia de la preclusin se garantiza a travs de las sanciones
procesales de nulidad o de inadmisibilidad. Sucede lo primero, cunado el acto
procesal se cumple en inobservancia a la preclusin, por ejemplo cuando se formula
una liquidacin final del pleito, apartndose de lo establecido en la sentencia y de este
modo se vulnera la cosa juzgada.
En cambio, se aplicara la sancin de inadmisibilidad, cuando se intente producir un
acto procesal, una vez vencido el plazo fijado por la ley para ello caso perentorio
fatal- o cuando se hubiere declarado la prdida del derecho a peticin de parte.
La preclusin consiste tambin en una limitacin del poder de las partes para la
realizacin de la actividad, ya que el sujeto pierde su facultad por extincin o por
consumacin de ella. Es que la preclusin consiste en la prdida o extincin de una
actividad procesal por haberse alcanzado los lmites impuestos por el legislador para
el ejercicio de las facultades procesales de las partes.
La regla de la adquisicin procesal
Establece que el resultado de la actividad realizada durante el tramite se adquiere
para el proceso y no puede ser invocada para el beneficio particular de alguna de las
partes no teniendo relevancia al respecto quien la ha producido, quien la ha ofrecido,
quien la ha aportado o quien la ha alegado. Es que la actividad procesal y el material
de conocimiento responde a un fin comn y puede ser aprovechado por cualquier
sujeto con independencia de quien la origina.

Jurisdiccin y competencia

Jurisdiccin. Definicin. Caracteres. Lmites. Elementos. Momentos de su


ejercicio Definicin: jurisdiccin es la funcin pblica de administrar justicia
emanada de la soberana del Estado y ejercida por un rgano especial. Tiene por
fin la declaracin o realizacin del derecho y la tutela de la libertad individual y del
orden jurdico, mediante la aplicacin de la ley en los casos concretos, para
obtener la armona y paz social.

Lmites: para el ejercicio de la jurisdiccin, o sea para la actuacin del rgano

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jurisdiccional, deben darse los siguientes requisitos: Lmite territorial, caso concreto,
ley anterior y excitacin extraa.
Lmite territorial: la primera delimitacin de la jurisdiccin est dada por una
cuestin geogrfica ya que la soberana del Estado se ejerce dentro de su lmite
territorial, por ende, la jurisdiccin es ejercida solamente dentro de los lmites de su
territorio. Comprende a todas las personas fsicas o jurdicas que habiten o se hallen
instaladas en nuestro territorio. Tambin comprende todas las cosas muebles o
inmuebles que se encuentren situadas dentro del pas.
Caso concreto: el juez no resuelve en abstracto, no aplica la ley a un caso
hipottico elaborado por la imaginacin. Esa es tarea de la ciencia del derecho y del
legislador. El rgano jurisdiccional requiere de la existencia de un caso de la vida
real donde se encuentren relacionadas personas fsicas o jurdicas, con un
verdadero conflicto de intereses. Ese conflicto de intereses implica un hecho
histrico, circunstancias de modo, tiempo, lugar y personas y un derecho sustantivo
que luego se aplica al primero, dando lugar a una sentencia definitiva.
Por ese motivo la sentencia es una norma individual, porque sus efectos slo
alcanzan a las personas que intervinieron en el proceso como interesados.
Ley anterior: el juez no crea derecho, lo interpreta y aplica. Por ese motivo el
conflicto se tiene que haber generado en situaciones de hecho contempladas por
una norma vigente al tiempo de su produccin, es decir, conductas reguladas
previamente por el derecho.
En materia penal y en virtud del principio de legalidad, el juez jams podr juzgar
como delictiva a una conducta no tipificada en la ley previamente, ya que no se
admite la analoga. En materia civil, la analoga si est permitida y autoriza asimilar
una conducta no regulada especficamente con una norma jurdica que contemple
una conducta cuyos elementos relevantes sean similares la juzgada.
Excitacin extraa: en materia civil, el juez no acta de oficio, se hace
indispensable que el titular del inters solicite su actuacin de acuerdo con las
previsiones del orden jurdico. La demanda del actor producir esa excitacin y fijar
adems los lmites fcticos que sern impuestos al juzgador de modo tal que toda
extensin efectuada por este ser invalida.
En materia penal, corresponde al Ministerio Pblico ya no la facultad, sino la
potestad de excitar la jurisdiccin, de promover la accin penal ante la hiptesis de
comisin de un delito de accin pblica. Su actuacin se funda en los principios de
oficialidad y de legalidad. Una vez excitada la jurisdiccin, su ejercicio es ineludible
para el rgano jurisdiccional o el Ministerio Pblico en el caso del C.P.P. de la
Provincia de Crdoba. Tiene carcter imperativo y debe continuar hasta la decisin
que pone fin al conflicto, que resuelve acerca de las pretensiones esgrimidas por las
partes o acerca de la existencia o no del delito y de la participacin o no del
imputado en l.

Elementos: tradicionalmente, la jurisdiccin se descompona en los siguientes

I. Notio: facultad conferida al rgano jurisdiccional para conocer


unadeterminada cuestin litigiosa. Se trata de un poder que habitualmente
ejercita el juez en materia civil, familiar o laboral cuando le es presentado el caso.
Ello no sucede en el procedimiento penal, ya que esta facultad de conocimiento
puede ocurrir antes del juicio propiamente dicho, durante la investigacin penal

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preparatoria.
II. Vocatio: facultad o poder de llamar a las partes para que
comparezcan o prosigan el juicio. En materia civil y familiar, el juez convocar al
demandado para que dentro del plazo fijado por el tribunal asuma su calidad. Ello
importa una carga procesal, por lo que en caso de no hacerlo, la ley le atribuye al
juez la facultad de ordenar la prosecucin del juicio en rebelda. En el proceso
penal, la rebelda es un estado de hecho en que se coloca el imputado en relacin
con la causa que se le sigue en su contra. El prevenido debe intervenir ya que su
participacin importa una carga pblica. La declaracin de rebelda trae aparejada la
orden de detencin del imputado y el consiguiente pedido de captura. Sobre el
proceso, la declaracin de rebelda no suspende el curso de la investigacin, pero si
fuere declarada durante el juicio, este se suspende en relacin al rebelde y continua
para los dems imputados presentes. Cuando el rebelde comparezca, la causa
continuar segn su estado (arts. 86 a 90 C.P.P).
III. Coertio: facultad para utilizar la fuerza pblica a fin de hacer
cumplir las resoluciones que se dicten con motivo del proceso y durante este. En
todas las leyes de forma se prevn medidas para asegurar los fines del proceso
tales como el traslado por la fuerza pblica para los testigos que no comparecieren
voluntariamente, la posibilidad de ordenar el allanamiento de un domicilio en
bsqueda de medidas probatorias en el fuero penal o para el secuestro de bienes o
ejecucin de alguna cautelar en materia civil.
IV. Iudicium: es el poder-deber de resolver el litigio. Se
exterioriza en la sentencia que pone fin al pleito y su efecto especial y trascendente
es que adquiere autoridad de cosa juzgada.
V. Executio: facultad para hacer cumplir la sentencia. La
sentencia puede cumplirse de manera espontnea, pero si no es as, y dicha
resolucin se encontrara firme y ejecutoriada, puede concederse su ejecucin
previo requerimiento de parte, de acuerdo a los trmites establecidos y an con el
empleo de la fuerza pblica. En el proceso penal, la ejecucin es dispuesta de oficio
por el tribunal.
En la actualidad estn cinco categoras se limitan a cuatro pero en esencia
siguen cumpliendo la misma funcin.
I. Poder de decisin: se puede dividir en dos aspectos, uno
formal o extrnseco y otro material o intrnseco.
Desde el primer punto de vista, se tienen en cuenta la forma en que
se expresa el rgano jurisdiccional en su facultad de juzgar. Ella se manifiesta a
travs de diferentes pronunciamientos como sentencias, autos interlocutorios,
decretos, etc.

El aspecto material o intrnseco se refiere al contenido del poder de decisin y se


resume en el acto de autoridad dado por el juez y que comprende un juicio y un
mandato. El juez tiene el deber de emitir el juicio conforme a derecho, para lo cual
debe explicitar los fundamentos que le han llevado a resolver en un sentido
determinado con fundamentacin lgica y legal. La motivacin es un deber de la
jurisdiccin impuesto por la ley como garanta para los justiciables (art. 155 Const.
Cba.).
II. Poder de ejecucin: facultad del rgano jurisdiccional para
producir actos coactivos tendientes a la realizacin prctica del inters tutelado
sobre el cual ha recado una afirmacin jurisdiccional de existencia. En materia civil

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solamente puede ser ejercido a instancia de parte porque satisface su inters (ej.
inscripcin del pronunciamiento final en un registro). En materia penal, los actos de
ejecucin se realizan de manera compulsiva (ej. secuestro, requisa personal, etc.).
III. Poder de coercin: facultad conferida al juez para imponer
sanciones a los sujetos que con su conducta obstaculicen la tarea de administrar
justicia. Tambin comprende la facultad de emplear la fuerza para el cumplimiento
de las resoluciones judiciales. Alcanza facultades propias de la coertio y executio.
IV. Poder de instrumentacin: posibilidad de dar el carcter de
instrumento pblico a las actuaciones que se realizan con la intervencin del
Tribunal. Comprende la facultad que tiene el mismo tribunal de conservar
documentos y el deber de custodia.

Momentos de su ejercicio: pueden distinguirse tres momentos distintos:

a) Momento cognoscitivo: se inicia con la demanda, contina


con la contestacin y produccin de las pruebas y finaliza con los alegatos de las
partes.
b) Momento resolutivo: luego de fijado el hecho y de la
subsuncin del mismo en el derecho, el juez resuelve acerca de las pretensiones
esgrimidas.
c) Momento ejecutivo: tiene carcter eventual cuando el
condenado no acata lo resuelto de manera voluntaria. En ese caso el juez ejercita
su imperium (poder de coercin) para hacer cumplir lo resuelto.

Competencia
Definicin y caracteres: la competencia es la medida de la jurisdiccin, toda vez
que si esta es el gnero, la competencia es una especie dentro de aquella. La
jurisdiccin por ser nica no puede medirse, cada juez la tiene ntegramente, pues
la jurisdiccin es una potestad relacionada con la soberana del Estado. La
competencia responde a exigencias tcnico-jurdicas de poltica procesal, a
cuestiones de orden prctico tendientes a delimitar la actuacin de un determinado
tribunal, que no es ms que el resultante de un fraccionamiento del rgano
jurisdiccional. Es la facultad que cada juez tiene para ejercer la jurisdiccin en
determinados asuntos y dentro de cierto territorio.
Sus caracteres son: debe estar prevista legalmente, es de orden pblico, es
indelegable y es improrrogable.
Debe estar fijada previamente por ley: el justiciable debe saber de
antemano que existe un rgano jurisdiccional con competencia atribuida en la ley
para conocer del asunto que le aqueja.
Orden pblico: los particulares no pueden disponer de la regla de la competencia
ni modificarla en cuanto a su distribucin.
Indelegable: los actos atribuidos al juez deben ser cumplidos indefectiblemente
por l, salvo excepciones en que puede encomendarse a otros rganos (art. 291
C.P.C.).
Improrrogable: la competencia no es prorrogable, la distribucin
pertenece a la ley y las partes no podrn conferir otras competencias ya sea por
razn de la materia, grado o valor a otro rgano jurisdiccional. La competencia es
prorrogable solamente cuando en el caso concreto no prima el inters pblico y las
partes, mediante un convenio escrito, hayan elegido otro juez para que conozca el

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conflicto (expresa), o cuando una de las partes realice actos que impliquen
renunciar a la competencia del juez determinado por ley y la otra no se oponga, ej.
interponer demanda ante un juez incompetente y que el demandado no se oponga
(tcita).

Fundamentos: el legislador ha considerado diferentes factores para


fundamentar el reparto de la competencia, entre ellos podemos mencionar a los
siguientes:
1.a) Criterio institucional: existe un doble orden judicial fijado por
la Constitucin. Ello da lugar a la justicia ordinaria de cada provincia y a la justicia
nacional, federal de excepcin distribuida en todo el pas. La primera existe en virtud
de la reserva efectuada por las provincias de organizar su Poder Judicial (art. 1 y 5
C.N.). La federal de excepcin se fundamenta en los artculos 116, 117 y 75, inciso
12 de la C.N.
1.b) Especializacin y naturaleza de las causas: las diversas
ramas del derecho se hacen cada da ms complejas por la mayor cantidad de
situaciones que el ordenamiento jurdico tiende a resolver y por las modificaciones
sociales, econmicas o laborales, ello permite concluir que sera inconcebible que
un magistrado tuviera que conocer todas las ramas del derecho y resolver con
serenidad y justicia en cada una de ellas. A travs de la competencia, a cada
magistrado se facilita la tarea de comprender cul es la naturaleza de la cuestin a
resolver, el objeto del litigio, el estado civil de las personas, el valor econmico de la
pretensin. Esto es lo que se denomina competencia material y permite dividir la
jurisdiccin en civil, comercial, familia, penal, laboral, etc.
1.c) Territorio: tampoco es posible que un mismo tribunal atienda
los conflictos suscitados en un extenso mbito territorial o densamente poblado.
Surge la competencia territorial por la que se distribuyen zonalmente las causas de
una misma materia entre diversos tribunales. Esta distribucin persigue la
aproximacin del tribunal a la persona, cosa o hecho que debe considerarse como
el centro del despliegue jurisdiccional en la correspondiente causa. En razn del
territorio, la competencia puede distribuirse por el lugar de la cosa, el domicilio del
demandado, el lugar de cumplimiento del contrato o el lugar del contrato.
1.d) Funcional: este criterio se funda en la conveniencia de
establecer la diversificacin del rgano jurisdiccional para el ejercicio de la funcin
cognoscitiva y la ejecutiva. En los sistemas que admiten ms de una instancia, el
criterio funcional se manifiesta en la existencia de tribunales de mrito y tribunales
de alzada. Se trata de la competencia por razn del grado y en el fuero de familia
permite distinguir entre los jueces de familia y la Cmara de juicio; en el fuero
laboral entre el juez de conciliacin y la Cmara de juicio; en el fuero civil entre el
juez de primera instancia y la Cmara en lo Civil.
1.e) Turno: entre jueces de una misma circunscripcin judicial
que atienden la misma materia y dentro del mismo grado, existe adems otra
divisin del trabajo en virtud de la cual se distribuyen las causas que ingresan.
Existen dos mtodos: la recepcin de causas dentro de un perodo limitado de
tiempo (utilizado en materia penal, cada fiscala de instruccin se encuentra de
turno una semana); y la recepcin de un nmero determinado de causas (se utiliza
en materia civil).

Competencia provincial: criterios para su determinacin.

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De acuerdo al rgimen de Estado Federal instituido en los artculos 5 y 75, inciso


12 de la C.N., nuestro Estado se caracteriza por la coexistencia de dos rbitas
judiciales: la de las provincias y la de la Nacin.
El Poder Judicial provincial se encarga de todas las cuestiones relacionadas con
el derecho comn ocurridas dentro de sus respectivos territorios, a excepcin de las
materias expresamente delegas a la Nacin, cuyo conocimiento compete a la
Justicia Nacional.
La competencia material es el lmite que la ley impone al juez para que pueda
resolver slo ciertos asuntos relacionados con la rama del derecho aplicable. Divide
en razn de la diversas naturaleza de las causas y por el criterio de especializacin.

En la Provincia de Crdoba en razn de la materia, la competencia se divide en


los siguientes fueros: Civil y Comercial, Concursos y Sociedades, Penal, Laboral,
Familia y Contencioso Administrativo.
Fuero Civil y Comercial: en materia civil en la Provincia de Crdoba, establece
el artculo 5 del Cdigo ritual que la competencia se determinar por la naturaleza
de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el
demandado.
Se organiza en doble instancia, la primera corresponde a juzgados unipersonales
que resuelven en primer grado. Sus resoluciones son recurribles ante la Cmara de
Apelaciones del mismo fuero, que son rganos colegiados integrados por tres
vocales. La resolucin dictada en segunda instancia solamente admite recurso
extraordinario (casacin, revisin o inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de
Justicia).
Fuero de concursos y sociedades: entiende exclusivamente en causas
vinculadas al concurso de acreedores, la quiebra y la constitucin de sociedades
comerciales. Est organizado como el fuero civil y comercial.
Fuero penal: entiende en materia de delitos y es de instancia nica. Se
estructura en dos etapas: la primera es la investigacin penal preparatoria a cargo
de Fiscales de Instruccin o jueces de instruccin, cuando el imputado tuviere algn
privilegio constitucional. Esta etapa concluye con el archivo de las actuaciones
cuando el Fiscal no pudiere proceder o cuando el hecho investigado no encuadre
en figura penal alguna (art. 334 C.P.P.); con el sobreseimiento del imputado (art. 350
C.P.P.), cuando:
2.1.1. El hecho investigado no se hubiere cometido o no lo
hubiere sido por el imputado;

2.1.2. Cuando el hecho no encuadre en figura penal;


2.1.3. Cuando medie una causa de justificacin, inimputabilidad, inculpabilidad o una
excusa absolutoria;
2.1.4. Cuando la pretensin penal se haya extinguido;
2.1.5. Cuando habiendo vencido todos los trminos de la
investigacin penal preparatoria y sus prrrogas, no hubiere suficiente fundamento
para elevar la causa a juicio y no fuese razonable objetivamente prever la
incorporacin de nuevas pruebas.
Fuero laboral: entiende en materia de contrato de trabajo y est organizado en
instancia nica. Tambin se estructura en dos etapas, la primera ante el juez de
conciliacin que no dicta sentencia y la segunda, ante la Cmara del Trabajo que
lleva adelante el juicio y dicta sentencia solo recurrible ante el Tribunal Superior de

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Justicia mediante recursos extraordinarios.

Fuero de familia: de instancia nica que entiende en los conflictos de familia y


se integra con asesoras que intervienen en una etapa prejurisdiccional con el fin de
alcanzar el avenimiento de las partes, ejercen representacin promiscua de los
menores y patrocinan a las partes carentes de recursos, le siguen los jueces de
familia que tienen funcin conciliadora y homologan los acuerdos celebrados sin
dictar sentencia. Finalmente, si se hace necesario el juicio, este se sustancia ante
las Cmaras de Familia constituidas por tres vocales, quienes resuelven en
definitiva.
Fuero contencioso administrativo: de instancia nica en todas las causas
salvo en aquellas en que la provincia sea parte. En caso de instancia nica se
sustancia ante la Cmara mediante un procedimiento escrito que concluye en una
sentencia recurrible mediante recursos extraordinarios ante el Tribunal Superior de
Justicia. En caso de doble instancia, la primera se sustancia ante la Cmara y la
segunda ante el Tribunal Superior mediante recurso ordinario.
En la provincia de Crdoba, el mximo rgano del Poder Judicial es el Tribunal
Superior de Justicia cuya competencia y funciones se encuentran reguladas en la
Constitucin. Puede entender por razn del fuero en todas las causas que lleguen
ante l sin perjuicio de que la labor se reparta en diversas salas establecidas con un
criterio de especializacin. A este mximo tribunal integrado por siete miembros se
llega por va de recurso o por va originaria. Su competencia est establecida
expresamente en el artculo 165 de la Constitucin Provincial que reza:
1) Conoce y resuelve originaria y exclusivamente, en pleno:
a. De las acciones declarativas de inconstitucionalidad de las
leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, Cartas Orgnicas y ordenanzas, que
estatuyan sobre materia regida por la Constitucin, y se controviertan en caso
concreto por parte interesada.
b. De las cuestiones de competencia entre poderes pblicos de
la Provincia y en las que se susciten entre los tribunales inferiores, salvo que estos
tengan otro superior comn.
c. De los conflictos internos de las Municipalidades, de una
Municipalidad con otra, o de estas con autoridades de la Provincia.
d. De las acciones por responsabilidad civil promovidas contra
magistrados y funcionarios del Poder Judicial, con motivo del ejercicio de sus
funciones, sin necesidad de remocin previa.
2) Conoce y resuelve, en pleno, de los recursos extraordinarios
de inconstitucionalidad.
3) Conoce y resuelve, por intermedio de sus salas, de los
recursos extraordinarios que las leyes de procedimiento acuerden.
4) Conoce y resuelve de la recusacin de sus Vocales y en las
quejas por denegacin o retardo de justicia de acuerdo con las normas procesales.

Desplazamiento de la competencia: por regla general, la competencia es de


orden pblico e improrrogable, sin embargo, existen supuestos excepcionales que
permiten que le pleito se radique ante un tribunal distinto al que tena que intervenir.
Los desplazamientos encuentran motivo algunas veces en la voluntad de las partes
intervinientes, en una disposicin de la ley, por circunstancias de conexidad o por
efecto del fuero de atraccin.

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Prrroga: esta forma de desplazamiento transmite la competencia a un juez que


en principio resultaba incompetente.
Son prorrogables las cuestiones claramente patrimoniales y en relacin al
territorio, sin embargo, no son prorrogables la competencia en razn del grado y la
materia.
La prrroga de competencia se encuentra expresamente regulada en los
artculos 2, 3 y 4 del C.P.C.

Conexidad: por razones de economa procesal, cuando entre dos o ms asuntos


haya alguna conexin, la ley determina que sea un mismo juez el que intervenga.
Existen causas de inters pblico y privado en la acumulacin. Las primeras
porque tienden a evitar el dictado de sentencia contradictorias entre asuntos
relacionados. Las razones de inters privado se vinculan con la economa procesal
y el ahorro de costos y esfuerzos.
La conexin puede existir por razones subjetivas, objetivas o causales y ser
competente para entender el juez que entienda sobre la materia principal o el que
intervino primero en el tiempo.
En materia civil se encuentra una amplia casustica en el artculo 7 del C.P.C,
mientras que en el fuero penal, la conexidad est regulada en los artculos 47, 48 y
49 del C.P.P.

1.2.2 Competencia federal


Definicin: facultad reconocida a los rganos que integran el Poder Judicial de la
Nacin para ejercer sus funciones en los casos, respecto de las personas y en los
lugares especialmente determinados por la Constitucin Nacional. Se establece
especialmente en las provincias respecto de las materias que estas delegaron a la
Nacin.
Los artculos 116 y 117 de la Constitucin Nacional establecen los asuntos que
incumben a la competencia federal.

Caracteres:
a) limitada: la C.N. establece taxativamente sus lmites, no hay
ley, interpretacin ni voluntad de parte que pueda extenderlos a otros casos.
b) privativa: a contrario sensu, en las causas asignadas a la
justicia federal resulta excluida la justicia provincial que no puede entender en
dichas cuestiones y debe declarar su incompetencia de oficio en cualquier estado
del proceso. En casos de competencia concurrente entre Nacin y provincias, la ley
n 927 sustrajo del fuero federal este tipo de causas (en casos en que el fuero
federal proceda por distinta vecindad o nacionalidad de las partes, cuando la
cuanta del asunto no exceda de un determinado monto, as como los juicios
universales).
Tambin se admite la prrroga de competencia cuando el demandado extranjero
o vecino de otra provincia no opone la excepcin pertinente, entendindose por ello
que renuncia al fuero federal.

c) improrrogable: la competencia material es improrrogable, no as en razn de las

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personas

d) contenciosa: nunca procede de oficio y solamente se ejerce la judicatura


cuando es solicitado a instancia de parte.

Criterios para su determinacin


A fin de elucidar si una causa corresponde ser resuelta por los tribunales locales
de cada provincia o si corresponde al Poder Judicial de la Nacin se establecen tres
criterios diferenciadores: el territorio, la materia y las personas.
En razn del territorio, la competencia nacional corresponde
cuando se hayan afectado derechos federales o intereses nacionales en aquellos
lugares que sean de propiedad del Estado Nacional, adquiridos a las provincias o
cesin de estas, con el objeto de instalar all establecimientos de utilidad nacional
(ej. Universidad Nacional de Crdoba). El solo hecho que se trate de un lugar
propiedad del Estado Nacional no le atribuye toda la potestad legislativa,
administrativa y judicial en forma exclusiva y excluyente, esta solo corresponde a la
Justicia Nacional cuando se haya interferido directa o indirectamente en la
satisfaccin del servicio de inters pblico que requiere el establecimiento nacional
(ej. Municipios y provincias conservan la facultad de controlar las normas de trnsito
dentro de la rbita territorial de su competencia sobre rutas nacionales).
En razn de la materia, est relacionada al conocimiento de los litigios que
impliquen aplicacin de la legislacin federal. Dentro del pas existen leyes
federales, leyes comunes y leyes provinciales.
La legislacin federal se integra por la Constitucin Nacional, los tratados con las
naciones extrajeras o con los organismos internaciones de carcter pblico y las
leyes dictadas por el Congreso que regulan la actividad propia de la Nacin y sus
organismos descentralizados (ej. Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
decretos del Ministerio de Economa de la Nacin, resoluciones del Banco Central
de la Repblica).
La legislacin comn es aquella dictada por el Congreso de la Nacin, haciendo
uso de las facultades que las provincias le delegaron en virtud del artculo 75, inciso
12 de la C.N. y comprende materias sustantivas de nuestro ordenamiento jurdico.
Pueden ser aplicadas por los tribunales federales y por los tribunales de provincia.
La legislacin provincial es dictada por cada provincia, con validez espacial
circunscripta al mbito territorial de la provincia que la dict. Comprende todas las
facultades no delegadas (ejs. Cdigos de procedimiento civil, penal, laboral, etc.).
Por ltimo, en razn de las personas, la competencia federal se arroga teniendo
en cuenta la cualidad especial de las personas que son parte en la controversia (ej.
Si en el pleito intervienen ministros o embajadores extranjeros) o por la presencia
del Estado Nacional en el juicio, si existiese un inters federal en disputa.

Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin


1. Competencia originaria y exclusiva:
1.1 Asuntos que se susciten entre dos o ms provincias; entre
una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y
entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
1.2 Causas concernientes a embajadores y otros ministros
diplomticos extranjeros, personas que compongan la delegacin e individuos de

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sus familias.
1.3 Causas que versen sobre privilegios y exenciones de los
cnsules extranjeros en su carcter pblico, es decir, por hechos o actos cumplidos
en el ejercicio de sus funciones propias, siempre que en ellas cuestione su
responsabilidad civil o penal.
2. Competencia derivada:
2.1 Competencia por apelacin extraordinaria: prevista por ley
48, artculo 14, ley 4.055, artculo 6 y recursos directos deducidos con motivo de la
denegatoria del recurso extraordinario. Esta va permite elevar a la Corte Suprema
un litigio sobre el cual haya recado sentencia definitiva emanada de un tribunal
superior de justicia de la provincia donde se tramit el pleito. Esta competencia
atiende al control judicial de la constitucionalidad de las normas para el cual la
Corte Suprema es el mximo y ltimo tribunal que puede decidir acerca de ella en el
caso concreto. No obstante ello, todos los tribunales pueden ejercer el control de
constitucionalidad en el caso concreto. Esta va del recurso extraordinario tiene
como finalidad mantener la supremaca de los preceptos constitucionales
asegurando una uniforme interpretacin de ellos.
2.2 Competencia por apelacin ordinaria: Se trata de un recurso
contra las sentencias definitivas de las Cmaras Nacionales de Apelaciones,
pronunciadas en los siguientes casos:

- Causas en que la Nacin es parte, en la medida que superen un monto


determinado

- Causas por extradicin de criminales reclamados por pases extranjeros.


- Causas suscitadas por apresamiento o embargos martimos en tiempos de
guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su
patente o regularidad de sus papeles.
- Recurso de apelacin que prev el artculo 4 de la ley 4055
contra las sentencias dictadas en material federal por la Cmara de Casacin penal
en los recursos de revisin deducidos con arreglo a lo dispuesto por el artculo 479
del C.P.P. de la Nacin.
- Recursos contra sentencias definitivas de la Cmara Federal de la Seguridad
Social.
- Recursos directos que sean consecuencia de la denegatoria de los recursos
mencionados precedentemente.

Organizacin judicial
En nuestro pas, las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno
federal y, por consiguiente, administran justicia conformando la denominada
jurisdiccin ordinaria, por oposicin a la federal, conocida como de excepcin.
Toda organizacin judicial responde a las siguientes reglas:
1.a) Normatividad: Solo es posible concebir una organizacin
judicial desde el punto de vista normativo. La organizacin del Poder Judicial se
halla instrumentada por reglas de naturaleza procesal que integran el orden pblico.
1.b) Jerarqua: Existe una relacin de subordinacin manifestada
en un grado de dependencia del juez inferior al juez superior, en lo atinente al
aspecto funcional (control de legalidad y de legitimidad), que resulta delimitado por

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las normas adjetivas.


1.c) Sedentariedad: El tribunal tiene su asiento en un
determinado lugar geogrfico. Existen sedes en que funciona el poder judicial y
cada una tiene su mbito espacial en que habr de administrar justicia.
1.d) Permanente: Se estructura sobre la base del criterio
funcional, independientemente del sujeto que tiene a su cargo prestarla, lo cual
resulta contingente.
En la provincia de Crdoba, la organizacin judicial se estructura basndose en el
siguiente esquema: Tribunal Superior, Cmaras de Apelacin, Cmaras de juicio,
Jueces de primera instancia, Jueces penales, de familia y conciliacin, Jueces de
paz y otros funcionarios judiciales y auxiliares de la justicia.

Tribunal Superior de Justicia: es la cabeza del Poder Judicial


Cmaras de juicio: Son las Cmaras del crimen, de familia y del trabajo. Son
rganos colegiados que tienen por fin decidir sobre la pretensin esgrimida y dictar
sentencia.
Las Cmaras del crimen son aquellas ante las que se lleva a cabo el juicio
plenario que habr de resolver sobre si existe certeza de que el acusado es
penalmente responsable del delito que se le atribuye y eventualmente imponerle
una pena. Pueden funcionar a travs de salas unipersonales (art. 34 C.P.P.).
Las Cmaras de familia intervienen en el juicio oral de instancia nica para el
denominado juicio comn y acta nicamente a travs de un tribunal colegiado.
La Cmara del trabajo constituye el rgano de sentencia que acta luego que el
juez de conciliacin concluye con la instruccin de la causa. Se encuentra
autorizada para actuar de manera unipersonal y tambin conoce y resuelve las
apelaciones deducidas en contra de las resoluciones dictadas por los jueces de
conciliacin.

Jueces de primera instancia: son el primer escaln en la justicia, conocen el


objeto litigioso en toda su extensin, convocan a las partes, dirigen el proceso,
reciben las pruebas y deciden sobre las pretensiones hechas vales en juicio por
ellas.

Jueces penales, de familia y de conciliacin: el juez de instruccin lleva


adelante la investigacin penal preparatoria cuando el imputado goce de privilegios
constitucionales, juzga como tribunal de nica instancia en los casos del juicio
abreviado previsto en el artculo 356 del C.P.P., ejerce control jurisdiccional y
resuelve las oposiciones planteadas por el imputado o su defensa en contra de las
resoluciones del Fiscal de Instruccin como juez de garantas.
El juez de familia puede intervenir como juez instructor o como tribunal de
sentencia. En el primer caso lo hace en cuestiones que deben tramitarse como
juicio comn, tales como divorcio, adopcin o filiacin. Como tribunal de sentencia
acta en juicios especiales como medidas cautelares, guarda, tenencia o cuota
alimentaria.
Los jueces de conciliacin actan como jueces instructores en el caso de los
procesos de conocimientos y son jueces de sentencia para las cuestiones
incidentales. En el primer caso, conocen de las actuaciones que se practiquen para
entablar y contestar la demanda y operan la conciliacin previa propia del proceso
laboral. Adems, cuentan con atribuciones para resolver las cuestiones incidentales,

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el despacho de las medidas precautorias y en la ejecucin de sentencia.

Jueces de paz: los jueces de paz son nombrados por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Poder Legislativo y durante el perodo de su ejercicio slo pueden ser
removidos por el Tribunal Superior de Justicia si concurren las causales del artculo
154 de la Constitucin Provincial. El procedimiento ante ellos es verbal, sumarsimo,
gratuito y de caractersticas arbitrales. Ostentan una escasa competencia y actan
como delegados del Estado como amigable componedor.

Otros funcionarios judiciales y auxiliares de la justicia: Dentro de las


personas que colaboran de manera directa con el juez se encuentra el secretario
que es el jefe de oficina, prepara el despacho, vigila a los empleados, lleva los libros
reglamentarios, entrega bienes, expedientes y documentos a las personas que la
ley autorice, entre otras funciones.
El prosecretario, que colabora de manera directa con el secretario, cumple las
tareas que ste le indique y lo reemplaza en sus funciones. Firma cdulas de
notificacin, citaciones, oficios, cargos de escritos y mantiene actualizados los
ficheros de jurisprudencia.

Tambin integran la organizacin judicial los oficiales de justicia que ejecutan


mandamientos de embargo, secuestro o desalojo. Los notificadotes y ujieres, que
practican las notificaciones dentro y fuera del radio respectivo y dems oficinas
administrativas que colaboran con la justicia, como la Direccin de
Superintendencia, la Direccin de Administracin o la Direccin de Servicios
Judiciales.

El juez o tribunal
Definicin: el juez o tribunal es uno de los sujetos esenciales en el proceso, sin
el juez no puede haber un proceso propiamente dicho. Cumple la funcin
jurisdiccional del Estado y se encuentra compuesto por un juez o un conjunto impar
de jueces.
El tribunal tiene a su cargo la administracin de justicia y concurre con los otros
rganos del Estado al cumplimiento integral de la funcin judicial. Es un
presupuesto procesal esencial, que tiene la potestad de juzgar y cumple la funcin
realizadora del derecho.
Los poderes otorgados al juez son los de direccin formal y material del proceso,
disciplinarios y ordenatorios, de iniciativa probatoria y de decisin. Su deber
fundamental consiste en administrar justicia legalmente, no pudiendo dejar de juzgar
bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

Caracteres:
2.a)Pblico: el tribunal es un rgano pblico creado para la
administracin de justicia. Su representacin fsica es un magistrado o funcionario
del Estado.
2.b) Permanente: en virtud del artculo 18 de la C.N. el tribunal
reviste el carcter de permanente, prohibindose la constitucin de comisiones
especiales designadas para resolver jurisdiccionalmente un caso determinado. Los
jueces no son permanentes sino inamovibles en el cargo salvo renuncia,

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fallecimiento, jubilacin o remocin.


2.c) Sedentario: no existen los tribunales ambulantes. Cada uno
desempea sus funciones en un mbito territorial determinado establecido como
sede.
2.d) Letrado: el juez debe tener ttulo de abogado, adems de
otros requisitos que la Constitucin establece. Los jueces de paz no necesitan ser
abogados.
2.e) Normativo: Solamente la ley puede crear, modificar o
extinguir un ordenamiento jurisdiccional. Fuera de la ley no puede haber
organizacin judicial.

Poderes y atribuciones: los poderes y facultades que se otorgan a los jueces


tienen ntima vinculacin con las facultades, deberes y cargas que se conceden a
las partes en el proceso civil o al imputado en el proceso penal.
El poder caracterstico de la funcin judicial es el estrictamente jurisdiccional. La
exteriorizacin de sta, por excelencia, es la decisoria que se realiza por medio del
dictado de decretos, autos interlocutorios y sentencias. La sentencia es el acto
jurisdiccional de mayor trascendencia y condensa la potestad del juez de resolver
en forma definitiva sobre las pretensiones esgrimidas por las partes.
Adems pueden corregir errores materiales, aclarar conceptos oscuros o suplir
cualquier omisin en que hubieren incurrido en su sentencia. Tienen facultades
ordenatorias que se ejercen a lo largo del juicio y que se manifiestan por el
proveimiento que efectan los tribunales a las peticiones de las partes o a las
necesidades en el trmite o en casos excepcionales, oficiosamente.
Tambin tienen facultades instructorias con el fin de facilitar su tarea tendiente a
esclarecer la verdad y ella solo puede ejercerse en la medida que no se quiebre la
igualdad de las partes.
Por ltimo, tienen facultades disciplinarias que pueden ejercer a lo largo del
trmite y que, generalmente, se manifiestan con la imposicin de multas u otras
sanciones a los litigantes que violenten las reglas de la lealtad y buena fe procesal.

Deberes y garantas: es deber fundamental y primario de los jueces, el de


administrar justicia cada vez que tal actividad les sea requerida en un caso
concreto. Se trata de un poder-deber propio de la jurisdiccin que impone al juez
pronunciarse sobre las pretensiones hechas valer en juicio.
Por otra parte, entre los deberes formales, cabe destacar que los magistrados y
funcionarios judiciales tienen el deber de prestar juramento antes de asumir sus
funciones, estn obligados a concurrir a sus despachos en los horarios de atencin
al pblico y deben resolver las causas dentro de los plazos fatales que las leyes
procesales establezcan con fundamentacin lgica y legal.
En cuanto a las garantas funcionales, vale destacar la inamovilidad de sus
cargos mientras dure su buena conducta y la intangibilidad de sus remuneraciones.

Sistemas de designacin: estos sistemas son variados y responden a


motivaciones polticas y jurdicas, aunque todos en mayor o menor medida,
pretenden hacer del sistema elegido el ms seguro para proveer al imperativo de
imparcialidad de la administracin de justicia. Entre ellos su puede distinguir a los
siguientes:
a) Por eleccin popular: slo podra funcionar en sociedades de

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gran cultura cvica para evitar riesgos que afecten la garanta de imparcialidad
necesaria.
b) Por designacin del mximo tribunal: conforme a un sistema
de promocin y concursos o designacin efectuada por el tribunal jerrquicamente
superior.
c) Por designacin efectuada por los poderes pblicos:
utilizando mtodos que tengan en cuenta la capacidad, idoneidad, condiciones
morales y antigedad en la funcin judicial o en el ejercicio profesional.

PODER DE ACCIN EXCEPCIN PROCESAL


La Accin procesal: definicin y caracteres

Ferreyra de De la Rua sostiene que el concepto ms abarcativo de accin que es que


la presenta como el poder de presentar y mantener ante el rgano jurisdiccional una
pretensin fundada en hechos jurdicamente relevantes con el fin de obtener una
decisin concreta y en su caso conseguir la ejecucin de la misma hasta su
agotamiento. De tal modo, se manifiesta con la solicitud de actuacin dirigida a los
rganos jurisdiccionales, se agota en un mero peticionar sino que adems requiere
su mantenimiento hasta la finalizacin del trmite por el dictado de la sentencia y su
ejecucin. Ello se ve claramente en el proceso civil, que por su carcter dispositivo
requiere el impulso inicial y tambin el posterior o de mantenimiento por parte del
interesado; distinto es en el proceso de familia o laboral, por ej., donde el impulso
inicial es formulado por el actor (demanda laboral o de familia) pero posteriormente,
es el juez quien mantiene vivo y da impulso al procedimiento hasta su efectiva
finalizacin. En efecto, en penal, en razn del inters pblico involucrado, la accin es
ejercida por rganos del estado, esto es el Ministerio Pblico Fiscal, quien promueve
las actuaciones y ordena las medidas necesarias de investigacin y de prueba. Ello,
ms all de la figura del Querellante Particular (art. 91 y 7 del CPP Cba.), que acuerda
la posibilidad al ofendido de constituirse al lado del rgano estatal, en una suerte de
litisconsorte, pero que no excluye ni limita en lo ms mnimo los poderes y direccin
del proceso que efecta el Fiscal. Ahora bien, este poder con fundamento
constitucional que significa la accin procesal, se hace necesario atribuirle un
contenido (pretensin) y a la vez efectuar un deslinde en relacin a otros institutos
procesales que resultan su contenido y su va de realizacin. As, accin-pretensin-
demanda, son instituciones correlativa y que se vinculan en forma recproca para
explicar el fenmeno judicial, que no puede ser entendido de modo integral sino con la
conjuncin de tales conceptos: advirtase que la demanda consiste materialmente en
un acto procesal formal y documental cuya presentacin al juez implica el ejercicio de
la accin y que resulta ser el continente de un contenido necesario: la pretensin. En
el mbito penal, en el poder de accin, tramitarse ntegramente un juicio y la
sentencia resultar en definitiva desestimatoria de la pretensin deducida en juicio.
Pblica: se dirige a un rgano pblico y persigue fines de idntica naturaleza con
independencia del, que sirve de base a la pretensin esgrimida. Es as que puede

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tener basamento en pretensiones pblicas de derecho penal o privadas que hacen al


derecho privado comn. Realizadora: del derecho sustantivo del fondo.

La pretensin: Definicin. Elementos

Como lo adelantramos, es el contenido de la accin procesal. Expresa Clari que se


trata de un fundada en derecho. Si esa posibilidad faltara, no habra sobre qu decidir.
Por ello, debe admitirse la existencia de un vnculo entre la accin y el ordenamiento
jurdico.

Devis Echandia define a la pretensin como el efecto jurdico concreto que el


demandante persigue con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al demandado.
Pero la pretensin no slo tiene como efecto someter a su voluntad al demandado: la
sujecin de ste y la obligacin emanan de la sentencia. El objeto de la pretensin es
lo que se pide en la demanda.

El objeto litigioso no se confunde con la pretensin, sino que es el objeto de sta,


pues sobre un mismo o causa. De all que el objeto de la pretensin no se identifica
co el objeto del derecho material que el actor declara tener.

Elementos: Elemento subjetivo: La pretensin consta de tres sujetos: -El actor que la
formula -El demandado y pasivos de la pretensin y el tercer sujeto es el rgano
destinatario de esa pretensin que tiene el deber de satisfacerla.

Elemento objetivo: -Objeto de la pretensin: est constituido por el determinado efecto


jurdico que con ella se persigue y que puede ser visto desde dos aspectos:
inmediato, esto es la clase de pronunciamiento que se reclama (condena, declaracin,
ejecucin, etc.); o mediato, es decir el bien sobre el cual debe recaer el
pronunciamiento (cosa mueble o inmueble cuya restitucin se solicita, suma de
dinero, relacin jurdica cuya existencia o inexistencia debe declararse, etc.)

-La causa, fundamento, ttulo o razn: es la concreta situacin de hecho a la cual el


actor asigna una determinada consecuencia jurdica. La pretensin est
individualizada por los hechos afirmados, no por el derecho que se invoca en la
demanda. Se trata del conjunto de hechos que constituyen el relato histrico de las
circunstancias de donde se cree deducir lo que se pretende y a la afirmacin de su
conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas subjetivas. Se trata de
la causa pretendi de la demanda, es la razn aparente que sirve de fundamento a la
pretensin.

-La actividad que la pretensin involucra: y que se desenvuelve en las dimensiones de


lugar, tiempo y forma que coincidirn, necesariamente con las del proceso en que la
pretensin se haga valer.

El concepto de la pretensin interviene en el estudio de los siguientes institutos


procesales: la demanda, la cosa juzgada y la litis pendencia, la excepcin,

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congruencia de procesos y peticiones en una misma demanda. Para la determinacin


de la cosa juzgada y de la litis pendencia se hace preciso cuando dos pretensiones
son idnticas, es decir son una misma.

La teora encarna el anlisis de tres elementos: sujetos, objeto s y causas y entiende


que si confrontadas dos pretensiones, stas tienen iguales sujetos, objetos y causas
(triple identidad) sern idnticas.

Identidad de sujetos

Para que dos pretensiones sean idnticas es menester que involucren los mismos
sujetos activo y pasivo (se excluye el rgano jurisdiccional). Este anlisis mira la
cualidad jurdica en que dichos sujetos han intervenido en cada caso, no siendo
suficiente que se trate fsicamente de las mismas personas: Pedro puede demandar a
Juan a nombre propio a raz de un contrato y a la vez demandarlo como
representante legal de su hijo menor en razn del mismo contrato en tanto los
involucra a ambos.

El ejercicio de la accin en el procedimiento civil, penal, laboral y de familia.


Requisitos, contenido, efectos.

Alsina define a la demanda, en su acepcin estricta, como el acto procesal por el cual
el actor ejercita la accin solicitando al tribuna la proteccin, la declaracin o la
constitucin de una situacin jurdica. Palacio, define a la demanda como un acto que
se funde con la pretensin del actor, de modo simultneo, es la peticin encaminada
a lograr la iniciacin de un proceso, a cuyo efecto quien la formula ejerce y agota el
derecho de accin que le compete. En definitiva, es un acto procesal, un acto jurdico
voluntario. A la vez es un acto formal que debe cumplir una serie de requisitos
mnimos establecidos por las leyes procesales: ser escrito y firmado. De esta manera
constituye un documento que tiene la siguiente importancia:

-Es el acto inicial que da origen a la relacin procesal e influye en su desarrollo. -Abre
la instancia y a partir de su admisin se cuenta el plazo para la perencin de la
instancia. -Pone en ejercicio a la jurisdiccin y, con ella, a los poderes del juez, pero al
mismo tiempo los limita en tanto aqul no puede pronunciarse sobre peticiones que
no estn deducidas en al demanda. -Establece lo relativo a la prueba.

Contenido y requisitos

Contiene las afirmaciones de hechos jurdicamente relevantes que justifiquen la


pretensin del actor. En su esencia la demanda constituye un silogismo: la premisa
mayor es la norma jurdica invocada, la menor, la relacin de los hechos y la
conclusin, es el resultado al que arriba el actor entre ambas premisas y se exterioriza
en la peticin. Posee un objeto (actor y demandado), actor (que conste en la peticin),
causa (fundamento de la pretensin expuesta) y finalidad (fin perseguido por el actor).
El presupuesto falso de la demanda es la peticin, de all que cuando la pretensin no

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existe, es imposible, ilcita o inmoral, la demanda debe ser rechazada in limine, de


oficio por el tribunal.

Nuestro CPCCba establece en su artculo 175 que la demanda se deducir por escrito
y expresar: El nombre, domicilio real, edad, estado civil del demandante; tipo nmero
de documento de identidad. El nombre y domicilio del demandado La cosa que se
demande designada con exactitud. Si se reclamase el pago de una suma de dinero,
deber establecerse el importe pretendido, cuando lo fuese posible, inclusive respecto
de aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial. Los
hechos y el derecho en que se funde la accin. La peticin en trminos claros y
precisos. Para una mejor comprensin, exponemos a continuacin el siguiente
modelo de demanda ordinaria por daos y perjuicios:

Efectos de la demanda Sustanciales: aquellos que se relacionan con la validez y


vigencia de las normas positivas de fondo: Interrupcin de la prescripcin: surge del
art. 3986 del CC escripcin adquisitiva contra el poseedor y de la prescripcin
liberatoria contra el deudor. Caducidad de ciertos derechos: son casos especiales
regulados por el derecho de fondo, y que implican caducidad de derechos, casos
relacionados con el derecho de familia (accin de nulidad de matrimonio). Extincin
de las opciones del actor: la presentacin de la demanda produce efectos respecto de
diversas opciones que. Se trata de obligaciones alternativas, en las cuales se obliga a
optar 8arts. 635, 641, 646 y 648 CC). Incapacidad de derecho para la compra de
cosas litigiosas: la interposicin el efecto previsto en el art. 1361 del CC que establece
la prohibicin queresa para los abogados, jueces, fiscales, defensor de menores,
procurador, escribanos y tasadores de adquirir, aun en remate, los bienes
mencionados en la demanda, los que adquieren la calidad de litigiosos.

Procesales: se relacionan con normas establecidas en la ley procesal especfica que


regula el proceso: referida al acceso al primer grado de instruccin del proceso y de
conocimiento de sus actos por el juez. Para el actor aparece la carga procesal del
impulso procesal para evitar la perencin de la instancia.

Estado de litispendencia: con la interposicin de la demanda, aun antes de su


notificacin, se produce el estado de litispendencia, el que ser perfeccionado con la
respectiva notificacin. Competencia del juez respecto del actor: el actor al interponer
la demanda, hace una eleccin que puede implicar una prrroga de competencia en
razn del territorio.

Objeto litigioso: salvo excepciones, el actor no podr modificar el objeto de la


demanda. El demandado, mientras no reconvenga, deber limitarse a contestar sobre
el objeto litigioso, sin poder variarlo. Adems establece un lmite a los poderes del
juez en la sentencia, quien deber pronunciarse sobre ste, manteniendo el principio
de congruencia.

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Confesin: interpuesta la demanda, los hechos expuestos por el actor pueden implicar
confesin de su parte, respecto de aquellos acontecimientos lcitos no contrapuestos
a la prueba rendida.

Excepcin procesal

Definicin. Contenido. Caracteres. Ejercicio

Se identifica con el derecho de defensa atribuido a toda persona que es demandada o


sindicada como del derecho de accin. Segn Clari Olmedo, en una acepcin
genrica, la excepcin es un poder, es toda defensa que el demandado opone a la
pretensin del actor esgrimiendo hechos modificativos, impeditivos o extintivos. Por
su parte, Couture atribuye a la excepcin un significado ms amplio, expresando que
es el poder jurdico de que se halla investido el demandado para oponerse a la
accin promovida en su poder genrico de defensa tambin se manifiesta en el
proceso penal y le asiste muy especialmente al imputado. En efecto, el sujeto
perseguido penalmente como consecuencia del ejercicio de la accin y an antes,
esto es durante la investigacin fiscal preparatoria, se encuentra mundo del poder de
plantear pretensiones con fundamento opuesto o diverso al de la imputacin,
postulando se lo absuelva o se d una declaracin de menor responsabilidad.
Tambin puede pretenderse la eliminacin, la paralizacin o el cierre de proceso, por
no ser viable el ejercicio de la accin o mediar algn impedimento para resolver sobre
el fondo. . De tal modo, la accin o la postulacin del actor debe ser ineludiblemente
formulada: por ello se nos presenta la accin con el poder de atacar y la excepcin
como la expresin del derecho a oponerse. La excepcin encuentra fundamento
especfico en el art. 18 CN que expresa es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos, abarcando dicho derecho la garanta del debido proceso,
que no se agota con el mero ejercicio de la jurisdiccin sino que, adems, requiere de
otros aditamentos que sentido, la doctrina ha sealado que la garanta de defensa en
juicio consiste, en ltimo trmino, en no ser privado de la vida, libertad o propiedad sin
la garanta que supone la tramitacin de un proceso desenvuelto en la forma que
establece la ley. El poder de excepcin, al igual que la accin, constituye un poder de
carcter abstracto pero con contenido determinado que denominamos pretensin.
Es as que el contenido del a la pretensin del actor, que respecto de aquel presentan
similitudes y diferencias en cambio, la pretensin del demandado, puede consistir en
afirmaciones de hechos opuestos con relevancia jurdica o estos hechos pueden esta
representados por simples actitudes omisivas. Estas situaciones tambin configuran
la pretensin del demandado y establecen el vnculo entre el poder de excepcin y las
normas del derecho sustancial. Es as que quien se defiende y ejerce el derecho de
excepcin en sentido amplio, lo hace conforme al plexo jurdico sustancial, que
regulan los cdigos de fondo, v.gr. el Civil, Penal, de Comercial, etctera: No es
posible realizar oposicin para satisfacer aspiraciones ajenas al orden jurdico.
Determinado especifican en los cdigos formales. Tcnicamente y utilizando un

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acepcin restringida, el vocablo excepcin se refiere a ciertos tipos de defensas


regladas por la ley procesal y en otros casos, por la sustancial. Nos estamos
refiriendo al concepto en el sistema jurdico. La oposicin de excepciones, en sentido
estricto, importa para el demandado una posibilidad de introducir objeciones fundadas
en la falta de algn presupuesto procesal o dirigidas a poner de manifiesto alguna
obstancia sustancial. Tal sucede con las posibilidades previstas en los cdigos de
fondo, para resistir la pretensin jurdica contra l ejercida que se viabiliza a travs de
modos reglados por la ley sustancial (v.gr. los medios extintivos de las obligaciones
consagrados en el art. 724 C.C., la prescripcin liberatoria, etc.). As podr el
demandado alegar ante un reclamo de carcter patrimonial, el haber pagado o que la
obligacin se encuentra prescripta. Por otro lado, se seala que el ejercicio del poder
de excepcin en sentido o en el proceso penal. Sin embargo, en forma coincidente,
sea cual fuere el tipo de proceso, la ley seala la secuencia o tiempo en que debe ser
puesto en acto.

En cuanto al rgano a quien corresponde este poder, se identifica con el sujeto


posicionado en la faz pasiva de la relacin jurdica procesal. La realizacin o
desenvolvimiento del poder de excepcin, exige de su titular que ostente capacidad
procesal. En el proceso penal, en cambio, el titular del poder de excepcin es
cualquier persona que debe soportar la persecucin penal.

Oposicin a la pretensin. Formas en el procedimiento civil


Contestacin de la demanda.

Notificada la demanda, nace para el demandado la carga de contestarla.

El demandado debe realizar este acto procesal dentro del plazo legal segn el tipo de
procedimiento de que no perentorio, de all que una vez finalizado no precluye la
oportunidad, salvo que el actor acuse rebelda y el juez la declare, a partir de esa
declaracin firme de rebelda, precluye para el demandado la facultad de contestar.

La doctrina mayoritariamente entiende que la contestacin de la demanda constituye


un acto jurdico procesal que importa el ejercicio del derecho de defensa. Palacio
define a la contestacin de la demanda como el acto mediante el cual el demandado
alega, en el proceso ordinario, aquellas defensas que no deban ser opuestas como de
previo y especial pronunciamiento, y en los procesos sumario y sumarsimo (se refiere
al CPC de la nacin), toda clase de defensas que intente hacer valer contra la
pretensin procesal.

La contestacin de la demanda, consiste en un acto que exterioriza el ejercicio del


derecho de excepcin procesal y, como tal, se dirige al juzgador, al estado, de all que
se entienda al traslado de la demanda como una interrogacin que el juez hace al
demandado acerca de su deseo de ejercer su respectivo poder de excepcin, y con
l, su derecho de defensa. Se la ha definido como un acto procesal mediante el cual
quien ha sido demandado (convenido) opone a la pretensin del actor la propia

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pretensin de sentencia declarativa de certeza negativa: desestimacin de la


demanda. Ante la notificacin de la demanda, el demandado puede: No comparecer,
por lo que a pedido del actor puede incurrir en rebelda. Comparecer, pudiendo luego
de ello:

a-Oponer excepciones previas.

b-No contestar el traslado de la demanda o hacerlo de modo no correcto.

c-Allanarse, lo que implica aceptar la demanda en todos sus trminos; el allanamiento


tambin puede ser parcial, es decir, acepta alguno de los hechos.

d-Niega cada uno de los hechos.

e-Reconoce algunos hechos y niega otros.

f-Reconoce hechos pero les niega trascendencia en el derecho pretendido.

g-Reconoce hechos pero alega otros impeditivos o extintivos de la relacin jurdica


como la prescripcin o el pago.

h-Responde con afirmaciones que se oponen o resultan negativas a las efectuadas


por el actor.

i-Reconviene, es decir, contrademanda.

En nuestro CPCCba se encuentra contemplada en el art. 192, el que expresamente


seala que en la contestacin, el demandado deber confesar o negar
categricamente los hechos afirmados en la demanda, bajo pena de que su silencio o
respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesin. La negativa general no
satisface tal exigencia.

Deber tambin reconocer o negar categricamente la autenticidad de los


documentos acompaados que se le atribuyan y la recepcin de las cartas y
telegramas a l dirigidos que se acompaen, bajo pena de tenerlos por reconocidos o
recibidos, segn el caso. Manifestacin sobre los hechos: confesin o negacin
categrica: El rotunda y terminante, sin vacilaciones ni reservas. Esas
manifestaciones pueden consistir en afirmaciones, aserciones o confesin.
Reconocido un hecho por el demandado se excluye respecto de l la prueba, puesto
que desaparece respecto de ese hecho el carcter controvertido.

Si la manifestacin consiste en una negacin u oposicin estamos ante la expresin


amplia de la defensa, que se exterioriza como la oposicin al progreso de la
pretensin del actor. La negacin debe serlo de cada uno de los hechos en particular,
o de un conjunto de hechos que constituyan una unidad. La negativa general, lo dice
el art. 192, no satisface la exigencia y produce al demandado el perjuicio sealado
para el caso de silencio o respuestas evasivas. El perjuicio consiste en crear una

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presuncin en contra del demandado, en tanto supone confesin de los hechos sobre
los que guard silencio, vacil o incluy en una negacin genrica.

Estas situaciones pueden ser tomadas por el juez como confesin, lo que depender
de los dems elementos de valoracin en el momento de dictar sentencia. Ahora bien,
es distinta, para los cuales la ley establece, de manera definitiva, que si el demandado
no comparece o contesta evasivamente, se lo tendr por confeso. Manifestacin
sobre los documentos: el demandado tiene la carga de manifestar acerca de ellos,
debiendo distinguirse entre documentos privados y pblicos.

Respecto a los primeros, si se le atribuyen deber expresar si son autnticos; en


cuanto a la firma y al contenido. Respecto a los pblicos; habr que distinguir si se
trata de falsedad material, en cuyo caso habr que plantear el incidente de
redargucin de falsedad, lo que implica un ataque directo al oficial pblico
interviniente; si se trata de falsedad ideolgica (respecto de los dichos de los
intervinientes acerca de los hechos no presenciados por el oficial pblico) bastar el
procedimiento seguido para los instrumentos privados.

SUJETOS DEL PROCESO - ACTOS PROCESALES:

Sujetos Procesales: esenciales y eventuales. Atribuciones y sujeciones

El ttulo de sujetos necesarios o esenciales y eventuales, se trata en forma directa


con el concepto lgico de proceso, es decir, son necesarios para la existencia de un
proceso dos partes que debaten en perfecto pie de igualdad ante un tercero que
reviste el carcter de autoridad y que es como ya se ha dicho imparcial e
independiente. Son necesarios y esenciales la parte actora, o quien acusa, el
demandado o ante quien se acusa o imputado en el proceso penal; y ante quien ese
acusa o ante quien se dirime la cuestin, el tribunal. Son esenciales estos tres
sujetos. Son sujetos esenciales es que la ausencia o falta de intervencin de uno de
ellos, a lo menos potencial, implica carencia o defecto de un presupuesto procesal. De
aqu que la primera parte del procedimiento judicial deba dirigirse a la integracin de
todos ellos para no incurrir en invalidez de toda la actividad posterior, y se den las
condiciones para dictar la sentencia sobre el fondo. Deben intervenir necesariamente
en el proceso otras personas, aunque no sean sujetos procesales. Se trata de
colaboradores esenciales del juez y de las partes, como lo son el secretario, el
defensor penal y los asistentes letrados de las partes privadas. Junto con estos
colaboradores, lo esencial de los sujetos integrados que podra significarse como el
trpode subjetivo integrado por el Tribunal y las dos partes iniciales: demandante o
acusador, y demandado o imputado. No obstante lo expuesto, tambin nos
encontramos en el escenario procesal otros sujetos intervinientes, que seran los
eventuales, como los testigos o el querellante particular o actor civil en sede penal.
Los sujetos eventuales o secundarios son aquellos que pueden ingresar en el
proceso, pero que ste se puede desplegar sin su presencia. Su presencia no resulta

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indispensable para el vlido cumplimiento del trmite procesal y del pronunciamiento


sobre el fondo. De tal modo, si bien sigue siendo cierto que el proceso, continuar
siendo vlido aun puede ser evitada ni restringida por el tribunal porque se as
ocurriera se caer en nulidad. En efecto, si una parte pide la citacin de un tercero
conforme a lo previsto por la ley civil, el tribunal debe proveer a la citacin observando
todos los recaudos legales para asegurar su regular intervencin a los fines de que
pueda ser alcanzado por los efectos de la cosa juzgada. Lo mismo puede ocurrir con
la llamada intervencin espontnea. En ambos casos la nulidad no ha de tener ms
extensin que la referida a esa intervencin. Estos sujetos eventuales aparecen mejor
definidos en el proceso penal. Atento el carcter accesorio de la accin civil cuando es
ejercida en el proceso penal, los sujetos que se introducen exclusivamente con motivo
de la cuestin emergente del supuesto hecho delictuoso son considerados
eventuales. Tal es el caso del actor civil y el tercero civilmente demandado. Tambin
resulta ser eventual o secundario el querellante particular cuando se autoriza su
intervencin en los procesos penales por delitos perseguibles por accin pblica.

Los sujetos en el proceso civil, familiar y laboral: las partes: definicin,


legitimacin procesal y sustancial, diferencias. Legitimacin individual y
colectiva (intereses difusos). Sustitucin y sucesin procesal. Cargas
procesales

El concepto de parte viene determinado por la titularidad de las pretensiones y


prestaciones conflictivas que, faltando la realidad del conflicto, se reducen a la
pretensin estrictamente procesal. Puede tratarse de un individuo fsico o una
persona jurdica. El carcter de parte debe ser esencialmente de carcter formal, con
total independencia de la relacin material debatida. Segn Chiovenda, parte es la
que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre se demanda) una actuacin de la
ley y aqul frente al cual sta es demandada. En el marco de los sujetos procesales
slo es parte el titular de la pretensin (quien demanda y aqul contra quien se
demanda) y no quien lo hace por otro, de all que no es parte procesal el abogado
patrocinante ni el apoderado o representante de la parte propiamente dicha. El
concepto formal de parte es evidente en el plano procesal. En lo que hace a
caracteres, le son propios los siguientes: -Son duales: siempre son dos: actor y
demandado, siempre hay alguien que pretende (actor) y otro contra quien se pretende
(demandado). Las partes siempre son dos por ms que en cada polo existe ms de
una persona. -Son antagnicas: siempre se encuentran enfrentadas, una pretende y
la otra se resiste a esa pretensin, de lo contrario no hay proceso si las partes
inicialmente estn de acuerdo entre ellas. -Son iguales: la igualdad deriva de la
manda constitucional de declaracin de igualdad ante la ley. Legitimacin procesal y
sustancial. Definicin. Diferencias Generalmente existe una confusin entre los
conceptos de legitimacin y capacidad, denominndose generalmente a la capacidad
procesal como legitimatio ad procesum. En cuanto a la legitimatio ad causam, surge el

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derecho sustantivo, planteando el interrogante de si su estudio es propio de la materia


procesal. La legitimatio ad causam es presupuesto del acto a sentenciar, pues el
ejercicio de la accin es independiente de la titularidad del derecho.

Sucesin procesal

Existe sucesin procesal cuando el sujeto que ocupa efectivamente una de las
posiciones procesales originarias es reemplazado por otro u otros, a consecuencia de
un acto entre vivos o por causa de muerte que transmite los derechos litigiosos con
consiguiente prdida de legitimacin- y convierte al reemplazante en el nuevo
legitimado para obtener una sentencia de mrito. En efecto, se enumeran los
siguientes casos de sucesin procesal:

-La sucesin de una parte por sus herederos mortis causae. Es a ttulo universal.

-La sucesin de una parte que muere por el legatario del derecho litigioso o del bien
objeto del proceso. Es una sucesin mortis causae a ttulo particular.

-La sucesin de una parte por el cesionario mediante actos entre vivos.

La sustitucin procesal

Es el fenmeno que se produce cuando la parte procesal es reemplazada por un


tercero al cual la ley legitima a intervenir en el proceso a los fines de ejercitar un
derecho o asumir una obligacin de garanta o contractual. Estos terceros no son los
representantes que actan en nombre de la parte, ni tampoco son los sucesores ni a
ttulo universal ni particular, los cuales se manifiestan en el fenmeno de la sucesin
procesal. Es un reemplazo mediante sustitucin (no contina a la parte, sino que la
sustituye), como ocurre en el caso de la accin subrogatoria o en la citacin en
garanta, en los cuales el tercero se trata en rigor de un nuevo legitimado, con
poderes propios en el proceso.

Cargas procesales

Goldschmidt afirma que slo existe en el proceso cargas, es decir situaciones de


necesidad de realizar determinado acto para evitar que sobrevenga un perjuicio
procesal. Se trata de imperativos de propio inters. Las cargas procesales se hallan
en una estrecha relacin con las posibilidades procesales, puesto que toda posibilidad
impone a las partes la carga de ser diligente para evitar su prdida. El que puede,
debe: la ocasin obliga (es decir grava) y la ms grave culpa frente a s mismo, es la
de haber perdido la ocasin Las partes ingresan al proceso a los fines de debatir
conforme a determinadas reglas conocidas de antemano y a las cuales se someten.

Sujetos en el proceso penal El Tribunal

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Es uno de los sujetos esenciales del proceso penal. En esta materia se debate entre
un rgano tcnico (jueces de derecho), o el cumplimiento de un mandato
constitucional que es el de la institucin del jurado. El juez tcnico evala los hechos y
resuelve conforme a las reglas de la sana crtica racional. Funda su decisin
legalmente. En el juicio por jurados, el tribunal est compuesto por ciudadanos no
letrados en derecho que resuelven la existencia del hecho conforme a su ntima
conviccin, solamente expresan la inocencia o culpabilidad del imputado. Ahora bien,
nuestro CPPCba., en su art. 369 establece que si el mximo de la escala penal
prevista para el o los delitos contenidos en la acusacin fuere de quince aos de pena
privativa de la libertad o superior, el tribunal a pedido del ministerio pblico, del
querellante o del imputado-, dispondr su integracin con dos jurados As, junto al
jurado existe el juez tcnico en derecho, cuya funcin consiste en dirigir el proceso,
proceso que es observado por el jurado previa decisin. Luego de la decisin y tras la
deliberacin (secreta y reservada) el jurado emite su decisin acerca de la inocencia o
culpabilidad del acusado, y ser recin el juez tcnico quien aplicar la ley penal
mediante el pronunciamiento de la condena fundada en derecho. Acusador fiscal

Sujetos eventuales

El querellante particular: es el ofendido penalmente por un delito de accin pblica,


sus representantes legales o mandatarios, quienes tienen la facultad de actuar en el
proceso para acreditar el hecho delictuoso y la responsabilidad penal del imputado.
Se trata de una funcin coadyuvante y que no es parte, la intervencin de una
persona como querellante particular no la exime del deber de declarar como testigo,
aunque en caso de sobreseimiento o absolucin podr ser condenado por las costas
que su intervencin causare. El actor civil: Puede acontecer que, con motivo de la
afirmacin de la existencia de un hecho delictivo, pueda generar la afirmacin de una
persona de ser titular de un derecho resarcitorio derivado de la responsabilidad del
hecho delictivo investigado. Surge as que se puedan acumular dos procesos
mediante la acumulacin pretensional de una pretensin civil de resarcimiento en el
marco de un proceso donde se debate la pretensin punitiva del Estado. Se est
frente a una demanda que contiene una accin o pretensin civil. El actor civil es
quien despliega esta pretensin indemnizatoria en el proceso penal. En el sistema de
la provincia de Crdoba, la vctima o sus herederos pueden constituirse en actor civil
an cuando no estuviere individualizado el imputado; y si son varios los imputados, la
pretensin resarcitoria puede dirigirse contra alguno de ellos o contra todos. El actor
civil puede actuar en el proceso para acreditar el hecho delictuoso, la existencia y
extensin del dao pretendido y la responsabilidad civil del demandado (art. 107
CPPCba)

Partes con pluralidad de sujetos

Las partes son dos (actor y demandado). Una de las partes pretende y la otra
reacciona contra esa pretensin. Por eso el carcter dual de las partes, slo dos.
Pero, en cada una de las partes (polo activo y pasivo) pueden existir ms de una

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persona pretendiendo o reaccionando, e incluso en ambas partes puede existir


tambin ms de un sujeto. Cuando en una, otra o ambas partes existe ms de un
sujeto, el derecho procesal lo denomina partes con pluralidad de sujetos. La parte con
pluralidad de sujetos es el gnero, el litisconsorcio o relacin litisconsorcial es la
especie. Digamos que siempre que existe litisconsorcio (especie) nos encontramos
ante una parte con pluralidad de sujetos, pero o siempre que exista una situacin de
partes con pluralidad de sujetos estaremos frente a un litisconsorcio. El Litisconsorcio:
existe litisconsorcio cuando entre varios sujetos que ocupan una misma posicin
procesal se presenta un vnculo de conexidad causal o de afinidad. Est contemplado
en el art. 181 del CPCCba, el cual trata la posibilidad de acumulacin de acciones
(pretensiones) en la demanda, estableciendo que podr, igualmente acumularse y
ejercitarse simultneamente las acciones que uno tenga contra varias personas o
varis contra una sola, siempre que emanen de un mismo ttulo o se funden en una
misma causa de pedir Es necesaria la conexidad causal a los fines de que esa pare
con pluralidad de sujetos se constituya en un litisconsorcio. El mismo puede ser:
Activo: cuando se manifiesta en el polo actor Pasivo. En el polo demandado Mixto: en
ambos

ACTOS PROCESALES:

Los actos procesales son los actos jurdicos del proceso. Este se compone de una
serie de actos tendientes a un fin, que no es otro que de lograr la culminacin del
proceso a los efectos de augurar la justicia, en el caso concreto y la paz social.

Estos actos que se cumplen en el trmite judicial estn de tal modo concatenados
entre si, que cada uno de ellos es una consecuencia del anterior y antecedente del
posterior. Son cumplidos por los sujetos procesales y dems intervinientes en virtud
del ejercicio de poderes y cumplimiento de deberes legalmente regulados.

Se ha afirmado que los actos procesales son los actos jurdicos del proceso. Por ello,
para desentraar su naturaleza se debe partir de la Teora general de los actos
jurdicos, sus conceptos fundamentales y adaptarlos al derecho procesal.

El Cdigo Civil, respecto de los actos jurdicos, que son aquellos El acto jurdico es el
acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato la adquisicin, modificacin o
extincin de relaciones o situaciones jurdicas (art. 259CC).

El acto procesal es una categora especial de acto jurdico al que se podra


caracterizar como el acto jurdico emanado de las partes, de los rganos
jurisdiccionales y de los terceros intervinientes en el proceso judicial, destinado a
adquirir, modificar o extinguir efectos procesales.

Al ser una especie de acto jurdico, para su validez debe ser realizado con
discernimiento, intencin y libertad. Quien realice un acto procesal, (sea un rgano

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jurisdiccional, sea una de las partes o un tercero), debe tener capacidad para
efectuar dicha actividad, siendo su ausencia causal de nulidad del acto. Los actos
procesales deben ser realizados con intencin. Sern reputados sin intencin, cuando
fueran hechos por ignorancia, error o dolo. Por ultimo, para la eficacia del acto
procesal se requiere que el agente que lo ejecute no este privado de su libertad por
un acto de fuerza o intimidacin.

Palacio define a los actos procesales como los hechos voluntarios que tiene por
efecto directo e inmediato la constitucin, el desenvolvimiento o la extincin del
proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, del
rgano jurisdiccional (o arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel
con motivo de una designacin, citacin o requerimiento destinados al cumplimiento
de una funcin determinada.

Clasificacin de los actos procesales:


Los actos procesales se clasifican en.

Actos de iniciacin.

Actos de desarrollo

Y actos de conclusin.

Dentro de los ACTOS DE INICIACIN tenemos:


La demanda.

El embargo preventivo.

Las medidas preparatorias del juicio ordinario.


Y las medidas de prueba anticipada.

Dentro de los ACTOS DE DESARROLLO tenemos: actos de instruccin y de


direccin.

Los actos DE INSTRUCCIN: aportan el material fctico; actos de alegacin y actos


de prueba.

Los actos DE DIRECCIN a su vez se dividen en:

Actos de ordenacin: que impulsan el proceso por medio de la aceptacin o rechazo


de peticiones.

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Actos de comunicacin: por medio de los cuales se les comunica a las partes,
terceros o funcionarios judiciales o administrativos; una peticin formulada en el
proceso o el contenido de una resolucin judicial.

Actos de documentacin: por medio de los cuales se forma el expediente a travs


de la incorporacin ordenada de escritos y documentos.

Y los Actos cautelares: por medio de los cuales se asegura preventivamente el


efectivo cumplimiento de la sentencia.

Por ltimo tenemos los ACTOS DE CONCLUSIN: que se dividen en tres: sentencia
(que es la forma normal de conclusin del proceso).

Ejecucin de sentencia.

Y finalmente los MODOS ANORMALES DE CONCLUSIN: desistimiento,


allanamiento, conciliacin y transaccin.

COMUNICACIN PROCESAL: son actos destinados a hacer conocer a las partes,


terceros, funcionarios judiciales o administrativos, algo relacionado al proceso
conteniendo una resolucin judicial.

Se puede caracterizar la comunicacin que se lleva a cabo en el proceso judicial


como el acto procesal mediante el cual se hace conocer de una manera autentica una
resolucin jurisdiccional.

La regla general es que todos los actos procesales deben ser comunicados a las
partes

Esta actividad comunicante, que ha sido clasificada por parte de la doctrina como
secundaria, por entenderse que no es de las principales que cumple el Poder Judicial,
no la realizan las partes en forma directa sino por intermedio del tribunal, a travs de
distintos medios; oficios, exhortos, notificaciones, etc.

Clases de comunicaciones:

*Audiencia: comunicacin inmediata y directa del juez con las partes. Son los medios
de comunicacin no solo entre las partes sino entre estas y el tribunal, designndose
a tal fin un determinado da y hora para su recepcin.

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En cualquier estado de la causa los tribunales podrn decretar audiencias para


aclarar puntos dudosos o procurar avenimientos o transacciones entre las partes.
Tambin se designan audiencias en el proceso a los fines de diligenciar prueba
oralizada (testimonial, confesional), para designar peritos, etc.

En general las audiencias son pblicas, salvo que el tribunal disponga lo contrario por
resolucin motivada, lo que no dar lugar a recurso alguno (art. 54 CPC).

Las audiencias ordenadas por la ley sern decretadas con designacin precisa de da
y hora e intervalo no menor de tres das, salvo que motivos especiales exijan mayor
brevedad. Se realizaran con las partes que asistieran a ellas, sin esperarse a los
dems interesados ms de quince minutos (art. 59 CPC).

De lo ocurrido en la audiencia se labra un acta que debe contener el nombre y la firma


de los que hubieran intervenido (art. 60 CPC).

*Traslados y vistas: comunicacin de las partes entre si. Son los modos por los
cuales se comunica a una de las partes las pretensiones o alegatos de la contraria, a
fin de que aquella emita una opinin al respecto. Define como aquellas providencias
mediante las cuales los jueces o tribunales deciden poner en conocimiento de las
partes o de los terceros las peticiones encaminadas a obtener una resolucin capaz
de afectarlas, concedindoles de tal manera la oportunidad de formular alegaciones o
producir pruebas en apoyo de los derechos que estiman asistirles.

*Notificaciones: Comunicacin a las partes y a terceros de las resoluciones dictadas


por el tribunal.

*Oficios: comunicacin del tribunal con rganos de otros poderes del estado. Los
oficios son los medios de comunicacin, que en general, los jueces pueden cursar a
otro rgano jurisdiccional u otra autoridad a fin de encomendarles el cumplimiento de
alguna diligencia (recepcin de pruebas, embargo de bienes, etc). La Ley expresa que
la comunicacin entre los tribunales de distinta jurisdiccin territorial se realizara
directamente por oficios, sin distincin de grado o clase, siempre que ejerzan la
misma competencia en razn de la materia.

Y entre las comunicaciones de diversos tribunales entre si tenemos:

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*Exhorto: entre rganos de igual jerarqua. Con el objeto de requerirles el


cumplimiento de determinadas diligencias (notificaciones, recepcin de pruebas,
medidas cautelares, etc), o para hacerles conocer resoluciones adoptadas con
motivos de una cuestin de competencia planteada por va de inhibitoria.

Sin embargo, en virtud de lo dispuesto por la mencionada ley 22.172, el exhorto solo
es utilizable, en nuestro ordenamiento jurdico, para las comunicaciones entre los
distintos tribunales de la provincia de Crdoba.

Ello as, pues toda comunicacin dirigida a otra autoridad judicial fuera de la provincia
pero dentro de la Repblica, se har por oficio en la forma que establece la ley
convenio sobre comunicaciones entre tribunales de distinta competencia territorial
(Ley 22.172).

*Suplicatoria: de uno inferior a uno superior. Tradicionalmente se conoce como


suplicatoria al medio de comunicacin de un rgano jurisdiccional a otro de mayor
jerarqua de la misma jurisdiccin o de otra distinta (v.gr. de un juez de primera
instancia a un juez de cmara).

*Mandamiento: de uno superior a uno inferior. con el objeto de requerirle el


cumplimiento de determinada diligencia (v.gr. de un juez de cmara a un juez de
primera instancia).

*Oficio ley 22.172: entre tribunales de distintas jurisdicciones.

NOTIFICACIONES PROCESALES:

Son los actos mediante los cuales se pone en conocimiento de las partes, o de
terceros, el contenido de una resolucin judicial. Tienen por objeto asegurar la
vigencia del principio de contradiccin y establecer un punto de partida para el
cmputo de los plazos. Conforme lo dispone el artculo 142 del Cdigo de
Procedimiento de Crdoba, las providencias y resoluciones judiciales no obligan si no
son notificadas con arreglo a la ley. Ellas se efectuarn: 1) a domicilio por cdula o
cualquier otro medio fehaciente, 2) en la oficina mediante diligencia suscripta
por el interesado o su abogado, 3) por retiro del expediente, 4) por edictos y, 5)
por ministerio de la ley.

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En orden inverso al propuesto se habr de decir que la notificacin ministerio legis


es una presuncin legal que considera que todas aquellas resoluciones que no deban
por ley ser notificadas a domicilio, se consideran notificadas el primer martes o
viernes posterior al da en que hubieren sido dictadas, o el subsiguiente hbil, si
alguno de aquellos fuere inhbil. De modo tal que no aparece ningn escrito o
manifestacin expresa en el expediente al tratarse de una ficcin creada por la ley.

La notificacin mediante edictos judiciales: se trata de publicaciones obligatorias


que se efectan en el Boletn Oficial de la Provincia, cuando el demandado es una
persona desconocida o resulta desconocido su domicilio.

La notificacin por retiro del expediente: se efecta mediante el efectivo retiro del
expediente por parte del letrado apoderado o patrocinante en las condiciones que
autoriza el cdigo en sus artculos 69 y 70.

La notificacin por diligencia: efectuada por cualquiera de las partes, suple a


cualquiera de las otras especies. Esta aparece cumplida mediante diligencia que
efecte la parte interesada, su apoderado o patrocinante en el expediente.

Aqu cabe aclarar que si dicha diligencia pretendiera hacerse por la parte en el pleito
quien comparece sola a la barandilla del Juzgado, para que tenga validez procesal
debe ser controlada su identidad.

La notificacin por cdula o cualquier otro medio fehaciente: Estos ltimos hacen
referencia a telegramas copiados o colacionados, cartas documentos o aviso de
recepcin. A este tipo de notificacin puede acudir la parte cuando deban practicarse
a personas que se domicilian en otras localidades dentro de la provincia.

La cdula contendr: La designacin del Tribunal, su ubicacin fsica (si trata de la


notificacin del primer decreto), la Secretara, la persona a la que va dirigida, su
domicilio, nombre de los autos, y la copia textual de la totalidad o parte pertinente de
la resolucin (decreto, auto o sentencia) que se desea notificar, con indicacin de
quien firma la misma. Debe indicar asimismo si se acompaan copias y en qu
cantidad. La expresin "Queda Usted debidamente notificado", lugar y fecha de
confeccin y firma de quien la enva.

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El control de las cdulas debe recaer sobre stos requisitos mencionados a lo que
deber sumrsele la certificacin colocada generalmente en el reverso de la cdula y
donde el oficial notificador ha dejado constancia de la realizacin de la medida, no
resultando vlido el acto procesal de la notificacin si hubiera manifestado algn
impedimento en su cumplimiento.

PLAZOS PROCESALES: es el espacio de tiempo dentro o fuera del cual debe


cumplirse un acto procesal. Es legal si lo concede la ley, judicial, el sealado por el
Tribunal, y convencional el establecido libremente por las partes.

Artculo 45. - Cmputo inicial. Los plazos judiciales corrern para cada interesado
desde su notificacin respectiva o desde la ltima que se practicare si aqullos fueren
comunes, no contndose en ningn caso el da en que la diligencia tuviere lugar.

Artculo 46. - Transcurso de los plazos. Suspensin. En los plazos sealados en


das se computarn solamente los das hbiles, y los fijados por meses o aos se
contarn sin excepcin de da alguno.

Se suspendern para la parte a quien, por fuerza mayor o caso fortuito, se le


produzca un impedimento que la coloque en la imposibilidad de actuar por s o por
apoderado, desde la configuracin del impedimento y hasta su cese. El pedido de
suspensin, que tramitar como incidente, deber ser formulado dentro de los cinco
das del cese del impedimento.

El Tribunal podr declarar la suspensin de oficio, cuando el impedimento fuere


notorio.

En todos los casos el tribunal indicar el momento en que el plazo se reanudar, lo


que se producir automticamente.

Artculo 51. - Suspensin y abreviacin convencional. Las partes podrn, de


comn acuerdo formulado por escrito, suspender los plazos por un lapso no mayor de
seis meses. El acuerdo puede ser reiterado con la conformidad del mandante, en su
caso.

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Asimismo pueden acordar la abreviacin de los plazos.

Artculo 53. - Prrroga legal. Si el plazo vence despus de las horas de oficina, se
considerar prorrogado hasta el fenecimiento de las dos primeras horas de oficina del
da hbil siguiente.

Entonces: Los plazos, lapsos dentro de los cuales es preciso cumplir cada acto
procesal en particular, pueden ser:

1) Legales, judiciales y convencionales.


2) Perentorios y no perentorios.

3) Prorrogables e improrrogables.

4) Individuales y comunes.

5) Ordinarios y extraordinarios.

1) Los plazos legales son aquellos cuya duracin se halla expresamente


establecida por la ley. Son judiciales los fijados por el juez o tribunal. Son
convencionales los que las partes pueden fijar de comn acuerdo.

Las partes pueden acordar la abreviacin de un plazo mediante una manifestacin


expresa por escrito.

2) Un plazo es perentorio (preclusivo o fatal) cuando, una vez vencido se opera


automticamente la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedi.
Son los ms importantes.

Artculo 49. - Plazos fatales. Son plazos fatales los sealados por la ley:

1. Para oponer excepciones dilatorias en forma de Artculo previo.

2. Para interponer recursos.

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3. Para pedir aclaracin o que se suplan las deficiencias en las resoluciones


judiciales.

4. Para ofrecer y diligenciar la prueba.

5. Cualquier otro respecto de los cuales haya prevencin expresa y terminante de que
una vez pasados no se admitir en juicio la accin, excepcin, recurso o derecho para
que estuvieren concedidos.

Artculo 50. - Efectos. Los plazos de que habla el artculo 49 fenecen por el mero
transcurso del tiempo, sin necesidad de declaracin judicial ni de peticin de parte, y
con ellos los derechos que se hubieren podido utilizar.

3) Un plazo es prorrogable cuando cabe prolongarlo a raz de una peticin unilateral


en ese sentido formulada con anterioridad a su vencimiento, y es improrrogable
cuando no puede ser objeto de tal prolongacin.

PROCEDIMIENTO: conjunto de formalidades a que deben sujetarse las partes y el


tribunal en la tramitacin del proceso.

Es la manifestacin legal y positiva del proceso en cuanto concepto unitario.

Clasificacin de los procedimientos:

1. por la naturaleza del rgano: judiciales o arbitrales.


2. por la naturaleza de la pretensin: universales o singulares.

3. por la existencia de conflicto: contenciosos o actos de jurisdiccin voluntaria.

4. por el tipo de sentencia que persiguen: declarativos, ejecutivos o cautelares; en


realidad estos ltimos no son procedimientos sino un incidente dentro de un
procedimiento principal. Y por ultimo; procedimientos puramente declarativos. Accin
declarativa de certeza (artculo 413).

5. por su estructura: generales o especiales.

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INCIDENTES: son cuestiones que se suscitan durante la tramitacin de un pleito y


que tienen alguna conexin con l.

Sanciones Procesales. Concepto


Se ha caracterizado el acto procesal como toda declaracin de voluntad o de ciencia
emanada de cualquiera de los sujetos procesales o de otros intervinientes y
directamente dirigida a producir el inicio, el desenvolvimiento, la paralizacin o la
terminacin del proceso conforme los preceptos de la ley ritual.
Adems, se ha expresado que el proceso judicial es una serie gradual, progresiva y
concatenada de estos actos jurdicos procesales. Es por ello que los actos que
componen esta serie deben ser realizados en forma regular y legal.
Regular, significa sin vicios que puedan invalidarlos y legal, implica que estos actos
sean realizados conforme a las previsiones establecidas en la ley procesal.
La actividad procesal cumplida sin observar las normas que la regulan puede
perjudicar la funcin de tutela de los intereses comprometidos, ello conduce a prevenir
la inobservancia, y en su caso, evitar los vicios o defectos irregulares o a eliminarlos si
ya se hubieren producido.
Cuando un acto procesal no se adecua a las prescripciones legales se esta frente a
un acto irregular o viciado.
El vicio que recae sobre un acto procesal puede ser objetivo o subjetivo:
Es objetivo, cuando la irregularidad se encuentra en el acto mismo, ya sea en su
estructura o en el modo de cumplirlo.
Es subjetivo, cuando quien cumple el acto carece de facultades para hacerlo.
Frente a un acto procesal cumplido irregularmente surgen las sanciones procesales
que estn destinadas, justamente, a evitar que la actividad procesal se realice en
forma irregular o viciada.
Sin embargo, no todo defecto produce la ineficacia del acto procesal, pues para que
ella opere, esa irregularidad debe manifestarse como perjudicial en la vida del
proceso, afectando el ejercicio de la defensa, un presupuesto procesal o el equilibrio
entre las partes resultante del principio de igualdad y contradictorio.
La ineficacia del acto se alcanza mediante una declaracin jurisdiccional que entraa
la aplicacin de la sancin procesal que corresponda.

CLASIFICACION DE LAS SANCIONES PROCESALES


La doctrina distingue como sanciones procesales a la inadmisibilidad y a la nulidad.
Ambos tipos de sanciones tienen como objetivo reaccionar ante el vicio invalidatorio
de un acto procesal.
Sin embargo, funcionan de manera diversa, pues mientras:
la inadmisibilidad impide que un acto procesal produzca efectos en el proceso o,
dicho en otras palabras, que un acto procesal viciado ingrese al proceso y produzca
efectos,
la nulidad es el remedio judicial tediente a extirpar los efectos producidos por un
acto procesal viciado. Para ello, es necesario que los efectos del acto irregular ya se
hubiesen producido dentro del proceso judicial.

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Son sanciones de carcter enteramente objetivas, por cuanto atacan al acto, y sus
efectos, con independencia y exclusin del sujeto que los haya producido, sin
perjuicio de la posibilidad de que sean sancionados disciplinariamente.
Si bien algunos autores incluyen como sanciones procesales a la caducidad y la
preclusin, Claria Olmedo, en criterio que se comparte, las excluye, por que no se
refieren a los actos procesales (en su significacin objetiva) sino a los poderes de los
sujetos. En efecto, la preclusin lejos de ser una sancin procesal, es una regla
ordenadora del proceso que impide legalmente cumplir un acto por ser incompatible
con una situacin anterior generada por el mismo sujeto que pretende realizarlo.
Por u parte, la caducidad tampoco puede ser caracterizada como una sancin
procesal sino que se traduce en la perdida de un poder, por no haberlo ejercido
oportunamente, vinculado con un termino perentorio.

TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL


ACTIVIDAD PROBATORIA:

Es el esfuerzo que realizan todos los sujetos procesales para comprobar la veracidad
de los hechos invocados por las partes en los escritos introductorios del pleito:
demanda y contestacin.

Concepto de prueba: es la comprobacin judicial por los medios que la ley


establece, de la verdad de un hecho controvertido.

MEDIOS DE PRUEBA:
Hay que distinguir entre Fuentes de Prueba y Medios de Prueba:
Los medios de prueba son la actividad del juez, de las partes y de los terceros,
desarrollada dentro del proceso para traer fuentes de prueba de la manera indicada
por el ordenamiento procesal (prueba confesional, testimonial, documental, etc.). En
los medios de prueba intervienen todos los que actan en el proceso. Los medios de
prueba son ilimitados, porque se puede probar de otras maneras a las establecidas
por el cdigo, de acuerdo a lo determine el juez o en base a la analoga con otros
medios de prueba ya determinados por el Cdigo.
Las fuentes de prueba son las personas (los testigos, los absolventes, etc.) o cosas
(documentos, etc.) cuyas existencias son anteriores al proceso e independientemente
de l, que tienen conocimientos o representan hechos que interesan en el proceso. La
relacin entre los medios de prueba y las fuentes de prueba es que los medios salen
siempre de las fuentes de prueba.

Carga de la prueba en el proceso civil, laboral y familiar

Responde a la pregunta de quin debe probar? se trata de determinar, cul de los


sujetos que actan en el proceso debe producir la prueba materia del debate, o sea,

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la distribucin del onus probando. En el proceso civil, eminentemente dispositivo, son


reglas para que las partes produzcan la prueba de los hechos, con la finalidad de
demostrar la verdad de sus respectivas proposiciones. Carga de la prueba significa
entonces, una conducta impuesta a uno o a ambos litigantes para que acrediten la
verdad de los hechos por ellos alegados. La carga de la prueba (onus probando)
constituye pues como toda carga procesal, un imperativo del propio inters, una
circunstancia de riesgo; quien omite probar, no obstante la regla que pone tal
actividad a su cargo, no es pasible de sancin alguna, quedando expuesto a la
perspectiva de una sentencia desfavorable. En otro aspecto, tambin es una regla
para el juzgador o regla de juicio, en cuanto implica cmo debe resolver cuando no
existe la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisin. La ley
procesal debe distinguir anticipadamente entre las partes la fatiga probatoria,
determinando las circunstancias que el actor y el demandado deben acreditar, segn
las proposiciones formuladas por ellos en el juicio.

Concepcin clsica

Las reglas sobre la carga de la prueba son aquellas que tienen por objeto determinar
cmo debe distribuirse, entre las partes, la actividad consistente en probar los hechos
controvertidos que son materia de litigio.

Mantiene an su vigencia, con algunas modificaciones, aunque existen situaciones


complejas, donde el problema de determinar quin debe probar se hace de muy difcil
solucin. Trataremos de establecer, en sntesis, las cargas o responsabilidades de
cada uno para lograr zanjar dicha dificultad. Generalmente, se puede analizar la
existencia de tres clases de hechos; los constitutivos, los impeditivos y los extintivos,
que funcionan de la siguiente manera en el tema que nos ocupa: Al actor le incumbe
la prueba de los hechos constitutivos de su pretensin, atribuyndosele el carcter
constitutivo al hecho especfico del que surge, en forma inmediata, el efecto jurdico
pretendido.

As por ej., en un contrato de compra venta, el actor deber probar la existencia de


dicho contrato, como asimismo, las dems circunstancias que lo tipifican, por ej.: cosa
vendida, precio, etc. En cuanto a los hechos impeditivos, como regla le corresponde
su prueba al demandado. Siguiendo el ejemplo anterior, podemos decir que son
hechos impeditivos la existencia de un vicio en el consentimiento o la incapacidad de
los contratantes, correspondiendo la prueba de su existencia a quien los invoca como
fundamento de su defensa.

Reformulacin

Modernamente, se ha ido desarrollando en la doctrina y jurisprudencia, un movimiento


de cambio que tiende a atenuar en el proceso civil su marcado perfil dispositivo, por

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otro de tipo publicstico o inquisitivo que otorga al juez un rol ms activo o protagnico
en el proceso.

Se hace necesario, como consecuencia de ello, adaptar las tradicionales reglas de


distribucin de la carga probatoria que expresramos precedentemente, a las
necesidades que impone esta nueva tendencia. De esta manera surge lo que se ha
dado en llamar teora de la carga probatoria dinmica, cuya regla de distribucin,
bsicamente, puede ser expresada de la siguiente manera: la carga de acreditar
determinado hecho, debe recaer sobre el litigante que se encuentre en mejores
condiciones de producirla.

Es decir, se atena el rigorismo de los principios llamados clsicos y encuentra su


mxima expresin en aquellos supuestos donde la prueba, o parte de ella, resulta
inaccesible a una de las partes supongamos al actor- (por ej., los casos de mala
praxis mdica, simulacin, etc.) En estos casos, se impone la carga probatoria, a
quien se encuentre en mejores condiciones de probar; todo ello en virtud de los
principios de la lgica, justicia, igualdad de partes antes la ley y solidaridad. Adems,
es necesario que concurra otra circunstancia determinante: que la parte se encuentre
en reales posibilidades de probar, ya que de lo contrario, atribuir responsabilidad de
prueba a quien no tiene esa posibilidad, carecera de todo sentido.

Responsabilidad probatoria en el proceso penal

En nuestro sistema penal, las doctrinas precedentemente enunciadas resultan


inaplicables por cuanto: El estado de inocencia impide que se obligue al imputado a
aportar prueba acerca de aquella y mucho menos sobre su culpabilidad. No tiene el
deber de probar nada.

Nuestro sistema reposa en el carcter pblico del inters represivo, por lo que la
obligacin de investigar la verdad y de aportar en consecuencia las pruebas
necesarias, incumbe al estado a travs de sus rganos predispuestos, sin que la
actividad probatoria y el objeto de la prueba puedan encontrar lmites derivados de la
conducta de las partes. La responsabilidad que nace para el Ministerio Pblico por
imperio de la ley 8123 durante la etapa del juicio, por la cual el ofrecimiento de prueba
es de su exclusiva competencia, no pudindola suplir el tribunal de oficio, no responde
a la teora de la carga probatoria pues el fiscal, objetivamente, est obligado a
efectuar dicho ofrecimiento, de la misma forma que el juez est obligado a juzgar. La
actividad probatoria en el proceso penal no es una simple verificacin, desde que sta
presupone una afirmacin previa, y lo que se pretende es reconstruir objetiva,
imparcial, histrica y libremente el hecho hipottico que supone delito.

ACTOS RESOLUTORIOS LA IMPUGNACIN PROCESAL MEDIDAS


CAUTELARES

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Sentencia. Definicin, clasificacin, formalidades, principio de congruencia.

La sentencia es la resolucin jurisdiccional que pone fin al proceso en el cual se dicta


y resuelve en definitiva la cuestin litigiosa. Se trata de una norma particular, aplicable
exclusivamente al caso concreto sometido a juzgamiento. Puede ser vista desde dos
aspectos, uno legal y otro sustancial. Desde el punto de vista legal, la sentencia es
aquella resolucin jurisdiccional que, como tal, ha sido definida o caracterizada en la
ley. Es aqul pronunciamiento que pone fin al proceso, cualquiera sea la cuestin que
en ella se resuelva.

Desde el punto de vista sustancial, sentencia es aquella resolucin jurisdiccional que


decide en definitiva sobre el fondo de la cuestin trada al proceso, por lo que para su
existencia requerir que aqul se haya tramitado integralmente.

Desde este punto de vista, no ser sentencia el sobreseimiento, pues no resuelve la


cuestin de fondo no absuelve ni condena, slo dice que la pretensin ha prescripto,
o que el hecho no es delito, o que el imputado no particip en l.

O sea, para sintetizar y a efectos de una mejor comprensin: Punto de vista legal:
resolucin que decide en definitiva cualquier tipo de cuestiones que pone fin al
proceso (como un sobreseimiento, por ejemplo). Punto de vista sustancia: resolucin
que decide en definitiva sobre la cuestin de fondo, pendiendo fin al proceso.

Decimos que sentencia es una resolucin jurisdiccional definitiva. Esto quiere decir
que con ella se agota la jurisdiccin de conocimiento del juez en ese proceso no su
actividad en el mismo-. Es decir, ya sea desde el punto de vista legal o sustancia,
sentencia es decisin que pone fin al proceso en su momento cognoscitivo, despus
de su integral tramitacin.

En primer lugar, el juez debe empezar por obtener las cuestiones de hecho
contenidas en la causa para delimitar el campo dentro del cual han de proyectarse las
pruebas efectiva y legtimamente introducidas al proceso para el juez, lo que no est
en el expediente o en el acta, no existe en el mundo. Al mismo tiempo deber ir
comparando esas cuestiones con el hecho especfico descripto en las normas
jurdicas aplicables.

Delimitados los hechos deber fijarlos en el siguiente orden: 1. los que las partes
aceptaron como ciertos no controvertidos-; 2- los que no requieren demostracin
hechos evidentes y presunciones iure et de iure-; 3- presunciones iuris tantum no
destruidas por prueba en contrario y hechos controvertidos. Fijados los hechos deber
iniciar la valoracin de la prueba en busca de la obtencin de certeza respecto de la
verdad el acontecimiento sometido a su decisin.

La cosa juzgada. Clases

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Palacio la define como la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los efectos de


la sentencia definitiva cuando contra ella no procede ningn recurso ordinario o
extraordinario susceptible de modificarla, o ha sido consentida por las partes. No es
un efecto de la sentencia sino la irrevocabilidad de los efectos de aqulla o de
cualquier resolucin jurisdiccional que ha quedado firme.

Clases

Cosa juzgada en sentido formal: se configura cuando a pesar de ser firme e


irrevocable la sentencia dentro del proceso en el cual se dict, sin embargo la causa
all resuelta puede ser nuevamente discutida en un proceso ulterior. Es decir, carece
del atributo de indiscutibilidad. Tal es el caso de la sentencia dictada en un juicio
ejecutivo que, sin embargo, y a pesar de que se proceda a la ejecucin ordenada en
ella, permite que la causa sea discutida por va ordinaria. Esto ocurre porque en el
juicio ejecutivo no se permite discutir la causa de la obligacin y por ende, se trata de
cuestiones no resueltas que ameritan la sustanciacin de otro proceso. La doctrina
entiende que no estamos ante una autoridad de cosa juzgada.

Cosa juzgada material o sustancial: se trata de aquella sentencia que ha quedado


firme, es irrevocable y no admite discusin posterior por la misma causa; no se puede
ir ms all, no admite supuesto contrario alguno; en consecuencia, es un presupuesto
de la conclusin que torna vano todo logicismo que intente desconocerla.

La impugnacin procesal. Definiciones, fundamentos, efectos

El instiuto denominado impugnacin, es definido por Couture como el poder y


actividad de atacar, tachar o refutar un acto del proceso judicial (por ejemplo: un
documento, una declaracin testimonial, un dictamen de peritos, un proceso, etc.) con
el fin de obtener su revocacin o invalidacin. Dentro del concepto de impugnacin,
que constituye el gnero estn comprendidos como especies: los recursos (como el
de apelacin, casacin, directo), los incidentes de reposicin y aclaratoria, el incidente
de nulidad (art. 76 y ss. del C.P.C.Cba.); la accin de revisin, denominada
incorrectamente por l art. 395 del CPC como recurso y las excepciones o defensas
que puede ejercer el demandado. Desde un punto de vista didctico, el anlisis de la
impugnacin procesal debe dar respuesta a estas preguntas: Quin impugna? Qu se
impugna? Cmo se impugna? Cmo se tramita la impugnacin? Desde un punto de
vista subjetivo y a los fines de responder a la primer pregunta, se puede
conceptualizar a la impugnacin procesal como la facultad que la ley confiere a las
partes, y excepcionalmente a los terceros interesados, para obtener por el mismo juez
u otro superior, la invalidacin del acto procesal irregularmente cumplido, o la
revocacin, modificacin o sustitucin de la resolucin jurisdiccional injusta. El
requisito indispensable para la procedencia de la impugnacin es la existencia del
agravio o gravmen. Entendindose por agravio la injusticia, la ofensa, el perjuicio
material o moral que ocasiona al impugnante el acto atacado. As como el inters es
la medida de la accin, el agravio es la medida de la impugnacin. En materia de

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recursos, el agravio est representado por el rechazo total o parcial de las


pretensiones hechas valer en el proceso por el recurrente. Al respecto, el primer
prrafo del art. 354 C.P.C.Cba., dispone que slo podr recurrir la parte que tuviere un
inters directo. Este inters directo es el agravio o gravamen antes referenciado,
es decir, aqul que se tiene con respecto a la resolucin que se considera injusta o
ilegal. As por ejemplo, una de las partes no podr agraviarse de la sentencia que
acogi su pretensin porque sta se fund en una doctrina distinta a la que ella
sustent en el proceso, o porque, por ejemplo la sentencia acogi una sola de las tres
causales de divorcio en que se fund la pretensin contenida en la demanda.

Fundamentos

Motivos o causales de impugnabilidad: alude a la pregunta qu se impugna? . La


impugnacin en general y el recurso en particular, procuran eliminar errores o vicios
inherentes a ciertos actos procesales. El error en materia procesal, visto desde el
punto de vista de la funcin del juez, puede afectar un doble orden de intereses: o es
un error en la apreciacin de la norma jurdica aplicable al caso, o es un error en la
tramitacin del proceso. En el primer caso, el error consiste en la aplicacin de la
norma jurdica y entonces afecta la justicia de la sentencia, error in indicando.

En el segundo, el error consiste en el apartamiento o quebrantamiento de las formas


procesales establecidas, y entonces afecta la validez de la sentencia, la validez formal
de la misma: error in procedendo En el primer caso, los errores de la justicia de la
sentencia se remedian mediante los medios impugnativos cuyo arquetipo es el
recurso de apelacin, por ej: sentencia injusta porque no aplic bien la ley que
resuelve la cuestin (art. 1109 por ej); en el segundo, no se trata de reparar una
injusticia, sino de mantener las formalidades legales, establecidas como garanta del
justiciable (por ejemplo, la defensa en juicio), y la impugnacin tpica es la nulidad
(mediante incidente, recurso o accin impugnativa), la cual privando la eficacia del
acto, restablece la imperatividad formal del proceso.

Efecto suspensivo o no suspensivo

Consiste en la paralizacin provisional de las consecuencias del acto atacado una vez
interpuesta la impugnacin de que se trata y hasta tanto la misma sea resuelta. Para
evitar que la posible injusticia de la resolucin recurrida se comience a consolidar
durante el trmite del recurso, se dispone, de ordinario, que se suspenda la ejecucin
de lo resuelto por el pronunciamiento recurrido, durante el plazo acordado para
impugnar, y si esto ocurre, tambin durante el tiempo de sustanciacin del recurso. Lo
que se suspende con la interposicin de la impugnacin no es el desarrollo del
proceso, sino lo que ha dispuesto la resolucin impugnada. Como lo adelantamos
ms arriba, un mismo recurso puede tener por regla el efecto suspensivo, pero
tambin a veces y a modo de excepcin ser no suspensivo. Por ej., una excepcin al
efecto suspensivo del recurso reapelacin, se encuentra en el proceso por alimentos y
litis expensas, donde se procura proteger al beneficiado de esas prestaciones.

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Medios Impugnativos: Incidente, recurso y accin. Clasificacin. Vas recursivas


ordinarias y extraordinarias. Accin impugnativa.

El poder de impugnacin puede ponerse en prctica a travs de diversas vas o


medios procesales, que se denominan vas impugnativas. Ellas son:

El incidente impugnativo: el de reposicin, aclaratoria, incidente de nulidad, implican


por regla, la no devolucin a otro tribunal de superior jerarqua, procurndose por va
del incidente, que el mismo tribunal de la resolucin impugnada o del acto defectuoso,
la revoque o anule por contrario imperio, o corrija algn error material, aclare un
concepto oscuro o supla una omisin (en el caso de la aclaratoria: art. 336 del
CPCCba.), o declare la nulidad de un acto procesal defectuoso (en el caso del
incidente de nulidad art. 76 y ss del CPCCba) El incidente impugnativo y el recurso
tienen en comn que se interponen contra resoluciones no firmes, impidiendo que
adquieran fuerza de cosa juzgada, pero se diferencian por su objeto, ya que mientras
el incidente puede deducirse contra un acto procesal (por ej., contra una notificacin
defectuosa) o contra un procedimiento; el recurso, en cambio, slo puede tener por
objeto decisiones judiciales y mediante l se procura que un tribunal de superior
jerarqua al que dict la resolucin cuestionada controle la legalidad y justicia del
mismo.

El recurso: En sentido estricto, implica devolucin, y por regla tiene efecto


suspensivo. Con la admisibilidad del recurso se abre la competencia funcional por
grado del tribunal superior. Procede contra las resoluciones judiciales (sentencias,
autos o decretos) y persigue la revocacin, modificacin, sustitucin o invalidacin de
la resolucin impugnada. Los medios recursivos son la apelacin, casacin, la
inconstitucionalidad y el directo.

Demanda o accin impugnativa: Importa el ejercicio del poder de accin procesal


cuyo contenido es una pretensin invalidatoria contra la cosa juzgada rrita fundada
en los motivos previstos por la ley (art. 395 del CPCCba) que se interpone y tramita
ante el Tribunal Superior (art. 397 CPCCba). Clari Olmedo opina que la accin
impugnativa, adems de atacar una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa
juzgada (revisin), tambin puede dirigirse contra la ilegitimidad de una decisin
dictada por la Administracin Pblica, que ha quedado firme luego de haberse
agotado la va administrativa, que es lo que se conoce como demanda contencioso
administrativa.

Vas recursivas extraordinarias

Casacin

El recurso de casacin es el medio de impugnacin por el cual, por motivos de


derecho especficamente previstos por la ley, una parte postula la revisin de los

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errores jurdicos atribuidos a la sentencia de mrito que la perjudica, reclamando la


correcta aplicacin de la ley sustantiva, o la anulacin de la sentencia, y una nueva
decisin, con o sin reenvo a nuevo juicio. Es un recurso extraordinario en cuanto no
implica, la posibilidad del examen y resolucin ex novo de todos los aspectos, sino
que dicho examen se limita a las cuestiones nacidas de la aplicacin de la ley
sustantiva o procesal y procede para corregir errores de derecho que vicien la
resolucin impugnada. De dicho carcter extraordinario se desprende tambin la
imposibilidad de introducir en el procedimiento actos de prueba. El art. 383 del
CPCCba establece que el recurso de casacin proceder por los siguientes motivos:

-Que la decisin se hubiere dictado violando los principios de congruencia o de


fundamentacin lgica y legal, o que se hubiere dictado con violacin a las formas y
solemnidades y prescriptas para el procedimiento o la sentencia. No proceder si el
recurrente hubiere concurrido a producirla, aceptando los actos nulos, o que stos, no
obstante la irregularidad hubieren logrado la finalidad a que estaban destinados; o no
resultare afecta la defensa en juicio.

Violacin al principio de congruencia: el principio indica que debe existir una


correlacin entre la pretensin y la decisin.

Falta de fundamentacin lgica y legal: la sentencia debe ser necesariamente


fundada, pero esa fundamentacin debe enmarcarse, adems, dentro de las reglas de
la sana crtica racional. Este motivo conduce a considerar arbitraria a la sentencia y,
con ello, a abrir otra va recursiva distinta de la casacin inconstitucionalidad por
arbitrariedad de la sentencia.

Violacin de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento o la


sentencia: se trata de todos aquellos actos cuya inobservancia est sancionada con
inadmisibilidad, caducidad, preclusin o nulidad.

-Que se hubiere violado la cosa juzgada.

-Que el fallo se funde en una interpretacin de la ley que sea contraria a la hecha,
dentro de los cinco aos anteriores a la resolucin recurrida, por el propio tribunal de
la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un tribunal de apelacin en lo civil y
comercial, u otro tribunal de apelacin o de instancia nica de esta provincia. Si el
fallo contradictorio proviniere de otra sala del Tribunal Superior de Justicia, o de un
tribunal de otro fuero, el tribunal de casacin se integrar con la Sala Civil y con la
sala que corresponda, del Tribunal Superior de Justicia.

-Que el fallo contrare la ltima interpretacin de la ley hecha por el Tribunal Superior
de Justicia en ocasin de un recurso fundado en el inciso precedente.

Ahora bien, qu resoluciones son recurribles por ste medio??? Las sentencias
definitivas Los autos que pongan fin al proceso, hagan imposible su continuacin o

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causen un gravamen irreparable, dictados por la cmara. Resoluciones no definitivas,


slo por los motivos de los incisos 3 y 4 del art. 383 del CPCCba.

Incidentes: procedencia y clases

Las cuestiones incidentales son aquellas oposiciones de razones o argumentos sobre


un tema, es una propuesta para averiguar la verdad de algo controvertido. Es toda
cuestin o controversia conexa con la principal que va a ser resuelta en forma
autnoma.

Se diferencia de las cuestiones prejudiciales, en que estas ltimas tienen que ser
incidentalmente resueltas por el mismo o por otro tribunal, a efectos de poder tramitar
o resolver en el orden civil o en el derecho penal la cuestin principal sometida a
juicio. Las cuestiones prejudiciales dan lugar a los incidentes de previo y especial
pronunciamiento y a las excepciones dilatorias y perentorias.

Segn el art. 426 del CPCCba, los incidentes son cuestiones que se suscitan durante
la tramitacin de un pleito y que tienen alguna conexin con l. Se sustancia por el
trmite del juicio abreviado, si no tienen una tramitacin especial. Pueden plantearse
antes, durante la tramitacin del juicio a que se refieren, o tambin en la etapa de
ejecucin de sentencia.

Desde el punto de vista de su regulacin formal y de su tramitacin, a los incidentes


se los distingue entre: Nominados e innominados: dependiendo si estn regulados en
la ley procesal, con nombre determinado o si no tienen cabida legalmente.

Autnomos o genricos: segn la ley procesal los considere o no en forma especfica:


autnomos, es decir que son objeto de una regulacin legal como por ejemplo la
recusacin con causa. Genricos, son las cuestiones que tiene relacin con el objeto
principal del juicio pero que no se encuentran sometidos a un procedimiento especial.
Incidentes suspensivos: Son los que impidieren la prosecucin de la causa principal,
se sustanciarn en la misma pieza de autos, quedando entre tanto en suspenso el
curso de aquella. El incidente impedir la prosecucin de la causa, cuando es
imposible de hecho o de derecho continuar sustancindola sin que aqul sea
previamente resuelto. (art. 428 C.P.C.Cba)

Queja

Recurso instrumental que se interpone ante el rgano judicial competente superior al


que dict la resolucin que se impugna (recurso devolutivo). Normalmente utilizado
cuando se inadmite
algn recurso (apelacin, casacin,infraccin procesal), testimonio pedido para
interponer el de casacin o cuando la resolucin dictada es inapelable.

Puede interponerse contra todos los autos no apelables del juez y contra

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las resoluciones en que se denegare la admisin de un recurso de apelacin.


El recurso de queja se producir ante el tribunal superior competente respecto al que
dict la resolucin recurrida; siempre en escrito, autorizado con firma de letrado.
Interpuesto el recurso, el tribunal ordenar al juez que informe en el corto trmino que
al efecto se seale. Recibido este informe, se pasar al fiscal, si la causa fuese
por delito en que tenga que intervenir, para que emita dictamen por escrito en
el trmino de tres das. A la vista del dictamen y del informe del juez,
el tribunal resolver. Contra el auto resolutorio, y al igual que contra los autos de
los tribunales de lo criminal, podr interponerse el recurso de splica ante el mismo
que los hubiere dictado.

Medidas Cautelares

Definicin, naturaleza, caracteres requisitos y efectos

En el mbito civil han sido definidas como aquellas que tienden a impedir que el
derecho cuya actuacin se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo
que transcurre entre demanda y sentencia. Con mayor amplitud de concepto se ha
sealado que son resoluciones jurisdiccionales provisionales, que se dictan in audita
parte (sin previo oir al afectado) o con trmite sumario o de conocimiento limitado, con
el fin de evitar el menoscabo inminente de derechos personales o patrimoniales.

Expresa Palacio que proceso cautelar es aquel que tiende a impedir que el derecho
cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de otro proceso, pierda
su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciacin de ese
proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

3 Clases de embargo: Preventivo, ejecutivo y ejecutorio.

Embargo Preventivo: el que se ordena en los procesos declarativos, mientras no se


ha dictado sentencia de condena. Requiere contracautela, cuando es solicitado antes
de la demanda, puede caducar. Es el que se traba antes de la iniciacin del juicio o
durante el trmite del juicio ordinario o abreviado. Se halla autorizado para asegurar el
cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o cosas ciertas y
determinadas, as como tambin de hacer o de no hacer. Para su despacho, en
nuestro sistema legal se requiere solamente el otorgamiento de contracautela.

Cuando es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad y pesa sobre el


embargante la carga de entablar demanda en el trmino de 10 das; si as no lo hace
deber responder por las costas y daos y perjuicios que hubiere ocasionado.

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En cuanto a los presupuesto de admisibilidad , no es necesario acreditar prima facie,


el derecho para trabar embargo preventivo, porque como dice la norma del 466
C.P.C.C solo basta que el interesado otorgue contracautela o caucin adecuada. Si
bien la norma no exige acreditar verosimilitud del derecho, es indispensable indicar al
tribunal que es lo que debe el demandado en virtud de lo cual se entabl o se
entablara la correspondiente demanda.

Embargo Ejecutivo: se ordena de oficio, no requiere contracautela, no esta afectado


a la caducidad, porque siempre supone la promocin de una demanda ejecutiva. Es el
que se ordena juntamente con la demanda ejecutiva y que, como se funda en un ttulo
que goza de presuncin de autenticidad, no requiere demostracin de la verosimilitud
del derecho y tampoco deber prestarse fianza.

Embargo Ejecutorio: supone el dictado de una sentencia de condena. Es el


resultado de la conversin de alguno de los otros dos o el decretado directamente de
la sentencia, en cuyo caso no hace falta contracautela. Es el que se traba despus de
la sentencia con miras a su ejecucin.

Es minuciosa la regulacin que contiene el CPCCba respecto a los dos primeros,


estableciendo modalidades del trmite y formas especiales de efectivizacin.

Si el objeto de la medida son bienes muebles, se oficiar al oficial de justicia para que
lleven adelante la medida, quien podr usar la fuerza pblica o allanar el domicilio a
los fines del cumplimiento de su cometido.

Inhibicin general:

Artculo 481. - Inhibicin general de bienes. En todos los casos en que habiendo lugar
a embargo, ste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o
por no cubrir stos el importe del crdito reclamado, podr solicitarse contra aqul la
inhibicin general de disponer de sus bienes, la que se deber dejar sin efecto
siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caucin bastante.

El que solicitare la inhibicin deber expresar el nombre, apellido y domicilio del


deudor, as como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los dems
requisitos que impongan las leyes.

Anotacin de la litis:

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Artculo 482. - Anotacin de litis. Proceder la anotacin de litis cuando se dedujere


una pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una
inscripcin en el registro correspondiente y el derecho fuere verosmil. Cuando la
demanda hubiere sido desestimada, esta medida se cancelar con la terminacin del
juicio.

Intervencin judicial:

artculo 475 y siguientes.

Especficamente dice el Artculo 476. - Interventor Recaudador. A pedido del acreedor


y a falta de otra medida cautelar eficaz o de bienes susceptibles de embargo o como
complemento de la dispuesta, podr designarse a un interventor recaudador y o
decretarse embargo de sumas de dinero en efectivo o depositadas en cualquiera de
sus formas, si aqulla debiera recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su
funcin se limitar exclusivamente a la recaudacin de la parte embargada o sumas
depositadas, sin injerencia alguna en la administracin.

Prohibicin de no innovar o medida de no innovar:

Artculo 483. - Prohibicin de innovar. Podr decretarse la prohibicin de innovar en


toda clase de juicio, siempre que:

1. El derecho fuere verosmil.

2. Existiere el peligro de que si mantuviera o alterar en su caso, la situacin de


hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su
ejecucin en ineficaz o imposible.

3. La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida cautelar.

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PRIVADO I

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Persona humana

Derechos y actos personalsimos


Definicin. Naturaleza jurdica

Los derechos personalsimos son los que recaen sobre ciertos aspectos o
manifestaciones de la personalidad del hombre para proteger su libre
desenvolvimiento: derecho al honor, a la intimidad, a la libertad, a la integridad
fsica, etc.
Estos derechos subjetivos no slo tienen reconocimiento expreso en el
Cdigo Civil y Comercial; el derecho supranacional de derechos humanos
constitucionalizado (art. 75 inc. 22 CN) establece las bases fundacionales del
rgimen de los derechos personalsimos, toda vez que la dignidad personal
como sus emanaciones (intimidad, imagen, identidad, honor y derechos sobre
el propio cuerpo) son reconocidos de manera explcita en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y en otros instrumentos
supranacionales.

Caracteres

Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables,


relativamente disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro
carcter es que la vulneracin de ellos da derecho a su titular a reclamar la
prevencin y reparacin de los daos conforme lo estipulado en los arts. 1708
a 1780 inclusive del Cdigo Civil y Comercial.
Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y
cada uno de los miembros que constituyen la comunidad jurdicamente
organizada estn obligados a respetar la persona de los dems.
Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de
conformidad al art. 55 del Cdigo Civil y Comercial, se puede disponer de los
derechos personalsimos bajo ciertas condiciones: que medie consentimiento
por el titular de los derechos, que ste no sea contrario a la ley, la moral o las
buenas costumbres.
Asimismo, prev que el consentimiento no se presume, es decir que debe
otorgarse en forma clara, ya sea expresa, tcita, o incluso por va de silencio,
y es de interpretacin restrictiva, y libremente revocable9.

Atributos de las personas


Definicin

La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades
esenciales. stas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es

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decir que comienzan con su existencia.


Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y
domicilio. A toda persona individual le es inherente la capacidad, cualidad
que la distingue como sujeto potencial de derechos y deberes; el nombre que
la individualiza, el estado que la sita en el medio familiar en el que se
desenvuelve y el domicilio que la sita jurdicamente en un lugar determinado.

Naturaleza

Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la


calidad de la persona que no se adquieren luego, sino que son
contemporneos a la persona, a su existencia, y la acompaan toda su vida
protegindola e identificndola.

Caracteres

Los atributos participan de los siguientes caracteres:


Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona
fsica pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en
su individualidad.

Son nicos: una misma persona no puede poseer ms de un atributo de


cada clase en un momento determinado. As, la persona humana no puede
ser capaz
e incapaz a la vez de adquirir un derecho, no puede tener ms estados
civiles familiares del mismo orden, por ejemplo soltero-casado.
Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues estn fuera del
comercio. Son inmutables: slo se modifican cuando se verifica el supuesto
normativo que as lo prev.
Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el
transcurso del tiempo.

Nombre

Nocin

El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del


resto. Est compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o
apelativo) y el apellido (o cognomen o patronmico). Ambos cumplen
funciones diferentes; el nombre de pila individualiza a la persona en su familia
y el apellido la individualiza en la sociedad.

Rgimen legal

El prenombre

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Apellido de los hijos.


Es dable sealar que el apellido, nombre familiar o patronmico, es la
designacin comn a todos los miembros de una misma familia, que, unido al
prenombre, identifica a la persona fsica, conformando su nombre
propiamente dicho. As, el apellido designa el grupo familiar, pues cada
individuo lleva el apellido que le corresponde en razn de su pertenencia a
dicho grupo.

El art. 64 del CCCN prev que el hijo matrimonial lleva el primer apellido
de alguno de los cnyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por
sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se
puede agregar el apellido del otro. Asimismo, dispone que, en caso de que un
mismo matrimonio tuviera muchos hijos, todos deben llevar el mismo que se
haya decidido para el primero.

Ahora bien, en el caso del hijo extramatrimonial con un solo vnculo filial,
ste lleva el apellido de ese progenitor.
Si la filiacin de ambos padres se determina simultneamente, se sigue la
regla establecida para los hijos matrimoniales en cuanto a que llevarn el
primer apellido de alguno de los cnyuges.
Si la segunda filiacin se determina despus, ambos padres debern
acordar el orden de los apellidos. A falta de acuerdo, ser determinado por el
juez segn sea el inters superior del nio.
Para el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
con el apellido que est usando o, en su defecto, con un apellido comn (art.
65) o bien, si la persona tiene edad y grado de madurez suficiente, puede
solicitar la inscripcin del apellido que est usando (art. 66).

Apellido de los cnyuges. Por otro lado, en relacin al apellido de los


cnyuges, el art. 67 dispone:

Cualquiera de los cnyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la
preposicin de o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio, el juez la autorice a conservarlo.
El cnyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cnyuge
18
mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unin convivencial .

Como se advierte, en materia de apellido y matrimonio, el Cdigo posibilita


a que cualquiera de ellos pueda utilizar el apellido del otro con o sin la
preposicin de.
Ahora bien, en el caso de persona divorciada y nulidad del matrimonio, la
regla es la prohibicin de empleo del apellido y, slo de mediar razonables
motivos, el juez puede acordar su conservacin.
En cuanto al viudo, ste puede seguir usando el apellido del otro cnyuge
mientras no contraiga nuevas nupcias ni constituya unin convivencial.

Cambio del prenombre y del apellido

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Los arts. 69 y 70 del Cdigo Civil y Comercial receptan la posibilidad del


cambio del prenombre y del apellido slo de mediar, a criterio del juez,
justos motivos. Al respecto, formula una enunciacin de justos motivos: a)
cuando el seudnimo hubiese adquirido notoriedad; b) por la raigambre
19
cultural, tnica o religiosa ;
c) por la afectacin de la personalidad de la persona interesada, cualquiera
sea su causa, siempre que se encuentre acreditada20.
As, para lograr el cambio de los dos supuestos contemplados en el ltimo
prrafo del art. 69.
En tales casos no se requiere la intervencin judicial y se consideran justos
motivos cuando se pretende el cambio del prenombre por razn de identidad
de gnero y el cambio de prenombre y apellido por haber sido vctima de
desaparicin forzada, apropiacin ilegal o alteracin o supresin del estado
21
civil o de la identidad .

El cambio de nombre tramitar por el proceso ms abreviado que prevea


22
la ley local, con intervencin del Ministerio Pblico , debiendo publicarse
en el diario oficial una vez por mes en el lapso de dos meses, a fin de que
presenten las oposiciones y se soliciten informes respecto de las medidas
precautorias que existieren con relacin al interesado23.
Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas, ser oponible a terceros.

Acciones de proteccin

Art. 71. Acciones de proteccin del nombre. Puede ejercer acciones en


defensa de su nombre:

a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea


reconocido y se prohba toda futura impugnacin por quien lo niega; se debe
ordenar la publicacin de la sentencia a costa del demandado;
b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese
uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designacin de cosas o personajes de
fantasa, si ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparacin de los daos y el juez
puede disponer la publicacin de la sentencia.
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha
fallecido, por sus descendientes, cnyuge o conviviente, y a falta de stos, por
los ascendientes o hermanos.24

As, las acciones para proteger el nombre son tres:


la accin de reclamacin o reconocimiento del nombre: se requiere que
el demandado haya desconocido el derecho de usar el nombre por pare del
sujeto afectado, debiendo el juez ordenar la publicacin de sentencia a costa

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del demandado.
la accin de impugnacin, o usurpacin del nombre: se requiere que el
demandado use en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto
propio de la sentencia es el cese en dicho uso indebido.
la accin de supresin del nombre: debe mediar un uso indebido por
parte del demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa
o un personaje de fantasa y dicho uso provocar un perjuicio material o moral.
El efecto de la sentencia es el cese de dicho uso indebido.

Por ltimo y en orden a quines pueden interponer estas acciones, se


establece que el titular exclusivo es el interesado y, si ste ha fallecido, podr
ser ejercida por sus descendientes, cnyuge o conviviente, y a falta de stos,
por los ascendientes o hermanos.

Seudnimo

En cuanto al seudnimo, el art. 72 contempla El seudnimo notorio goza


25
de la tutela del nombre .
El seudnimo es la designacin, diferente del nombre verdadero, que una
persona voluntariamente se da a s misma, en el desarrollo de alguna
actividad especfica cultural, artstica, comercial o profesional, sea con el
objeto de ocultar su verdadera identidad o para darle realce en el ejercicio de
esa actividad. Puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre, o
con una designacin de fantasa.
Como el seudnimo notorio goza de la tutela del nombre, el titular para su
proteccin, podr interponer las acciones previstas para proteger el nombre,
es decir las previstas en el art. 71.
Asimismo, el art. 69 ha receptado el cambio de nombre cuando existan
justos motivos a criterio del juez y el inc. a" dispone que se considera justo
motivo al supuesto en que el seudnimo hubiese adquirido notoriedad.

Domicilio

Nocin. Caracteres

El ordenamiento jurdico requiere situar a la persona en un determinado


lugar, aun cuando no acte necesariamente all. Domicilio, en sentido jurdico,
es el lugar que la ley considera como centro o sede legal de la persona.
Como veremos seguidamente existen distintas clases de domicilio, el
domicilio general y el especial. Indispensable asiento o sede legal para el
ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones (Tagle, 2002).
Este domicilio general puede ser legal, es decir instituido por la ley o real,
que es la efectiva residencia de la persona en un cierto lugar con nimo de
permanecer all. El domicilio general sea legal o real, es necesario, ya que no
puede faltar en ninguna persona y es nico ya que una persona no puede
tener ms de un domicilio general.
Por ltimo decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es

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modificable, ya sea por cambio en la legal a domicilio real o por un cambio en


la de su situacin (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto
de funcionario pblico y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a
domicilio legal).

Clases de domicilio. Distinciones

El domicilio se clasifica de la siguiente manera: general u ordinario y


especial.
El domicilio general, lugar en que la ley sita a la persona para la
generalidad de sus relaciones jurdicas, se clasifica en a) real o voluntario, y
b) legal o forzoso. Por su parte, el domicilio especial slo produce efectos en
relacin a una o varias relaciones jurdicas determinadas y puede ser
convencional, procesal, conyugal, comercial, entre otros.

El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona


humana tiene su residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad
profesional o econmica, lo tiene en el lugar donde la desempea para el
cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad.
Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del
domicilio, dado que el mismo se determina en funcin de la residencia
habitual, entendida como el lugar en el que habitual y permanentemente
habita una persona.

Tambin se considera domicilio real el lugar de desempeo de la actividad


profesional o econmica para las obligaciones nacidas de stas.
Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es
voluntario, pues slo depende de la voluntad del individuo, y, adems, es de
libre eleccin e inviolable (art. 18 CN).

Por ltimo y en relacin al domicilio especial, cabe poner de relieve que


ste no es un atributo de la persona, slo lo es el general en todas sus
clasificaciones.

El domicilio especial es el que las partes de un contrato eligen para el


ejercicio de los derechos y obligaciones que de l emanan (art. 75).
Este domicilio por las partes y el domicilio convenido tiene fuerza de ley
para los contratantes, es decir que tiene efecto vinculante, salvo que, por
acuerdo comn de partes, lo modifiquen.

Este domicilio es temporario en principio y se termina cuando la situacin


finaliza. Por eso no se puede decir que ste sea un atributo de las personas,
sino que puede faltar. Un ejemplo de domicilio especial es, en el caso de las
sociedades que poseen este tipo de domicilio, el de la jurisdiccin en el que
se encuentra constituida; adems pueden tener una sede diferente donde
funciona.

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El domicilio especial participa de los siguientes caracteres:

a) no es necesario, pues la persona puede no tener constituido domicilio


especial alguno;
b) puede ser mltiple, porque la persona puede tener varios domicilios
especiales;
c) es voluntario, convencional, transmisible tanto a los sucesores universales
como a los singulares.

Capacidad
Nocin.

La capacidad es uno de los atributos ms importantes de la persona. Como


se expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de
persona; la capacidad de derecho siempre est presente.

Clases. Caracteres

La nocin de capacidad no se agota en la capacidad de derecho atributo


de la persona puesto que comprende tambin la capacidad de hecho o de
obrar, que consiste en la aptitud de las personas fsicas para ejercer por s
mismas los actos de la vida civil.
La capacidad tiene los siguientes caracteres:
a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden pblico y no pueden
ser modificadas por voluntad de los particulares;
b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones a la
capacidad son la excepcin;
c) las restricciones a la capacidad son de interpretacin restrictiva.

Capacidad de derecho. Definicin

El artculo 22 del CCCN define la capacidad de derecho: Capacidad de


derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos
y deberes jurdicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de
hechos, simples actos, o actos jurdicos determinados.

As, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza toda


persona humana para ser titular de por ello, todas las personas son capaces
de derecho y no puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta, es
decir, que comprenda todos los derechos y obligaciones, porque sera
contrario al orden natural.

Por el contrario, s existen incapacidades de derecho relativas, es decir


referidas a ciertos derechos en particular, como lo prev el art. 1002 del
Cdigo Civil y Comercial al referir, por ejemplo, que:

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No pueden contratar en inters propio los funcionarios pblicos, respecto


de bienes de cuya administracin o enajenacin estn o han estado
encargados;
c.a) los jueces, funcionarios y
auxiliares de la justicia, los rbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto
de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;
c.b) los abogados y procuradores,
respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han
intervenido;
c.c) los cnyuges, bajo el rgimen
de comunidad, entre s.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de
compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estn a su cargo.

Capacidad de ejercicio
Por su parte, el artculo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y
prev Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por s
misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Cdigo y en una sentencia judicial
La capacidad de ejercicio y las que determine en una sentencia judicial a
los mayores de edad, en las condiciones establecidas por la legislacin en el
art. 24 inc. c y 31 y ss. del CCCN.

Estado civil
Definicin
El estado es un atributo propio de las personas fsicas y hace referencia a
la posicin o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado
civil, o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc.

Caracteres

El estado participa de los siguientes caracteres:


a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden pblico; no
pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;
b) es indivisible y oponible erga omnes;
c) generalmente es recproco o correlativo, porque a cada estado de una
persona le corresponde el de otro que resulta correlativo;
d) es inalienable, es decir intransmisible;
e) es necesario, indisponible y nico, es decir que no se puede tener dos
estados correlativos a la vez (por ejemplo, no ser casado y soltero al mismo
tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo).

Efectos

El estado genera deberes jurdicos como el de usar un apellido o


suministrar alimentos; en el mbito del derecho procesal es causal de en que
intervengan parientes que se hallen en los grados previstos en las leyes

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rituales; en el mbito penal es agravante o eximente de penas. Asimismo, se


relaciona con los otros atributos porque, por ejemplo, en el matrimonio
(estado: casado), los esposos tienen ciertos contratos; o por caso los padres
no pueden contratar con sus extramatrimonial por el padre, este
reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del padre que
reconoce.
Por ello, se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora
de los reclamos patrimoniales o de deberes al estado que se, para lo cual la
ley establece una serie de normas que lo protegen. Por ejemplo, a las
personas les reconoce dos acciones:

De reclamacin de estado: que son acciones que persiguen un


reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiacin).
De impugnacin de estado: que son acciones que persiguen un
desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo, la que
le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en matrimonio y que no es
suyo).

Prueba
Los datos concernientes a la existencia y estado civil de las personas
deben recogerse de modo fidedigno y ser custodiados en archivos oficiales,
en beneficio no slo del interesado, sino tambin del Estado y de los terceros
que puedan tener inters en obtener informacin til.
El cdigo establece el medio de prueba del nacimiento, matrimonio, muerte
de las personas fsicas, estableciendo que se prueba con las partidas del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, conocido como
Registro Civil (arts. 96 y 420 del CCCN).

Personas por nacer

Nocin de personas y vida humana

En primer lugar cabe distinguir entre persona y vida humana. Tal como
sealamos anteriormente, la nocin de persona es una categora jurdica,
pues se trata de ser portador de derechos, mientras que la vida humana es un
suceso de la naturaleza, es su asiento natural.

Ausencia de la persona

Definicin
El Cdigo Civil y Comercial contempla en seis artculos (79 a 84) las
normas sustantivas y procedimentales correspondientes a la simple ausencia
y a los fines de obtener tal declaracin. El fin ltimo de esta regulacin es la
proteccin del patrimonio del ausente, pues lo que se pretende es la
designacin de un curador especial a los bienes ser administrados en debida

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forma mientras dure el estado de ausencia.

Presupuestos fcticos y jurdicos


Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio,
sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede regla se
debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no
desempea convenientemente el mandato.
De conformidad a dicho artculo, para configurarse el presupuesto de la
ausencia simple es preciso que:

La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias


sobre su existencia;
Haya dejado bienes que exijan proteccin;
No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente
resulten insuficientes o que ste haya incurrido en un desempeo
inconveniente de su mandato.

Como se advierte, la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para
peticionar ante el juez competente la declaracin de ausencia simple, ni que la
desaparicin se vincule con un hecho extremo del cual se presuma la muerte
del ausente; slo se impone que existan bienes para cuidar, de manera tal que
se adopten aquellas medidas necesarias para proteger el patrimonio del
ausente.

Procedimiento
Los artculos 80, 81, 82, 83 y 84 regulan el procedimiento para obtener la
declaracin de ausencia.

As, el art. 80 establece quines se encuentran legitimados para incoar el


proceso de ausencia:

El Ministerio Pblico
Toda persona que tenga inters legtimo respecto de los bienes del ausente.

Efectos
Dictada la sentencia de simple ausencia, se designar un curador a fin de
que realice los actos de conservacin y administracin ordinaria de los bienes.
Para el supuesto de que deba realizar un acto que exceda la administracin
ordinaria, deber requerir autorizacin al juez, la que debe ser otorgada slo
en caso de necesidad evidente e impostergable.

La curatela del ausente termina por su presentacin personalmente o por


apoderado; por su muerte o por su fallecimiento presunto declarado
judicialmente (art. 84).
Muerte presunta

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Rgimen legal. Casos y trminos


La presuncin de fallecimiento, al igual que la muerte, constituyen
supuestos jurdicos extintivos de la persona humana. As, los efectos de la
sentencia judicial que declara el en la eventual reaparicin del declarado
muerto presunto y en la necesidad de proteger sus intereses.

El Cdigo prev distintos supuestos, ya sea porque se ha perdido


totalmente prolongado o porque la persona se haya encontrado en
circunstancias en las que se presume su muerte.

As, el Cdigo contempla en el art. 85 el caso ordinario y en el art. 86 los


supuestos extraordinarios.

Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se


tenga por el trmino de tres aos, causa la presuncin de su fallecimiento
aunque haya dejado apoderado.

El plazo debe contarse desde la fecha de la ltima noticia del ausente.

Casos extraordinarios. Se presume tambin el fallecimiento de un ausente:

a) si por ltima vez se encontr en el lugar de un incendio, terremoto, accin


de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o
particip de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia
de l por el trmino de dos aos, contados desde el da en que el suceso
ocurri o pudo haber ocurrido;
b) si encontrndose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se
tuviese noticia de su existencia por el
trmino de seis meses desde el da en que el suceso ocurri o pudo haber
ocurrido.

Conforme lo prescribe el art. 85, para que nazca la presuncin de


fallecimiento es preciso que la persona se norma que la ausencia de
aparejada la muerte (supuesto de buque o aeronave naufragada, incendio,
terremoto, etc.), como ocurre en los casos extraordinarios. Por ltimo, el plazo
de tres aos debe contarse desde la fecha de la ltima noticia que se haya
tenido del ausente.

La disminucin de los plazos en los casos extraordinarios en relacin al


supuesto ordinario, se debe a que se trata de hiptesis que se sustentan en
circunstancias particulares, en las que las posibilidades de supervivencia
resultan nfimas.

Procedimiento para su declaracin


En primer lugar, debe sealarse que, de conformidad lo establece el art. 87,
cualquier persona que tenga algn derecho subordinado a la muerte de la
persona de que se trate, puede pedir la declaracin de fallecimiento presunto,

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justificando los extremos legales y la realizacin de diligencias tendientes a la


averiguacin de la existencia del ausente42 que arrojen resultado negativo.

La accin debe interponerse en el juez del domicilio del ausente.

El artculo 88 prescribe el procedimiento que debe seguir el juez en orden


al trmite del pedido de declaracin de fallecimiento presunto.

Deber nombrarse un defensor al ausente a fin de garantizarle el derecho


de defensa durante la tramitacin del juicio.

Deber citarse al ausente por edictos que se publicarn una vez por mes
durante seis meses, publicacin que deber disponerse en el Boletn Oficial y
en otro que resulte de importancia.

En el supuesto de que existan bienes y no haya mandatario, o, si el que


hubiere, ejerciera incorrectamente el mandato, deber nombrarse un curador
a sus bienes a los fines de que los administre y conserve.

Por ltimo, el artculo 88 aclara que la declaracin de simple ausencia no


constituye presupuesto necesario para la declaracin de fallecimiento
presunto, ni suple la comprobacin de las diligencias realizadas para conocer
la existencia del ausente.

Efectos sobre el matrimonio: segn el art. 435 inc. b, la declaracin de


ausencia con presuncin de fallecimiento es una causal de disolucin del
matrimonio, por lo que el otro cnyuge podr contraer nuevo matrimonio.

La incapacidad

Nocin. Clasificacin

Adems de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de


hecho. Las mal llamadas incapacidadesde
derecho, en realidad,
son incompatibilidades o prohibiciones
que la ley prev en casos concretos para evitar un dao al inters pblico. Es
decir, son restricciones a la aptitud genrica para ser titular de ciertos
derechos en una determinada relacin jurdica.

El fin concreto de estas prohibiciones es se: proteger el inters pblico y


castigar al incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser
perjudiciales para otras personas.

La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada


persona no tiene aptitud para ejercer por s misma determinados actos de la

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vida civil, por lo que podemos decir que se trata de y que impida el
aprovechamiento, por parte de terceros, de esa situacin de debilidad.

El art. 24 del Cdigo Civil y Comercial establece quines son las personas
incapaces de ejercicio, tema sobre el que volveremos ms adelante.

La incapacidad de derecho
Definicin. Caracteres

Tal como sealramos anteriormente, las incapacidades de derecho se


presentan como prohibiciones o restricciones impuestas por la ley teniendo en
cuenta distintas circunstancias e implican la total actuacin propia sino
tambin por intermedio de otra persona. (Tagle, 2002).

De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula con los


derechos inherentes al hombre como tal, se desprenden los siguientes
caracteres acerca de los casos de incapacidad de derecho:

a) Son excepcionales. La regla es la capacidad; slo por excepcin se


establecen ciertas incapacidades de derecho en forma de prohibiciones de
realizar determinados hechos, simples actos, o actos jurdicos determinados,
las que suelen ser precisas, es decir sin tener carcter general.

b) Obedecen siempre a una causa grave: la restriccin a la capacidad de


derecho responde siempre a un inters superior o una razn moral y de
buenas costumbres.

c) No pueden suplirse por representacin: la incapacidad de derecho no


puede subsanarse por representacin como se prev para los incapaces de
hecho (Borda, 2008).

La incapacidad de ejercicio
Definicin. Caracteres

Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la


incapacidad la excepcin. La incapacidad de obrar resulta de un precepto
legal que establece quines son los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN).
Consiste en la falta de aptitud o en la imposibilidad del sujeto para realizar por
s mismo actos jurdicos vlidos, pero esta ineptitud legal puede suplirse a
travs del instituto de la representacin, previsto en los arts. 100 y 101 del
cdigo nico.

Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede


carecer de capacidad de hecho de manera absoluta, o bien, slo para
determinados actos jurdicos.

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Enumeracin legal

El art. 24 del Cdigo Civil y Comercial dispone:

Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a. la persona por nacer;


b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
alcance dispuesto en la Seccin 2 de este Captulo;

c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensin


dispuesta en esa decisin.

De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:


La persona por nacer, que es la persona que est concebida en el seno
materno y an no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden
irrevocablemente adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se
considerar que ella nunca existi.

a. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de


madurez suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlacin con lo
dispuesto en el art. 25, el que dispone que menor de edad es la persona que
no ha cumplido dieciocho de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones
previstas (arts. 27 y 28) y c) la persona menor de edad con ttulo profesional
habilitante que puede ejercer profesin sin necesidad de previa autorizacin
(art. 30).

Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas,


para gozar de la plena facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores
de dieciocho aos.

Tambin son considerados incapaces de obrar las personas mayores de


edad que no cuenten con madurez suficiente, la conjuncin copulativa y,
requirindose ambos requisitos para que alguien sea considerado capaz.

En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan


el lmite, ya que, si la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar
su actuacin autnoma; de lo contrario es incapaz de ejercicio. (Fernndez,
2014).

b. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que,


mediante sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados
actos, debiendo partirse siempre del presupuesto de la capacidad, y que sus
limitaciones son de carcter un curador. Por ltimo, comprende a los
inhabilitados por prodigalidad, a quienes se les designar un apoyo para el
otorgamiento de actos de disposicin ente vivos y en los dems actos que
determine la sentencia.

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Sobre este supuesto, volveremos al abordar las restricciones a la


capacidad, a cuya lectura nos remitimos.

Menor de edad y adolescencia


Definicin

De conformidad al art. 25 del Cdigo Civil y Comercial, menor de edad es la


persona que no ha cumplido dieciocho aos y adolescente, la persona menor
de edad que cumpli trece aos.

Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen
dieciocho aos, son menores de edad, especificando la denominacin de
adolescente a la persona menor de edad que ha cumplido la edad de trece
aos.

Distincin entre menor de edad y adolescente

La Real Academia Espaola define adolescencia como la Edad que


sucede a la niez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo
desarrollo del organismo

La diferente categora entre menor de edad y adolescente parece tomar el


antecedente de la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las, que
integra nuestro ordenamiento jurdico dentro del bloque federal de
constitucionalidad y define al nio como todo ser humano menor de dieciocho
aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
8
alcanzado antes la mayora de edad . De tal modo, en nuestro ordenamiento
jurdico, los adolescentes son indudablemente nios, sin que el Cdigo
pueda afectar este carcter, por estar consagrado en una norma de jerarqua
superior.

El derecho a ser odo

El artculo 26 del Cdigo Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12


de la Convencin de los Derechos del Nio y con la ley 26.061, consagra el
derecho de los menores a ser odos, el que implica que, siempre que los
menores tengan edad para poder expresar una opinin con fundamento,
deben ser escuchados y debe ser tenido en cuenta su parecer.

Esta presuncin funcionar siempre que el adolescente pueda comprender


los aspectos esenciales relativos a la prctica propuesta, aunque, de ser
necesario, una ltima determinacin siempre quedar en manos de los
tribunales, la lex artis y la costumbre, y, por lo general, ser el mdico tratante
quien decida acerca de la aptitud del tratamiento, con base en criterios que

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desde el mbito mdico se van pautando.


De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del
nio, en cuanto se le reconoce mayor intervencin en los actos que le
competen y afectan. Este reconocimiento implica destacar la autonoma de la
voluntad del sujeto, a pesar de su condicin de menor.

En definitiva, se establecen las condiciones de participacin de los menores


en los procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el
grado de madurez, reconociendo en forma progresiva su capacidad sobre la
base de la regla del discernimiento, en particular en aquellos casos en los que
pudiera haber conflictos de intereses entre el menor y sus representantes
legales.

Las decisiones de los menores en el mbito de la salud

a) Tratamientos no invasivos
El artculo 26 del cdigo unificado establece una presuncin de que el
adolescente de entre trece y diecisis aos puede y se considera facultado
para aceptar y consentir por s mismo ciertos tratamientos, siempre que estos
no resulten invasivos ni comprometan su estado de salud o provoquen un
riesgo grave en su vida o integridad fsica.
b) Tratamientos que comprometen la salud del menor

Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o


est en riesgo su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la
asistencia de sus progenitores, y, en caso de existir un conflicto entre ambos,
se resolver judicialmente teniendo en cuenta el inters superior del nio y la
opinin mdica respecto de las consecuencias de la realizacin del acto.
c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de diecisis aos
Por ltimo, el art. 26 establece que la persona mayor de diecisis aos es
considerada como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio
cuerpo.

De esta manera, se reconoce una anticipacin de la capacidad de los


menores para dar consentimiento o asentimiento para ciertos actos de
intrusin en su cuerpo.

En el caso de desacuerdo entre el menor, el mdico y los padres, deber


intervenir la justicia a fin de que se valore la situacin concreta del sujeto.

Personas con capacidad restringida

Nocin de persona con capacidad restringida y con incapacidad.

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Distincin

Previo a establecer la distincin entre personas con capacidad restringida y


con incapacidad, es dable sealar que el art. 31 del Cdigo Civil y Comercial
establece reglas generales en materia de restriccin a la capacidad.

As, dispone:
Reglas generales. La restriccin al ejercicio de la capacidad jurdica se
rige por las siguientes reglas generales:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun


cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carcter excepcional y se imponen
siempre en beneficio de la persona;
c) la intervencin estatal tiene siempre carcter interdisciplinario, tanto en el
tratamiento como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir informacin a travs de medios y
tecnologas adecuadas para su comprensin;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia
letrada que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas teraputicas menos restrictivas de los
derechos y libertades.

Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a


las restricciones al ejercicio de la capacidad jurdica de las personas, y son
producto especialmente de la aprobacin de la Convencin sobre los
Derechos de las
Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud
Mental (ley 26.557).

Manteniendo el criterio biolgico-jurdico, el art. 32 del cdigo unificado prev


dos supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que
alcanza los actos sealados en cada sentencia y b) incapacidad de ejercicio
absoluta.

De la lectura del art. 32 del Cdigo se advierte que, a partir de los trece
aos se puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando
sta padece una adiccin o alteracin bienes elemento jurdico; o
excepcionalmente declarar la incapacidad cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de
apoyos resulte ineficaz.

Presupuestos jurdicos y fcticos

La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y
slo no podr ejercer por s sola determinados actos que se especifiquen en
la sentencia (art. 24 inc. c).

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El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime la


persona, favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la
persona tutelada y, de esta manera, garantizar el respeto de los derechos de
la persona protegida.

El o los apoyos que se designen no tienen por misin sustituir la voluntad


del sujeto, sino todo lo contrario; promueven la libertad, la autonoma, la
persona para el ejercicio de sus derechos.

Ahora bien, se considerar una persona incapaz de ejercicio absoluta


cuando: a) se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y b) el
sistema de apoyos cualquiera que fuere resulte ineficaz. En este supuesto, el
juez deber designarle un curador para que represente al incapaz, siendo de
aplicacin los arts. 138 a 140 (curatela).

Es dable sealar que, si no se dieran estos requisitos esenciales,


corresponder una sentencia de capacidad restringida y no una declaracin
de incapacidad absoluta.

Procedimiento para su declaracin

Medios de proteccin: nocin y enunciacin. Legitimados.

Tal como hemos sealado anteriormente, los medios de proteccin de la


persona que padece de alguna discapacidad, son: a) la declaracin de
capacidad restringida; b) la incapacidad, cuando la persona padece una
incapacidad absoluta, es decir que no puede accionar con el medio que la
circunda y los medios de apoyo son ineficaces y c) como veremos ms
adelante, la declaracin de inhabilitacin en el caso del prdigo.

Ahora bien, la declaracin de incapacidad, sea sta absoluta o restringida a


determinados actos, no procede de oficio, sino que es necesario que las
personas legitimadas a tal fin lo soliciten.

El artculo 33 del Cdigo Civil y Comercial establece quines son las


personas legitimadas y, en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar
la accin. De ser ste quien lo solicite, deber presentarse con abogado; de
no hacerlo, se le deber nombrar un asesor que lo represente.

Tambin se encuentra legitimado el cnyuge no separado de hecho y el


conviviente mientras la convivencia no haya cesado, es decir, la unin basada
en relaciones afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y
permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida
comn, sean del mismo o diferente sexo (art. 509).

Asimismo, estn legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que
se trate de un parentesco por naturaleza, por mtodos de reproduccin

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humana asistida o por adopcin, en lnea recta o colateral y, si fueran por


afinidad, slo hasta el segundo grado.

Finalmente, se prev que puede iniciar la accin el Ministerio Pblico.


Se sostiene que la enumeracin que realiza el mencionado artculo es de
incapacidad. Sin embargo, en caso de tratarse de personas que no estn
legitimadas para iniciar la accin, podrn hacer una presentacin ante el
Ministerio Pblico, a fin de que evale la posibilidad de iniciar el proceso.
(Rivera y Medina, 2014, p. 157).

Sentencia. Alcances

La sentencia que limite o restrinja la capacidad debe sealar los actos y


funciones que la persona no puede realizar por s misma y, a fin de que tome
las decisiones pertinentes, le designar los apoyos que considere necesarios
e indicar la modalidad de actuacin, es decir, si la funcin debe ser cumplida
por dos o ms personas, si la actuacin debe ser conjunta o indistinta, o si la
validez de los actos jurdicos requieren del asentimiento otorgado por el
apoyo.

Luego de la valoracin del dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver


especialmente la voluntad, deseos y preferencias de la persona, y procurando
que la afectacin de la autonoma personal sea la menor posible.

De tal modo, la sentencia puede: a) desestimar la accin; b) restringir la


capacidad del sujeto y c) declarar la incapacidad.

Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidad deber indicar los


curadores que se designan (puede ser una o ms personas), permitiendo que
la persona capaz pueda designar quin ejercer su curatela, ya sea mediante
una directiva anticipada (art. 60), ya sea descubriendo su verdadera voluntad
por alguna manifestacin (art. 43). En una palabra, la sentencia que limite la
capacidad, ya sea en forma total o parcial, es un verdadero estatuto de cmo
debe actuar la persona del incapaz.

Revisin

La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del


interesado.

Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisin de los


trminos de la sentencia en un plazo no mayor a tres aos, a y tras haber
entrevistado nuevamente en forma personal al interesado; de lo que se
desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de que ello no
ocurra, ser el Ministerio Pblico quien deber instar a que se lleve a cabo la
revisin.

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El plazo de los tres aos es un plazo mximo; es posible instar su revisin


con anterioridad si las circunstancias del caso as lo aconsejan.

Inhabilitados

Nocin. Presupuestos fcticos

De conformidad al art. 48 del Cdigo Civil y Comercial, podrn ser


inhabilitados los prdigos, es decir aquellos a quienes, por la mala gestin de
sus bienes, en el sentido de dilapidar, malgastar, expongan el patrimonio
familiar a que se vea menoscabado.

Declarada la inhabilitacin, se restringe la capacidad jurdica de la persona,


quien ya no podr ejercer libremente determinados actos por s misma. ltima
voluntad, y para aqullos requerir contar con un apoyo que lo asista. Adems
de estos actos, el apoyo deber asistir al inhabilitado que hayan sido
indicados por el juez en su sentencia de inhabilitacin.

El mencionado artculo define a la persona del prdigo como aqulla que


una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que, en
relacin a su edad y medio social, implica desventajas su integracin familiar,
social, educacional o laboral.

Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar es decir a


las de la prdida del patrimonio, legitimando a promover la inhabilitacin al
cnyuge, conviviente, ascendientes y descendientes.

En definitiva, para que proceda la inhabilitacin se requiere: personas a


quienes proteger y prodigalidad en la gestin del patrimonio por parte de la
persona que se pretende inhabilitar.

Efectos de la declaracin

La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice


actos de otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y
perjudicar as a las personas del cnyuge, conviviente e hijos menores o con
discapacidad.

El juez, en la sentencia, deber establecer las condiciones de validez de los


esta sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a
fin de resguardar a los terceros que contratan con la persona del inhabilitado.

Persona Jurdica

Persona jurdica

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Nocin

El artculo 141 del Cdigo Civil y Comercial precisa el concepto de persona


jurdica. Dispone que Son personas jurdicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurdico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creacin.19

Segn Buteler Cceres (2000), las personas de existencia ideal son


abstracciones de los hombres de unir sus esfuerzos en pos de un fin comn;
por ello, estos entes se encuentran provistos de personalidad jurdica y estn
dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Naturaleza jurdica

Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de


descifrar la naturaleza jurdica de estos entes de existencia ideal; al respecto
de las teoras existen distintas maneras de agruparlas.

Buteler Cceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:


a. La teora de la ficcin: elaborada por Savigny, parte de la proposicin de
que el derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral,
por lo tanto, la nica persona que lo puede detentar es la real, la persona
fsica. Pero la realidad demuestra la necesidad de los hombres de actuar
conjuntamente y durante esa actuacin, por lo tanto slo pueden lograrlo a
travs de de un ente artificial, producto de la ficcin, al que denomina sujeto
del derecho de bienes; sin embargo, este sujeto no tiene, por eso actan por
el mismo las personas fsicas que lo representan.

b. Las teoras negatorias de la personalidad jurdica: estas teoras parten


de la base de que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no
logran crear un sujeto distinto, por lo es slo que estos grupos persiguen fines
de acuerdo a la solidaridad social. Entre estas teoras se encuentran las de
los patrimonios de afectacin y la de la propiedad colectiva.

c. Las teoras realistas: stas reconocen que el sujeto creado por sus
miembros conforma un ente diferente. Estas teoras a su vez presentan
diferentes posturas:

i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona jurdica es


un verdadero ente semejante al fsicas, se basa en una fantasa que asimila
biolgicamente y orgnicamente a las personas fsicas y jurdicas. Este grupo
a su vez tienen un subgrupo:
ii).La teora del rgano: este es un concepto que se toma en la actualidad y
reemplaza el concepto de la representacin de la persona jurdica por el del

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rgano de voluntad de la misma


iii). Las que se basan en los intereses: y
sostienen que las personas jurdicas poseen un inters distinto al de los
miembros que las componen, entonces este ente representa la configuracin
jurdico legal de ese inters

La teora de la institucin: de Hauriou, quien sostiene que la persona


jurdica es una institucin, es una idea de obra o de empresa que se realiza y
dura jurdicamente en un medio social; para la realizacin de esta idea, se
organiza un poder que le procura los rganos comunin dirigidas por rganos
de poder y reglamentadas por procedimientos. As, puede conceptualizarse a
la persona jurdica como categora normativa conformada por una colectividad
de individuos o un conjunto de intereses humanos considerados
intelectivamente como un solo ser con individualidad, o como un centro de
imputacin con capacidad para adquirir derechos y contraer de toda
institucin corporativa es la idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido
lo es por la realizacin de una obra o de una empresa tiene por objeto realizar
la idea. El segundo elemento de toda institucin corporativa es un poder de
gobierno organizado para la realizacin de la idea de la empresa, y que est a
su servicio. Y el tercer elemento de la institucin corporativa, para Hauriou, es
la "manifestacin de comunin" de los miembros del cuerpo y tambin de los
rganos de gobierno, tanto en la idea de la obra a realizar como en los medios
a emplear.

Buteler Cceres adhiere a la concepcin realista, destacando que la


persona jurdica es una realidad, pero es tan slo realidad-idea, realidad que
vive en el mundo del pensamiento jurdico.

Concepcin de la personalidad de las personas jurdicas


As, se consagra el principio de separacin de patrimonios entre la persona
jurdica y sus miembros, que es uno de los ejes rectores de la personalidad de
las personas jurdicas. Este principio opera en relacin a los bienes de
titularidad de la persona jurdica, que, por ende, no pertenecen a ninguno ni a
todos sus miembros, y en relacin a las obligaciones, ya que ninguno de sus
miembros, ni el conjunto de ellos, es responsable por stas.

El principio de la personalidad diferenciada est consagrado explcitamente


en el art. 143 del cdigo, que establece que la persona jurdica tiene una
personalidad jurdica distinta de la de sus miembros y ellos no responden por
las obligaciones contradas por la persona jurdica, salvo en los casos
previstos en la ley.

Tal como hemos sealado, cuando hablamos de persona jurdica hacemos


referencia a un ente ideal distinto de los socios que lo componen. Este ente
cuenta con capacidad jurdica plena para el cumplimiento de su objeto y los
fines de su creacin y, por ende, puede adquirir compromisos propios frente a
los terceros y constituye un centro de imputacin distinto del patrimonio de los

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socios.
Este principio slo se puede dejar de lado ante circunstancias
excepcionales previstas en el Cdigo Civil y Comercial o en otras leyes
especiales o generales, como la Ley 19.550 de Sociedades o la Ley 24.522
de Concursos y Quiebras. (Rivera y Medina, 2014).

Inoponibilidad de la personalidad jurdica

Cuando el accionar de la persona jurdica est destinada a la consecucin


de fines ajenos a la persona jurdica o constituya un recurso para violar la ley,
el orden pblico y la buena fe, o para frustrar derechos de cualquier persona,
procede la inoponibilidad de la persona jurdica, es decir que, en tales casos,
la actuacin del ente se imputar directamente a los socios, asociados,
miembros, controlantes directos e indirectos que la hicieron posible, quienes
respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 144
CCCN).

Es decir que la inoponibilidad de la personalidad jurdica opera en un doble


sentido: a) la imputacin diferenciada, esto es, atribuye la actuacin al
miembro del ente en su propia persona; b) la limitacin de la
responsabilidad, debiendo responder el miembro ilimitada y solidariamente
por los daos causados.

Clasificacin

Las personas jurdicas se clasifican en pblicas y privadas.


La distincin de las personas jurdicas en pblicas y privadas tiene gran
inters prctico. Lloveras de Resk (1995) entiende que son personas jurdicas
pblicas aquellas que son titulares de poderes o prerrogativas pblicas.
Mientras que son personas jurdicas privadas las que no los poseen, lo cual
determina que las personas pblicas sean reguladas principalmente por el
derecho pblico, y que las personas jurdicas privadas lo sean por el derecho
privado respectivo, sobre todo en orden a su creacin, organizacin y
funcionamiento (Lloveras de Resk, 1995, p. 302). Esta afirmacin no importa
desconocer que las personas jurdicas pblicas pueden desarrollar parte de
su actividad en el mbito del derecho privado y las personas jurdicas privadas
pueden hacerlo en el campo del derecho pblico, con lo cual cada una de
estas personas se regir por la rama del derecho que corresponda a esa
actividad.

Atributos de las personas jurdicas

Nocin

La persona jurdica resulta no slo una regulacin del derecho


constitucional de asociarse con fines tiles y una forma de ejercer libremente

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una actividad econmica, sino que constituye una realidad jurdica que la ley
reconoce como medio tcnico para que todo grupo de individuos pueda
realizar el fin lcito que se propone.

Hemos sealado que la persona jurdica tiene personalidad jurdica y que,


por ende, posee atributos: el nombre para individualizarse, el domicilio para
determinar la ley aplicable y la jurisdiccin donde puede demandar o ser
demandada, la capacidad siempre de derecho y limitada al objeto para el
que se constituy y el patrimonio, a los fines del cumplimiento de sus fines.

Nombre. Rgimen legal

El nombre o razn social es un atributo de las personas jurdicas, toda vez


que es necesario a los fines de su individualizacin y designacin que permita
distinguirlas.

De acuerdo a lo normado en el art. 151 del Cdigo, el nombre debe reunir


los siguientes requisitos:

a) aditamento de la forma jurdica utilizada para que los terceros conozcan la


naturaleza y extensin de la responsabilidad, por ejemplo SRL, SA.

b) cumplir con los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, ello as


a los fines de que se distingan entre las personas jurdicas.

c) no contener trminos contrarios a la ley, el orden pblico o las buenas


costumbres.
d) no inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurdica.
e) la inclusin en el nombre de la persona jurdica del nombre de personas
humanas requiere la conformidad de stas, que se presume si son sus
miembros.

Domicilio y sede social

El artculo 152 del Cdigo Civil y Comercial regula el atributo domicilio.


En el estatuto de las personas jurdicas deber consignarse
obligatoriamente el domicilio y la sede o direccin, esto es, no slo la ciudad o
localidad sino tambin la calle, nmero y designacin de la unidad funcional si
la hubiera.

Por otro lado, el precepto establece que la persona jurdica que posee
muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar
de dichos establecimientos, pero slo para la ejecucin de las obligaciones all
contradas.

Por ltimo, prev que, para el caso que se quiera cambiar el domicilio, debe
modificarse el estatuto, y, si se quiere cambiar la sede, puede ser resuelto por
el rgano de administracin.

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En primer lugar, cabe distinguir entre domicilio y sede social. El trmino


domicilio remite a la indicacin genrica de la ciudad, localidad o regin
donde se ha constituido la sociedad, mientras que el trmino la persona
jurdica. Por ejemplo, Crdoba capital es el domicilio y Bv. San Juan 710 es la
sede.
Las notificaciones que se realicen en la sede inscripta de la persona
jurdica sern vinculantes, aunque ya no funcione all, pues lo que se pretende
es proteger los derechos de terceros que contraten con el ente social.

Patrimonio

El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurdica; es un


atributo y, consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurdica sin
patrimonio.

Es por ello que el artculo 154 del cdigo de fondo estatuye: la persona
jurdica debe tener un patrimonio.

As, el que los socios se comprometen a realizar aportes y es el conjunto


de bienes de la persona jurdica con el cual la sociedad acta y afronta el
pasivo que lo integra.

Este patrimonio no se confunde con el de los individuos que concurren a


conformar el sustrato material de la entidad.

Capacidad de derecho: a) Principio General b) Limitaciones

La capacidad vinculada a las personas jurdicas se refiere slo a la


capacidad de derecho o aptitud para ser titular de derechos y deberes
jurdicos y ejercer por s o por otros los actos inherentes a los derechos se es
titular. La nocin de capacidad de obrar es absolutamente ajena, pues estos
sujetos de derechos siempre actuarn a travs de sus rganos o
representantes.

La regla general en materia de capacidad de las personas jurdicas es que


tienen capacidad de, sin embargo, tiene sus limitaciones en razn del principio
de especialidad y de la naturaleza de las cosas.

a) El principio de la especialidad: significa que las personas jurdicas tienen


capacidad para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad para la que
ha sido creadas, es decir en funcin de su objeto y su fin. De tal modo, no
pueden celebrar actos que nada tengan que ver son su objeto de

creacin, pero ello no significa que no puedan ejecutar los que son
convenientes o necesarios para la mejor obtencin de aqul.
b) Limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas: las personas
jurdicas no pueden ser titulares, por ejemplo, de los derechos potestativos.

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Representacin

Nocin. Rgimen legal


Las personas jurdicas desarrollan su actividad por medio de personas
fsicas que actan en su nombre y por su cuenta, de modo tal que su gestin
es atribuida a la misma entidad.
As, las personas jurdicas actan a travs de sus rganos, es decir
aquellas personas autorizadas a manifestar la voluntad del ente y a
desarrollar la actividad jurdica necesaria para la consecucin de sus fines.
El artculo 159 establece una pauta general a la cual debe adecuarse la
conducta de los administradores sociales, disponiendo que los
administradores deben obrar con lealtad con la persona que les encarga la
funcin de administrar sus intereses y con diligencia, es decir con idoneidad,
con aptitud profesional para el exitoso desenvolvimiento de la clase de
actividad que constituye el objeto social.

El deber de obrar con lealtad tiene por fundamento la obligacin de


fidelidad del mandatario (art. 1324 CCCN), que se extiende a todos los casos
de representacin de intereses ajenos, y el deber de buena fe (art. 9 CCCN).
El administrador se debe conducir con la correccin de un hombre honrado,
en defensa de los intereses cuya administracin se le ha confiado, por encima
de cualquier otra consideracin, evitando obtener un beneficio particular a
expensas de la persona jurdica. A su actividad ordinaria y en las mismas
condiciones en que el ente lo hubiera hecho con terceros. Deber abstenerse
de intervenir en la toma de decisiones en las que tenga un inters contrario a
la persona jurdica y no podr competir con ella. (Roitman, 2006).

En efecto, el art. 159 menciona las siguientes reglas de conducta: 1) El


administrador no puede intervencin relacionada con dicha operacin.
En estos supuestos se encuentra comprometido el deber de lealtad, ms
all de que se puedan incorporar situaciones no contempladas
normativamente.
El deber del administrador de actuar con diligencia debe examinarse
segn las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, debiendo
tenerse en cuenta los siguientes aspectos: 1) La dimensin de la sociedad. 2)
El objeto social. 3) Las funciones genricas que le incumben y las especficas
que le hubieran confiado.
4) Las circunstancias en que debi actuar. 5) La aptitud que es comn
encontrar en personas que administran negocios similares.

Responsabilidad civil

Responsabilidad contractual y extracontractual

La responsabilidad civil por dao, entendida en sentido amplio, incluye


tanto la responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones
contractuales cuanto la proveniente de los daos causados por los actos
ilcitos obrados por los administradores o representantes de la persona
jurdica.

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As, los administradores y representantes de la persona jurdica son


responsables ilimitada y solidariamente frente a la persona jurdica, sus
miembros y terceros, por los daos causados por su culpa en el ejercicio o
con ocasin de sus funciones (arts. 160 y 1763 del CCCN).

Respondern ilimitadamente con todo su patrimonio por los daos que


produzcan a la persona jurdica, pues quien causa un dao debe repararlo, y
solidariamente entre los administradores que faltaren a sus obligaciones de
lealtad y diligencia en los casos de administracin plural.
Para que surja la responsabilidad, es necesario que hayan ocasionado un
dao causado ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio o con ocasin de sus
funciones.

El dao se considera ocasionado en ejercicio de la funcin cuando existe


congruencia entre el dao y la actuacin propia de la esfera de competencia
del rgano, cuando es el resultado directo del desempeo de la funcin. El
dao se causa con ocasin de la funcin cuando el hecho que lo produce es
extrao por su ndole, contenido o naturaleza, a la actividad propia del rgano
de la persona jurdica, aunque mantiene alguna vinculacin con sta. Es decir,
son actos ajenos a la funcin propiamente dicha, pero que slo han podido
cometerse por el rgano de la persona jurdica en esa calidad. (Tagle, 2002).

El objeto de la relacin jurdica privada

Puesto que las relaciones jurdicas y los derechos subjetivos que ellas
contienen son de diferente naturaleza, el objeto variar segn la clase de
relacin y de derecho subjetivo de que se trate.

As, en las relaciones que para la educacin y pleno desarrollo de la


personalidad de sus hijos. En las que tienen por contenido los derechos
reales, el objeto es la cosa, objeto material susceptible de valor, sobre las
que se ejercen las facultades o prerrogativas del titular.

Distintas clasificaciones

Importancia e inters prctico

El Cdigo Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas


consideradas en s mismas: a) muebles e inmuebles; b) cosas divisibles e
indivisibles; c) cosas principales y accesorias; d) cosas consumibles y no
consumibles; e) cosas fungibles y no fungibles.
La importancia de estas clasificaciones radica en que, segn el estatuto

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que reciba la cosa, el rgimen jurdico que se le aplique variar.

As por ejemplo, la distincin entre muebles e inmuebles tiene


importancia desde diferentes aspectos:

a) Por un lado, la determinacin de la ley aplicable. Las cosas inmuebles


se rigen por la ley del lugar de su situacin (art. 2663 del CCCN), mientras
que las cosas muebles se rigen por el domicilio del demandado si se trata
de las cosas que lleva consigo o son de uso personal, o bien por el lugar de
situacin de los bienes (arts. 2665 y 2666 del CCCN).
b) Tambin tiene incidencia en relacin al rgimen de prescripcin
adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio por la continuacin de
la posesin en forma pblica, pacfica, continua e ininterrumpida durante el
tiempo que establece la ley. As, las cosas inmuebles se adquieren por la
posesin continua de diez aos cuando sta es con justo ttulo y buena fe
(art. 1898 CCCN) o bien, veinte aos sin necesidad de ttulo y buena fe por
parte del poseedor (art. 1899 CCCN). Ahora bien, el dominio sobre cosa
mueble se adquiere por la simple posesin de buena fe, salvo que se trate
de cosas muebles hurtadas o perdidas, en cuyo caso el dominio se
adquiere por la posesin continua y de buena fe de dos aos (art. 1898). Si
no hay justo ttulo y buena fe y se trata de una cosa mueble registrable, se
adquiere si se posee durante diez aos (art. 1899).
c) Asimismo, esta clasificacin influye en los derechos reales. As por
ejemplo, el derecho real de propiedad horizontal slo puede recaer sobre
inmuebles (art. 2037), tal como el derecho de superficie (art. 2114) y el de
hipoteca (art. 2205). En tanto, el derecho real de prensa slo puede recaer
sobre cosas muebles no registrables o crditos instrumentados (art. 2219).

En relacin a la divisin de cosas fungibles y no fungibles, habr


contratos como el de locacin, en virtud del cual se entrega a otra persona
el uso y goce temporario de una cosa a cambio del pago de un precio en
dinero (art. 1187); el alquiler o arrendamiento deber recaer sobre una cosa
no fungible, es decir sobre una cosa que conserve su individualidad, pues
la persona que recibe una cosa para usarla estar obligada al trmino del
contrato a restituir la misma cosa que le fue entregada y no otra. Lo mismo
sucede en el comodato, acerca del cual, el art. 1533 expresamente
establece hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa
no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y
restituya la misma cosa recibida.

Mientras que el contrato de mutuo, por ejemplo, slo puede recaer sobre
cosas fungibles, pues el mutuario, al trmino del contrato, no estar
obligado a devolver lo mismo que recibi sino igual cantidad de cosas de la
misma calidad y especie (art. 1525).

La distincin entre cosas consumibles y no consumibles tiene


importancia debido a que determinados contratos slo pueden tener por
objeto a las primeras y otros nicamente a las segundas, como el mutuo y
el comodato, respectivamente.
Adems, la distincin es importante en materia de derechos reales, pues

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el usufructo slo puede recaer sobre cosas no consumibles, puesto que el


usufructuario y el usuario pueden usar y gozar de la cosa ajena sin alterar
su sustancia.

La clasificacin entre cosas divisibles y no divisibles tiene importancia


pues, al dividirse un condominio o la particin de una herencia, slo las
cosas divisibles pueden ser objeto de particin en especie.

Criterios de distincin

El Cdigo Civil y Comercial realiza una clasificacin de las cosas:


a) Cosas consideradas en s mismas; distingue inmuebles y muebles,
cosas fungibles y no fungibles, cosas principales y accesorias, cosas
consumibles y no consumibles, frutos y productos, entre otros.
b) Bienes con relacin a las personas; distingue los bienes
pertenecientes al dominio pblico, al dominio privado del Estado y los
bienes de los particulares.
c) Bienes con relacin a los derechos de incidencia colectiva;
relativizando los derechos individuales en funcin de la proteccin de los
derechos de incidencia colectiva.

Inmuebles y muebles. Distintas clases


Los artculos 225 y 226 del Cdigo Civil y Comercial determinan qu
debe entenderse por inmuebles y el art. 227, por muebles.

Art. 225: Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su


naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a l de una manera orgnica y
las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.3
Art. 226: Inmuebles por accesin. Son inmuebles por accesin las
cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesin fsica al
suelo, con carcter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo
con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la
voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesin las cosas afectadas a la
explotacin del inmueble o a la actividad del propietario.4

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El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que los


muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un
derecho separado sin la voluntad, por lo que, celebrado un negocio jurdico
sobre el inmueble, todo lo que est en l, adherido e inmovilizado con
carcter perdurable, forma parte de la contratacin, salvo acuerdo en
contrario.

Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesin las cosas que


se adhieren transitoriamente al suelo (una carpa), ni las afectadas a la
explotacin del inmueble o a la actividad del propietario, como ser las
semillas puestas intencionalmente por el dueo del inmueble, o los
utensilios o mquinas de labranza, los animales puestos para el cultivo,
entre otros.

Art. 227: Cosas muebles. Son cosas muebles las que pueden
desplazarse por s mismas o por una fuerza externa.

Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fcilmente


de un lugar a otro, movidas ya por una influencia extraa, como son los
automviles, o por s mismas, como son los animales que se denominan
semovientes.

Cosas divisibles y no divisibles

En cuanto a las primeras, segn el art. 228:

Cosas divisibles. Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en
porciones reales sin ser destruidas, cada de las cuales forma un todo
homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a la cosa misma.
Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en
antieconmico su uso y aprovechamiento. En materia de inmuebles, la
reglamentacin del fraccionamiento parcelario corresponde a las
autoridades locales.

As las cosas, para que una cosa sea divisible deben darse los siguientes
presupuestos:

Que la cosa pueda dividirse de hecho.

Que las cosas obtenidas formen un todo homogneo.


Que sean anlogas a las dems partes y a toda la cosa.

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Todas estas particularidades deben presentarse conjuntamente, pues,


de lo contrario, podra llegarse a conclusiones desacertadas, como
sostener que un automvil es divisible pues se pueden separar el volante,
las ruedas, las puertas y esos objetos forman un todo homogneo. Pero
falta el requisito de que sean anlogas en todas las partes y a toda la cosa,
por lo que no es una cosa divisible. Son cosas divisibles el dinero, en
general los granos, los lquidos; y no son divisibles, por ejemplo, los libros.
(Rivera y Medina, 2014, p. 507).

Ahora bien, las cosas no podrn ser divididas, aunque se den todos
los requisitos desarrollados anteriormente, si su divisin convierte en
antieconmico su uso. Esto puede ocurrir con una coleccin de monedas,
por ejemplo, o con la divisin de la tierra en parcelas que impidan su
adecuado aprovechamiento (en tal caso, ello depender de las
caractersticas del suelo, pues puede influir, para determinar si es divisible o
no, cun frtil sea la tierra o la extensin del terreno o el clima).
Es por ello que, en materia de inmuebles, la reglamentacin del
fraccionamiento parcelario les corresponde a las autoridades locales, pues
es un problema de poltica econmica agraria.

Cosas principales y accesorias

El artculo 229 dispone: Cosas principales. Son cosas principales las


que pueden existir por s mismas. Por su parte el art. 230 prev:

Cosas accesorias. Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y


naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual dependen o a la cual
estn adheridas. Su rgimen jurdico es el de la cosa principal, excepto
disposicin legal en contrario.
Si las cosas muebles se adhieren entre s para formar un todo sin que
sea posible distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor
valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni accesoria.

La calidad de accesorias de las cosas puede manifestarse:


a) Por la accesin fsica: es el caso de las cosas que natural o
artificialmente estn adheridas al suelo del que son accesorias, por ejemplo
un edificio.

Pg. 98
b) Por
Mis Apuntes la dependencia:
de Abogacia es el de
Online Material caso de las
estudio cosas muebles
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cosas muebles con el fin de uso, adorno, complemento o conservacin.
As, en los anteojos, las lentes son lo principal y el marco lo accesorio. La
calidad de accesorio se determina por la funcin o el fin para el que se ha
unido, y slo cuando no pueda distinguirse la cosa principal de la accesoria
se tendr por principal la de mayor valor, y si son iguales, no habr cosa
principal o accesoria.

Cosas consumibles y no consumibles

Dispone el art. 231:

Cosas no consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya


existencia termina con el primer uso. Son cosas no consumibles las que no
dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean
susceptibles de consumirse o deteriorarse despus de algn tiempo.

As pues, existen dos clases de cosas consumibles:

a) Las cosas que se extinguen con el uso que de ellas se haga, como los alimentos.
b) Las que dejan de existir para su propietario, como el dinero.

Las cosas consumibles no se extinguen con el primer uso, aunque


puedan consumirse o deteriorarse por el uso ms o menos prologado,
como los muebles de una casa, la vestimenta, etc.

Cosas fungibles y no fungibles

Art. 232: Cosas no fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que


todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie,
y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad.
De la definicin legal resulta que la expresin fungibles significa
equivalentes las unas por las otras, siendo de la misma especie y calidad.
As, una tonelada de arroz o diez kilos de azcar de determinada marca
son fungibles.
Ahora bien, este carcter no slo est dado por la naturaleza de la cosa,
sino tambin depende de la voluntad del sujeto, pues un libro nuevo es
equivalente a otro de iguales caractersticas, pero no lo es si se trata de un
ejemplar con una especial dedicatoria.

Por el contrario, son fungibles aquellas cosas que tienen caractersticas


que las hacen nicas y, por ende, no pueden ser sustituidas por otras de
caractersticas exactamente idnticas, como ser un caballo de carrera,
puesto que ste tiene particularidades.

Frutos y productos

Pg. 1
Mis ApuntesDispone el art.
de Abogacia 233:
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Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de


modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia.
Frutos naturales son las producciones espontneas de la naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o
la cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles. Productos
son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran
o disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales o industriales y los productos forman un todo con la
cosa, si no son separados.

Los frutos y los productos son cosas que produce la cosa, pero entre
ambas categoras existen diferencias sustanciales: a) los frutos se
producen y, que contina siendo la misma; la extraccin de los productos,
por el contrario, trae como consecuencia la extincin paulatina de la cosa
(Tagle, 2002, p. 67).

Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como
producto. La norma clasifica los frutos en:

Frutos industriales: son los que la cosa produce espontneamente,


como las cras de ganado, la leche de los animales.
Frutos industriales: son los que se producen por la industria del hombre
o de la cultura de la tierra, como ser la soja o el trigo que se obtienen de
una cosecha. Frutos civiles: las rentas de una cosa, como el alquiler de un
inmueble.
Por ltimo, debe sealarse que los frutos naturales e industriales y los
productos no son accesorios de la cosa, sino que forman un todo con ella
mientras estn unidos, pero, una vez separados, adquieren existencia
propia e independiente y deben ser considerados cosas principales.

El patrimonio

Definicin. Caracteres

El patrimonio constituye una unidad jurdica compuesta por elementos


singulares que lo integran, los cuales pueden ingresar o egresar, aumentar
o disminuir o aun ser nulos, sin que el patrimonio deje de ser tal.
El patrimonio como universalidad jurdica est integrado por los bienes
materiales (cosas), inmateriales (prestaciones, derechos) y por las
relaciones jurdicas y derechos que se ejercen sobre ellos, existiendo
acuerdo en que integran la categora de derechos patrimoniales: los
derechos crediticios, reales, y de propiedad intelectual (Rivera y Medina,
2014).

Pg. 2
Mis ApuntesEl
depatrimonio, conjunto
Abogacia Online de de
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estudio de valoracin
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del que es titular la persona, junto con las cargas que lo gravan, responde
al concepto de patrimonio general, al que se contrapone el de los
patrimonios especiales, conjunto de bienes afectados a un fin determinado
y sometidos a un rgimen especial.

El patrimonio general presenta los siguientes caracteres:


Es nico e indivisible: la persona no puede ser titular de ms de un
patrimonio general.

Es inalienable e intransmisible: no puede ser enajenado ni transmitido en


su totalidad como unidad.

Es idntico a s mismo: las variaciones en los elementos singulares


que lo componen no alteran al patrimonio como unidad o universalidad
jurdica.

Por otro lado, los patrimonios especiales son conjuntos de bienes que
estn afectados a un fin determinado y sujetos a un especial rgimen legal.
En cuanto a sus caracteres, podemos decir:
Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes no
es suficiente por s sola para crear un patrimonio especial, sino que se trata
de supuestos previstos por la ley.
Est sujeto a un rgimen legal especial: el patrimonio especial es
independiente del patrimonio general, los bienes que lo integran slo
responden por determinadas deudas. (Tagle, 2014).

Podemos citar, como ejemplos de patrimonios especiales, el patrimonio


de la sociedad, el patrimonio del causante mientras se mantiene separado
del patrimonio de los herederos, el patrimonio del emancipado constituido
por los bienes recibidos a ttulo gratuito, el patrimonio del declarado
presuntamente fallecido durante el perodo de prenotacin, entre otros.

Rgimen de afectacin: presupuestos fcticos

De acuerdo al art. 244 del cdigo unificado, puede afectarse un inmueble


destinado a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor. Es decir
que la ley permite una proteccin parcial a quien posee un inmueble de
gran valor, lo que, por un lado, asegura la vivienda y, por otro, evita el abuso
que significa proteger la vida lujosa del deudor mientras su acreedor no
puede cobrar lo que es legtimamente debido.
Por otro lado, tampoco puede afectarse ms de un inmueble, por lo que,
si alguien es propietario nico de dos o ms inmuebles, debe optar por la
subsistencia de uno solo dentro del plazo que fije la autoridad de
aplicacin, so pena de considerar afectado el constituido en primer trmino.

Pg. 3
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LA CAUSA FUENTE DEL ACTO JURDICO

Los hechos jurdicos

Adems de las ideas cardinales de sujeto y objeto de las relaciones


jurdicas, tenemos tambin otra nocin cuya importancia procuraremos
destacar: la causa eficiente, en virtud de la cual las relaciones jurdicas
nacen, se modifican, transforman, transmiten o extinguen.
Los hechos jurdicos son todos los acontecimientos que, segn el
ordenamiento jurdico, producen el nacimiento, modificacin o extincin de
relaciones o situaciones jurdicas (art. 257 CCCN).
Cuando nos referimos a los hechos jurdicos como causa eficiente, debe
entenderse que el suceso o acontecimiento est previsto de antemano por
la ley, para que, segn las circunstancias y siempre que se renan los
requisitos que impone una determinada norma, produzca efectos jurdicos.
Por ejemplo, el nacimiento con vida es causa eficiente porque, luego de
que se produce jurdica.

En el Cdigo Civil y Comercial se encuentran regulados en el Ttulo IV


del Libro I, Parte General; en este ttulo se trata con gran extensin la teora
de los hechos y actos jurdicos.

Los hechos jurdicos se clasifican en hechos externos o naturales y


hechos humanos. Los primeros son aquellos en los que no interviene para
nada la conducta humana, como el nacimiento, la muerte, la destruccin
natural el derrumbe de un edificio por un terremoto, etc. Estos, si bien son
hechos en los que no intervino la voluntad del hombre, son jurdicos en
tanto producen consecuencias para el derecho.

Los hechos jurdicos humanos son voluntarios o involuntarios. Se


considera que son voluntarios si son realizados con discernimiento
(capacidad general de (la posibilidad de dirigir la voluntad hacia lo querido
o deseado sobre la base del discernimiento) y libertad (la posibilidad de
movimiento, libertad fsica hechos involuntarios, son los ejecutados sin
discernimiento o sin intencin o sin libertad y no producen obligaciones
salvo que causaran dao en otro y se enriqueciera con ello el autor del
hecho; la obligacin se producir segn la medida de ese enriquecimiento.

Los hechos voluntarios, a su vez, se dividen en lcitos e ilcitos,


segn sean conformes o contrarios a la ley. Los hechos voluntarios ilcitos
pueden ser: delitos (se supone la intencin de causar un dao) o
cuasidelitos (se causa el dao aunque no haya habido intencin; es por
culpa: imprudencia, negligencia o impericia), y los lcitos son los actos
jurdicos y pueden ser los simples actos lcitos.

Pg. 4
La de
Mis Apuntes voluntad
Abogaciajurdica
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Definicin. Importancia

La voluntad individual apreciada en el mundo de las relaciones jurdicas


juega un papel fundamental.
As, Buteler Cceres (2000) explica que, si partimos de los atributos de
las personas y, dentro de ello, de la capacidad, se advierte que la voluntad
o la aptitud de voluntad es el presupuesto primario, indispensable de la
capacidad de hecho.

El discernimiento. Definicin

El discernimiento se refiere a la aptitud general de conocer, es decir, a


la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus
consecuencias. Se trata, en definitiva, de tener una conciencia cabal de
nuestras propias acciones, de su conveniencia e inconveniencia, de su
bondad o maldad, de su licitud o ilicitud (Buteler Cceres, 2000).
Esta aptitud depende del grado de madurez que se haya alcanzado y
puede faltar por la edad o por cuestiones de salud mental.

Causas obstativas del discernimiento

El artculo 261 del cdigo nico reza

Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento:

a.a) el acto de quien, al


momento de realizarlo, est privado de la razn;
a.b) el acto ilcito de la persona
menor de edad que no hay cumplido diez aos;
a.c) el acto lcito de la persona
menor de edad que no ha cumplido trece aos, sin perjuicio de lo
establecido en disposiciones especiales.

Tal como hemos sealado anteriormente, el discernimiento es uno de los


elementos necesarios para que exista voluntad jurdica, por lo que la
ausencia de ste conlleva la involuntariedad del acto.
La falta de discernimiento determina la falta de aptitud del sujeto para
hacer uso de la autonoma privada y no se produce a raz de vicio alguno
sino por una circunstancia inherente a la aptitud intelectual general del
sujeto.

Las causas que obstan el discernimiento pueden agruparse en dos


grandes grupos: aquellas que presuponen un desenvolvimiento insuficiente
de la inteligencia (minoridad, en tanto inmadurez; puntos b y c) y las que
importan considerar que el sujeto no estaba en pleno uso de sus facultades
intelectuales al realizar el acto (privacin de la razn, punto a).

Pg. 5
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Respecto a la privacin de razn, sta puede ser de dos clases segn
la falta de razn refleje alguna clase de patologa ms o menos permanente
o bien un oscurecimiento del intelecto temporal o accidental y slo
relacionado con el acto en cuestin; circunstancias que incidirn en los
extremos a acreditar en un eventual juicio y, todo ello, debiendo tener en
cuenta los alcances concretos de la inhabilidad del sujeto en caso de que
hubiera sido objeto de una declaracin (Rivera y Medina, 2014).

En cambio, respecto de los actos lcitos, la ley considera que se tiene


discernimiento desde los trece aos, pero no para todos los actos, sino slo
para que aquellos que la ley expresamente les permite realizar, como ser: la
persona adolescente de entre trece y diecisis aos puede tomar
decisiones respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos; a
partir de los diecisis aos, el adolescente puede tomar decisiones sobre el
cuidado del propio cuerpo (art. 26 CCCN); puede ejercer profesin si ha
obtenido ttulo habilitante aunque sea menor de edad (art. 30 CCCN).

La intencin. Definicin

Se ha definido la intencin como el discernimiento aplicado al acto


concreto de que se trata. Es representarse los motivos determinantes de la
accin y tener conocimiento concreto del estado de casos (Buteler
Cceres, 2000).
Aun cuando haya discernimiento, puede faltar la intencin. Ya veremos,
ms adelante, que pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia o
bien el dolo y en ese caso faltar la intencin. Pero, a la inversa, la
intencin presupone siempre el discernimiento, ya que no se puede
concebir intencin sin discernimiento (Buteler Cceres, 2000).
En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los alcances
de un acto determinado.

La libertad. Definicin
La libertad consiste en el imperio de s, en la posibilidad de eleccin sin
coaccin, en la determinacin propia, la independencia de la voluntad.
Consiste en la posibilidad de elegir entre distintas opciones sin presiones
de ninguna naturaleza.
Este concepto comprende dos aspectos: la libertad fsica y la libertad
moral o libre albedro.
As, la libertad moral es la espontaneidad en la determinacin adoptada
por la persona, sin ningn influjo extrao que pueda torcerla o desvirtuarla.
La libertad fsica es el poder material de hacer lo que de antemano se ha
resuelto hacer, o bien, abstenerse de hacer lo que de antemano se ha
resuelto no hacer.

Elemento externo

Pg. 6
La de
Mis Apuntes manifestacin
Abogacia Onlinede la voluntad:
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Tal como hemos sealado anteriormente, la voluntad jurdica debe


manifestarse a travs de un hecho exterior. Esta exigencia luce razonable,
dado que, de no existir alguna exteriorizacin, el mero suceso interno no
puede ser valorado por el ordenamiento. Es decir que una voluntad no
manifestada no es de inters para el derecho, ya que, sin exteriorizacin,
no slo no puede haber hecho voluntario, sino tampoco involuntario: a los
efectos legales, en ambos casos no habra modificacin alguna susceptible
de ser aprehendida por el derecho (Rivera y Medina, 2014).

Ahora debemos preguntarnos: qu sucede en aquellos casos en los


que la voluntad interna no coincide con la declarada?

Es importante, como se ha sostenido anteriormente, que los elementos


internos y el elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo
del derecho. Sin embargo, puede haber falta de coincidencia; por ejemplo,
cuando se expresa algo que no se tiene la intencin de expresar, algo
diferente a lo querido. En estos casos se plantean cuestiones relativas a la
posibilidad de que esos actos sean vlidos y, adems, a los criterios de
interpretacin que se deben utilizar para determinar qu es lo correcto, si lo
que se quiso o lo que se manifest.

La teora de la voluntad, tambin conocida como teora francesa,


expuesta originariamente por el alemn Savigny, considera que el efecto
jurdico se produce por consecuencia de la voluntad interna y no por la
declaracin que de ella se hace. Es decir que, para este teora, el elemento
importante es el elemento interno o voluntad real, en tanto que la
declaracin o elemento externo no es ms que el medio de dar a conocer
la voluntad real, por lo que, en caso de divergencia, debe darse
preeminencia a la intencin efectiva del agente.

Por otro lado, la teora de la declaracin, o teora alemana, sostiene


que la voluntad interna carece de relevancia jurdica puesto que no es
conocida por el derecho sino a travs de sus manifestaciones exteriores,
por lo que slo la declaracin de voluntad tiene valor y merece respeto.

En otro orden de ideas se encuentran las teoras intermedias, que


advierten que, llevadas a sus extremos, la teora de la voluntad real y la de
la declaracin resultan inaceptables; la primera porque protege
exclusivamente el inters del autor de la declaracin, dndole la posibilidad
de impugnarla cuando no coincide con la voluntad interna, lo que atenta
contra la seguridad jurdica. La segunda, a la inversa, lesiona el principio de
autonoma de la voluntad sobre el que se construye toda la teora del acto
jurdico.

As, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe,

Pg. 7
la confianza
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destinatario dereservados
los derechos la (2016-2017)
declaracin. Ello sucede en la adopcin del error reconocible (arts. 265 y
266), en la preeminencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos
como en la ejecucin e interpretacin de las relaciones jurdicas (arts. 9,
10) , as como en el no amparo del dolo recproco (art. 272) ni de la
simulacin dirigida a perjudicar terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y
Medina, 2015).

Vicios de los actos voluntarios


Los vicios de la voluntad

Al tratar los vicios de la voluntad resulta necesario recordar la definicin


de voluntad jurdica segn la cual: es la voluntad sana y manifestada que
genera, modifica, transforma o extingue relaciones o situaciones jurdicas.

Esta voluntad, tal como sealamos anteriormente, est condicionada por


la trinidad de: discernimiento, intencin y libertad.
Ya dijimos que el discernimiento es la aptitud general de conocer, la
facultad de discurrir, es tener conocimiento pleno de las consecuencias de
los actos.

Respecto del discernimiento, ste existe o no en caso de que hayan


causas obstativas, pero no es pasible de vicios.
En cambio, en relacin a los otros dos elementos, intencin y libertad, s
pueden o el vicio del dolo. En estos casos, no habr intencin. Y, respecto
de la libertad, pueden concurrir la fuerza irresistible o la intimidacin.

El error. Nocin

El primero de los vicios que afecta la intencin es el error, y consiste en


un conocimiento inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la falsa
nocin acerca de alguno de los elementos de las circunstancias vinculadas
al acto que se ejecuta o a su rgimen legal.

Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, segn el falso


conocimiento se d respecto de una norma jurdica aplicable a una
determinada situacin o relacin jurdica o se le d un alcance distinto; o
sobre las circunstancias o elementos fcticos que hacen al negocio o
relacin jurdica de que se trate.

El error de derecho. Definicin. Principio general

El error de derecho consiste en desconocer la existencia o contenido


de una norma jurdica, o interpretar su significado de una manera distinta a
la real, o hacer una aplicacin inexacta de esa norma a una situacin
jurdica que no la regula, o atribuir a un hecho o una situacin jurdica una
calificacin jurdica incorrecta, o suponer en vigor una norma inexistente.

Pg. 8
En de
Mis Apuntes una palabra,
Abogacia es la Material
Online defectuosa imputacin
de estudio de las
en formato consecuencias
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vinculadas a una determinada relacin o negocio, en razn de una falsa
nocin sobre el alcance, sentido y significacin de la ley (Tagle, 2002).

El artculo 8 del Cdigo Civil y Comercial dispone Principio de


inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepcin no est autorizada por el ordenamiento
jurdico.

De este modo, el precepto establece el principio general de que nadie,


so pretexto de ignorancia, podr impedir la fuerza obligatoria de la ley o
eludir las un verdadero caos jurdico, pues ningn derecho podra subsistir
y no habra seguridad jurdica.
Ahora bien, este principio no es absolutamente rgido, ya que puede
ceder ante excepciones que contemple el ordenamiento jurdico; as
tambin cuando, por una interpretacin judicial, se pueda hacer mrito de
las situaciones de vulnerabilidad.

Error de hecho. Definicin. Caracteres

El error de hecho, tal como ya referimos, es la falsa nocin que recae


sobre los elementos o circunstancias fcticas vinculadas al negocio o a la
relacin jurdica de que se trate. ste puede recaer en el contenido o
presupuesto del acto, as
como en la identidad de las personas, en la naturaleza o caractersticas
de las cosas o los hechos materiales constitutivos de la conducta.
El error de hecho que vicia la voluntad debe ser espontneo y esencial,
ello de acuerdo lo prescribe el art. 265 del cdigo nico, que prev Error
de hecho. El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad
del acto. Si el acto es bilateral o unilateral recepticio, el error debe, adems,
ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad.

As las cosas, para que el error de hecho pueda ser invocado por
quien lo ha sufrido, debe tratarse de un error esencial, espontneo y
adems reconocible.

El error es esencial si recae sobre la naturaleza del acto, sobre un bien


o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendi designar, o
una calidad, las circunstancias del caso; sobre los motivos personales
relevantes que hayan sido incorporados expresa o tcitamente; sobre la
persona con la cual se celebr o a la cual se refiere el acto si ella fue
determinante para su celebracin (art. 267 del CCCN); en una palabra,
sobre los aspectos primordiales del acto.

El error es espontneo si se ha cometido por una falsa nocin de la


persona misma y no porque la otra parte del negocio jurdico la indujo a
error, pues sera un error provocado.
Es reconocible cuando el destinatario de la declaracin lo pudo conocer

Pg. 9
segn
Mis Apuntes la naturaleza
de Abogacia Online del acto, de
Material lasestudio
circunstancias
en formatode persona,
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(art. 266 del CCCN). El error debe ser reconocible en los actos jurdicos
bilaterales por ejemplo el contrato y en los actos unilaterales recepticios,
en los que la declaracin va dirigida a otra persona y, una vez conocida por
ella, comienza a producir efectos (por ejemplo una oferta contractual, una
notificacin de la cesin del deudor cedido).

Este requisito de la reconocibilidad significa que cada persona debe


comportarse diligentemente, y slo se habilita la anulacin del acto a favor
del emisor cuando el yerro tendra que haber sido conocido por el receptor
de haber a afectada por la declaracin del que yerra estuvo o no en
condiciones de percibir que el emisor se haba equivocado y, en
consecuencia, de haberle advertido, ya que, de ser efectivamente as y no
haberlo hecho, sera anulable el acto por haber actuado de mala fe.

En una palabra, que sea reconocible por el destinatario de la declaracin


implica que, si ella no conoci el error ni lo pudo conocer actuando con una
normal diligencia, el acto viciado por error y, por ende, involuntario, produce
la plenitud de sus efectos.

Clases de error. Efectos.

Ahora bien, dentro del error de hecho caben dos categoras: error esencial y
error accidental.

El error esencial, regulado en el art. 267 del Cdigo Civil y Comercial,


es el que afecta los aspectos primordiales del acto. El precepto contempla
distintos supuestos.

a) Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae sobre la especie


jurdica del acto que se celebra, producindose una divergencia o falta de
concordancia entre la declaracin o comportamiento de una de las partes y
la representacin de lo declarado o actuado. Por ejemplo, cuando alguien
presta algo a quien entiende que se lo estn regalando.

b) Error sobre el objeto: este error se produce cuando el sujeto cree


celebrar un negocio jurdico respecto de un determinado objeto o de un
determinado hecho y, en realidad, se trata de una cosa o hecho distinto.
Puede afectar la individualidad de la cosa, por ejemplo: creo estar
comprando un terreno en un determinado lugar y lo estoy comprando en
otro; en su especie: por ejemplo, en una venta de granos, el vendedor ha
entendido que se trata de cebada y el comprador de trigo; error sobre la
cantidad, extensin o suma, este error de cantidad no debe consistir en un
mero error en el clculo.
c) Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o cualidades
sustanciales de una cosa, todas las partes y todas las propiedades de una
cosa, sin las cuales dejara de ser lo que ella es. Es decir, no slo debe
tratarse de una cualidad de la cosa sino que esa cualidad se ha tenido en
mira al contratar, es decir, no debe ser accidental.

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d) Error
Mis Apuntes en la Online
de Abogacia causa: se tratadedel
Material erroren
estudio que recaedigital.-
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el elemento moral,
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es decir, el motivo interno que ha inclinado a ejecutar el acto. Al pertenecer
al fuero interno de cada sujeto, los motivos slo pueden llevar a una
anulacin cuando surjan expresa o implcitamente del acto, ya que, de lo
contrario, se estara perjudicando a la otra parte, que no tiene forma de
conocer lo que pensaba el otro. As, quien compra un automvil creyendo
por error que el suyo no tiene arreglo no podra, una vez advertido de la
realidad de las cosas, demandar la nulidad del acto, ya que se trata de
motivos ajenos al vendedor.

e) Error en la persona: el error sobre la persona es aquel que recae sobre


alguno de los sujetos o partes del negocio, ya sea respecto de la identidad
de uno de ellos o de sus cualidades. Este error es causa de nulidad
solamente cuando la consideracin de la persona ha sido causa
determinante para su celebracin, como la donacin hecha a una persona
a quien se toma por otra, o en las obligaciones intuitae personae; pero no
es causa de nulidad cuando la persona del contratante es indiferente, como
en el caso de un prestamista, vendedor o locador.

El dolo. Diversas acepciones

La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como elemento


intencional del acto ilcito, es la intencin o propsito de causar un dao; b)
en el mbito obligacional, el dolo es la deliberada intencin de no cumplir
pudiendo hacerlo y c) como vicio de la voluntad, en tanto interviene en la
formacin del acto jurdico, consiste en maniobras engaosas empleadas
por una de las partes para inducir a la otra a celebrar un determinado acto
jurdico.

Definicin de dolo como vicio de la voluntad. Requisitos

El rgimen legal aplicable al dolo como vicio que afecta la intencin en


los actos voluntarios est contenido en los arts. 271 a 275 del Cdigo Civil
y Comercial.
El art. 271 expresa:

Accin y omisin dolosa. Accin dolosa es toda asercin de lo falso o


disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que
se emplee para la celebracin del acto. La omisin dolosa causa los
mismos efectos que la accin dolosa, cuando el acto no se habra realizado
sin la reticencia u ocultacin.

Para que el dolo provoque la invalidez del negocio jurdico, ser


imprescindible que concurran las siguientes circunstancias:
a) Que el dolo haya sido esencial, es decir grave, determinante de la voluntad.
b) Que haya ocasionado un dao importante.

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c) Que
Mis Apuntes no haya
de Abogacia habido
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Dolo esencial e incidental. Efectos

El artculo 272 del Cdigo prev Dolo esencial. El dolo es esencial y


causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa
un dao importante y no ha habido dolo por ambas partes.

De tal modo, el dolo esencial es el que ha sido causa determinante,


causa eficiente del consentimiento del engaado para la celebracin del
acto y puede ser invocado para anularlo. Para determinar si el dolo es
esencial, habr que verificar que se renan los cuatro requisitos que fija el
precepto:

Que sea grave: la gravedad del dolo alude a la entidad del engao,
astucia o ardid. La conducta o maniobra empleada debe ser apta para
inducir a engao a una persona que pone la diligencia necesaria en los
asuntos, calidad que ha de ser

evaluada en funcin de las circunstancias y condiciones personales del


sujeto engaado.
Por su parte, el dolo incidental es aquel en el que le faltan uno o ms
requisitos que exige el art. 272 para que el dolo sea apto para actuar como
vicio. El dolo incidental no afecta la celebracin del acto, sino sus
condiciones. Es decir, la parte que lo sufre lo habra celebrado aun de no
haber mediado el engao, aunque en condiciones distintas; por ende, no es
causa de invalidez del acto, aunque quien lo comete debe resarcir los
daos causados de conformidad al art. 275 del Cdigo Civil y Comercial.

Finalmente, debemos sealar que el dolo esencial y el dolo incidental


pueden ser directo, si es cometido por una de las partes del acto jurdico,
su dependiente o representante; o indirecto, si proviene de la conducta de
un tercero ajeno a la relacin de que se trata para beneficiar a alguna de
las partes. Una y otra clase de dolo afectan la validez del acto (art. 274 del
CCCN).

La violencia. Nocin

La libertad como tercer requisito de la voluntad es aqulla que permite


autodeterminarse sin influencias mayores a las habituales. Precisamente,
la violencia importara una influencia superior a la tolerable: consiste en
ejercer coercin sobre una persona para obligarla a realizar un acto.

Nuestro Cdigo emplea los trminos fuerza irresistible e intimidacin


para referirse a la violencia como vicio de la voluntad que excluye la
libertad. As, la violencia en trminos jurdicos es la coercin que por
distintos medios se emplea sobre una persona para obligarla a ejecutar un
acto que no estaba dispuesta realizar. La violencia se presenta en dos

Pg. 12
formas
Mis Apuntes diferentes:
de Abogacia lafuerza
Online Materialirresistible,
de estudio en que tiene
formato lugarTodos
digital.- cuando se excluye
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la voluntad mediante el empleo de una presin fsica irresistible o de malos
tratamientos corporales; o bien, la intimidacin o amenazas que inspiran
en la vctima el temor fundado de sufrir un mal inminente y grave que
suprime su libertad en el obrar.

Clases. Efectos

El artculo 276 del Cdigo Civil y Comercial prev:


Fuerza e intimidacin. La fuerza irresistible y las amenazas que
generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se pueden
contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero,
causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser
juzgada teniendo en cuenta la situacin del amenazado y las dems
circunstancias del caso.

As, de acuerdo al precepto mencionado, la violencia se puede ejercer a


travs de dos modalidades: la fuerza irresistible y las amenazas o
intimidacin.

Sin embargo, es menester atribuir al trmino de inminente un


significado ms amplio, pues, en ocasiones, el factor tiempo carece
ciertamente de relevancia. La amenaza puede recaer sobre cuestiones que
el amenazado no quiere revelar (deshonra por la revelacin de hechos de
las amenazas obstan a que la persona se decida a recurrir a la autoridad
pblica o adoptar otro tipo de medidas para contrarrestarlas. En definitiva,
lo relevante no es siempre la temporalidad prxima, sino la conviccin de la
dificultad o imposibilidad para contrarrestarlas o evitarlas.

Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de


sus modalidades, debe haber sido la causa determinante de la ejecucin
del acto, pues, si el sujeto, por otros motivos, igualmente lo habra
celebrado, no puede considerare que el vicio de violencia haya excluido la
voluntariedad.

Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una


de las partes del acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe
reparar los daos (art. 278 del CCCN).

A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de daos no es un


requisito para que se configure el vicio de violencia. Sin embargo, en la
prctica al ser un ataque a la integridad de la persona, la violencia siempre
apareja.
la parte del acto o el tercero autor de la violencia; ahora bien, si proviene
de un tercero, pero sta era conocida por la otra parte, se le atribuye la
condicin de cmplice y responde solidariamente, aun cuando hubiera
tomado conocimiento a posteriori y guardara silencio al respecto (Rivera y
Medina, 2014, p. 638).

Pg. 13
Acto
Mis Apuntes de jurdico
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Definicin. Caracteres

El artculo 259 del Cdigo Civil y Comercial define al acto jurdico en los
siguientes trminos: El acto jurdico es el acto voluntario lcito que tiene
por fin inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o
situaciones jurdicas.

As, dentro de las clasificaciones y subclasificaciones en las que se


funda el Cdigo, tal como hemos sealado en el Mdulo 3, el acto jurdico
se presenta como un hecho humano acto voluntario y lcito que tiene
adems la particularidad de tener por fin inmediato la adquisicin,
modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas.

De tal definicin se advierten los caracteres que presenta el acto jurdico:


1) Es un acto voluntario: el acto
jurdico es en esencia un acto voluntario, es decir ejecutado con
discernimiento, intencin y libertad. Esta voluntad interna debe traducirse
en una accin material que la d a conocer.

2) Acto lcito: el acto jurdico debe ser


conforme a los preceptos del derecho, pues no podra concebirse que el
ordenamiento tutelara actos contrarios al ordenamiento mismo. De modo
que, cuando aparece en sus elementos lo contrario a la ley, al orden
pblico o a las buenas costumbres, la ilicitud se comunica a todo el acto
que, en consecuencia, es invlido.

3) El fin jurdico inmediato: el fin


jurdico es la realizacin de un inters que la ley considera digno de tutela,
caracterstica sobresaliente del acto jurdico porque en ella se manifiesta el
aspecto funcional del negocio jurdico como instrumento destinado a
cumplir una funcin econmico- actos que, siendo voluntarios y lcitos, no
son actos jurdicos, ya que la voluntad no est encaminada a establecer
relaciones jurdicas, o no tiene por objeto inmediato la produccin de
efectos jurdicos (Tagle, 2002).

Elementos esenciales

En relacin al sujeto: voluntad, capacidad, parte otorgante y


representante

En la estructura del acto jurdico se distingue el contenido que lo integra,


conformado por las reglas establecidas por los sujetos en ejercicio de la
autonoma privada, de los elementos que concurren a formarlo. Estos
ltimos son los elementos esenciales que, por ser tales, constituyen el
negocio jurdico. Ellos son: los sujetos, el objeto, la causa y la forma.

Pg. 14
Mis ApuntesDiferentes
de Abogaciapersonas o sujetos
Online Material pueden
de estudio intervenir
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un acto jurdico, por lo que corresponde distinguir entre partes, otorgantes y
representantes.

Las partes: son las personas o sujetos que, con la declaracin de


voluntad, ejercen una su esfera de inters patrimonial o extrapatrimonial. Es
decir, son los sujetos a quienes se imputan las relaciones jurdicas que el
acto tiene por fin establecer, aquellos cuyos derechos se crean, modifican,
transfieren, extinguen, etc.

Los otorgantes: son quienes intervienen en la celebracin de un acto


emitiendo la declaracin de voluntad que conforma su contenido.
Generalmente, quien otorga el acto es la parte, pero en muchas ocasiones
ocurre que quien otorga el acto no es la parte, sino otro sujeto que obra en
su representacin.

Los representantes: son quienes, en virtud de una autorizacin legal o


convencional, emiten una declaracin de voluntad en nombre, por cuenta y
en inters de otra, denominada representado. Segn la naturaleza de la
autorizacin para obrar en nombre de otro, los representantes son legales
o voluntarios.

Ahora bien, la validez del acto jurdico en relacin a los sujetos depende
de dos requisitos: a) la capacidad; b) la voluntariedad.

La exigencia de la capacidad supone la aptitud para ejercer por s


mismos actos jurdicos vlidos capacidad de ejercicio por lo que,
tratndose de una persona menor de edad, el acto ser vlido cuando se
trate de aqul que la ley autoriza otorgar (por ejemplo, el supuesto de que
el tratamientos que no resulten invasivos ni comprometan su salud o
provoquen un riesgo grave en su vida o integridad fsica).

En cuanto a la voluntariedad, supone que el sujeto haya obrado con


discernimiento, intencin y libertad, debiendo concurrir los tres elementos
integrantes de la trinidad que condiciona la voluntariedad de los actos.

Elementos accidentales

Las modalidades. Enumeracin

Se denominan modalidades o elementos accidentales del acto jurdico


aquellas disposiciones accesorias introducidas por las partes, que
modifican, postergando su exigibilidad, o imponiendo un deber jurdico
excepcional y accesorio al adquirente de un derecho.

Pg. 15
Mis ApuntesLas modalidades
de Abogacia Online que las partes,
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de estudio a Todos
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voluntad, pueden introducir a los actos jurdicos son: a) condicin; b) plazo;
c) cargo.

La condicin: Definicin. Clases. Efectos

El artculo 343 del CCCN establece:

Alcance y especies. Se denomina condicin a la clusula de los actos


jurdicos, por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolucin a
un hecho futuro e incierto.
Las disposiciones de este captulo son aplicables, en cuanto fueran
compatibles, a la clusula por la cual las partes sujetan la adquisicin o
extincin de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados.

Concepto

El artculo en comentario define la condicin como la clusula por la que


las partes subordinan su plena eficacia o resolucin a un hecho futuro e
incierto. De este concepto surgen los caracteres de la condicin: a) debe
ser un hecho futuro,
b) incierto.
a) El acontecimiento al que se subordina la eficacia o resolucin de un
derecho ya adquirido debe ser incierto, contingente, que puede o no llegar
a suceder, caracterstica esencial y propia de la condicin que la distingue
del plazo, que es tambin un hecho futuro pero necesario o fatal.

b) Adems, el hecho previsto como condicin ha de ser futuro, lo que le da


incertidumbre. Si se tratara de un hecho pasado o presente no habra
incertidumbre. Aunque puede ocurrir que las partes ignoren que el hecho
ya ha ocurrido; aqul sera incierto subjetivamente, pero ello no basta para
que exista condicin.

Clases de condicin

El mencionado artculo refiere en su ttulo a especies de condicin,


aludiendo tanto a la condicin suspensiva como a la resolutoria.

La condicin suspensiva supedita la plena eficacia de la relacin jurdica


a la realizacin de un hecho futuro e incierto previsto como condicin, con
lo cual se origina un derecho eventual ya que, si la condicin no se cumple,
el acto jurdico no podr perfeccionarse. Es decir, cuando la condicin es
suspensiva, el acto no produce sus efectos sino a partir del momento en
que aqulla se cumple.

Finalmente, la norma prev que se tendrn por no escritas las


condiciones que afecten de modo grave las libertades de la persona, como

Pg. 16
la de
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entender que el dispositivo es meramente enunciativo y por lo tanto
comprensivo de otros casuismos que impliquen afectar las libertades
individuales.

Efectos

De acuerdo al art. 346 del CCCN, la regla general es que, cumplida la


condicin, sea sta suspensiva o resolutoria, produce efectos hacia el
futuro, lo que implica que el acto jurdico bajo la modalidad suspensiva
cobrar eficacia el da del suceso previsto como condicin; en el caso del
negocio jurdico bajo condicin resolutoria, producido el acontecimiento, se
extinguirn los efectos a partir de ese momento.

La excepcin es que las partes libremente modifiquen dicho efecto hacia


el futuro, dndole a la condicin suspensiva o resolutoria efectos
retroactivos.

Conforme al artculo 348 del Cdigo, el cumplimiento de la condicin


suspensiva convierte en puro y simple el derecho del acreedor. Esa
conversin produce efectos desde el momento mismo en que se cumple la
condicin.

Es decir que, acaecido el hecho futuro e incierto previsto como que ese
derecho
conlleve, de acuerdo a la naturaleza, los fines y el objeto del negocio
jurdico celebrado.

En tanto, en el caso del acto sujeto a condicin resolutoria, cumplida la


condicin se produce el aniquilamiento del derecho constituido. Es decir:
desaparecen los efectos jurdicos del negocio para el futuro, en virtud de
este nuevo derecho, pudiendo exigir todas las facultades que ese derecho
le genera, de acuerdo a la naturaleza, los fines y el objeto del acto jurdico.

Ahora, si las partes hubieren pactado libremente darle a la condicin


efecto retroactivo, en el caso de la condicin suspensiva, el derecho se
adquiere desde la fecha de la celebracin del acto y, en el caso de la
condicin resolutoria, el derecho se extingue, considerndose como si
nunca hubiese existido.

Vicios de los actos jurdicos


Definicin y fundamento

La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que


veda el ejercicio abusivo de los derechos y sustenta nuestro ordenamiento
jurdico positivo. Como derivacin de este principio, se impone a los sujetos
el deber de actuar de manera leal, recta, honesta, con una actitud de
cooperacin y generacin de confianza en las propias declaraciones.

La buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto jurdico

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y, por
Mis Apuntes ende, cuando
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fraude, de la lesin) concurre un vicio que lo invalida.

De este modo, los vicios de los actos jurdicos son defectos,


imperfecciones o anomalas susceptibles de provocar la ineficacia del
negocio, por atentar contra la licitud, la buena fe o perjudicar los intereses
de terceros.

Son vicios propios de los actos jurdicos la lesin, la simulacin y el fraude.

La lesin

Definicin. Presupuestos de procedencia: subjetivos y objetivos

El Libro Primero, Ttulo IV del CCCN, Captulo 6, da tratamiento a los


denominados vicios de los actos jurdicos: lesin, simulacin y fraude. As,
la Seccin 1 desarrolla la llamada lesin subjetiva-objetiva.

El artculo 332 dispone:

Lesin. Puede demandarse la nulidad o la modificacin de los actos


jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad
squica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se
presume, excepto prueba en contrario, que existe tal, pero la primera de
estas acciones se debe transformar en accin de reajuste si ste es
ofrecido por el demandado al contestar la demanda.
Slo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la accin.

El vicio de lesin queda configurado cuando una de las partes,


explotando la necesidad, debilidad squica o inexperiencia de la otra,
obtuviere por medio de un acto jurdico una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificacin.

El fundamento de la norma est dado, por un lado, por la existencia de la


voluntad viciada en el sujeto pasivo; por el otro, por el principio de buena fe
que debe primar en todo convenio. Es decir que debe haber equidad entre
las prestaciones recprocas, por lo que la ventaja de un contratante sobre el
otro, en razn de la explotacin de la situacin jurdica de inferioridad del
primero sobre el segundo, constituye una conducta reprochable por el
derecho.

Presupuestos de procedencia

Para que se configure la figura de la lesin subjetiva-objetiva, es


necesario que concurran: a) la grave desproporcin en las prestaciones que
debe existir al momento de la celebracin del negocio jurdico elemento
objetivo y b) el elemento subjetivo, que es la explotacin por parte del
beneficiario de la necesidad, debilidad squica o inexperiencia del

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lesionado.
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El elemento objetivo

En relacin al primer presupuesto, es decir la ventaja patrimonial


evidentemente desproporcionada y sin justificacin, ste debe ser
concomitante a la celebracin del negocio y la desarmona entre las
prestaciones debe ser notable, evidente a la poca en que el negocio
tuvo nacimiento y no surgir con posterioridad por acontecimientos ajenos a
la voluntad de las partes y que no eran previsibles al tiempo de celebrarse
el acto, pues, en tal caso, se podr revisar el negocio por aplicacin de la
clusula rebus sic statibus (Lpez Mesa, 2008).

Y el otro recaudo que hace al elemento subjetivo es el


aprovechamiento o explotacin por parte del lesionante, que constituye
un acto de mala fe de parte de l, que presupone la intencin de obtener
una ventaja desproporcionada, ya que el estado de inferioridad no basta
por s solo para nulificar o modificar el acto jurdico.

Prueba. Presuncin

El artculo 332 del Cdigo establece una presuncin iuris tantum de la


explotacin en caso de notable desproporcin. Es decir que, probada la
notable desproporcin de las prestaciones, se genera una presuncin iuris
tantum sobre la existencia del vicio, es decir que quedan acreditados o
presumidos los dos elementos subjetivos que figuran en el articulado, el
aprovechamiento y la situacin de inferioridad de la vctima. La carga de la
prueba para sostener la ausencia de esos requisitos incumbe al que
sostenga lo contrario.

Acciones del lesionado. Efectos

El vicio de lesin subjetiva origina en cabeza del lesionado o sus


herederos dos acciones. Ninguna otra persona puede ejercer esta accin;
ello resulta as del art. 332 del Cdigo Civil y Comercial. Es decir que los
sucesores singulares no pueden accionar por acto entre vivos, porque la
accin es de carcter personalsima. La intransmisibilidad se funda en que
la parte lesionada es la nica que puede saber si se dan las circunstancias
subjetivas necesarias para la configuracin del vicio de lesin.

La simulacin

Definicin. Elementos

El vicio de simulacin, se encuentra definido en el art. 333 del Cdigo


Civil y Comercial, que dispone:
Caracterizacin. La simulacin tiene lugar cuando se encubre el
carcter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto
contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o

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cuando
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o transmiten.

As, se define la simulacin como el acto que, por acuerdo de partes, se


celebra exteriorizando una declaracin recepticia no verdadera para
engaar a terceros, sea que sta carezca de todo contenido, o bien, que
esconda uno verdadero diferente al declarado. (Lpez Mesa, 2008).

Es decir, hay simulacin cuando los contratantes crean, con su


declaracin, slo la apariencia exterior de un contrato del que no quieren
los efectos, o cuando crean la apariencia exterior de un contrato diverso del
querido por ellos.

Elementos del negocio simulado

Los elementos del negocio simulado son: a) la declaracin


deliberadamente disconforme con la verdadera intencin de las partes; b)
el acuerdo de partes sobre la falsa declaracin y c) el propsito de engaar
a terceros.

a) El primer recaudo supone que la disconformidad entre la voluntad


interna y la declarada por las partes es intencional, no es producto del error,
sino que es querida y conocida por ambas partes. En otras palabras, en el
acuerdo simulatorio, la voluntad interna y declarada coinciden; las partes,
de comn acuerdo, producen la apariencia externa de un negocio jurdico
ficticio para engaar a terceros, sin pretender dar lugar al efecto jurdico de
dicho negocio.

b) El segundo presupuesto supone la conformidad de todos los otorgantes


del acto en el negocio simulado sobre la disconformidad entre lo querido y
lo declarado, y se caracteriza por el querer comn de no atribuir al acto
aparente efectos vinculatorios.

c) Por ltimo, la accin de simulacin requiere el propsito de engaar, que


no necesariamente implica ocasionar un perjuicio jurdico a terceros
(porque su causa puede ser inocua, en cuyo caso estaremos en presencia
de una simulacin lcita) o bien, puede s implicarlo, es decir puede existir
el fin de defraudar a terceros quienes desconocen que el acto es falso o
el de ocultar una violencia legal.

Por ltimo, debe sealarse que la enumeracin de los supuestos de


negocio simulado que realiza el artculo 333 del CCCN es meramente
ejemplificativa.

Clases de simulacin

Por un lado, tenemos la simulacin absoluta y relativa.

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Mis ApuntesLa simulacin
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que nada tiene de real; el acto es completamente ficticio, irreal. Es decir, las
partes no quieren en realidad celebrar ningn negocio jurdico, sino que
quieren modificar la apariencia de una disminucin del activo o un amento
ficticio del pasivo de una de las partes, en perjuicio de los acreedores;
aunque a veces puede ser una simulacin lcita.

En la simulacin relativa, las partes encubren la verdadera naturaleza


del acto, es decir, se disimula lo que verdaderamente es. Esta simulacin
puede versar sobre: la naturaleza, cuando se encubre el carcter jurdico
de un acto bajo la apariencia de otro, por ejemplo: una donacin bajo el
ropaje jurdico de una compraventa; sobre clusulas que no son sinceras,
por ejemplo: se expresa un precio que no es el real; o bien, sobre fechas
que no son verdaderas.

Por otro lado, la simulacin se clasifica en lcita e ilcita, que tendr que
ver con la causa determinante que dio origen al acto.

Tal como hemos explicado, la simulacin importa necesariamente un


acuerdo entre quienes celebran el negocio jurdico, consistente en el
concierto para producir una declaracin de voluntad diferente de la
voluntad real, y ello obedece a una razn determinante que se conoce
como causa simulandi.

Accin entre partes. Principio general. Excepcin

El artculo 335 del Cdigo Civil y Comercial regula esta cuestin. As prev:

Accin entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto


simulado ilcito o que perjudica a terceros no pueden ejercer accin alguna
el uno contra el otro sobre la simulacin, excepto que las partes no puedan
obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la accin de
simulacin.
La simulacin alegada por las partes debe probarse mediante el
respectivo contradocumento. Puede prescindirse de l, cuando la parte
justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y
median circunstancias que hacen inequvoca la simulacin. 28

Ahora bien, s se podr entablar accin de simulacin cuando el


simulador se haya arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien para
entregarlo a sus acreedores. En este supuesto, quien acciona pidiendo la
declaracin de invalidez del acto simulado lo hace no ya para consumar el
perjuicio a los terceros o el fraude a la ley, sino porque, arrepentido, quiere
recuperar los bienes aparentemente enajenados para afrontar con ellos el
pago de sus obligaciones. En este supuesto, la accin es admisible
siempre que se tenga un propsito sincero y no interesado de volver las
cosas al estado anterior.

Pg. 21
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El fraude

Nocin

La nocin de fraude implica una inmediata referencia al engao, al acto


contrario a la verdad y al recto proceder. El fraude supone una conducta
tendiente a eludir los efectos de una norma imperativa o de origen
convencional, utilizando otra va negocial no reprobada por ley. El fraude se
configura mediante actos reales, serios y no aparentes, no simulados.
No diverge la voluntad de la realidad declarada, sino que esta realidad
amparada en una norma legal elude las disposiciones de otra o perjudica a
un tercero. Este fraude no es otro que el fraude a la ley y que est
contemplado en el art. 12 del Cdigo Civil y Comercial.

El fraude a los acreedores

El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos


otorgados por el deudor, que tienen como nota comn una afectacin de su
patrimonio de tal magnitud que provoca o agrava su insolvencia, impidiendo
los acreedores es la provocacin o agravacin de la insolvencia del deudor
mediante actos u omisiones del deudor en perjuicio de sus acreedores,
sustrayendo bienes de su patrimonio.

Esta caracterizacin permite sealar tres notas que se hallan presentes


en la nocin de fraude a los acreedores: a) otorgamiento por el deudor de
actos o negocios jurdicos; b) provocacin o agravacin de la insolvencia
del deudor y c) sustraccin de bienes del patrimonio del deudor en perjuicio
de los derechos de los acreedores.

Requisitos de procedencia

El artculo 339 del cdigo unificado establece las condiciones generales


para la procedencia de la accin de inoponibilidad. Dispone:

Requisitos. Son requisitos de procedencia de la accin de declaracin


de inoponibilidad:
a) que el crdito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el
deudor haya actuado con el propsito de defraudar a futuros acreedores;
b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;
c) que quien contrat con el deudor a ttulo oneroso haya conocido o debido
conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia. 31

Tenemos, entonces, tres condiciones de procedencia de la accin de

Pg. 22
inoponibilidad.
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a. El crdito por el que se acciona debe ser anterior al acto.


El primer presupuesto es que el crdito de quien acciona sea de causa
anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el
propsito de defraudar a futuros acreedores.

La razn de ser de este primer recaudo es que los acreedores de fecha


posterior al acto del deudor no podran invocar fraude en su perjuicio, pues,
cuando llegaron a constituirse en acreedores, sea por contrato, sea por
disposicin de la ley, los bienes haban salido del patrimonio del deudor y,
por ende, no conformaban parte de su garanta patrimonial.

Ahora bien, la norma establece una excepcin, y es en el caso de que el


acto impugnado, aunque posterior al origen del crdito, haya sido realizado
en previsin de la obligacin que nacera ms tarde. Es decir que, si el
deudor hubiere realizado el negocio teniendo en miras perjudicar a futuros
acreedores, estos podrn incoar la accin de inoponibilidad. Ello as, en
razn de castigar la conducta dolosa del deudor.

b. Relacin de causalidad entre la insolvencia y el acto del deudor.


El segundo requisito supone que entre el acto que se ataca y la
insolvencia del deudor haya una relacin de causalidad. Este recaudo se
explica porque lo que caracteriza al negocio fraudulento es el perjuicio que
acarrea para el patrimonio del deudor el generar o agravar su insolvencia,
toda vez que se ver imposibilitado de responder a todas su obligaciones
contradas y, por ende, el dao que causa al acreedor es no satisfacer su
acreencia.

En otras palabras, la procedencia de la accin requiere la existencia de


un perjuicio causado al acreedor, el que proviene de la insatisfaccin actual
o futura de los crditos vigentes producto de un estado de impotencia
patrimonial, provocado o agravado precisamente por los negocios
inoponibles

c. Mala fe del tercero contratante.


El ltimo de los presupuestos exige que el tercero que contrat con el
deudor a ttulo oneroso haya obrado de mala fe, es decir, haya conocido o
debido conocer que dicho acto provocaba o agravaba su insolvencia.

Distinto ser el supuesto del tercero que contrat a ttulo gratuito, en


cuyo caso no interesa la buena o mala fe del adquirente, pues se prefiere el
inters de los acreedores por sobre el del adquirente y, por ende, slo
habr que acreditar que el acto fue a ttulo gratuito.

Ineficacia de los actos jurdicos

Definicin. Categoras de ineficacia. Efectos

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La validez del negocio jurdico no se confunde con su eficacia, aunque la
eficacia del acto jurdico presupone su validez. El acto jurdico es vlido
cuando est perfectamente conformado, cuando no presenta vicios o
defectos congnitos que afectan su estructura. Sin embargo, un acto
jurdico vlido puede ser ineficaz o devenir ineficaz.

Cuando hablamos de ineficacia hacemos referencia a la privacin o


disminucin de los efectos propios de un determinado negocio jurdico, que
las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebracin.
Ahora bien, la ineficacia puede ser considerada estructural o funcional.
En el primero de los supuestos, la privacin de los efectos propios de un
negocio jurdico se produce por defectos en su estructura y existentes
desde el momento mismo de celebrarse el acto, primando la idea de
nulidad; en cambio la ineficacia es funcional cuando el negocio deja de ser
apto para satisfacer los fines o inters prcticos que los sujetos se
propusieron alcanzar en virtud de una causa extrnseca a la estructura del
negocio y sobrevinientes a su constitucin.

De esta manera, se advierte que cuando nos referimos a la ineficacia de


los actos jurdicos hacemos referencia a un concepto con significado
amplio, que comprende a todos aquellos supuestos en los cuales el
negocio jurdico (ineficacia funcional).
As las cosas, la ineficacia como nocin genrica, comprende por un
lado la invalidez de los actos jurdicos, es decir la nulidad o ineficacia
estructural y tambin la de inoponibilidad o ineficacia funcional, que es la
que priva al acto de efectos slo respecto de determinadas personas.

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PRIVADO III

CONCEPTO, CLASIFICACIN Y FORMACIN

Definicin de Contrato

El Contrato es una especie de acto jurdico y regla exclusivamente de un modo


inmediato o directo las relaciones jurdicas patrimoniales que son propias del derecho
creditorio. El Cdigo Civil y Comercial (de ahora en ms, nos referiremos a l como el
Cdigo) define al contrato como: el acto jurdico mediante el cual dos o ms partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurdicas patrimoniales. Supone, entonces, que debe haber, por lo menos,
dos centros de intereses, un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn (y no
una mera coincidencia de voluntad), que se exteriorice a travs de la manifestacin del
consentimiento.

El Contrato Y El Acto Juridico

El contrato es un acto jurdico.

Pg. 25
Elementos
Mis Apuntes delOnline
de Abogacia actojurdico
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Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que tienen por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurdicas, CREAR, MODIFICAR,
TRANSFERIR, CONSERVAR O ANIQUILAR DERECHOS.

1- ES UN ACTO VOLUNTARIO: auto determinacin de los sujetos para que


gobiernen por si mismos sus propios intereses. ES UNA EXPRESION CONCRETA DE
TAL VOLUNTAD. Es necesario que la voluntad sea exteriorizada pero a su vez debe
guardar una relacin de correspondencia con la voluntad interna del sujeto.

2- ES LICITO: no contrario a le ley, orden publico o la buenas costumbres.

3- DIRECCION DE LA VOLUNTAD MANIFESTADA: el acto jurdico tiene como

fin inmediato producir consecuencias jurdicas: crear, modificar, transferir conservar o


aniquilar derechos.

La doctrina se ha dividido al interpretar dicha definicin:

La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurdicos bilaterales
patrimoniales, cualquiera sea el efecto que persigan (crear, modificar, transferir,
extinguir) y cualquiera

sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan (personales, reales,
intelectuales).

La tesis restrictiva circunscribe el uso del trmino a los negocios bilaterales creadores
de obligaciones, denominando a los dems "convenciones".

Las tesis intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efectos
del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero lo circunscribe al campo
obligacional, en tanto que otra, circunscribindolo, tambin, al campo obligacional, da
un paso ms hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos extintivos.

Nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia.

Ubicacin de los Contratos

Pg. 26
Nuestro
Mis Apuntes Cdigo
de Abogacia regula
Online el contrato
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III (Derechos personales),
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reservados II
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(Contratos en general). Adems, establece otros dos ttulos: Ttulo III (Contratos de
consumos) y Ttulo IV (Contratos en particular).

Elementos constitutivos o requisitos de su existencia

1) Pluralidad de partes

2) Consentimiento

3) Contenido

A) VARIAS PERSONAS o PLURALIDAD DE PARTES: se vincula con una clasificacin


fundamental de los actos jurdicos: la que distingue en unilaterales y bilaterales segn
que en su formacin intervenga la voluntad de una sola o de dos o mas partes. EL
CONTRATO ES UN ACTO JURIDICO BILATERAL por lo tanto solo puede haber
contrato cuando en la celebracin del acto intervienen dos o mas partes.

Presupuestos- Requisitos De Validez Del Contrato

Junto con los elementos de existencia existen otros requisitos que si bien son
EXTRINSECOS al negocio, en cuanto no integran su esencia deben formar parte de la
situacin INICIAL de hecho para que un contrato o acto jurdico pueda ser eficaz y no
resultar invalido. Por ese motivo se los denomina requisitos de VALIDEZ.

Aparicio enumera

- LA CAPACIDAD: en relacin a las partes.

- LA AUSENCIA DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: en relacin al consentimiento.

- LA IDONEIDAD DEL OBJETO: ateniente al contenido.

- LA LEGITIMACION: en lo tocante a la situacin de las s partes con referencia


al objeto.

Tambin al margen de ello se agrega la GRAVITACION DE LOS MOVILES Y FINES


DE LAS PARTES EN LA VALIDEZ DEL CONTRATO: ES LA CAUSA.

La doctrina clsica: elementos esenciales, naturales y accidentales

Pg. 27
Segn
Mis Apuntes una clasificacin
de Abogacia tradicional
Online Material deben
de estudio distinguirse
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- Esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato en general o un tipo

especfico no puede existir. Si hablamos de los contratos en general son los requisitos
de EXISTENCIA. En cuanto a cada figura los elementos varan: en la compraventa ser
el precio y la cosa.

- Accidentales: son aquellas que existen nicamente si son incorporados en


forma expresa por las partes de comn acuerdo xej: cargo, plazo condicin.

La clasificacin de los requisitos segn Lopez Zavala

Realiza una enumeracin de los elementos diferenciando entre la doctrina clsica y


la contempornea.

La doctrina clsica trata los requisitos bajo el nombre de ELEMENTOS y se refiere a la


clasificacin vista anteriormente (natural, esencial y accidental).

La doctrina contempornea distingue tres categoras:

a) presupuestos: son requisitos que influyendo en el contrato son extrnsecos y


anteriores a el. Existen independientemente del contrato, son predicables de alguien o
de algo aunque ningn contrato se haya concluido y luego de el , subsisten para
cualquier otra negociacin.

- APTITUD DEL SUJETO

- IDONEIDAD DEL OBJETO

- LEGITIMACION

B) elementos: son constitutivos o estructurales a diferencia de los presupuestos, estos


son INTRINSECOS al contrato. Dentro de ellos encontramos a los FORMALES
( voluntad y forma) y los SUSTANCIALES ( el contenido)

C) circunstancias: son aquellas que se valoran a posteriori del contrato e influyen en su


destino. SIEMPRE son extrnsecas. Son:

- el tiempo

- lugar

Pg. 28
- cumplimiento
Mis Apuntes de una
de Abogacia Online condicin.
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Convencin, contrato y pacto

Si bien en el derecho romano fueron conocidas las figuras de convencin, pacto y


contrato, los primeros eran conceptos equivalentes. Y, en la actualidad, la doctrina
moderna los distingue del siguiente modo: la convencin es el gnero aplicable a toda
clase de acto o negocio jurdico bilateral, el contrato en nuestro derecho acta en el
campo de las relaciones jurdicas creditorias u obligacionales, y el pacto alude a
clusulas accesorias que modifican los efectos naturales del contrato.

EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

LIBERTAD DE CONTRATAR

Se sostiene que la autonoma negocial es la facultad de los particulares de regir y


gobernar sus intereses mediante manifestaciones de voluntad adecuadamente
expresadas.

Esta autonoma se manifiesta en el mbito contractual en su expresin mas amplia


pues a las partes no solo se les permite CREAR esos vnculos recprocos que el
contrato supone sino que tambin se les RECONOCE la facultad de reglas su
contenido.

Esta potestad de los CONTRATANTES recibe el nombre de AUTONOMIA DE LA


VOLUNTAD.

La autonoma de la voluntad se traduce en una libertad que compete a las partes para
regir sus intereses ( las partes son libres para contratar hacindolo cuando quieran y
con quien quieran)

Normas Imperativas

En ciertos casos la ley prohbe la celebracin de actos de un determinado contenido e


impone que estos deben ajustarse a ciertas condiciones lo que significa PROHIBIR
aquellos que lo contravienen.

Pg. 29
Talde
Mis Apuntes prohibicin se hace
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- EN FORMA EXPLICITA: XEJ casos en el que tutor esta imposibilitado de


actuar y lo determina la ley.

- LA PROHIBICION RESULTA DE TERMINOS EQUIVALENTES: xej los padres


no pueden hacer contrato alguno con los hijos que estn bajo su patria potestad.

- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD DEL ACTO EN FORMA EXPLICITA: xej


en los casos en que la forma del instrumento publico fuese exclusivamente ordenada
la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba y el acto seria nulo.

- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD POR TERMINOS EQUIVALENTES


son de ningn valor o no ser valida

Tambin la ley puede establecer de modo imperativo ciertos derechos a favor de la


parte mas dbil del contrato que no pueden ser enervados por pactos en contrario

Orden Publico

Entendido en un sentido amplio es comprensivo de las disposiciones que los


particulares no pueden derogar con sus actos jurdicos. El orden publico se identificara
con ese elenco de normas imperativas debiendo incluirse adems las que se vinculan
con las buenas costumbres.

Orden Publico Y Norma Imperativa

El dato exterior de que una disposicin legal no puede ser derogada por la voluntad de
las partes y constituye un limite a la autonoma de estos no es suficiente para concluir
que esa norma comprometa al orden publico.

El orden publico es un conjunto de principios subyacentes que en caso de existir en un


supuesto determinado sirven de RAZON O MOTIVO a la imperatividad de una
disposicin legal sin que se confunda con ella

En tal caso la disposicin de que se trate reviste un carcter de orden publico

FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO

Pg. 30
Mis ApuntesDe conformidad
de Abogacia Online con lo expuesto
Material enen
de estudio los Fundamentos
formato dellos
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derechos reservados (2016-2017)
Civil y Comercial de la Nacin (2012), se incorporaron algunos principios jurdicos
aplicables en la materia, que constituyen la base sobre la cual se asienta la nocin
dogmtica y que son los siguientes:
La libertad de las partes [nfasis agregado] para celebrar y configurar el contenido
del contrato, la libertad de conclusin o libertad de contratar, y se trata de la
posibilidad .

Clasificacion De Los Contratos

Clasificar los contratos significa agruparlos en categoras segn sus caracteres y


efectos jurdicos.

Clasificacin por el fin y el objeto inmediato

Para definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia

Conviene distinguir previamente los contratos segn el fin que persiguen y su objeto
inmediato:

a) Por el fin jurdico, esto es, por la clase de efecto que tienden a producir: crear,
modificar, transferir o extinguir. Bajo este aspecto, hay figuras puras que persiguen una
sola clase de fin, y las hay mixtas que tienden a fines de diversa especie (como la
novacin que extingue y crea).

b) Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos reales, personales,


intelectuales. Aqu tambin cabe hablar de figuras puras y de figuras mixtas (v.g., el
mutuo transfiere la propiedad y engendra la obligacin de restituir non idem sed
tantum).

c) Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado mximo de pureza estar dado


por aquellas figuras que persiguen un solo tipo de fin incidiendo sobre un solo tipo de
objeto.

El contrato creditorio

Pg. 31
Cuando
Mis Apuntes el fin Online
de Abogacia es crear, y el objeto
Material estenconstituido
de estudio por Todos
formato digital.- obligaciones, nosreservados
los derechos encontramos
(2016-2017)
ante la figura del contrato creditorio, obligatorio u obligacional.

Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato creditorio en rigor slo debera
aplicarse a la figura pura,: sea la figura pura o mixta, en tanto que uno de los efectos
principales consista en la creacin de una obligacin, el contrato debe ser tratado como
creditorio

1- Criterio clasificatorio : obligaciones que nacen como consecuencia de la formacin


del contrato

UNILATERALES Y BILATERALES Art. 966

Los contratos son unilaterales cuando se forman con la voluntad de un solo centro de
intereses; y son bilaterales cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms
centros de intereses. Por lo tanto, los contratos son siempre negocios bilaterales y no
se tienen en cuenta el nmero de centros, sino los efectos del contrato.

En referencia al contrato bilateral, es menester que concurran dos caractersticas: que


ambas partes estn obligadas, y que dichas obligaciones sean recprocas, es decir:
obligaciones principales, interdependientes y que se expliquen mutuamente. As, ser
unilateral aquel contrato en el que una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que
esta otra quede obligada, y cuando, existiendo obligaciones a cargo de ambas partes,
faltara la reciprocidad.

Oneroso Y Gratuitos

La segunda clasificacin que trae la ley en el art. 967 y 968, divide a los contratos en a
ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

Segn el costo de las ventajas, es decir, si al momento de celebrase traen aparejadas


ventajas para una o para las dos partes, los contratos se clasifican en onerosos o
gratuitos. A su vez, los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios.
En la vida de sacrifico y cuyos extremos son equivalentes.
En los contratos gratuitos, una sola de las partes efecta el sacrificio, y la otra slo es
destinataria de una ventaja.

Pg. 32
Oneroso:
Mis Apuntes cuando
de Abogacia Onlinelas ventajas
Material que procuran
de estudio a digital.-
en formato una uTodos
otra los
de derechos
las partes no les(2016-2017)
reservados es
concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle

Gratuito: cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja,


INDEPENDIENTEMENTE de toda prestacin de su parte.

Esta clasificacin no debe confundirse con la de unilateral o bilateralmente creditorio.


No se tienen aqu en cuenta el nmero y correlatividad de las obligaciones, sino
exclusivamente de las ventajas

Los contratos son ONEROSOS cuando cada una de las partes se somete a un
sacrificio para que tenga un carcter subjetivo en cuanto a cada parte.

Un contrato es GRATUITO cuando una sola de las partes efecta el sacrificio y la


otra solo es destinataria de una ventaja sin que le corresponda ningn equivalente o
contraprestacin

Contratos conmutativos y aleatorios

Segn la determinacin de las ventajas, los contratos pueden ser conmutativos o


aleatorios.

Cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, entonces el contrato se
denomina conmutativo.

Y cuando no es posible apreciar dicha relacin inicialmente o ab-initio, dado que las
ventajas se sabe si acaecer o se ignora el momento en el cual se verificar, se dice
que el contrato es aleatorio.

Contratos formales

Segn la exigencia de forma para su validez, los contratos pueden clasificarse en


formales o no formales.

Son formales aquellos para los cuales la ley exige una forma para su validez, por lo que
son nulos si la no se otorgue el instrumento previsto, pero s valen como contratos en
los que las partes se obligaron a cumplir con determinada formalidad.

Pg. 33
Porde
Mis Apuntes elAbogacia
contrario, sonno
Online formales
Material cuando
de estudio enla ley nodigital.-
formato dispone una
Todos losforma determinada
derechos para
reservados (2016-2017)
su celebracin, en cuyo caso la forma asumida slo constituye un medio de prueba del
contrato, pero no afecta su validez.

Contratos nominados e innominados

Segn la reglamentacin legal, es decir, segn la ley los regule especialmente o no, los
contratos se clasifican en nominados e innominados.

Los contratos innominados estn regidos en el siguiente orden por:

a) la voluntad de las partes,

b) las normas generales sobre contratos y obligaciones;


c) los usos y prcticas del lugar de celebracin, [y]
d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son
compatibles y se adecuan a su finalidad.
Es de destacar la importancia que reviste la existencia de contratos innominados desde
el punto de la satisfaccin de los intereses de ellas en medio de una realidad
totalmente en proceso de cambio y evolucin.

Otros criterios clasificatorios


Adems del criterio de clasificacin contemplado por el Cdigo, es posible aadir otros
criterios que, aunque ni han sido contemplados especficamente, han sido
desarrollados por la doctrina largamente.

Contratos de cambio y asociativos


Segn la finalidad, los contratos puede ser de cambio o asociativos. Los contratos de
cambio son aquellos que suponen una atribucin de ventajas o prestaciones que hacen
las partes entre s.
Los contratos asociativos son aquellos en los que las partes convergen; unen sus
esfuerzos y prestaciones para el desarrollo de una actividad conjunta en vistas a un fin
comn. Por ende, cada contratante satisface su inters de participacin en el resultado
til obtenido de a los contratos asociativos en el Captulo 16 del Ttulo II, especificando
en el art. 1.442 que las disposiciones de los artculos 1.442 al 1.478 se aplican a todo

Pg. 34
contrato
Mis Apuntes de colaboracin,
de Abogacia de organizacin
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de estudio en formato con los
digital.- Todos comunidad de fin, que
derechos reservados no
(2016-2017)
sea sociedad.
Ejemplos de contratos de cambio: cuando un sujeto paga un alquiler por el uso de una
cosa, contrata un servicio por un precio, o paga un precio por la propiedad de una cosa
mueble o inmueble, etc. Cada parte recibe una prestacin de la otra, en recompensa de
la propia. En cuanto a contratos asociativos, el Cdigo regula los negocios en
participacin, las agrupaciones de colaboracin, las uniones transitorias y los
consorcios de cooperacin.

Contratos de consumo. Importancias de las normas constitucionales


La incorporacin de los contratos de consumo fue uno de los aspectos ms discutidos
en el marco de la reforma del Cdigo.

Autocontrato. Subcontrato y conexidad. Generalidades


Autocontrato
Cuando nos referimos al autocontrato, o contrato consigo mismo, aludimos a la
posibilidad de que una parte celebre un contrato actuando por s y en representacin
de otra parte, o, segn el caso, actuando en representacin de dos o ms partes.
Como seala Alterini (2012), en los casos aludidos (cuando hay una parte que celebra
un contrato actuando por s y en representacin de otra parte, o actuando en
representacin de dos o ms partes), la bilateralidad del contrato no est afectada, por
aplicacin de la teora de la representacin, segn la cual el nico celebrante del acto
acta a) en nombre de terceros, representndolos, o b) por s y representando a un
tercero. Por ejemplo, cuando una persona compra para s, con autorizacin de su
mandante, una cosa que ste le solicit vender.

Subcontrato
El Cdigo establece una regulacin expresa para el subcontrato, lo cual constituye una
novedad. Especficamente, el art. 1.069 lo define como un nuevo contrato, a travs del
cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posicin contractual
derivada de la tiene en el contrato principal. Reconocemos, entonces, la existencia de
un contrato principal que sirve de base, pero que es independiente del subcontrato, que
tiene autonoma. Y las partes se denominan: subcontratante y subcontratado.

Pg. 35
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Mis Apuntes
Pensamos en los contratos base en que existen prestaciones pendientes a cargo de
una o de ambas partes. En esos casos, el art. 1.070 dispone que esas prestaciones
pendientes puedan ser edida en que esas prestaciones no constituyan obligaciones
que deban ser cumplidas personalmente por una de las partes, en cuyo caso la
subcontratacin no sera posible.
Acciones del subcontratado. A la parte subcontratada se le conceden:
las acciones emergentes del subcontrato, contra el subcontratante. Esto es
evidente, en tanto el subcontrato est conformado por esas dos partes; y

las acciones contra la otra parte del contrato principal, en la medida en que est
pendiente el cumplimiento de las obligaciones de ste respecto del subcontratante.

Acciones de quien no celebr el subcontrato:


esta parte mantiene contra el subcontratante (que es la parte con quien contrat en
el contrato principal) todas las acciones derivadas del contrato base;

dispone tambin de las acciones que le corresponden al subcontratante contra el


subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e inters propio.

Contratos de consumo

En el derecho comparado hay distintos modelos. Una opcin es mantener separadas


ambas regulaciones. Es el criterio del Cdice del Consumo Italiano (Decreto
Legislativo n 206 del 6 de setiembre de 2005), del texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
espaola (Real Decreto Legislativo 1/2007 del 16 de noviembre de 2007) y del
Anteproyecto de Reforma al Cdigo Civil francs en el Derecho de obligaciones y el
Derecho de la prescripcin, dirigido por el profesor Pierre Catal y presentado al
Ministerio de Justicia en el ao 2005, que tampoco la incorpora al Cdigo Civil. Todos
los Estados Partes del Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela)
as como todos los Estados Asociados (Bolivia, Chile, Per, Ecuador y Colombia)
tienen leyes del consumidor separadas del Cdigo Civil. El comentario 2 al Prembulo
de los Principios de Unidroit seala el propsito de excluir del mbito de los Principios
las llamadas operaciones de consumo.
Con otro criterio, la reforma del ao 2002 el Cdigo Civil alemn incorpor algunas
normas aplicables especficamente al Derecho del Consumidor (definicin de
consumidores y profesionales, contratos celebrados fuera de los establecimientos

Pg. 36
mercantiles
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de Abogacia distancia, garantas
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de estudio la formato
venta de bienes
digital.- de los
Todos consumo)
derechos junto con otras
reservados (2016-2017)
propias del Cdigo (condiciones generales de la contratacin, morosidad en las
operaciones comerciales, comercio electrnico). El Cdigo Civil quebequs de 1991
incluy disposiciones atinentes a los contratos de consumo y a los celebrados por
adhesin (arts. 1432, 1437, 1438) as como a la responsabilidad de los intervinientes
en el proceso de fabricacin y comercializacin de cosas muebles (arts. 1468 y 1469).
El Cdigo Civil holands de 1992 regul las condiciones generales de contratacin
(Libro 6, arts. 231 a 247), la responsabilidad por productos (Libro 6, arts. 185 a 193) y
las exigencias en cuanto a la publicidad (Libro 6, arts. 194 a 196).
En el ordenamiento jurdico argentino hay que considerar el rango constitucional de
los derechos del consumidor, la amplia aplicacin de estas normas en los casos
judiciales y la opinin de la mayora de la doctrina. Siguiendo estos lineamientos, es
necesario no slo avanzar en cuanto a la unificacin de los contratos civiles y
comerciales, sino tambin incorporar a los contratos de consumo.

Se distingue as el tipo general del contrato, de consumo. Podemos hablar,


entonces, de un sistema que queda ordenado de la siguiente manera:

Contratos discrecionales: en ellos hay plena autonoma privada.

Contratos celebrados por adhesin: cuando se demuestra que hay una adhesin
a clusulas generales redactadas previamente por una de las partes, hay una tutela
basada en la aplicacin de este rgimen.

Contratos de consumo: cuando se prueba que hay un contrato de consumo, se


aplica el ttulo III, sea o no celebrado por adhesin, ya que ste ltimo es un elemento
no tipificante.

Relacin de consumo. Consumidor. Contrato de consumo CN Ley .


Procedimientos Judiciales y Administrativos

El Cdigo se encarga de darnos una definicin de relacin de consumo, consumidor


y contrato de consumo.
Relacin de consumo es el vnculo jurdico entre un proveedor y un consumidor.95

Consumidor: entendido como la persona humana o jurdica que adquiere o utiliza


bienes o servicios como destinatario final, en forma gratuita u onerosa, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social.

Tambin que, equiparado al consumidor, es quien sin ser parte de una relacin de
consumo como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios
en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, siempre que no tenga vnculo con su actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional.

Pg. 37
Mis Apuntes Contrato
de Abogaciade consumo.
Online Esde
Material elestudio
celebrado entre un
en formato consumidor
digital.- Todos los oderechos
usuarioreservados
final con (2016-2017)
una
persona humana o jurdica que acte profesional u ocasionalmente o con una empresa
productora de bienes o prestadora de servicios, pblica o privada, que tenga por objeto
la adquisicin, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o
usuarios, para su uso privado, familiar o social.

La voluntad contractual y el consentimiento

Modos de expresin de la voluntad. La formacin del consentimiento. Contratos


celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas. Concepto y
requisitos. Clusulas particulares.
Clusulas abusivas. Control judicial de las clusulas abusivas

La voluntad, a la cual la ley le reconoce la virtualidad de configurar relaciones


jurdicas, debe ser manifestada para producir efectos, porque la voluntad considerada
en abstracto, como suceso psicolgico interno, carece de tal potencialidad al no ser
susceptible de ser conocida.

La voluntad debe exteriorizarse para que la otra parte reciba y acepte la propuesta,
pues es una voluntad destinada a otro, de carcter recepticio (Lorenzetti, 2010). En
relacin a los modos en que una de las partes puede manifestar su voluntad, la que
una vez que se conjuga con la del otro configura el consentimiento contractual, el
Cdigo utiliza la distincin entre manifestacin expresa y tcita.

Son mltiples las formas que pueden utilizar las partes para dar a conocer sus
intenciones: formal o no formal, positiva o tcita, o inducida por una presuncin de la
ley, siempre y cuando la eficacia del acto no dependa de la observancia de
formalidades previstas previa y especficamente por la ley o por las partes.

Manifestacin expresa y tcita de la voluntad

La manifestacin de la voluntad es expresa cuando est destinada a poner en


conocimiento la voluntad interna en forma especfica y determinada. As, puede
exteriorizarse:

a) oralmente;
b) por escrito;
c) por signos inequvocos; o por la ejecucin de un hecho material.
La manifestacin de la voluntad es tcita cuando se infiere de ciertas conductas. A
diferencia de la manifestacin expresa, stas no tienen por fin directo la exteriorizacin
de la voluntad, pero resultan incompatibles con una voluntad diversa. Concretamente,
el Cdigo dispone que se da cuando la voluntad resulta de los actos por los cuales se
la puede conocer con certidumbre, si esa certidumbre no surge de manifestaciones
directas.

Asimismo, dispone que carece de eficacia cuando la ley o la convencin exigen una

Pg. 38
Mis Apuntes de Abogacia Online Material de estudio en formato digital.- Todos los derechos reservados (2016-2017)
manifestacin expresa. En consecuencia, la manifestacin tcita de la voluntad
requiere, para su admisin, que no se verifiquen las condiciones establecidas en el art.
264 del Cdigo, a saber:

a) Que la ley no exija una manifestacin expresa de la voluntad. Esto ocurre, a modo
de ejemplo, en el caso de la cesin de deuda y de la asuncin de deuda, casos en los
que se prev, de conformidad con el art. 1.634 del Cdigo, que el deudor solo queda
liberado si el acreedor lo admite expresamente. Asimismo, en el caso del contrato de
franquicia, el Cdigo dispone que el franquiciante no puede autorizar otra unidad de
franquicia en el mismo territorio, excepto con el consentimiento del franquiciado.

b) Cuando hay una convencin que exige una manifestacin expresa, es decir, cuando
son las partes las que disponen que debe producirse una declaracin o manifestacin
expresa de voluntad.

Contratos celebrados por adhesin a clusulas generales predispuestas

La seccin 2 del Cdigo, dentro del Captulo 3, Formacin del consentimiento,


contempla el caso de los contratos celebrados por adhesin a clusulas generales
predispuestas. Define a estos contratos como aquellos mediante los cuales uno de los
contratantes adhiere a clusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra
parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redaccin.

Es decir, nos encontramos ante casos de contratos en que una de las partes no
puede intervenir en la redaccin y determinacin de las clusulas que forman el
contenido de la contratacin. Constituyen una singular manifestacin del
consentimiento. Quien contrata se limita a aceptar los trminos contractuales
dispuestos por el predisponente. Los contratos por adhesin son utilizados
ampliamente en las contrataciones de consumo en masa, en tanto facilitan los
procedimientos de la contratacin masiva. Inclusive, son utilizados en contratos entre
empresas, en los que no necesariamente existe una situacin de debilidad jurdica de
una de las partes.

A los efectos de brindar proteccin a la parte que no interviene en la redaccin de las


clusulas en este tipo de contratos, el Cdigo establece una serie de normas de
carcter tuitivo. A saber:

a) Las clausulas deben ser comprensibles y autosuficientes, y la redaccin debe ser


clara, completa y fcilmente legible.

b) Se tienen por no convenidas las clusulas que efectan reenvos a textos o


documentos que no son facilitados a la otra parte de manera previa o simultnea a la
celebracin del contrato.

c) Se brinda preeminencia a las clusulas particulares, entendidas como aquellas que


son negociadas individualmente, y, por ello, amplan, limitan, suprimen o interpretan
una clusula general.

d) Establece, como principio, la interpretacin contra preferentem. Esto es, que en


caso de que existan clusulas ambiguas predispuestas por una de las partes, se

Pg. 39
deben
Mis Apuntes interpretar
de Abogacia Onlineen sentidodecontrario
Material estudio en aformato
la parte predisponente,
digital.- quereservados
Todos los derechos fue quien la
(2016-2017)
redact y debera haberlo hecho de manera clara y sin ambigedades.

Asimismo, el Cdigo establece una regulacin expresa para los casos de clusulas
abusivas, recogiendo principios tomados de la Ley de defensa del consumidor.
.
Considera que se tienen por no escritas, y, por lo tanto, no tienen efecto las clusulas

a) que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (es decir, que quitan el
carcter de natural o normal y limitan o restringen las obligaciones de quien redacta
la clusula, en su propio beneficio);

b) que implican una renuncia o restriccin a los derechos del adherente (en tanto
suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la redaccin de la clusula);

c) sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido, redaccin o por la manera en


que estn presentadas, no son razonablemente previsibles.

La sancin para las clusulas abusivas es que se las tengan por no convenidas, es
79
decir, por no escritas, no produciendo ninguno de sus efectos.

Control judicial de las clusulas abusivas: el art. 989 del Cdigo dispone
expresamente que el control administrativo de este tipo de clusulas no impide su
control judicial. Esto es relevante, pues existen contratos (como, por ejemplo, los
contratos de seguros que requieren de la conformidad de la Superintendencia de
Seguros de la Nacin), que, inclusive contando con dicha conformidad, pueden ser
sometidos a control judicial en relacin al carcter abusivo de sus clusulas. Si el juez
declara la nulidad parcial del contrato, simultneamente debe integrarlo de conformidad
con las reglas previstas en el art. 964 del Cdigo.

Oferta

El consentimiento en los contratos est conformado a travs de conceptos tales


como la oferta y la aceptacin. A continuacin analizaremos concretamente a la oferta.

Concepto

A diferencia del Cdigo Civil reformado, el actual Cdigo Civil y Comercial de la


Nacin, define expresamente a la oferta: La oferta es la manifestacin dirigida a
persona determinada o determinable, con la intencin de obligarse y con las
precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser
81
aceptada.

La oferta es una manifestacin unilateral de voluntad, comprendiendo aquellos


casos en que es expresa o tcita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o
indeterminada.

Pg. 40
Naturaleza
Mis Apuntes jurdica
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Segn el Cdigo, la oferta es un acto jurdico unilateral. Esto es as porque se


configura con la sola voluntad del oferente. Es recepticio, en tanto tiene un destinatario,
pues no puede pensarse a la oferta sino dirigida a otros, para que esos terceros la
conozcan y, en su caso, la acepten. Y, por ltimo, tiene una finalidad esencial, que la
diferencia de las meras tratativas contractuales, y que implica la intencin de obligarse
por parte del oferente.

Requisitos

La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser
completa y contener la intencin de obligarse. Segn el art. 972 del Cdigo, son
requisitos de la oferta:

a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser recepticia.


Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o ms personas determinadas o
determinables que, en su caso, asumirn la condicin de aceptante.
b) Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaracin a los efectos
que van a derivarse del contrato, en caso que ella sea aceptada.

El art. 972 slo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los
efectos constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa an cuando
carezca de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lgicamente, de acuerdo con
las circunstancias particulares del caso.

En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: una propuesta para
celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la
intencin del oferente de quedar obligado en caso de aceptacin.

c) Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con la intencin de obligarse, es
decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte. Esto se relaciona
directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se hace con la intencin de producir
efectos jurdicos, ya sea crear, modificar o extinguir un contrato.

Es evidente que no hay intencin de obligarse en los casos de declaraciones que se


formulan como bromas, o ejemplos, o enseanzas, o cualquier otro tipo de
manifestaciones que, por no contar con la intencin de obligarse, carecen de
trascendencia jurdica.

Caducidad

Supone la prdida de eficacia de la declaracin por el acaecimiento de determinados


hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitacin del proponente o
destinatario.

Muerte o incapacidad de las partes

Pg. 41
Mis ApuntesLa caducidad
de Abogacia de la
Online oferta se
Material deproduce
estudio enpor muerte
formato o incapacidad
digital.- de cualquiera
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partes (proponente o destinatario de la oferta), ocurrida antes de la recepcin de la
aceptacin, es decir, antes del perfeccionamiento del contrato.

Ahora bien, si el destinatario acept la oferta ignorando la muerte o la incapacidad


del oferente, y, a consecuencia de la aceptacin, hizo gastos o sufri prdidas, tiene
derecho a reclamar su reparacin.

Contrato plurilateral

Oferta hecha por una pluralidad de sujetos o a una pluralidad de sujetos

La oferta puede ser efectuada por varias personas y estar dirigida a uno o varios
destinatarios. Estamos ante casos de contratos plurilaterales, es decir, casos en que la
oferta emana de diferentes personas o tiene varios destinatarios.

En este sentido, el Cdigo plantea que, en esos casos, no hay contrato sin el
consentimiento de los destinatarios (en caso de que la oferta est dirigida a varias
personas). Ello es as porque se infiere que existe la intencin de que todos los
interesados sean las partes contratantes.

Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que por disposicin legal, o de las
partes, se autorice a la mayora a concluirloo bien que se permita su celebracin entre
todos los que lo consintieran (caso en el que el contrato se perfeccionara entre los
oferentes y/o destinatarios que aceptaran la celebracin en esos trminos).

Aceptacin

En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptacin como una


manifestacin unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la
oferta, que est dirigida al oferente y destinada a la formacin del contrato.

Modos de aceptacin

a) Direccionalidad. As como la oferta es direccional, la aceptacin, lgicamente, debe


estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto marca su carcter de
recepticia: el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta en
cuestin.

Se evidencia an ms en la actual redaccin del Cdigo, en donde es clave el hecho


de la recepcin por el proponente de la aceptacin, lo que delimita el momento en que
el contrato queda perfeccionado, en los contratos entre ausentes.

Pg. 42
b) La
Mis Apuntes plena conformidad
de Abogacia con de
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oferta.en
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supone unalos
Todos declaracin unilateral
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voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz a tal fin.

Para que el contrato se concluya, la aceptacin debe expresar la plena conformidad


con la oferta.

La regulacin en nuestro Cdigo: mediante el principio de identidad, establece que


para que el contrato se concluya, la aceptacin debe expresar plena conformidad con
la oferta.

La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por


lo que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia con la
proposicin enviada, un nuevo contrato que requiere de aceptacin por parte de quien
era el oferente original para su formalizacin. Esta es la postura receptada por el art.
978 del Cdigo, que adems contempla la posibilidad de que las modificaciones sean
admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. Es decir, en este
caso, el tiempo es relevante a los efectos de determinar si el contrato queda concluido
con las modificaciones formuladas.

Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsin de determinados


aspectos del contrato pleno acuerdo sobre los que s han tratado. Y otra muy diferente
es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato, plasmadas en la
aceptacin (que supone una propuesta de nuevo contrato de conformidad con el art.
978). Es este segundo caso, al que se refiere el artculo citado, en el que nunca habr
contrato, producindose una contrapropuesta que deber ser considerada por el
oferente original.

La aceptacin, entonces, debe consistir en una adhesin lisa y llana a la propuesta


efectuada y debe ser oportuna. La oferta debe subsistir (recordemos que el proponente
puede retractarse. Ello implica que si la oferta llega al destinatario antes que la
comunicacin de su retiro, tiene eficacia jurdica y subsiste para el destinatario, quien
puede aceptarla.

Retractacin de la aceptacin

Habindonos referido a las vicisitudes de la oferta, trataremos ahora las vicisitudes


de la aceptacin. Una de stas es la retractacin.

El Cdigo dispone: La aceptacin puede ser retractada si la comunicacin de su


retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella a oferta, se
permite el retiro de la aceptacin antes de que quede perfeccionado el contrato. De
hecho, no ocasiona ningn perjuicio al ofertante por el retiro de una manifestacin de
voluntad que an no ha llegado a conocer.

En definitiva, la retractacin es posible hasta el perfeccionamiento del contrato


(recepcin de la aceptacin de la oferta).

Pg. 43
Caducidad
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A diferencia del Cdigo Civil, que no contemplaba la posible caducidad de la


aceptacin, y s la de la oferta, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin prev el
caso genrico de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (proponente o
destinatario).

An cuando el Cdigo se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de la


oferta, como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la aceptacin, brinda una
solucin al caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta para el caso de
muerte o incapacidad del el contrato antes de la recepcin de la aceptacin, la muerte
o incapacidad del aceptante anterior a ese momento, suponen su caducidad, sin ms
consecuencias jurdicas. Las dudas presentes en la codificacin anterior, para el mismo
caso, quedan disipadas en el nuevo Cdigo al acogerse la teora de la recepcin y no
la de la expedicin como relevante para el perfeccionamiento del contrato.

Acuerdo parcial

El Cdigo contiene una disposicin especfica para el caso de los acuerdos


parciales. Dispone textualmente:

Acuerdo parcial. Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas
ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre
los elementos esenciales particulares. En la duda, el contrato se tiene por no concluido.
No se considera acuerdo parcial la extensin de una minuta o de un borrador respecto
de alguno de los elementos o de todos ellos.

La nocin de acuerdos parciales est relacionada con la etapa de formacin del


contrato. Las partes comienzan tratando determinados aspectos del contrato, que van a
ser parte de su contenido, y van arribando a acuerdos o pactos parciales. De esta
manera, el contenido del contrato se o puntualizacin, donde sirven de prueba los
puntos en los que han manifestado su acuerdo, o inclusive su desacuerdo.

Ahora bien, se considera celebrado el contrato cuando la totalidad de los aspectos


sobre los que deba referirse, y que las partes sometieron a discusin, fueron
aprobados por los involucrados. Es por ello que el artculo requiere:

a) expresin del consentimiento de todas las partes;


b) acuerdo sobre los elementos esenciales particulares. Inclusive, se ha planteado la
hiptesis de que las partes inicien tratativas respecto a la

En el Cdigo Civil reformado se generaban dudas con el caso de la muerte o


incapacidad del aceptante antes de que la aceptacin remitida llegara a conocimiento
del oferente. Parte de la doctrina, ante el silencio de la ley y estando consagrada la
Teora de la Expedicin (art.1.154 C.C.) como regla determinante del instante en que se

Pg. 44
reputa
Mis Apuntes celebrado
de Abogacia el contrato,
Online conclua
Material de estudio que dicha digital.-
en formato muerteTodos
o incapacidad
los derechosno producan
reservados la
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caducidad de la aceptacin. Y, por tanto, el contrato celebrado comenzaba a producir
los efectos que le son propios.

Posibilidad de convenir un determinado proyecto de contrato, cuyas clusulas deben


ser objeto de anlisis y discusin.

Para que se perfeccione el contrato en estos casos, por va de regla, el acuerdo de


los contratantes debe extenderse a todos los puntos materia de discusin. En principio,
los acuerdos fragmentarios o parciales que dejen cuestiones futuras a resolver no
constituyen oferta ni aceptacin en sentido tcnico, sino meras tratativas inconclusas.

Formacin del contrato entre presentes y ausentes

Contratos entre presentes

En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptacin se producen


en forma inmediata, por lo que la formacin del contrato es instantnea. Se recepta el
principio de la tempestividad de la aceptacin.

Esto comprende la nocin de contratos entre presentes como as tambin aquellos


en los que la oferta y aceptacin. Asimismo, el art. 980 del Cdigo dispone que entre
presentes se perfecciona el contrato cuando la aceptacin es manifestada.

Al no existir espacio temporal entre la manifestacin de la aceptacin y la recepcin


de la misma (teora receptada en el Cdigo para la formacin del consentimiento),
la primera es suficiente para lograr el perfeccionamiento del contrato. Se aplica en los
casos de contratos entre presentes, o en aquellos en los que estn involucrados
medios de comunicacin instantneos.

Contratos entre ausentes

Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se encuentran en
distinto lugar geogrfico.

Los efectos de calificar una convencin como contrato entre ausentes recaen en el
momento de perfeccionamiento del contrato.

No obstante, aunque el contrato sea entre ausentes, deber ser juzgado en cuanto
al momento de perfeccionamiento por las reglas relativas a los contratos entre
presentes cuando existe inmediatez en la emisin de las respectivas declaraciones
contractuales y, correlativamente, instantaneidad en la formacin del consentimiento.

El Cdigo dispone que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptacin


perfecciona el contrato si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de
la oferta.

Pg. 45
Mis ApuntesEs posible Online
de Abogacia que la Material
oferta contenga unformato
de estudio en plazo de vigencia.
digital.- Cumplido
Todos los el plazo, (2016-2017)
derechos reservados si la
aceptacin no fue recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado. Ahora
bien, la mayora de las ofertas no incluyen un plazo de duracin. El Cdigo resuelve
esta situacin disponiendo que, en el caso de contratos entre ausentes (entre
presentes la aceptacin debe ser inmediata), el proponente quede obligado en relacin
a su oferta hasta el momento en que pueda razonablemente esperarse la recepcin de
la respuesta, mediante medios usuales de comunicacin. La aceptacin, entonces,
debe ser oportuna.

En el siguiente punto analizaremos los sistemas existentes en relacin al


perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, en los cuales no existe
instantaneidad en la formacin del consentimiento.

Teoras extremas y teoras intermedias

Veremos, a continuacin, los diferentes sistemas de conformidad segn el momento


de perfeccionamiento de los contratos celebrados entre ausentes.

a) Sistema de la declaracin o de la manifestacin: es una teora extrema que


considera concluido el contrato en el momento en que el aceptante manifiesta aceptar
la oferta de cualquier manera. Es rechazada por ser altamente riesgosa, al no
determinar con precisin el momento de la formacin contractual y presentar graves
problemas en cuanto a la prueba.

b) Sistema de la expedicin o del envo: para que haya contrato exige que la
aceptacin haya sido enviada al oferente por parte del aceptante. Es una tesis
intermedia; regla aceptada durante la vigencia del Cdigo Civil reformado.

c) Sistema de la recepcin: es otro sistema intermedio, que juzga perfeccionado el


contrato en el momento en que la aceptacin es recibida por el oferente, no requiriendo
que llegue a conocimiento efectivo de ste. Dicho sistema es el que adopta nuestro
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

d) Sistema de la informacin o del conocimiento: es otra posicin extrema y rigurosa,


que requiere para el perfeccionamiento del contrato que la aceptacin haya llegado
efectivamente a conocimiento del oferente.

Solucin del Cdigo Civil y Comercial y de derecho comparado

Nuestro Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, de conformidad con la regla


establecida en el art. 971 del Cdigo, adopta el sistema de la recepcin.

Cundo se considera recibida la manifestacin de la voluntad? El art. 983 del


Cdigo se ocupa de aclararlo, despejando dudas al respecto. As, dispone que la
recepcin se produce cuando la parte, a quien iba dirigida, la conoce o debi conocerla,
ya sea por comunicacin verbal, por la recepcin en su domicilio de un instrumento

Pg. 46
pertinente
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Tratativas contractuales

Las tratativas contractuales corresponden al primer estadio de la negociacin, en el


cual ninguna de las partes queda obligada respecto a la otra en funcin de sus
declaraciones de voluntad.

En esta instancia, las partes entran en contacto y negocian el contenido del contrato,
tanto en sus aspectos centrales como en las cuestiones accesorias.

Tienen dos caractersticas distintivas: no son idneas para concluir el contrato, pero
tienen por fin llegar a l (Alterini, 2012, p. 295).

Libertad de negociacin

El Cdigo otorga amplias libertades a las partes para realizar tratativas tendientes a
la celebracin del contrato. Concretamente, el art. 990 consagra el principio de libertad
de negociacin disponiendo que las partes son libres para promover tratativas dirigidas
a la formacin del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento. Este artculo
se corresponde con el principio UNIDROIT que establece: Las partes tienen plena
libertad para negociar los trminos de un contrato y no son responsables por el fracaso
en alcanzar un acuerdo. Y es coherente con el principio de libertad de contratacin
asentado en el art. 958 del Cdigo.

La etapa precontractual se inicia con los acercamientos serios y direccionados de los


tratantes, quienes comienzan a dialogar con miras a celebrar uno o ms contratos.

Puede ocurrir que la etapa precontractual se inicie por la manifestacin unilateral de


una de las partes de su voluntad de contratar, o por voluntad de ambos tratantes que
se someten al proceso de negociaciones. Pero esas manifestaciones no constituyen
una oferta, pues no llegan a cumplir con las caractersticas exigidas por el art. 972 del
Cdigo (es decir, una manifestacin unilateral de la voluntad que est dirigida a una
persona determinada o determinable, que sea efectuada con la intencin de obligarse y
con las precisiones necesarias para establecer sus efectos en caso de ser aceptada).

Asimismo, existen bsicamente dos formas de conclusin de la etapa precontractual:

La celebracin del contrato: aqu se agota la precontractualidad, pues la


formalizacin del contrato da inicio a la etapa contractual.

Por ello, es relevante conocer en qu momento se encuentra formado el contrato,


siendo esta instancia la que marca el inicio de la etapa contractual y el fin de la
precontractual.

Una vez formado el contrato, las vicisitudes que puedan afectarlo en el futuro deben

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La frustracin de las tratativas: esto ocurre cuando, por cualquier circunstancia,


finaliza el proceso de formacin del contrato, decidindose su no celebracin.

Puede ocurrir que los tratantes de comn acuerdo decidan cerrar la etapa de
negociaciones, por no haber arribado a un resultado satisfactorio.

Tambin puede suceder que una de ellas abandone las negociaciones, an cuando
la otra est interesada en seguir con las tratativas. Este caso presenta inters cuando
tal abandono resulta intempestivo y vulnera legtimas expectativas del otro tratante.

CONTENIDO DEL CONTRATO

Capacidad. Reglas Generales de la capacidad restringida


Incapacidad e inhabilidad para contratar

El Cdigo se refiere expresamente a los actos realizados por persona incapaz o con
capacidad restringida. As, dispone:

Actos posteriores a la inscripcin de la sentencia: Son nulos los actos de la persona


incapaz y con capacidad restringida que contraran lo dispuesto en la sentencia
realizados con posterioridad a su inscripcin en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas.

Actos anteriores a la inscripcin:

Los actos anteriores a la inscripcin de la sentencia pueden ser declarados nulos si


perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y si se cumple alguno de
los siguientes extremos:
a) la enfermedad mental era ostensible a la poca de la celebracin del acto;
b) quien contrat con l era de mala fe;
140
c) el acto es a ttulo gratuito.

Persona fallecida:
Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripcin de la
sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del acto
mismo, que la muerte haya acontecido despus de promovida la accin para la
declaracin de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a ttulo gratuito, o
que se pruebe que quien contrat con ella actu de mala fe.141

Efectos de la invalidez del contrato

Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad
restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitucin o reembolso de lo

Pg. 48
que ha pagado o gastado.142 Esto se realiza a los efectos de no perjudicar a la parte
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contraria. Ahora bien, si el contrato ha enriquecido a la parte incapaz o con capacidad
restringida, entonces la parte capaz (una vez declarada la nulidad del contrato) tiene
derecho a reclamarle a aquella en la medida de ese enriquecimiento.

Inhabilidades para contratar. Inhabilidades especiales. Casos

En trminos generales, el Cdigo se refiere a la Inhabilidad para contratar. En ese


sentido, dispone como regla general que no pueden contratar, en inters propio o
ajeno, las personas que estn impedidas de hacerlo de acuerdo a disposiciones
especiales; tampoco podran hacerlo por interpsita persona. Establece casos
especiales de inhabilidades para contratar en inters propio a:

a) los funcionarios pblicos, respecto de bienes cuya administracin o enajenacin


estn o hayan estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los rbitros y mediadores y sus
auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que
intervienen o han intervenido;
d) los cnyuges () entre s [en tanto hayan optado por el rgimen de comunidad de
bienes];
e) los albaceas, que no son herederos, no pueden celebrar contrato de compraventa
sobre los bienes de las testamentarias a su cargo.

Representacin.
Representacin voluntaria y aparente

La representacin puede ser legal cuando resulta de una regla de derecho, sin tener
en cuenta la voluntad de la persona que resulta representada. Es el caso, por ejemplo,
de la representacin de los incapaces.

Es orgnica cuando resulta del estatuto de una persona jurdica. Este es el caso de
la representacin que ejerce el rgano de Direccin en una sociedad. El Presidente de
una sociedad tiene su representacin y es en virtud de ella que cuando celebra un
negocio sus efectos se producen en cabeza de la sociedad representada.

Es voluntaria cuando resulta de un acto jurdico, y hay voluntad del representado


para que otro, que est tratando con su representante, en cuyo caso la ley entiende
que se le ha otorgado tcticamente poder suficiente.

Se enumeran los casos de a) quien tiene la administracin de un establecimiento


abierto al pblico, como las funciones que llevan a cabo; y c) los empleados que
entregan mercaderas fuera del establecimiento, como facultados para recibir el precio

Pg. 49
de de
Mis Apuntes ellas.
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Efectos

Como se mencion previamente, las consecuencias de la representacin son,


fundamentalmente, que los actos celebrados por el representante producen efectos
directamente para l, en la medida en que aquellos se celebren dentro de los lmites de
las facultades que fueron conferidas por la ley o por el poder a favor del representante,
dependiendo de que se trate de una representacin legal o voluntaria.

En relacin a estos lmites, si existieran limitaciones al poder o supuestos no


autorizados y los terceros con quienes el representante contrata los conocen, o bien
pudieron conocerlos obrando con la diligencia debida, entonces esas limitaciones le
son oponibles a esos terceros. A modo de ejemplo: Juan, actuando en representacin
de Mara, vendi una casa de propiedad de Mara a Pedro. Pero Juan slo estaba
facultado para alquilarla, no para venderla. Esa limitacin a las facultades conferidas le
son oponibles al tercero (Pedro), quien tena como saber los alcances de la
representacin conferida.

Ratificacin

La ratificacin es una manera de subsanar la falta de representacin. Como el


Cdigo estima, en su art. 369, la ratificacin suple el defecto de representacin. La
consecuencia de ello es que la actuacin de quien obr sin representacin ahora,
producto de la ratificacin, se encuentra autorizada de manera retroactiva al da en que
se celebr el acto. Por supuesto, ello no puede afectar a los terceros que hubieren
adquirido derechos con anterioridad, por lo que a ellos les es inoponible.

Los artculos 370 y 371 del Cdigo se refieren al tiempo y forma de manifestacin de
la ratificacin.

Poder. Poderes generales y especiales

El poder es la aptitud para celebrar contratos en la medida de las facultades


otorgadas al representante para comprometer directamente al representado (Alterini,
2012, p. 283).

Los poderes generales o especiales son aquellos que le permiten al representante


ejercer una serie de actos de representacin o slo alguno especfico. El Cdigo
dispone que los poderes conferidos, en trminos generales, slo incluyan a los actos
propios de administracin ordinaria y los necesarios para su ejecucin. Luego enumera
aquellos casos para los cuales se requieren facultades expresas.

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Copia
Mis Apuntes de Abogacia Online Material de estudio en formato digital.- Todos los derechos reservados (2016-2017)

La ley confiere expresas facultades a los terceros para que soliciten al representante
que suscriba y entregue copia firmada por l del instrumento del que surge la
representacin.

Responsabilidad

El Cdigo Civil y Comercial prev las consecuencias para quien acta sin
representacin, o bien excede los lmites de la representacin conferida. La
consecuencia es la responsabilidad por los daos que la otra parte sufra por haber
confiado en la representacin y en la validez del acto celebrado con quien deca ser
representante o actuar dentro de los lmites autorizados. Ello en la medida en que el
tercero no haya sido culpable, o bien conociera la falta de poder o su exceso.

Extincin

El Cdigo enumera los siguientes casos de extincin del poder:


a) Porque se cumplieron los actos encomendados.

b) Por muerte del representante o del representado, o su declaracin de muerte


presunta o la prdida de la capacidad exigida en cualquiera de ellos.

c) Por la revocacin del poder efectuada por el representado. Un poder puede ser
conferido de modo irrevocable, en tanto sea para actos especialmente determinados,
limitado por un plazo cierto, y en razn de un inters legtimo que puede ser solamente
del representante, o de un tercero, o comn a representante y representado, o a
representante y un tercero, o a representado y un tercero. Se extingue llegado el
transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa.

d) Por la renuncia del representante.


e) Por la quiebra del representante o representado.

Objeto de los contratos

Se aplican al objeto de los contrato las disposiciones de la Seccin 1, Captulo 5,


Ttulo IV, del Libro Primero del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

El objeto de los contratos y la prestacin

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Mis ApuntesTal como sostiene
de Abogacia Online Alterini
Material(2012), con
de estudio el sustantivo
en formato digital.-objeto delderechos
Todos los contrato se designa
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la prestacin a propsito de la cual se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la
cual se ordena la economa del contrato (p. 197). l distingue entre el objeto inmediato
del contrato, que consiste en la obligacin que se genera a raz del contrato, y el objeto
mediato:

() que a su vez es el objeto de la obligacin, vale decir, la cosa o el hecho, positivo


o negativo, que constituye el inters del acreedor. El objeto de la obligacin consiste en
el bien apetecible para el acreedor sobre el cual recae su inters implicado en
la relacin jurdica. () As el objeto de la obligacin de entregar la cosa vendida que
tiene a su cargo el vendedor es la cosa misma; esta cosa, precisamente, es lo que
pretende el comprador, acreedor de aquella obligacin. El contenido de la obligacin es
cierta conducta humana, a la que se designa tcnicamente como prestacin; se trata
del comportamiento del deudor destinado a satisfacer el inters del acreedor respecto
de ese objeto. En el ejemplo dado, el contenido de la obligacin del vendedor consiste
en su comportamiento tendiente a entregar al comprador la cosa vendida, que como
vimos- es el objeto, centro de su inters. (Alterini, 2012, p. 198).

Caracteres. Posibilidad, determinacin, licitud y valor patrimonial

De conformidad con lo que dispone el Cdigo, el objeto debe ser lcito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoracin econmica y corresponder a un
inters de las partes, aun cuando ste no sea patrimonial.

Objetos prohibidos

El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con el art. 1.004:

No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o estn
prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden pblico, a la dignidad de la
persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo
especial se prohbe que lo sean.

Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos
jurdicos.

Determinacin y determinacin por un tercero

Como dijimos anteriormente, el objeto de los contratos debe ser determinado o


determinable. Ahora bien, el Cdigo trata especficamente los casos de determinacin
del objeto de la siguiente manera:

Determinacin [nfasis agregado]. Cuando el objeto se refiere a bienes, stos deben

Pg. 52
estar
Mis Apuntes de determinados
Abogacia Online en su especie
Material o gnero
de estudio segn
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digital.- el caso,
los aunque no lo estn
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su cantidad, si sta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los
criterios suficientes para su individualizacin.

Determinacin por un tercero [nfasis agregado]. Las partes pueden pactar que la
determinacin del objeto sea efectuada por un tercero. En caso de que el tercero no
realice la eleccin, sea imposible o no haya observado los criterios expresamente
establecidos por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la
determinacin judicial, peticin que debe tramitar por el procedimiento ms breve que
prevea la legislacin procesal.

Bienes existentes y futuros

Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Y, en ese caso, el contrato
funciona como una promesa de transmitirlos, lo que est subordinado a la condicin de
que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.

Bienes ajenos, bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares

Respecto de los bienes ajenos, el Cdigo dispone:

Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos
no ha garantizado el xito de la promesa, slo est obligado a emplear los medios
necesarios para que la prestacin se realice y, si por su culpa, el bien no se transmite,
debe reparar los daos causados. Debe tambin indemnizarlos cuando ha garantizado
la promesa y sta no se cumple. El que ha contratado sobre bienes ajenos como
propios es responsable de los daos si no hace entrega de ellos.

En relacin a los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, el Cdigo


dispone:

Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto
de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. Quien de mala fe contrata
sobre esos bienes como si estuviesen libres debe repararlos daos causados a la otra
parte si sta ha obrado de buena fe.

Causa, forma y prueba

Causa

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Mis ApuntesAdelaAbogacia
causa de los contratos
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2, Captulo 5,
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Ttulo IV, del Libro Primero de este Cdigo. Son disposiciones vinculadas a la causa de
los actos jurdicos.

Otorgamiento pendiente del instrumento

El art. 1.018 del Cdigo regula el caso del otorgamiento pendiente del instrumento:

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligacin de


hacer, si el futuro contrato no requiere una forma bajo sancin de nulidad. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representacin, siempre que las
contraprestaciones estn cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

Es decir que el incumplimiento del otorgamiento del instrumento previsto trae


aparejado la conversin del negocio jurdico en una obligacin de hacer, siendo
aplicables las reglas previstas para estas obligaciones, excepto que se prevea como
sancin la nulidad por la falta de la forma.

Instrumentos privados y la obligacin de escriturar

Los instrumentos privados son instrumentos bajo forma privada para los cuales no
hay forma alguna especial Alterini (2012, p. 436).
La seccin 6a del ttulo 4, del Libro I del Cdigo, se encarga de regular los
instrumentos privados y particulares.

En cuanto al valor probatorio de los instrumentos particulares, ste debe ser


apreciado por el Juez, quien deber tener en cuenta la coherencia entre lo sucedido y
lo relatado, la precisin y claridad tcnica del texto, los usos y prcticas, las relaciones
precedentes, la confiabilidad de los soportes y de los procedimientos tcnicos usados.

Es muy importante tener en cuenta que cuando un instrumento privado se presenta


en un juicio, la persona contra quien se presenta ese instrumento (cuya firma se le
atribuye) deber declarar si la firma le pertenece. Si as lo declara, entonces ello
implica un reconocimiento de firma. Esto es sumamente relevante ya que el
reconocimiento de la firma implica el reconocimiento del cuerpo del instrumento
privado, y no puede ser luego impugnado por quien lo reconoci (excepto que hayan
existido vicios en el acto del reconocimiento).

Frente a terceros (no contratantes), los instrumentos privados tienen eficacia


probatoria solo desde su fecha cierta, la que se logra a travs de hechos que crean una
certeza absoluta respecto a ella. El Cdigo manifiesta: adquieren fecha cierta el da

Pg. 54
quede acontece
Mis Apuntes un hecho
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documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado despus. Un ejemplo de


adquisicin de fecha cierta de un instrumento privado es el otorgamiento de
certificacin notarial de las firmas.

El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligacin de


hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sancin de nulidad. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representacin, siempre que las
contraprestaciones estn cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento.

Este caso implica una conversin del acto, bajo apercibimiento de que el juez lo
haga a pedido de la parte interesada. Esta solucin no se aplica en los casos en que la
forma est impuesta bajo sancin de nulidad, ya que, en ese caso, se tratara de
contratos solemnes absolutos en los que la conversin no es posible.

Prueba de los contratos

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula la prueba de los contratos en el


Captulo 8, del Ttulo II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020).

Carga de la prueba

La expresin onus probandi alude a quien tiene la carga procesal de demostrar un


hecho; en este caso, la existencia de un contrato y el resto de las vicisitudes que
puedan derivarse de una relacin contractual. Es un principio propio del derecho
procesal que tiene mltiples derivaciones.

VICISITUDES

Excepcin de incumplimiento

Analizaremos la posibilidad, contemplada en el art. 1.031 del Cdigo, de deducir


como excepcin procesal la excepcin de incumplimiento planteada ante la accin de
cumplimiento deducida por la parte que incumple, lo que permite que la parte
cumplidora se abstenga de cumplir la prestacin si el otro no cumple o no ofrece
cumplir simultneamente la propia.

Suspensin del cumplimiento y fuerza mayor

Pg. 55
Mis ApuntesSi
debien se ha
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la cual deben someterse como a la ley misma, frente al incumplimiento emerge el
derecho a favor de la parte cumplidora de exigirle a aqulla, judicialmente, la
satisfaccin de las prestaciones objeto del contrato.

Existen diversas que deben cumplirse simultneamente por las partes (es importante
tener en cuenta a qu casos es aplicable esta figura), ante el incumplimiento de una de
las partes, la otra puede suspender el cumplimiento de las prestaciones que le
correspondan. Ello, hasta tanto la contraria cumpla u ofrezca cumplir.

Los principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales regulan


de manera similar la suspensin del cumplimiento:

(Suspensin del cumplimiento) (1) Cuando las partes han de cumplir


simultneamente, cada parte puede suspender el cumplimiento de su prestacin hasta
que la otra ofrezca su prestacin. (2) Cuando las partes han de cumplir de modo
sucesivo, la parte que ha de cumplir despus puede suspender su cumplimiento hasta
que la parte que ha de hacerlo primero haya cumplido.

Por ejemplo, en el contrato de compraventa, quien se obliga a transmitir la propiedad


de una cosa lo es en mira del precio que la otra se obliga a pagar por ella. Entonces,
entre ambas obligaciones existe consecuencia del acuerdo de voluntad, nacen los
derechos correlativos para exigirse recprocamente el cumplimiento de cada prestacin.

El Cdigo establece que la suspensin pueda ser decidida judicialmente, ya sea


como accin (en la que se pretende que se habilite la suspensin del cumplimiento de
las prestaciones), o como excepcin (es decir, como medio de enervar la accin de
cumplimiento deducida por la parte incumplidora, lo cual posibilita que un contratante
se abstenga de cumplir la prestacin si el otro no cumple o no ofrece cumplir
simultneamente la propia).

Tutela preventiva

Asimismo, el Cdigo contempla una suerte de tutela preventiva en los casos en los
que (an no existiendo incumplimiento todava de la otra parte), una de ellas sufre un
menoscabo importante en su capacidad para cumplir, o en su solvencia. Esa situacin
provoca que la de daos en sus derechos.

Entonces, la ley le permite que, de manera preventiva, suspenda el cumplimiento de


sus prestaciones, estando suspensin sea dejada sin efecto, en tanto la otra parte
otorgue garantas suficientes de que cumplir con sus prestaciones.

Obligacin de saneamiento. Reglas generales

La seccin 4 del Ttulo II (Contratos en general), Libro Tercero (Contratos en


general) contempla la regulacin de la obligacin de saneamiento. En el pargrafo 1

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se de
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responsabilidad por eviccin y por vicios ocultos (pargrafos 2 y 3).

Veremos cmo funciona el rgimen de saneamiento, en consideraciones generales


(la regulacin especfica para los contratos en particular son desarrollados en la parte
especial).

Sujetos responsables

Nos preguntamos quines estn obligados al saneamiento. Enumeremos los sujetos


obligados:
a) quien transmite bienes a ttulo oneroso;
b) quien divide bienes con otros;

c) los antecesores de estas personas, cuando han realizado la transferencia a ttulo


oneroso.

Garantas comprendidas en la obligacin de saneamiento

El saneamiento abarca las garantas de eviccin (pargrafo 2 de la Seccin 4 del


Ttulo II, del Libro Tercero del Cdigo) y de vicios ocultos (pargrafo 3 de la Seccin 4
del Ttulo II del Libro Tercero del Cdigo). Estas garantas son clusulas naturales en
los contratos a ttulo oneroso. el derecho del adquirente. La segunda (la garanta por
vicios ocultos) no est fundada en un cuestionamiento del derecho a la cosa o de la
existencia de un derecho sobre la misma sino, en cambio, en que la cosa enajenada
tiene vicios ocultos, que, al manifestarse, la destruyen o la tornan inadecuada para el
fin determinable de su adquisicin, por lo cual el vendedor es deudor de esta garanta.

Adquisicin a ttulo gratuito

En trminos generales, estas garantas se corresponden con contratos a ttulo


oneroso. Ahora bien, el adquirente de bienes a ttulo gratuito puede ejercer, en su
beneficio, las acciones de responsabilidad por saneamiento correspondientes a sus
antecesores, en contra de quien/es les transfirieron la cosa a ttulo oneroso.

Disponibilidad. Excepciones legales

Como dijimos, en los contratos a ttulo oneroso, estas garantas son clusulas
naturales. Por lo tanto, esta responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya
sido dispuesta por las partes. Sin embargo, en ejercicio de su libertad de contratacin,
las partes pueden ampliar estas garantas, disminuirlas e incluso suprimirlas. Ello de
conformidad con el art. 1.036 del Cdigo.

Interpretacin restrictiva de la disminucin de la responsabilidad por

Pg. 57
saneamiento
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A pesar de la libertad que el art. 1.036 del Cdigo les da a las partes para fijar los
alcances de la responsabilidad por saneamiento, luego dispone
expresamente una regla: la interpretacin restrictiva que debe hacerse de aquellas
clusulas que suprimen y/o disminuyen la responsabilidad por saneamiento. Creemos
que esta norma se incluye a los efectos de evitar abusos a travs de clusulas que
limiten esta responsabilidad y perjudiquen al co- contratante.

Exclusiones

La responsabilidad por eviccin tambin tiene exclusiones, es decir, casos en los


que el transmitente no es responsable. A saber:
a) cuando las turbaciones de hecho sobre el bien son causadas por terceros. Como
dijimos anteriormente, el transmitente slo es responsable cuando esas
turbaciones de hecho son causadas por su parte.

b) cuando las turbaciones de derecho provienen de una disposicin legal;


c) cuando la eviccin resulta de un derecho anterior a la transmisin pero que se
consolida con posterioridad. As, Alterini (2015) da como ejemplo el caso de la
prescripcin adquisitiva de una servidumbre de un predio que comenz antes de
enajenarse, pero que se concret cuando el inmueble ya haba sido transferido al
adquirente.

Citacin por eviccin

Cuando se inicia un juicio en contra del adquirente de la cosa, del que puede resultar
la eviccin de la misma, entonces el deudor de la garanta de eviccin (garante) debe
comparecer en ese juicio en defensa del adquirente. Esto es lo que se denomina
citacin por eviccin, y est contemplado en el art. 1.046 de nuestro Cdigo. Cada
rgimen de procedimiento provincial determinar la intervencin del garante, pero
nuestra ley aclara que el adquirente puede seguir actuando en el proceso.

Exclusiones

De conformidad con lo que venimos exponiendo, analizaremos los casos en los que
no hay responsabilidad por defectos ocultos. Uno de esos casos se refiere a:

a) los defectos conocidos por el adquirente, o que debiera haber conocido. El Cdigo,
en el inc. a del art. 1.053, en referencia a las exclusiones expresa:

Los defectos del bien que el adquirente conoci, o debi haber conocido mediante
un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisicin,
excepto que haya hecho reserva expresa respecto de aqullos. Si reviste

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caractersticas
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requiere cierta preparacin cientfica o tcnica, para determinar esa posibilidad se
aplican los usos del lugar de entrega.

El tema del desconocimiento de los vicios es sumamente relevante a los efectos de


determinar la existencia o no de responsabilidad.

b) Los defectos inexistentes al momento de la adquisicin. Conforme el art. 1.053, inc.


b del Cdigo: La prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el
transmitente acta profesionalmente en la actividad a la que corresponde la
transmisin.

Es que una de las caractersticas de los vicios redhibitorios es que existan al


momento de la adquisicin.

Ejercicio de la responsabilidad por defectos ocultos

La ley le impone una carga al adquirente ante la existencia de defectos ocultos:


denunciar al garante la existencia de los mismos en un plazo determinado. El plazo
para el ejercicio de la extincin de la responsabilidad por defectos ocultos. Ahora bien,
esta responsabilidad no se extingue si el enajenante conoca o deba conocer la
existencia de los vicios, es decir, cuando existe mala fe del enajenante.

Caducidad de la garanta por defectos ocultos

Asimismo, la caducidad de esta garanta caduca de pleno derecho por el transcurso


del tiempo, dependiendo si se trata de cosas inmuebles (tres aos desde la recepcin
de la cosa), o mueble (seis meses desde la recepcin o puesta en funcionamiento, lo
que sea posterior).

Rgimen de las acciones

La resolucin del contrato por parte del adquirente de la cosas es posible cuando: a)
existi un vicio redhibitorio (con todas las caractersticas enumeradas en el art. 1.051
inc. b); b) si las partes ampliaron las garantas estableciendo esta posibilidad de
resolucin del contrato.

Defecto subsanable

Cuando el defecto es subsanable, entonces el adquirente no puede resolver el


contrato si el garante ofrece subsanarlo y l no lo acepta. Ello se corresponde con la
norma del art. 1039 inc. c. Esto se vincula con la prioridad que la ley le da a la
conservacin del contrato y la reserva de la resolucin para casos de gravedad.

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Prdida o deterioro de la cosa

Cuando la cosa se pierde o deteriora como consecuencia de los defectos que tena,
entonces el garante es responsable de esta prdida o deterioro. Esta norma es
coherente con todo lo desarrollado anteriormente.

Extincin

Frustracin de la finalidad

La ley contempla un caso particular de resolucin del contrato, entendida como la


extincin por la frustracin definitiva de la finalidad del contrato. En este caso, se
quiebra la causa del contrato.

Esta teora no haba tenido recepcin legislativa antes de la reforma introducida por
ley 26.994.Sin embargo, su uso se haba extendido jurisprudencialmente y ha tenido
mucho desarrollo doctrinario.

Origen de la teora de la frustracin del fin del contrato

En cuanto a su origen es casi unnime la doctrina en sealar al derecho anglosajn.


El instituto de la frustracin del fin del contrato vino a morigerar el principio fundamental
en el derecho contractual ingls que estableca que quien haba asumido
contractualmente una determinada un enemigo del rey.
Dicho precedente fue modificado en 1863 con el caso Taylor
V. Caldwell, que determin que habindose destrudo materialmente el objeto de la
prestacin se frustraba el contrato y el obligado no era responsable del incumplimiento,
consagrndose en el derecho ingls lo que en el derecho continental podra asimilarse
al caso fortuito o fuerza mayor.
Donde mayormente se desarroll el instituto de la frustacin fue en el derecho
martimo, tomndose como base para la aplicacin del instituto de marras la frustracin
de la aventura comercial que las partes haban tenido al contratar; en estos supuestos
es donde la teora de la frustracin tuvo aplicaciones ms amplias, alcanzando
situaciones donde no se haba producido la destruccion de la cosa ni la imposibilidad
material de incumplimiento de la obligacin. (Barocelli, 2004, Apartado III).

Tradicionalmente, para referirnos a la teora de la frustracin de la finalidad del


contrato, se invocan los casos de la coronacin, ya que es all donde la teora se
perfeccion:

A la muerte de la Reina Victoria en 1901 hubo gran inters en presenciar el desfile


de la coronacin de Eduardo VII ya que haca 64 aos que no se presenciaba

Pg. 60
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una casa situada en una calle donde pasara el desfile de la coronacin. A su vez,
ste haba subarrendado entendi que haba una frustracin del fin del contrato y
corresponda acoger los reclamos. Para ello se fund en que si las partes haban
partido de la base de la existencia de un determinado estado de cosas que despus
desaparece sin su responsabilidad, haba lugar a excepcionarse de cumplir. (Guarnieri,
2012, Apartado II).

A travs del art. 1.090 del Cdigo se autoriza a la parte perjudicada por la frustracin
83
de la finalidad del contrato a declarar su resolucin. Ello en tanto se den ciertas
condiciones. A saber:

331.a) que la frustracin de la finalidad tenga causa en una alteracin de carcter


extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin,

331.b) que esa situacin sea ajena a las partes;


331.c) que la alteracin de las circunstancias supere el riesgo asumido por la
perjudicada.
Como en los casos analizados anteriormente, para que la resolucin surta efectos,
quien la solicita debe comunicar su declaracin extintiva a la otra parte.

Por ltimo, si la frustracin de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolucin


slo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligacin cuyo tiempo de ejecucin
es esencial.

Imprevisin

Este instituto se encuentra regulado en el art. 1.091 del Cdigo, el cual establece:

Si en un contrato conmutativo de ejecucin diferida o permanente, la prestacin a


cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteracin
extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin, sobrevenida
por causas ajenas a las partes y al riesgo onerosa por causas extraas a su lea
propia.

Las condiciones de aplicacin son: contratos bilaterales conmutativos de ejecucin


diferida o permanente, y los aleatorios en la medida en que la excesiva onerosidad
exceda dicha lea.

A diferencia de la frustracin de la finalidad del contrato, en la que existe un quiebre


en la causa del mismo, en la imprevisin lo que se afecta es la cuanta de las
prestaciones comprometidas. No se trata de casos que necesariamente impidan el
cumplimiento de las prestaciones comprometidas, pero las tornan excesivamente

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Acontecimientos que habilitan su aplicacin. Coincidimos con Alterini (2012) en


cuanto a que la posibilidad de desligarse de un contrato que por causas sobrevinientes
a su constitucin resulta ruinosa o bien a adecuar los trminos del contrato, tiene
fundamento en las bases del negocio jurdico (2012, p. 405).

La teora de las bases del negocio jurdico estima que, para la celebracin de un
contrato, las partes tienen de la Coronacin de Eduardo VII) o si ulteriormente resultan
modificadas (como cuando se encarece sbitamente el valor de mercaderas vendidas
a un precio fijo), el acto deviene ineficaz por insubsistencia de las bases que lo
sustentaron. (Alterini, 2012, p. 403).

Uno de los supuestos que frecuentemente nos lleva a considerar la teora de la


imprevisin, es la inflacin, la que no siempre puede tornar aplicable esta teora, en
tanto en pocas de inflacin, al celebrar contratos, las partes deben contemplar las
consecuencias que tendr la inflacin sobre sus obligaciones.

Desindexacin N 23.928 y con una autoridad econmica que haba descartado de


plano la alteracin de la paridad cambiara de un peso equivalente a un dlar, es un
hecho indudablemente imprevisible. En conclusin, la mayora de la doctrina sostiene
que la devaluacin monetaria brusca y no prevista abre el camino para invocar
imprevisin.

El campo de accin de la doctrina de la imprevisin se encuentra delimitado por


varios supuestos contemplados por el art. 1.091, tales como el grado de onerosidad,
caractersticas de los acontecimientos, ausencia de mora o culpa. Como requisitos de
aplicacin, enumeramos:

331.c.1) que existan acontecimientos


extraordinarios e imprevisibles con posterioridad a la celebracin del contrato,
entendidos como aquellos que estn fuera del curso normal y estadstico, no habiendo
sido posible su previsin por las partes, 2) que esos acontecimientos ajenos a los
celebrantes conviertan en excesivamente onerosa la prestacin de alguna de ellas; 3)
quien invoque la aplicacin de la teora no se encuentre en mora ni haya obrado con
culpa. (Garrido Cordobera, 1025, p. 216).

Luego, tanto la "onerosidad excesiva" como el hecho desencadenante que debe ser
"extraordinario en atencin a las circunstancias existentes al tiempo de la celebracin",
quedan librados al arbitrio judicial.

Por ltimo, se debe hacer referencia a los efectos dados por los extremos del
instituto, es decir, a requerir (extrajudicialmente o judicialmente) ya sea la va de la
resolucin total o parcial del contrato o la de su adecuacin.

Pg. 62
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Lesin. Evolucin
Elementos del acto lesivo

El elemento objetivo: es la existencia de una ventaja patrimonial evidentemente


desproporcionada y sin justificacin. El elemento objetivo supone: que haya
desproporcin entre las contraprestaciones y que sea "evidente" su justificacin.

El hecho en cuestin, para que entre en juego la teora de la imprevisin, ha de


provocar una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestacin debida, de
manera tal que el mantenimiento de la obligacin importe la consumacin de una
flagrante injusticia. Va de suyo que el desbarajuste en la situacin econmica debe
perjudicar al deudor para que la teora de la imprevisin sea aplicable; el que
beneficiare al acreedor, sin perjudicar al deudor, sera irrelevante. (Alterini, 2012, p.
407).

Resolucin del contrato

En relacin a la resolucin del contrato, el Cdigo contiene normas aplicables al


pacto comisorio expreso y tcito (arts. 1083 a 1085). Luego, de manera especfica el
art. 1086 regula el pacto comisorio expreso y los arts. 1087 a 1089 el tcito.

Al respecto del pacto comisorio se ha dicho: Cuando la condicin a la que se


subordina la resolucin de un contrato bilateral es el incumplimiento de la prestacin,
estamos frente a un pacto comisorio, que puede ser convencional o legal (Quinteros,
citado en Alterini, 2012, p. 455).

Resolucin total o parcial

La resolucin es un modo de extincin del contrato por incumplimiento. Como seala


Garrido Cordobera (2015), "la resolucin es la extincin del contrato, en la etapa de
cumplimiento, como consecuencia de causas sobrevinientes y que extinguira, en
principio, retroactivamente los efectos del contrato" (2015, p. 203).

El Cdigo, en el artculo 1.083, le otorga la facultad a quien incumple el contrato, de


resolverlo total o parcialmente. Si bien se otorga esta opcin a quien est en
condiciones de resolver el por la resolucin parcial, luego no puede solicitar la
resolucin total como consecuencia del incumplimiento que motiv la resolucin
original, y viceversa.

En los casos en que hubo ejecuciones parciales del contrato por parte de quien ha
incumplido (entendido como parte deudora), entonces el acreedor (cumplidor) solo
puede resolver ntegramente el contrato en tanto y en cuanto la prestacin parcial,
ejecutada de esa manera, no le produzca ningn beneficio o inters.

Pg. 63
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Configuracin del incumplimiento

Es sumamente relevante que comprendan los casos en los que el incumplimiento


puede motivar la resolucin de los contratos bilaterales con prestaciones recprocas. Es
que no cualquier incumplimiento puede justificar este mecanismo de extincin. El
incumplimiento debe ser esencial, evaluando este carcter en relacin a la finalidad del
contrato.

Veremos cundo el cumplimiento es esencial, en consideracin a los trminos del


Cdigo. A saber:

a) en los casos en que el cumplimiento estricto de la prestacin es fundamental en el


contexto del contrato;

b) el cumplimiento en tiempo de la prestacin es dirimente para el acreedor, quien de lo


contrario pierde su inters. Esto de alguna manera nos dirige al instituto de la
frustracin de la finalidad del contrato, regulada en el art. 1.090 del Cdigo;

c) en los casos en que el incumplimiento se vuelve relevante en tanto priva a la parte


cumplidora (perjudicada) de lo que tena derecho a esperar en razn del contrato;

d) cuando el incumplimiento es intencional (hay dolo o mala fe de la contraria);


e) cuando el incumplimiento fue manifestado a travs de una declaracin seria y
definitiva por parte del deudor.

Conversin de la demanda por cumplimiento

De conformidad con el art. 1.085 del Cdigo, cuando en el marco de un proceso


judicial de cumplimiento de contrato se dicta una sentencia que ordena el cumplimiento,
condenando al deudor, la ley prev que esta resolucin lleva implcita el apercibimiento
de que si no se cumple la condena en la etapa de ejecucin de sentencia, entonces el
acreedor puede optar por la resolucin del contrato.

De acuerdo con lo sostenido en el Cdigo comentado de Rivera en relacin a este


artculo,

(...) en el presente artculo se autoriza el uso del jus variandi ya dentro del proceso
judicial y se establece que ante el incumplimiento de la sentencia que condena a
efectuar la prestacin, es decir, a cumplir, el acreedor puede optar por dirigir el
procedimiento hacia la resolucin e indemnizacin de daos y perjuicios sin necesidad
de incoar otro proceso. (Leiva Fernndez, 2015, p. 672).

Clusulas resolutorias

El art. 1.086 del Cdigo viene a incorporar la regulacin del pacto comisorio expreso.

Pg. 64
Mis ApuntesAs es que Online
de Abogacia permite que lasdepartes
Material estudiopuedan establecer
en formato que los
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se produzca ante determinados incumplimientos. Pueden pactar que el pacto comisorio
se ejerza ante incumplimientos de carcter general o ante otros ms especficos, ya
que en ejercicio de su autonoma de la voluntad pueden decidir la relevancia que los
incumplimientos puedan tener en el marco especfico del contrato celebrado.

Es claro que algunos incumplimientos de por s justifican el ejercicio de la facultad


resolutoria. Pensemos, por ejemplo, en el caso de una compraventa en la que, quien
debe pagar un precio en dinero, no lo hace.

Pero hay otro tipo de incumplimientos que son ms dudosos, pues pueden tratarse
de deberes secundarios de conducta que no estn ligados con las obligaciones
principales del contrato. Pues bien, el art. 1.086 le da a las partes la posibilidad de que
definan qu incumplimientos justificaran el ejercicio del pacto comisorio.

Clusula resolutoria expresa

El pacto comisorio expreso es una clusula accidental del contrato en virtud de la


cual la parte cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el incumplimiento de
la otra (Alterini, 2012, p. 456). Como dijimos, el art. 1.086 del Cdigo regula este
instituto.

Para que produzca efectos, la parte que ejerce el pacto comisorio debe comunicarle
a la incumplidora, de manera fehaciente, su intencin de resolver el contrato.

Resolucin por ministerio de la ley

El requerimiento para que el deudor cumpla en un plazo no inferior a 15 das, no es


necesario cuando es la ley la que faculta a la parte a declarar unilateralmente la
extincin del contrato. Ello de conformidad con el art. 1.089 del Cdigo.

Algunos casos previstos por la ley: en el contrato de cuenta corriente bancaria (art.
1.404 inc. a del Cdigo); en el caso de la revocacin del mandato (art.
1.332 del Cdigo), el desistimiento unilateral de la obra
por el locatario de obra (art. 1.261 del Cdigo) y en el contrato de comodato (arts. 1.539
y 1.541 del Cdigo).

CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE APLICAN ANALGICAMENTE A


OTROS

Compraventa

Pg. 65
Concepto
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El art. 1.123 del Cdigo Civil y Comercial establece que hay compraventa cuando
una de las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a transferir la propiedad de
una cosa, y la otra parte (llamada comprador) se obliga a pagar por ella un precio en
dinero.

Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega especfica del


precio pactado, sino la obligacin de hacerlo. La obligacin es vlida an en la llamada
compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en forma instantnea
con la entrega simultnea de la cosa y el precio.

En virtud de la sancin de la ley 26.994, que origin el Cdigo Civil y Comercial de la


Nacin, y derog el Cdigo Civil, ya no existe una distincin entre compraventa civil y
comercial, quedando todos los contratos regulados por el nuevo Cdigo.

Relaciones con otras figuras jurdicas afines

Con el objetivo de definir el campo de aplicacin de la compraventa, se incluyen


artculos en el Cdigo que permiten distinguirla de otros contratos. En primer lugar, y
como pauta bsica, es muy importante tener en cuenta la regla que prev el art. 1.127
a los efectos de establecer la naturaleza del contrato: el contrato no debe ser juzgado
como de compraventa, aunque estuviese as estipulado por las partes, si le faltase
algn requisito esencial.

Luego, el Cdigo distingue expresamente a la compraventa de otros contratos. Sus


normas se aplican supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a:

() transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal,


superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie,
usufructo, uso, habitacin, o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero o
transferir la titularidad de ttulos valores por un precio en dinero.

La compraventa y el contrato de obra


Se aplican las reglas de la compraventa a casos en que hay un compromiso de
entrega de cosas por un precio (aunque stas hayan de ser manufacturadas o
producidas) excepto que, de las circunstancias, resulte que la principal de las
obligaciones consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.

Ahora bien, s se aplican las reglas del contrato de obra, que ms adelante
estudiaremos, si quien encarga la manufactura o produccin de las cosas tiene tambin
la obligacin de proporcionar una porcin substancial de los materiales necesarios.

Pg. 66
Mis ApuntesAsimismo, se delimita
de Abogacia Online la compraventa
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de estudio en formato permuta, sealando
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consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el
valor de la cosa, y de compraventa en los dems casos.

La cosa y el precio

Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento,


por ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada uno de ellos. En el caso del
contrato de compraventa, los elementos propios son: la cosa y el precio, tal como surge
de la definicin establecida por el art. 1.123 del que resultan claramente identificables
estos elementos.

La cosa

En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Cdigo establece en su art. 1.129 que
7
pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos. Por lo
tanto, sern aplicables las normas vinculadas al objeto de los contratos reguladas en el
captulo 5 del Ttulo II Contratos en general del Libro III, as como las disposiciones
de la seccin 1, Captulo 5, Ttulo IV del Libro I referidas al objeto de los actos jurdicos.

El Cdigo regula los casos de cosa cierta que dej de existir, cosa futura y cosa
ajena en los artculos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente:

a) La cosa cierta deja de existir: como la cosa es un elemento propio del contrato, si
se trata de la venta de una cosa cierta que deja de existir al tiempo de perfeccionarse el
contrato, entonces ste no produce efecto alguno. En cambio, si deja de existir pero
parcialmente, el comprador interesado en la cosa, aun cuando exista en parte, podra
requerir la entrega de esa parte con la correspondiente reduccin del precio en forma
proporcional. Asimismo, las partes pueden asumir expresamente el riesgo de que la
cosa deje de existir, ya sea porque haya perecido o est daada, en cuyo caso el
comprador no puede exigir el cumplimiento del contrato.

b) Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de la celebracin del
contrato, todava no existe. Por ello es que el contrato queda supeditado a la condicin
de que la cosa llegue a existir. Es ste un contrato sujeto al rgimen de las obligaciones
condicionales. De igual manera que en el caso del punto a, el comprador puede
asumir expresamente el riesgo de que la cosa no llegue a existir, sin poder reclamar
9
esto al vendedor cuando la no existencia de la cosa no haya obedecido a su culpa.

c) Cosa ajena: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es vlida. El Cdigo


remite a los casos en que se permite que los bienes ajenos constituyan el objeto de los
contratos, de conformidad con el art. 1.008 del Cdigo. En ese sentido, debe tenerse
en cuenta la extensin de la promesa del vendedor para poder conocer sus efectos;
as:

Pg. 67
Mis Apuntes Si
de el vendedor
Abogacia promete
Online transmitirlos
Material y no
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solo
est obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice. Si,
por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daos causados.

Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el xito de la promesa, deber


tambin indemnizar los daos causados si sta no se cumple, sin importar que haya
empleado los medios necesarios o no para lograrlo.

El Cdigo no lo aclara especficamente al regular la venta de cosa ajena, pero se


entiende que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el caso de que ambas partes
conocieran esa circunstancia, ya que la venta de cosa ajena como propia constituye un
supuesto no permitido por la ltima parte del art. 1.008, si el vendedor no hace entrega
de la cosa, y aun podra considerarse una hiptesis de dolo que tacha de nulidad al
acto (Esper, 2015).

Clusulas especiales

El Cdigo define ciertas clusulas que pueden ser incorporadas al contrato de


compraventa. Se tratar cada una de ellas.

a) El pacto de retroventa: entendido como aquel por el cual el vendedor se reserva el


derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitucin del
precio, con el exceso o disminucin convenidos. El contrato sujeto a este pacto se rige
por las reglas de la compraventa sometida a condicin resolutoria.

b) El pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se reserva el derecho de


devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el precio,
con el exceso o disminucin convenidos. Se aplican las reglas de la compraventa bajo
condicin resolutoria.

c) Con relacin al pacto de preferencia, se establece que es aquel por el cual el


vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelacin a cualquier otro adquirente si
el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse
ni pasa a los herederos. Estas normas se complementan con lo dispuesto en la parte
general.

Como regla general, se establecen plazos para dar certeza jurdica y para no impedir
o dificultar el trfico de modo permanente. Se dispone que puedan establecerse por un
plazo que no supere los 5 aos para las cosas inmuebles y los 2 aos para las cosas
muebles. En caso de que las partes opten por fijar un plazo mayor, este se reduce al
mximo legal de 5 o 2 aos de acuerdo con el caso. Se trata de un plazo perentorio y
que no puede ser prorrogado.

Boleto de compraventa

Este es un punto sumamente importante. Citamos al respecto:

Pg. 68
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La figura del boleto de compraventa fue incorporada al Cdigo Civil por medio de la
ley 17.711 a travs del artculo 1185 bis y del agregado de una parte final al artculo
2355. La mencin en esos dos artculos, sumada a las disposiciones de los arts. 1184 y
1185, ha provocado ros de tinta sobre la naturaleza jurdica de esta figura jurdica. Hay
quienes caracterizan a este acuerdo como un precontrato. Desde esta perspectiva,
el boleto de compraventa inmobiliaria, celebrado mediante instrumento privado no
puede ser entendido como un contrato definitivo que permite la transmisin o
constitucin de un derecho real. Es pues un antecontrato o acuerdo previo, o
contrato preparatorio, o precontrato que genera los efectos propios de esos actos,
pero de ninguna manera rene los requisitos sustanciales que la ley privada exige. ()
La posicin que se ha logrado imponer en doctrina es la sino como contrato que obliga
a concluir el de compraventa (). Ello en alusin al rgimen del Cdigo Civil derogado.
En cuanto a la ley 26.994, no ha esclarecido la cuestin de la naturaleza jurdica del
boleto de compraventa, pues no lo define ni determina sus alcances. En cuanto a las
consecuencias para las partes, podr recurrirse a lo establecido en la parte general,
especialmente lo previsto por el art. 1018 (otorgamiento pendiente del instrumento).
(Crovi, 2014, pp. 35-36).

En la Seccin 8 del Cdigo Civil y Comercial se regula la figura del boleto de


compraventa de inmuebles. La normativa lo contempla en los artculos 1.170 y 1.171.

En relacin a esto, en los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y


Comercial de la Nacin (2012) se dispone:

Se reitera la solucin, hoy tradicional, segn la cual los boletos de compraventa de


inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles
al concurso o se trata de una norma de tipo concursal, y el Anteproyecto considera que
este tipo de relaciones se rige por lo dispuesto en el ordenamiento especfico, hemos
entendido conveniente mantener la norma en el Cdigo Civil por el valor histrico que
ella tiene.

El art. 1.170 se refiere a la prioridad que tiene el adquirente de buena fe sobre


terceros que trabaron medidas cautelares sobre el inmueble, enumerando una serie de
supuestos:

a) Cuando el comprador contrat con quien es el titular registral del inmueble o puede
colocarse en la posicin de quien contrat con el titular mediante un eslabonamiento
perfecto con esos adquirentes sucesivos.

b) Cuando el comprador pag un mnimo del 25% del precio antes de que la cautelar
fuera trabada.

c) Cuando el boleto tiene fecha cierta (al respecto, nos remitimos a lo explicado en
relacin a la fecha cierta de los instrumentos privados, de conformidad con el art. 317

Pg. 69
del de
Mis Apuntes Cdigo).
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d) Cuando la compraventa y la adquisicin del inmueble tienen publicidad suficiente. En


relacin a esta publicidad suficiente, el Cdigo alude a la dada registralmente, o bien
como consecuencia de la posesin del inmueble.

Asimismo, el Cdigo contempla en otro artculo el caso concreto de la oponibilidad


que tiene el boleto de compraventa en el caso del concurso o la quiebra del vendedor
del inmueble.

Obligaciones de las partes

Al respecto, en los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la


Nacin (2012), se dispone:

En estos textos se alude a la obligacin nuclear y tpica del contrato, transferir y


pagar el precio, as como a los deberes colaterales, los cuales son absolutamente
diferentes en cuanto a su entidad y funciones. Sin embargo, se ha mantenido la idea de
incluirlos en un solo artculo para cada parte, porque de este modo queda claro que el
vendedor o el comprador tienen un plexo de obligaciones y deberes, si bien de distinta
entidad. Es labor de la doctrina desarrollar aisladamente cada uno de ellos. (Comisin
para la elaboracin del proyecto de Ley de reforma, actualizacin y unificacin de los
Cdigos Civil y Comercial de la Nacin, 2012, p. 140, recuperado de
http://goo.gl/rGbU0F).

Las principales obligaciones del vendedor son:

a) Conservar la cosa:

Esta obligacin no surge directamente de los artculos 1.137 a 1.140 que enumeran
las obligaciones del vendedor, pero s de otras disposiciones

aplicables a este contrato. As, se menciona al art. 746 que regula las obligaciones
de dar, disponiendo que el deudor de una cosa cierta debe conservarla en el mismo
estado en que se encontraba cuando contrajo la obligacin (Esper, 2015).

b) Transferir la propiedad de la cosa:


El vendedor debe transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida. Esto
incluye tambin poner a disposicin del comprador los instrumentos para concretar la
transferencia y la cooperacin necesaria para efectivizar la transferencia dominial. sta
constituye la obligacin central a su cargo.

La transferencia de la propiedad se podra fraccionar, tericamente, en dos partes:


a) la entrega de la cosa; y b) la existencia y legitimidad del derecho que se transmite

Pg. 70
sobre
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sus accesorios, libre de toda relacin de poder y de oposicin de terceros.

Entrega y los vinculados a la obtencin de los instrumentos necesarios para


concretar la transferencia, en principio estn a cargo del vendedor. Decimos en
principio porque ello es as en tanto no se pacte lo contrario, existiendo libertad para
convenir quien resultar responsable de ello.

c) Responder por saneamiento:

Por las garantas de eviccin y vicios redhibitorios de conformidad con las


disposiciones de la parte general de los contratos.

Respecto al comprador, el Cdigo regula sus obligaciones en el art. 1.141. Ellas son:
1) El pago del precio:

El pago del precio es la obligacin esencial a cargo del comprador. El pago debe
efectuarse en el lugar y tiempo convenidos, conforme el art. 1.141, inc. a. Es que aqu
rige el principio de autonoma de la voluntad. Tal como entiende Esper (2015), hay una
regla de interpretacin de conformidad con la cual si no hay pacto especfico en
relacin al pago del precio en un lugar y tiempo convenidos, entonces se presume que
la venta es de contado y que el pago del precio debe ser simultneo a la celebracin
del contrato y entrega de la cosa.

2) La recepcin de la cosa:
As como el vendedor debe entregar la cosa, el comprador debe recibirla. Esto
implica realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del comprador para
que el vendedor pueda efectuar la entrega y hacerse cargo de la cosa.

Asimismo, la obligacin de recepcin involucra tambin a todos aquellos


documentos vinculados con el contrato y necesarios para perfeccionar la transferencia
dominial.

3) El pago de los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa:

De acuerdo con el Cdigo, esto requiere el pago de los gastos de recibo, incluidos
los de testimonio de la escritura pblica y los dems posteriores a la venta.
El Cdigo no enumera cules son concretamente estos gastos, pero en gran medida
estn vinculados a los usos y costumbres. El costo del testimonio de la escritura
pblica involucra a las compras costos de los timbrados, etc., que son abonados por
los compradores. Hay gastos posteriores a la venta, como, por ejemplo, los gastos de
inscripcin, tasas y otros derivados del contrato (Esper, 2015).

Pg. 71
Cesin
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El Captulo 26 del Ttulo IV del Libro Tercero del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin regula la cesin de derechos y la cesin de deudas.

Cesin de derechos

La cesin de derechos desempea un papel importante en la vida de los negocios.


Algunas veces el titular de un crdito sujeto a plazo tiene necesidad de dinero, negocia
entonces su crdito con lo una compensacin por haber adquirido un crdito que est
sometido a plazo y que corre con el riesgo de la insolvencia del deudor y de las
eventuales molestias de tener que perseguir el cobro judicialmente.

La cesin de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en


posesin de un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde en la
herencia y del que slo podra disponer una vez concluidos los largos trmites del
sucesorio. Otras veces, la cesin permite consolidar derechos confusos o litigiosos. Es
tambin una manera rpida de llevar a la prctica ciertos negocios, cuya formalizacin
de otra manera exigira el cumplimiento de solemnidades complejas y lentas.

Concepto

Se establece que hay contrato de cesin cuando una de las partes transfiere a la
otra un derecho. Se aplican a la cesin de derechos, siempre que no haya reglas
especficas establecidas en el captulo 26 del Cdigo, las reglas de:

A.a) La compraventa, cuando la cesin se hizo con la


contraprestacin de un precio en dinero.

A.b) La permuta, cuando la cesin se hizo mediante la


transmisin de la propiedad de un bien.

A.c) La donacin, cuando se realiz sin


contraprestacin.

Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de


voluntades y no requiere como condicin ineludible la entrega del ttulo, pese a que el
art. 1.619 del Cdigo establece como obligacin del cedente la entrega de los
documentos probatorios del derecho.

Es formal, ya que la cesin debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos en
que se admite la transmisin del ttulo por endoso o por entrega manual. Deben
otorgarse por escritura pblica: la cesin de derechos derivados de un acto
instrumentado por escritura pblica; la cesin de derechos hereditarios; la cesin de
derechos litigiosos. Si la cesin no involucra derechos reales sobre inmuebles, tambin
puede hacerse por acta judicial.

Pg. 72
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conmutativa porque las prestaciones son recprocas y se presumen equivalentes; en el
segundo (donacin), ser unilateral.

Objeto

En cuanto al objeto, la norma es amplia: todo derecho puede ser cedido, excepto
que lo contrario resulte de la ley, de la convencin que lo origina, o de la naturaleza del
derecho. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.
Cesin de crditos. Concepto. Tipos. Efectos entre partes y con relacin a
terceros. Oportunidad del traspaso del crdito. Garantas

La cesin tiene efectos frente a terceros desde la notificacin al cedido mediante


instrumento pblico o instrumento privado con fecha cierta.

Los pagos del crdito que efectuare el deudor cedido, antes de la notificacin de la
cesin, lo liberan (as como cualquier otra causa de extincin de la obligacin). Esto es
as, ya que de conformidad con el art. 1.620, la cesin slo tiene efectos una vez
notificada por los medios previstos expresamente, por lo que, antes de ello, no puede
ser oponible al cedido.

Acciones Conservatorias: si bien la cesin no tiene efectos respecto de terceros


sino desde el momento de la notificacin, esta regla no es absoluta. La ley concede
prudentemente al cesionario y al cedente el derecho a realizar todos los actos
conservatorios del derecho antes de la notificacin de la cesin. Es que el cesionario
ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lgico que se le
reconozca ese derecho, pudiendo, por ende, embargar el crdito, ejercer la accin
subrogatoria, interrumpir la prescripcin, etctera.

Cesin de deudas

En la Seccin 2a del Captulo 26, Ttulo IV, del Libro Tercero, el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin regula la cesin de deuda, la asuncin de deuda y la promesa
de liberacin.

Concepto: hay cesin de deudas cuando acreedor, deudor y un tercero convienen


que ste ltimo debe pagar la deuda, sin que exista novacin de la obligacin. Esto
exige conformidad de los tres: del acreedor, del deudor original y del tercero que se
hace cargo de la deuda. Si, en cambio, el acreedor no prestara conformidad para la
cesin de la deuda de la cual es acreedor con la consecuente liberacin del deudor, el
tercero ser un deudor subsidiario.

Diferente es el caso de la promesa de liberacin. Como su nombre lo indica, esta es


una promesa efectuada por un tercero al deudor de que lo liberar de una deuda,
cumplindola en su lugar. El vnculo es entre el tercero y el deudor, no involucrando al
acreedor.

Pg. 73
Cesin
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El Cdigo sigue al Proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina (1998) en


la regulacin de la cesin de la posicin contractual. En los contratos con prestaciones
pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posicin
contractual si las dems partes lo consienten antes, simultneamente o despus de la
cesin. Si la conformidad hubiese sido previa a la cesin, sta slo tendr efectos una
vez notificada a las otras partes, en la forma establecida para la notificacin al deudor
cedido.

Naturaleza del negocio y problemtica

Como seala Alterini (2012), las relaciones negociales, en el mundo moderno son
esencialmente dinmicas y el contrato -en cuanto sirve como ttulo para la obtencin de
bienes- frecuentemente debe sufrir mutaciones en algunos de sus sujetos (2012, p.
427). Y contina, en el mundo real de los negocios actuales, que suele pertenecer a
los megacontratos, es frecuente que por diversas causas () uno de los contratantes
quiera separarse del contrato en curso y colocar al tercero en su misma posicin
contractual (2012, p. 427).

Efectos

A partir de la cesin de la posicin contractual (o de la notificacin de la cesin para


el caso de que la conformidad fuera previa), el cesionario asume los derechos y
obligaciones derivados del negocio, quedando desvinculado el cedente. Es que la
transmisin de la posicin contractual coloca al cesionario en la situacin jurdica del
cedente en el contrato bsico, con asuncin de sus derechos y facultades, sus deberes
y obligaciones (Alterini, 2012).

Ahora bien, si los co-contratantes cedidos haban pactado con el cedente una
garanta para el caso de incumplimiento del cesionario, conservan sus acciones contra
el cedente. Para ello deben notificar al cedente el incumplimiento mencionado dentro
de los 30 das de acaecido; de lo contrario, queda liberado.

Garanta: el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato que


cede. Queda asimilado a un fiador, cuando garantiza el cumplimiento de las
obligaciones de los otros contratantes.

Defensas: a raz de la cesin de la posicin contractual, los contratantes pueden


oponerle al cesionario todas las defensas o excepciones que se deriven del contrato,
pero no aquellas que se vinculen con otras relaciones con el cedente. Excepto que as
lo hayan pactado.

Locacin de cosas. Obras y servicios

Pg. 74
Locacin
Mis Apuntes de cosas
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Concepto y elementos esenciales

El art. 1.187 da una definicin del contrato de locacin de cosas, disponiendo que es
aqul en el que una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce temporario de una
cosa (parte denominada locador), a cambio del pago, por la otra, de un precio en dinero
(parte denominada locatario).

El contrato se configura con:


a) La obligacin del locador de conceder el uso y goce de una cosa. En ese sentido,
coincidimos con Leiva Fernndez (2014) en cuanto a que se delimita el concepto de
uso como el referido a la utilizacin de la cosa misma dada en locacin, y el de goce
como el aprovechamiento o disfrute de los frutos o productos ordinarios de esa cosa
(2014, p. 49). Es sumamente relevante entender el alcance de la concesin del uso y
goce en la locacin, y no confundirlo con la transmisin de un derecho real de
dominio o de la posesin sobre la cosa. En el contrato de locacin el locatario reconoce
la posesin en cabeza del locador.

b) La temporalidad en la concesin del uso y goce de la cosa dada en locacin. En ese


a
sentido, veremos las reglas del tiempo en la locacin establecidas en la seccin 3
(artculos 1.197 a 1.199).

c) La existencia de un precio en dinero. El pago del precio de la locacin es una


obligacin esencial a cargo del locatario. Se aplican en subsidio las reglas de la
compraventa en materia de precio (as como en cuanto al objeto y al consentimiento).

En cuanto al precio en moneda extranjera, parece acertada la interpretacin que lo


admite al no exigir la normativa vigente () que el precio se establezca en "moneda de
curso legal en la Repblica", sino slo el precio determinado en dinero. Son vlidos en
cuanto al precio los contratos en los que se fijen alquileres en moneda extranjera, pero
haciendo operar la correccin del valorismo resultante del art. 772 Cd. Civ. y Com. en
caso de suscitarse "burbujas locativas" generadas por devaluaciones en la poltica
econmica gubernamental para responder a intereses de Orden Pblico Econmico de
Direccin totalmente alejados en su razn de ser del valor real (valor locativo), que es
la tlesis de la clusula de estabilizacin contractual que representa la divisa
extranjera. Salvo que se pacte que la moneda sin curso legal en la Repblica es
esencial (art. 766 Cd. Civ. y Com.), pues ello no compromete el orden pblico.
(Carnagui, 2015, Apartado VI).

Asimismo, la locacin es un contrato: bilateral (en tanto genera obligaciones


recprocas para ambas partes, la entrega del uso y goce de la cosa, y el pago de un
precio); consensual (queda perfeccionado con el consentimiento de las partes);
oneroso (porque se comprometen prestaciones recprocas); conmutativo (las ventajas
para los contratantes son ciertas, no dependen de un acontecimiento incierto); de
tracto sucesivo (porque es un contrato que tiene una duracin y cuyos efectos se
cumple en el transcurso del tiempo). En cuanto a la forma, slo se requiere por escrito

Pg. 75
condecarcter
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oponibilidad que la fecha cierta (Leiva Fernandez, 2014, p. 51). Al respecto, el art.
1.188 prev:

El contrato de locacin de cosa inmueble o mueble registrable, de una universalidad


que incluya a alguna de ellas, o de parte material de un inmueble, debe ser hecho por
escrito.
Esta regla se aplica tambin a
sus prrrogas y
modificaciones.

Naturaleza jurdica del derecho del locatario

El derecho del locatario es un derecho de fuente contractual, en tanto nace del


contrato celebrado entre las partes (locador-locatario), y, por lo tanto, es personal. Sin
embargo, tiene algunas caractersticas propias de los derechos reales: Por ejemplo, en
el caso de enajenacin de la cosa locada, la locacin subsiste durante el tiempo
convenido, aunque la cosa locada sea enajenada; el tenedor cuando es turbado, tiene
acciones para mantener la tenencia (art. 2.242).

Relacin con figuras afines

Con la compraventa: en la compraventa se persigue como fin la adquisicin del


dominio, lo que no sucede en la locacin de cosas. Asimismo, en la locacin el locatario
persigue el uso y goce de una cosa, mas no el cambio de una cosa por un precio.

Con el depsito: en la locacin de cosas se persigue el uso y goce de la cosa,


mientras que en depsito la cosa es entregada con una finalidad de guarda y custodia
por parte de quien la recibe. Por eso es que, de acuerdo con el art. 1.358, el depositario
no puede usar la cosa y debe restituirla con sus frutos cuando le fuera requerido.

Con el comodato: en el comodato tambin se entrega una cosa para que la otra
parte se sirva de ella, pero este contrato necesariamente es gratuito. El comodatario no
debe pagar precio al comodante por el uso de la cosa. El comodatario no tiene derecho
a los frutos.

Plazos

Plazo mximo: en el caso de contratos de locacin, cualquiera sea su objeto, se


pactan plazos mximos de duracin del contrato. Los contratos son renovables si las
partes lo pactan expresamente, por perodos que no pueden exceder los plazos
mximo establecidos.

Locacin con destino habitacional: plazo mximo de 20 aos.


Locacin con otros destinos: plazo mximo de 50 aos.

Pg. 76
Plazos
Mis Apuntes mnimos
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() simplifica la normativa sobre locacin inmobiliaria unificando los plazos mnimos


para todos los destinos de la locacin de inmuebles (es decir, sin importar si el destino
es habitacional, comercial o industrial) o de parte de inmuebles y los establece en dos
aos. Esto soluciona el tema de la duracin mnima de las locaciones con destino
mixto, y aquellas en las que los celebrantes por inadvertencia no refieren el destino
para el que se ocupara el inmueble. () se exige la tenencia de la cosa para que el
locatario pueda renunciar vlidamente al plazo mnimo, como recaudo para evitar las
renuncias sistemticas y anticipadas. (Leiva Fernndez, 2014, p. 59).

Los plazos mnimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que todo contrato
celebrado por un plazo inferior, o sin determinacin del plazo, debe ser considerado
hecho por el trmino mnimo de dos aos.

La tlesis de la norma y del instituto, permite que el arrendatario rescinda el contrato


perdiendo el beneficio del plazo mnimo legal. Obviamente este beneficio no cabe al
locador, ni siquiera alegando necesidad y urgencia en la restitucin del bien locado.
Siempre el arrendador deber respetar el plazo fijado contractualmente, que nunca
podr ser inferior a los dos aos. (Carnaghi, 2015, Apartado III, punto 2).

Obligaciones de las partes. Rgimen de mejoras

Obligaciones del locador


a
El pargrafo 1, de la Seccin 4 del Cdigo, establece las obligaciones del locador
(arts. 1.200 a 1.204).

1) La entrega de la cosa: El locador debe entregar la cosa conforme a lo acordado. A


falta de previsin contractual debe entregarla en estado apropiado para su destino,
excepto los defectos que el locatario conoci o pudo haber conocido.

2) Conservacin de la cosa:
El locador debe conservar la cosa locada en estado de servir al uso y goce
convenido y efectuar a su cargo la reparacin que exija el deterioro originado en su
calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus dependientes o en hechos de
terceros o caso fortuito.
Si al efectuar la reparacin o innovacin se interrumpe o turba el uso y goce
convenido, el locatario tiene derecho a que se reduzca el canon temporariamente
en proporcin a la gravedad de la turbacin o, segn las circunstancias, a resolver el
contrato.

3) Pago de las mejoras: El locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el

Pg. 77
locatario
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culpa del locatario, excepto que sea por destruccin de la cosa.

4) La frustracin del uso o goce de la cosa:

Si por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve impedido de usar o gozar de la


cosa, o sta no puede servir para el objeto de la convencin, puede pedir la rescisin
del contrato, o la cesacin del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar
de la cosa. Si el caso fortuito no afecta a la cosa misma, sus obligaciones continan
como antes.

5) La supresin de la prdida de luminosidad del inmueble como vicio : La prdida de


luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las fincas vecinas, no autoriza
al locatario a solicitar la reduccin del precio ni a resolver el contrato, excepto que
medie dolo del locador. Conforme lo sostiene Leiva Fernndez (2014):

El art. 1605 del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield consideraba vicio redhibitorio que el
inmueble se vuelva oscuro por edificarse en predio lindero, lo que era lgico porque
actividad productiva, porque lo que Vlez anunci como vicio redhibitorio, no es tal, ya
que el defecto, no se origina en la cosa objeto del contrato, sino en otra causa ajena
cual es la construccin lindera inexistente al momento de contratar la locacin. (2014,
p. 63).

Obligaciones del locatario


a
Estn contempladas en el pargrafo 2 de la Seccin 4 del Cdigo (arts. 1.205 a
1.210).
1) Prohibicin de variar el destino: El locatario puede usar y gozar de la cosa conforme
60
a derecho y exclusivamente para el destino correspondiente. No puede variarlo
aunque ello no cause perjuicio al locador.

Vemos, entonces, que la obligacin de respetar el destino convenido es


independiente de que ello pueda perjudicar o no al locador.

Ello tiene relacin con el art. 1.194, que contempla el destino de la cosa locada:

El locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el contrato.


A falta de convencin, puede darle el destino que tena al momento de locarse, el
que se da a cosas anlogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que
corresponde a su naturaleza.
() Si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al habitacional.

Pg. 78
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2) Conservacin de la cosa en buen estado:

El locatario debe mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibi. No


cumple con esta obligacin si la abandona sin dejar quien haga sus veces.
[Consecuentemente], responde por cualquier deterioro causado a la cosa, incluso
por visitantes ocasionales, pero no por accin del locador o sus dependientes ().

3) Reparaciones a la cosa: El Cdigo prev que

Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de su conservacin y las


mejoras de mero mantenimiento; y slo stas si es inmueble.
Si es urgente realizar reparaciones necesarias puede efectuarlas a costa del locador
dndole aviso previo.

En cuanto a las mejoras en la cosa locada, el Cdigo las regula concretamente en el


pargrafo 3 que el locatario est violando la obligacin de conservar la cosa en el
estado en que se recibi.

Slo tiene derecho a reclamar el valor de las mejoras necesarias al locador, mas no
tiene derecho a reclamar el de las puertas por unos baados en oro, no podrn luego
reclamarlas al locador, pues no revisten el carcter de necesarias.

Asimismo, el art. 1.224 prev las facultades sobre las mejoras tiles o suntuarias,
estableciendo:

El locatario puede retirar la mejora til o suntuaria al concluir la locacin; pero no


puede hacerlo si acord que quede en beneficio de la cosa, si de la separacin se
sigue dao para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno.
El locador puede adquirir la mejora hecha en violacin a una prohibicin contractual,
pagando el mayor valor que adquiri la cosa.

4) Responsabilidad por el incendio de la cosa:

En caso de destruccin de la cosa por incendio no originado en caso fortuito,


tambin responde el locatario.

Al respecto, se sostiene:

Substitucin de la regla sobre destruccin de la cosa por incendio. Otra norma


unnimemente resistida por la doctrina fue la del art. 1572 del derogado Cdigo Civil
que presuma del caso fortuito. Era una injustificada inversin de onus probandi.
Resultaba necesario adecuar la regla a las responsabilidades derivadas de la guarda

Pg. 79
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cabeza del locatario.
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opuesta en el art. 1206. (Leiva Fernndez, 2014, p. 64).

5) Pago del canon convenido: La prestacin dineraria a cargo del locatario se integra
con el precio de la locacin y toda otra prestacin de pago

peridico asumida convencionalmente por el locatario. Es decir que el canon tiene


un significado ms amplio que el alquiler al que tambin comprende, pues tambin
comprende toda prestacin peridica que se haya pactado entre las partes del contrato
y en razn del mismo (Leiva Fernndez, 2014, p. 66).

Para su cobro se concede va ejecutiva, lo que est regulado por la correspondiente


normativa procesal de cada Provincia.

A falta de convencin, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble,
de contado; y si es inmueble, por perodo mensual.
6) Pago de las cargas y contribuciones por la actividad:

El locatario tiene a su cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen


en el destino que le otorgue a la cosa locada.
No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa, excepto pacto en contrario.

7) Obligaciones de restituir la cosa:

El locatario, al concluir el contrato, debe restituir al locador la cosa en el estado en


que la recibi, excepto los deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el
uso regular.
Tambin debe entregarle las constancias de los pagos que efectu en razn de la
relacin locativa y que resulten atinentes a la cosa o a los servicios que tenga.

Se prev la obligacin de entregar al locador todas las constancias (recibos,


comunicaciones, etc.) que tenga en poder el locatario que resulten atinentes a la cosa
locada, verbigracia, expensas, o a los servicios que en ella se prestan y que suelen
incorporarse en la mayora de los contratos de locacin. () La palabra constancias se
utiliza en forma que tambin abarca a los informes de pago por dbito sea en cuentas
bancarias o a travs de tarjetas de crdito. (Leiva Fernndez, 2014, p. 67).

Locacin de inmuebles urbanos

Antes de la sancin de la ley 26.994, la ley de locaciones urbanas (ley 23.091)


regulaba el rgimen que deban respetar los contratos de locacin destinados a
vivienda, estableciendo ciertos principios en proteccin del locatario. Hoy, el Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin incorpora algunas normas de la ley 23.091 a su rgimen,

Pg. 80
concentrando
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inmuebles urbanos.

Cuando el contrato de locacin tiene un fin habitacional, el Cdigo tutela


especialmente esta situacin.

Pg. 81
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Conclusin de la locacin

Enumeramos los modos en que se extingue la locacin:


a) El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto para el caso de la
continuacin en la locacin concluida.

Continuacin de la locacin concluida:

El nuevo art. 1218 recibe la regla del derogado art. 1622, en cuanto prohbe la tcita
reconduccin y autoriza la continuacin del contrato bajo sus mismos trminos aun
vencido el plazo contractual.
Sin embargo existe una diferencia entre la regla derogada y la del art. 1218.
Consiste en dilucidar quin es el legitimado para dar por concluida la locacin luego de
vencido el plazo contractual, pues el artculo derogado solo legitima al locador, y el
actual 1218 () pone en pie de igualdad a locador y locatario, autorizando que sea
cualquiera de ambas partes quien comunique a la otra su voluntad de concluir el
vnculo locativo prolongado en el tiempo pese a estar vencido el plazo contractual. ()
la recepcin de pagos durante la continuacin de la locacin no altera lo dispuesto
sobre la no existencia de tcita reconduccin. Es un principio admitido sin fisuras con
anterioridad, aunque quizs innecesario, puesto que la continuacin de la locacin bajo
sus mismos trminos implica necesariamente el pago, cobro y otorgamiento de recibo
de alquileres. Y quien paga, cobra exige u otorga recibo lo hace en virtud de los
deberes seguidos de la continuacin de la locacin que est en sus manos utilizar o no,
y no porque exista tcita reconduccin. Si el monto del alquiler pagado luego de
vencido el plazo contractual excede al anteriormente pagado no corresponde asumir
que hay un nuevo contrato. (Leiva Fernndez, 2015, Apartado XXV).

b) La resolucin anticipada.
An cuando el contrato tiene un plazo mnimo de duracin, la ley le acuerda (slo al
locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente el contrato. Esto es coherente con
la disposicin del art. 1.198, en tanto est estipulada en beneficio del locatario.

El Cdigo prev en el art. 1.221 las reglas para la resolucin anticipada. A saber:
a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, el

locatario debe notificar en forma fehaciente su decisin al locador. Si bien establece


este deber, no fija un tiempo de antelacin con el que debe efectuarse la notificacin.
Asimismo, prev:

Si hace uso de la opcin resolutoria en el primer ao de vigencia de la relacin


locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnizacin, la suma equivalente a
un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmueble y la de un mes si la
opcin se ejercita transcurrido dicho lapso.

b. en los casos del artculo 1199 [excepciones al plazo mnimo legal], debiendo [el
locatario] abonar al locador el equivalente a dos meses de alquiler.

Casos de resolucin del contrato imputables al locador o al locatario:


Pg. 1
Mis Apuntes Resolucin imputable
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a) por cambio de destino o uso irregular en los trminos del artculo 1205;
b) por falta de conservacin de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga sus
veces;
c) por falta de pago de la prestacin dineraria convenida, durante dos perodos
consecutivos.

Resolucin imputable al locador:


El locatario puede resolver el contrato si el locador incumple:
a) la obligacin de conservar la cosa con aptitud para el uso y goce convenido;
b) la garanta de eviccin o la de vicios redhibitorios.

Procedimiento de desalojo:

Al extinguirse la locacin debe restituirse la tenencia de la cosa locada.


El procedimiento previsto en este Cdigo para la clusula resolutoria implcita no se
aplica a la demanda de desalojo por las causas de los artculos 1217 y 1219, inciso c).
El plazo de ejecucin de la sentencia de desalojo no puede ser menor a diez das.

Caducidad de la fianza en las locaciones prorrogadas: conforme lo prev el art.


1.225,

() las obligaciones del fiador cesan automticamente al vencimiento del plazo de la


locacin, excepto la que derive de la no restitucin en tiempo del inmueble locado.
Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovacin o
prrroga expresa o tcita, una vez vencido el plazo del contrato de locacin.
Es nula toda disposicin anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria
como codeudor o principal pagador, del contrato de locacin original.

Facultad de retencin:
El art. 1.226 del Cdigo Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedor a percibir
los frutos naturales que produzca la cosa retenida imputando su valor a compensar la
suma que le es debida. Desde luego que el ex locatario no est obligado a hacerlo aun
en caso de retener la cosa que tuvo alquilada; es una facultad, no un deber (Leiva
Fernndez, 2015).

Concretamente, el art. 1.226 prev: El ejercicio del derecho de retencin por el


locatario lo faculta a percibir los frutos naturales que la cosa produzca. Si lo hace, al
momento de la percepcin debe compensar ese valor con la suma que le es debida.

Pg. 2
Cesin
Mis Apuntes y sublocacin.
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a
El rgimen legal de la locacin y sublocacin est regulado en la Seccin 5 del
Cdigo (arts. 1.213 a 1.216).

Cesin. A los efectos de la cesin de la posicin contractual del locatario, el Cdigo


nos remite a las reglas de la cesin de posicin contractual contenidas en el captulo 27
del Ttulo IV, del Libro Tercero del Cdigo (art. 1.636 y siguientes). De lo contrario, una
cesin que no se cumpla de acuerdo con dichas normas, entonces viola la prohibicin
de variar el destino de la cosa locada. Slo por excepcin se permite la cesin del
contrato, si se cumple con la norma de cesin de posicin contractual del art. 1636 y
ss (Leiva Fernndez, 2014, p. 67).
Obras y servicios

El captulo 6 del Ttulo IV del Libro Tercero del Cdigo regula el contrato de obras y
servicios, estableciendo una Seccin 1a en la que se regulan disposiciones comunes a
los contratos de obras y de servicios. Luego, en la Seccin 2a, se prevn disposiciones
particulares para las obras. Y, por ltimo, en la Seccin 3a se fijan normas para los
servicios.

A travs de la regulacin se deja atrs la nocin de locacin de obra y de servicio

Concepto

El art. 1.251 brinda una definicin. As,

Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, segn el caso el


contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor
de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un
servicio mediante una retribucin.
El contrato es gratuito si las partes as lo pactan o cuando por las circunstancias del
caso puede presumirse la intencin de beneficiar.

La independencia: Tanto el contratista como el prestador de servicios deben


desarrollar su actividad de manera autnoma o independiente, pues en caso contrario
la relacin se rige por el derecho laboral (Lovece, 2014, p. 79).

Las disposiciones de este Captulo se integran con las reglas especficas que
resulten aplicables a servicios u obras especialmente regulados.

Invariabilidad del precio:

Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de


medida, ninguna de las partes puede pretender la modificacin del precio total o de la
unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la
unidad exige menos o ms trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto,
excepto lo dispuesto en el artculo 1091.
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Efectos

Obligaciones del contratista y el prestador


El art. 1.256 establece las obligaciones comunes al contratista y prestador de
servicios.

Ambos estn obligados a:

a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos


razonablemente requeridos al tiempo de su realizacin por el arte, la ciencia y la
tcnica correspondientes a la actividad desarrollada;

b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la


obligacin comprometida;
c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecucin de la obra o
del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos;
d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle
inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el
contratista o prestador debiese conocer;
e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que
razonablemente corresponda segn su ndole.

CONTRATOS COLABORATIVOS, GRATUITOS Y DE PRSTAMO

Mandato

Concepto

El art. 1.319 del Cdigo define al contrato de mandato estableciendo que ste existe
cuando una parte se obliga a realizar uno o ms actos jurdicos en inters de otra.

Efectos

De acuerdo con lo manifestado en los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo


Civil y Comercial (2012), se establece el siguiente ordenamiento:

Coincidimos con Esper (2015) en que el concepto de contrato de mandato que


establece el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin es apropiado con la decisin tomada
de escindir la figura del contrato en s lo dispona el concepto de mandato en el
rgimen del Cdigo Civil derogado.El mandato como contrato contempla tanto la forma
Pg. 4
civildecomo
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a) Cuando existen consumidores, se aplican las normas relativas a los contratos de


consumo.

b) Se regulan el mandato, la consignacin y el corretaje, por sus estrechos lazos como


vnculos de colaboracin basados en la gestin.

Las dos partes que existen en el contrato de mandato son mandante y mandatario.
El mandatario es quien realiza actos de gestin o colaboracin en inters de la otra,
que es el mandante.

El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tcitamente. No establece


reglas al respecto, por lo que debemos remitirnos a los arts. 262, 263 y 264 que
regulan las formas de manifestacin de la voluntad.

El Cdigo prev que cuando una persona sabe que alguien est realizando algo en
su inters y no lo impide, pudiendo hacerlo, entonces se ha dado tcitamente un
mandato. Ello, siguiendo virtud de la existencia de un principio general fijado por el
Cdigo en el art. 262 que considera a la ejecucin de un hecho material como
expresiva de la voluntad.

Podemos mencionar a un mandato con o sin representacin. Segn Mosset


Iturraspe (2014), hay mandato con representacin:

Luego contina diciendo que en el mandato sin representacin () hay encargo


pero falta el negocio de apoderamiento; de ah que el mandatario deba cumplir con la
celebracin de los actos jurdicos en su propio nombre, aunque en inters ajeno (2014,
p. 144).

El mandante puede conferirle poder al mandatario para ser representado, en cuyo


caso le son aplicables las disposiciones previstas en materia de representacin, a las
que ya nos hemos referido.
En el mandato directamente al mandante y a los terceros, pese a lo cual, en
principio, el mandatario no queda obligado frente a los terceros.

Ahora bien, tal como lo dispone el art. 1.321 del Cdigo, es posible que la
representacin no exista mandato sin representacin, en el que no hay poder conferido
al mandatario conforme lo dispone el art. 1.321 del Cdigo, ste acta en nombre
propio pero en inters del mandante. Mosset Iturraspe (2014) destaca que:

Derechos y obligaciones de las partes

El Cdigo fija, en forma detallada, las obligaciones de las partes.

En el ejercicio del mandato, el mandatario tiene las siguientes obligaciones:

a) cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas


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mandante y a la
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que pondra en los asuntos propios o, en su caso, el exigido por las reglas de su
12
profesin, o por los usos del lugar de ejecucin;

Aceptado el mandato lo que era facultad se vuelve deber. El mandatario aparece


entonces obligado a ejecutar el encargo: celebrar el acto jurdico encomendado o bien
celebrar y cumplir dicho acto. Y si el objeto fuere plural, los actos jurdicos
encomendados. (2014, p. 157).

Mandato irrevocable

Como regla, el mandato es revocable; esto es, puede ser extinguido por decisin
unilateral del mandante, tal como lo prev el art. 1.329 inc. c. La revocacin pone fin al
contrato de mandato.

Conforme lo seala Mosset Iturraspe (2014), el derecho a la revocacin se sostiene


en el contrato de mandato en:

1) la posicin preeminente del mandante, dueo del negocio frente al mandatario ();
2) en la confianza que se encuentra en la base del mandato () y 3) en la ndole intuito
personae o personalsima de la relacin que el contrato crea. (pp. 188-189).

Si bien, como regla, el mandato puede ser revocado, cuando la revocacin es


ejercida sin justa causa en el marco de un contrato de mandato que fue otorgado por
tiempo determinado o por asunto determinado, y la misma se produce antes del
vencimiento del plazo o de la culminacin del asunto o negocio, entonces el mandante
debe indemnizar los daos causados al mandatario como consecuencia de la extincin
del contrato que los vinculara.
Por otra parte, si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe
dar aviso por un plazo adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los
daos que cause su omisin. El Cdigo contempla una suerte de indemnizacin
sustitutiva del preaviso para los casos en que ste se omita.

De manera coherente, tambin se prev el caso en el que el mandatario es el que


renuncia al mandato conferido. En esos casos, la renuncia (en tanto sea intempestiva y
sin causa justificada) lo obliga a indemnizar los daos causados al mandante.

Por ltimo, nos referimos al caso del mandato irrevocable. En casos excepcionales,
el Cdigo permite que se pacte el carcter irrevocable del mandato, delegando su
regulacin a lo estipulado en los inc. b y c del art. 380, que regula los casos de
18
extincin del poder.

Pg. 6
Extincin
Mis Apuntes del Online
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De acuerdo a Mosset Iturraspe (2014), la cesacin o extincin significa el fin del


contrato, la conclusin de la situacin que vincula a las partes, mandante- mandatario,
y por ende, la terminacin de las relaciones jurdicas que las ligan (2014, p. 186).
Luego contina diciendo, con razn, que la culminacin del mandato significa tambin
la terminacin de una situacin que legitima la actuacin del mandatario en inters del
mandante, sea en nombre del mandante, sea en nombre propio (2014, p. 186).

Causales y efectos

El art. 1.329 del Cdigo enumera los casos de extincin del mandato. Se pueden
distinguir entre causas normales de extincin de este contrato a las siguientes:

a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la
condicin resolutoria pactada. As, al respecto, Esper (2015) seala que el transcurso
del tiempo produce la extincin sin que se requiera manifestacin de las partes.
Adems, la verificacin del hecho condicionante al que se haba condicionado el
contrato de mandato genera la culminacin del contrato sin efecto retroactivo, de
similar manera a lo establecido por el Cdigo en cuanto a los efectos de los actos
jurdicos subordinados a condicin (art. 346, segn el cual la condicin no opera
retroactivamente, salvo pacto en contrario20);

b) por la ejecucin del negocio para el cual fue dado. Tal como seala Mosset Iturraspe
(2014), como los contratos se celebran para ser cumplidos, lo habitual y natural es que
el mandato se cumpla y como consecuencia de ello cese. La extincin por
cumplimiento se denomina agotamiento (2014, p. 187).

Por otro lado, podemos referirnos a causas anormales, que pueden ser propias de
todos los contratos o vinculadas con las caractersticas particulares de este contrato. El
Cdigo enumera los siguientes casos:

a) revocacin del mandante (a lo que ya nos hemos referido);


b) por la renuncia del mandatario (ya lo hemos considerado);
c) por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.

Fianza

Contrato de Fianza

En la definicin prevista en el art. 1.574 del Cdigo Civil y Comercial, se establece


que:

Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a
satisfacer una prestacin para el caso de incumplimiento. Si la deuda afianzada es de
entregar cosa cierta, de hacer que slo puede ser cumplida personalmente por el
deudor o de no hacer, el fiador slo queda obligado a satisfacer los daos que resulten
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de de
Mis Apuntes la inejecucin.
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La fianza debe convenirse por escrito y puede garantizar obligaciones actuales o


futuras, inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza garantiza la obligacin
principal, sus accesorios y los gastos que pueda acarrear el cobro para el acreedor.

Es importante que se tenga en cuenta que, en el contrato de fianza, la prestacin


que est a cargo del fiador debe ser equivalente a la del deudor principal o menor, pero
no podra ser ms onerosa. Si as lo fuera, el contrato no sera invlido, pero
judicialmente podra requerirse su reduccin para que devenga similar a la obligacin
garantizada.

Las garantas reales y personales

Para hacer una distincin entre garantas reales y garantas personales, podemos
decir lo siguiente.

Las garantas personales son aquellas que afectan el patrimonio de una persona,
aunque no determinados bienes individuales de ese patrimonio. La fianza es la garanta
personal por excelencia, y la desarrollaremos a continuacin.

Las garantas reales, en cambio, son aquellas que afectan determinados bienes y
dan lugar a la constitucin de derechos reales de garanta, tales como la hipoteca y la
prenda, con las particularidades especficas de estos derechos.

Fianza civil y comercial

De acuerdo con el art. 478 del Cdigo de Comercio, derogado por ley 26.994, la
fianza era civil o comercial segn lo fuera la obligacin principal, en la aplicacin del
principio de que lo accesorio tiene la naturaleza jurdica de lo principal.

Con el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, la distincin entre fianza civil y
comercial se extingue, quedando equiparadas en cuanto a su regulacin y a sus
efectos.

Modalidades

Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cual se


persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es vlida la fianza general
que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, caso en el cual
debe precisar el fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el
cual no se aplica a las obligaciones contradas por el afianzado despus de que la
retractacin haya sido notificada.

Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con el deudor. Por


esa razn es que cuenta con el beneficio de excusin previsto en el art. 1.583 del
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Cdigo,
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Sin embargo, la fianza puede ser solidaria en dos casos: a) cuando expresamente lo
convengan las partes; b) cuando el fiador renuncie al beneficio de excusin. En ese
caso, el acreedor podr demandar indistintamente el cobro a ambas partes (deudor o
fiador).

Fiador principal pagador: si una persona se obliga como principal pagador, aunque
se consigne que es fiador (clusula que vemos en numerosos contratos, fiador
principal pagador), se considera deudor solidario. En consecuencia, no tiene los
beneficios del fiador y se le aplican las normas de las obligaciones solidarias.

Efectos

Entre fiador y acreedor, se producen:


Obligaciones y derechos del fiador: el fiador desempea el papel de garante del
deudor principal. Si ste no cumple, l deber hacerlo. Por cumplimiento debe
entenderse hacer efectiva la obligacin en el modo, lugar y tiempo convenidos.

Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pact en tiempo y


forma con su obligacin, el que ser responsable es el fiador.

Es necesario destacar que su obligacin tiene carcter accesorio y subsidiario; por


esta razn, cuenta con los siguientes recursos:

a) Podr exigir al acreedor que slo dirija su pretensin en su contra una vez que haya
excutido los bienes del deudor. Si esos bienes slo alcanzan para un pago parcial,
podr, entonces, el acreedor demandar al fiador pero slo por el saldo.

b) Si los fiadores son varios, slo est obligado a pagar su parte, ya que responde por
la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada convenido, se entiende que responden
por partes iguales. Esto se denomina Principio de divisin, y es un beneficio
renunciable por los fiadores. Respecto al funcionamiento del beneficio, no opera de
pleno derecho y el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame ms de lo que
le corresponde. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de excusin, puede
ser opuesto en cualquier estado de pleito.

c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias y las que podra oponer el
deudor principal, aunque ste las haya renunciado.

El beneficio de excusin: es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer


efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor.
Este derecho encuentra su justificacin en la razn de ser de la fianza, que consiste en
proporcionar al acreedor ms firmes perspectivas de satisfaccin de su crdito contra el
deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a ste ltimo de su obligacin.

El fiador paralice su accin invocando este beneficio que funciona como excepcin
dilatoria y que debe oponerse en la oportunidad que las leyes procesales sealen para
dichas excepciones dilatorias o cuanto ms al contestar la demanda.

Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha renunciado al beneficio


de excusin, a menos que demuestre que el deudor principal ha adquirido bienes con
posterioridad, porque, en tal supuesto, la falta de planteamiento del beneficio no podra
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serdeinterpretada
Mis Apuntes como
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de estudio

Opuesta a esta excepcin, el acreedor debe demostrar no slo que ha demandado


al deudor principal, sino tambin que ha seguido todos los debidos procedimientos
judiciales para ejecutar y vender sus bienes y que tales procedimientos han resultado
infructuosos, sea total o parcialmente. Opuesto al beneficio de excusin, el acreedor
deber proceder contra los bienes del deudor principal. Si la venta de los bienes del
deudor principal no alcanzare a cubrir todo el crdito, el acreedor slo podr reclamar
del fiador el saldo que todava quedare por cubrir.

La ley contempla excepciones al beneficio de excusin, esto es, casos en que no se


le permite al fiador invocarlo. A saber: a) que el deudor se haya presentado en
concurso preventivo o se haya declarado su quiebra; b) que el deudor no pueda ser
demandado en el pas o no tenga bienes en el pas; c) que la fianza sea judicial; d) que
simplemente el fiador haya renunciado al beneficio. Este beneficio de excusin es
renunciable.
Beneficio de excusin y coobligados: si el fiador lo es de un codeudor solidario,
goza del beneficio de excusin respecto de los bienes de los dems codeudores.

Por otra parte, en el caso del fiador del fiador (si el fiador hubiera dado, a su vez,
otro fiador en garanta de sus obligaciones de afianzamiento) ste ltimo goza del
beneficio de excusin respecto del deudor principal y del primer fiador. El acreedor
deber ejecutar en primer trmino al deudor principal, luego al primer fiador y recin
entonces estar en condiciones de dirigir su accin contra el segundo.
Si hay varios cofiadores de una misma obligacin, y uno de ellos cumple en exceso
de lo que le corresponde, entonces queda subrogado en los derechos que tiene el
acreedor, sobre los otros fiadores.

Extincin de la fianza

Los supuestos considerados en la extincin de la fianza son los siguientes:


a) si, como consecuencia de un hecho del acreedor, no se pudo hacer efectiva la
subrogacin del fiador en las garantas reales o privilegios que accedan al crdito al
momento en que se constituy la fianza;

b) cuando, sin consentimiento del fiador, se prorroga el plazo de cumplimiento de la


obligacin. Ya se extendera la obligacin del fiador sin su consentimiento;

c) cuando pasaron cinco aos desde que se dio la fianza general por obligaciones
futuras y stas no nacieron. Ello, para no dejar ligado indefinidamente al fiador en las
obligaciones contradas;

d) cuando el acreedor, siendo requerido por el fiador, no inicia las acciones judiciales
en contra del deudor dentro de los 60 das de ser requerido, o lo hace pero deja perimir
la instancia. Ello es as, en tanto supone un desinters del acreedor en perseguir el
cobro de la deuda;

e) por novacin de la obligacin principal, aun cuando haya reserva en esa novacin,
de que el acreedor continuara el cobro contra el fiador.

Extinguida la fianza, la eviccin de aquello que el acreedor recibi en pago de la


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deuda
Mis Apuntes por el deudor
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fiadorTodos
queda
losliberado, aun cuando
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deudor deba responder por la eviccin de aquello que entreg al cumplir con el pago de
la deuda.

Efectos entre el deudor y el fiador

Cuando el fiador cumple con su prestacin, entonces queda subrogado en los


derechos del acreedor; por lo tanto, lo sustituye y, en consecuencia, puede exigir al
deudor el reembolso de lo que pag. Ello ms todos los intereses que correspondan
desde el da en que pag y de los daos y perjuicios ocasionados con motivo de la
fianza.

Fiador: la ley le impone al fiador la carga de comunicar al deudor el pago que haga
al acreedor. Ello es sumamente relevante, pues cuando el fiador paga sin el
consentimiento del deudor, este ltimo puede oponerle todas las defensas que tena
frente al acreedor. A modo de ejemplo, si el deudor pag al acreedor, desconociendo
que el fiador ya haba pagado, el fiador slo podr repetir el pago en contra del
acreedor, que cobr dos veces, pero no podr hacerlo en contra del deudor. Ello, pues
debera haberle dado aviso del pago efectuado.

Respecto a los derechos del fiador, se le reconoce la posibilidad de que trabe


embargo sobre bienes del deudor a los efectos de garantizar el cobro de la deuda
afianzada, en la medida en que:

a) le sea reclamado judicialmente el pago de la deuda al fiador;


b) el deudor no cumpla con la obligacin vencida;

c) el deudor haya asumido el compromiso de liberar al fiador en un plazo determinado,


pero no lo hace;

d) hayan pasado 5 aos desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligacin


que se afianz tenga un plazo superior. Esto es importante, ya que, en principio,
pasado ese lapso de tiempo, la fianza queda extinguida;

e) si el deudor asumi riesgos excesivos, de los que se entiende que puede verse
perjudicada su capacidad de pago de la deuda;

f) el deudor quiere irse del pas sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda.

Donacin

Concepto y elementos esenciales del contrato

La donacin es una figura que se puede definir conforme a lo expresado por el


Cdigo, pero en ciertas ocasiones se confunde con liberalidades realizadas entre vivos,
puesto que no todo acto a ttulo gratuito es donacin. No lo son, por ejemplo, los actos
de ltima voluntad.

De acuerdo con el art. 1.542, hay donacin cuando una parte se obliga a transferir
gratuitamente una cosa a otra, y sta lo acepta. De esta definicin se desprenden los
Pg. 11
siguientes
Mis Apuntes elementos:
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a) Es un acto entre vivos. Los actos de ltima voluntad, llamados testamentos, tienen
un rgimen legal distinto.

b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Es necesario destacar que el objeto de


este contrato slo pueden ser las cosas en nuestro rgimen legal. Si se trata de la
transmisin gratuita de un derecho, hay cesin y no donacin, aunque el rgimen legal
es parecido, pues el art. 1.614 del Cdigo remite a las reglas de la donacin, en cuanto
no sean modificadas por las de la cesin. No obstante, hay algunas diferencias, sobre
todo en relacin a la forma de este contrato.

c) La transferencia debe ser a ttulo gratuito; esto es, una de las partes hace un
sacrificio, se desprende de bienes, sin contraprestacin por la otra parte. Sin embargo,
es posible que el contrato de donacin obligue al donatario a hacer o pagar algo, ya
sea en beneficio del donante o de un tercero, y esto no desnaturaliza la esencia
gratuita del acto.

d) Se requiere la aceptacin del donatario. De acuerdo con el art. 1.545, esa


aceptacin puede ser expresa o tcita. Nos remitimos a las formas de aceptacin
estudiadas en la Lectura 1. En cuanto a la forma, est sujeta a las reglas que se
aplican a las donaciones. Es importante tener en cuenta que la aceptacin debe
producirse en vida de ambas partes, donante y donatario.

Obligaciones del donante

Obligacin de entrega: la obligacin esencial del donante es la de entregar la cosa


donada a partir del momento en que fue puesto en mora.

Obligacin de garanta: en principio, el donante no responde por eviccin. Ello es as


pues se trata de un contrato a ttulo gratuito, en el que la eviccin no es una clusula
natural del mismo. Tampoco responde por vicios ocultos, excepto que haya existido
dolo de su parte, en cuyo caso debe reparar al donatario los daos ocasionados.

En cuanto a la garanta por eviccin no responde excepto: a) que expresamente


haya asumido esa obligacin (la eviccin); b) que la donacin se hiciera de mala fe,
esto es, sabiendo el donante que la cosa no era suya y desconocindolo el donatario;
c) cuando la eviccin se produce por causa del donante (en estos casos, el donante
debe resarcir al donatario los gastos en que haya incurrido a causa de la donacin. Esa
es la extensin de la garanta); y d) en caso de donaciones mutuas, remuneratorias o
con cargo. En este supuesto, el donante debe reembolsar el valor de la cosa que
recibi, o lo que gast para cumplir el cargo, o retribuir los servicios recibidos, depende
el caso.

Obligaciones del donatario: como la donacin es un contrato unilateral que, en


principio, no impone obligaciones sino al donante, entonces el donatario tiene una
obligacin general de gratitud, y se refiere a una conducta permanente que es
razonable exigir de quien ha recibido un beneficio. Pero puede ocurrir que, en el mismo
contrato, el donante imponga al donatario ciertas obligaciones accesorias llamadas
cargos.

Obligacin de gratitud; alimentos debido al donante: el donatario tiene un deber


moral de gratitud hacia el donante. Dicha gratitud se revelar, sobre todo, con hechos
positivos: en el plano jurdico, abstenindose de la realizacin de actos que impliquen
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unadenotoria
Mis Apuntes Abogaciaingratitud, y si el
Online Material donatario
de estudio incurre
en formato en ellos,
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Todos los liberalidad puede(2016-2017)
reservados ser
revocada. Hay, sin embargo, un supuesto en el que la gratitud debe mostrarse
positivamente: el donatario est obligado a pasar alimentos al donante cuando ste no
tenga medios de subsistencia, siendo necesario que no se trate de una donacin
onerosa.

Liberalidades

Entendemos a las liberalidades como actos a ttulo gratuito, a travs de los cuales
una persona dispone voluntariamente de sus bienes en beneficio de otro, otorgndole
una ventaja material. Esto es en sentido amplio. Por eso, la donacin, como contrato,
es una especie de bilateralidad.

Capacidad de las partes. Objeto del contrato

Como es una liberalidad, un acto a ttulo gratuito, slo pueden ser donantes las
personas que tengan capacidad plena para disponer de sus bienes. Los menores
emancipados pueden hacer donaciones, excepto de aquellos bienes que hubiesen
recibido a ttulo gratuito. Pero s podran donar bienes que hayan adquirido con razn
de su trabajo.

En cuanto a la capacidad de los donatarios, deben ser capaces para aceptar la


donacin. Si no lo son (en el caso de los incapaces), entonces sus representantes
legales pueden aceptarlas por ellos. Si la donacin tuviera un cargo, el Juez debera
autorizarla. Por otra parte, los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de las
personas que hayan estado bajo su tutela o curatela, hasta antes de la rendicin de
cuentas y el pago de las sumas que les debieran.

Como dijimos, la donacin supone la transferencia de la propiedad de una cosa.


Ahora bien, no puede ser objeto del contrato de donacin:

a) La totalidad ni una alcuota del patrimonio del donante.

b) Cosas respecto de las cuales el donante no tenga el dominio, es decir, cosas ajenas.

Forma y prueba

Respecto de la forma de las donaciones, podemos distinguir:


a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de prestaciones
peridicas o vitalicias: deben ser hechas en escritura pblica bajo pena de nulidad.

b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las correspondientes actuaciones


administrativas.

c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de ttulos al portador: deben


hacerse mediante la entrega (tradicin) de la cosa donada.

Pg. 13
Clases
Mis Apuntes de donaciones
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La donacin es un contrato que, por sus caractersticas, puede clasificarse en


diferentes tipos que desarrollaremos a continuacin, en el punto siguiente.

Requisitos y efectos de cada clase

Donaciones mutuas: son aquellas que se hacen a dos o ms personas,


recprocamente. En estos casos, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero la
ingratitud o el incumplimiento del cargo slo afecta al donatario que es culpable.

Donaciones remuneratorias: son aquellas realizadas en recompensa de servicios


prestados al donante por el donatario, que resultan estimables en dinero y por los
cuales poda ste exigir judicialmente el pago al donante. En el instrumento por el que
se concreta la donacin debe constar qu es lo que se pretende remunerar. De lo
contrario, se entiende que es gratuita. Se considera que la donacin remuneratoria es
un acto a ttulo oneroso si se limita a una equitativa retribucin de los servicios
recibidos (en ese caso, est sujeta a la garanta por eviccin y vicios ocultos). En el
excedente se aplican las normas de las donaciones.

Donacin con cargo: se denomina cargo a la obligacin accesoria impuesta al que


recibe una liberalidad. La imposicin de un cargo influye sobre el rgimen de las
donaciones, porque ellas dejan, entonces, de ser un acto puramente gratuito y en la
medida en que el valor del cargo se corresponda con el de la cosa donada, es un acto
a ttulo oneroso. En el excedente se aplican las normas de las donaciones.

En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, ste slo
responde con la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si sta ya no existiere por su
culpa o si la hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la cosa deja de existir
sin su culpa.

Donaciones inoficiosas

En los Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin


(2012) se establece: El Proyecto en este Captulo se limita a calificar como tales a las
donaciones que excedan de la porcin disponible del patrimonio del donante, pero
remite a la aplicacin de los preceptos relativos a la porcin legtima.
La porcin legtima de los herederos forzosos est garantizada contra todo acto de
disposicin gratuita de bienes, sea entre vivos o de ltima voluntad, por lo que si el
valor de las donaciones excede la porcin disponible del donante, los herederos
forzosos pueden demandar su reduccin en la medida necesaria para cubrir sus
porciones legtimas.

Revocacin de las donaciones. Causales

En principio, la donacin es irrevocable por voluntad del donante. La ley slo admite
la revocacin en estos supuestos:

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a) Inejecucin
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cargas impuestas en el acto de la donacin).

b) Ingratitud del donatario. Se la puede dejar sin efecto slo por causas graves, que el
Cdigo enumera taxativamente: 1) atentado contra la vida del donante, sus
ascendientes o descendientes; 2) injurias graves en su persona o en su honor al
donante, sus ascendientes o descendientes; 3) si priva al donante injustamente de
bienes que integran su patrimonio; 4) negativa a prestarle alimentos al donante (slo si
el donante no puede obtener alimentos de las obligaciones que resultan de los lazos
familiares).

En ninguno de estos casos es necesaria la condena penal para que se considera


vlida la ingratitud como causal de revocacin, bastando la prueba de que al donatario
le es imputable el hecho lesivo.

Slo el donante es legitimado activo para solicitar la revocacin de la donacin por


esta causal (ingratitud) al donatario, no pudiendo hacerlo sus herederos ni pudiendo
requerirse a los herederos del donatario. Ahora bien, si la accin es promovida por el
donante y ste luego fallece, puede ser continuada por sus herederos, mas no iniciada
por ellos.

Extincin de la revocacin de la donacin por ingratitud: en los casos en que el


donante, conociendo la causa de la ingratitud, perdona al donatario. Tambin en los
casos en que no promueve la revocacin dentro del plazo de un ao (plazo de
caducidad) desde el momento en que conoci el hecho que configur la ingratitud.

c) Supernacencia de hijos del donante (cuando nacen hijos del donante con
posterioridad a la donacin, si esto fue expresamente estipulado).

Pacto de reversin. Concepto y efectos

Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse en las donaciones, una
de las ms frecuentes e importantes es la reversin por pre-muerte del donatario. Es
decir, sujeta a la condicin de que el donatario, o el donatario, su cnyuge y sus
descendientes, o el donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante.

De acuerdo con esta clusula (que debe ser expresa y en beneficio del donante),
los bienes donados retornan al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que
aqul. Esto es, el donante tiene legitimacin para exigir que las cosas transferidas sean
restituidas. La legitimidad y aun la utilidad de esta clusula son evidentes.
La donacin es un acto intuitae personae. Por ejemplo, el donante quiere beneficiar a
Mara, pero no tiene el inters en que luego reciban los bienes sus herederos. En ese
caso, la reversin adquiere utilidad, ya que esta clusula le asegura que si el donatario
fallece primero, los bienes volvern a su poder y no irn a manos de quien no quiere.

Comodato

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Concepto
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Habr comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosa
inmueble o mueble no fungible para que sta la use devolvindole luego la misma
cosa.

Transmisin de uso temporario

El comodatario slo adquiere un derecho personal de uso de la cosa. Adems, el


uso debe ser gratuito. Desde el momento en que se paga algo por l, deja de ser
comodato y se transforma en otro contrato como el de locacin.

Existen dos partes en este contrato: comodante que es quien se obliga a entregar la
cosa, y comodatario que es quien recibe la cosa y se sirve de ella.

Si el prstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del comodato slo si el
comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que ha recibido.

Tiene los siguientes caracteres:


a) Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con la manifestacin del
consentimiento de los contratantes. Ello es as habida cuenta la desaparicin de la
categora de los contratos reales en el Cdigo.

b) Es un contrato gratuito, porque se le asegura al comodatario una ventaja (el uso de


la cosa) independientemente de toda prestacin a su
cargo. Que el comodante no pueda recibir retribucin sin desnaturalizar el contrato
no significa que deba necesariamente carecer de todo inters en l. As, por ejemplo,
quien presta su casa durante un viaje a unos amigos, puede tener inters en que se la
vigilen durante dicho tiempo. En cambio, no hay comodato si el que recibe el uso de la
cosa se compromete a prestar determinados servicios que tienen el carcter de
retribucin.

c) Es un contrato celebrado intuitu personae.

Rgimen legal

El contrato de comodato est regulado en el Captulo 21 (Ttulo IV, Libro Tercero) del
Cdigo, en los arts. 1.533 a 1.541. Seguidamente, analizaremos sus efectos.

Efectos

Las obligaciones del comodatario no son otra cosa que limitaciones al derecho que
se le concede, ya sea en cuanto a su extensin y alcance (obligacin de cuidar la cosa
y usarla conforme con lo pactado o su naturaleza), ya sea en cuanto a su duracin
(obligacin de restitucin). Se considera que:

a) El comodatario debe usar la cosa conforme con el destino convenido. A falta de


convencin, puede darle el destino que tena al tiempo del contrato, el que se da a

Pg. 16
cosas
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naturaleza;
b) debe pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella,
tales como los
c) deterioro de la cosa, incluso causados por caso fortuito, excepto que pruebe que
habran ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado en poder del comodante. Los
deterioros sufridos por la cosa por culpa del comodatario obligan a ste a resarcir al
dueo todos los daos y perjuicios sufridos. Ordinariamente el comodatario cumplir
devolviendo la cosa y pagando, adems, la indemnizacin correspondiente;

d) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos.
El comodatario no tiene derecho a apropiarse de los frutos y menos de los aumentos
sobrevenidos a la cosa. Nada se opone a que las partes dispongan lo contrario y en tal
caso habr, adems de comodato, una donacin de frutos. La autorizacin al
comodatario para conservar para s los frutos, puede resultar inclusive tcitamente de
la circunstancia de que la cosa dada en comodato no pueda usarse, conforme con su
naturaleza, sino aprovechando de sus frutos. A modo de ejemplo, el comodato de una
vaca lechera supone la autorizacin para aprovechar la leche. En concordancia con
ese criterio, se ha declarado que el comodato de cosas que, como los animales, son de
produccin natural y continua, supone el reconocimiento tcito del derecho del
comodatario a apropiarse de sus frutos.

La restitucin debe efectuarse cuando se cumple la finalidad para la cual se prest la


cosa; por ejemplo, un automvil prestado para realizar un viaje, un tractor para arar un
potrero, cuando stos se cumplen.

Pero si la duracin del contrato no est pactada ni surge de su finalidad, el


comodante puede reclamar la restitucin en cualquier momento. Ni siquiera tiene que
pedir la fijacin por el juez, sino que se limita a reclamar directamente la cosa. Una sola
limitacin tiene este derecho: que la demanda no sea intempestiva o maliciosa, porque
el derecho no puede amparar la mala fe ni siquiera cuando se trata de una relacin
nacida de un acto de complacencia como es el comodato.

Ahora bien, el Cdigo contempla la posibilidad del comodante de exigir la restitucin


anticipada de la cosa, cuando haya un plazo fijado en el contrato. En ese sentido, la ley
permite que el comodante la requiera por dos motivos que dependern, en un caso, del
comodante y, en otro, del comodatario: en primer lugar, que la necesite por una
circunstancia urgente e imprevista; y en segundo, cuando el comodatario la use para
un destino distinto del pactado, aun cuando no la deteriore.

Derecho de restitucin del comodatario: tenga o no plazo el contrato, el


comodatario tiene derecho a restituir la cosa cuando le plazca, porque el trmino se
supone pactado en su beneficio, a menos que expresamente se hubiera acordado que
el comodatario no podra restituirla antes del plazo fijado. Pero la restitucin no debe
ser intempestiva ni maliciosa, ni en el momento en que ocasione perjuicio al
comodante. As ocurrira si el comodatario pretende devolver la cosa cuando el
comodante est ausente y no se encuentra en condiciones de proveer a su cuidado.

Inexistencia del derecho de retencin: el comodatario carece de derecho de


retener la cosa en garanta de lo que le deba el comodante por razn de gastos hechos
en la cosa. No tiene derecho de retencin ni por gastos ordinarios ni por gastos
extraordinarios. La solucin es razonable porque se trata de un servicio de
complacencia prestado por el comodante, cuya situacin no es justa tratar con rigor.

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Lasdeobligaciones
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derechos Cdigo Civil y
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Comercial y son las siguientes:

a) Entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos; siendo el contrato consensual, el


comodante debe cumplir con la obligacin esencial a la que se ha comprometido, la
entrega de la cosa.

b) Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. Debe permitirle al comodante


el uso de la cosa prestada durante todo el tiempo convenido, no pudiendo exigir la
restitucin de la cosa antes de su debido tiempo, excepto el caso del art. 1.539.

c) Responder por los daos causados por los vicios de la cosa que oculta al
comodatario.

d) Reembolsar los gastos de conservacin extraordinarios que el comodatario hace, si


ste los notifica previamente o si son urgentes. Se hace esta aclaracin porque los
gastos ordinarios son a cargo del comodatario, tal como surge del inc. b del art.
1.536.35

El comodato finaliza por varias causas, entre las que se contemplan: la destruccin
de la cosa, el vencimiento del plazo, la voluntad unilateral del comodatario y la muerte
del comodatario (excepto se haya pactado lo contrario o el contrato no haya tenido en
cuenta especialmente a la persona, o sea, no haya sido intuito personae).

Mutuo

El contrato de mutuo est regulado en el Captulo 20, del Ttulo IV (Contratos en


particular), del Libro Tercero (Derechos personales) del Cdigo Civil y Comercial.

Concepto

Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario


en propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y ste se obliga a devolver
igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.

El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el Cdigo la


distincin entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato son el
mutuante, que es quien compromete la entrega de las cosas, y el mutuario, quien
recibe las cosas y se obliga a restituirlas.

Prstamo de consumo

Lo esencial del mutuo es que se trata de un prstamo de uso y que, por las
caractersticas de las cosas fungibles, el mutuario puede cumplir con su obligacin de
restitucin o, si no, devolviendo otras cosas de la misma especie y calidad.

De acuerdo con el artculo 232 del Cdigo, son cosas fungibles aquellas en que
todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden

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sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad. Como derivacin de la
calidad de las cosas, se produce la transmisin de la propiedad al mutuario y la
obligacin de restituir otras de la misma calidad y especie. Al tratar la categora de
cosas fungibles y su relacin con las cosas consumibles, en los Fundamentos al
Anteproyecto se ha dicho:

Ello es relevante pues tanto en las normas del contrato de mutuo como del contrato
de depsito siempre se utiliza la categora de cosas fungibles.

Cuando seguidamente analicemos el contrato de depsito, veremos que se


contempla la figura del depsito irregular. El art. 1.367 del Cdigo, especifica que
cuando, en el marco de un contrato de depsito, el depositante entrega al depositario
cantidad de cosas fungibles y asimismo le concede la facultad de servirse de ellas, se
las sujeta a las reglas del mutuo.

Es importante tener en cuenta que se aplican al mutuo, en forma supletoria, las


disposiciones relativas a las obligaciones de dar sumas de dinero o de gnero, segn el
caso que corresponda en funcin de la naturaleza de las cosas entregadas por el
contrato.

Onerosidad

El mutuo es un contrato oneroso, tal como lo dispone el art. 1.527, excepto pacto en
contrario.

Mutuo en dinero: se regulan los intereses, siguiendo la tesis adoptada en materia de


obligaciones. Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios
que se deben pagar en la misma moneda prestada.

Mutuo de otras cosas fungibles: si el mutuo es de otro tipo de cosas fungibles, los
intereses son liquidados en dinero, tomando en cuenta el precio de la cantidad de
cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el da
del comienzo del perodo, excepto pacto en contrario.

Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortizacin total o
parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulacin distinta.
El recibo dado por los intereses de un perodo, sin reserva, hace presumir que se han
pagado los anteriores. Asimismo, en caso de mutuo gratuito, despus del
incumplimiento del mutuario, y no habiendo convencin sobre los intereses moratorios,
rige lo dispuesto para las obligaciones de dar sumas de dinero.

Como dijimos, si bien el mutuo es oneroso por regla, las partes pueden pactar que
ste sea gratuito. En ese caso, si se ha pactado la gratuidad del mutuo, los intereses
que haya pagado el mutuario voluntariamente son irrepetibles

Asimismo, en caso de incumplimiento del mutuario, despus de que ste se


produzca, el mutuario debe intereses moratorios.

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Rgimen
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de Abogacia

Son obligaciones del mutuante:

Entrega de las cosas: la obligacin primordial del mutuante es la entrega de las


cosas comprometidas. Si no lo hace en el trmino pactado (y si no hubiere plazo
pactado, ante el simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigir el
cumplimiento, o bien la resolucin del contrato.

Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos en
que, luego del contrato, hayan cambiado la situacin del mutuario de que hagan
incierta la posibilidad de la restitucin. Por ejemplo, en el caso de que haya sospechas
ciertas del cambio de fortuna del mutuario.

Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: segn el art. 1.530 del Cdigo,
el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad o
vicios de la cosa prestada; por ejemplo, si el vino estaba agriado o los granos en malas
condiciones (ello cuando la cosa prestada no se tratare de dinero).

En el prstamo gratuito, el mutuante slo es responsable cuando ha habido mala fe,


esto es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se los ocult al mutuario.
Pero si es oneroso, responde tambin por los vicios cuya existencia ignoraba.

Son obligaciones del mutuario:


La restitucin de las cosas: la obligacin principal del mutuario es la restitucin de
igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las entregadas. Debe
restituirlas dentro del plazo convenido en el contrato. Si no existiera plazo, debe
restituirlo dentro de los 10 das de ser requerido por el mutuante.

.Tambin debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo contrario, esa
falta de pago le permite al mutuante resolver el contrato con la consecuencia derivada
de ello, es decir, requerir la devolucin de lo prestado ms los intereses hasta que se
concrete la restitucin.

Depsito

El Contrato de depsito est regulado en el Cdigo Civil y Comercial en el Captulo


11, del Ttulo IV (Contratos en particular), del Libro Tercero (Derechos personales).

Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y conservar la
cosa de otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya administracin le ha sido
confiada; el empresario las cosas que se ha comprometido a reparar; el comodatario la
que se le ha prestado; el transportador las que lleva de un lugar a otro. Pero, en todos
estos casos, la obligacin de guarda es accesoria de otra principal, que constituye el
verdadero objeto del contrato. En el contrato de depsito, en cambio, la finalidad
esencial es precisamente la guarda de la cosa.

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Concepto
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De acuerdo con el Cdigo, hay contrato de depsito cuando una parte se obliga a
recibir de otra una cosa con la obligacin de custodiarla y restituirla con sus frutos. Es
un contrato consensual y se presume oneroso.

La onerosidad pasa a configurar el rgimen general del contrato de depsito. La


unificacin de los contratos civiles y comerciales conlleva como necesaria implicancia y
acorde es lo usual en la contratacin contempornea, afirmar el carcter oneroso de la
mayora de las relaciones jurdicas patrimoniales. La onerosidad aparece tambin
referenciada en el artculo 1375 cuando se extienden las reglas del depsito necesario
a los establecimientos y locales que all se describen, en tanto los servicios principales
a los que la guarda y custodia acceden sean prestados en ese carcter. (Pita, 2014, p.
289).

CONSTITUCIONAL

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DERECHO CONSTITUCIONAL

TEORA CONSTITUCIONAL Y FEDERALISMO

PODER CONSTITUYENTE

Hemos sostenido que toda la teora constitucional asienta sobre la


concepcin de la Constitucin Nacional como norma suprema. Esta
construccin est tambin basada en el acto de nacimiento de esta norma.

Para abordar con xito la cuestin es menester distinguir entre las normas
que integran el orden jurdico, que emanan de los rganos competentes
creados por la constitucin como el Parlamento o Poder Legislativo de la norma
fundante cuya etiologa es conceptualmente diferente al de cualquier otra
norma jurdica.

La Constitucin es fruto del ejercicio del Poder Constituyente, que ha sido


denido por el maestro Linares Quintana como El poder soberano del pueblo
de dictarse por primera vez su ordenamiento poltico, jurdico institucional por
primera vez o para proceder a su reforma si fuera necesario.

El Poder Constituyente es ejercicio de soberana popular de la ms alta raigambre,


surge

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Mis Apuntesde la teora
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Francesa, quien pone en poder del tercer estado (burguesa) la atribucin de
dictar el pacto fundacional.

Este Poder Constituyente es susceptible de ser considerado como originario o


derivado. El originario dicta la primer constitucin del Estado, el derivado tiene
la potestad de refor- mar el texto constitucional.

A su vez el Poder Constituyente Originario puede ser ejercido de manera


abierta o cerrada, en esta ltima categora la Constitucin primera se dicta en
un solo acto, mientras que la modalidad abierta deriva en un proceso
Constitucional integrado por ms de un acto constitutivo. Sera el caso
argentino que inicia en 1893 y concluye en 1960.

Una vez alumbrado el texto las constituciones se clasican en rgidas o


exibles, segn sea su proceso de reforma, ser exible si puede modicarse
por el mismo rgano y bajo el mismo procedimiento del dictado de la ley, por el
contrario ser rgida si requiere para su dictado un proceso especial.

Nuestra Constitucin es rgida por el proceso de reforma, que est contenido


en el texto, precisamente en el Artculo 60 de la propia Constitucin. La rigidez
para reformar el texto deviene de considerar una garanta la permanencia de
sus normas.

Segn nuestro texto es necesario un procedimiento especial, y un rgano


especial para proceder a la reforma de la Constitucin Nacional.

Existen, sin embargo algunas cuestiones doctrinarias previas, la redaccin del


Artculo 30 ha dado lugar a diversas cuestiones:

Puede la constitucin reformarse en todas o cualquiera de sus partes?


Podra mu- tarse la Constitucin?. La mayora de la doctrina sostiene que la
reforma siempre es par- cial, Germn Bidart Campos habla de contenidos
ptreos, como aquellos que no pueden alterarse sin correr el riesgo de ingresar
a una revolucin y no a una reforma. Es ms se interpreta que reformar es dar
nueva forma, reformular lo que ha existe.

Para un mejor estudio consideramos dos etapas: 1) preconstituyente y 2) De


reforma constitucional propiamente dicha.

1) Etapa preconstituyente: segn el Artculo 30, la necesidad de la reforma


debe ser de- clarada por el Congreso de la Nacin, con el voto al menos del
voto de las dos terceras partes de sus miembros.

Se suscitan varias cuestiones la declaracin debe tener forma de ley, y esa


ley requiere una mayora calicada de dos tercios. Tambin se ha discutido la
forma de computar estas cifras.

La ley declarativa debe contener el lmite material (los artculos a reformar) el


lmite tem- poral, es decir en cuanto tiempo de debe cumplir con la tarea. La
cantidad y forma de

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eleccin de los convencionales constituyentes. Lugar de deliberacin,
presupuesto entre otras.

2) La etapa de reforma propiamente dicha est a cargo de la Convencin


Nacional Cons- tituyente, cuerpo colegiado especialmente electo por el pueblo
que tiene a su cargo la reforma del texto constitucional, segn el lmite material
y temporal impuesto por la ley declarativa

REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

Como aporte se agrega un trabajo especialmente redactado para los alumnos


de esta universidad que trata las modicaciones producidas por la ltima
reforma constitucional.

LAS REFORMAS AL TEXTO CONSTITUCIONAL

Para un mejor anlisis es conveniente distinguir entre aquellas modicaciones


e incorpo- raciones contenidas en el llamado Ncleo de Coincidencias Bsicas,
sobre el que pesaba acuerdo previo por parte de los dos partidos polticos
mayoritarios, sobre el que pesaba el compromiso de votarlos en conjunto, de
aquellos temas que haban sido habilitados para el libre debate y tratamiento
individual.

REFORMAS CONTENIDAS DENTRO DEL NCLEO DE COINCIDENCIAS


BSICAS

Esta parte contena doce puntos centrales destinados a redisear la


estructura del poder del Estado recreando el rgimen republicano, con el objeto
de atenuar el sistema presi- dencialista, y lograr un nuevo equilibrio de poder y
control, de pesos y contrapesos al decir

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de Montesquieu. Por ello se trato:

A)Atenuacin del Sistema Presidencialista

Se crea la gura del Jefe de Gabinete de Ministros, designado y removido por


el Presi- dente de la Nacin, con responsabilidad poltica ante el congreso de a
Nacin quien tam- bin puede removerlo mediante interpelacin y voto de
censura, actuales artculos 100, 101.

Sus atribuciones se detallan en el artculo 109, con que lo transforman en una


gura con atribuciones Constitucionales semejantes a la de un jefe de la
administracin, con funciones polticas que propias que fueran del Presidente,
ya que tiene a su cargo la administra- cin general de pas, y detenta otras que
le son delegadas. Tiene el debe de concurrir por le menos una vez al mes al
Congreso para informar de la marcha del gobierno, puede ser interpelado y
removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de
las Cmaras, con lo que constituye en el fusible de cambio en pocas de crisis.

Consecuentemente se modicaron tambin atribuciones del Presidente,


contenidas ac- tualmente en el artculo 99, se prohbe emitir disposiciones de
carcter legislativo, decretos de necesidad y urgencia, salvo situaciones
extraordinarias.

B) Reduccin del mandato del Presidente y Vicepresidente de la Nacin

Se reduce el mandato del Presidente de seis a cuatro aos con la posibilidad


de perodo Artculo 94. Cabe destacar que el mandato presidencial en curso al
tiempo de la reforma fue considerado como primero a los nes de la reeleccin,
quedando as consagrado en la novena clusula transitoria.

C) Se elimina el requisito confesional para ser Presidente.

A n de consagrar la libertad de cultos se elimin el requisito confesional para


ser presi- dente de la nacin y consecuentemente se modic el juramento del
mismo Artculos 89 y 93.
D)
Eleccin directa de tres Senadores, por cada Provincia y la Ciudad de Buenos
Aires

Se modica la estructura del senado, incorporndose tres senadores por cada


provincia y la ciudad de Buenos Aires, con un sistema de eleccin directa,
asignndose dos bancas al partido poltico ms votado y la tercera al que le
sigue, Artculo 54. Se reduce el mandato de senador de nueve a seis aos
renovndose el cuerpo a razn de una tercera parte de los distritos electorales
cada dos aos (Artculo 56) y clusula transitoria cuarta.

E) Eleccin directa del Presidente y vicepresidente de la Nacin

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Se modic tambin el sistema electoral de presidente y vicepresidente, tal


como lo dis- pone el Artculo 94 se elegirn en forma directa por el pueblo y en
doble vuelta electoral.

F) Eleccin directa del Intendente y reforma de la ciudad de Buenos Aires

Se dispone dotar de un status especial a la Ciudad de Buenos Aires, que se


conserva como Capital Federal y asiento de las autoridades de la Buenos Aires
ya dict el Estatuto de Organizacin de sus Instituciones, que tiene el rango de
una Constitucin Provincial Nacin, en ese sentido se dispone en el Artculo
129 un rgimen de gobierno autnomo con facultades propias de legislacin y
jurisdiccin y la eleccin de su Jefe de gobierno en forma directa por el pueblo.
Cabe acotar que la ciudad de Buenos Aires ya dict el Estatuto de Organizacin
incorporndose la ms moderna tenden- cia del derecho pblico provincial.

G)Regulacin de la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad


y urgencia y procedimientos para agilizacin del trmite de discusin y
sancin de las leyes

Bajo este marco se prohibi el dictado de decretos de necesidad y urgencia,


excepto que excepcionales circunstancias hicieran imposible seguir los trmites
ordinarios para la san- cin de las leyes y no se trate de normas que regulen
materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos (Artculo
99 inciso 3), tambin se prohibi la delegacin legislativa a favor del
Presidente, (Artculo 76). Se modic el procedimiento de formacin y sancin
de las leyes para agilizarlo, limitando a tres las intervenciones posibles de las
cmaras, a tal n se modic todo el captulo quinto desde el Artculo 77 en
adelante. Se extendi el perodo ordinario de sesiones inicindose el 1 de
marzo y concluyendo el 30 de noviembre.

H) Consejo de la Magistratura

Dentro de las reformas al Poder Judicial se dispuso la creacin del consejo de


la Ma- gistratura (Artculo 114) cuya atribucin principal ser a de seleccionar
los magistrados judiciales y la administracin del Poder Judicial, se detallan
tambin otras facultades de este cuero, que tiene tambin a su cargo la
administracin de los recursos y la ejecucin del presupuesto, facultades
disciplinarias, apertura del proceso de remocin de magistrados inferiores y el
dictado de reglamentos relacionados con la organizacin judicial. Tambin se
crea por el artculo 115 el Jurado de enjuiciamiento a los nes de la remocin de
magis- trados inferiores.

I) Designacin del los Magistrados Federales

Se dispone el sistema de designacin de los ministros de la Corte Suprema


de la Nacin por medio de pliego enviado por el Presidente de la Nacin al
Senado quien aprueba la propuesta con el voto de las dos terceras partes de
los miembros presentes del cuerpo y la designacin de los dems jueces por
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medio de ternas vinculantes previamente selecciona- das por el consejo de la
Magistratura, con acuerdo del Senado en sesin pblica

J) Remocin de Magistrados Federales

Se sostiene el Juicio poltico como mecanismo de remocin de los miembros


de la Corte y se dispone la creacin del Jurado de Enjuiciamiento para
remocin de jueces inferiores cuyo proceso se inicia a instancia del consejo de
la Magistratura (Artculo 115).

K) Control de la Administracin Pblica

En lo relativo la control de la administracin publica, se dispone el control


externo de sector pblico nacional en su faz patrimonial, econmica, nanciera
y operativa, crendose la Auditora General de la Nacin, como rgano con
autonoma funcional y de asistencia tcnica del Congreso, encabezado por un
miembro de la oposicin, cuya regulacin se encuentra en el Artculo 85 y
siguientes.

L) Establecimiento de mayoras Especiales Para la Sancin de Leyes que


Modifiquen el Rgimen Electoral y de Partidos Polticos.

Esta propuesta se redact y trat en el seno de la Comisin de Ncleo de


Coincidencias Bsicas y en la comisin de Redaccin, votado por el plenario,
pero por un error formal no se incluy en el texto nal de la Constitucin
Provincias, as en este el artculo se posibilita la creacin de regiones, por la
parte del artculo 77, por ella se dispone la exigencia de mayora absoluta del
total de los miembros de las Cmaras para modicar los temas atinentes al
Rgimen electoral y de Partidos Polticos.

LL) Intervencin Federal

Como ltimo punto del Ncleo de Coincidencias Bsicas se dispone regular la


inter- vencin federal a las provincias, quedando como atribucin exclusiva del
Congreso, salvo receso y urgencia.

Hasta aqu los temas incluidos en el Ncleo de Coincidencias Bsicas, que se


planic como un sistema completo e integrado de partes inescindibles.

TEMAS HABILITADOS PARA SU DEBATE POR LA CONVENCION


CONSTITUYENTE

A)Fortalecimiento del Rgimen Federal

Dentro de los temas habilitados para su debate y tratamiento individual


encontramos: los relativos al fortalecimiento del federalismo, para lo que se
introducen sustanciales reformas al Ttulo Segundo sobre Gobierno de
Provincias, as en el Artculo 124 se posibilita la crea- cin de regiones, por la
sola sola voluntad de las Provincias y con el deber de comunica- cin al
Congreso de la Nacin. Esta omisin se corrigi por medio del Con- greso
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quien por ley mand imprimir una versin ocial del texto constitucional
rescatando esta norma que qued incluida como segunda. Esta norma ya se ha
aplicado como en el caso de la crecin en 1996 la Regin de la Patagonia y en
1998 La Regin Cetro del Pas.

Se dispuso el dominio de las provincias sobre los recursos naturales que se


encuentran en su territorio- artculo 124- y la jurisdiccin provincial sobre
establecimientos de utilidad blica.

Segn el artculo 125 las provincias pueden celebrar entre s tratados


parciales con co- nocimiento del Congreso, salvo que sean de carcter poltico.

Dentro del fortalecimiento del Rgimen Federal se modican incisos del


actual artculo 75, que legisla sobre atribuciones del Congreso, determinndose
un nuevo rgimen de coparticipacin impositiva entre la Nacin y Provincias
inciso 2_.

B) Autonoma Municipal

Se reglamenta la Autonoma Municipal, dotndola de alcance y contenido en


el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y nanciero, tal como
lo establece el actual artculo 123.
C)
Posibilidad de Incorporacin de la Iniciativa y de la Consulta Popular

Ambos institutos se incorporaron en el Captulo nuevo de Derechos y


Garantas en los Artculos 39 y 40 respectivamente

D)Posibilidad de Establecer el Acuerdo del Senado para la Designacin de


Funcio- narios de Organismos de Control y del Banco Central

En este sentido el Artculo 85 exige que su presidente sea designado a


propuesta del par- tido poltico de la oposicin. Tambin se crea la gura del
Defensor del Pueblo, incorporado en el Artculo 86, quien es designado y
removido por el Congreso.

Si bien, en la Constitucin Nacional no se incorpora el necesario acuerdo del


Senado para designacin del Presidente del Banco Central, esta disposicin se
incluy en la ley orgnica de la entidad.

E) Actualizar las Facultades del Congreso previstas en los artculos 67 y


del Presi- dente de la Nacin artculo 86.

Sobre este tema, a cargo de la Comisin de Redaccin se plante un debate


interesante, ya que una parte de la misma sostena la tesis que actualizar deba
se interpretado con un sentido restringido, es decir felizmente prevaleci el
criterio amplio y se produjo una actualizacin importante, como ejemplo citamos
el actual inciso 12, ,16, 18, 19, 23 entre otros del Artculo 75, redactndose
nuevamente la llamada clusula del progreso, el rgimen de la educacin,
limitar la reforma al lenguaje utilizado, eliminado o suplantan- do los trminos
en desuso y no al contenido de las atribuciones, se incluy expresamente la
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autonoma de las universidades, se dispuso el dictado de medidas de accin
positiva para garantizar la igualdad efectiva de oportunidades, entre otras.
Tambin se produce la modicacin com- pleta del actual artculo 99 que trata
sobre las atribuciones del Presidente de la Nacin, las
que debieron adecuarse a la inclusin de la gura del Jefe de Gabinete de
Ministros.

F) Establecer el Defensor del Pueblo

Que queda incorporado en el Artculo 86, crendose como un rgano


independiente ins- tituido en el mbito del congreso de la Nacin, con
autonoma funcional, destacndose que para cumplir con la misin de defender
y proteger los derechos humanos y dems dere- chos, garantas e intereses
tutelados, tiene legitimacin procesal.

G) Ministerio Pblico como Organo Extrapoder

Que queda incorporado en el artculo 120, se le otorga autonoma funcional y


autarqua nanciera, cuya funcin radica en promover la actuacin de la justicia
en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. Integrado
por un Procurador General de la Nacin y un Defensor General de la Nacin.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones.

H)Facultar al Congreso respecto de pedidos de Informes, Interpelaciones


y Comisio- nes de Investigacin

Actual Artculo 71, 101.

I) Instituciones para la Integracin y Jerarqua de los Tratados Internacionales

Este tema merece un tratamiento especial, incluido en el Artculo 75 inciso 22,


dispo- nindose como atribucin del Congreso aprobar o desechar tratados
internacionales con la Santa Sede, hasta aqu el texto original, pero a
continuacin se sienta el principio general que todo tratado internacional o
concordato con la Santa Sede aprobado por el Congreso adquiere jerarqua
superior a las leyes. Es destacable que con esta disposicin se respeta la
Convencin de Viena en cuanto impide que un Estado rmante de un tratado lo
inclumpla aduciendo normativa interna.

En el segundo prrafo del inciso se incluye una excepcin a este principio en


cuanto incorporaron con rango constitucional diez tratados y convenciones
internacionales de pro- teccin a derechos humanos, transformando a nuestra
Constitucin en una de las ms am- plias en la materia No solo se amplan los
derechos consagrados en el texto originario sino que tambin se engloban las
garantas para hacerlos efectivos, posibilitndose el recurrir ante cortes
internacionales en caso de desconocimiento o falta de cumplimiento por parte
de los rganos jurisdiccionales del Estado Nacional.

En el inciso 24 del Artculo 75 se faculta al Congreso para aprobar tratados


internaciona- les de integracin, con naciones latinoamericanas o con otras
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naciones.

J) Garantas de la Democracia en cuanto a la Regulacin Constitucional


de los Parti- dos Polticos, Sistema Electoral y Defensa del Orden
Constitucional

Estos temas se incorporaron en un Segundo Captulo dentro de la Primera


Parte, titula- do Nuevos Derechos y Garantas, inicindose este captulo con el
Artculo 36, que incluye la llamada garanta del sistema democrtico, luego en
el Articulo 37 se legisla sobre los derechos polticos, determinando el carcter
del sufragio como universal, igual, secreto y obligatorio. El Artculo 38 reconoce
y regula los partidos polticos.

K) Preservacin del Medio Ambiente

Por esta clusula se consagra en el nuevo Artculo 41, que incluye el derecho
de todo habitante a gozar de un ambiente sano, apto para el desarrollo
humano, preservando los recursos naturales no solo para generaciones
presentes, sino tambin futuras. Se preser- va tambin el patrimonio natural y
cultural, la diversidad biolgica y el derecho a la informa- cin y educacin
ambiental. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radioactivos.

Completa este artculo consagratorio de derechos de tercera generacin, la


accin de amparo (Artculo 43) que en estos casos puede ser ejercida por el
afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan esos nes,
debidamente registradas.

L) Creacin de Un Consejo Econmico y Social con Carcter Consultivo

Fue el nico tema que no logr tratarse, por lo acotado del lmite temporal
que j en noventa das la actividad de la Convencin

LL) Garanta de la Identidad Etnica y cultural de los Pueblos Indgenas

En virtud de esta disposicin se deroga la segunda parte del antiguo inciso 15


de Artculo 67 que consagraba como atribucin del congreso el propender la
conversin de los indios al catolicismo. En virtud del actual inciso 17 del
Artculo 75 se reconoce la preexistencia tnica y cultural de los pueblos
indgenas argentinos, garantizando el derecho a una educa- cin bilinge, el
acceso a la propiedad comunitaria de la tierra, la entrega de sus antiguos
territorios o de tierras aptas para sus actividades, entre otros.

Sobre este tema debemos destacar que el despacho de comisin fue


suscripto por unani- midad, y se acord tratarlo en el recinto por su sola lectura,
sin discursos, y por aclamacin. El registro de las opiniones vertidas por los
Convencionales Constituyentes, qued en el diario de sesiones por
incorporacin de agregados escritos para su publicacin.

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M) Defensa de la Competencia, del Usuario y Del Consumidor

Tema que se incorpora en el actual artculo 42, por el que se protege a


consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relacin de consumo, a la
proteccin de su salud, segu- ridad e intereses econmicos; a una informacin
adecuada y veraz, entre otras previsiones. Es de resaltar que las acciones en
proteccin de estos derechos pueden ser incoadas por el afectado, e defensor
del pueblo y las asociaciones que propendan a esos nes (Artculo 43)
Esta previsin constitucional cobra mayor relevancia al tener en cuenta que
existen pres- tadores de servicios pblicos que se encuentran en el mbito de
la organizacin estatal, no estatal y hasta personas jurdicas privadas.

N) consagracin expresa del Habeas Corpus y el Amparo

Regulacin que se incluye en el Artculo 43, respetndose en general los


lineamientos existentes en la legislacin previa y en los sucesivos fallos de la
Corte, pero adquiriendo rango Constitucional expreso a partir de la reforma. En
este artculo tambin se incluye una accin especial, el Habeas Data, que
permite a toda persona conocer si sus datos estn inscriptos en registros
pblicos o privados, en que sentido y en caso de error lograr su recticacin.

) Implementar la Posibilidad de Unificar la Iniciacin de Todos los


mandatos electi- vos en una Misma Fecha.

Esta disposicin no pudo concretarse respecto de todos los mandatos, debido


a circuns- tancias polticas ms que jurdicas, aunque logr unicarse el
momento de asuncin de nuevos Senadores y Diputados de la Nacin
clusula transitoria cuarta - en la fecha del 10 de diciembre , en lo que respecta
al Presidente de la Nacin se dispuso considerar el mandato en curso, al
momento de la reforma, con lo que se respet el principio de intangibilidad de
los mandatos constitucionales, ya que no pueden extenderse bajo circunstancia
alguna.

Sin embargo, circunstancias polticas posteriores, determinaron que el


Presidente inicie su mandato el 25 de mayo.

SUPREMACA CONSTITUCIONAL

Concepto procedente del antiqusimo precedente jurisprudencial 'Marbury vs


Madison", y que supone la estructuracin del ordenamiento jurdico en una pirmide
jerrquica en la que la Constitucin ocupara la cspide. As, la supremaca supone el
punto ms alto en la escala jerrquica normativa, de manera que cualquier norma
posterior y contraria que eventualmente entrase en colisin con la norma suprema
provocara la nulidad de la norma inferior.

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En la Repblica Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre la jerarqua de
los tratados internacionales que fue finalmente resuelto con la reforma constitucional
de 1994. El artculo 85 inciso 22 de la Constitucin Argentina otorga la misma
jerarqua de la constitucin a un grupo de tratados internacionales sobre Derechos
Humanos. Tambin en la misma reforma se estableci un proceso legislativo particular
para anexar otros tratados a ese grupo, sin necesidad de reformar nuevamente la
Constitucin. La pirmide jurdica en Argentina quedara con la Constitucin y los
Tratados sobre DD.HH. en la cima, los dems tratados internacionales
inmediatamente despus y las dems leyes por debajo

Desde 1994

El punto de partida sigue siendo el artculo 91 de la Constitucin Nacional, que reza:


Esta Constitucin, las leyes de la nacin que en su consecuencia se dicten por las
provincias y los tratados con las potencia extranjeras son la ley suprema de la Nacin,
...

Es decir que debajo de la Constitucin, con la misma jerarqua, pero sin la posibilidad
de modificar la 1 parte de la misma, est los tratados y convenciones internacionales
del Art. 75 inc. 22 CN. Los cuales gozan de una presuncin de constitucionalidad por
haber sido analizados pormenorizadamente por los convencionales constituyentes.

Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados internacionales de


derechos Humanos aprobados por el Congreso con mayora agravada, y gozan de la
misma jerarqua constitucional que los anteriores.

Por ltimo se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero que
han sido aprobados y ratificados por nuestro pas. stos tiene jerarqua superior a las
leyes federales.

Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les
permite celebrar a las provincias.

De esta manera queda conformada nuestra pirmide despus de la reforma


constitucional de 1994. Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora la
doctrina del Bloque de Constitucionalidad Federal. Este bloque tratados no estn
incorporados a la CN, est enumerado en la misma, pero gozan de supremaca
constitucional.

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Por lo tanto la interpretacin en cuanto a que los derechos que sean reconocidos por
tratados no slo pertenecen al derecho interno sino que no es necesario un posterior
reconocimiento por parte del Estado, (Corte Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich)
DERECHO A REPLICA aparece reconocido implcitamente por la CN y expresamente
por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va
a ser la interpretacin que la Corte va a adoptar en los sucesivos fallos.

Incisos 22 y 24 del art. 75. De estos puede extraerse la siguiente clasificacin:

a) Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artculo 75. Estos tratados
no tienene jerarqua constitucional y las siguientes caractersticas: 1) En las
condiciones de su vigencia. 2) Si bien tienen jerarqua constitucional, no derogan
artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.;

b) Tratados de integracin: Las normas dictadas tienen jerarqua superior a las leyes,
pero inferior a la Constitucin, la tcnica legislativa para aprobar estos tratados de
Latinoamrica, en cuyo caso requieren la mayor absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara. En cambio, en la hiptesis de tratados con otros estados,
el procedimiento es complejo o de doble aprobacin: 1 el Congreso declara la
conveniencia con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara y
2 dentro de los 120 das posteriores el tratado debe ser aprobado por la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

c) Tratados y concordatos comunes: tienen jerarqua superior a las leyes. PIRMIDE


JURDICA: 1 Constitucin y Tratados sobre derechos humanos, con la nica
salvedad que los tratados no deroguen artculo alguno de la primera parte de la
Constitucin y adems deben entenderse como complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos. 2) Tratados de integracin. 3) Las Leyes de la
Nacin que se sancionen en consecuencia de la Constitucin.

RECEPCION EN LA CONSTITUCION ARGENTINA

Artculo 31: Esta constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia


se dicten
por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Na- cin; y las autoridades de cada de normas, segn el trato
que la reforma constitucional de 1994 ha dado a los tratados internacionales.
Podemos que obtengan las leyes o constituciones provinciales.

La disposicin contenida en este artculo ha sufrido una modicacin en


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cuanto a la gra- dacin jerrquica en consecuencia establecer un provincia
estn obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposicin en
orden jerrquico antes o despus de la reforma constitucional

Antes de la vigencia de la reforma constitucional de 1994:

1) Esta Constitucin
2) Las leyes Nacionales, que en su consecuencia se dicten y los Tratados con
las potencias extranjeras Negociados y rmados por el P.E., aprobados por el
Congreso, raticados en sede internacional. Artculo 27
3) Orden jurdico provincial

Nuevo esquema de supremaca constitucional despus de la reforma de


1994:
1)
Constitucin Nacional y Tratados de Derechos Humanos enumerados en el
Artculo
75 inciso 22. Y otros que se incorporen en las condiciones de su vigencia
tienen jerarqua Constitucional pero no derogan artculo alguno de la primera
parte de la Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantas por ella reconocidos. Slo pueden denunciarse por el Poder
Ejecutivo previo el voto de las 2/3 partes de los miembros totales de cada
Cmara los futuros tratados de Derechos Humanos requieren para gozar de
esta categora la aprobacin de las 2/3 partes de los votos totales de cada
Cmara.

2) Todo otro tratado internacional y concordatos con la Santa Sede.

a) Tratados de Integracin: Leer inciso 24. Tratamiento distinto para aquellos


con Latino- amrica mayora absoluta de la totalidad los miembros de cada
Cmara.

Para otros Estados: El congreso declara la conveniencia de su aprobacin


con mayora absoluta de los presentes de cada Cmara y dentro de los 120
das posteriores debe ser aprobado por los 2/3 de la totalidad de miembros de
cada Cmara.

b) Tratados y Concordatos comunes: Se aprueban por el procedimiento normal


para el dictado y sancin de las leyes, y tienen jerarqua superior a las leyes.

3) Las leyes de la Nacin .

4) Orden jurdico Provincial

LA CONSTITUCION COMO PACTO O TRANSACCION

En cuanto abordamos este tema es inevitable vincularlo con las teoras


positivistas de Menem que en autores tan dismiles como Tomas Hobbes
(1681), John Locke
(1690), J.J.Rouseau (1762), Montesquieu (1748), por medio de una ccin
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explican el paso del estado natural del hombre al estado social. A n de superar
el principio de la fuerza como eje de organizacin, logran por medio de un
contrato suscripto por los hombres, un acuerdo para investir de autoridad a uno
o algunos, a n que estos dicten las normas de convivencia social y provean a
la seguridad.

Para los contractualistas es el pacto social el que permite crear las reglas de
conviven- cia en que se asienta espacio se produce permanentemente la
bsqueda de un instrumento jurdico que dotara a la Nacin de la tan ansiada
Constitucin Jurdica, enten- dida como un conjunto de normas
fundamentales, codicadas, que regulara el total de la actividad del Estado. Sin
embargo dcadas de lucha por el control del poder condujeron a guerras civiles
que impedan el acuerdo necesario de libertad del hombre, todos principios
bsicos incluidos dentro de este marco de deber ser.

Vinculada a estas ideas, la teora Constitucional concibe a la Constitucin de


la Nacin como norma suprema destinada a regir la organizacin del Estado y
de la sociedad, que debe ser fruto del consenso, del acuerdo o pacto
transaccional, reejo de la ideologa e idiosincrasia del pueblo que la dicta, de
all que sea producto del Poder Constituyente como manifestacin directa de la
voluntad popular.

En la Constitucin deben amalgamarse todos los valores, nes, aspiraciones,


garantas, que son caractersticas de un pueblo, lo que slo puede lograrse por
medio del acuerdo, construyendo el pas el Estado de Derecho, todos ceden y
todos tienen como garanta el cumplimiento del acuerdo. Base tambin del
principio de soberana popular, la creacin de la autoridad y el resguardo del
Csar Enrique Romero cuando pronuncia que no cree en el n de las
ideologas, la Constitucin est imbuida de ideologa y valor en todas y cada
una de sus clusulas.

De all el necesario debate, el acercamiento de posturas encontradas y anes


de todos los sectores sino el suciente que surge de la cesin de parte de lo
ambicionado para lograr el proyecto compartido, comn.

En denitiva hablamos de una construccin social histrica, de un proceso de


amalga- miento, hay coincidencias en estudiosos de los mbitos jurdicos,
polticos e histricos, que nuestro proceso institucional ha sido harto complejo y
conictivo.

Por el contrario, si la constitucin no es producto del acuerdo, del consenso,


del pacto est predestinada a fracasar, no encuentra el punto de su vigor,
validez y vigencia.

Para probar esta teora no es necesario recurrir a ejemplos de laboratorio,


basta con repasar nuestra historia institucional, polticos y sociales, a n que
cada uno se vea reejado en los postulados cons- titucionales, se identique
con su sentido y espritu, a sabiendas que el producto nal nunca ser el total
de las aspiraciones de un sector,teniendo en cuenta los avatares polticos y
organiza- cionales por los que pasamos para llegar al dictado de la primera
Constitucin, a su plena vigencia y las situaciones particulares de cada proceso
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de reforma constitucional.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Concordante con la teora de Supremaca Constitucional se concatena el


instituto de Control de Constitucionalidad

Esta prctica surge por la accin de la Corte Suprema de Justicia de los


Estados Unidos de Norte Amrica, cuando el Presidente de la Corte de EE.UU.
Marshall, en el fallo Mar- bury vs. Madison fundament esta teora.

Se basa en el fundamento que todo acto legislativo que es contrario a la


constitucin no puede aplicarse al caso concreto debiendo prevalecer la
Constitucin. Caso contrario una ley modicara su contenido.

En el Derecho Constitucional comparado se registran dos sistemas de


control:

1) Control por un rgano Poltico


Se inviste de competencia para efectuar el control al mismo rgano que dicta
la Ley o un apndice de este.

Constitucin de Francia de 1958 dispona el control por un Consejo de


Constitucionali- dad.

2) Control por un rgano Jurisdiccional


Sistema Argentino. A cargo de los jueces en el caso concreto, por cualquier
juez por medio del Artculo 14 de la ley 48. (control difuso) O a travs de
tribunales especiales de constitucionalidad Espaa Alta Corte Constitucional.
(control concentrado)

SISTEMA JUDICIAL ARGENTINO

Es jurisdiccional y a est a cargo de los jueces del pas.


Regulacin procesal es el recurso extraordinario Arts. 14 y 16 de la ley 48.

Artculo 43 de la Constitucin Nacional que dispone al regular la accin de


amparo que es el juez quien podr declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisin lesivo, de lo que se colige:
1) El Poder Judicial es el custodio de la Constitucin.
2) El Poder Judicial no decide en causas polticas. Facultades privativas de cada
poder.
3) Presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos, solo son inaplicables
4) para el caso concreto y previa declaracin judicial
Las cuestiones federales son siempre de derecho (salvo sentencia arbitraria)

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REQUISITOS Y EXCEPCIONES

2) Debe existir un caso concreto Art. 116 Constitucin Nacional causas y juicio.
3) Existencia de un inters legtimo .
4) Planteamiento Oportuno, en la primera oportunidad procesal . Reserva del
Caso Federal fundada.
5)
No procede la declaracin de ocio.

6) El recurso debe ser

fundado

FORMAS

Puede plantearse en el orden federal u ordinario como accin o excepcin o


sea al de- mandar o contestar la demanda.

En el Derecho pblico provincial se ha legislado sobre accin autnoma de


inconstitucio- nalidad, de un modo directo y no como anexo a un juicio.

EFECTOS

En nuestro sistema es Inter. Partes es decir solo para el caso concreto


planteado.

ANTECEDENTES HISTORICOS

Antes de 1853 rega en nuestro pas una precaria organizacin, gracada en


una co- hesin de carcter histrico y sociolgico, caracterizada por una fuerte
disputa de poder y preeminencia entre las provincias cuyos planteos tampoco
eran uniformes entre s y el puerto de Buenos Aires.

Desde la Revolucin de Mayo en 1810, para llegar a la denitiva


organizacin.

Son rescatables diversos avances como la Asamblea de 1813, que si bien


logra consagrar importantes principios de organizacin, no logra la declaracin
de la independencia, con- sagrada luego en 1816; o los intentos
constitucionales de 1819 o 1826, que no logran ser aplicados a la prctica
porque sectores mayoritarios de la sociedad y los actores polticos resistieron
los programas de organizacin que respondan a una estructura centralizada de
poder, mientras que la mayora de las provincia reclamaban una organizacin
federal.

El advenimiento del gobierno de Juan Manuel de Rosas paraliz el intento del


dictado de una norma de organizacin, hecho que tiene fuerte inuencia en el
derrocamiento de Juan Manuel de Rosas por parte de las tropas del General
Justo Jos de Urquiza, en la batalla de Caseros del 03 de febrero de 1852,
episodio que naliza con el acuerdo de San Nicols, suscripto el 31 de mayo de
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1852, y el posterior dictado de la Constitucin de 1853 bajo los preceptos del
Pacto Federal de 1831 celebrado el 04 de enero de 1831.

Aunque fuera respetuosa de los acuerdos a los que arribaran los


gobernadores-caudillos de las provincias, inspirada en el pensamiento de la
generacin de 1837 especialmente Juan Bautista Alberdi, y guiada por el
modelo de la constitucin Norteamericana, fue resis- tida por la provincia de
Buenos Aires que se separa de la confederacin formando gobierno propio.

Se reinician los enfrentamientos y recin despus de la victoria del General


Urquiza en la Batalla de Cepeda del 23 de octubre de 1859, se suscribe el
pacto de San Jos de Flores, por el que se permite la primera revisin del texto
originario de la Constitucin y la reincor- poracin de la provincia de Buenos
Aires.

Luego de esta primera reforma Constitucional en 1860 prcticamente


redactada por Do- mingo Faustino Sarmiento y Dalmacio Velez Sarseld,
deviene una etapa de relativa esta- bilidad poltica e institucional en el pas.

Progresivamente el programa contenido en la Constitucin Nacional va


plasmndose en la legislacin y en la organizacin de los poderes del Estado
pero la existencia de normas que regularan de manera tendenciosa la materia
electoral, el carcter del voto y la organi- zacin de los partidos polticos,
permiti que una clase poltica dominante se consagrara como nica rectora de
la conduccin poltica del pas, sucedindose gobiernos con un mero viso
formal de legalidad.

Como respuesta a la permanente resistencia y lucha de amplios sectores


marginados, se dicta una ley de raigambre Constitucional en 1912, la ley N
8.871 llamada ley Saenz Pea en honor al Presidente que la promulg, cuyo
objetivo fue garantizar el voto univer- sal, secreto y obligatorio.

Este orden jurdico logrado produce el advenimiento al poder de un partido de


raigambre popular, la Unin Cvica Radical, con la asuncin como presidente de
Hiplito Irigoyen, (1916-1922) sucedido por el Presidente Marcelo Torcuato de
Alvear (1922-1928). En 1928 comienza la segunda presidencia del lder radical
la que el 6 de setiembre de 1930 se ve truncada sufriendo el sistema su primer
quiebre con el derrocamiento del Presidente Hi- plito Irigoyen, inciandose una
etapa en que se suceden gobierno electos y desarrollados en el marco de la
Constitucin, alternados con golpes de Estado de origen castrense que
incumplan la constitucin dictando estatutos de organizacin que la suplan,
recordamos los producidos en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976.

Al respecto, Alberto Garca Lema sostiene que desde 1930 se opera un


proceso de desconstitucionalizacin que se profundiza por una serie de
elementos, y que puede me- surarse por la precariedad medida en el tiempo del
rgimen democrtico, en el que el sis- tema institucional funcion solo durante
un total de treinta y cuatro aos (alternados) desde los ciento cuarenta aos
que corren desde 1853 hasta 1993.

En la permanente bsqueda de rearmaciones institucionales, en conjunto


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con aspira- ciones a mayores porciones de poder, existieron desde 1860
diversas reformas al texto constitucional, ya que a pesar de haber sido intentos
de reformas sus- tanciales, ambas fracasaron. Este intento propiciado por el
peronismo no cont con la adhesin del antiperonismo por lo que fracas y
fue derogada por un bando militar del gobierno que asume luego del golpe de
estado de 1955.

En efecto, prcticamente a mediados de este siglo se produjeron dos


reformas oportunidad se produce una reforma global del texto, con importantes
cambios institucionales, nuevas declaraciones de derechos individuales, la
incorporacin del consti- tucionalismo social, reformas institucionales en la
organizacin del poder y la posibilidad de la reeleccin presidencial dentro de un
marcado constitucionales que tuvieron en comn la falta de acuerdo o consenso
necesario: la de 1949 impulsada por el gobierno de Juan Domingo Pern bajo la
ley declarativa N 13.233 dictada sin alcanzar las mayoras calicadas exigidas
por el artculo 30 de la Constitucin Nacional, en esta fortalecimiento del
presidencialismo.

En el ao 1957 no exista Congreso y en virtud de un decreto ley del Poder


ejecutivo de facto se convoc a una las dos primeras, de 1866 y 1898 fueron de
carcter tcnico y de menor importancia, pero las dos grandes reformas de
nuestro siglo, que precedieron a la ltima, merecen un anlisis ms detenido
convencin reformadora llevada a cabo por el antiperonismo con proscripcin
del peronismo. A pesar de que se encontraban habilitadas diversas modi-
caciones, por la ilegitimidad y la falta de consenso, solo se logr sancionar
como texto el artculo 14 bis, por el que se incorporan los principios del
constitucionalismo social.

Otra instancia institucional fue la enmienda de 1872 que se alumbr en el


gobierno de facto a cargo del General Alejandro Agustn Lanusse desde 1976
hasta 1983, la ciudadana y la dirigencia de los partidos polticos en forma
mayoritaria, advierten la necesidad de armar un sistema que permita
garantizar el Estado de Derecho como condicin indispensable de desarrollo
del pas que se aplic solo para la eleccin de 1873, perodo democrtico que
se trunca con otro golpe de estado el 24 de marzo de 1876.

Como vemos existe una razn ms que terica al armar que la norma
Constitucional solo puede armarse en la voluntad comn, compartida por el
pueblo cuyos destinos est destinada a regir. Siempre que se impuso un sector
sobre otro, solo se logr un texto for- mal de acotada vigencia espacial y
temporal.

Teniendo en cuenta el traumtico proceso histrico, poltico e institucional que


sufri nuestro pas y ante la gravedad de los hechos, que se producen en el
ltimo gobierno castrense, en todos los mbitos, tanto nacionales como
internacionales y que garantizara internamente un marco de convivencia social.

Los partidos Polticos mayoritarios, el Radicalismo y el Justicialismo,


comienzan a tomar el camino del, en Gaspar Campos, entre el lder justicialista
Juan Domingo Pern y el lder radical Ricardo Balbn. Como consecuencia de
la misma, dilogo a n de buscar el consenso necesario para la reforma
institucional, en ese sentido encontramos el primer antecedente histrico en la
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reunin que se produce el 14 de diciembre de 1973 el Presidente Pern en abril
de 1974 cre una comisin especial encargada del estudio del tema. Los
hechos histricos posteriores impidieron su concrecin.

A nes de 1985 el Presidente Ral Ricardo Alfonsn retoma el desafo, era


imprescin- dible poner n con la permanente sucesin de gobiernos
democrticos y golpes de estado
instaurndose prolongados gobiernos de facto, esto slo se poda lograr por
medio de un acuerdo poltico institucional, capaz de modicar la historia de
desencuentros y prdida de calidad institucional.

Persiguiendo estos objetivos crea el Consejo para la Consolidacin de la


Democracia,- Decreto 2446/85 - conformado por juristas de los partidos
polticos, por miembros relevan- tes de la sociedad, del mundo de la ciencia y
del arte, quienes bajo la presidencia del Dr. Carlos Santiago Nino, toman el
desafo de aconsejar a la Presidencia de la Nacin sobre la forma de sostener y
fortalecer el sistema democrtico. En ese sentido produce dos dict- menes en
los que se aconseja reformas institucionales sustanciales, resaltando el
Segundo Dictmen en que directamente recomienda la reforma de la
Constitucin Nacional.

Sobre esta reforma no se pudo avanzar ya que en la eleccin de 1987 para la


renova- cin parcial del Congreso de la Nacin, la Unin Cvica Radical pierde
escaos, hacindo- se imposible propiciar una ley declarativa de necesidad.

En 1989 asume a presidencia el Dr. Carlos Sal Menem, quien desde el ao


1991 retoma el tema de la reforma constitucional, pero con diferencias respecto
al rgimen propiciado por el Radicalismo. En efecto mientras que el
Justicialismo pretenda mantener un sistema presidencialista, el Radicalismo
pugnaba por avanzar hacia un parlamentarismo atenua- do.

No obstante el dilogo entre las fuerzas polticas no se haba interrumpido y


el 4 de no- viembre de 1993 se concreta una reunin entre el presidente en
ejercicio y el lder de la Unin Cvica Radical, que concluye con al rma del
llamado Pacto de Olivos suscripto por ambos el 14 de noviembre del mismo
ao.

En el acuerdo ambos se comprometen a propiciar una reforma Constitucional


que dejara inclume la primera parte de la Constitucin Nacional en su texto
originario, pero que con- solidara el sistema democrtico y perfeccionara el
equilibrio entre los poderes del Estado, que aanzara la independencia de la
justicia y fortaleciera los rganos de control, que garantizara la plena vigencia
de los derechos humanos, que rediseara el rgimen federal para favorecer el
progreso y desarrollo econmico de provincias y regiones y que favore- ciera la
integracin latinoamericana y continental.

Se desarrollaron desde el gobierno iniciativas tanto polticas como jurdicas


con el n de apurar la reforma, la reeleccin presidencial solo poda lograrse
de este modo. En ese sentido se dicta los decretos N 2181/93 2258/93 por
los que el Presidente convoca a consulta popular voluntaria y no vinculante
sobre el tema y tiene ingreso un proyecto de ley reglamentario del Artculo 30
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de la Constitucin Nacional, por el cual se exigira para probar la ley Declarativa
el voto armativo de los dos tercios de miembros presentes de cada Cmara.

Con miras a la ley declarativa de la necesidad de la reforma, se mantienen


diversas re- uniones entre juristas y polticos delegados por ambas fuerzas y se
logra la redaccin del
Acuerdo Para la Reforma de la Constitucin Nacional, suscripto en Buenos
aires el 13 de diciembre de 1993, no pudiendo desglosarse ninguna de sus
clusulas y otra parte que contena una serie de temas habilitados sobre
habilitados para la reforma sino sobre su contenido, algunos estudiosos
consideraban que el Congreso avanzaba los que los Partidos Polticos parti-
cipantes de la Convencin Nacional Reformadora podan efectuar propuestas
libremente.

Este acuerdo recibi crticas de los partidos no participantes del mismo, que
calicaron al acuerdo, sobre todo , en el se proyectan dos partes bien
diferenciadas: una llamada Ncleo de Coincidencias Bsicas sobre el pesaba el
compromiso de incorporarlo al texto consti- tucional sin posibilidad de
modicaciones, que deba ser votado en su conjunto como un sistema en todo
por s o por no al Ncleo de Coincidencias Bsicas como un pacto espurio una,
componenda entre socios, logrado a espaldas del pueblo. Por otra parte como
la redaccin del acuerdo, que deba incorporarse a la ley declarativa, avanzaba
no solo en los artculos sobre el lmite material impuesto a la Convencin
Reformadora, extralimitndose en su misin.

Dentro de este marco se dict voto de las dos terceras partes de los
miembros totales de cada una de las Cmaras; segn sus disposiciones se
eligieron 305 Convencionales Constituyente repre- sentativos de N 24.309, que
incorpora en su texto el acuerdo previo. Obtuvo en el Congreso de la Nacin
una can- tidad mayor al Convencin se j en las ciudades de Santa F y
Paran todos los partidos polticos reconocidos, tanto nacionales como
provinciales. En virtud de la aplicacin de la ley de cupo o cuotas se integraron
a este cuero colegiado 80 mujeres. Por razones histricas la sede de la la Ley
Declarativa de la Reforma Constitucional. Las deliberaciones comenzaron el 25
de mayo de 1994 y concluyeron con la jura de la Constitucin el 24 de agosto
de 1994 en e Palacio San Jos de Concepcin del Uruguay.

FORMAS DE ESTADO Y DE GOBIERNO

La preocupacin del hombre por distinguir y comparar la forma en que se


estructura y organiza el poder es anterior al surgimiento del Estado moderno,
habindose efectuado, en las distintas pocas, mltiples clasicaciones y
tipologas.
Recin en el siglo XX la doctrina construye, como nueva herramienta para
abordar el estudio de la evolucin estatal, la distincin entre formas de estado
y formas de gobier- no.
En este marco, las formas de estado comprenden las diversas conguraciones
que el
Estado adopta en relacin a sus propios elementos integrativos, esto es, a su
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estructura. En cambio las formas de gobierno se reeren especcamente a la
organizacin y funcio- namiento de uno de los elementos del Estado, el poder,
que es ejercido por una serie de rganos que tienen a su cargo la conduccin
del Estado. Finalmente, cabe sealar que las formas de gobierno no se dan en
abstracto sino que siempre suponen una forma de estado que la condiciona.

Las formas de estado:

Segn cmo se relacionen entre s el poder y el territorio en un estado,


tradicionalmente se distingue entre:

Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano


y en sus lmites territoriales. Esta es la forma de estado ms simple y la primera
con la que aparece histricamente el Estado Moderno. Es la adoptada por Gran
Bretaa, Uruguay, Paraguay, etc.

Estado Federal: Est basado en la descentralizacin territorial del poder, de


forma tal que coexisten en l un Gobierno Federal, que detenta y ejerce el
poder sobre todo su territorio y todas las personas que habitan en l, por una
parte y por la otra, una pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se
denominan provincias), cada uno de los cuales ejerce poder dentro del
respectivo lmite territorial sobre los habitantes de cada uno de ellos. En esta
estructura compleja, slo el Estado Federal es soberano y sujeto del orden
internacio- nal. El poder es ejercido entonces por las autoridades centrales o las
autoridades del es- tado miembro, segn un sistema de reparto de
competencias preestablecido. Los Estados miembros del Estado Federal
carecen de derecho de secesin (no pueden separarse) y nulicacin (no
pueden negarse a aplicar las decisiones adoptadas por las autoridades fe-
derales) Esta forma de estado ha sido adoptada por Estados Unidos, Alemania,
Argentina, Brasil, Mjico, entre otros pases.

Confederacin: Es una asociacin entre Estados soberanos, cada uno de


los cuales es sujeto del orden internacional, que se unen por un pacto o tratado,
por el que se crea un rgano permanente (dieta) a cargo de las competencias
establecidas en el pacto de alian- za. Una caracterstica peculiar que diferencia
la Confederacin del Estado federal, radica en que aquella carece de poder
directo sobre los habitantes de los Estados confederados, quienes conservan
los derechos de secesin (separarse de la confederacin) y nulicacin
(negarse a aplicar las decisiones emanadas del rgano de la confederacin).

Generalmente la confederacin representa la primera etapa en la


Constitucin de un nuevo Estado. As ocurri por ejemplo con los Estados
norteamericanos desde 1777 a 1787 y la confederacin suiza de 1815 a 1848.

En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos


denominar Estado Regional: Supone la descentralizacin del poder en
regiones, esto es, conjuntos humanos que ofrezcan caracteres comunes en
su historia idiosincrasia, necesidades y proyecciones futuras. El Estado regin
suele ser considerado como una gura intermedia entre el Estado Federal y el
Estado Unitario. El Estado regional, histricamente, surge en Europa partir de la
Segunda Guerra mundial, cuando pases que haban adoptado originariamente
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la forma unitaria, como Italia, Francia y Espaa, comienzan a organizarse
internamente en regiones.

FEDERALISMO ARGENTINO
EVOLUCION

Desde 1810 se advierte en nuestra organizacin poltica dos grandes


visiones, una la del puerto de Buenos Aires inuenciado por los pensadores
ms actualizados en los debates polticos de la poca, (Montesquieu,
Rousseau, Locque , la escolstica representada por el Padre Francisco Suares,
Mariana, entre otros) con una concepcin europeizante, de modernidad
obnubilados por los sucesos de Francia y Estados Unidos de Norte Amrica y
que perciben al interior como retrasado. El interior compuesto por las catorce
provincias histricas, con una cosmovisin conservadora, tradicional y religiosa,
pretendiendo que se respetara en la nueva organizacin patria sus valores y
tradiciones familiares inmemoria- les.

Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del Cabildo
del 22 y 25 de mayo de 1810 en las que hombres como Castelli pugnan por la
retroversin del poder al pueblo y la independencia del Rio de la Plata y la
postura de Juan Jos Paso respecto a la potestad del Cabildo de la Ciudad de
Buenos Aires, a quien trata como hermana mayor y pugna por formar un
gobierno hasta que lleguen los representantes del interior. A posterio- ridad se
registran dos hitos histricos trascendentes: las Constituciones unitarias de
1819 y 1826 que son rechazadas por las provincias

Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fraticidas entre Buenos


Aires. La liga del Litoral y la unin de las provincias del norte, siempre se
mantiene la idea de nego- ciacin que se plasma en los pactos provinciales:
Tratado del Pilar 23 de febrero de 1820
Tratado del Cuadriltero 25 de enero de 1822
Pacto Multilateral Federativo de Crdoba 17 de mayo de 1827
Pacto Federal 4 de enero de 1831
Acuerdo de San Nicols de los Arroyos 31 de mayo de 1852
Pacto de San Jos de Flores 11 de noviembre de 1859.

El dictado de la Constitucin Nacional de 1853 alumbrada por el federalismo


no es acep- tada por Buenos Aires que se escinde del resto de la
confederacin, hasta que al n mer- ced a la reforma de 1860 se reunica la
nacin con un texto constitucional nico.

CRISIS DEL FEDERALISMO

El desigual desarrollo econmico y tecnolgico, la permanente emigracin desde


provincias hacia la capital, el abuso en las intervenciones federales, los golpes de
estado con derrocamiento de gobernadores provinciales son algunos de los factores
ms graves que inuyen para producir el permanente deterioro de nuestro
federalismo.

Al decir de Flix Luna todos imaginamos a la repblica como una mujer de


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forma esbelta, sin embargo, merced al deterioro de nuestro federalismo,
podemos gracar nuestra repbli- ca como un enano macro ceflico con
extremidades raquticas, es decir todo el desarrollo poblacional y econmico
del puerto se reeja en la pobreza y atraso del interior del pas

DERECHO FEDERAL

Para abordar este tema seguimos a Germn Bidart Campos que ha


elaborado un cuadro de probada utilidad para analizar las relaciones entre
Nacin y Provincias.

Encuentra regulacin y lmite en la Constitucin Nacional, nos referimos a la


conexin Estado-Provincias.

Sostiene que hay tres tipos de Relaciones entre Nacin y Provincias:

Relaciones de Subordinacin

Se traducen en una subordinacin exclusivamente jurdica y se deriva


directamente del Artculo 31 de la Constitucin Nacional.

Artculo 31- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su


consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Na- cin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposicin en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales,
salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados raticados despus del
pacto del 11 de noviembre de 1859.

El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la


Constitucin de la Nacin y el llamado bloque de legalidad federal, luego el
Artculo 5 de la Constitucin obli- ga a las provincias a dictar su propio
ordenamiento jurdico, imponindole condiciones de cumplimiento obligatorio.

Artculo 5- Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema


representati- vo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su administracin de
justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas
condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de
sus instituciones.

La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el federalismo


agrega en el Artculo 123:

Artculo 123- Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por
el art. 5 asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, poltico, administrativo, econmico y nanciero.

Relaciones de Participacin
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En este grupo de relaciones nos referimos a la conformacin de los rganos
del gobierno federal, no debemos olvidar que las provincias son previas a la
Nacin y son quienes deci- den formar la unin nacional creando el gobierno
nacional, para lo que delegan atribucio- nes que les son propias. Conforman as
el Poder Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional

Por eso en el Congreso Nacional la Cmara de Senadores, se compone de


tres senado- res por cada provincia

Artculo 54- El Senado se compondr de tres senadores por cada provincia y


tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta,
correspondiendo dos ban- cas al partido poltico que obtenga el mayor nmero
de votos, y la restante al partido poltico que le siga en nmero de votos. Cada
senador tendr un voto.

La Cmara de Diputados

Artculo 45- La Cmara de Diputados se compondr de representantes


elegidos directa- mente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos
Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este n como
distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El
nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o
fraccin que no baje de diecisis mil quinientos. Despus de la reali- zacin de
cada censo, el Congreso jar la representacin con arreglo al mismo,
pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.

De esta formacin se colige que los representantes del pueblo y de los


Estados provin- ciales deciden sobre: Sancin leyes, acefala, juicio poltico,
estado de sitio, acuerdos para designacin de funcionarios. Arts. 59, 60, 61, 99
inc. 7 y 13, etc.

Relaciones de Coordinacin

En este tema abordamos el reparto de competencias en el orden territorial,


siguiendo el presente esquema:
1) Poderes Exclusivos del orden Nacional
2) Poderes reservados por las provincias
3) Poderes concurrentes
4) Prohibiciones a Nacin, a provincias y a ambas

El preindicio general de distribucin de competencias es que las Provincias


conservan todo el poder no delegado, ante la duda la atribucin es
provincial.

Artculo 121- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta
Constitucin al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.

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Al mismo tiempo las provincias no ejercen el poder delegado.

Artculo 126- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin. No


pueden cele- brar tratados parciales de carcter poltico; ni expedir leyes sobre
comercio, o navegacin interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales;
ni acuar moneda; ni establecer ban- cos con facultad de emitir billetes, sin
autorizacin del Congreso Federal; ni dictar los cdi- gos Civil, Comercial,
Penal y de Minera, despus de que el Congreso los haya sancionado; ni dictar
especialmente leyes sobre ciudadana y naturalizacin, bancarrotas,
falsicacin de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de
tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos, salvo en el caso de
invasin exterior o de un peligro tan inmi- nente que no admita dilacin dando
luego cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

Quiz pudiramos utilizar la imagen del espejo. Las atribuciones delegadas


han sido las necesarias para conformar la Nacin y encuentra fundamento en
no poder ejercer esas atri- buciones. En los rdenes ms importantes, son
aquellas que hacen a la unidad del Estado, como representacin y relaciones
internacionales, la seguridad y defensa, la resolucin de conicto entre
provincias, entre otras. Son las especialmente contenidas en los artculos 75;
99; 100; 116 que dotan de competencias a los rganos nacionales Poder
Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

3) Poderes concurrentes

El esquema de distribucin de competencias contempla las llamadas


concurrentes, que pueden ser desarrolladas por nacin y provincias. Estn
especialmente dedicadas al de- sarrollo de la sociedad en su conjunto,
referidas a la educacin, salud, condiciones sociales de vida de los habitantes,
desarrollo comercial, de produccin, de promocin y crecimiento, entre ellas
citamos las contenidas en los artculos 124, 125, 75 incisos 18, 19, entre otros.

4) La Constitucin contempla tambin normas con prohibiciones especcas por


ejemplo con contenidos en los artculos. 9 a 13 126 y 127.

Al mismo tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder delegado
y la Nacin no puede ejercer poder no delegado, existen prohibiciones para
ambas, tal la con- tena en el bloque de derechos humanos consagrados y las
garantas sobre las que no puede avanzar el poder sea nacional o provincial y
la especial prohibicin contenida en el artculo 29.

DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTAS


Antes de ingresar al estudio de esta parte del Derecho Constitucional,
debemos esclare- cer conceptos previos, como Declaraciones Derechos y
Garantas incluidas en la Primera parte del texto que as se titula. De manera
aproximada y como primer concepto orientativo decimos que:
Garantia: son forma generales, es una armacin, una eleccin entre
posibles, una toma de postura de la Nacin, considerada en s misma y en su
relacin con otros Estados, las provincias, la iglesia, etc., como ejemplo citamos
el Artculo 1, 2, 3, entre otros.
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Declaracin: son atribuciones, facultades, potestades expresamente
reservadas por los hombres para s al momento de suscribir el pacto
constitucional, destinados a ser ejercido erga omnes. Como ejemplo citamos el
Artculo 14, 14 bis, 15, 16,17, entre otros.
Derechos: es un remedio, un camino o va procesal en manos de los
ciudadanos para ase- gurar el pleno ejercicio de los derechos y lograr la
reparacin de un Derecho Constitucional violado, menoscabado, etc. Como
ejemplo citamos el Artculo 18, 19 43, entre otros.

Tambin es necesario referirnos a conceptos tomados del lenguaje natural ya


que tienen signicado jurdico distinto.

Persona, hombre, habitante, extranjero, ciudadano; veremos que son ejes de


imputacin diferente de derechos, por ejemplo el habitante y el extranjero
pueden no gozar de dere- chos ciudadanos. La persona humana al igual que
hombre engloba a todos sin importar sexo, raza, nacionalidad, ideologa, etc., y
nuestra Constitucin ha tenido en general preci- sin terminolgica al respecto.

LOS DERECHOS EN GENERAL

Hemos adelantado que entendemos a los derechos como facultades,


atribuciones, pre- rrogativas a favor de la persona humana. Al respecto no
podemos dejar de mencionar dos posturas iusloscas que otorgan a este
cmulo de derechos etiologa diferente, en efecto:

La Escuela de Derecho Natural o iusnaturalismo sostiene que estos derechos


son inhe- rentes al hombre por ser tal, los denomina derechos naturales del
hombre. Su origen es previo al nacimiento del Estado y han sido tomado por
todas las teoras contractualistas, Hobbes, Locke, Rouseau, entre otros. En
general sostienen que previo al Estado, el hom- bre viva en un estado de
naturaleza, previa a toda organizacin social. All imperaban la libertad, la
igualdad y cada uno manejaba su conducta conforme su inclinacin y concien-
cia.

La necesidad de orden hace que este hombre en estado de naturaleza decida


investir a algunos de autoridad para lograr la ordenacin y seguridad general, lo
hace por medio del pacta o contrato social (Constitucin Nacional) en que crea
la autoridad, pero de ninguna manera pierde los derechos previos con los que
integra en esta nueva sociedad. En sntesis los derechos del Hombre son
relativos a su propia naturaleza y el Estado est obligado a reconocerlos, de no
ser as, no estamos frente a un Estado o somos testigos de la tirana fuera de la
concepcin del Estado de Derecho.

Para las teoras iuspositivistas, los hombres gozan de los derechos que le
otorga y reco- noce el estado en su conformacin y orden jurdico, de modo tal
que solo podr ser titular y ejercer aquellos que el orden jurdico positivo les
concede.

En general nuestra doctrina se inclina hacia la primera postura, incluso autores


como Carlos Santiago Nino (prominente jurista y lsofo del Derecho
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Constitucional) avanza des- de el positivismo hacia el naturalismo.

Nuestra Constitucin participa del constitucionalismo clsico tributario del


pacto social, por cuanto reconocemos derechos humanos amplsimos.

A los nes de su mejor sistematizacin y estudio seguiremos una doble


clasicacin: De- rechos enumerado y no enumerados y derechos incorporados
en el texto originario y en sus sucesivas reformas constitucionales:
Derechos no enumerados son aquellos expresamente incluidos en el texto
en su redaccin original y las posteriores incorporaciones.
Derechos enumerados incluidos en el Artculo 33, texto incorporado por
Domingo Faustino Sarmiento en la reforma constitucional de 1860, cuya
magistral composicin per- mite cubrir cualquier omisin voluntaria o involuntaria
en la enumeracin previa y tambin adelantarse a los tiempos, dando cobertura
a las personas por futuras situaciones amena- zantes de la dignidad del hombre
que no hubieran podido tenerse en cuenta en la enume- racin al momento de
sancionarse la reforma.

Este artculo, tal como lo hemos sostenido es una puerta abierta a los actores
constitu- cionales, especialmente a los jueces, como soporte constitucional para
reconocer nuevos derechos protectores de la persona humana.

Artculo 33- Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la


Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas
no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno.

Alfredo Mooney al tratar el tema elabora una enumeracin que ha quedado


desactuali- zada merced a la reforma constitucional de 1994, y por leyes que
han ido reglamentando la Constitucin Nacional, sin embargo la acompaamos
porque cada caso incluido por el autor, encontr fundamento constitucional en
este artculo 33 siendo expresamente citado
por lo jueces para hacer lugar a reclamos ante violaciones a los derechos
humanos. A nes pedaggicos resaltaremos los que aun no estn expresamente
consagrados:

Vida
Reunin
Revoluci
n

Resistencia a la
opresin Rplica
Divorcio
Identida
d
Integrid
ad

Libertad de
soledad Ocio
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Salud (de manera deciente)
Aborto
Homosexualidad o eleccin sexual

Eleccin de la propia muerte o muerte digna

Honor
A la Paz
Del Paciente

Por su parte Germn Bidart Campos enumera entre los derechos de


libertad:
a) Hacer y omitir actividades
b) Desarrollar la personalidad
c) Elegir la forma de vida
d) Acceder a situaciones aptas para elegir
e) Liberarse de toda coaccin
f) Liberarse de inferencias en al moral persona
g) Preservar la dignidad personal
h) Recibir un trato razonable y

respetuoso Derechos enumerados por


el texto original:

Artculo 14: Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes


derechos confor- me a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De
trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a
las autoridades; de entrar, permanecer, tran- sitar y salir del territorio argentino;
de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su
propiedad; de asociarse con nes tiles; de profesar libremente su culto; de
ensear y aprender.

DERECHO INCORPORADO POR LA REFORMA DE 1957

Artculo 14 bis- El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de


las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de
labor; jornada limi- tada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa;
salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin en
las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en
la direccin; proteccin contra el despido arbitrario; es- tabilidad del empleado
pblico; organizacin sindical libre y democrtica reconocida por la simple
inscripcin en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo;


recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes
gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su
gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

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El Estado otorgar los benecios de la seguridad social, que tendr carcter
de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social
obligatorio, que estar a car- go de entidades nacionales o provinciales con
autonoma nanciera y econmica, adminis- tradas por los interesados con
participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes;
jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la defensa
del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una
vivienda digna.

DERECHOS DEL TEXTO ORIGINAL

Artculo 15: En la Nacin Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy
existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial
reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Todo contrato de
compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los que lo
celebrasen, y el escribano o funcionario que lo auto- rice. Y los esclavos que de
cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el
territorio de la Repblica.

Artculo 16: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de


nacimiento: No hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin
que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.

Artculo 17: La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin


puede ser priva- do de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calicada por ley y
previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que se
expresan en el Art. 4. Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley
o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclu- sivo de
su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley. La
cons- cacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal
Argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios
de ninguna especie.

Artculo 18: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino
en virtud de orden escrita de autoridad com- petente. Es inviolable la defensa en
juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin
la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en
qu casos y con qu justicativos podr procederse a su allanamiento y
ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin
sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos
en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a morticarlos
ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez que la autorice.
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Artculo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohbe.

Artculo 20: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los


derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y
profesin; poseer bienes ra- ces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y
costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No
estn obligados a admitir la ciudadana, ni pagar con- tribuciones forzosas
extraordinarias. Obtienen nacionalizacin residiendo dos aos conti- nuos en la
Nacin; pero la autoridad puede acortar este trmino a favor del que lo solicite,
alegando y probando servicios a la Repblica.

Artculo 21: Todo ciudadano argentino est obligado a armarse en defensa de


la Patria y de esta Constitucin, conforme a las leyes que al efecto dicte el
Congreso y a los decretos del Ejecutivo Nacional. Los ciudadanos por
naturalizacin, son libres de prestar o no este servicio por el trmino de diez
aos contados desde el da en que obtengan su carta de ciudadana.

Artculo 28: Los principios, garantas y derechos reconocidos en los


anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio.

DERECHO INCORPORADO POR LA REFORMA DE 1860

Artculo 32: El Congreso Federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de


imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.

DERECHOS INCORPORADOS POR LA REFORMA DE 1994


NUEVOS DERECHOS Y GARANTAS

Artculo 36: Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se


interrumpiere su ob- servancia por actos de fuerza contra el orden institucional y
el sistema democrtico. Estos
actos sern insanablemente nulos.

Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el Artculo 29,


inhabilitados a per- petuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los
benecios del indulto y la conmu- tacin de penas.
Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos,
usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o las de
las provincias, los que respondern civil y penalmente de sus actos. Las
acciones respectivas sern impres- criptibles.

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Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes
ejecutaren los ac- tos de fuerza enunciados en este Artculo.
Atentar asimismo contra el sistema democrtico quien incurriere en grave
delito doloso contra el estado que conlleve enriquecimiento, quedando
inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o
empleos pblicos.
El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la
funcin.

Artculo 39: Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar


proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles
expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr
exigir ms del tres por ciento del padrn electoral nacional, dentro del cual
deber contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la
iniciativa.
No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

Artculo 40: El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr


someter a con- sulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr
ser vetada. El voto armativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo
convertir en ley y su promulgacin ser automtica.
El Congreso o el Presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas
competencias, po- drn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso
el voto no ser obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara, reglamentar las materias, procedimientos y
oportunidad de la consulta popular.

Artculo 43: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de


amparo, siem- pre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo
acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o ame- nace, con arbitrariedad o ilegalidad
maniesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o
una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos nes,
registradas conforme a la ley, la que deter- minar los requisitos y formas de su
organizacin.
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Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su nalidad, que consten en registros o bancos de
datos pblicos, o los pri- vados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, recticacin, condencialidad
o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de
informacin periodstica.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de
detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de habeas
corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el
juez resolver de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.

Artculo 75: Son atribuciones del Congreso Nacional

Inciso 17. Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos


indgenas argen- tinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e
intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin
y propiedad comu- nitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular
la entrega de otras aptas y sucientes para el. Asegurar su participacin en la
gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los
afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

Inciso 18. Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y


bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes
de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin,
la construccin de ferrocarriles y
canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la
introduccin y es- tablecimiento de nuevas industrias, la importacin de
capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes
protectoras de estos nes y por concesiones temporales de privilegios y
recompensas de estmulo.

Inciso19. Proveer lo conducente nacional, a la generacin de empleo, a la


formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda,
a la investi- gacin y desarrollo cientco y tecnolgico, su difusin y
aprovechamiento.
Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su
territorio; promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado
ser Cmara de origen.
Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la
unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que
aseguren la responsa- bilidad indelegable del estado, la participacin de la
familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen los
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principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica es- tatal y la
autonoma y autarqua de las universidades nacionales.
Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y
circulacin de las obras del autor; el patrimonio artstico y los espacios
culturales y audiovisuales.

Inciso 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y con- cordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Univer- sal de Derechos Humanos; la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin Sobre la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin Sobre la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer; la Convencin Contra la
Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin Sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte
de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el
Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miem- bros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.

LA LIBERTAD

Quiz sea el concepto jurdico ms difcil de denir, tanto es as que se han


intentando
esbozar conceptos negativos tales como: la ausencia de prohibicin, sin
embargo para la ciencia jurdica quien esgrime este concepto no dice
prcticamente nada. No es que estos autores tomen este concepto de la nada,
sino que se basan en el Artculo 19 de la Constitucin Nacional Las acciones
privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de
la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Contiene en
la ltima parte de su redaccin el llamado Principio de clausura a cuyo n todos
los habitantes de la nacin estamos obligados a conocer el contenido del orden
jurdico no pudiendo excusar- nos en el desconocimiento del mismo. Cdigo
Civil Artculos 1, 2 y especialmente 20: Las ignorancia de las leyes no sirve de
excusa, si la excepcin no est expresamente autoriza- da por la ley leyes.

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Es, acaso suciente abordar el concepto constitucional de La Libertad del
Hombre des- de esta pobreza conceptual, echando mano de una trampa
jurdica harto estudiada por los lsofos jurdicos? Creemos que no, y desde
esta dicultad conceptual trataremos de dar un concepto cercano del tema que
estudiamos.

Alfredo Money citando al autor Renato Alessi dene la libertad individual


asumiendo que puede ser conceptuada como la posicin de cada individuo
mediante la cual tiene la posi- bilidad de desarrollar su actividad natural,
determinndose segn su propia voluntad, para lograr los nes y la satisfaccin
de los intereses que puede tener como hombre, vale decir siempre que no
incurra en los prohibidos por el derecho.

Para Linares Quintana: La historia del hombre es la historia de su lucha por la


libertad.

Como vemos no es tarea fcil arribar a una denicin por caractersticas


denitorias, pero si estamos obligados a determinar de que manera lo toma la
Constitucin de la Nacin.

En la introduccin adelantamos que los conceptos de la libertad son


incorporados por el constitucionalismo desde su nacimiento segn fuera la
necesidad del hombre de alcanzar su dignidad, por eso hablamos de una
primera generacin de derechos como civiles y po- lticos, destinados a incluir
el concepto de soberana popular a n de organizar la sociedad estatal
limitando el poder, al tiempo de acceder a la participacin poltica con el n de
ga- rantizar el resguardo de los derechos fundamentales del hombre, entre ellos
la libertad, la igualdad y la propiedad.

Sobre la Libertad la Constitucin se dene desde el inicio en el Prembulo


cuando entre sus objetivos expresa: Asegurar los benecios de la libertad, para
nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar el suelo argentino.

Creemos que para conceptualizarla de la mejor manera es abordarla tal como


lo hace nuestra Constitucin Nacional.

La libertad puede considerarse en diversos aspectos:


1) La libertad civil: incluye querer, ejecutar, exteriorizar todo acto de voluntad
dentro de los lmites del orden jurdico, sin reconoce voluntad superior o
coaccin de ninguna naturale- za.
2) Libertad de conciencia: es interna destinada a elevar el pensamiento.
3) Libertad de culto: proteccin de la prctica religiosa, implica exteriorizacin.

LA IGUALDAD

Aristteles la dena como los mejores privilegios polticos.

El Profesor Ricardo Haro tomaba una denicin de la Corte al sostener El


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principio de la igualdad de todas las personas ente la ley, segn ciencia y
espritu de la constitucin, no es otra cosa que el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que se excluyan a unos de lo que se
concede a otros en iguales circunstancias. De donde se sigue forzosamente
que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrente, la ley
segn las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra inteligencia o
aceptacin de este derecho, es contrario a su propias naturaleza e inters
social.

De estas armaciones se desprenden los siguientes postulados.


Podemos armar que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de
circunstan- cias.
Que no se establezcan excepciones o privilegios en merced de algunos.
La ley debe reconocer y armonizar las desigualdades.
Se deben establecer las lgicas distinciones.
Las clasicaciones o agrupamientos deben sustentarse en criterios
razonables y no arbi- trarios.
La desigualdad es objeto de agravio para quien la sufre.
La discriminacin debe surgir del texto mismo

de la ley. Est consagrada constitucionalmente en


el Artculo 16 .

Artculo 16: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de


nacimiento: No hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
pblicas.

El requisito de idoneidad se vincula a ser apto, estar capacitado tener


suciencia para el ejercicio de un cargo pblico, lo que se pretende es
desvincular el empleo pblico de las luchas polticas partidarias, de modo tal de
construir en el Estado una burocracia apta y permanente que no dependa de
gobiernos de turno por anidad poltica.

Personalmente advertimos una evolucin en el concepto mismo de la


igualdad, esta de- nicin de Artistteles, se corresponde a la primer
concepcin de la igualdad, como carencia de privilegios, por eso se habla de
igualdad frente a la ley. El Estado de Derecho tiene como

uno de sus presupuestos la existencia de leyes como normas generales,


dirigidas a todos los habitantes por igual, orientadoras de la conducta social y de
aplicacin coactiva.

Esto incluye la existencia de rganos con competencias para ser ejercidas


ante toda la poblacin por igual. Basta de privilegios, de diferentes obligaciones
y de cargas diferencia- das segn sea la persona sobre la que recaiga.

Esta gran conquista del constitucionalismo clsico se muestra insuciente


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frente a los hechos que se desatan desde la Revolucin Industrial, en que la
igualdad frente a la ley queda vaca de contenido. Ante las diferencias sociales,
se produce una grave desigual- dad, solo algunos acceden a los bienes
sociales, mientras que miles quedan excluidos. Por fuerza de los hechos, esta
igualdad frente a la ley se torna totalmente insuciente. Adviene una segunda
concepcin de la igualdad que nace de la mano del Constitucionalismo Social
como igualdad de oportunidades y de acceso a los bienes sociales. Esta
concepcin re- quiere de un nuevo actor: el Estado, capaz de interponer su
poder de imperio para que, por medio de la ley se propenda a un nuevo
equilibrio en la sociedad, de all su responsabilidad como distribuidor de la
riqueza, como garante del acceso a la educacin, salud, vivienda etc. Sin
embargo ante sociedades cada vez mas seccionadas se han ido gestando
grupos con grandes diferencias entre si, mostrando la imagen de sociedades
estraticadas, donde solo algunos acceden a los paradigmas sociales y los que
no, van quedando sumidos en la marginalidad y excluidos, por razones
econmicas, laborales, de sexo, credo, ideologa, aspecto fsico, edad, entre
otras. Se crea as la necesidad de hablar de la igualdad como la no
discriminacin, donde el Estado debe recurrir a las llamadas medidas de accin
positiva para intentar subsanar el estado social.

Recientemente se ha dictado la llamada ley antidiscriminatoria que


transcribimos a con- tinuacin:

MODIFICACIONES A LA LEY ANTIDISCRIMINATORIA 23.592

Artculo 1: Modificase el artculo 1 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artculo 1: Ser reprimido con prisin de tres meses a tres aos quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igua- litarias de los derechos y garantas fundamentales
reconocidos en la Constitucin Nacional, Instrumentos Internacionales sobre
Derechos Humanos o la ley. A los efectos del presente artculo se considerarn
particularmente los actos u omisiones determinados por motivos tales como
raza, grupo tnico, linaje, religin, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, co-
lor, ideologa, opinin poltica o gremial, posicin econmica, condicin social,
caracteres fsicos o discapacidad.
Con el respaldo y la decisin poltica de las mximas autoridades del
Consejo Nacional de Coordinacin de Polticas Sociales y en el mbito del
Consejo Nacional de las Mujeres, se constituyeron espacios de discusin en los
que se involucr a la gran mayora de las y los referentes del universo de
polticas de gnero para la elaboracin de este decreto reglamentario. Estos
espacios quedaron plasmados en: Una Comisin Interinstitucional, constituida
por representantes de los distintos Ministerios y Secretaras de la Nacin con
responsabilidades asignadas por la Ley. Una Comisin Asesora Ad-Honorem,
integrada por representantes de organizaciones no gubernamentales,
organismos internacionales, sindicatos, mbitos acadmicos, organizaciones
sociales y referentes de los medios de comunicacin. Fue a travs del Instituto
Nacional de Administracin Pblica que se constituy un foro virtual para este
proceso de debate. Y una Comisin de Anlisis Jurdico, con la participacin de
Jueces y Juezas de los fueros civil y penal, Juristas, y representantes de la
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Defensora General de la Nacin, que constituy un hecho indito para este
Consejo. Asimismo, con la participacin y la asistencia tcnica del Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), mediante el proyecto PNUD
ARG/09/016 Acciones de Proteccin Integral para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres, cuyo objetivo general es promover y
generar las condiciones necesarias para la implementacin efectiva de la Ley
N 26.485 en todo el pas, el Consejo Nacional de las Mujeres ha elaborado un
plan de trabajo bienual con financiamiento nacional (2009-2011). Este proyecto
pretende dar respuesta a dos situaciones claves dentro del conjunto de
polticas pblicas vinculadas a las violencias: la necesidad de articular polticas
de proteccin integral asociadas al trabajo sobre la violencia de gnero contra
las mujeres; y de fortalecer las reas Mujer Provinciales en la atencin y
asistencia a mujeres vctimas de violencias.
Quien incurra en la conducta descripta ser obligado adems, a pedido del
damnicado, s dejar sin efecto el acto discriminatorio, a cesar en su realizacin
y a reparar el dao moral y material ocasionados.

Artculo 2: Modifcase el artculo 2 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artculo 2: Elvase en un tercio el mnimo y en un medio el mximo de la


escala penal de todo delito reprimido por el Cdigo Penal o leyes
complementarias cuando sea cometido por persecucin u odio a una raza,
etnia, linaje, religin, nacionalidad, idioma, nacimien- to, sexo, color, ideologa,
opinin poltica o gremial, posicin econmica, condicin social, caracteres
fsicos o discapacidad; o con el objeto de destruir en todo o en parte un grupo
nacional, tnico, racial, religioso, sexo, color o con determinada ideologa,
opinin, posicin econmica, condicin social, caracteres fsicos o
discapacidad. En ningn caso se podr exceder el mximo legal de la especie
penal de que se trate.

Artculo 3: Modificase el artculo 3 de la Ley 23.592 por el siguiente texto:

Artculo 3: Ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos quien
cometiere actos de violencia contra otra persona o grupo de personas en razn
de su raza, etnia, linaje, religin, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo, color,
ideologa, opinin poltica o gremial, posicin econmica, condicin social,
caracteres fsicos o discapacidad.
Igual pena se aplicar a los que participaren en una organizacin 0 realizaren
propa- ganda basados en ideas o teoras de superioridad de una raza o de un
grupo de personas de determinada religin, nacionalidad, linaje, origen tnico o
color, que tengan por objeto la justicacin o promocin de la discriminacin
racial o religiosa en cualquier forma, y a quienes, directa o indirectamente, en
forma pblica u oculta, nanciaren tal organizacin 0 propaganda.
En igual pena incurrirn quienes por cualquier medio alentaren, iniciaren, o
incitaren a la persecucin o el odio contra una persona o grupos de persona a
causa de su raza, etnia, linaje, religin, nacionalidad, idioma, nacimiento, sexo,
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color, ideologa, opinin poltica o gremial, posicin econmica, condicin
social, caracteres fsicos o discapacidad.

Artculo 4: [Comunquese al Poder


Ejecutivo] FUEROS PERSONALES

En lo relativo a este tipo de fueros, tuvieron signicancia durante la


Monarqua absoluta en que los nobles eran sometidos a jueces y procesos
especiales, conformado por pares, lo que se traduce en una agrante violacin
a la igualdad frente a la ley.

El texto de nuestro Artculo 16 los abroga por completo, es decir todos los
habitantes so- mos judiciables frente a la organizacin del un poder especial del
Estado, cual es el Poder Judicial, quien en ejercicio de la jurisdiccin aplica la
ley al caso concreto, lo que se graca con la imagen de una justicia ciega.

Se plantean casos especiales que de ninguna manera son excepciones a


esta regla, tal el caso del fuero militar que caen en la regulacin de una
legislacin especial y que gozan del fuero pertinente.

Esta situacin se aplica solo para las faltas militares a que estn sujetos
quienes estn comprendidos bajo las normas contenidas en el Cdigo de
Justicia Militar Ley N 14.029,
que crean faltas especcas sometidas a juzgamiento por jueces militares,
tales como in- disciplina, desobediencia al superior, etc. La existencia de esta
justicia militar de ninguna manera excluye a los miembros de las fuerzas
armadas al sometimiento a procesos ordi- narios para casos regidos por la ley
comn tanto civil, comercial o penal.

Podra asimilarse el caso a la falta de tica profesional de mdicos,


abogados, etc, por cuyas faltas a las normas que regulan el ejercicio de la
profesin son sometidos a los tribu- nales de disciplina, que no los detraen de la
justicia ordinaria.

ACCIONES POSITIVAS

Hemos sostenido que los derechos no pueden quedar como frmulas vacas
en los tex- tos constitucionales, por el contrario ha sostenido la Corte que son
de por s operativos, sin embargo en la realidad advertimos que en algunos
casos estamos lejos de lograr su efectiva vigencia.

El tema esta tratado por un autor americano Ronald Dworking, en Los


Derechos en Se- rio tributario del comon low, analiza casos judiciales llegados
a la Corte en que se plantean situaciones de discriminacin en los hechos,
destaca dos casos: un ciudadano negro y otro judo a los que se les impide el
ingreso a dos universidades aduciendo banales argumentos reglamentarios, en
ambos casos la Corte impone al Estado la realizacin de acciones con- cretas
acciones positivas para garantizar el real acceso al goce de los derechos.

En nuestro pas rescatamos como ejemplo las llamadas leyes de cupo


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femenino que ga- rantizan la incorporacin de mujeres en las listas a cargos
electivos y dentro de los rganos de conduccin partidarios.

La reforma de 1994 las instituye en el artculo.

Artculo 37: Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos


polticos, con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se
dicten en consecuencia, el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a


cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la
regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral.

LIBERTAD DE EXPRESIN

Consiste en el derecho de hacer pblico, difundir, exteriorizar un conjunto de


ideas, creen- cias, opiniones, crticas, etc, a travs de cualquier medio, oral,
visual, mediante signos, sm- bolos y gestos en forma escrita, cinematogrco,
televisivo, teatro o cualquier otro.

En cuanto a los medios quedan inmersos en la proteccin todos los creados o


a crear- se.

De este derecho bsico se desprenden otros, derecho a escuchar, a


informarse, a guar- dar silencio, a la proteccin de la fuente de informacin, a la
libertad de la creacin artstica, entre otros.

La recepcin constitucional inicia en el Artculo 1 de la Constitucin Nacional


La Nacin argentina adopta para su gobierno la forma representativa,
republicana y federal...

En este sentido hemos sostenido que la libertad de expresin es algo as


como el term- metro de la Repblica, donde no se permite, no hay sistema
republicano de gobierno.

Tambin se consagra en el Artculo 14 ... la publicacin de las ideas por la


prensa sin censura previa

Esta prohibicin de censura debe ser previa, es decir que la autoridad o un


particular impida la publicacin, que el objeto de la publicacin pueda
exteriorizarse. Sin embargo la Corte ha considerado censura previa, la
persecucin de periodistas, cierre de medios, cambio de modalidades u
horarios de emisin, monopolio de medios, impuestos sobre papel,
discriminacin sobre el otorgamiento de partidas presupuestarias a favor de
medios amigos al poder de turno.

Sujeto activo de este derecho es quien transmite, sujeto pasivo es el Estado


que debe abstenerse de prohibir u obstaculizar.

Tambin el Artculo 32 de la Constitucin Nacional, incorporado por la reforma


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de 1860 ha dispuesto:

Artculo 32: El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de


imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal.

Se ha interpretado que esta prohibicin abarca solo al Congreso, quedando


en manos de las provincias una posible reglamentacin del derecho. Por cierto
an no se ha legislado al respecto.

El Pacto de San Jos de Costa Rica en su Artculo 13 dispone que toda


persona tiene derecho a la libertad de pensamiento de expresin. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir, y difundir informaciones o ideas de
toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en
forma impresa o artstica o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.

En su 2 inciso prohbe la censura previa salvo para espectculos pblicos,


por razones de edad.

En nuestra legislacin solo se ha permitido legislar sobre delitos que podran


cometerse por medio de la prensa o difusin e general, nos referimos a las
guras de Injurias y Calum- nias, que sern objeto de proceso a posterioridad y
nunca de manera previa.

En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Suprema podemos distinguir las


siguientes etapas:
1) Primera etapa: Los tribunales nacionales no son competentes para conocer
en delitos de imprenta, salvo el caso Calvete Benjamn de 1864 por injurias y
calumnias publicadas contra un senador el Dr. Martn Piero. Se sostiene que la
Corte tiene competencias para casos regidos por esta Constitucin, referido a
la inmunidad parlamentaria.
2) Caso Ministerio Fiscal de Santa Fe contra diario de la Provincia: donde
se acusa al editor de incitar a la rebelin. La Corte sostuvo que exista
competencia para entender en un caso federal si se afecta un bien de
naturaleza federal.
3) Caso Ramos Ral C/ Batalla Eduardo: calumnias e injurias. La Corte dice
que el art- culo 342 debe interpretarse con la potestad del gobierno federal de
dictar los Cdigos de Fondo.

En sntesis, cuando el delito es comn su represin legislativa corresponde al


Congreso y se juzgar por la justicia ordinaria o federal segn que las personas
o las cosas cayeran bajo su jurisdiccin (Artculo75 inciso 12).

DERECHO A RPLICA

Se incorpora con la Convencin Americana de los Derechos y Deberes del


Hombre- Pac- to San Jos de Costa Rica.

Permite otorgar a quien hubiera sido agraviado por un medio de informacin


el mismo espacio para poder responder o replicar haciendo uso de este medio
para su defensa.

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Nuestro derecho lo incorpora en 1992 en la Corte en el fallo Ekmekdjian C/
Sofovich, por el que se obliga al conductor del programa La Noche del Sbado,
dar lectura a una carta documento, reconociendo la aplicabilidad en el derecho
interno de un tratado internacional en virtud de la Convencin de Viena
respecto al derecho de los tratados internacionales.

LIBERTAD DE INTIMIDAD

Siguiendo a Germn Bidart Campos: es el derecho a no se arrestado sin


causa justa y sin forma legal. Apareja as mismo, la libertad de locomocin y la
libertad de circulacin. Nuestra Constitucin los consagra en el Artculo 14, al
consagrar el derecho de entrar, per- manecer, transitar y salir del territorio; y los
protege en el 18. Tambin encuentra expresa consagracin en el Pacto de San
Jos de Costa Rica, entre otros.

LIBERTAD FSICA Y LOCOMOCIN

Presupone la tutela jurdica de la vida privada, segn lo dispone el Artculo 19.


En el caso Ponzatti de Balbn fallado el 11 de diciembre de 1984, referido a la
accin incoada por la familia del Dr. Ricardo Balbn en contra de la publicacin
de la revista Gente que en su portada publica la fotografa del lder agonizante.

En ese de la Corte sostuvo en relacin directa con la libertad individual


protege un
mbito de autonoma individual constituida por sentimientos, hbitos y
costumbres, las rela- ciones familiares, la situacin econmica, las creencias
religiosas, la salud mental y fsicas y, en suma, las acciones, hechos o datos
que teniendo en cuenta las formas de vida acep- tadas por la comunidad est
reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulga- cin por los
extraos signica un peligro real o potencial para la intimidad. El derecho a la
privacidad comprende no slo a la esfera domstica, el crculo familiar y de
amistad sino otros aspectos de la personalidad espiritual o fsica de las
personas, tales como la integri- dad corporal o la imagen, y nadie puede
inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar reas de sus
actividades destinadas a ser difundidas sin su consentimiento o el de sus
familiares autorizados para ello.

LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTO

Gonzalez Caldern no distingue entre ambas, y las identica como formando


parte con el derecho a la intimidad, sin embargo mientras que la libertad de
conciencia no trasciende la orbita de la persona, la libertad de culto
necesariamente es exteriorizada y trasciende a la sociedad, se exteriorizan
rituales, y prcticas familiares y comunitarias.

En nuestro sistema estn constitucionalizadas en el artculo 14 y 19.

Alberdi, en las Bases, logra un equilibrio entre el respeto a las mayoras


poblacionales practicantes de la religin catlica, con la libertad de culto
condicin sine qua non para lo- grar su poltica inmigratria.

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De la libertad de cultos se deriva el principio de laicicidad vigente en la
educacin pblica, tambin tiene estrecha conexin con el matrimonio civil,
desde la vigencia de la ley 2393.

Por ley N 21.745 se ha dispuesto que es el Ministerio de Relaciones


Exteriores y Culto de la Nacin quien autoriza el ingreso de nuevos cultos para
su prctica en nuestro pas, se crea un Registro Nacional de Cultos (con ms
de 200 reconocidos). En todos los casos pueden no ser aceptados o
rechazados si se demuelan lesivos al orden pblico, la seguri- dad nacional, la
moral y las buenas costumbres.

Compatible con este derecho tambin la Corte ha hecho lugar a planteos para
no decla- rar la religin o el derecho a no practicar un culto.

LIBERTAD DE TRABAJO Y EJERCER TODA INDUSTRIA LCITA

Este concepto del trabajo en relacin de dependencia modica su estructura


por la inclu- sin de los derechos sociales.

En este caso la Constitucin protege el trabajo por iniciativa propia y el


ejercicio de la produccin de bienes y servicios: su comercializacin. Materia
que ha sido harto relegada por las leyes en el mbito nacional, provincial y
municipal.

LIBERTAD DE PETICIN Y DE ASOCIACIN

Tambin consagradas en el Artculo 14 como el simple derecho de peticionar;


las auto- ridades no tienen en contrapartida la obligacin de dar respuesta,
salvo en el mbito del derecho administrativo en que la administracin nacional,
provincial o municipal estn obli- gadas a responder. En cuanto al ejercicio de
peticin como derecho poltico, lo trataremos oportunamente.

En lo atinente a la libertad de asociacin como derecho civil, siempre debe


perseguir un n lcito, el mismo est regado en el cdigo civil al referirse en su
Artculo 33 a las personas jurdicas privadas, pudiendo estas perseguir o no
nes de lucro.

Es importante destacar el relevante rol protagnico que est adquiriendo la


participacin del llamado tercer sector u ONGs en la defensa y concientizacin
de los derechos del hom- bre.

LA PROPIEDAD

Constitucionalmente, estn consagrados en el artculo 14 y 17.

Artculo 14: Todos los habitantes de la nacin gozan de los siguientes


derechos confor- me a las leyes que reglamentan su ejercicio a saber: de
usar y disponer de su propie- dad

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Artculo 17: La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin
puede ser priva- do de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calicada por ley y
previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que se
expresan en el Art. 4. Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de
ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclu-
sivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley.
La cons- cacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal
Argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios
de ninguna especie.

Sostiene Linares Quintana, que la propiedad privada que est garantizada en


todos los estados an en los colectivistas, es una cuestin de grado. En estos
estados la discusin recae sobre los bienes de produccin.

El derecho romano lo incorpor como una postetad absoluta del propietario


sobre la cosa: ius fruendi, utendi y abutendi.

A posterioridad, se desdibuja el concepto en el feudalismo; el campesino


explotaba la tierra pero el fruto era del Sr. Feudal.

Con la proliferacin del comercio y el crecimiento de la burguesa se coron


este derecho como fundamental.

Para Joaqun V. Gonzalez, es un atributo de la personalidad y anterior a la


Constitucin. Otros autores sostienen que no es un derecho natural, sino
reconocido por el Estado de Derecho .

Snchez Viamonte distingue en forma abstracta como derecho de todos a ser


titular del derecho de propiedad, sinnimo del derecho a la propiedad; distinto
del derecho de propie- dad sobre una cosa determinada.

En ese sentido nuestro Cdigo Civil analiza como uno de los atributos de la
persona al Patrimonio, como un derecho abstracto que se pone en acto con el
derecho de la propie- dad.

La Declaracin de Derecho Humanos de la ONU de 1948, en su Artculo 17


dispone que toda persona tiene derecho a la propiedad y nadie puede ser
privado de su ella.

BIENES SUCEPTIBLES DE PROPIEDAD PRIVADA

De esta distincin depende la extensin del derecho abstracto, importa


distinguir qu bienes integran el dominio pblico y cuales el dominio privado. En
nuestro orden jurdico es el Cdigo Civil en sus artculos 2339, 2340 quien
enumera los bienes pblicos; el artculo 2341 dispone el uso de las personas de
los bienes pblicos, el artculo 2342 conceptualiza los bienes privados del
Estado, mientras que el 2343 establece cuales son los bienes sus- ceptibles de
apropiacin privada.

LA PROPIEDAD INTELECTUAL
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Dentro de esta distincin es interesante analizar como la reforma
constitucional de 1994 introduce un nuevo concepto el de La Propiedad
Comunitaria a n de garantizar los dere- chos de los pueblos aborgenes.

Artculo 75: Corresponde al Congreso:

Inciso 17: Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos


indgenas argen- tinos.Reconocer la personera jurdica de sus
comunidades , y la posesin y propiedad comunitaria de la tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y sucientes para
el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni
susceptible de gravmenes o embargos..

Esta disposicin es innovadora sobre todo el rgimen instaurado por la ley civil
argentina.

Si bien el Derecho a la propiedad es un derecho individual, se le asigna una


funcin so- cial, atae al inters colectivo .

La doctrina social de la Iglesia recepta esta concepcin a partir de la Encclica


Rerum Novarum de 1891 y todo el constitucionalismo social argentino
receptndolo no solo en la legislacin sino tambin en fallos judiciales. En el
fallo de 1922 autos Ercolano C/ Lanteri
se sostiene que todo derecho, an el de propiedad debe ser reglamentado
razonablemen- te, de modo de permitir la convivencia social.

LA FUNCIN SOCIAL

Todos los bienes materiales o inmateriales son susceptibles de ser objeto del
derecho de propiedad. En ese sentido la ltima parte del Artculo 17 en su
ltima parte dispone... Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra,
invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley.

Ley 11723 garantiza de por vida el derecho exclusivo de autor de obras


cientcas, Lite- rarias y artsticas, y en favor de sus herederos hasta 50 aos
despus de la muerte.

Tambin regula el tema la ley 111 de patentes e invenciones con amparo por
5, 10 o 15 aos; la ley 3975 de marcas de fbrica, de comercio y agricultura;
Ley 17011 proteccin de la propiedad industrial.

RESTRICCIONES Y LMITES

El carcter relativo en cuanto a la consagracin del derecho de propiedad


marca un doble lmite en su contenido en su extensin material y temporal.

Sobre el ejercicio del derecho de propiedad recaen restricciones del derecho


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civil y del derecho administrativo, como el dispuesto por el Artculo 2611 del
Cdigo Civil. Tambin est sujeto al poder de polica en cuanto a la posibilidad
legislativa de delimitar su ejercicio, tales como cdigos de edicacin urbana,
moralidad, salubridad, que imponen limitaciones que no son indemnizables.

Tambin encontramos restricciones que pueden establecerse en benecio de


otros parti- culares como servidumbres, que son desmembraciones del derecho
y son indemnizables, puede ser administrativa o del derecho privado.

Excepciones a la inviolabilidad: sentencia fundada en ley y Expropiacin, por


ley y previa indemnizacin.

LA EXPROPIACIN

Distinto es el caso de expropiacin por razones de utilidad pblica. Linares


Quintana: lo dene sosteniendo que es el acto por el cual el Estado priva a
una persona de un bien determinado, con nes de utilidad pblica o inters
general calicados por ley, y mediante una justa y previa indemnizacin.

El Estado tiene un poder soberano sobre todos los bienes, puede


desapoderar para ga- rantizar el bien general.

Nuestros autores sostienen que es de naturaleza mixta es de derecho pblico


pero debe mediar la indemnizacin.

Requisitos:
1) Utilidad pblica,
2) Declaracin por ley
3) previa indemnizacin

Ley de expropiaciones 21499 ha dispuesto que en todos los casos se debe


justicar por la satisfaccin del bien comn.

La Corte ha sostenido que la declaracin de utilidad pblica por ley ingresa en


el campo de Causa poltica no judiciable.

La ley debe determinar el bien, la indemnizacin debe abonarse antes del


desapodera- miento. El propietario no debe sufrir menoscabo patrimonial ni
enriquecimiento sin causa. es un valor objetivo.

LA CONFISCACIN

El Artculo 17 en su ltimo prrafo ha dispuesto: La conscacin de bienes


queda borra- da para siempre del Cdigo Penal Argentino. Ningn cuerpo
armado puede hacer requisi- ciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Las Requisiciones eran actos de castigo y represalia que tenan lugar en la
etapa histri- ca de la lucha entre unitarios y federales.
Bielsa lo justica para casos de guerra y temporariamente.

CONFISCATORIEDAD

Este tema est directamente vinculado con el cuantum de los tributos, en este
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tema la Corte Suprema ha dispuesto que por todo concepto tributario no puede
excederse el 33% como alcuota sumado todos los impuestos nacionales,
provinciales o municipales.

OTRAS GARANTAS DEL ARTCULO 17

Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o sentencia:


1) Leyes que pueden exigir servicios servicio militar de defensa civil.
2) Privacin de libertad por sentencia con carga de trabajo.

LOS DERECHOS SOCIALES

La incorporacin constitucional se produce en la reforma de 1957 luego de la


derogacin de la reforma de 1945.

El Artculo 14 bis.

Artculo 14 bis: El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de


las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de
labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa;
salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin en
las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en
la direccin; proteccin contra el despido arbitrario; es- tabilidad del empleado
pblico; organizacin sindical libre y democrtica reconocida por la simple
inscripcin en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: Concertar convenios colectivos de trabajo;
recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes
gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su
gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgar los benecios de la seguridad social, que tendr carcter
de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social
obligatorio, que estar a car- go de entidades nacionales o provinciales con
autonoma nanciera y econmica, adminis- tradas por los interesados con
participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes;
jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la defensa
del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una
vivienda digna.
Aseguran los derechos del trabajador, los de las organizaciones gremiales y
los de la seguridad social y familia

Tambin han sido consagrado en los tratados internacionales que gozan de


jerarqua constitucional como El Pacto de San Jos de Costa Rica , El Pacto
Internacional de Dere- chos Econmicos, Sociales y culturales. Declaracin
Universal de Derechos Humanos.

En la legislacin se han incorporado en la ley de contrato de trabajo 20744,


sobre conve- nios colectivos ley 14250, La conciliacin y arbitraje ley 14786, de
conciliacin obligatoria. y arbitraje obligatorio ley 20 638.

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No obstante que despus del caso Siri todos los derechos se consideran
operativos, al- gunos de los consagrados en esta materia son programticos y
dependen de una posterior regulacin, tal el caso de al participacin del
trabajador en las ganancias de las empresas, o la regulacin de la proteccin
de la familia con acceso a una vivienda digna.

Se han consagrado expresamente entre otros derechos:

Igual remuneracin por igual tarea como media anti discriminacin


Declaracin Universal de Derechos Humanos artculo 23 inc.2.

Tambin se regula lo atinente a la organizacin gremial, protegida


especialmente por la Organizacin Internacional del Trabajo.

Se ha incorporado la seguridad social como proteccin a la familia, la


maternidad, en- fermedad, riesgos imprevistos, accidentes, enfermedades
laborales, nacimiento, muerte, jubilacin.

Proteccin a la familia, contemplando el bien de familia, asignaciones


familiares, acceso a una vivienda digna.

Seguro social obligatorio jubilaciones y pensiones mviles, etc.

Tambin la reforma constitucional de 1994 ha incluido estos temas no slo


con la incor- poracin de tratados internacionales relativos a la temtica, sino
que tambin los consagra en el Artculo 75 el inciso 19 primer prrafo:

Inciso 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso


econmico con jus- ticia social, a la productividad de la economa nacional, a la
generacin de empleo, a la formacin profesional de los trabajadores, a la
defensa del valor de la moneda, a la investi- gacin y desarrollo cientco y
tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.

DERECHOS DEL AMBIENTE. DERECHO DE USUSARIOS Y CONSUMIDORES

Estos derechos ha sido agrupados bajo la denominacin de derechos difusos


porque no necesariamente tienen un sujeto activo determinado, y su
incumplimiento afectan al con- junto de los hombres en sociedad, de manera
indiscriminada. Tambin son considerados de Tercera generacin y han sido
objeto de especial proteccin por el Derecho Internacio- nal de los Derechos
Humanos.

La proteccin constitucional de estos derechos se incorpora en el nuevo


captulo sobre derechos y garantas en la reforma de 1994.

Artculo 41: Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las ne- cesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental
generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la
ley.
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Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin
racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin
ambientales.
Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos
mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o


potencialmente peligro- sos, y de los radiactivos.

Cabe destacar que existen tambin leyes reglamentarias sobre la materia tal
la Ley Na- cional de Poltica Ambiental N 25675.

Artculo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen


derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e
intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de
eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin
para el con- sumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eciencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de
asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislacin establecer procedimientos ecaces para la prevencin y
solucin de con- ictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de
competencia nacional, pre- viendo la necesaria participacin de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en
los organismos de control.

La ley reglamentaria de la Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores


es la N 24240.

GARANTAS

Hemos conceptualizado a las garantas como remedios constitucionales, vas,


caminos, procesos, destinados a volver a su estado anterior o a reponer los
derechos constituciona- les que han sido menoscabados, violados; o lisa y
llanamente desconocidos por las auto- ridades o por particulares.

Encontramos diversas manifestaciones en su regulacin insertas en el texto


de la Cons- titucin Nacional, en las leyes reglamentarias y en los tratados
internacionales sobre pro- teccin de derechos del hombre.

Pasaremos a considerarlas individualmente:

GARANTIAS A LA LIBERTAD CORPORAL

El Artculo 14 ha consagrado el derecho de todo habitante a entrar, transitar,


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permanecer o salir del territorio nacional.

Este derecho es conocido en doctrina como Libertad ambulatoria o de


locomocin, en caso que se produzca una lesin al mismo, se ha instrumentado
una de las garantas ms antiguas en el tiempo, y que de alguna manera de
nacimiento al resto de las garantas con- sagradas, hablamos del HABEAS
CORPUS.

Garantiza la efectiva libertad corporal, contra actos de autoridad o de


particulares en- cuentra base de regulacin constitucional en el Artculo 18.

Artculo 18: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino
en virtud de orden escrita de autoridad com- petente. Es inviolable la defensa
en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como
tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinar en qu casos y con qu justicativos podr procederse a su
allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte
por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la
Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a
morticarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez que la
autorice.

Su naturaleza est en discusin. Algunos dicen que es un recurso y otros una


accin, que da inicio a un verdadero proceso, su objetivo primordial es que un
rgano jurisdiccional puede revisar la legitimidad y legalidad de la detencin de
una persona, para que en caso negativo ordene inmediatamente la libertad.

En la reforma constitucional, el Artculo 43 lo incorpora como una especie del


gnero del amparo, transcribimos el prrafo pertinente.

Artculo 43

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la


libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones
de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de habeas
corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el
juez resolver de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.

La ley reglamentaria N 23098 ha dispuesto su procedencia:


1) Habeas corpus reparador, ante la privacin de la libertad personal sin
orden escrita de autoridad competente o en forma ilegal.
2) Habeas corpus preventivo, ante la amenaza de consumarse la privacin de
la liber- tad.
3) Habeas Corpus Restringido, ante las restricciones o molestias secundarias
de la liber- tad individual, seguimientos, vigilancia impedimento de ingresar a
ciertos lugares.
4) Habeas Corpus Correctivo ante el agravamiento ilegtimo de las
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condiciones de de- tencin.
5) Ante la negativa a la solicitud de optar por salir del Pas.
6) Existen Habeas Corpus de pronto despacho y por mora en el traslado de un
detenido.

El Habeas Corpus se mantiene frente al Estado de sitio: pueden los jueces


analizar y expedirse sobre la constitucionalidad de la declaracin del Estado de
sitio y su correlacin con el acto de privacin de la libertad y la materializacin
de la opcin a salir del pas.

En estos casos deben interpretarse las disposiciones del artculo 4 de la ley


de Habeas Corpus a la luz del Artculo 23 de la Constitucin Nacional, en virtud
de ello la decisin de declarar el Estado de Sitio sigue exenta del contralor
judicial, lo que no implica que el Ha- beas Corpus no se pueda presentar an
durante su vigencia lo que se rearma luego con la redaccin del Artculo 43.

Pasos del proceso de Habeas Corpus:


1) Peticin, con todo aporte de datos
2) Pedido de informes
3) La comparecencia del detenido frente al tribunal
4) Anlisis de la constitucionalidad de la medida, deben ser ilegales los actos
atacados
5) Resolucin judicial

Dentro de este tema cobra relevancia la garanta de Asilo basado en los


Artculos 18 y
19. Tratados de Montevideo 1888 y Declaracin Universal de Derechos
Humanos 1948.

En general el Asilo procede por persecuciones polticas, raciales o religiosas


etc. nunca comisin de delitos comunes y es el Estado Asilante quien debe
determinar la posible ex- tradicin.

GARANTAS EN EL PROCESO

Consideramos al Proceso como un conjunto sucesivo de actos rituales


cumplidos ante el rgano jurisdiccional que culmina con la sentencia, lo que se
traduce en la decisin nal sobre el asunto a resolver.

En todo Proceso se deben respetar el conjunto de reglas legales y de equidad


que de- enden los derechos penal, toda humanos: Defensa, Juez natural,
Prueba y Sentencia fundada, pero cobran mayor relevancia en el proceso vez
que est en riesgo la libertad de la persona.

De esta garanta en general se desprenden en particular aquellos tpicos


especialmente contenidos en el Artculo 18.

Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del Proceso, la pudiendo instaurarse bajo ninguna
condicin un juez especial o comisiones especiales necesidad de juicio previo
rearma la obligatoriedad del Estado de actuar por sus rganos
constitucionales la jurisdiccin, regidos adems por las leyes de fondo y de
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forma que deben ser previas al hecho del Proceso.

Se ja tambin la aplicacin irretroactiva de la ley en general, cuyo principio


cede frente a la mxima de la aplicacin de la ley ms benigna.

Derecho a la jurisdiccin que se articula con el principio del juez natural, ya


que el Es- tado debe organizar la administracin de justicia segn competencia
de grado, materia, territorio, no de juzgamiento. Debe interpretarse el trmino
juez como juzgado o tribunal y no con la persona que ejerce el cargo; ni
juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa.

GARANTAS PARA LA CONDENA

Principio de inocencia que se mantiene hasta la condena denitiva, lo que


tambin impli- ca que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo.

Prohibicin analgica de la ley penal, su interpretacin extensiva, en virtud del


principio de legalidad y de reserva penal.
Mantenimiento de la libertad, salvo que se perjudique los nes del proceso o
se tema que el imputado eludir el accionar de la justicia.

Institutos: excarcelacin bajo caucin juratoria o anza real, pena de


ejecucin condicio- nal y libertad condicional.

La sentencia arbitraria se origina en el incumplimiento del debido proceso y


de garantas procesales.

Prohibicin de la pena de muerte por razones polticas de los tormentos y


azotes. Que- dan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas,
toda especie de tormen- to y los azotes.

La pena es instrumento de seguridad y defensa social no de castigo. Las


crceles de la Nacin sern sanas a pretexto de precaucin conduzca a
morticarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable al juez que y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda
medida que la autorice.

Recordemos que el habeas corpus correctivo se origina en el agravamiento


ilegtimo de forma y condiciones en que se cumple la sentencia art. 43 y ley
23098.

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, CORRESPONDENCIA Y PAPELES PRIVADOS

Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio


es inviola- ble, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determina- r en qu casos y con qu justicativos podr
procederse a su allanamiento y ocupacin.

Intimidad de la persona encuentra fundamento constitucional en el Artculo 19:

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Artculo 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohbe.

Se ha dispuesto que la orden de allanamiento debe ser clara, precisa


consignarse el funcionario evitarse que lo llevar a cabo, que no sea de noche,
etc.

LA ACCION DE AMPARO

Protege especialmente el resto de los derechos constitucionales a excepcin


de la liber- tad fsica o de locomocin. Nace como una creacin jurisprudencial,
luego se avanza al dictarse ley de amparo 16.986/ 66 y los Arts. 321 y 498 del
Cdigo Procesal civil y comercial de la Nacin, en Crdoba ley 4915/67 y
5770/74 agrega la accin contra particulares.

Actualmente en la reforma Artculo 43 se incluyen el amparo a los derechos


individuales, a los derechos colectivos y el Habeas Data.

Artculo 43

Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre


que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de
autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad maniesta, derechos
y garantas reconocidos por esta Constitu- cin, un tratado o una ley. En el
caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en
lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
esos nes, registradas conforme a la ley, la que deter- minar los requisitos y
formas de su organizacin.

Esta accin debe interponerse frente a una alteracin o restriccin arbitraria


del derecho constitucional por parte de la autoridad o particulares, por accin u
omisin, se reclama que cesen dichas violaciones por esta via sumarsima, la
violacin debe ser clara y maniesta.

El perjuicio debe ser real, tangible, maniesto, concreto e ineludible o amenaza

concreta. Los hechos u omisiones deben ser notoriamente ilcitos o


notablemente arbitrarios.

Entre sus requisitos destacamos:


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1) Solo se declarar inadmisible cuando no exista un remedio judicial ms
idneo (antes se exiga el agotar la va administrativa).
2) Se puede accionar contra actos de autoridad lo que incluira al Poder Judicial.
3) Los derechos son tambin los de los tratados y leyes.
4) Es independiente de la garanta de prestacin de un servicio pblico.
5) Ahora tambin puede tratarse por esta va los decretos, leyes y ordenanzas.

Debe ser presentada por el damnicado o su apoderado, se deben


especicar claramen- te los hechos, autores de la violacin. Y la peticin clara
al juez.

El juez puede rechazarla sin trmite.

La ley nacional de amparo es la N 16.986

EL AMPARO COLECTIVO

Para derechos de incidencia colectiva, amparo y defensa de usuarios y


consumidores.

Legitimacin activa al afectado, defensor del pueblo y asociaciones civiles


especialmente inscriptas.

EL HABEAS DATA

Protege los derechos de la intimidad y el honor, se vincula tambin con la


libertad informtica.

Artculo 43

Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su nalidad, que consten en registros o bancos de
datos pblicos, o los pri- vados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, recticacin,
condencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de
las fuentes de informacin periodstica.

Encuentra regulacin normativa en la ley 25.326.

LIMITACIONES PERMANENTES

Hasta aqu hemos estudiado lo relativo a derechos y garantas, pero debemos


saber que su consagracin no es ni puede ser absoluta, sino relativa, imitada a
la necesidad de la ordenada convivencia social.

El derecho constitucional instaura limitaciones a derechos subjetivos de


manera per- manente con el n de asegurar el bien comn, la posible
convivencia social, el orden la realizacin del bien justicia y la equidad y para
circunstancias extremas inusuales impone lmites de naturaleza excepcional.

LIMITACIONES A DERECHOS Y GARANTAS


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Surgen de la convivencia social diaria y su ejercicio es relativos a su


reglamentacin, la que dispondr en que medida podremos ejercerlos, sin
afectar al orden pblico, la moral, las buenas costumbres y los derechos de
terceros. Al tratarse de limitar derechos constitu- cionales esa reglamentacin
legal debe ser razonable La Reglamentacin se rige por los principios de
Legalidad y Razonabilidad.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Contemplado en los Artculos 14 en especial cuando en su primer enunciado


determina que los habitantes de la nacin gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Artculo 19- Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ella no prohbe.

En todos los casos es el Congreso el rgano competente para reglamentar


por ley el ejercicio de los derechos. Debemos tener en cuenta que el trmino
ley no es formal, sino en sentido lato, puede haber otras normas jurdicas en
sentido general; ej.: Ordenanzas municipales, universitarias, etc. Incluye leyes
nacionales o provinciales, ordenanzas, estatutos, decretos, etc.

DERIVACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Para la TCNICA se habla de medios razonables para la obtencin de ciertos


nes.

En AXIOLOGA JURDICA se reere al fundamento de valores especcos del


plexo axiolgico: solidaridad, cooperacin, poder, paz, etc. y en el valor justicia.

EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

Surge de lo dispuesto por el artculo 28 de la Constitucin Nacional.

Artculo 28- Los principios, garantas y derechos reconocidos en los


anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio.

El Dr. Ricardo Haro habla del marco de lo jurdico distinguiendo como notas:

1) La razonabilidad Cuantitativa
Protege la identidad de los derechos considerados en s mismos, se pondera
entre el derecho y la restriccin.
2)
La Razonabilidad Cualitativa
Protege la igualdad ante la ley.
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Toda vez que el legislador cree una limitacin en diferentes categoras, la
distincin debe ser razonable.
A antecedentes iguales se deben aplicar iguales consecuencias sin
excepciones arbitra- rias.
Principio de ponderacin la distincin no debe basarse en privilegio y hostilidad
infunda- da.

3) La Razonabilidad Instrumental
Se deriva de la proporcionalidad entre la nalidad de la ley y las restricciones
impuestas a los derechos. Tiene en cuenta la adecuacin del medio y el n
buscado por la norma.
En todos los casos compete al Poder Judicial decidir si las limitaciones
encuadran o no en el marco constitucional.

ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL PODER

EL PODER LEGISLATIVO

El marco constitucional inicia con el Ttulo I de la Segunda Parte Autoridades


de la Nacin Seccin Primera Del Poder Legislativo.

En general se ha asignado al parlamento los siguientes roles:


a.1) Legislar: dictando Normas reguladoras de la vida social con
alcance general y coacti- vas
a.2) Controlar al Poder Ejecutivo y tambin Poder Judicial, con atribuciones propias y
por
medio de rganos de control como la Auditora General de la Nacin,
Defensor del Pueblo, Consejo de la Magistratura, Jurado de Enjuiciamiento de
Magistrados, Ministerio pblico.

Ejerce control Parlamentario cuando otorga venias, autorizaciones, pedidos


de infor- mes, interpelaciones, mocin de censura Artculos 101, 100 incisos 9,
11.
a.3) Aprobar tratados internacionales o actos de gobierno
a.4) Intervenir en las designaciones, renuncia o remocin de funcionarios
a.5) Investigar, inspeccionar. Por medio de Comisiones investigadoras
a.6) Escenario de la oposicin
a.7) Caja de resonancia de la opinin pblica
a.8) Representar y participar
a.9) Procurar
a.10) Mediar y concretar
a.11) Debatir
a.12) Residencia de la clase poltica
a.13) Imgen de la democracia

ESTRUCTURA

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Artculo 44. Un Congreso compuesto de dos Cmaras, una de Diputados de
la Nacin y otra de Senadores de las provincias y de la Ciudad de Buenos
Aires, ser investido del Poder Legislativo de la Nacin.

Es un cuerpo colegiado, dividido en dos salas, existen sobradas razones para


sostener la bicameralidad, no solo por que otorga un tiempo para una mayor
reexin, por la diversa edad de sus componentes, denominndose Cmara
joven a la de Diputados, y de madurez a la de Senadores, sino por la estructura
federal de nuestro pas ya que en el Senado radi- ca la representacin de los
estados federales, mientras que en Diputados la del pueblo.

La Constitucin Nacional ha contemplado la Integracin de cada Cmara,


nmero de miembros, requisitos, eleccin, duracin y renovacin de mandatos.
En el Captulo I Sec- cin I del Titulo I de la Segunda Parte desde los artculos
45 y siguientes lo hace respecto de Diputados de la Nacin. En el Captulo II
desde el artculo 54 en adelante lo hace res- pecto al Senado.

A continuacin en el Captulo III la Constitucin se reere a DISPOSICIONES


COMUNES A AMBAS CMARAS. Lo hace desde el Artculo 63 en adelante.

FACULTADES PRIVATIVAS

En el funcionamiento de este rgano colegiado la carta magna, respetando la


represen- tacin de cada Cmara ha dispuesto facultades privativas de cada
una, a continuacin detallamos algunas:

Artculo 52. Diputados acusa en juicio poltico.

Artculo 59 y 60. Senadores es Cmara de juzgamiento en juicio poltico.


Artculo 99 inciso 4, 7 ,13 y 19 brindar acuerdo a la designacin de magistrados y
funcionarios.

Artculo 61. Declarar en estado de sitio.

PRIVILEGIOS PARLAMENTARIOS

En proteccin del funcionamiento del poder la Constitucin ha dispuesto .

PRIVILEGIOS COLECTIVOS

Artculo 64. Cada Cmara es juez de elecciones derechos y ttulos.

Artculo 66. Cada Cmara dicta su reglamento interno.

Artculo 66. Poder disciplinario.


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Artculo 71. Informes de los ministros .

Artculo 101. Control sobre el Jefe de Gabinete de ministros. Por medio de


una mocin de censura con mayora absoluta de la totalidad de los miembros
de cualquiera de las C- maras y puede ser removido por el voto de la mayora
absoluta de los miembros de cada Cmara.

Artculo 106. Pueden los Ministros concurrir a las Cmaras

INDIVIDUALES

Artculo 68. Exencin de pena, ningn miembro del Congreso puede ser
acusado, inte- rrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones.

Artculo 69. Exencin de arresto.

Artculo 70. Exencin de proceso

Tambin se han dispuesto una serie de Incompatibilidades con el n de


garantizar la independencia y funcionamiento del poder, como los contenidos
en los Artculos 72, 73, 105.

DERECHO PARLAMENTARIO

Conjunto de normas que regulan el funcionamiento y organizacin del Poder


Legislativo de la Nacin.

SESIONES Artculo 63 sesiones ordinarias 1 marzo hasta 30 noviembre,


prrroga y ex- traordinarias.

Qurum Artcul. 65 mayora absoluta, ms de la mitad, y las decisiones se


toman por
mayora absoluta Artculo 65 simultaneidad de sesiones. Forma parte del
derecho parla- mentario la tarea parlamentaria en general, la gestin en
comisiones y e n los bloques legislativos.

ASAMBLEAS PARLAMENTARIA

Artculo 99 inc.8 apertura de las sesiones por parte del Presidente.

Artculo 75 inc.21 admitir o desechar los motivos de dimisin del presidente y


vice.

Artculo 93 Juramento presidencial.


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Ley 20.972 de acefala qurum de 2/3 de los miembros de cada cmara.

Artculo 97 y 98 Proclamacin del presidente y vice electos.

ATRIBUCIONES DEL PODER LEGISLATIVO

Sin lugar a dudas es la tarea legislativa la ms importante en manos del


Congreso, all radica su rol en la funcin gubernativa y de organizacin de la
convivencia social. La Cons- titucin Nacional ha dispuesto La doctrina a los
nes de un mejor estudio ha elaborado diversas clasicaciones sobre las
atribuciones del Congreso, al respecto rescatamos la que distingue entre las
expresa- mente consagradas en el artculo 75 de la Constitucin Nacional, y las
que surgen de los poderes implcitos en el Capitulo V de la Formacin y
sancin de las leyes, un procedimiento con intervencin del Poder Ejecutivo y
de ambas Cmaras, que ha sido simplicado sustancialmente en la Reforma de
1994, remitimos entonces a los artculos 77 y siguientes.

En virtud de las cuales toda atribucin no expresamente consagrada en uno


de los poderes del gobierno federal debe ser comprendido como atribucin del
Senado Artculo 75 inciso 32.

Sobre las dems atribuciones estn contenidas en los restantes incisos del
Artculo 75, algunas de las cuales han sido objeto de especial desarrollo en los
temas precedentes, por lo que remitimos a la lectura de cada inciso en
particular

ORGANOS AUXILIARES Y DE CONTROL VINCULADOS AL PODER LEGISLATIVO

Incluidos por la reforma constitucional de 1994.

Captulo Sexto
De la Auditoria General de la Nacin

Artculo 85. El control externo del sector pblico nacional en sus aspectos
patrimoniales, econmicos, nancieros y operativos, ser una atribucin propia
del Poder Legislativo.
El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin
general de la Administracin Pblica estarn sustentados en los dictmenes de
la Auditoria General de la Nacin.
Este organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma
funcional, se integra- r del modo que establezca la ley que reglamenta su
creacin y funcionamiento, que debe- r ser aprobada por mayora absoluta de
los miembros de cada Cmara. El presidente de organismo ser designado a
propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores
en el Congreso.
Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la
actividad de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada,
cualquiera fuera su modalidad de organizacin, y las dems funciones que la
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ley le otorgue. Intervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o
rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos.

La ley reglamentaria se dict bajo el nmero 24156 dentro de la


Administracin Financie- ra y de los Sistemas de Control del Sector Pblico
Nacional.

Captulo Sptimo
Del Defensor del Pueblo

Artculo 86. El Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido en


el m- bito del Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma
funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misin es la
defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e
intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u
omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio de las funciones
administrativas pblicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Es designado y removido
por el Con- greso con el voto de las dos terceras partes de miembros presentes
de cada una de las Cmaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los
legisladores. Durar en su cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente
designado por una sola vez. La organizacin y fun- cionamiento de esta
institucin sern regulados por una ley especial.

Reglado por ley N 24.284

PODER EJECUTIVO

Se adopta en nuestro sistema como poder unipersonal, solo lo ejerce el


Presidente de la Nacin.

Artculo 87. El Poder Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un


ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin

El vicepresidente que lo acompaa en la frmula electoral forma parte del


poder Legisla- tivo como presidente de la Cmara de Senadores.

Algunos miembros de la doctrina han sostenido al Poder Ejecutivo como


colegiado toda vez que sus actos exigen el refrendo ministerial, pero el hecho
que los ministros sean de- signados y removidos por el Presidente de la Nacin
sin necesidad de fundamento alguno, terminan por destruir estas teoras.

La constitucin de la Nacin en sus Artculos 88, 89, 90, 91, 92 y 93 ha


regulado lo ati- nente a acefala, requisitos, mandato, sueldo, y juramento
sucesivamente, a cuya lectura remitimos. Solo cabe sealar que toda
regulacin del Poder Ejecutivo ha sufrido sustancia- les modicaciones en la
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reforma de 1994, tendientes a atenuar el hiper-presidencialismo, sobre lo que
nos explayamos al tratar la temtica oportunamente.

Es interesante advertir como a los nes de la eleccin de presidente y vice de


manera indirecta, se pas a un sistema de eleccin directa por voto popular y a
doble vuelta electo- ral. El Artculo 94 enuncia el principio general mientras que
el artculo 97 y 98 se explayan sobre las dos nicas excepciones a la
realizacin de la segunda vuelta.

Artculo 94. El presidente y el vicepresidente de la Nacin sern elegidos


directamente por el pueblo, en doble vuelta, segn lo establece esta
Constitucin. A este n el territorio nacional conformar un distrito nico.

Artculo 97. Cuando la frmula que resultare ms votada en la primera


vuelta, hubiere obtenido ms del cuarenta y cinco por ciento de los votos
armativos vlidamente emitidos, sus integrantes sern proclamados como
presidente y vicepresidente de la Nacin.

Artculo 98. Cuando la frmula que resultare ms votada en la primera


vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos
armativos vlidamente emitidos y, adems, existiere una diferencia mayor de
diez puntos porcentuales respecto del total de los votos armativos vlidamente
emitidos sobre la frmula que le sigue en nmero de votos, sus integrantes
sern proclamados como presidente y vicepresidente de la Nacin.

FUNCIONES

El Presidente, a pesar de haber delegado por la Constitucin reformada,


atribuciones en la gura del Jefe de Gabinete, an conserva las tradicionales
cuatro jefaturas, a saber, Jefe de Estado, responsable poltico de la
administracin general del pas, jefe del gobierno y de las Fuerzas Armadas.

Podemos ver sus atribuciones y funciones en el Artculo 99 con sus 20 incisos.

El Jefe de Gabinete de Ministros, gura nueva, se incorpora en el Artculo 100


en que se dispone su designacin, remocin, y funciones con su imagen se
pretendi crear una suerte de fusible del sistema poltico para momentos de
crisis, sin embargo su gura se ve opacada hasta la fecha por el excesivo
protagonismo del Presidente de la Nacin.

A ese captulo debemos agregar la gura de los Ministros que forman el


Gabinete nacio- nal a quienes la Constitucin se reere desde el artculo102 en
adelante.

PODER JUDICIAL

Al iniciar el estudio de este tema no debemos olvidar la estructura federal de


nuestro pas y el mandato que el artculo impone a las provincias para organizar
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su administracin de justicia, por lo que conviven dos mbitos uno el de la
justicia federal y otro el de la justicia provincial u ordinaria.

La cabeza del Poder Judicial esta en la Corte Suprema de Justicia de la


Nacin.

Artculo 108. El Poder Judicial de la Nacin ser ejercido por una Corte
Suprema de Justicia, y por los dems tribunales inferiores que el Congreso
estableciere en el territorio de la Nacin.

En la trada de poderes se ha pretendido dotar de toda independencia al


Poder Judicial, tanto como garanta republicana como por imperio de la defensa
de los derechos del hom- bre. Es imprescindible garantizar entonces la
permanencia en el cargo.

Artculo 110. Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores


de la Nacin conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta, y
recibirn por sus servicios una compensacin que determinar la ley, y que no
podr ser disminuida en manera algu- na, mientras permaneciesen en sus
funciones.

Artculo 115. Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern


removidos por las causales expresadas en el Artculo 53, por un jurado de
enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la
matrcula federal.
Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado.
Pero la parte condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y
castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez
suspendido, si transcurrieren ciento ochenta das contados desde la decisin
de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se reere el Artculo 114, se determinar la
integracin y proce- dimiento de este jurado.

Como as tambin se garantiza la intangibilidad de sus remuneraciones.

Los requisitos para integrar la Corte o prestar funciones como jueces


inferiores del Poder Judicial fueron dispuestos en el Artculo 111. A su vez el
Artculo 112 ha previsto el juramen- to de sus miembros.

A los nes de la integracin de la Corte es aplicable el artculo 99 inciso 4 es


decir se de- signa a sus miembros por parte del Presidente con acuerdo del
Senado en sesin pblica. Es dable destacar que por decreto N 222 del ao
2003, por el que el presidente limita sus

atribuciones a la hora de proponer un nuevo miembro para completar


vacante en la Corte suprema de Justicia de la Nacin. Instaura un
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procedimiento pblico con participacin ciu- dadana, previo publicacin y
conocimiento del candidato propuesto, procedimiento que se lleva frente al
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y luego es remitido al Senado de la
Nacin rgano que presta acuerdo previo permitir tambin la participacin
ciudadana.

Al mismo tiempo por ley N 26183 del 29 de Noviembre de 2006 se modica


el nmero de miembros de la Corte, determinndose en cinco y reglndose su
funcionamiento hasta que este nmero denitivamente se alcance.

A los nes de dotar de mayor independencia al Poder Judicial la reforma de


1994 creo un nuevo rgano el Consejo de la Magistratura incorporado en el
Artculo 114:

Artculo 114. El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial


sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara, tendr a su cargo la seleccin de los magistrados y la administracin
del Poder Judicial.
El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el
equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultante de la
eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la
matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas del mbito
acadmico y cientco, en el nmero y la forma que indique la ley.

Sern sus atribuciones:


1. Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas
inferiores.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los
magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la
administracin de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su
caso ordenar la suspensin, y formular la acusacin correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos
aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la
ecaz prestacin de los servicios de justicia.

Este rgano se reglamento por ley N 24937 y su composicin se modic


luego por ley
26.080 dando mayora al ocialismo poltico con lo que se desvirtu de
alguna manera el objetivo de su nacimiento.

ATRIBUCIONES

Lo Referente a atribuciones de la Corte y Dems tribunales inferiores se


regula con el Artculo 116 y siguientes de la Constitucin de la Nacin.

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MINISTERIO PBLICO

La reforma constitucional tambin incorpor como rgano extra poder al


Ministerio P- blico Fiscal:

Artculo 120. El ministerio Pblico es un rgano independiente con


autonoma funcional y autarqua nanciera, que tiene por funcin promover la
actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de
la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica.
Est integrado por un procurador general de la Nacin y un defensor general
de la Nacin y los dems miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones.

Reglamentado a posterioridad por ley N 24946 Ley Orgnica del Ministerio


Pblico Fis- cal.

PENAL

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PENAL I

Derecho Penal y Constitucin Garantas Constitucionales

El Derecho Penal Constitucional

Derecho Penal Constitucional y Tratados con jerarqua constitucional.

Se mencion con anterioridad la importancia liminar que representan las


normas constitucionales para todo el ordenamiento legal. En nuestra materia
esta relevancia posee un carcter especial. Implica, entre otras cosas, la
inclusin obligatoria de determinados tipos penales que derivan directamente
del texto del ordenamiento madre, como as tambin, la incorporacin de
determinadas garantas -o lmites a la potestad punitiva del Estado- que
aprovechan a todos los ciudadanos, inclusive a los que con su conducta
lesionan -o tienden a provocar una lesin- a un bien que es merecedor de
proteccin jurdico penal.

En margen de influencia se vio notablemente acrecentado luego de la


reforma constitucional de 1994, con incorporacin de una importante
cantidad de tratados internacionales que actualmente forman parte de dicho
ordenamiento.

Principios de Derecho Penal. Anlisis y consecuencias

A continuacin analizaremos los principios constitucionales que impregnan


el sistema penal.

Principio de legalidad

Este principio se vincula a la funcin de garanta individual que tiene la ley


penal frente al poder del Estado, y se expresa en su aspecto formal con la
mxima romana "nullum crimen, nulla poena sine lege

Este aforismo significa que la ley penal previa no es nica como fuente del derecho
penal.

Este principio no es slo una exigencia de seguridad jurdica sino adems


una garanta de privilegios, limitadora de la ley penal.

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El art. 18 de la CN consagra esta garanta penal cuando reza: Todo
habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso...

De igual manera, el principio en cuestin se explicita en tratados


internacionales con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN) siendo
estos la Declaracin Universal de Derechos Humanos, Pacto internacional
de Derechos Civiles y Polticos y Convencin Americana de los Derechos del
Nio.

1) Garanta penal exige que el delito se encuentre determinado por una ley
(nullum crimen sine lege)
2) Garanta criminal requiere que la ley seale la pena que corresponde al
hecho (nulla poena sine lege)
3) Garanta jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la
imposicin de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y
segn un procedimiento legalmente establecido
4) Garanta de proceso requiere que el cumplimiento de la pena o medida
de seguridad se sujete a una disposicin legal

Ley previa (a) escrita (b) y estricta (c) implica adems:

a) Irretroactividad de la ley penal ms severa, y retroactividad y ultraactividad


de la ley penal ms benigna
b) Exclusin de la costumbre como fuente de delitos y penas
c) Exclusin de la analoga en perjuicio del imputado (in malam partem)

Se hace la aclaracin que, estas mismas garantas tambin deben


exigirse para la imposicin de medidas de seguridad.

Con relacin a la ley reguladora del hecho ilcito y su sancin debe cumplir
los requisitos de:

Previa: Es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento del hecho


si va a incurrir en un delito y, en su caso, la pena aplicable. Este requisito
consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal ms severa.

Escrita: Al requerirse una ley escrita, queda excluida la costumbre como


posible fuente de delitos y penas.
Es imperioso que se trate de una ley emanada del poder legislativo, no
pudiendo ser delegada la funcin legislativa a los poderes ejecutivo o Judicial
(art. 76 y 99 inc. 3 de la CN) = Indelegabilidad legislativa.
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2 cuestiones:
- Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 2 CN).
- Problema de las leyes penales en blanco y tipos penales abiertos.

Emblematica: Se exige que la ley determine de forma suficientemente


diferenciada, las distintas conductas punibles y sus penas, excluyndose la
analoga en perjuicio del imputado.
Este requisito se concreta en la teora del delito a travs de la exigencia
de la tipicidad del hecho y, en la teora de la determinacin de la pena,
implica un lmite arbitrio judicial.

Principio de reserva

Principio consagrado por el 2 prrafo del art. 19 CN que reza: Ningn


habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohbe

Implica la idea poltica de reservarles a los individuos, como zona exenta


de castigo, la de aquellos hechos que no estn configurados y castigados
por una ley previa a su acaecer Este principio exige que la punibilidad de un
hecho, slo puede ser establecida por una ley anterior a su comisin.

Se trata de una garanta individual que debe estar claramente trazada, lo


que se logra mediante la enumeracin taxativa por la ley, de los hechos
punibles y de las penas pertinentes, estableciendo de manera tal, un
catalogo legal de delitos y penas absolutamente circunscripto = numerus
clausus

Principio de mnima suficiencia

Este principio supone, pese a haber dudas sobre la lesividad de un


comportamiento, aceptar un cierto nivel de conflictividad sin una consecuente
reaccin de las instancias de control jurdico penal.

Ello se asume a cambio de:

- los beneficios en libertad individual obtenidos,


- los posibles errores de las decisiones penalizadoras; y
- la costumbre de una sociedad corrupta abierta a la eventual modificacin
de ciertas perspectivas valorativas.

No obstante, el alcance de este principio no debe sobrepasar los lmites


existentes de cara al mantenimiento de elementos esenciales para la
convivencia.
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Este halla su razn de ser en:
- los principios de lesividad y proporcionalidad
- las normas constitucionales que los fundamentan.

A su vez, se encuentra integrado por dos subprincipios:


- subsiedariedad
- fragmentariedad del derecho penal.

Principio de subsidiariedad

Con el fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe, antes


de acudir al Derecho Penal, agotar los medios menos lesivos. Slo cuando
ninguno de estos medios sean suficientes, estar legitimado el recurso de la
pena o de la medida de seguridad.

El derecho penal debe constituir un arma subsidiaria: de ltima ratioPrincipio de


fragmentariedad

El derecho penal debe limitarse, en su funcin de proteccin de los


bienes jurdicos, a sancionar slo aquellas modalidades de ataque ms
peligrosas para stos.

Este principio, al igual que el de subsidiariedad, deriva de la limitacin del


derecho penal a lo estrictamente necesario.

Principio de proporcionalidad

Este principio limitar la especie y medida de la pena a aplicar a cada caso


concreto.

Se refiere a que la gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la


gravedad del hecho cometido.

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Se est ante una diferencia cualitativa o cuantitativa cuando:

La intensidad de la pena supera de manera extraordinaria la gravedad del


hecho, no as cuando aqulla tiene una entidad inferir o levemente superior a
la deseable.
Se castiga delitos de gravedad y circunstancias similares,
con penas extraordinariamente desproporcionadas entre si.

Ejemplo de desproporcin: castigar con la misma pena un hurto simple


que un homicidio agravado.

Principio de lesividad

En virtud de este principio, se puede prohibir y castigar una accin humana,


si sta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o
sociales de un tercero, la moral o el orden pblicos.

De esta forma, slo se justifica la limitacin de la esfera de las


prohibiciones penales a las acciones reprobables por sus efectos lesivos
para terceros, imponiendo la tolerancia jurdica de toda actitud o
comportamiento que no posean esta consecuencia.

Este principio configura la base del derecho penal liberal (art. 19 CN).

Principio de accinexterioridad

Este principio se encuentra consagrado en la primera parte del art. 14 bis de


la CN, y se desprende implcitamente del principio de legalidad.

Podemos precisar que el derecho penal se caracteriza como un conjunto de


ilicitudes definidas, que tienen por objeto la prohibicin de acciones que
puedan lesionar los bienes jurdicos objeto de proteccin penal.

Una sancin slo puede ser impuesta a una persona por algo realmente
realizado, exteriorizado, y no por algo slo pensado, deseado o propuesto.

Slo mediante una accin externa, se puede provocar lesiones a


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un bien jurdico. Nuestro derecho penal es un derecho de hechos y

no un derecho de autor.

Principio de privacidad

Este principio consagra una zona de intimidad, que no puede ser


amenazada ni lesionada por el poder estatal.

Esta garanta tiene su fuente en lo preceptuado por la primer parte del art. 19
de la CN que expresa: Las acciones publicas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral privada, ni perjudiquen a un tercero,
estn slo reservadas a la Nacin y exentas de la autoridad de los
magistrados.

Tambin se desprende de:

Arts. 14, 17 in fine y 18 de la CN


Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 12),
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 5),
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 11.2)
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 17).

Aspectos que encierra esta garanta:

Conforme el art. 19 de la CN, esta zona de privacidad comprende:


- Fuero interno del hombre
- Aquellas acciones personales que, aun con trascendencia en el exterior,
no afectan el orden social, la moral pblica ni perjudican a terceros.

La garanta se extiende a una serie de mbitos vinculados ntimamente


con la vida privada del individuo.
Este principio tambin se refiere a aquellos mbitos cuya privacidad si
bien no ha sido resguardada como garanta constitucional especifica, es
digna de dicho resguardo, atento el inters exhibido por el individuo.
Ejemplo: Aquella persona que tiene un casillero con candado en un club.

Principio de culpabilidad

Este principio, que encuentra su fundamentacin en los arts. 1 y 33 de la


CN y en el principio de legalidad, exige, como presupuesto de la pena que
pueda culparse a quien la sufra, el hecho que la motiva.

Para ello es preciso:


Que no se haga responsable a una persona por delitos ajenos: principio
de personalidad de la pena.
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No pueden castigarse formas de ser, personalidades, sino slo conductas:
principio de responsabilidad por el hecho.

Principio de judicialidad

Este principio representa una garanta respecto de la imparcial y correcta


aplicacin de la ley penal.

Tiene su fuente constitucional en los principio de:


juez natural
divisin de poderes
juicio previo

El derecho penal no puede realizarse legtimamente frente a un conflicto


en forma privada.

En todos los casos:


el pronunciamiento con relacin a la existencia del delito
la responsabilidad del autor
el castigo del autor

Tribunales Judiciales

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A su vez, la realizacin judicial de la ley penal, exige, de conformidad a lo
prescripto por el art. 18 de la CN:
- un juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso,
- este juicio debe observar las formas sustanciales de acusacin,
defensa, prueba y sentencia dictada por jueces naturales del imputado,
- inviolabilidad de la defensa de la persona y sus derechos.

Principio del non bis in dem

Este principio adquiri el rango de garanta constitucional a partir de la


Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como con el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos incorporados a la Constitucin Nacional (art. 75
inc. 2 de la CN).

Adems de estos tratados, este principio, por el cual se prohbe perseguir


penalmente a una persona ms de una vez por el mismo hecho, puede ser
considerada una derivacin del principio de inviolabilidad de la defensa (art.
18 CN).

Se prohbe un nuevo juzgamiento tanto, cuando en uno anterior, sobre los


mismos hechos, ha recado absolucin o condena.

A los efectos procesales, esta garanta se aplica cuando hay concurrencia


de las tres identidades, a saber:
persona
mission y
objeto

Principio de humanidad y personalidad de las penas

Principio de humanidad:
En nuestros das, se observa una evolucin del sistema de penas,
apuntada a una progresiva sustitucin de las penas privativas de la libertad
por otras menos lesivas. De igual manera se advierte la tendencia a la
despenalizacin de ciertas conductas antes punibles, como as tambin, la
atenuacin, en algunos casos, de la gravedad de la pena prevista para
ciertos delitos, incluso, se busca disminuir los lmites mximos de las penas
privativas de la libertad

En un primer momento, la justificacin de la humanidad de las penas, se


asentaba
ha de ser la estrictamente necesaria, respecto al fin de prevencin de nuevos
delitos.

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En segundo trmino, y como argumento decisivo contra la inhumanidad de
las penas, se erige el principio moral de respeto a la persona humana, cuyo
valor impone un lmite a la calidad y cantidad de las penas.

Principio de personalidad:

Este principio, que impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es,
producido por otro, es una consecuencia del principio de culpabilidad. Esta
garanta, es en conjunto, o a afirma la posibilidad de imponer penas sobre
personas no individuales.

La base de este principio se halla en el art. 119 de la CN cuando al tipificar


el delito de traicin a la Nacin, establece que la pena no podr trascender
directamente de la persona del delincuente.

Principio de resocializacin

Este principio reclama al derecho penal que se evite toda marginacin de


los condenados, en virtud de la exigencia democrtica de que sea posible la
participacin de todos los ciudadanos en la vida social.
Es preferible, en la medida de lo posible, que las penas impliquen la
separacin del individuo de la sociedad. Pero, cuando la privacin de la
libertad sea inevitable, habr que configurarla de tal forma que evite, en lo
posible, sus efectos desocializadores, fomentando la comunicacin con el
exterior, y facilitando una adecuada reincorporacin del recluso a la vida en
libertad. Se debe fortalecer la pena de muerte.
La finalidad de la ejecucin de las penas privativas de la libertad es la
resociabilizacin. No obstante, esta no puede estar orientada a imponer un
cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones, a fin de
obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor.

Principio de prohibicin de prisin por deudas

En virtud de este principio, incorporado a nuestro derecho constitucional a


partir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, nadie ser
detenido por deudas. Ello, no limita a los mandatos de autoridad judicial
competente con relacin al incumplimiento de deberes alimentarios.

TEORA DEL DELITO DOGMTICA PENAL

La teora del delito en cuanto modelo de comprensin.


Pg. 94
Concepto
Mis Apuntes analtico.
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En otras unidades sealamos que la teora representa un concepto


analtico, proporciona un mtodo en niveles a los fines de determinar si una
conducta constituye un delito (accin-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).

Las teoras totalizadoras.

Las teoras denominadas totalizadoras intentan sintetizar en un concepto


o idea lo que se entiende por delito.

El injusto personal.

Concepto personal de injusto elaborado


por el finalismo Welzel:
Toda realizacin de una conducta tpica es antinormativa, pero no siempre es
antijurdica,
pues en el ordenamiento jurdico tambin existen preceptos permisivos que
autorizan la conducta tpica, siendo en este caso la conducta, conforme a
derecho. Por ello, antijuridicidad es la contradiccin de una realizacin tpica
con el orden jurdico en su conjunto, y no slo con una norma aislada. Slo
existe una antijuridicidad unitaria. Todas las materias de prohibicin
(reguladas en los diversos sectores del derecho), son antijurdicas para todo
el orden jurdico. No es el tipo, sino su realizacin, lo antijurdico. No hay
tipos antijurdicos, sino realizaciones antijurdicas del tipo.

La antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se pronuncia sobre


la conducta tpica a partir de un criterio general: el orden jurdico.

La antinormatividad es la contradiccin entre la realizacin tpica abstracta


(el que matare a otro), y la norma prohibitiva individual abstracta (no mates a
otro).

En cambio, la antijuridicidad es la violacin del orden jurdico en su


conjunto mediante la realizacin del tipo

A estas normas prohibitivas en ciertos casos se oponen permisos que


impiden que la norma abstracta se convierta en un deber jurdico concreto, y
que por ello permiten la realizacin tpica. (Causas de justificacin). Cuando
ellas operan, la conducta no es antijurdica. No excluyen la tipicidad, sino, la
antijuridicidad.

La determinacin de la antijuridicidad:
Dado que la realizacin tpica es antinormativa, y puesto que la violacin
de una norma de prohibitiva es antijurdica salvo que opere una norma
permisiva, se desprende que una accin es antijurdica si realiza plenamente
el tipo de una norma prohibitiva, completa del tipo a travs de una conducta,
es posible establecer la antijuridicidad mediante un procedimiento negativo,
es decir, a travs de la comprobacin de que no existe ninguna norma
permisiva. Pg. 95
Mis ApuntesEsto tambin
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el juez slo deber
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completar el tipo, luego, la comprobacin de la antijuridicidad se har del
mismo modo que en los tipos cerrados.

Tipicidad como indicio de antijuridicidad:


Si el autor realiz en forma objetiva y subjetiva el hecho tpico, ha actuado
en forma antinormativa. Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es
un indicio de antijuridicidad.

La teora del injusto personal:


Lo injusto no se agota en la causacin de resultado (lesin del bien
jurdico), desligado en su contenido de la persona del autor, sino que la
accin es antijurdica slo como una lesin o puesta en determinado. Lo
injusto, es injusto de la accin referida al autor, constitutivo del "injusto
personal". El peligro de un bien jurdico, pero slo como momento parcial de
la de resultado) tiene relevancia en el derecho penal slo dentro de una
accin personalmente antijurdica (desvalor de accin) -no as en derecho
civil-.

El fin que el autor le asign al hecho, la actitud en que lo cometi, los


deberes que lo obligaban a este respecto; todo esto determina lo injusto del
hecho junto a la eventual lesin del accin personal antijurdica, pero nunca
en el sentido de que la lesin del bien jurdico caracterice suficientemente lo
injusto del hecho. La lesin del bien jurdico (desvalor bien jurdico. La
antijuridicidad es siempre desaprobacin de un hecho referido a un autor Por
ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para los
diferentes concurrentes (relacionado con la participacin).

Teora del injusto personal (Welzel): El injusto es injusto personal:


Desvalor de accin y desvalor de resultado. La causacin del resultado
(lesin del bien jurdico) desvinculada en su contenido de la persona de
autor, no agota el injusto, sino que la accin slo es antijurdica en tanto sea
obra de un determinado autor.

De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter


objetivo, pues la exclusin de la antijuridicidad, no dependa ya slo de la
concurrencia de elementos objetivos de las causas de justificacin (valor de
resultado), sino tambin, de la concurrencia del elemento subjetivo de la
justificacin (valor de accin).

La accin. Caracterizacin de su contenido.

Concepcin causal de la accin

Los fundadores de este concepto natural o causal de la accin son von


Liszt y Beling, y a su sistema analtico se lo denomina como sistema clsico
del delito. Para von Liszt accin es la produccin, reconducible a una
voluntad humana, de una modificacinPg. del 96mundo exterior. Accin era una
conducta
Mis Apuntes humana
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Online modificaba
Material el mundo
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teora eran por un lado- la proviene de la esa manifestacin del sujeto. La
vinculacin entre el resultado y la manifestacin del sujeto se explica a travs
del nexo de causalidad (a modo de causa-efecto). La teora ms
representativa de este anlisis relacional es la Teora de la equivalencia de
las condiciones, para la que cualquier condicin productora de ese resultado
es causa del mismo. Esta concepcin se empantanaba manifestacin de
voluntad -y por otro- el resultado. El resultado es -en esencia- el que causa
una modificacin en mundo exterior, y este a su vez es causado o cuando
deba explicar la accin en los delitos de omisin en donde es justamente-
la falta de realizacin de esa conducta que el sujeto debera haber realizado
la que causaba el resultado, es decir, que en esos casos, la conducta en s
no era si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o
nomovimiento, a lo que causal. En virtud de ello von Liszt modific su
definicin y seal que accin era conducta voluntaria hacia el mundo
exterior, o ms exactamente: modificacin, es decir, causacin o no-
evitacin de una modificacin (de un resultado) del mundo exterior mediante
una conducta voluntaria. Con ello, la voluntariedad quedaba como
supraconcepto. Por su parte, para Beling la accin debe afirmarse siempre
que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con
independencia en que consista esa conducta. Existe accin, subjetivamente
ha de aadirse la comprobacin de que en ese movimiento corporal o en esa
falta de movimiento animaba una voluntad. En la omisin, vea esa voluntad
en la contencin de los nervios motores.
RESULTA FUNDAMENTAL QUE QUEDE CLARO LO SIGUIENTE: los mal
llamados causalistas, es decir los positivistas y normativistas, dividan
para decirlo coloquialmente- el anlisis de la conducta en dos grandes
secciones. Una eminentemente formal-objetiva y otra eminentemente
subjetiva. La accin era analizada en su aspecto externo, sin consideracin
sobre lo que el sujeto quiso realizar, su intencin, sus pensamientos, sus
planes, es decir, sin considerar el contenido de esa voluntad si bien
afirmaban que la accin era voluntaria-. El contenido voluntario de esa
accin era analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad, como lo
veremos ms adelante. Es aceptado que estos conceptos de accin cumplen
acabadamente la funcin de delimitacin, excluyendo de antemano cualquier
actividad que no provenga de un ser humano, as como los pensamientos y
las consecuencias de meras excitaciones sensoriales. Por su parte, los
normativistas si bien definen la accin la culpabilidad. Sostuvieron que
accin era hacer o dejar de hacer querido. Sin embargo, el contenido de lo
querido se determina en el segmento de la culpabilidad. La accin deja de
concebirse de manera naturalstica, aunque no dej de ser causal. Este
nuevo concepto valorativo concibi a la accin como un comportamiento
humano, sin embargo, al igual que en el causalismo, lo esencial el contenido
de la misma. Crticas: estas estaban dirigidas esencialmente- con respecto
a la delimitacin de la omisin. Se argumentaba que era imposible probar la
tensin muscular necesaria para ello, pues, como los nervios motores no se
ponen en movimiento por si mismos, normalmente no es conducta humana
dominable por la voluntad", bsicamente Pg.porque
97 una voluntad podra haber
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Pg. 98
controlado
Mis Apuntes el Online
de Abogacia suceso, pero sinde dominarlo
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estudio en formato una voluntad. Se intentaba
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brindar un concepto que abarcara tanto las conductas comisivas como las
omisivas, y el propuesto por estos autores no cumpla con ese postulado.

Concepcin finalista de la accin.

El sistema finalista de la accin es creacin de Hans Welzel, autor


fundamental en el estudio de la evolucin de la teora del delito, quien logr
cambios sustanciales en su sistema analtico, modificaciones que se
mantienen hasta la actualidad, an luego rechazados. Welzel, fruto del
particular basamento iusfilosfico que dio a su teora, supo aprovechar los
avances del normativismo, y los llev a su mxima expresin.

Para Welzel accin humana era el ejercicio de la actividad final


(concepto ontolgico de la realidad). Este concepto ontolgico de accin es
preexistente a la valoracin el hombre, gracias a su saber causal, puede -en
cierta medida- prever las posibles consecuencias de su accin, y por ello,
fijarse diversos objetivos (proyectar) y dirigir planificadamente su actuacin a
la consecucin de esos objetivos.

Welzel deduca de ello que el legislador no poda prohibir causaciones de


resultados, sino, acciones finales, esto es, dirigidas por la voluntad, porque
ninguna norma (ni moral ni jurdica), puede regular eventos causales-
naturales (ej. que las mujeres den a luz a los seis meses en lugar de a los
nueve). Las normas slo pueden referirse a actos, los cuales son distintos
de los meros proceso causales naturales, distinguindose de estos por el
momento de la direccin consciente hacia un objetivo, es decir, por el
momento de la finalidad.

Resulta evidente que en su estructura de la accin est incluido el


contenido de esa voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en
su anlisis para el estadio de la culpabilidad.

El concepto de accin final de Welzel fue duramente criticado, y una de


las observaciones que le formulaban sus opositores era que el omitente no
dirige ningn curso causal. Welzel tambin intenta crear un supraconcepto
abarcativo de la accin y la omisin: la conducta. Tambin fue criticado con
relacin a la accin imprudente, principalmente porque en ese forma
delictiva el sujeto no dirige su accin voluntaria y planificadamente hacia el
resultado del bien jurdico que en definitiva culmina lesionando. En definitiva,
su concepto de accin final era slo compatible con los delitos de comisitos
de dolo directo. Welzel fue variando su concepcin de la accin a medida
que reciba certeras crticas.

Concepciones funcionalistas de la accin:

Funcionalismo moderado: Claus Roxin.

Roxin seala que actualmente se requiere que el concepto de accin


responda a determinados requerimientos. Entre ellos podemos mencionar el
de suministrar un supra-concepto para todas las formas de manifestacin
Pg. 99
de la conducta punible. De acuerdo con esto, la accin debe designar algo
quedeseAbogacia
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delitos de omisin, y que suponga el especiales de conducta punible. Ese
"significado lgico" del concepto, atiende a, volviendo a introducirse en cada
elemento de la estructura del delito. As, en primer lugar la accin se
determina como tal, y despus se dota de predicados valorativos cada vez
ms ricos en contenidos como accin tpica, antijurdica y culpable. El
concepto de accin entonces atraviesa todos los segmentos de la teora del
delito, funcionado como su columna vertebral.

A tales fines de enlace o vinculo- se deben respetar determinados


requisitos: neutralidad frente al tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad; poseer
contenido, debe tener suficiente fuerza expresiva como para poder soportar
los predicados de los siguientes elementos valorativos; debe excluir todo lo
que no se considera como accin para un enjuiciamiento jurdico-penal
(ideas, pensamientos, convulsiones, etc.).

Roxin propone un concepto normativo de accin, accin definida como


manifestacin de la personalidad, es decir accin es todo lo que se puede
atribuir a un ser humano como centro anmico espiritual de accin. Puede
apreciarse que su sta debe reunir. Casi todo lo que el ser humano realiza,
mediante un acto o no, en forma dolosa o culposa, puede ser reconducido
como una manifestacin de su personalidad, siempre y cuando sea
exteriorizada. Los pensamientos y quizs como ninguna otra cosa en el ser
humano- sucede tambin en la omisin, la que slo llega a ser
manifestacin de la personalidad a travs de una expectativa de accin. No
hacer algo, no es manifestacin de la voluntad, mientras alguien no espere
algo semejante (accin impuesta por el derecho ante determinadas
circunstancias).

Funcionalismo radical y sociolgico: Gnther Jakobs.

Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la accin. Para el


autor accin es expresin de sentido. Para los delitos de resultado, define a
la conducta como provocacin evitable del resultado, evitabilidad individual.
As, lo que ofrece el concepto negativo de accin es ms bien una
caracterizacin del actuar tpico, donde el concepto de no-evitacin slo
tiene sentido si se presupone un deber de evitar, que en derecho penal se
deriva del tipo. En base a ello, la "no evitacin evitable" designa lo que podra
denominarse "contravencin prohibida" o "infraccin de la norma". Para el
autor, la causacin evitable del resultado (accin), es slo un supra-concepto
del actuar doloso e imprudente. Como se dijo, la no-evitacin del resultado
define los delitos de omisin.

La evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teoras, cuya


primera formulacin se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un
resultado si no lo ha evitado aunque poda evitarlo y el derecho se lo exiga).

Concepcin final de la accin.

Los tericos del finalismo tambin sealaran que en el ejemplo existe accin, pero
de manera distinta. Se podra decir que, gracias a su saber causal Boggie previ las
consecuencias de su accin, y por ello, se fij el objetivo y dirigi planificadamente
aunque no de forma muy elaborada- su actuacin hacia la consecucin de esos
objetivos. En este sistema el anlisisPg.
la 100
accin est incluido el contenido de esa
voluntad que los positivistas-normativistas postergaban en su anlisis para el estadio
de de
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si es relevante lo que Boggie quiso hacer al momento de disparar su arma contra la
vctima, as como que conoca perfectamente lo que estaba haciendo.

Concepciones funcionalistas de la accin:

Tambin habra accin para Roxin ya que la conducta de Boggie es evidentemente


una manifestacin de su personalidad. Para Jakobs la accin de Boggie tambin
sera una expresin de sentido (evitabilidad individual-causacin evitable del
resultado), expresin de sentido que expone un rechazo por parte del autor a la
vigencia de la norma que prohibe matar.

Concepto social de accin.

Para los autores que se enrolan en estas teoras todas las conductas delictivas se
caracterizan como fenmenos sociales. Por ejemplo para Jescheck accin es todo
comportamiento humano socialmente relevante, definicin que abarcara la comisin,
la omisin, los delitos dolosos y los culposos. Por comportamiento el autor refiere a
toda respuesta del hombre a una exigencia reconocible de una situacin, mediante la
realizacin de una posibilidad de reaccin de la que el hombre puede disponer
libremente (libre albedro). Este comportamiento debe ser socialmente relevante, es
decir debe afectar la relacin del individuo con su mundo circundante.

La crtica fundamental a esta concepcin est dada en la amplitud de concepto, es


decir, no es til a los fines de imponer un lmite interno, en el anlisis propio de la
teora del delito (lmite entre accin-tipo), as como lmite externo, ya que, casi todo el
comportamiento humano puede ser en algn sentido relevante.

Responsabilidad penal de las personas jurdicas.

Tema arduamente discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia, ms


aceptado en sistemas legislativos del Common Law, que en sistemas como el
nuestro.

Debe tenerse en cuenta que los fundamentos en los que se basan las teoras del
delito estudiadas, no brindan los elementos suficientes a los fines de analizar
sistemticamente el actuar de una persona jurdica en el mbito penal. Esto
fundamentalmente- porque se parte de un concepto de accin propio de la teora
general del hecho ilcito o del delito, desde la cual la responsabilidad penal no puede
ser distinta de la subjetiva.

En nuestro ordenamiento legal existen numerosas disposiciones en donde directa o


indirectamente se hace referencia a la responsabilidad penal de los entes ideales. El
ejemplo ms claro esta previsto en la Ley nro. 22415 (el llamado Cdigo Aduanero),
pero tambin pueden citarse en el devenir legislativo las siguientes leyes: 12.906
(represin de monopolios); 12.830 (ley de Abastecimiento); 14.878 (ley de vinos);
15.885 (ley de fondos comunes de inversin); 18.425 (ley de promocin comercial y
desarrollo de los supermercados); 18.829 (agentes de viaje); 19.359 (Rgimen Penal
Cambiario); 19.511 (metrologa); 20.680 (abastecimiento); 20.974 (identificacin del
potencial humano de la Nacin); 24.051 (residuos peligrosos); 24.192 (prevencin y
represin en espectculos deportivos); 24.527 (riesgos del trabajo); entre otras.
Pg. 101
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superadores. A los fines de su entendimiento conviene no perder de vista que la
teora del delito es una herramienta de anlisis que no se encuentra reflejada en la
legislacin vigente, y por ende, por ms que dogmticamente se discuta la posibilidad
o imposibilidad de dicha persona jurdica en el mbito penal-, de surgir una norma
con la claridad suficiente en el sentido de la imputacin, se debera corregir el
mecanismo de anlisis a tales fines. No obstante ello, veremos ms adelante que la
jurisprudencia no sigui ese camino.

En nuestro pas Baign ide un sistema de desde nuestro punto de vista


impecable. El autor seala que Toda teora del delito contribuye a la aplicacin de
la ley en un caso concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la
funcin social del derecho que, en el campo de las personas jurdicas, se enlaza
directamente con la necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos
y neutralizar el dao social que provoca. Promueve la utilizacin de un nuevo
(teora del delito), especialmente formulado para las personas jurdicas.

Nuestros autores clsicos histricamente se han manifestado contra dicha


posibilidad. Nez les neg la capacidad de conducta (Tratado de Derecho Penal, T. I
pg.216), Soler entenda que las sociedades no podan ser sujeto de delito (Tratado,
T. I pg. 250), y Fontn Balestra no les reconoca capacidad de culpabilidad (Tratado
de Derecho Penal, T. I, pg. 365).

Baign disea un perfecto prototipo de sistema analtico, trazando un paralelo entre


el concepto de accin clsico y el de accin institucional, de modo tal que la accin
llevada a cabo por la sociedad estar determinada por su modelo organizativo
vertical u horizontal- y el mbito normativo en el cual se desenvuelve. En este sentido,
y adaptando el concepto de direcciones: hacia adentro -administrativas- o hacia
fuera -representacin del ente-, ambas eventuales objeto de la imputacin. Las
actuaciones del rgano que producen la accin de la persona jurdica, seran aqullas
que responden al inters social, que no es slo el que surge de su estatuto -el objeto
social-, sino tambin a su inters econmico (ganancia-beneficio).

Seala el autor que la persona jurdica no tiene otro modo de actuar sino a travs
de sus rganos, siendo las personas fsicas o sus representantes slo son brazos de
un mismo cuerpo, modos de aparicin de la accin institucional. Delinea de esta
forma un concepto de de formacin de la decisin no es psicolgico como en la
persona fsica, pues la voluntad social no es patrimonio de las individualidades que
integran el rgano, sino que la gnesis de la decisin es estructural y normativa.

En ese camino, la decisin institucional es la -que mediante acuerdo o votacin-


resuelve lesionar un bien jurdico de nuestro repertorio penal. El tipo penal se
mantiene casi intacto en el sistema . Ahora bien, no ocurre lo mismo con la
culpabilidad. Entendida esta como responsabilidad, el autor la denomina
responsabilidad social, elaborando una categora compleja, siendo la consecuencia
jurdica de la accin institucional confrontada con el tipo y la antijuricidad. En este
esquema la accin institucional es la base sobre la
que se asienta la responsabilidad social y el tipo de injusto de que se trate. Las
consecuencias del obrar delictivo traern aparejada la posibilidad jurdica de la
aplicacin al ente de en cuanto a la finalidad de la pena aplicable a la corporacin
esta determinada por el elemento econmico, dado que lo que podra perjudicar a la
sociedad es la ausencia de ganancia, la cancelacin de su personera, suspensin de
sus actividades, o prestaciones obligatorias, etc. (todas ellas previstas en nuestro
ordenamiento aduanero). Pg. 102
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Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal stricto
sensu las personas jurdicas no tienen capacidad de conducta, desde que el delito
que surge de nuestra ley es una manifestacin individual humana: Si bien hay leyes
penales stricto sensu que sancionan a personas jurdicas, entendemos que tales
leyes no hacen ms que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que
las sanciones no son penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias
administrativas de las conductas de los rganos de las personas jurdicas

El tipo doloso de comisin


El tipo penal o delictivo

Concepto

Tipo Penal: Descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma.


Esta descripcin es efectuada por el legislador.

El Tipo Penal equivale al Tatbestand aquello en que el hecho consiste, el


supuesto de hecho.
Ejemplo: el matar a otro que describe el art. 79 del CP.

El tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho
punible comprende:
- el hecho como soporte real del delito y,
- todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la
pena.

La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a cabo por el


intrprete o el Juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen
coincide con la descripcin abstracta contenida en la ley penal.
-
La Atipicidad: si realizada dicha operacin surge que el comportamiento en
cuestin no se adecua al respectivo tipo delictivo.

Tipo de garanta y tipo sistemtico

Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos:

Tipo Garanta
Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicacin
de una pena.
Esta funcin del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que
asegura que slo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal sern
sometidos a castigo.
Este postulado exige al legislador:
Precisin y uso adecuado del lenguaje en la redaccin de la ley penal;
Incriminacin de conductas especficas.
Afectacin de bienes jurdicos.

Tipo Sistemtico:
Pg. 103
Es el que describe la conducta prohibida por la norma.
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respecto de los de la antijuridicidad, por ello, la falta de antijuridicidad no excluye la
tipicidad, siendo la tipicidad un indicio de esta ltima.
Esta posicin se enmarca dentro de la estructura tripartita del delito que se
contrapone a la teora de los elementos negativos del tipo.

Funciones del tipo

Dentro del tipo sistemtico se han encontrado diferentes funciones:

Indiciaria: el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el


positivismo jurdico, el finalismo y algunos autores funcionalistas.

No obsta a que la exigencia de la tipicidad no baste para la antijuridicidad, ya que


requiere adems la ausencia de causas de justificacin.

La tipicidad es necesaria pero, no es suficiente a la antijuridicidad penal.

Del mismo modo que no todo hecho antijurdico es penalmente tpico, no todo hecho
penalmente tpico es antijurdico.

Vinculante: el delito - tipo al que hacia referencia Beling para las figuras autnomas de
delito de que se trata en cada caso, tenia el significado de un esquema regulador. En
cada caso concreto deba advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino la que
corresponda precisamente a ese delito tipo. Lo mismo suceda con la culpabilidad.
Tambin es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la
participacin, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto tipificante.

Didctica: la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben
tener la posibilidad de conocer previamente a ejecutar una determinada conducta, si
la misma est o no prohibida y amenazada con una pena.

Esta funcin junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que integran
la comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
(Prevencin general)

Limitadora: al momento de la sancin de la ley penal, el legislador selecciona de entre


un conjunto de comportamientos antijurdicos aquellas conductas que atentan ms
gravemente contra los bienes jurdicos con mayor trascendencia y las sanciona con
pena.

Los hechos tpicos no son valorativamente neutros sino que configuran


comportamientos penalmente relevantes, con significado valorativo propio, ya que
suponen:
- Desvalor de resultado: una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico valioso
para el derecho penal,
- Desvalor de la conducta: debe ser imputable a un comportamiento desvalorado ex
ante.
Pg. 104
El tipo
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La construccin del tipo complejo se efecta mediante la descripcin


objetiva
subjetiva
de la conducta

La antijuridicidad

Hemos visto que la teora del delito funciona como un sistema de filtros, de manera
tal que slo cuando comprobamos que una categora se encuentra presente pasamos
a analizar la prxima.

Tambin hicimos referencia a tres preguntas bsicas que debemos hacernos para
saber si nos encontramos frente a un delito:
1) El hecho est prohibido por la norma? A ello lo responde la categora de la
tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en que se
realiz, Estaba autorizado por algn precepto legal?. A ello lo responde la categora
antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por un
precepto legal, el autor, Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la
culpabilidad.

De este modo, al constatar que un hecho es tpico slo hemos comprobado que se
ha violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violacin de esa
norma primaria (que implica la realizacin del tipo) no es suficiente para establecer la
ilicitud del comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la
realizacin del tipo no se encuentre jurdicamente autorizada.

Ello es as, porque el ordenamiento jurdico no slo contiene normas prohibitivas,


sino que tambin existen permisos otorgados por el legislador para realizar un hecho
tpico.
Resumiendo: Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma, y ser
antijurdica si no est justificada por una causa de justificacin.

Entonces, y como una primera aproximacin, diremos que una conducta es


antijurdica si no existe de una causa de justificacin no implica afirmar que la
conducta deba valorarse positivamente, sino slo que la conducta no es desaprobada
por el ordenamiento jurdico y que es aceptada por ste, pero realizar otros juicios de
valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho persona por otra sigue siendo
un acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.

Por ltimo , y al margen de todos lo criterios que definen y establecen el contenido


de la antijuridicidad, la verdadera importancia de sta categora radica en verificar, o
no, la existencia de una causa de justificacin que la excluya.

Concepto

No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construccin del


mismo depender de la escuela dogmtica a la que adscribamos.
Pg. 105
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En este sentido, el positivismo jurdico sostiene que la antijuridicidad es la calidad
del hecho que determina su oposicin con el derecho.

Cuando se hace referencia a calidad del hecho, se est indicando que al hecho
tpico se le asigna una cualidad o caracterstica especial: su oposicin con el derecho,
y ello es la antijuridicidad misma.

De esta forma, la calidad de antijurdico de un hecho no existe porque el hecho sea


simplemente tpico. No es antijurdico porque en esas circunstancias el hecho se
encuentra justificado. Es decir, la justificacin quit esa del hecho que determina su
oposicin con el derecho: la antijuridicidad. En cambio, quien mata sin que concurra
una causa de justificacin obrar antijurdicamente porque la calidad de antijurdico
del hecho no fue suprimido por una causa de justificacin.

En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de


desvalor sobre el hecho, donde como infraccin a la " del hecho objetivo. Recordemos
que el normativismo, otorg contenidos materiales a cada una de las categoras de la
estructura delictiva.

En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo porque se


pronuncia sobre la conducta tpica a un criterio general: el orden jurdico. En este
orden de ideas, luego de haber establecido que un tpico (recordemos el tipo complejo
con que trabaja el finalismo), el mismo ser antijurdico salvo que opere una norma
permisiva.

Por ltimo, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el mbito


de las soluciones sociales de los conflictos, en el que chocan los intereses
individuales opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se
trata siempre de la regulacin de contradictorios en que se enfrentan diariamente los
intereses de los individuos entre s, o de los individuos y la sociedad.

Unidad de la antijuridicidad

La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio unitario


que hace referencia a todo el orden jurdico. Ello significa que cuando una conducta
es considerada lcita en un mbito del derecho (civil, penal, administrativo), no puede
ser considerada ilcita en otro. Que la antijuridicidad es una oposicin del hecho con
todo el ordenamiento jurdico no existe una especial antijuridicidad penal.

Se razona que la determinacin de la antijuridicidad mediante el principio regla-


excepcin (la regla es la antijuridicidad y la excepcin es la concurrencia de una
causa de justificacin), no conduce a penal diversa de la antijuridicidad que integra
todo el orden jurdico, ya que si bien el tipo penal es una
seleccin de hechos que por su daosidad social el legislador declara dignos de
pena, esa seleccin no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo el orden
jurdico positivo (unidad de la antijuridicidad).

Se postula que sta unidad resulta necesaria en aras de la armona del orden
jurdico a los fines de excluir toda posible contradiccin; contradiccin que podra
presentarse si una conducta es considerada lcita por una rama del derecho, e ilcita
por otra.
Pg. 106
Mis Apuntessta postura
de Abogacia sostiene
Online quede si
Material el derecho
estudio posee
en formato unidad
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Todos los se debe
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deducir que lo ilcito en algn. Sin embargo, ello no significa que todo hecho ilcito sea
castigado por todas las ramas del ordenamiento jurdico.

As, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera


civil hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de la esfera penal a la civil exige
mayores precisiones. Cuando se produce un dao como consecuencia de un choque
entre dos vehculos, generalmente la colisin es el resultado de una conduccin
imprudente de alguno de los automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a
un hecho antijurdico.

Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehculo en forma
imprudente, estaramos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la
Constitucin Nacional. De todos modos, la calidad de ilcito del hecho subsiste
aunque el derecho penal no imponga sus graves sanciones.

Concluyendo: El derecho penal tiene la caracterstica de construirse sobre la


antijuridicidad que proviene de los dems sectores del orden jurdico, son conductas
que son ilcitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es
presupuesto necesario pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable
que el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello es una cuestin que
se encuentra emparentada con el principio de legalidad, y no es un problema de
antijuridicidad.

La categora de la antijuridicidad penal exige una ilicitud tpica, es decir que el


hecho, adems de ser ilcito, debe encontrarse receptado en el cdigo penal. No todo
lo ilcito es delictivo, pero todo lo delictivo es ilcito.

Todo ello conduce a sta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad existe
independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin
antijuridicidad (cuando concurre una causa de justificacin).

Criterios clasificadores

En un intento por establecer cual es el contenido de la antijuridicidad, la doctrina


elabor una serie de criterios clasificadores determinando que la antijuridicidad puede
ser: Objetiva-subjetiva (se refiere al hecho), y formal-material (se refiere al derecho),
criterios que pueden combinarse entre s.

Antijuridicidad objetiva

Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo


elemento subjetivo como seran las intenciones del sujeto. Es una concepcin
positivista.

Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevara a concluir que la
ilicitud del hecho se extiende a todo el orden jurdico. Sin embargo, ese hecho, que
como dijimos es un hecho antijurdico, no genera consecuencias penales. Ello es as,
porque en el derecho penal se exige la tipicidad, y el delito de daos no se encuentra
tipificado en forma culposa en nuestro Pg.cdigo
107 penal, que slo lo prev en forma
dolosa (art. 183).
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Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor, la
cual ser analizada en la culpabilidad. As, se seala que el juicio de antijuridicidad es
objetivo porque se refiere al hecho con independencia de la persona que lo ha
ejecutado.

Antijuridicidad subjetiva

sta postura parte de la concepcin finalista, y sostiene que como el hecho est
dirigido por la conducta del autor, y el ncleo de esa conducta es la accin (que es
una accin final), en el actuar del sujeto existe una intencin.

A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y por
ello la antijuridicidad subjetiva es intencin contraria a la norma primaria (no matars)
dirigida al individuo. Esa intencin es manifestada a travs del hecho externo.

Antijuridicidad formal

Este criterio sostiene que slo el derecho positivo mediante la formulacin de los
tipos y las reglas de las causas de ha sido cometido contrariando la norma del tipo
(sea comisin u omisin), sin que concurra una causa de justificacin.

Antijuridicidad material

sta posicin es elaborada por el normativismo, que como sealamos en la unidad


n 3, plantea penal posee un contenido material ya que por medio de l se expresan
valoraciones del hecho.

A partir de este pensamiento se rechaza la concepcin formalista de la


antijuridicidad (oposicin formal del hecho con el derecho), y se la hace residir a la en
la falta de adecuacin del hecho a determinadas pautas decisorias.

As, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una


accin es antijurdica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el fin
reconocido como legtimo por el legislador.

Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apel a principios como el de no


constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que procura a la
comunidad ms dao que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como
contenido de la norma jurdica (Maier).

Cuando sta posicin define a la antijuridicidad como conducta socialmente


daosa, se est sealando que las normas protegen intereses vitales de la comunidad
que se elevan a la categora de bienes a cuando contradice los fines de la vida en
comn regulada por el orden jurdico, por lo que la accin ser materialmente
adecuada a derecho (aunque afecte intereses jurdicos), si se corresponde con los
fines de la vida en comn. Pg. 108
Mis ApuntesAdepartir de esas
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la antijuridicidad en criterios ajenos al derecho positivo, en franca violacin al art. 19
de la C.N., el cual reconoce la autonoma del individuo frente a lo que no est
prohibido o mandado por las leyes.

De este modo, este y de all no hay ms que un paso para admitir injustos
supralegales en los casos en que la antijuridicidad abarque conductas que no sean
formalmente antijurdicas, pero que agreden los fines de la vida en comn regulada
por el orden jurdico.

Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el contenido


que las diversas posturas doctrinarias le adjudican a la antijuridicidad:
Positivismo Jurdico: La antijuridicidad es formal y objetiva. Normativismo: La
antijuridicidad es material y objetiva.
Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.

Culpabilidad.

Capacidad de culpabilidad: Imputabilidad.


Concepto.

Segn el Dr. Fras Caballero la diferencia entre imputabilidad y culpabilidad se


percibe con mayor claridad al tratar las causas de no culpabilidad, por oposicin a las
de inimputabilidad: aqullas, como el error, slo por el delito concreto a que la
inculpabilidad se refiere, pudiendo realizar, la misma persona y al mismo tiempo, otros
delitos culpables.

Segn Nez la imputabilidad es la capacidad de ser penalmente culpable. Esa


capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en una medida que
habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones2.

Frmula del cdigo penal argentino

Nuestro cdigo adopta el mtodo mixto: biolgico-psicolgico (Art. 34 inc. 1 del


CP). Para que pueda decirse que el sujeto es inculpable (es decir, que carece de
culpabilidad) se exige:

1) Un presupuesto biolgico:
a) Insuficiencia de sus facultades mentales o
b) Alteraciones morbosas de sus facultades mentales o
c) Estado de inconciencia (que la conciencia est de alguna forma alterada, pero que
no sea eliminada debido a que si esto ocurre no puede decirse que hubo accin).

2) Que el presupuesto biolgico incida sobre el psicolgico, impidiendo al autor en


el momento del hecho la comprensin de la criminalidad del acto o la direccin de
sus acciones.

Pg. 109
Presupuestos
Mis Apuntes biolgicos.
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1) Madurez mental : es el desenvolmiento intelectual y volitivo suficiente para


comprender la criminalidad del acto ejecutado y dirigir las propias acciones. Esta
establecida en la Ley 22.278 (Art. 1ero). Establece distintas categoras:
a) Menor de diecisis aos, es considerado -sin admitir prueba en contrario-
inimputable.
b) Menor de entre 16 y 18 aos: es considerado imputable con relacin a delitos de
accin privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos
aos, con multa o con inhabilitacin.
c) Mayor de 18 aos: es considerado imputable.

2) Salud mental el autor goza de salud mental cuando no se encuentra afectado por
ninguno de los estados mencionados en los a, b y c del presupuesto biolgico. Esta
falta de salud mental le impide al sujeto comprender la criminalidad del acto y la
posibilidad de dirigir sus acciones.
Supuestos:
a) Insuficiencia de las facultades mentales: es entendida como una deficiencia mental
u oligofrenia que impide el desarrollo de esas facultades (imbecilidad, debilidad
mental, etc.). Nez la explica como la detencin, preferentemente intelectual, del
desarrollo psquico del individuo.
b) Alteracin morbosa de las facultades: comprende las enfermedades de la mente
que alteran o transforman las facultades mentales- ya desarrolladas por el sujeto.
Abarca todo tipo de perturbaciones patolgicas de la vida mental.

3) Conciencia: seala Nez que la conciencia, como caracterstica de la capacidad


delictiva, es la cualidad psicolgica que tiene el individuo de conocer y valorar sus
propios mental, sino a la producida por una causa fisiolgica (Ej. sueo, estado
hipntico, estados afectivos profundos, etc.). Seala que el estado de inconsciencia
no debe ser imputable al autor que lo padece.
Si el autor lleg al estado de inconsciencia adrede, su responsabilidad penal se
analiza en los lmites de la actio libera in causa.

Presupuestos psicolgicos.

1) Capacidad de comprensin de la criminalidad. Segn Nez la imputabilidad no


solo presupone que el autor del delito goza de salud mental y de conciencia, sino que
adems requiere que las posea en una medida tal que, en el momento del hecho,
tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones
(presupuesto mixto bio- psicolgico).

La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto slo concurre cuando el


autor que sufre alteracin morbosa de sus facultades mentales o estado de
inconsciencia, an tiene posibilidad de contactar con la norma. Este contacto no ser
causa suficiente para motivar al la norma (carece de eficiencia a tal efecto), debido
justamente- a falta de normalidad en sus capacidades psquicas que provocan una
deficiente comprensin de la ilicitud del hecho.

2) Posibilidad de direccin de la conducta . La presencia de las alteraciones


morbosas de las facultades mentales o estado de inconsciencia, provoca la
imposibilidad del sujeto de dirigir sus acciones. El autor en circunstancias normales
podra haber sido motivado a los fines de no infringir la norma, pero cuando concurren
estos supuestos los procesos de motivacin impactan en l de forma anormal,
distorsionando o deformando su voluntad.
Pg. 110
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La culpabilidad como categora del delito

Concepcin psicolgica.

Positivismo jurdico: teora muy criticada en la actualidad, y que an cuenta con


muchos adeptos, tanto en doctrina como en el mbito del anlisis jurisprudencial, y a
decir verdad, mucho ms en este ltimo. Debe era considerada no hasta hace mucho
tiempo como uno de los ltimos bastiones del positivismo. A decir todas las teoras
que inician lo que se considera una materia novedosa. Por supuesto, ahora a la
distancia, las crticas que pueden hacerse son muchas. Lo cierto es que antes del
positivismo el anlisis que se realizaba sobre las conductas que se. En el positivismo
jurdico todos los elementos objetivos eran analizados en los segmentos del tipo y la
antijuridicidad. Los elementos subjetivos por su parte eran ubicados en la culpabilidad,
y las causales de imputabilidad eran estudiadas como una especie de paso
intermedio entre lo antijurdico y lo culpable. El dolo y la culpa eran diferentes formas
de lo y por lo tanto diferentes formas de culpabilidad. El dolo o la culpa eran las
formas subjetivas en que el autor se relacionaba con el hecho, representaba la
relacin psicolgica entre el hombre y su conducta. El positivismo jurdico fotografiaba
el hecho, lo y lo analizaba parte por parte, iniciado por las partes objetivas, es decir
sin entrar a valoras aspectos subjetivos de la accin. Utilizaba para ello un mtodo
copiado de las ciencias naturales, con pretensin de perfeccin e infalibilidad.

Concepcin normativa: corrientes filosficas inspiradas en ideas kantianas invaden


el derecho penal. Estas nuevas corrientes observaron que la conceptualizacin
cientfico natural poda describir la naturaleza a la perfeccin (Ej. teora de la
gravedad), pero que era incapaz de captar el producto cultural como expresin
espiritual exclusiva del ser humano, haciendo referencia directamente a los valores.
Se propona una divisin en las ciencias, ciencias de la naturaleza y ciencias del
espritu o de la cultura, cada una con o y mtodo propio. Entre las ciencias de la
cultura estaba por supuesto el derecho, cuyo objeto era la norma, que estaba
impregnada de valor. Esta concepcin le asign pleno valor a la norma y de all el
nombre normativismo. El normativismo seal que un concepto puramente
psicolgico de no poda explicar por ejemplo el fenmeno de la culpa inconsciente,
justamente porque no existe una relacin psicolgica entre la conducta y. Se abre as
por primera vez el camino a un concepto normativo de culpabilidad: el juicio de
reproche que psquica. Esto sumado al descubrimiento de que muchos tipos
contenan elementos subjetivos (adems de los normativos), llev a que no pudiera
sostenerse por mucho ms tiempo la tajante divisin objetivo-subjetiva.

Concepcin finalista: preparado el campo por el normativismo, es decir


comprobado que del lado del ilcito (tipo y antijuridicidad) existan elementos
subjetivos normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto
normativo no subjetivo, aparece la teora finalista. Esta precedida por un importante
trabajo elaborado en 1930 (Engisch) en donde se advierte que la inobservancia del
cuidado debido, caracterstica fundamental de los delitos culposos, deba ser
considerada como un elemento del tipo, pues nunca una conducta conforme a la
norma de cuidado poda ser ilcita. Para Welzel autor de la teora final- resultado
poda ser penalmente relevante. Segn Pg. 111
este autor lo fundamental en orden a
considerar
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Online conducta es el desvalor
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presencia del dolo o la culpa en la accin del sujeto es lo que determina que la
conducta en s, ms all del resultado, sea jurdico-penalmente desvalorado.
Entonces, si el dolo y la culpa cumplen un valor tan determinante en la constitucin
del desvalor de accin, es claro que deban ser trasladados del mbito de la
culpabilidad al del ilcito (1940). La culpa entonces constituye un especial tipo
delictivo, el tipo culposo.

El iter Criminis

La realizacin del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad


criminales hasta la consumacin del delito {iter criminis o camino del delito).

El principio cogitationis poenam nemo patitur no alude al lmite mnimo de la


imputacin delictiva, sino a un tramo de la gestacin del delito que, por regla, las
leyes no castigan. Pero, adems del pensamiento delictivo existe otro tramo en el
camino de la realizacin del delito, que tambin por regla, es impune delictivamente.
Es lo que constituye la preparacin del delito {actos preparatorios). Estos actos no
implican ejecucin del delito, que es lo punible, sino que son actos que en s mismos
no son idneos para realizarlo, y mediante los cuales el agente se limita a disponer lo
conveniente para llevar a cabo su ejecucin. Por consiguiente, tales actos no
entraan un inequvoco peligro inmediato para el bien que protege la pena respectiva.

PARTICIPACIN CRIMINAL./ UNIDAD Y PLURALIDAD DELICTIVA

Participacin Criminal

. Concepto

Existe participacin criminal si varias personas intervienen como sujetos activos en el


proceso de comisin del mismo hecho delictivo (comunidad de hecho), en ayuda
recproca o unilateral (convergencia intencional).

Implican una participacin criminal no regulable por los artculos 45 y sgtes. del
Cdigo penal , sino por los particulares tipos delictivos, los casos de participacin
necesaria, en los cuales la ley requiere la pluralidad del sujeto activo del delito (duelo,
asociacin ilcita, rebelin, homicidio quedan al margen, las personas que, en los
Pg. 112
delitos cometidos por la prensa, con o sin propsito criminal, slo le prestaren al autor
del de
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La intervencin en el proceso comisivo del delito puede realizarse mediante actos


positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos, anteriores o
concomitantes al hecho. La ayuda posterior al delito slo es participacin si se debe a
su promesa anterior al mismo (C.P, 46).

La participacin gira alrededor de un hecho comn a todos los partcipes en el delito.


Por esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real y no personal, pues se
refiere al hecho ejecutado y no a la persona de un ejecutor penalmente responsable.

El hecho comn puede ser un delito consumado o tentado. Se puede participar en los
delitos de accin o en los de omisin, en los delitos dolosos y en los culposos tambin
es posible la participacin en los delitos preterintencionales.

Principio determinador de la calidad de partcipe

Para el Cdigo penal son partcipes en el delito los que han hecho aportes para su
comisin, sea tomando parte en la ejecucin, sea determinado a ella o auxiliando o
cooperando en esa tarea. Ha adoptado as el principio causal como punto de partida
para determinar el mbito de la participacin criminal.

Categoras de partcipes y penas aplicables

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autora, el Cdigo penal distingue:

a) los que toman parte en la ejecucin del hecho (art. 45, primera disposicin, primer
supuesto) {autor o autores);

b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales el
hecho no habra podido cometerse (art. 45, primera disposicin, segundo supuesto)
(cmplices necesarios)

c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45,
segunda disposicin) {instigadores), y Pg. 113
d) los
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una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46) {cmplices no
necesarios)

A pesar de la diferenciacin conceptual, el artculo 45 somete a la misma pena (la


"establecida par a el delito") a los autores, cmplices necesarios e instigadores.

Slo los cmplices no necesarios estn sometidos a penas menores que las
establecidas para al delito, a saber:

a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razn de tiempo o cantidad,


los cmplices no necesarios sern reprimidos con la pena correspondiente al delito,
disminuida de un tercio a la mitad (art. 46, primera disposicin)

b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusin perpetua, al cmplice se le


aplicar reclusin de quince a veinte aos, y si fuere de prisin perpetua, la del
cmplice ser prisin de diez a quince aos (art. 46, segunda disposicin);

c) si el hecho slo se intentase, la pena del cmplice ser la que le correspondera


por el delito con arreglo al artculo 46, disminuida en la forma determinada par a la
tentativa (art. 47).

Autora y complicidad

Distintas teoras se han expuesto sobre el deslinde de la autora y la complicidad.

a) Teora formal-objetiva. Segn esta teora, el autor realiza el tipo delictivo, ejecutndolo
o interviniendo en su ejecucin. El cmplice se limita a prestarle auxilio o cooperacin
al autor. Es la teora receptada por el art 45 del Cdigo penal

v Autor

El artculo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautora o pluralidad


de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participacin criminal . Empero, el
artculo 45 permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que
pone en obra la accin o la omisin definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a
una forma de autora.

El autor puede ejecutar por s mismo el delito con sus manos o valindose de
Pg. 114
cualquier instrumento [autor directo).
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v Autor mediato

No debe confundirse autora mediata con coautora. En la primera, hay un solo autor,
a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos individuos. Ello ocurre cuando
uno de los intervinientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como
instrumento inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito (autor
mediato). El otro, el autor material, es el instrumento humano con que, manejando la
voluntad, opera el autor mediato. La persona se convierte en un instrumento de esta
clase cuando, por su incapacidad delictiva, ignorancia o error no comprende la
criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominada por fuerza fsica o
moral. Pero cuando se trata de la fuerza fsica, la autora mediata slo funciona si el
instrumento.

Si la autora mediata presupone que el tercero, por las razones expuestas, obrando
como instrumento del autor mediato, no puede darse cuenta de lo que hace o, si lo
hace, acta dominado, bajo este aspecto, se puede diferenciar /la autora mediata de
la instigacin, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo
que supone su decisin consciente y libre.

La autora mediata exige, por ltimo, que en el autor concurran las caractersticas
personales tpicas. As, en l y no en el tercero deben darse los elementos subjetivos
o las calidades especiales del autor.

La autora mediata no puede darse en los delitos que slo pueden perpetrarse
personalmente por el autor (delitos de propia mano).

v Coautora

El Cdigo penal , artculo 45, considera coautores del delito a los que toman parte en
la ejecucin del hecho38

La coautora supone la divisin de tareas en el mbito de la ejecucin del delito. Ese


mbito comprende todos los actos principales y accesorios que en el caso concreto
integran la conducta consumativa del delito. Abarca a los que cometen actos
Pg. 115
tpicamente
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dichos actos.

Importa tambin coautora la presencia concomitante al delito, si el que est presente


adopta una conducta principal o cohacedora. No, la presencia activamente ineficaz

Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situacin o nimo que se


exige en la persona para incurrir en l, nicamente son coautores los participantes
que tienen esa calidad, y los que carecen de ella slo son cmplices, ya que la
complicidad no debe llenar las exigencias de la particular figura delictiva.

v Complicidad

a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho par a que ste se pueda
cometer (art. 45) {cmplices necesarios);

b) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho (art.46)
(cmplices no necesarios);

c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a
l(art.46) (cmplices no necesarios).El aporte puede consistir en un auxilio, en una
cooperacin o en la prestacin de una ayuda prometida.

El auxilio es una contribucin prestada al ejecutor del delito para que ste se realice,
no acordada por el cmplice con otro participante.

La cooperacin es una contribucin prestada al ejecutor del delito para que ste se
realice, acordada con otro partcipe.

La prestacin de una ayuda prometida es una cooperacin hecha efectiva despus


de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partcipe antes de su
comisin. Sin la efectivizacin de la ayuda no hay complicidad punible. La ayuda
posterior tambin puede consistir en una abstencin, v. gr., no denunciar a los
responsables.

Categoras de cmplices

Pg. 116
Losdecmplices
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Material de estudio(art. 45) o digital.-
en formato no necesarios
Todos los(art. 46). reservados
derechos Los primeros
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estn sometidos a la escala penal establecida para el autor del delito. Los segundos
lo estn a escalas penales ms benignas (art. 46).

A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el artculo 45


requiere la valoracin del aporte.

Es un cmplice necesario aqul sin cuyo auxilio o cooperacin el hecho

no habra podido cometerse.

Son cmplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro modo a la


ejecucin del hecho y los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores al mismo (art. 46). Estos son partcipes cuya intervencin no fue necesaria
para que el hecho sucediera tal como sucedi, porque no contribuyeron con nada
cuyo defecto hubiera variado la ejecucin o sus modalidades.

v Instigacin

El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. La participacin


del instigador, cooperacin en ella. Es una participacin puramente squica,
consistente en haberle hecho tomar al autor la resolucin de ejecutar el delito
consumado o intentado. Si el tercero ya est determinado a delinquir no puede haber
instigacin.

La determinacin del autor al delito por el instigador, supone la cooperacin


consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la individualizacin del o de los
instigadores y de los instigados. No hay instigacin por culpa. Tampoco existe la
cooperacin squica requerida por la instigacin si el autor resulta un instrumento del
tercero (autor mediato).

Concurso de Delitos

Concepto

Pg. 117
Existe
Mis Apuntes concurso
de Abogacia de delitos
Online si una
Material persona
de estudio ha cometido
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Todos ms delitosreservados
derechos no juzgados
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con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en
ciertas condiciones, la reincidencia del condenado. El Cdigo penal comprende el
concurso ideal (formal) (art. 54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).

Concurso ideal

Concepto

Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo ms de
una sancin penal (art. 54). Sancin no significa pena, sino precepto o ley que la
impone, vale decir, el tipo delictivo y la pena respectiva. Presupone que los tipos
penales no se excluyen entre s en razn de un concurso aparente de leyes penales.

Dos son las caractersticas , a saber: la comisin de un hecho por el autor y la


pluralidad de sanciones penales bajo las que cae.

Al significado de la frmula "un hecho", que representa la base material del concurso
ideal, lo sealan muy cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecucin del hecho" y el
art. 47 menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no puede
caber ninguna duda que se estn refiriendo a un hecho previsto y penado como delito
en el Libro Segundo del Cdigo.

Implica que una unidad material (el hecho nico) constituye formal o idealmente ms
de un delito porque cae bajo ms de una sancin penal, es decir, bajo ms de una
definicin represiva. El concurso ideal no es una cuestin de doble tipicidad de un
hecho naturalmente nico. La razn de esta doble tipicidad es que la conducta del
agente, esto es, lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae como tal en una
sancin penal, debido a una circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc., tambin cae
bajo otra sancin penal. El pariente de una menor que la accede carnalmente,
supuesto que el incesto est castigado, incurre por su conducta carnal en la sancin
del estupro, pero por la circunstancia de ser pariente de la vctima, tambin cae bajo
la sancin del incesto. En fin, situaciones, en las cuales accidentes de tiempo, modo,
lugar, personas, etc., que, sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un
delito, multiplican la delictuosidad de ella.

Pena aplicable
Pg. 118
A los
Mis Apuntes efectos Online
de Abogacia de la pena la unidad
Material de en
de estudio hecho, que
formato implica
digital.- unidad
Todos de culpabilidad15,
los derechos reservados (2016-2017)
determina la unidad de la pena.

El Cdigo penal, que aqu sigue el principio de la absorcin, unifica la pena en la pena
mayor conminada para el hecho por la ley.

La mayora es mayor la pena cuya cantidad es superior en su mximo. Si los


mximos son iguales, la mayora de la pena se determina por el mnimo.

En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayora se determina por la pena de


naturaleza ms grave.

La pena mayor no es slo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando
sea el caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria.

La pena mayor de la pena si las penas de naturaleza ms grave de las sanciones en


juego, son iguales. Tambin subsiste la aplicacin de las penas y consecuencias
accesorias de la pena mayor.

Concurso real

Segn el artculo 55 del Cdigo penal, existe un concurso real (material) de delitos
cuando concurren varios hechos independientes cometidos por una misma persona.
La concurrencia puede ser simultnea o sucesiva. En el segundo caso existe una
reiteracin delictiva.

El concurso real presupone: dos o ms hechos; la independencia

de esos hechos, y su concurrencia.

Por hecho se debe entender aqu, como en el concurso ideal, un hecho penalmente
tpico.

Los hechos son independientes entre s cuando no estn vinculados, como partes, de
una misma empresa delictiva.

Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son imputables al mismo
autor. La sentencia condenatoria firme excluye el concurso de delitos y constituye la
base de la reincidencia (C.P, 50), pero no impide la aplicacin de las reglas sobre la
penalidad de concurso real (C. P, 58).

La pena del concurso real vara, pero siempre


Pg. 119 rige el principio de la pena nica.
Si de
Mis Apuntes se Abogacia
trata deOnline
hechos reprimidos
Material conenuna
de estudio misma
formato especie
digital.- dederechos
Todos los pena, elreservados
artculo (2016-2017)
55
establece una acumulacin jurdica o cmulo jurdico. El mximum de la pena nica
no puede exceder del mximum legal de la especie de pena de que se trate. El
mnimum de la pena nica es el mnimum mayor de las penas correspondientes a los
delitos concurrentes.

Delito continuado

Bajo el epgrafe de "concurso de delitos" el Cdigo Penal prev y regula de manera


expresa dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que genera un concurso ideal de
delitos, y el de varios hechos delictivos que son independientes y que originan un
concurso real de delitos.

La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida del concurso


ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por la falta de independencia
de ellos, y que legalmente no puede caer nada ms que en la sancin legal a la que
se adeca cada uno de ellos, es lo que en el Cdigo Penal, se debe calificar como un
delito continuado.

En tanto que en el concurso real de delitos la imputacin delictiva es plural fctica y


legalmente y en el concurso ideal es fcticamente nica y legalmente plural, en el
delito continuado esa imputacin es fcticamente plural pero legalmente nica.

Elementos

a) pluralidad de hechos;

b) la dependencia de los hechos entre s, y

c) su sometimiento a una misma sancin legal.

A. Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa dos o ms hechos


discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongacin discontinua de la
conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste
en una conducta delictiva continua.

B. Dependencia de los hechos entre s. Que el agente vincule subjetivamente los


distintos hechos mediante la unidad de su resolucin, designio, propsito, intencin,
voluntad, nimo o conciencia delictivos formados de antemano o precedentemente

Pg. 120
La de
Mis Apuntes unidad propia
Abogacia del delito
Online continuado
Material reside
de estudio en en digital.-
formato que el Todos
autorlos
prosigue
derechoscometiendo el
reservados (2016-2017)
mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva slo es
compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtan o alteran
de una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como
momentos de una misma conducta comisiva.

C. Sometimiento a una misma sancin legal

Esta es la condicin que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no
son independientes. El sometimiento a una misma sancin depende:

a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma


calificacin delictiva, y

b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes


lesionados admita esa unificacin delictiva.

La unificacin de la calificacin no vara en razn del grado de la comisin delictiva


(consumacin y tentativa), ni del grado de la imputacin delictiva (delito simple y delito
calificado), siempre que la circunstancia calificativa no implique una modalidad
ejecutiva materialmente distinta de la forma simple.

La Accin Penal como pretensin punitiva.

Concepto: La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las


acciones penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de
aplicarle la pena establecida por la ley al partcipe de un hecho penalmente tpico,
antijurdico y culpable.

Ese derecho-deber del Estado {accin penal en sentido material) se diferencia del
derecho de ejercerlo en un proceso {accin penal en sentido formal o procesal). La
regulacin de la primera corresponde al legislador nacional. La de la segunda, a los
legisladores locales.

Puede ser pblica, de instancia privada o privada, pero su naturaleza es siempre


pblica porque, aunque su ejercicio puede depender de la instancia del particular
ofendido por el delito o pertenecer a ste, el derecho-deber tiene por objeto la
aplicacin de una pena pblica.

Pg. 121
Mis Apuntes de Abogacia Online Material de estudio en formato digital.- Todos los derechos reservados (2016-2017)

Clases

Accin pblica

Por regla, la accin penal es pblica y se ejerce de oficio. Excepcionalmente la accin


penal es pblica pero de instancia privada, o es privada. El titular del ejercicio es la
persona, el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la oficialidad de la
accin). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la accin pblica, esto es, por
propia iniciativa y obligatoriamente, es que su ejercicio est regido por los principios
de legalidad e indivisibilidad.

El principio de legalidad, en oposicin al de oportunidad, que supedita el ejercicio de


la accin al examen de su conveniencia, le exige al rgano pblico que inicie ese
ejercicio si prima facie resulta que se ha cometido un delito perseguible por accin
pblica, salvo que, en razn de la funcin pblica del autor, ese ejercicio est
constitucionalmente supeditado a la resolucin de un antejuicio. ste puede consistir
en un procedimiento de desafuero, o de juicio poltico o de enjuiciamiento ante un
jury). La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier persona capaz, pero
nicamente la persona particularmente ofendida por el delito (el agraviado), puede
asumir la calidad de querellante.

El ejercicio de la accin pblica es indivisible, porque debe realizarse en contra de


todos los participantes en el delito y no slo de algunos; y es irretractable.

Accin dependiente de instancia privada

Es una accin pblica cuyo ejercicio corresponde al rgano pblico, pero no de oficio,
sino que slo corresponde formar causa contra el imputado a instancia (esto es,
denuncia o acusacin del agraviado por el delito). Siendo ste incapaz, la instancia
corresponde a su tutor guardador o representante legal. La titularidad de la facultad
de instar es instranferible, pero el titular puede actuar por mandatario.

Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes
delitos:

Violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la muerte de la


persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artculo
Pg. 122
Lesiones
Mis Apuntes leves,
de Abogacia sean dolosas
Online o culposas.
Material de Sin embargo,
estudio en formato digital.- en loslos
Todos casos de este
derechos inciso(2016-2017)
reservados se
proceder de oficio cuando mediaren razones de seguridad o inters pblicos;

Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes;

Concurren razones de inters pblico par a ejercer de oficio la accin por lesiones
leves, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta til, conveniente o necesario
para el orden o bienestar de la comunidad. Por el contrario, median razones de
seguridad pblica, si por su naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomtico
de un peligro potencial para la incolumidad de las personas o bienes de los terceros
en general.

La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino


hechos determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partcipes en ellos. La
instancia es subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible.

Accin Privada

Aquellas que en atencin a la preponderancia del inters del ofendido o agraviado por
el delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio est reservado a l o,
siendo incapaz, a sus guardadores o representantes; o tratndose de calumnias o
injurias, a los sucesores de aqul; o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus
autoridades representativas. Las emergentes de los delitos de calumnias e injurias,
violacin de secretos, salvo en los casos de concurrencia desleal e incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar, cuando la vctima fuere el cnyuge.

A pesar de que el artculo 76 admite que en los casos de delitos de accin privada se
proceda por querella o denuncia, slo la primera es procesalmente apta par a hacerlo,
pues la segunda no significa ejercicio de la accin, ni liga al denunciante al
procedimiento.

El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la accin.

Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la


accin, y despus de la condena, puede extinguir la pena por perdn.

Extincin de las acciones penales.

Pg. 123
Producido
Mis Apuntes elOnline
de Abogacia delito, la accin
Material correspondiente
de estudio no obra
en formato digital.- indefinidamente,
Todos sino que
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existen causas que la extinguen y, as, excluyen la punibilidad. Una causa extintiva
puede operar desde la comisin del delito hasta la sentencia firme. Su efecto procesal
es el cierre del proceso por sobreseimiento y no la absolucin del imputado, ya que la
causa extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto.

Esas causas pueden tener un carcter objetivo, personal o mixto! Son causas
objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en s, como sucede con la amnista.
Son causas personales las que, como la prescripcin, la oblacin voluntaria de la
multa y la muerte del imputado, dejando intacta la punibilidad del delito, benefician a
los participantes a que se refieren. Es mixta la causa que, como la renuncia, puede
tener un efecto objetivo o personal segn la voluntad del que la haga. La sentencia
firme, condenatoria o absolutoria, no extingue la accin, sino que la agota porque
realiza su finalidad propia.

Muerte del Imputado

Es un efecto del carcter personal de la pena, incluso de la de naturaleza pecuniaria

El efecto de la muerte del imputado es de carcter estrictamente personal. No


favorece a los otros participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hecho; ni
perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia ellos la accin penal

Amnista

En materia penal es el olvido de una infraccin punible para restablecer la calma y la


concordia social. Su objeto no es el olvido de las circunstancias agravantes de aquella
infraccin, sino la infraccin punible en s misma. Es un acto de naturaleza poltica
que, interfiriendo en el mbito de la delictuosidad aniquila la accin penal o ia pena

. Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal mayor


consistente en la intranquilidad social, mediante el mal menor del olvido del delito o de
la infraccin.

Consulta, as, el fundamento poltico de la pena, aunque es admisible respecto de


toda clase de delitos e infracciones punibles, es constitucionalmente una facultad del
Congreso de la Nacin (C. N. , 75, inc. 20) y de las legislaturas provinciales.

Aunque la amnista es un acto poltico, puede constituir cuestin judiciable si media


exceso de poder por el Congreso, quien no puede decidir discrecional-mente que algo
que razonablemente es perjudicial para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza
Pg. 124
a amnistiar. Puede dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme, debe ser
general,
Mis Apuntes significa
de Abogacia que
Online el olvido
Material debe referirse
de estudio en formatoa digital.-
una o Todos
ms los
especies
derechosde delitos o(2016-2017)
reservados a
todos los delitos cualquiera que sea su especie.

Si la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o terceros,


debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno derecho a partir del
momento establecido de manera expresa por la ley o, en caso contrario, desde que
aqulla entra en vigencia, y no pueden ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la
amnista no extingue la accin civil emergente del delito.

Prescripcin

Se funda en la destruccin por el transcurso del tiempo de los efectos morales del
delito en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia
de la sociedad de que se lo reprima, que es lo que constituye el fundamento poltico
de la pena.

Naturaleza jurdica: naturaleza material de la prescripcin, ya que extingue la potestad


represiva misma, que corresponde al derecho penal sustancial. No tiene naturaleza
objetiva, sino personal. La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe
separadamente para cada uno de los partcipes del delito.

El Cdigo penal no admite un nico trmino de prescripcin. sta se produce en los


diferentes tiempos fijados de acuerdo a la especie y medida de la pena
correspondiente al delito imputado.

El tiempo mximo para la prescripcin, que corresponde a los delitos cuya pena fuere
la de reclusin o prisin perpetua, es de quince aos. El mnimo, que pertenece a los
hechos reprimidos nicamente con inhabilitacin temporal, es de un ao. La regla
general para los delitos reprimidos con reclusin o prisin temporal, es que la accin
se prescribe una vez transcurrido el mximo de la pena sealada por la ley para el
delito, sin que el trmino pueda exceder de doce aos ni bajar de dos. Es de cinco
aos, si el hecho est reprimido nicamente con inhabilitacin perpetua; y es de dos
aos, si la pena es de multa, cualquiera que sea su cantidad. El trmino de la
prescripcin comienza a la medianoche del da en que se cometi el delito, y el plazo
se cuenta con arreglo a las disposiciones del Cdigo civil. Debe declararse de oficio.

La suspensin no aniquila el trmino de prescripcin ya corrido. Slo impide que ese


trmino comience a correr o que siga corriendo. Terminada la causa de la suspensin,
la prescripcin sigue su curso. el curso del trmino de prescripcin se interrumpe: por
la comisin de otro delito, y por la secuela del juicio.
Pg. 125
Interrumpida
Mis Apuntes de AbogacialaOnline
prescripcin, queda
Material de sinen efecto
estudio formatoeldigital.-
tiempo transcurrido,
Todos los derechosyreservados
se inicia (2016-2017)
un
nuevo trmino.

Renuncia del agraviado

Extingue la accin respecto de los delitos de los delitos de accin privada. La


renuncia es la dimisin por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar
o proseguir el ejercicio de la accin penal privada. Es irretractable, aunque puede ser
condicionada, opera por s, hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la
fe pblica, para hacerla valer en aqulla, debe ser ratificada.

El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos los ofendidos


por el delito, sino slo al renunciante y a sus herederos. Su efecto pasivo no es
objetivo, y depende del renunciante extenderla a uno o ms partcipes en el delito.

Oblacin voluntaria

No enumerada en el Art. 59 del Cdigo, y tiene, en cuanto a sus efectos, un carcter


personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partcipes, se extingue la accin
slo respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que ste significa reconocimiento de
la responsabilidad, no coloca al imputado en la condicin de condenado.

La causal funciona respecto de los delitos reprimidos nicamente con multa; no, si
adems media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.

El objeto de la oblacin voluntaria deber ser: el mnimum de la multa correspondiente


al delito imputado, en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya
iniciado el juicio o el mximum de la multa correspondiente, si se hubiera iniciado el
juicio y, la reparacin de los daos causados por el delito. El "mximum de la multa"
es el que la ley fija en abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido
de manera fija (vgr., C.P. 108) o tener que establecerse en el caso concreto (vgr., C.P.
262). La reparacin de los daos causados por el delito son los que surgen del dao
material y moral causado a todos los que tengan derecho a esa reparacin, como
directa o indirectamente damnificados, y las costas. Pero el pago de esta reparacin
es obligatorio slo si se ha reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho
reparatorio.

Pg. 126
Mis ApuntesCualquiera
de Abogaciasea de las
Online dos de
Material previstas
estudio enlaformato
oportunidad
digital.-en quelossederechos
Todos efecte el pago,(2016-2017)
reservados el
imputado, adems, "deber abandonar en favor del Estado, los objetos que
presumiblemente resultaran decomisados en caso de que recayera condena.

El imputado puede recurrir a este procedimiento slo en dos oportunidades, la


segunda de ellas, cuando "el nuevo delito ha sido cometido despus de haber
transcurrido 8 aos a partir de la fecha de la resolucin que hubiese declarado la
extincin de la accin penal en la causa anterior".

Pg. 127

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