APUNTES Contratacion

Elementos esenciales de los contratos
Material básico
Ideas clave
1.1. ¿Cómo estudiar este tema?
1.2. Concepto de contrato. Elementos
1.3. Ineficacia del contrato: nulidad y anulabilidad
1.4. Examen de un documento contractual arquetípico
Legislación
Doctrina
Jurisprudencia
Formularios
1
TEMA
1
La Contratación y su Práctica Profesional
Material básico
Ideas clave
Un contrato es un acto jurídico que consiste en una declaración que produce efectos
reconocidos por el ordenamiento.
Como todos sabemos, el contrato en el ordenamiento jurídico español, descansa en la

voluntad de las partes, formada y expresada conforme a la legislación vigente. Esto
es porque los contratos en España son de naturaleza consensual: se perfeccionan
por el consentimiento y, desde entonces, obligan (Cf. art. 1.258 del Código Civil, en
adelante CC). Además, son precisos el objeto y la causa y, a veces, una forma
determinada.
Por otra parte, la inmensa mayoría de los contratos suelen formalizarse y, ya sean
públicos o privados, adoptan una estructura similar. En este tema, que tiene carácter
preliminar, veremos estos dos aspectos: por una parte, se repasarán los elementos
esenciales de todo contrato y, por otra, se examinará esta estructura formal a
la que, convencionalmente, reconocemos y denominamos como contrato.
El objetivo del tema es que el alumno domine y sepa aplicar los siguientes conceptos:
1 El propio de contrato
2 Sus elementos: consentimiento, objeto, causa y forma
3 Los requisitos de validez de cada uno
4 La nulidad y la anulabilidad y las consecuencias de cada situación
El estudio del tema debe partir del conocimiento de la legislación básica que regula
la materia: artículos 1.261 y siguientes del Código Civil. Asimismo, es
fundamental el estudio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la
materia y la doctrina propuesta.
TEMA 1 – Material básico 2

1.2. Concepto de contrato. Elementos
El Código Civil, como es sabido, no da una definición de contrato y se limita a señalar

en el artículo 1.261 que:
No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1. Consentimiento de los contratantes
2. Objeto cierto que sea materia del contrato
3. Causa de la obligación que se establezca
El consentimiento
El consentimiento consiste en la concurrencia de la oferta y la aceptación sobre la

cosa y la causa objeto del contrato (1.262 CC). Puede ser expresa o tácita, ya que se
entiende que se produce por hechos concluyentes. Sin embargo, no deriva del mero
conocimiento, sino de la efectiva producción de estos facta concludentia, entre los que
se encuentra el silencio. Evidentemente, la calificación de que determinado hecho
suponga consentimiento tácito, dependerá del criterio del juzgador y, por lo tanto, de la
efectividad de la prueba.
No pueden prestar consentimiento los menores de edad o los incapacitados para

ello (1.263 CC). La capacidad se presume, salvo que exista resolución judicial en
contrario (Cf. arts. 199 y ss. CC). Por lo demás, el consentimiento ha de ser prestado
libremente. Se entiende que no es así cuando concurren error, violencia, intimidación o
dolo, según el artículo 1.265 y ss. del CC.
El objeto
El objeto se trata en los artículos 1.271 a 1.273 CC, según los cuales, debe de ser
posible, lícito y determinado.
Especial importancia tiene a este respecto la cuestión de la entrega de la cosa cuando

esta no es la pactada o se produce una insatisfacción objetiva por parte del que la
recibe, debido a que no es idónea en relación con el fin del contrato, lo cual lleva a su

frustración (teoría del Aliud pro alio). A este respecto, hay que señalar que el Código
Civil establece en su artículo 1.116 que: «El deudor de una cosa no puede obligar a su
acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la
debida». La entrega de cosa distinta a la pactada, conduce a la anulación del
contrato por falta de objeto y es de aplicación pacífica por la jurisprudencia, una vez
que se pruebe su concurrencia.
La causa
En cuanto a la causa, este elemento constituye uno de los más controvertidos de la

Teoría General de los Contratos, sobre todo por su naturaleza. En principio, el CC le
otorga carácter objetivo, como se desprende de los artículos 1.274 a 1.277 del CC:
Artículo 1274. En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte
contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los
remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura
beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor.
Artículo 1275. Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto
alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.
Artículo 1276. La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la
nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita.
Artículo 1277. Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe

y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario.
Esta causa objetiva, que se dibuja como el fin del contrato, tal y como la recoge el
artículo citado, se interpreta, sin embargo, por la jurisprudencia, ya desde la
segunda mitad del siglo pasado, no solo atribuyéndole esta naturaleza objetiva; sino
otorgándole (además del carácter objetivo que se dice) otro subjetivo, pero igualmente
esencial: la finalidad buscada por las partes.

Es decir: la jurisprudencia establece que para ver si existe o no causa en un contrato,

hay que atender al aspecto objetivo —el fin del contrato, la iusta causa—y al
subjetivo. Este último se entiende como el motivo que mueve a las partes a contratar.
Ambos aspectos, pues, configuran la causa, en el sentido esencial que le da el
artículo 1.261 del Código Civil.
De esta manera, la imposibilidad de cumplir la finalidad buscada por las partes, tiene
una decisiva trascendencia jurídica, ya que significa, en definitiva, ausencia de causa
y, por lo tanto, conduce a la nulidad radical del negocio.
Esta doctrina, originada en la obra fundamental de Federico de Castro y Bravo, El

negocio jurídico, es unánime cuando el motivo del negocio figura concretado nítida y
expresamente. El Tribunal Supremo habla, entonces, de «motivo causalizado»,
expresión suficientemente explicativa por sí misma y le da trascendencia jurídica en
estas condiciones:
1
Que estos motivos hayan sido el motor de contrato
2
Que estén reconocidos por las partes contratantes
3
Que se encuentren documentados
Esta corriente jurisprudencial es, por otra parte, la que siguen las nuevas tendencias
encaminadas a la unificación del Derecho de contratos europeo, así como las que, en
esa misma línea, se ocupan de normalizar las relaciones mercantiles internacionales
(Unidroit, UNCITRAL) y la compraventa mercantil internacional. En estos textos, la
causa objetiva, propia de los contratos de raíz romana, ha desaparecido, fundiéndose
con la intención de los contratantes.
La forma
Como es sabido, el Código Civil no exige forma determinada para la existencia del
contrato, salvo en casos excepcionales, en los que su publicidad resulta esencial.

Las partes, entonces, escogen la que tengan por conveniente. Hay que notar que, desde
ese momento, esa forma escogida sí será requisito del contrato, de tal manera que su
incumplimiento por una parte, dará acción a la otra para instar su invalidez.
Así, el artículo 1.278 del Código Civil señala que:
Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan
celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su
validez.
Y, a pesar de que el artículo 1.280 determina que determinados contratos deben

constar en documento público, es evidente que ese mandato es de derecho dispositivo,
como se advierte en el artículo 1.279:
Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer

efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán
compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese
intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez.
Sin embargo, a este respecto, hay que tener en cuenta que, al requerirse la forma escrita
por ley, estos contratos serán válidos entre las partes en todo caso; pero solo lo serán
ante terceros si se otorgaron en documento público.
Una cuestión especialmente controvertida en cuanto a la forma es si esta exigencia se

cumple en supuestos de simulación. En concreto, es recurrente ante los tribunales
el caso de la compraventa otorgada en escritura pública, que encubre una
donación. ¿Se cumple este requisito hasta el punto de que se puede entender que,
evidenciada la intención de transmitir, es independiente que se haya hecho mediante
una escritura distinta a la que exige el contrato? Aunque hasta tiempos recientes se
entendía que sí, que había existido donación (y, por lo tanto, que se había transmitido
la propiedad) aunque la escritura fuera de compraventa, la sentencia del pleno de la
Sala Primera de 11 de enero del 2007 ha declarado que no, porque la donación exige un
instrumento público idóneo para donar y la escritura de compraventa no lo es.

Por último, cabe recordar que en materia de derecho de los consumidores, se exige
la forma escrita como medio de prueba de la voluntad de las partes. Sin embargo, su
falta no lleva consigo, generalmente, la nulidad de pleno derecho, sino la mera
anulabilidad, siempre, desde luego, a instancia del consumidor.
1.3. Ineficacia del contrato: nulidad y anulabilidad
Un contrato es ineficaz cuando, o no produce efecto alguno o produce un efecto

distinto al pretendido por las partes. Esto es así porque la finalidad del contrato, como
es obvio, es que se cumpla en sus términos.
A partir de este punto, la doctrina se divide entre los que, como Lacruz Berdejo (2009),
distinguen entre eficacia e invalidez (un contrato sería ineficaz cuando no
produjera efectos y sería inválido cuando careciera de valor como contrato por sus
defectos intrínsecos) y los que, como Díez-Picazo (2003), entienden que esta
distinción es indiferente, ya que basta para recoger los supuestos legales el
concepto de ineficacia, desdoblado en sus dos grandes consecuencias: nulidad y
anulabilidad.
El Código Civil no regula la invalidez como tal. En rigor, el Código Civil se limita a
articular la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad, dependiendo del mayor o
menor grado de infracción de la ley. No hay que olvidar, además, lo que dispone el
artículo 6.3: «Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son
nulos de pleno derecho». Norma que, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo,
solo contiene una norma general, de interpretación obligatoriamente flexible.
Se trata, pues, de regímenes típicos de ineficacia que, como señalaba De Castro

(2002), se distinguen a partir del sujeto legitimado para esgrimirlos ante los tribunales:
la nulidad radical puede oponerse por cualquier interesado e, incluso, declararse de
oficio; mientras que la anulabilidad solo puede invocarla quien esté señalado por la
norma para ello y dentro de un plazo estrictamente determinado.
Anulabilidad
Dentro del concepto general de ineficacia, la anulabilidad permite que una de las
partes del contrato inste su nulidad, basándose en defectos legalmente previstos

(art. 1.301 CC) y siempre que existan previamente los elementos esenciales del artículo
1.261 del Código Civil. El régimen legal de la anulabilidad está recogido en los artículos
1.300 a 1.314 del Código Civil.
En general, el contrato anulable es eficaz en principio, aunque esta ineficacia puede

ser impugnada por el actor, en virtud de los motivos legales referidos y si se estima por
el juez la pretensión, se considerará nulo de manera retroactiva.
Es también muy importante en sede de anulabilidad que el ejercicio de la acción

está sometido a plazo de caducidad: vencido este plazo, resulta inatacable.
Nulidad
Hay causa de nulidad cuando falta uno de los requisitos del artículo 1.261 del Código
Civil. En estos casos, el particular interesado —generalmente uno de los contratantes,
aunque también puede serlo un tercero con interés legítimo— se dirige contra todos los
contratantes, ya que la nulidad les afectará a todos. La acción de nulidad, por su
naturaleza, no está sujeta a plazo de caducidad ni de prescripción.
1.4. Examen de un documento contractual arquetípico
Como acabamos de ver, el Código Civil no determina la forma del contrato. Menos aún,
entonces, está establecida la disposición o el contenido mínimo del documento que,
fijándonos ahora en la forma y no en su significado de acuerdo, entendemos por
contrato escrito.
Sin embargo, el uso del foro ha consagrado un arquetipo que conviene conocer, ya que
a él se acomodan, por regla general, todos los contratos. En definitiva, la naturaleza y la
finalidad del contrato exigen que el documento tenga un contenido mínimo.
El encabezamiento
Contenido mínimo La parte expositiva
Las cláusulas

El encabezamiento
Debe contener los siguientes datos mínimos:
Encabezamiento
Fecha y el lugar en el Datos personales de las

que se otorga partes contratantes
La fecha y el lugar en el que se otorga, necesarios, respectivamente, para

establecer el inicio y, en su caso, la terminación de las obligaciones, así como la
competencia judicial para el supuesto de ejercicio de la acción.
Los datos personales de las partes contratantes. Debe determinarse

cuidadosamente, además del nombre completo, documentos de identidad, estado
civil si fuera relevante y domicilio, si son mayores de edad (si no lo fuera deberá
hacerse constar su representante legal) y si actúan o no en su propio nombre o en
nombre de otro, en cuyo caso deberá hacerse constar este aspecto, y de qué manera
está hecha la representación. Para evitar repeticiones, es habitual sustituir el
nombre de las partes contratantes por el concepto en virtud del cual participan en el
contrato (la vendedora o el prestatario, por ejemplo).
La parte expositiva
En rigor, esta llamada parte expositiva, muchas veces es superflua. Sirve para
determinar los antecedentes que permiten llevar a cabo el contrato (que la vendedora
es propietaria de un coche marca SEAT, modelo Toledo, etc.). Sin embargo, no debe
desdeñarse en todo caso, ya que a veces puede ser útil para expresar el motivo por el
cual se lleva a cabo el contrato o el título jurídico que permite otorgarlo. Por lo que, lo
que se exponga debe de responder a la realidad (al menos, a la reconocida por las
partes). También es frecuente que ambas partes se reconozcan capacidad para
contratar, aunque este punto es más formulario que sustantivo (si no se la
reconocieran, no contratarían).

Las cláusulas
Es, obviamente, la parte nuclear del contrato. Aquí se establecen las condiciones en
las que las partes contratan. Usualmente, se empieza por el objeto, que debe describirse
con el detalle preciso e, incluso, incorporarse a un anexo (casi con toda seguridad lo
encontraremos así en contratos de comercio exterior).
A continuación, se detalla el precio o la contraprestación. Es importante detallar el

modo de pago, incluyendo el lugar y la forma.
A partir de aquí, se establecen las condiciones, generalmente empezando por las de

mayor relevancia (garantías, condiciones, cláusulas de resolución, consecuencias en
caso de incumplimiento…).
Por último, es muy frecuente que las partes acuerden una cláusula de arbitraje o
una cláusula de sumisión expresa a un tribunal determinado. El arbitraje —
generalmente a cámaras de comercio de solvencia acreditada (Nueva York, París,
Frankfurt) — es de uso frecuentísimo en el comercio exterior y cada vez más en el
Derecho mercantil nacional, en el que suelen determinarse órganos arbitrales estables,
llamados «Cortes», por traslación —innecesaria— del término anglosajón Court. La
segunda, aparece en todo tipo de contratos.
La Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a ellas de esta manera, el artículo 55,

que dice que es tal «la pactada por los interesados designando con precisión la
circunscripción a cuyos tribunales se sometieren». Este artículo hay que completarlo
con el 57, que precisa que:
La sumisión expresa de las partes determinará la circunscripción cuyos

tribunales hayan de conocer del asunto. Cuando en dicha circunscripción
existan varios tribunales de la misma clase, el reparto de los asuntos
determinará a cuál de ellos corresponde conocer del asunto, sin que las partes
puedan someterse a un determinado tribunal con exclusión de los otros.

Hay que tener en cuenta, a efectos de posible impugnación de estas cláusulas por
abusivas, el artículo 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:
Artículo 90. Cláusulas abusivas sobre competencia y derecho

aplicable.
Son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan:

1. La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se
trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para
un sector o un supuesto específico.
2. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del
que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del
cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera
inmueble.
3. La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar
donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el
empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de
igual o similar naturaleza.
En el aula virtual, y a modo de ejemplo, se incluye un modelo de contrato de

Factoring nacional, en el que es posible identificar todas estas cuestiones.

Legislación
Artículos 1.261 a 1.280 y 1.300 a 1.314 del Código Civil
Real Decreto de 6 de octubre de 1888 publicado en la Gaceta de 8 de octubre de 1888.

Los artículos 1.261 a 1.280 CC, en cuanto a los elementos de los contratos y en cuanto a
su nulidad del 1.300 al 1.314. Se trata de artículos donde se regulan los elementos de los
contratos y lo relativo a la nulidad y anulabilidad. Debe concederse especial
importancia a estos artículos:
Artículo 1.261
Artículo 1.300
Artículo 1.301
Artículo 1.302
Accede al CC a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/cc.html
Accede a los artículos recomendados desde el aula virtual
Doctrina
Ineficacia e invalidez de los contratos
Lacruz, J. L., et al. (2000). Ineficacia e invalidez de los contratos. En Elementos de

Derecho civil. Tomo II. Derecho de obligaciones. Volumen Primero: Parte General.
Teoría General del Contrato (2ª ed.) (pp. 537-580). Madrid: Editorial Dykinson.
El profesor Lacruz Berdejo examina, con notable precisión, la

conflictiva materia de la ineficacia de los contratos y, a partir del
análisis de jurisprudencia, distingue de manera rigurosa entre sus
distintas variantes.
Accede al documento a través del aula virtual

Jurisprudencia
TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 95/2010 de 25 febrero (RJ

2010\1406)
Recomendados su lectura y como material básico de estudio la siguiente doctrina

que emana de la misma:
Se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio» cuando

existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente
insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada
en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil y, por consiguiente, sin que sea
aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1.490 para el ejercicio de las
acciones edilicias.
TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 843/2006 de 6 septiembre

(RJ 2006\8008)

Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1.261 CC en el

negocio jurídico controvertido estamos en presencia de un supuesto
de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia.

TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 852/2009 de 21 diciembre

(RJ 2010\299)

Cuando la sentencia recurrida hace referencia al móvil, yerra ya que éste es

intrascendente para el derecho a no ser que se incluya como condición o que se
llegue a integrar en la causa, como móvil causalizado. […] Y, salvo los casos
excepcionales en que el móvil se integra en la función objetiva del negocio
jurídico, caso del móvil causalizado, el móvil subjetivo es intrascendente para
el derecho.
TS (Sala de lo Civil, Sección Pleno), sentencia núm. 1394/2007 de 11 enero.

(RJ 2007\1502)
Recomendados su lectura y como material básico de estudio la siguiente

jurisprudencia que emana de la misma:
La nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere

válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que
hubo «animus donandi» del donante y aceptación por el donatario del
desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no
constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la
simulación.
Accede a los documentos a través del aula virtual o desde Thomson Reuters Aranzadi
(www.aranzadidigital.es), con tus claves y el número de RJ de la sentencia

Formularios
Contrato de Factoring
Se recomienda el estudio del ejemplo de un contrato de factoring que se proporciona

en este tema, con el fin de analizar las partes de las que consta un contrato tipo y su
disposición.
Accede al contrato desde el aula virtual
Contrato de reconocimiento de deuda (FOR 2008\296)
Se proporciona este documento, un reconocimiento de deuda, que debe analizarse con

atención.
Accede al documento a través del aula virtual o desde el apartado «Formularios» de

Thomson Reuters Aranzadi (www.aranzadidigital.es), con tus claves y el nombre del
formulario

Material complementario
Lecturas
El negocio jurídico
De Castro, F. (2002). El negocio jurídico. Madrid: Civitas. (Trabajo original

publicado en 1967 por el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos).
Se trata de una obra clásica y de absoluta referencia, en la que el

autor, una de las figuras más importantes de la ciencia jurídica
europea, sentó las bases de la doctrina del negocio jurídico. Su
método, sistemático y preciso, le permitió construir teorías
interpretativas que continúan vigentes y que son la base del Derecho
español de contratos.
Accede al libro a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://es.scribd.com/doc/40636375/El-Negocio-Juridico-Federico
Vicios de los elementos esenciales del contrato
Diez- Picazo, L., y Gullón, A. (2003). Vicios de los elementos esenciales del contrato.
En Sistema de Derecho Civil. Vol. II (pp. 523-576). Madrid: Editorial Tecnos.
Esta obra en general, y el capítulo en particular, te servirá para

enriquecer los conocimientos relacionados con los vicios del os
elementos esenciales del contrato.
TEMA 1 – Material complementario 16

Comentarios al Código Civil
Bercovitz, R. (2011). Comentarios al Código Civil. Cizur Menor: Aranzadi.
Se recomienda la lectura de los comentarios a los artículos 1.261 a

1.280 y 1.300 a 1.314, indicados en el apartado «Legislación».

Casos prácticos
Casos prácticos resueltos
Un préstamo usurario: planteamiento
Dos empresarios proponen un contrato a un tercero, con el fin de obtener de él dinero

para financiar un negocio. Le dan forma de préstamo, en el que el tercero actúa como
prestamista y del que obtendrá unos intereses muy jugosos. ¿Quizá demasiado?
El planteamiento del caso está disponible en el aula virtual
Un préstamo usurario: solución
Forma y contenido del contrato, principio de autonomía de la voluntad y leyes

aplicables al caso, se juntan en la solución del supuesto.
La solución del caso está disponible en el aula virtual
TEMA 1 – Casos prácticos 18

Test
1. La donación de inmueble en escritura pública, no inscrita en el Registro:

A. Transmite la propiedad, pero no afecta a terceros.
B. No transmite la propiedad porque la forma es ad solemnitatem.
C. Se aplica el artículo 1.279 del Código Civil.
2. En los contratos onerosos, ex artículo 1.274 del Código Civil, la causa es:
A. El motivo que las partes exponen para contratar.
B. La apariencia jurídica que surte los efectos deseados por los contratantes.
C. Para cada parte, la promesa de una cosa por la otra.
3. Según la jurisprudencia, la consideración del motivo como causa:

A. Depende de si el motivo es lícito, posible y determinado.
B. Depende de que se exprese como tal en el contrato.
C. Nunca es posible, porque el motivo es subjetivo y la causa objetiva.
4. En la jurisprudencia, la teoría del aliud pro alio se configura:

A. Como una disconformidad esencialmente subjetiva.
B. Como una inidoneidad objetiva de la cosa, que frustra el fin del contrato.
C. Como una circunstancia mixta, objetiva —cosa— y subjetiva —satisfacción del
acreedor—.
5. Se entrega por un proveedor a un fabricante de géneros de punto una partida de lana

teñida de verde, cuando el contrato especificaba que estuviera teñida de azul. El pedido
incluía más lotes de lana, de diversos colores.
A. No es un aliud pro aliud, porque la desviación en cuanto al objeto
determinado, no tiene entidad suficiente, ya que el coprador podrá igualmente
usar la lana.
B. Sí lo es, porque el objeto es distinto objetivamente y ha producido la
insatisfacción del comprador, que se configura siempre en función del objeto
pactado.
C. Sí es un aliud, porque si no, no tendría objeto especificar el color.
TEMA 1 – Test 19
6. En una compraventa, se pacta elevar el contrato a escritura pública. Llegado el

momento, la parte vendedora se niega. El comprador acude a los juzgados e insta:
A. La resolución del contrato por incumplimiento, más daños y perjuicios, al
amparo del artículo 1.124 del Código Civil.
B. La nulidad del contrato, por falta de un elemento esencial, ya que, al pactarse,
la forma adquiere este carácter, por aplicación del artículo 1.300 del Código Civil.
C. La nulidad por dolo, conforme a lo establecido en el artículo 1.269, y dentro del
plazo del 1.301, ambos del Código Civil.
7. El vendedor de la cosa nos pregunta si puede instar la acción del 1.300 del Código
civil contra el comprador incapaz.
A. Solo si la ejercita dentro del plazo legalmente establecido.
B. De ninguna manera, porque eso está prohibido por el Código civil.
C. Si hay un motivo -error, violencia, dolo o intimidación- desde luego que sí.
8. Se donó una cantidad por error. Instada la nulidad, ¿podemos pedir tmbién la
devolución de los intereses?
A. En todo caso, por la aplicación del artículo 1.124 del Código civil.
B. Solo si se han generado.
C. Sí, pero si el donatario era incapaz, habrá que probar el enriquecimiento.
9. En caso de que se estime la declaración de nulidad, ¿una parte está obligada a

devolver lo recibido si la otra no lo hace?
A. Sí, porque la obligación ya no es contractual, sino ex sententia.
B. Sí, porque se constituyen dos obligaciones no sinalagmáticas (art. 1.124 del
Código Civil, contrario sensu).
C. No, porque se aplica la excepción de contrato no cumplido, tal como señala el
Código Civil.
10. Se celebró un contrato por persona incapaz de prestar consentimiento. Una vez que
recupera esa capacidad, ¿puede confirmarlo?
A. En todo caso, siempre que no se haya declarado la anulabilidad.
B. No, porque estamos ante un acto nulo de pleno derecho.
C. Siempre que se cuente con el consentimiento de la otra parte, sí.
TEMA 1 – Test 20
Soluciones
Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Respuesta A C B B A A B C C A
TEMA 1 – Test 21
Instrumentos públicos
Material básico
Ideas clave
2.2. Introducción
2.3. El instrumento público
2.4. Las actas notariales
2.5. Copias notariales
2.6. Legalizaciones: la Apostilla de La Haya
2.7. Actuaciones notariales en nombre ajeno
2.8. Referencias bibliográficas
Legislación
Jurisprudencia
Formularios
TEMA
Material básico
Ideas clave
La primera parte (y más extensa) de la lección se dedica al estudio del instrumento

público, su naturaleza, sus clases y sus requisitos. En este punto, resulta imprescindible
el auxilio de las dos normas principales que los regulan: la Ley Orgánica del
Notariado y el Reglamento del Notariado.
La distinción y el alcance del documento público, en contraposición con el privado, es el

segundo hito del tema. Esta cuestión, sobre todo, es importante en el ámbito procesal y
a efectos, naturalmente, de prueba. Por ello, debe complementarse el estudio con los
artículos correspondientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La Ley de Sociedades de Capital constituye el telón de fondo de la última parte del

tema dedicada a la representación en el ámbito societario.
Se proporciona una selección de jurisprudencia que ilustra la aplicación práctica de

estas normas y alguna bibliografía adecuada.
2.2. Introducción
En todos los ámbitos, pero quizás más en el de la contratación, la fe pública, tanto en

lo referente a la adveración de documentos, como en el terreno de la representación, ha
sido, desde siempre, algo esencial.
En el centro de esta cuestión está el concepto de instrumento público, que

comprende todos los documentos autorizados y protocolizados por el notario, conforme
a una serie de requisitos, entre los cuales se cuentan, como fundamentales, la
identificación del otorgante y su capacidad para llevar a cabo el negocio jurídico
dependiendo de cuál sea y siempre sobra la base del Código Civil.
Es también importante la distinción entre las diversas especies de documentos

públicos (sobre todo entre actas y escrituras) y su distinto valor. Y no lo es menos la

cuestión de la validez de los documentos privados que constan en actas notariales,

mediante protocolizaciones o elevaciones a públicos.
El ámbito societario, por fin, precisa también del instituto de la representación y el

apoderamiento, como es natural. En esta cuestión, resulta necesario acudir a las
normas generales de la Ley de Sociedades de Capital.
2.3. El instrumento público
Concepto y clases
Siguiendo a Ávila Álvarez (1985, pp.59-60), el llamado «instrumento público» es

un documento autorizado por notario, incluido en su protocolo, formalizado a instancia
de parte, que cuenta con las solemnidades requeridas por la ley y que contienen,
revelan o exteriorizan un hecho, acto o negocio jurídico, para su prueba, eficacia o
constitución. También tienen este carácter sus copias, siempre que estén intervenidas
por notario.
El mismo autor establece, al hilo de la misma definición, una serie de aclaraciones de

gran utilidad para comprender la naturaleza y alcance del instrumento público.
Así:
Se trata de un documento autorizado por un notario porque si no será un simple

documento privado.
Se formaliza a instancia de parte para diferenciar el instrumento público de

otros posibles documentos notariales —partes, certificaciones negativas— que se
excluyen del concepto que estudiamos.
Está incluido en un protocolo, es decir, en un archivo numerado y

encuadernado por años, donde figuran todos los instrumentos autorizados por
el notario, hasta que deja el ejercicio.

Contienen, revelan o exteriorizan un hecho, acto o negocio jurídico para su prueba,

eficacia o constitución. Esta definición permite distinguir entre actas y escrituras: las
actas son documentos que tienen como contenido la constatación de hechos o la
percepción que de los mismos tenga el notario, siempre que por su índole no
puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones; las
escrituras son documentos en los que se recogen negocios jurídicos y que con
frecuencia sirven de título para la inscripción de derechos.
En una primera división esencial, los instrumentos públicos pueden ser escrituras y
actas. Esta distinción fundamental, se recoge tanto en la Ley de 28 de mayo 1862,
Orgánica del Notariado (LON) como en el Decreto 2 junio 1944, por el que se aprueba
con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado (RN).
Los instrumentos públicos pueden ser:
Escrituras Actas
Además de escrituras y actas, hay otros documentos notariales que tiene también
el carácter de instrumento público.
Así, el artículo 17.1 de la LON señala:
Las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de

voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los
contratos y los negocios jurídicos de todas clases.
Y el artículo 144 del RN, en desarrollo de esta norma, especifica que:
Conforme al artículo 17 de la Ley del Notariado son instrumentos públicos las

escrituras públicas, las pólizas intervenidas, las actas, y, en general, todo
documento que autorice el notario, bien sea original, en certificado, copia o
testimonio.

Las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de

voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los
contratos y los negocios jurídicos de todas clases.
Las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos
de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y
ordinario de al menos uno de sus otorgantes, quedando excluidos de su ámbito
los demás actos y negocios jurídicos, y en cualquier caso todos los que tengan
objeto inmobiliario; todo ello sin perjuicio, desde luego, de aquellos casos en
que la Ley establezca esta forma documental.
Las actas notariales tienen como contenido la constatación de hechos o la

percepción que de los mismos tenga el notario, siempre que por su índole no
puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones.
Los testimonios, certificaciones, legalizaciones y demás documentos notariales

que no reciban la denominación de escrituras públicas pólizas intervenidas o
actas, tienen como delimitación, en orden al contenido, la que este Reglamento
les asigna.
Requisitos del instrumento público
Todo instrumento público debe contener una serie de menciones, indispensables para
su validez, según se desprende de lo establecido en los artículos 147 y siguientes
del RN:
La fecha del otorgamiento
El número del protocolo
La identidad de las partes que comparecen. El notario, además de identificarse a sí

mismo como autorizante, hará constar quiénes comparecen, en qué concepto (por sí
o en representación de otro) y mediante qué documento se han identificado como
tales. Si se va a otorgar un contrato a título oneroso, es de aplicación lo que establece
el artículo 23 in fine de la LON, redactado de nuevo tras la publicación de la Ley
36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude
fiscal: «Si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se

adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el

dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros
con trascendencia tributaria, los comparecientes acreditarán ante el Notario
autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en
cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura».
La capacidad de los intervinientes para otorgar el acto o negocio jurídico de que se

trate.
Que comparecen todos los intervinientes, en unidad de acto y cumpliendo el

principio de inmediatez.
Que se ha leído el documento a todos y públicamente, aunque ese derecho puede ser
renunciado por las partes, una vez que el notario haga el ofrecimiento de leerlo.
Nótese, sin perjuicio de lo anterior, que en las actas notariales (a diferencia de las
escrituras) no es necesario que se hallen presentes los intervinientes, ni que se lea el
contenido del documento. Así, por ejemplo, cuando se requiere a un notario para que
envíe una carta, el requirente se limita a entregarla. Posteriormente, es el notario el que
lleva a cabo la diligencia y firma el acta que entrega, una vez firmada, al requirente.
Además, hay que tener en cuenta que, en los contratos que contengan contratos a
título oneroso, el notario, tras la modificación de la LON por la referida Ley
36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, debe
hacer constar los medios por los que se llevó a cabo el pago. Esto, en realidad, es una
obligación para los otorgantes, ya que no se autorizará la escritura si no se documenta
correctamente el pago.
Artículo 24 LON:
[…] En las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren,
transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los
demás derechos reales sobre bienes inmuebles se identificarán, cuando la
contraprestación consistiere en todo o en parte en dinero o signo que lo
represente, los medios de pago empleados por las partes. A tal fin, y sin
perjuicio de su ulterior desarrollo reglamentario, deberá identificarse si el
precio se recibió con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la

escritura, su cuantía, así como si se efectuó en metálico, cheque, bancario o no,

y, en su caso, nominativo o al portador, otro instrumento de giro o bien
mediante transferencia bancaria.
Igualmente, en las escrituras públicas citadas el Notario deberá incorporar la

declaración previa del movimiento de los medios de pago aportadas por los
comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la
legislación de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha
declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar esta circunstancia en
la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del
Notariado.
En las escrituras públicas a las que se refieren este artículo y el artículo 23 de

esta Ley, el Consejo General del Notariado suministrará a la Administración
tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de esta Ley, la
información relativa a las operaciones en las que se hubiera incumplido la
obligación de comunicar al Notario el número de identificación fiscal para su
constancia en la escritura, así como los medios de pago empleados y, en su
caso, la negativa a identificar los medios de pago. Estos datos deberán constar
en los índices informatizados.
Partes del instrumento público
A tenor de lo establecido en el Capítulo II Sección Segunda del RN, la matriz del

instrumento público está dividida en estas seis partes:
1 Comparecencia y capacidad de los otorgantes (art. 156 a 169)
2 Exposición (art. 170 a 175)
3 Estipulación (art. 176 a 179)
4 Testigos (art. 180 a 186)
5 Fe de conocimiento (art. 187 a 192)
6 Otorgamiento y autorización (193 a 196)

Instrumento público y documento público
Con frecuencia se emplean como sinónimos los términos documento público e

instrumento público. Sin embargo, mientras que todo instrumento público, en los
términos referidos, es un documento público, no ocurre lo mismo al revés.
Según el artículo 1.216 del Código Civil:
Son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público

competente, con las solemnidades requeridas por la ley.
Es decir: hay que distinguir entre:
El otorgado por un notario pero que, o bien no se incorpora a un

Documento
protocolo, o no se hace a instancia de parte como, por ejemplo,
público notarial una nota o una diligencia.
Los autorizados por un notario competente y con los requisitos

Instrumento legales exigidos (en particular que se haya otorgado a instancia
público notarial de parte y que se hayan incorporado a un protocolo).
Se origina por la actuación de un funcionario público competente.

Así, es documento público, según el Tribunal Supremo, el acta de
Instrumento
inspección llevada a cabo por Hacienda (STS 11 de diciembre de
público no notarial 1995); pero no lo es, sin embargo, el atestado policial, en cuanto
que simplemente integra una apreciación subjetiva.
Por otra parte, no hay que olvidar que el artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
además de los notariales, enumera una serie de documentos que, a efectos de prueba,
considera públicos:
Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales y los testimonios

Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados
Las certificaciones registrales
Los expedidos por funcionarios públicos con capacidad para dar fe pública
El Código Civil, en el artículo 1.218, se refiere únicamente a los documentos públicos,

en general; no obstante, el resto de los artículos que les dedica, están claramente
referidos al instrumento público en particular.

En definitiva, el documento público y, por tanto, el instrumento público, hace

prueba erga omnes de la fecha en la que se ha otorgado y del hecho para el que se
otorgó.
La aparente simpleza de su redacción, no obstante, ha dado lugar a una numerosa

jurisprudencia, que ha ido matizando esta afirmación.
Por último, hay que tener en cuenta que la LEC señala en su artículo 319 que los
documentos públicos hacen prueba del hecho, acto o estado de cosas que documenten,
de su fecha y de la identidad de los intervinientes, siempre que se lleven al juicio por
original o por copia fehaciente o si se hubiera llevado en copia simple, no se hubiera
impugnado el original.
Instrumento público y documento privado
El documento privado es aquel celebrado por las partes de un negocio jurídico,

sin intervención de fedatario.
El Código Civil se ocupa de los documentos privados en el artículo 1.225 y, en

apariencia, les otorga el mismo valor que a los documentos públicos:
El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la

escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes.
Sin embargo, en primer lugar hay que señalar el requisito que establece el mismo
artículo: el reconocimiento legal, es decir, en sede judicial, por aplicación del
artículo 319.1 LEC:
Los documentos privados harán prueba en el proceso, en los términos del

artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien
perjudiquen.
(Nótese, a este respecto, que un documento privado que hubiera sido reconocido en
acta notarial, necesitaría igualmente cumplir el requisito de la no impugnación en sede
judicial, para hacer prueba en juicio).

Por otra parte, el documento privado no prueba la fecha, según el artículo 1.227
del Código Civil:
La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino

desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público,
desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que se
entregase a un funcionario público por razón de su oficio.
Y, aun cuando haya sido reconocido judicialmente, ello no impide que pueda
impugnarse su contenido (como el hecho de que no se haya reconocido, no priva al
documento privado de todo su valor, ya que el juez puede darle crédito, si así lo
considera).
Conversión del documento privado en instrumento público
Por último, parece necesario hacer mención a un supuesto muy frecuente en la

práctica: la elevación a público de un contrato privado.
Como es sabido, el ordenamiento jurídico español es aformalista, por lo que, salvo

excepciones, no se exige forma para la validez del contrato (Cfr. art. 1.261 CC,
contrario sensu). En el caso de que se hubiera pactado, las partes solo tendrán el
derecho a exigirlo y, en caso de incumplimiento, a resolver el contrato (Cfr. arts. 1.279 y
1.124 CC).
Esto quiere decir que la escritura pública, en los negocios jurídicos de naturaleza
contractual solo será declarativa, salvo que:
La ley exija el otorgamiento de escritura pública para la validez del negocio, como
sucede en la constitución de un préstamo hipotecario.
Las partes hayan establecido que la validez del negocio comenzará cuando se
otorgue escritura.
Pero también tiene carácter constitutivo, aunque en este punto hay discrepancias
doctrinales, la elevación a público de documentos privados, en su doble vertiente: la
elevación propiamente dicha y la protocolización de documentos privados.

Elevación a público de contratos privados:
En ocasiones, las partes que han firmado un contrato privado otorgan una escritura en
la que se recoge el contenido del contrato. El notario le reescribe, manteniendo las
condiciones y, desde luego, los intervinientes (aunque cabría, en este punto, que los
intervinientes en el contrato privado pudieran actuar en la escritura por medio de
representantes o, en su caso, sus herederos). En este caso, el contrato privado se
sustituye por el instrumento público, pero la eficacia de la escritura no es
constitutiva, porque los efectos del contrato se extienden desde que este se celebró en
su forma primitiva (Cfr. art. 1.279 CC).
Protocolización de documentos privados:
La protocolización consiste en incorporar un acto o negocio jurídico ya existente en

un documento privado, y en sus propios términos, a un protocolo notarial.
La protocolización se formaliza siempre en acta, previo requerimiento de las partes o,

incluso, de un tercero. Nótese que es indiferente quién lo requiera, porque el contenido
del acto queda indemne. Según el artículo 215 del RN:
Los documentos privados cuyo contenido sea materia de contrato podrán

protocolizarse por medio de acta cuando alguno de los contratantes desee
evitar su extravío y dar autenticidad a su fecha, expresándose en tal caso que
tal protocolización se efectúa sin ninguno de los efectos de la escritura pública
y solo a los efectos del artículo 1.227 del Código Civil.
Es decir, el objetivo de la protocolización es exactamente este: evitar que se pierda y

autentificar su fecha. Pero nunca dar forma pública al acto o negocio concreto, que
sigue siendo privado.
2.4. Las actas notariales
Como ya sabemos, las actas notariales son los documentos en los que el notario
consigna, para su protocolo y a instancia de parte, «hechos y circunstancias que
presencia y le constan», siempre que no sean materia de contrato. El campo contractual
es propia de la escritura (Cfr. art. 197 RN).

La comparecencia del requirente,

Paso1:
identificado como corresponde
Paso2: Expresión de lo que solicita

En general, el acta
Paso 3: Redacción por el notario del hecho
tiene cinco pasos
del que da constancia
Paso4: Aprobación del requirente con su

firma
Paso 5: Autorización del notario
No obstante, dependiendo del tipo de actas, los puntos 3 a 5 se sustituyen por una
diligencia posterior, en la que el notario redacta el hecho. Así, en un acta de
requerimiento por carta, el requirente se limita a llevar la carta firmada al notario y a
solicitarle que la envíe a quien vaya destinada. Posteriormente, en el acta de
requerimiento, el notario hará constar la fecha y la hora en la que se personó en una
oficina de correos para diligenciar el envío y, por fin, incorporará el acuse de recibo,
quedando completa el acta tras su firma y rúbrica.
De lo anterior se desprende que hay muchas clases de actas notariales.
Clases de actas notariales
De protocolización De notoriedad
De referencia De depósito De requerimiento
De protocolización, que ya conocemos.
De referencia, que recogen manifestaciones espontáneas de una persona sobre

algo que conoce.
De depósito, que son aquellas en las que el notario recoge en el acta que ha recibido
en depósito cantidades de dinero, objetos o, en general, cualquier bien depositable,
con la finalidad que sea (entregarlo a un tercero, consignarlo, etc.).

De requerimiento, que se usan para hacer llegar a una persona un conocimiento

de algo o una exhortación; o para recordarle una deuda o invitarle a su
cumplimiento, etc.
De notoriedad. En estas se incorporan al acta notarial hechos notorios,

entendiendo por tales los que son conocidos por las personas que se relacionan
naturalmente con aquel a quien el hecho afecta. En palabras del artículo 209 RN:
Las actas de notoriedad tienen por objeto la comprobación y fijación de hechos

notorios sobre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y
legitimadas situaciones personales o patrimoniales con trascendencia jurídica.
Las actas de notoriedad tienen particular importancia porque es posible,

conforme a lo establecido en el artículo 209 bis RN, tramitar mediante el
procedimiento consignado en esta norma, las declaraciones de herederos, que
resuelven las sucesiones abintestato.
2.5. Copias notariales
Según el artículo 221 RN:
Se consideran escrituras públicas, además de la matriz, las copias de esta

misma expedidas con las formalidades de derecho. Igualmente, tendrán el
mismo valor las copias de pólizas incorporadas al protocolo. Las copias
deberán reproducir o trasladar fielmente el contenido de la matriz o póliza.
Los documentos incorporados a la matriz podrán hacerse constar en la copia
por relación o transcripción.
Las copias autorizadas pueden ser totales o parciales, pudiendo constar en

soporte papel o electrónico. Las copias autorizadas en soporte papel deberán
estar signadas y firmadas por el notario que las expide; si estuvieran en
soporte electrónico, deberán estar autorizadas con la firma electrónica
reconocida del notario que la expide.

Este artículo hay que ponerlo en relación con el 17.1 de la LON:
Es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar sobre el contrato o

acto sometido a su autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos
instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el
mismo Notario.
Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a

obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo
517.2.4. º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, se
considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se
expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante
nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó.
Además, existe también la copia simple, que es la reproducción total o parcial de una
matriz, con carácter exclusivamente informativo, que el notario expide a petición de
parte interesada.
2.6. Legalizaciones: la Apostilla de La Haya
Se puede definir la legalización como la certificación realizada por una persona

competente, que acredita la autenticidad de la firma de un notario, cuya finalidad es
que el documento tenga fe en el extranjero.
Se regula en los artículos 265 a 271 del RN.
Artículo 265:
Por la legalización se declara que el signo, firma y rúbrica de un notario

extendido en un documento coincide con el que habitualmente usa y figura
registrado en el Colegio Notarial. Es competente para efectuar la legalización el
Decano del Colegio Notarial, el o los miembros de la Junta Directiva a quien a
estos efectos expresamente faculte y el Delegado o subdelegado de aquélla a
quien expresamente el Decano le atribuya esta competencia.
Dentro de las legalizaciones, tiene particular importancia, por su materia y por su

frecuencia, la legalización hecha conforme al Real Decreto 1497/2011, de 24 de octubre,

por el que se determinan los funcionarios y autoridades competentes para realizar la

legalización única o Apostilla prevista por el Convenio XII de la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado, de 5 de octubre de 1961. Se conoce comúnmente por
Apostilla de La Haya. Este RD ha sustituido al anteriormente vigente, de 1978.
Pueden legalizarse mediante este Real Decreto los documentos públicos, no los
privados (Cfr. art. 6 RD 1497/2011). No obstante, sí podrán ser objeto de apostilla los
documentos privados protocolizados. La ventaja de la apostilla es que no es
necesario acudir a las autoridades consulares para darle validez al documento. No
obstante, hay que tener en cuenta que la apostilla solo desplegará validez en los Estados
miembros del Convenio.
El RD, en un anexo, proporciona la forma y el contenido de la apostilla y señala

los órganos competentes para otorgarla, según la naturaleza del documento (arts. 1
a 6).
Hay cuatro autoridades apostillantes
Secretarios de los Se cre tarías de los tribunales

Decanos de los
tribunale s superiores de Ministe rio de de justicia de las
colegios
justicia de cada Justicia comunidades autónomas y
notariales
comunidad autónoma cole gios notariales
Para docume ntos Para documentos Para docume ntos Para documentos públicos
e mitidos por autoridades notariale s públicos e mitidos emitidos por las
judiciales por la administraciones autónomas
administración de l o locale s
Estado
2.7. Actuaciones notariales en nombre ajeno
Generalidades
La identificación de los comparecientes en nombre propio no representa dificultad

mayor. Puede hacerse por medio del documento nacional de identidad o del pasaporte
(Cfr. art. 157 RN).

Sin embargo, en muchas ocasiones y muy en particular en materia contractual

mercantil, los comparecientes actúan como apoderados. En este punto, debe de
acudirse a la normativa general y también a la particular del ámbito notarial.
En nombre propio, pero en interés ajeno,

como la del mandatario, por ejemplo
La representación
puede ser de dos clases: En nombre e interés ajeno, como la de los
representantes legales de las sociedades
mercantiles o, en el ámbito estrictamente
civil, la del tutor respecto del tutelado o la
de los padres en nombre del hijo menor de
edad.
En todo caso, debe quedar patente el concepto por el cual una persona comparece para
otorgar un acto o negocio jurídico.
Nota. Aunque, por la naturaleza de estas notas, se está haciendo referencia a contratos
o actos notariales, lo que se dice aquí, mutatis mutandis, es perfectamente aplicable a
cualquier acto o contrato, público o privado, en el que uno de los contratantes actúe
como representante y también a lo relativo a un proceso judicial (representatio ad
processum). Nótese que, en todos los caso, el defecto de capacidad acarreará, al menos,
la anulabilidad del acto, por afectar al consentimiento (Cfr. Art. 1.261 CC).
El artículo 164 RN dice, expresamente:
La intervención de las otorgantes se expresará diciendo si lo hacen por su

propio nombre o en representación de otro, reseñándose en este caso los datos
identificativos del documento del cual surge la representación, salvo cuando
emane de la ley, en cuyo caso se expresará esta circunstancia, no siendo
preciso que la representación legal se justifique si consta por notoriedad al
autorizante.
Es decir: la representación deberá acreditarse por medio de poder otorgado en

escritura pública (Cfr. art. 1.280 CC) y expedida a instancias del poderdante.
Además, el poder ha de ser subsistente (no puede estar revocado) y ser bastante para
el acto en el que se interviene.

El artículo 164 RN permite, además, en los casos en los que la representación esté
otorgada por la ley, que no se exhiba prueba documental, si al notario le consta
tal representación. Por ejemplo, el alcalde tiene atribuida la representación legal del
municipio.
Representación de sociedades
La representación de las sociedades se rige, en cuanto a su aspecto material, por las

disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).
Esta norma atribuye a los administradores la representación (Cfr. art. 209); la

representación se puede atribuir a uno o más administradores, conjuntos o solidarios o
a un consejo de administración. A este respecto, es importante recordar lo establecido
en los puntos 3 y 4 del artículo 209 LSC:
2. En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos

administradores, estos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a
más de dos administradores, constituirán consejo de administración.
3. En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos sociales podrán

establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la
junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos
sin necesidad de modificación estatutaria.
Por su parte, el artículo 233 LSC se refiere al poder de representación de las

sociedades de capital, en juicio y fuera de él, que corresponde, lógicamente, a los
administradores y que se regirá por las siguientes reglas:
a) En el caso de administrador único, el poder de representación

corresponderá necesariamente a este.
b) En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación
corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones
estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que
tendrán un alcance meramente interno.
c) En la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos
administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá

mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los

estatutos. Si la sociedad fuera anónima, el poder de representación se ejercerá
mancomunadamente.
d) En el caso de consejo de administración, el poder de representación
corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los
estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros
del consejo a título individual o conjunto.
Además, el cargo de administrador tiene que inscribirse en el Registro

Mercantil (Cfr. art. 108 del Reglamento del Registro mercantil).
A partir de aquí, el artículo 165 del RN establece que:
Cuando alguno de los otorgantes concurra al acto en nombre de una Sociedad,

establecimiento público, Corporación u otra persona social, se expresará esta
circunstancia, designando, además de las relativas a la personalidad del
representante, el nombre de dicha entidad y su domicilio, datos de inscripción
y número de identificación fiscal en su caso, e indicando los datos del título del
cual resulte la expresada representación.
El título del cual resulta la representación es el nombramiento de los

administradores por la junta general, nombramiento vigente, como es obvio. En
definitiva, habrá que aportar la escritura de constitución de la sociedad y el libro de
actas donde se recoja el nombramiento y la inscripción en el Registro Mercantil. Es
perfectamente admisible que se aporte un testimonio notarial del libro.
Ávila, P. (1985). Estudios de Derecho notarial (5ª ed.). Madrid: Montecorvo.

Legislación
Ley de 28 de mayo 1862, Orgánica del Notariado
Publicada en la Gaceta nº 80, de 29 de mayo de 1862. Se trata de la ley que regula la

actuación notarial. Debe concederse especial importancia a los siguientes artículos:
Artículo 17
Artículo 24
Accede a la ley completa a través del aula virtual

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/ln.html
Decreto 2 junio 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el

Reglamento de la organización y régimen del Notariado
Publicado en el BOE nº189 de 7 de julio de 1944. Esta norma desarrolla todo lo relativo
a los instrumentos públicos. Debe concederse especial importancia a los siguientes
artículos:
Artículo 144
Artículo 164
Artículo 168
Artículo 202
Artículo 209
Artículo 209 bis
Artículo 221
Accede a los artículos recomendados como al decreto completo a través del aula virtual

Jurisprudencia
TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 309/2012 de 7 mayo (RJ

2012\6110)

A) Esta Sala en STS de 9 de junio de 2010 RC núm. 1530/2006 fijó como

doctrina jurisprudencial que «el firmante de un pagaré queda obligado en
nombre propio si no hace constar el poder o representación con que actúa o, al
menos, la mención de la estampilla de la razón social en cuya representación
actúa, dado que resulta imposible deducir de las menciones del pagaré que
actúa como representante o apoderado de una sociedad o entidad aunque
ostente esta condición respecto de una o varias».
TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 785/2011 de 27 octubre (RJ

2012\1134)

Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la

autenticidad, fecha o personas que intervinieron, que es a lo que el artículo
326.1 LEC se refiere […] y otra distinta la interpretación efectuada por la
sentencia recurrida de los documentos, que no impide que el tribunal valore su
contenido de acuerdo con las reglas de la sana crítica y junto con el resto de las
pruebas aportadas.

TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 315/2011 de 4 julio (RJ 2011\5964)

Resolución de la compraventa de inmuebles: artículo 1504 CC.

Llegados a este punto, razones ligadas con la especial protección que otorga el
CC a las transmisiones de bienes inmuebles, […] aconsejan a esta Sala, reunida
en Pleno, mantener el criterio tradicional y fijar doctrina jurisprudencial en el
sentido de que no procede reconocer válidos efectos resolutorios en el ámbito
del artículo 1504 CC al requerimiento efectuado mediante burofax…

2013\2573)

No obstante, la Audiencia, sin desconocer el valor probatorio de dicho

documento [una carta de intenciones] y, en consecuencia, sin infringir
el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, llega a la conclusión de que el
mismo significa un simple acuerdo inicial no consolidado y que «no se ha
formalizado el contrato de operador ni con Park Place ni con ninguna otra
entidad, no habiéndose cumplido la condición suspensiva»...

TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 428/2010 de 23 junio (RJ

2010\4905)

El atestado equivale, en principio, a una denuncia, que puede tener virtualidad

probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, expuestos
por los agentes que intervienen en su elaboración con las formalidades
exigidas pero no cabe atribuir eficacia probatoria plena a las declaraciones
incorporadas a él, efectuadas ante los agentes, cuando su demostración tiene
otra vía natural de acceso al proceso, con plenitud de garantías para las partes,
en la prueba testifical o de interrogatorio de la parte.
Formularios
Se presentan, a continuación, varios ejemplos de documentos notariales

frecuentes:
Poder de miseria (FOR 2009\895)
Se denomina así al que otorga facultades plenas al apoderado sobre el patrimonio del
poderdante. Se usa con frecuencia para prevenir situaciones de incapacidad
sobrevenidas.
Poder para realizar actos de disposición (FOR 2009\894)
Documento que permite al apoderado disponer de bienes del poderdante.

Escritura de apoderamiento (FOR 2009\73)
Las personas jurídicas, como es obvio, necesitan otorgar poderes muy diversos, ya que
actúan por medio de órganos de representación.
Revocación de poder mercantil (FOR 2009\74)
Supuesto muy frecuente y causa de numerosos litigios es la cuestión de la vigencia del

poder mercantil. Este formulario recoge los términos comunes de una revocación,
necesaria para que el poder concedido quede enervado.
Accede a los documentos a través del aula virtual o desde el apartado «Formularios» de
formulario

Doctrina
Práctica notarial y Derecho civil
Gómez, J. (2012). Práctica notarial y Derecho civil. Valladolid: LexNova.
Jesús Gómez Taboada presenta una obra tremendamente práctica,

como reza el título, en la que aporta soluciones reales a problemas
cotidianos que se presentan en el ejercicio profesional. Es, sobre
todo, una obra de consulta, erudita pero escrita en un lenguaje llano,
y, por lo tanto, de suma utilidad.
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Lecturas
Derecho civil español común y foral
Castañán, J. (2007). Derecho civil español común y foral. Tomo I, Volumen II. (15ª
ed.) (pp. 837 y ss.). Madrid: Reus.
Libro que te ayudará a profundizar en la teoría general de la representación en el

negocio jurídico.
Forma y voluntad en el negocio de apoderamiento
Diez-Picazo, L. (1970, septiembre-octubre). Forma y voluntad en el negocio de

apoderamiento. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 480, 1117-1146.

Artículo recomendado para profundizar en el apoderamiento.
Estudios de Derecho Notarial
Ávila, P. (1985). Estudios de Derecho notarial (5ª ed.). Madrid: Montecorvo.
Esta obra se cita como lectura recomendada, para enriquecer los conocimientos del
alumno sobre la materia objeto de estudio. No obstante, debe tenerse en cuenta que, en
algunos puntos, será necesaria la adaptación a las modificaciones legislativas vigentes.

Test
1. Los herederos han llevado al notario un cuaderno particional para que lo incorpore a
un instrumento público, que será:
A. Un acta.
B. Una escritura.
C. Una legalización.
2. Además, en el cuaderno se atribuye a cada heredero una cuota indivisa de un

inmueble, que se va a vender inmediatamente después a un comprador. En ese caso, se
otorgará:
A. El mismo instrumento que para la herencia porque no se puede hacer otro
negocio distinto a la vez en distinto instrumento.
B. Un acta.
C. Ninguna de las dos anteriores es cierta.
3. Se constituía la sociedad A y concurrieron todos los socios fundadores, menos uno,

por un problema de tráfico inesperado.
A. El notario hizo una diligencia dando fe del hecho y dejó la escritura abierta
para que el socio no presente la firmara cuando pudiera.
B. Se solucionó actuando uno de los presentes como mandatario verbal.
C. No se firmó porque este contrato exige unidad de acto.
4. En la compraventa de la pregunta 2, el comprador ya ha pagado en efectivo,

mediante cheque conformado, por lo que el notario solo tendrá que:
A. Reseñar, sin más, que el vendedor confiesa haber recibido el precio.
B. No hacer referencia a este hecho, que ya es indiferente.
C. Referenciar el pago, la cantidad y el medio empleado para llevarlo a cabo.
5. El documento privado:
A. Tiene el mismo valor que el público.
B. Tiene el mismo valor que el público, pero solo entre las partes.
C. Tiene un valor inferior que el público.
TEMA 2 – Test 26
6. A había reconocido mediante acta notarial la veracidad de un documento privado.

«Entonces» —le dice su letrado— «ya no podemos impugnarlo en el juicio».
A. Incorrecto: puede siempre impugnar su contenido, si este es contrario a
Derecho.
B. Correcto, por aplicación del artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
C. El reconocimiento solo se refiere a la fecha del acto privado.
7. La protocolización se diferencia de la elevación a público es:

A. En esencia, nada, porque los efectos son los mismos: convertir en público el
documento privado.
B. La protocolización convierte el documento privado en público, pero la
elevación no, salvo en la fecha y la firma.
C. La protocolización no supone variación del contenido primitivo, mientras que
la elevación requiera una nueva redacción, sobre la base del privado.
8. A, administrador único de la sociedad unipersonal ASL, nos pregunta qué necesita

para otorgar válidamente ante notario un contrato de suministro en representación de
su empresa.
A. El libro de actas donde figure como administrador (o su testimonio notarial)
y, como es una unipersonal, el DNI.
B. La primera copia de la escritura de constitución y el libro de actas donde
figure como administrador (o su testimonio).
C. Al ser una sociedad unipersonal, no hay libro de actas, por lo tanto, basta con
la copia simple del título constituvo de la sociedad y el NIF.
9. Otorgaron escritura de constitución de una limitada sus cinco socios. ¿Quién se

queda con la primera copia de la escritura?
A. El notario hace cinco primeras copias y cada uno se queda con la suya, como
sl lógico, y como está normado.
B. El socio designado como administrador y, si lo fueran varios, cada uno
obtendría, en tal concepto, la suya.
C. La sociedad. Una vez otorgada, la tiene que recoger el administrador o
administradores y guardarla en el archivo de la sociedad, donde queda en
custodia.
TEMA 2 – Test 27
10. ¿Ante quién se legaliza un documento para que haga fe en el extranjero, si el país en
cuestión no es parte del Convenio de La Haya?
A. Ante un notario con capacidad para legalizar documentos de esta naturaleza.
B. Ante el consulado del país donde se pretende que el documento haga fe.
C. Ante el consulado del país del otorgante.
Soluciones
Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Respuesta A C C C B A C B A B
TEMA 2 – Test 28
Los tratos preliminares
Material básico
Ideas clave
3.2. La fase precontractual
3.3. Las cartas de intenciones
Legislación
Doctrina
Jurisprudencia
Formularios
3
TEMA
Material básico
Ideas clave
Las llamadas cartas de intenciones —letter of intents, como se conocen en el

Derecho anglosajón— son documentos de naturaleza jurídica difusa en el ordenamiento
español, pero que últimamente, por influencia del Derecho y de la práctica empresarial
norteamericana, han empezado a proliferar. Sus problemas jurídicos se resumen
en discernir su posible carácter vinculante para el emisor y en diferenciarlas de figuras
que presentan alguna similitud, como el precontrato o la oferta o el más oscuro de los
tratos preliminares.
Como es sabido, ni el Código Civil ni el de Comercio, ni tampoco las leyes sectoriales,

hacen referencia alguna a las cartas —o «compromisos», como también se denominan-
de intenciones. La jurisprudencia ha tenido ya ocasión de pronunciarse y, aunque
parece que aproxima su fisonomía a las negociaciones preliminares, lo cierto es que
parece que deja su eficacia real a la voluntad de los contratantes, expresada en el
documento. Por ello, y como se puede entender, las interpretaciones son, en caso de
litigio, diametralmente opuestas.
Por su parte, la doctrina científica, en general, se inspira para modular esta figura en
el Derecho comparado y también en el internacional. Es decir, se aproxima a la
solución del Common Law, de no considerarlas sino como invitaciones a negociar.
Las cartas de intenciones, en todo caso, forman parte de la fase precontractual.

Aunque jurídicamente, lo negociado, expuesto o declarado no forma parte del contrato,
stricto sensu, no es menos cierto que, al menos en ocasiones, sí puede dar luz a las
intenciones de los contratantes, ya sea para perfilar su verdadera voluntad en caso de
discrepancia o para identificar la presencia de dolo en el contrato, por la vía de la mala
fe. En este caso, dará lugar a responsabilidad, por culpa in contrahendo. En este punto,
la jurisprudencia española no ha terminado de concretar si esta responsabilidad es
contractual o extracontractual.

La cuestión de los actos

preliminares, negociaciones,
acuerdos previos… ha sido una
fuente constante de litigios y un
terreno propicio para la literatura
jurídica. Los contratos, como
sabemos, se perfeccionan por el
mero consentimiento y desde
entonces obligan. El problema nace
cuando antes de ese «desde entonces», se han llevado a cabo actos que, sin duda, tienen
valor para la formación del contrato, pero que no son, estrictamente, contratos.
Desde siempre, la doctrina jurídica (y también la jurisprudencia) reconocieron a uno de

estos supuestos, el precontrato, como fuente de obligaciones, incluso en el terreno de
los daños. Pero, en la actualidad, muchas figuras extrañas al Derecho español, de
parecida naturaleza, han tenido que ser objeto de análisis.
En este tema se analiza esta cuestión. Empezaremos por situar la fase precontractual en
su lugar histórico; posteriormente, se examinará su tratamiento en el Derecho positivo,
nacional e internacional; y, por último, veremos las llamadas Letter of intentions, o
Cartas de intenciones.
El examen de la legislación, la doctrina especializada y la jurisprudencia, completa este

análisis.
3.3. La fase precontractual
La moderna doctrina le da una gran importancia a los actos llevados a cabo por las
partes en la fase precontractual y, poco a poco, se va imponiendo la idea de que las
negociaciones, si bien hay que situarlas en el ámbito extracontractual y, por lo tanto,
en principio no deben producir efectos jurídicos, tampoco son, en todo caso, actos
inocuos.

En definitiva, se recoge la vieja idea ya contenida en el Digesto (19. 1, 13), enunciada

por Ulpiano, sobre un texto de Juliano, de que, si bien por una parte, cada contratante
debe desplegar su propia diligencia, en orden a recabar toda la información posible, le
es lícito, a su vez, esperar toda la información relevante por la otra parte, en virtud del
principio de la buena fe:
[2] Lo que hemos dicho de «en cuanto interesa al comprador no ser

engañado» comprende muchos supuestos; por ejemplo, si el esclavo indujo a
otros para que se fugasen con él, o si sustrajo algunas cosas. [3] Pero ¿qué
ocurre si ignoraba que era ladrón y aseveró sus buenas costumbres y fidelidad,
y lo vendió caro? Veamos si está obligado por la acción de compra: yo opinaría
que sí. Ciertamente que lo ignoró, pero no debió afirmar tan fácilmente cosas
que ignoraba. Por lo tanto, «hay que distinguir» entre este y «el que actúa a
sabiendas»: el que es sabedor debió advertir que era ladrón; el que lo
ignoraba, no debió arriesgar sin más una afirmación temeraria. [4] Si el
vendedor hubiese logrado dolosamente que la cosa se vendiese en más; a
saber: si mintió acerca de las habilidades del esclavo o respecto al peculio del
mismo, le queda obligado por la acción de compra, para responder ante el
comprador de lo que éste pagó de más (D’Ors, A., Hernández, F., Fuentesca,
P., García Garrido, M., y Burillo, J., 1968).
Hay dos áreas del Derecho en la que estos actos precontractuales están ya positivizados
y a los que el ordenamiento les atribuye efectos jurídicos: el Derecho del Consumo y el
Derecho del Comercio Exterior, en materia de contratos internacionales, donde tanto la
Convención de Viena como los principios Unidroit se refieren, con más o menos
precisión, a ellos.
Áreas del Derecho en las que estos actos

están ya positivizados
A B
Derecho del Comercio

Derecho del Consumo
Exterior

A La fase precontractual en el Derecho del Consumo
Así, el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias, bajo el título Información previa al contrato,
señala lo siguiente:
1. Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u

oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y
comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información
relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato,
en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.
Y, a continuación, el artículo 61 integra en el contrato, a efectos de cumplimiento, la

información y la publicidad suministrada por el empresario al consumidor.
B La fase precontractual en el Derecho del Comercio Exterior
Por su parte, la Convención de Naciones Unidas para la compraventa

internacional de mercaderías, de 11 de abril de 1980, que forma parte del
ordenamiento español desde el 1 de agosto de 1991, se refiere también a los actos
llevados a cabo antes de perfeccionarse el contrato, en su artículo 8. 3, aunque en
sede de interpretación del contrato:
Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una
persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las
circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones,
cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos
y el comportamiento ulterior de las partes.
Y, de manera más concreta, el artículo 14 concreta los requisitos de la oferta para que
pueda considerarse como tal. Es decir: la Convención, en la línea del Common Law,
distingue con claridad entre oferta —propuesta precisa, determinada y con intención
de obligarse— e invitación a hacer ofertas —esto podría ser una carta de
intenciones— que se caracteriza, sobre todo, porque no va dirigida a nadie en
particular.

Los Principios Unidroit 2010, vigentes desde el 1 de enero del 2011, por último, tras
definir la oferta en los mismos términos que la Convención (Cf. Art. 2.1.2), establecen
que nadie está obligado por una negociación, hasta en tanto no se perfeccione el
contrato; pero reconoce la capacidad de reclamar daños si una parte resultó
perjudicada por una negociación de mala fe (Cf. art. 2.1.15).
3.4. Las cartas de intenciones
Desde luego, y quitando lo anterior, ni el Derecho Civil ni el Mercantil se refieren

concretamente a los actos precontractuales, más que de forma aislada (Art. 1.451
CC). Apenas sí el Código civil menciona que para interpretar la voluntad de las partes el
juez podrá recurrir a los actos posteriores y coetáneos al contrato (Cf. Art. 1282 Cc).
Sin embargo, la práctica ha introducido, y cada vez con más frecuencia, prácticas
negociales propias de los países anglosajones y, entre ellas, algunas que se
refieren a estos momentos. Entre ellas sí está la carta de intenciones —letter of
intents— que se presenta como un documento previo, mediante el cual una parte invita
a la otra a iniciar conversaciones sobre un posible y futuro objeto negocial. El objetivo
de la carta de intenciones no es vincularse, ni siquiera establecer bases de negociación,
sino, simplemente, declarar su voluntad de empezar unas negociaciones y
solicitar de la otra esa misma voluntad. Su ámbito natural es el de la empresa.
La carta de intenciones plantea el problema de su diferenciación con dos figuras que sí

tienen un perfil delimitado en nuestro Derecho: la oferta y el precontrato.
Oferta
La carta de Diferenciación
intención
Precontrato
Por lo que respecta a la oferta, es sabido que para que exista, esta ha de contener todos
los elementos propios del contrato, de tal manera que al receptor le baste con asentir
para que se perfeccione el contrato.
En cuanto al precontrato, es este un documento que contiene los elementos propios

de un contrato, que las partes acuerdan que celebrarán en el futuro, bien porque no

puedan, bien porque no quieran celebrarlo en ese momento. El precontrato está

admitido de antiguo en la jurisprudencia como figura autónoma, caracterizada porque
para la consumación del contrato no hace falta otra manifestación de voluntad
posterior, ya que el precontrato contiene en sí mismo todos los elementos de aquel. No
falta, sin embargo, algún autor, que propone —en la línea de la STS de 30 de diciembre
de 1980— una solución casuística, en la que se enjuicie, sobre todo, la voluntad de las
partes. (Lacruz, 2009).
La carta de intenciones, sin embargo, es, simplemente, una invitación unilateral a

contratar o, mejor, una invitación a entrar en conversaciones. No cabe, en
consecuencia, aceptar su contenido, al menos en el sentido vinculante de la palabra
«aceptar», aunque si la parte a la que va dirigida consiente en iniciar los tratos, la carta
será el primero de los tratos preliminares. Por ello, por su carácter anterior a cualquier
trato, se entiende por la doctrina que las cartas de intenciones no pueden contener
todos los términos del contrato.
En cuanto a su contenido, lo usual es que establezca el asunto sobre el que se quiera

entablar negociación —es sumamente frecuente en compraventa de acciones—, así
como un plazo para iniciarlas. En las compraventas de acciones, sobre todo cuando
se trata de la totalidad o de un porcentaje que garantice al adquirente el control de la
sociedad, es práctica habitual anunciar que será condición indispensable de la apertura
de las negociaciones que se lleve a cabo una auditoría externa, o Due diligence, a la que
se someterá la celebración definitiva del contrato. El pacto de confidencialidad es
también muy corriente en estos documentos, así como el de exclusividad, concretado
en la obligación de no negociar con terceros.
Marín Narros dice lo siguiente al respecto de estos documentos:
En ese sentido, parece acertada la posición doctrinal descrita de estimar que

hay una figura previa a los tratos preliminares, cuya única finalidad es el inicio
de los mismos. Por consiguiente, en este artículo se postula un concepto de
letter of intent con las siguientes características:
1. Es un documento privado que no recoge una voluntad de contratar ni de

vincularse por parte de quien lo emite.
2. Constituye una manifestación unilateral de querer iniciar unas
negociaciones, en la que se describe el tipo de contrato proyectado, y en

algunos casos, determinados aspectos suyos, como su objeto o plazo de inicio.

Pero las letters of intent no precisan más aspectos del futuro contrato, porque
éstos deberán ser negociados. A veces las letters of intent pueden contener la
aceptación del destinatario, constituyendo el inicio de los tratos preliminares.
3. Es una figura autónoma del contrato proyectado, que tiene sus propios
efectos (Marín, 2009).
Y el mismo autor trata, a continuación, de señalar las diferencias con otras figuras
semejantes, propias del Derecho anglosajón, como son los llamados memoranda of
understanding y los compromisos o acuerdos de intenciones. Lo cierto es que,
en Derecho español, estos pactos tienen, por lo menos en la actualidad, un tratamiento
jurisprudencial indistinto. Ante la falta de soporte positivo, el Tribunal Supremo tiende
a examinar cada caso para separar las cartas de intenciones de los tratos preliminares,
del precontrato, de la oferta e, incluso, del contrato definitivo. El carácter vinculante
o no de la carta dependerá, entonces, de la mayor o menor extensión de la
propuesta.
Así, la STS de 3 de junio de 1998, señala que:
El ‘acuerdo de intenciones’ al que han llegado las partes sería demostrativo de

un acuerdo entre ellas sobre determinados extremos, que les impediría
retractarse, pero han de seguir negociando los restantes hasta la configuración
de la sociedad anónima, sin que su libertad contractual se vea mermada
porque se seguiría dentro de la zona de los tratos preliminares, que no obligan
a la celebración del contrato por su propia naturaleza.
Es decir, para esta sentencia, las cartas de intenciones serían tratos preliminares,
lo cual traería como consecuencia que obligarían a las partes. Pero la realidad es
que el documento en cuestión detallaba con mucha precisión el objeto —una venta de
acciones— señalando su precio y las condiciones de venta. Al aceptarla la parte
vendedora, el TS estima que se trata de un acuerdo vinculante, pero solo en referencia a
este caso, naturalmente.
Otra sentencia importante en esta materia, de la Sala Primera del TS, dictada en
fecha 11 de abril del 2000, sobre un asunto de opción de compra de derechos de
propiedad industrial. Esta señala que lo que la compradora estima contrato «no es más
que un acuerdo para una futura transmisión, que no han perfilado con el detalle

mínimo que sería preciso para ser considerado algo más, jurídicamente, que tratos
preliminares, puesto que el objeto no está perfectamente determinado».
Es interesante esta sentencia, no solo porque insiste en la asimilación de la carta

a los tratos preliminares, sino también porque le da mucha importancia al objeto
del futuro contrato. Se insiste, no obstante, en que se trata de jurisprudencia —esta
que se cita y la restante— de carácter casuístico. La consecuencia que se extrae de su
estudio es que la carta de intenciones será lo que la parte que la redacte haga que sea. A
medida que profundice en los detalles del contrato, más se acercará a figuras limítrofes,
con el consiguiente riesgo de vinculación.
A continuación, presentamos un modelo de carta de intenciones, relativo a su

supuesto más frecuente: la compraventa de acciones entre sociedades mercantiles. Es
importante recalcar la importancia de hacer constar expresamente que el documento
no constituye un contrato. A este respecto, puede parecer contradictorio que se pacte el
procedimiento, la jurisdicción y la legislación. Sin embargo, dado que se trata de un
documento que, con independencia de su naturaleza contractual, sí es un negocio
jurídico porque produce efectos de este carácter, es conveniente hacer mención a este
detalle. Cabe añadir que, en el ámbito del comercio exterior, es algo habitual, y muy
conveniente, añadir la legislación aplicable.
Accede al modelo de carta de intenciones a través del aula virtual

Legislación
Artículos del Código Civil: 1.254 y 1.258 en cuanto a la existencia y

perfección de los contratos. 1.262 en cuanto a la oferta y la aceptación. Y
1.281 a 1.289 en cuanto a su interpretación.

Se trata de los artículos donde se regulan aspectos relativos a la celebración de los
contratos, y a su interpretación en caso de discrepancia. Debe concederse especial
importancia a estos artículos:
Artículo 1.254
El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto
de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.
Artículo 1.258
Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan,
no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las
consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la
ley.
Artículo 1.262
El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre
la cosa y la causa que han de constituir el contrato.
Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay
consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que,
habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El
contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento
desde que se manifiesta la aceptación.
Artículo 1.281
Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los
contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.
Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes,
prevalecerá ésta sobre aquéllas.
Artículo 1.282
Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a
los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.


Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias: artículos 61 a 63, referentes a la
fase precontractual en los contratos celebrados con consumidores
Debe concederse especial importancia al artículo 61:
Artículo 61. Integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato.
La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su

naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o
económicas de la contratación.
El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada
bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán
exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en
el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse
en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.
No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese
cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta,
promoción o publicidad.
Accede al RD a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-2007.html
Accede al artículo recomendado a través del aula virtual

Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa

Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980. En particular, el
artículo 14, sobre los requisitos de la oferta
Artículo 14
La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas

constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de
quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si
indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé
un medio para determinarlos.
Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada
como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la
propuesta indique claramente lo contrario..
Accede a la Convención a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://www.wipo.int/wipolex/es/other_treaties/text.jsp?file_id=209371
Accede al artículo recomendado a través del aula virtual
Principios Unidroit 2010. En particular, los artículos 2.1.1 (Perfección de

los contratos); 2.1.2 (Definición de la oferta); 2.1.15 (Responsabilidad por
los tratos preliminares); y 2.1.16 (Confidencialidad)
Artículo 2.1.1 (Modo de perfección)

El contrato se perfecciona mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de
las partes que sea suficiente para manifestar un acuerdo.
Artículo 2.1.2 (Definición de la oferta)

Una propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente
precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación.
Artículo 2.1.15 (Negociaciones de mala fe)

(1) Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son
responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es
responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte.

(3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones
cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo.
Artículo 2.1.16 (Deber de confidencialidad)

Si una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las
negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en
provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el
contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de
esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la
otra parte.
Accede a los Principios a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010
-spanish.pdf
Accede a los artículos recomendados a través del aula virtual
Doctrina
La formación del contrato y del precontrato y el contrato de opción
Lacruz, J. L. (2000). La formación del contrato y del precontrato y el contrato de

opción. En Elementos de Derecho civil. Tomo II. Derecho de obligaciones. Vol. 1º.
Parte General. Teoría General del Contrato (2ª ed.) (pp. 380-395). Madrid:
Editorial Dykinson.
El profesor Lacruz Berdejo examina, con erudición y notable manejo de

las fuentes, la cuestión de la formación del consentimiento en los
contratos.

Jurisprudencia
Sentencia de 9 de marzo de 1998 (RJ 2010\5151)
Recomendamos su lectura y como material básico de estudio la siguiente doctrina que

emana de la misma:
«…el acuerdo existente entre las partes se reduce al deber de negociar sobre
unas determinadas bases y con la concreta finalidad de mantener la empresa
en su independencia y en su dimensión. Los citados acuerdos, «con la eficacia
de lo acordado en convenio» según la expresión del legislador, no hacen otra
cosa que reproducir la obligación establecida en el artículo 89.1 del Estatuto de
los Trabajadores. Existe, de conformidad con dicho precepto, y lo imponen los
acuerdos que nos ocupan, el deber de negociar, que ha de efectuarse bajo el
principio de la buena fe, pero no se impone en el Estatuto ni se puede exigir en
los acuerdos a los que se refieren las actuaciones, que se alcance un consenso
de voluntades.
Indudablemente en un proceso negociador, se van produciendo acuerdos en

aspectos parciales de esa finalidad de alcanzar pactos que persiguen los
interesados en la negociación, pero ese concierto en el consentimiento, salvo
decisión expresa de los interesados carece de valor si no se logra el acuerdo
global que desean los negociadores».
Sentencia de 6 de septiembre de 1950 (RJ 1950\1187)
Recomendados su lectura y como material básico de estudio la siguiente doctrina que «
«…dejando aparte las discusiones doctrinales sobre las modalidades que puede
revestir este contrato de promesa de venta y si debe ser considerado solamente
como contrato preparatorio o precontrato, es incuestionable que la dicha
convención, al reunir los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, es por su
naturaleza un contrato consensual y bilateral con vida y entidad propias,
corroborándolo la doctrina jurisprudencial -Sentencia de 28 de marzo de 1944
citada en el recurso- la que afirma que en la legislación patria no se identifican
los contratos de promesa de venta y de compraventa sino que son dos figuras
jurídicas diferentes de acusado matiz distinto, y precisamente por esa
característica de independencia y constituyendo ese aludido matiz diferencial,
la voluntad expresada para perfeccionar el dicho contrato de promesa de venta
proyecta su eficacia no sólo en la constitución del círculo jurídico que sujeta a
las partes sino sobre el objeto de la convención…».

TS (Sala de lo Civil), sentencia de 10 octubre 1980 (RJ 1980\3623)

«a) aun siendo frecuente que el proceso formativo del contrato se inicie con
manifestaciones de voluntad, o mejor exploraciones, contenidas en tratos
preliminares o conversaciones previas que los interesados mantienen sin
fuerza vinculante antes de decidirse a la celebración del negocio y mediante las
cuales se comunican sus respectivas aspiraciones, tal fase preparatoria es bien
distinta de la oferta en cuanto declaración de voluntad de naturaleza
recepticia, como tal dirigida al otro sujeto y emitida con un definitivo
propósito de obligarse si la aceptación se produce, surgiendo en consecuencia
el consentimiento por la coincidencia de esas declaraciones de los contratantes
en que la oferta y la aceptación consisten, de donde se sigue que encaminados
los tratos preliminares a la formación de la primera, desaparecerán una vez
cumplida su misión en el momento que en el «iter» contractual se llegó a
formular una proposición final, con todas las notas de una verdadera oferta…»
Sentencia de 15 de junio del 2010 (RJ 2010\5151) Importante sentencia

relativa a la indemnización de daños morales, originados en la
información distorsionada a sabiendas, que una empresa prestó a su
franquiciado
Recomendamos su lectura y como material básico de estudio la siguiente

«El CC, en uno de los preceptos mediante los que regula la responsabilidad
contractual, que han sido extendidos por la jurisprudencia a la responsabilidad
extracontractual, dispone que, mientras el deudor de buena fe responde de los
«daños previstos» y de los «daños previsibles» (artículo 1107 I CC), el deudor
en caso de dolo responde de los daños «que conocidamente se deriven del
hecho generador» (artículo 1107 II CC). Interpretando este precepto, la
jurisprudencia (SSTS de 23 de febrero de 1973, 16 de julio de 1982 (RJ 1982,
4249) y 23 de octubre de 1984 ( RJ 1984, 4971) ) ha centrado el ámbito de la
responsabilidad del deudor doloso en el nexo de causalidad, privándole de
toda limitación o moderación legal, convencional o judicial de la
responsabilidad».
Sentencia de 16 de mayo de 1988 (RJ 1988\4308)


«El supuesto de hecho analizado por la Sala -una promesa de traslado,

incumplida por la entidad bancaria en la que trabajaba el recurrido, es]
"sobradamente justificativo de la existencia por parte de los demandados de
una culpa incontrahendo que al faltar aquella relación contractual se nos
ofrece como aquiliana puesto que no puede negársele al constituir una
violación del principio «neminen laedere» que determina la responsabilidad
de los demandados, y al no entenderlo así el Juzgador de instancia es claro
infringió el artículo 1902 aplicable de conformidad con los que son hechos
probados de la recurrida sentencia determinando la estimación de este primer
motivo del recurso, sin que sea necesario el examen de los demás».
TS (Sala de lo Civil), sentencia de 30 diciembre 1980 (RJ 1980\5100)

[Expresa la Sala que el juzgado de instancia cometió un error de interpretación

en una cláusula del precontrato de venta] «error derivado de la incorrecta
interpretación de dicha cláusula -como se alega en el motivo primero- al
atenerse exclusivamente a su equívoca dicción literal y olvidar la intención de
los contratantes, manifiesta tanto en el contrato o documento privado -tal las
previstas arras confirmatorias, anticipo del precio- como en sus actos
concomitantes, en especial el previsto traslado laboral del promitente
vendedor y su gestión de compra de otro piso en lugar distinto y próximo a su
sede laboral».
Accede a los documentos a través del aula virtual o desde la Biblioteca Virtual de UNIR
a través de Aranzadi

Formularios
Carta de intenciones
Se recomienda el estudio de la carta de intenciones que se proporciona en este mismo

tema. Además, se debe consultar este otro documento:
Accede al formulario a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://www.westlawforma.es/wles/app/form/document?docguid=I70610520c73a11dd
8e93010000000000

Lecturas
Los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual
Díez-Picazo, L. (2007). Los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual.

En Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial I. Introducción. Teoría del
Contrato (6ª ed.) (pp. 312-313). Madrid: Thomson-Civitas.
El profesor Díez-Picazo fue —y lo sigue siendo porque su obra, sin

duda, le sobrevivirá— una de la mayores autoridades mundiales en
materia de contratos. En esta obra, sorprendentemente honda, a la
vez que de fácil lectura, expone con gran brillantez los conceptos
relativos a la formación de la voluntad contractual, sin duda uno de
los temas donde destacó su labor científica y profesional.
El deber de información precontractual en las adquisiciones de empresas.

En torno a la sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de junio de 2010
Redondo, F. (2011, septiembre). El deber de información precontractual en las

adquisiciones de empresas. En torno a la sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de
junio de 2010. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 727, 2964-2995.
Artículo que aborda el tema de la buena fe en las negociaciones.

Los deberes precontractuales de información
Gómez, E. (1994). Los deberes precontractuales de información (1ª ed.). Madrid: La

Ley.
Interesante y ameno trabajo que aborda una cuestión cada vez más importante en la
moderna contratación mercantil: la posible culpa por omisión de la parte que no da
toda la información a la otra, faltando a la buena fe y, por lo tanto, proporcionando una
posibilidad de instar la ineficacia del contrato.
Estudio de los principales acuerdos precontractuales con modelos en

inglés y español
Marín, H. (2012). Estudio de los principales acuerdos precontractuales con

modelos en inglés y español. Barcelona: J. M. Bosch Editor.
Las cartas de intenciones se configuran como un tema esencial en el

derecho mercantil, con especial incidencia en el del comercio
exterior. Héctor Marín ofrece en esta monografía un estudio muy
actual sobre estas prácticas, así como una útil selección de modelos
tanto en español como en inglés.
Se recomienda la lectura de los comentarios a los artículos 1.254 y

1.258, 1.262 y 1.281 a 1.289, indicados en el apartado «Legislación».

Test
1. De los elementos de los contratos del 1.261 del Código Civil, ¿cuál parece que ocupa
el lugar central?
A. La causa.
B. El consentimiento.
C. El objeto.
2. La empresa X simula unas negociaciones con la empresa Y, que no pretende

culminar, con el fin de despistar a la empresa D. Debido a ello, Y pierde la oportunidad
de contratar con Z.
A. X ha incurrido en dolo, por lo que deberá indemnizar a Y.
B. Se trata de una táctica empresarial y X no tiene por qué indemnizar.
C. Y deberá demostrar la relación de causalidad y los daños, para reclamar.
3. Para la Convención de Viena, la carta de intenciones:

A. Es asimilable al precontrato.
B. Se caracteriza porque no va dirigida a nadie en particular.
C. Debe contener, de manera expresa, el objeto del contrato.
4. En la jurisprudencia, los daños causados en fase precontractual se sustancian por la

responsabilidad:
A. Contractual.
B. Extracontractual.
C. Hay vacilaciones a este respecto.
5. Pero, en todo caso, la cuestión se encauza por:

A. El artículo 1.258 del Código Civil.
B. El artículo 1.300.
C. El artículo 1.101.
6. El precontrato se caracteriza:
A. Porque no se necesita una declaración de voluntad posterior.
B. Por lo contrario. Si no, sería ya un contrato por sí mismo.
C. Siempre habrá que estar al caso concreto.
TEMA 3 – Test 20
7. Pero, ¿qué es un precontrato, según la dotrina y la jurisprudencia actual?

A. Una promesa de contratar en firme en el futuro, sobre un negocio ya acordado.
B. Una declaración de voluntad por la que las partes aplazan a un momento
posterior, unos acuerdos ya alcanzados, pero que no quieren, o no pueden, poner
en vigor inmediatamente.
C. Un contrato preparatorio, o base, por el que las partes establecen las líneas
básicas de un contrato futuro y se comprometen a desarrollarlas.
8. El artículo 1.261 del Código Civil, ¿es aplicable al precontrato?

A. Solo cuando el contrato entre en vigor definitivamente. Entretanto, puede
quedar en suspenso, provisionalmente.
B. Desde luego, dada su naturaleza jurídica y su finalidad.
C. No, porque el precontrato no está tipificado en el Código Civil.
9. El Banco A, ocultó a B, un particular, determinados aspectos básicos de un producto

financiero, ¿cuál será la consecuencia?
A. La nulidad del contrato, a instancias del particular.
B. Solo tiene derecho a una indemnización, por aplicación del principio del favor
contractus.
C. Deberá aplicarse lo relativo a las acciones de anulabilidad del 1.300, si se
acciona en el plazo establecido para ello (cuatro años), por dolo in contrahendo.
10. Para Unidroit, las negociaciones:

A. Son siempre fuente de obligaciones.
B. Unidroit no trata ese tema.
C. No generan obligaciones, salvo que se produzcan daños a una parte por la mala
fe de la otra.
Soluciones
Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Respuesta B C B C A A B B A C
TEMA 3 – Test 21
La compraventa (I)
Material básico
Ideas clave
4.2. La compraventa: cuestiones generales
4.4. Obligaciones de los contratantes (primera parte)
Legislación
Doctrina
Jurisprudencia
Formularios
4
TEMA
Material básico
Ideas clave
La compraventa es la figura paradigmática del Derecho de contratos, ya que

contiene una buena parte de las características de todos los demás. Además, su
importancia económica es indiscutible: el intercambio de bienes por dinero es la
piedra angular del sistema económico que descansa sobre la idea de la propiedad
privada.
Configurado en sus orígenes como uno de los seis contratos de buena fe (junto con el
arrendamiento, el depósito, el mandato, la fiducia y la sociedad), en la actualidad la
doctrina está de acuerdo en entender que la compraventa es un contrato
consensual, bilateral, oneroso y traslativo de dominio, en cuanto que sirve de
título para reclamar la cosa objeto del contrato. Los contratos de buena fe estaban
protegidos por las acciones del mismo nombre.
En el ordenamiento jurídico español, la compraventa tiene dos ámbitos: el

puramente civil, y el específico mercantil. Esta diferencia, puede que, en el fondo, más
técnica que real, ha dado lugar a numerosas cuestiones doctrinales y a una incesante
fuente de doctrina jurisprudencial.
Ámbitos de la compraventa en el ordenamiento jurídico español
El puramente civil El específico mercantil
En resumen, puede decirse que, a la luz del Código de comercio, será mercantil la
compraventa en la que la cosa objeto del contrato se adquiera para la reventa o para su
introducción en un proceso productivo cualesquiera. Por otra parte, con el desarrollo
del llamado Derecho del consumo, la compraventa mercantil ha encontrado un nuevo
terreno en el que desarrollarse, terreno en el que los protagonistas —empresario y
consumidor— han visto delimitados sus respectivas capacidades. Y no puede olvidarse

la importancia esencial para el desarrollo económico de los Estados de la compraventa

internacional, algunos de cuyos aspectos se pondrán de relieve en estas sesiones que se
dedican a este contrato.
Los problemas específicos de la compraventa son, teniendo en cuenta su

habitualidad litigiosa, los relacionados con la cosa objeto del contrato, tanto en
cuanto a su transmisión —es decir, en lo relativo al título y al modo y a la cuestión
del riesgo— como en lo relativo a los vicios, en relación con la utilidad de la cosa y su
fin económico.
En este tema haremos, además de un primer repaso sobre algunos los conceptos
esenciales de la compraventa, incidencia en uno de estos aspectos: la entrega de la
cosa.
Como todos los demás, este tema repasa los puntos esenciales del contrato del que
trata, en este caso la compraventa; y examina la casuística jurisprudencial, y el punto
de vista doctrinal.
Para estudiarlo, se recomienda leer las notas, apoyar la lectura con las sentencias que se
aportan, y, todo ello, a partir de la doctrina que se cita, tanto la básica como la
recomendada.
El caso que cierra el estudio es una oportunidad para recapitular, y examinar lo

estudiado desde el punto de vista de la solución práctica.
4.2. La compraventa: cuestiones generales
Naturaleza jurídica
Como se ha dicho, la compraventa es un contrato bilateral y conmutativo

(intervienen dos partes y las prestaciones se otorgan con carácter recíproco, como
intercambio de valor); oneroso (se da la cosa a cambio de un precio); consensual (se
perfecciona por el consentimiento) y que sirve de título para transmitir la propiedad (se
precisa del título —el contrato, la perfección del contrato— y del modo —la posterior
entrega de la cosa—para que se transmita la propiedad).

Elementos
Como en todo contrato, se requiere, ex artículo 1.261 del Código civil, el

consentimiento, el objeto y la causa. Y, por su especial naturaleza, se requiere
forzosamente precio, en dinero o signo que lo represente. Si no lo hay, estamos ante
una donación. Si el dinero que entrega el comprador se sustituye por otra cosa, nos
hallamos ante una permuta.
Elementos del contrato:
El consentimiento El precio
El objeto
El consentimiento:
En cuanto al consentimiento, pueden celebrarlo aquellas personas que no estén

comprendidas expresamente en causa de prohibición (Arts. 1.457 y 1.459 Cc).
Lo está el tutor respecto de los bienes del tutelado y el mandatario respecto de los del
mandante, entre otros.
Por lo que respecta a la tutela, es importante tener en cuenta el artículo 271.2 del
Código civil:
Artículo 271.
El tutor necesita autorización judicial:
2. Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o
incapacitados, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter
dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho
de suscripción preferente de acciones.

En general, y puesto que el artículo 1.459 es prohibitivo, no cabe aplicación extensiva ni

analógica, debiéndose, más bien, aplicar de manera restrictiva, según jurisprudencia
constante. Por ello, se admite, en casos, la autocontratación, siempre que ésta no
rebase los límites del propio ordenamiento y, en particular, de la buena fe del artículo
1.258 del Código civil.
La jurisprudencia considera, tradicionalmente, que la vulneración de los supuestos del

artículo 1.459 acarrea la nulidad del contrato. Díez-Picazo y Gullón, sin embargo,
matizan lo siguiente:
¿Qué carácter tiene el negocio celebrado en contravención a las prohibiciones

del artículo 1.459? No es dudoso que en los casos de los números 4.° y 5.° la
nulidad sea radical y absoluta, porque el motivo de la prohibición es de
evidente orden público. Pero también los de los números 2.º y 3.º la
jurisprudencia ha estimado de orden público las prohibiciones con idéntica
consecuencia (Ss. de 5 de octubre de 1962, 11 de junio de 1966 y 7 de octubre
de 1987 en cuanto al número 2° y de 22 de junio de 1948 respecto del número
3.°). No se compagina esta doctrina con la validez que da a la adquisición
cuando el mandante vende al mandatario, o éste adquiere con el
consentimiento de aquél, que demuestra que la prohibición no es imperativa o
inderogable, como correspondería a una norma de orden público. Por ello, la
hipótesis de la compra por el mandatario encargado de administrar o por el
albacea deben tratarse como anulables por haberse realizado sin
consentimiento del mandante o de los sucesores, respectivamente, en cuyo
beneficio se establece la prohibición.
El objeto:
Respecto del objeto, es importante recordar que pueden ser objeto de compraventa
todas las cosas que estén en el comercio, incluidas las cosas futuras (Cf. Art.
1.271 Cc). En este caso, hay que distinguir entre la compraventa de cosa futura estricto
sensu, que genera la obligación por parte del vendedor de llevar a cabo las acciones
necesarias para que la cosa exista (por ejemplo, la compra de un inmueble sobre plano)
y la compra de esperanza, que es un contrato aleatorio, ya que se contrata sobre algo
cuya existencia no puede garantizar el vendedor (compraventa de cosechas, por
ejemplo). En el Derecho mercantil es habitual la compra de bienes futuros, como es
fácil de entender.

Distinguir entre:
Compraventa de cosa Compra de

futura estricto sensu esperanza
Si la cosa se pierde completamente al tiempo de celebrase la venta «quedará sin efecto

el contrato», según el artículo 1.460 del Código civil; si solo se pierde o se destruye
parcialmente, el comprador «podrá optar entre desistir del contrato o reclamar la parte
existente, abonando su precio en proporción al total convenido». Nótese que este
precepto no altera lo establecido para el riesgo, ya que, por una parte, en Derecho civil,
el riesgo es del dueño de la cosa (Periculum est emptoris) y el supuesto se refiere a la
pérdida de la cosa al tiempo de celebrarse la venta y no después de la entrega (en este
caso, el vendedor solo debería, en su caso, responder de la obligación de saneamiento
por vicios ocultos o evicción).
Por lo demás, la venta debe ser determinada y lícita (Cf. Art. 1.445 y ss. del Cc).
Un punto siempre difícil de abordar en cuanto al objeto de la compraventa, es la venta

de cosa ajena. En principio, el Código civil no la prohíbe, lo cual es coherente, ya que
la compraventa no transmite por sí misma la propiedad, precisándose de la entrega de
la cosa. Nada impide, entonces, que el vendedor se comprometa a entregarla; aunque
deberá adquirirla antes, porque si no, como es obvio, el comprador la adquirirá a non
domino, y el dueño podrá reivindicarla (Cf. Arts. 464 y 348 Cc). Antes de que el
propietario la reivindique, sin embargo, parece claro que el comprador, tendrá acción
para instar la nulidad de la venta, bien alegando error, o falta de causa.
El precio:
El precio debe ser, en la compraventa, cierto y determinable (Cf. Art. 1.445 Cc). Ha
de tenerse en cuenta que es un elemento imprescindible de este contrato y que, de
faltar, el negocio será nulo por falta de causa, como señala la jurisprudencia (en los
negocios onerosos, la causa es el beneficio que cada parte espera de la otra, Cf. Art.
1.273 y ss. Cc). En este sentido, el precio irrisorio, es decir, el precio notoriamente
por debajo del valor de mercado, puede interpretarse como falta de precio, supuesto
muy corriente en casos de donación encubierta; aunque, en rigor, el Código no exige

como requisito que el precio sea justo y la jurisprudencia opta por enjuiciar sobre esta
base el caso concreto.
4.3. Obligaciones de las partes (primera parte)
Como contrato sinalagmático que es, la compraventa produce obligaciones para

ambas partes. En esencia, para el vendedor, la de entregar la posesión pacífica de la
cosa, y, en su caso, la propiedad sobre ella. Para el comprador, entregar el precio.
Obligaciones
Para el vendedor Para el comprador
La de entregar la posesión pacífica Entregar el precio

de la cosa y, en su caso, la propiedad
sobre ella
Obligaciones del comprador: la entrega de la cosa y el saneamiento por

evicción y por vicios ocultos
La entrega de la cosa:
La compraventa se consuma con la entrega de la cosa, con la que se entregará,

habitualmente, la propiedad (no, por ejemplo, en una compraventa con pacto de
reserva de dominio). La entrega de la cosa se regula en los artículos 1.462 y ss. del
Código civil y consiste en poner la cosa vendida «en poder y posesión del
comprador». A pesar de la aparente literalidad del precepto, desde el origen se admiten
como entregas otras modalidades espiritualizadas (Cf. Art. 1.463 Cc) provenientes ya
del Derecho romano republicano.

Por otra parte, en cuanto a qué debe entregarse con la cosa, es claro que también
las accesorias a la principal, por aplicación del artículo 1.097, Cc; así como los frutos
(Cf. Art. 1.095 Cc). Respecto de los llamados inmuebles por pertenencia, del
artículo 334.4, 5, 6, y 7 del Código civil, señalan Díez-Picazo y Gullón (2007) lo
siguiente:
Es discutible, en cambio, si como «accesorios» han de considerarse los

llamados «inmuebles por destino» o «pertenencias», es decir, los muebles
colocados en el inmueble con vocación de permanencia y que cumplen
funciones de uso, adorno o perfección o sirven para su explotación (art.
334.4.°, 5.°, 6.º y 7.°). Teniendo en cuenta que en la época de promulgación del
Código civil el criterio legal era el de la extensión de la hipoteca del inmueble a
aquellas pertenencias (art. 111, Leyes Hipotecarias de 1861 y 1869), puede
pensarse que éste ha sido también el criterio de la legislación civil por
coherencia; carecería de sentido que rigiesen reglas distintas para un negocio
de disposición como la hipoteca y para un negocio del que surge una
obligación de disponer como la venta.
Como es sabido, en la compraventa de inmuebles (ex Art. 1.462 Cc) el

otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa. A ese respecto,
cabe preguntarse si la obligación de entrega incluye obligatoriamente, ex lege, no por
pacto (en ese caso es obvia la respuesta afirmativa) que el inmueble sea directamente
inscribible en el Registro de la propiedad (es decir: que el vendedor sea
obligatoriamente titular registral). La cuestión no está resuelta por la jurisprudencia,
aunque la doctrina, a partir del hecho de que la inscripción no es obligatoria y de que el
Reglamento del registro establece un procedimiento ad hoc para la reanudación del
tracto, se inclina por la respuesta negativa.
El saneamiento:
Dentro de las obligaciones del vendedor, merece especial atención la de

saneamiento, ligada a la de la entrega de la cosa. El vendedor garantiza su posesión
pacífica, lo que hace nacer su responsabilidad por evicción, primero; y, también, su
posesión útil, lo que hace nacer su responsabilidad por los defectos —vicios ocultos—
que pudiera tener la cosa, que no estuvieran, desde luego, a la vista, ni fuera razonable
que tuviera.

Nótese que, en ninguno de los dos casos, es relevante, a efectos de que existan, la
buena o mala fe del vendedor. Nótese igualmente que si lo que se entregó no
responde a lo que se pactó porque no satisface el interés objetivo del adquirente, es de
aplicación la doctrina del Aliud pro alio, que conduce, por los trámites del artículo 1.124
del Código civil, a solicitar la resolución del contrato o su cumplimiento obligatorio,
como ya vimos en el Tema 1.
Saneamiento por evicción
Saneamiento:
Saneamiento por vicios ocultos
Saneamiento por evicción:
El saneamiento por evicción resuelve la obligación de la entrega pacífica de la cosa,

referida a la posible perturbación de un tercero por tener sobre ella un mejor derecho.
Artículo 1.475 del Código civil:
Tendrá lugar la evicción cuando se prive al comprador, por sentencia firme y

en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa
comprada.
El vendedor responderá de la evicción aunque nada se haya expresado en el

contrato.
Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar, disminuir o suprimir esta

obligación legal del vendedor.
La responsabilidad por evicción, como se comprende, solo es aplicable en aquellos

casos en los que la venta haya producido el efecto de transmitir la propiedad. Por lo
tanto, será inoperante en casos de ineficacia contractual, si ésta ha tenido como
consecuencia que el dominio no se haya transmitido.

Como vemos en este artículo 1.475, es posible, y de hecho se hace con frecuencia,
eliminar la evicción por renuncia, al amparo del artículo 6.2, aunque hay que tener
en cuenta que si hay mala fe por parte del vendedor, esta renuncia no será atendida
(Cfr. Art. 1.476 Cc). Y también modularla, aumentándola o reduciéndola en su alcance.
El artículo 1.477, por su parte, establece las consecuencias de la renuncia:
Artículo 1.477
Cuando el comprador hubiese renunciado el derecho al saneamiento para el
caso de evicción, llegado que sea éste, deberá el vendedor entregar únicamente
el precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la evicción, a no ser que el
comprador hubiese hecho la renuncia con conocimiento de los riesgos de la
evicción y sometiéndose a sus consecuencias.
En cuanto a los requisitos, es obvio que para que entre en juego la evicción, debe de
haberse producido el hecho que la causa: la pérdida de todo o parte de la cosa
vendida a manos de un tercero, por sentencia firme. Además, se exige que el
comprador hubiera notificado fehacientemente al vendedor la demanda hecha por el
tercero.
Artículo 1.480
El saneamiento no podrá exigirse hasta que haya recaído sentencia firme, por
la que se condene al comprador a la pérdida de la cosa adquirida o de parte de
la misma.
Este requisito es imprescindible para poder reclamar la responsabilidad. Artículo

1.481: «El vendedor estará obligado al saneamiento que corresponda, siempre que
resulte probado que se le notificó la demanda de evicción a instancia del comprador.
Faltando la notificación, el vendedor no estará obligado al saneamiento».
Por lo demás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en señalar que para
que se produzca la evicción, es preciso que la pérdida se refiera, no a un derecho
cualquiera, sino al dominio y que es necesario la condena efectiva. Y que no
surgiría el derecho en caso de allanamiento del comprador, porque, en tal caso, el
vendedor no habría tenido posibilidad de intervenir (Cfr. STS de 26 de junio de 1913).
Por último, es claro que el derecho del tercero debe de haberse originado con
anterioridad a la compra, aunque el juzgador es libre de interpretar, con flexibilidad,
este requisito, para el que no basta una mera razón cronológica.

En cuanto a los efectos, se recogen en el artículo 1.478 del Código civil:
Artículo 1.478
Cuando se haya estipulado el saneamiento o cuando nada se haya pactado
sobre este punto, si la evicción se ha realizado, tendrá el comprador derecho a
exigir del vendedor:
1.º La restitución del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la

evicción, ya sea mayor o menor que el de la venta.
2.º Los frutos o rendimientos, si se le hubiere condenado a entregarlos al que
le haya vencido en juicio.
3.º Las costas del pleito que haya motivado la evicción, y, en su caso, las del
seguido con el vendedor para el saneamiento.
4.º Los gastos del contrato, si los hubiese pagado el comprador.
5.º Los daños e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato, si
se vendió de mala fe.
Saneamiento por vicios ocultos:
El saneamiento por vicios ocultos procede directamente de las acciones edilicias del
Derecho romano republicano. La idea fundamental es que la presencia de defectos
en la cosa vendida, con independencia de que el vendedor los conozca o no (es decir,
con independencia de su culpa), desata —durante un tiempo breve— una obligación de
responsabilidad.
Artículo 1.485 del Código civil:
El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos

ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase. Esta disposición no regirá
cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o
defectos ocultos de lo vendido.
Como vemos, se trata, como en la evicción, de derecho dispositivo, por lo tanto, las
partes pueden renunciar a esta obligación, aunque permanecerá la responsabilidad si el
vendedor conociere los defectos (obligación de buena fe).

Los requisitos para que surja esta obligación están en el artículo 1.484 del Código
civil:
El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que

tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si
disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no
la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será
responsable de los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco
de los que no lo estén, si el comprador es un perito que, por razón de su oficio
o profesión, debía fácilmente conocerlos.
Es decir: se precisa que la cosa tenga defectos, pero que no sea completamente
inútil para el adquirente desde el punto de vista funcional; que sean defectos realmente
ocultos (que no estén a la vista y no sea reconocible, razón por la que se excluyen los
vicios si el adquirente fuera un perito); que el vicio sea grave, siendo indiferente que sea
reparable, según ha precisado la jurisprudencia.
Es preciso que la cosa tenga defectos
-Pero que no sea completamente inútil
-Que sean defectos ocultos
-Que el vicio sea grave (sea reparable o no)
Los efectos se recogen en el artículo 1.486, que distingue entre el supuesto de que el
vendedor hubiera actuado de buena o de mala fe:
Artículo 1.486
En los casos de los dos artículos anteriores, el comprador podrá optar entre
desistir del contrato, abonándosele los gastos que pagó, o rebajar una cantidad
proporcional del precio, a juicio de peritos.
Si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los

manifestó al comprador, tendrá éste la misma opción y además se le
indemnizará de los daños y perjuicios, si optare por la rescisión.

La opción del párrafo primero es excluyente, como señala Lacruz (2002) y recoge, en
definitiva, las dos acciones edilicias del Derecho romano: la redhibitoria y la llamada
Quanti minoris.
En los artículos siguientes, el Código civil regula diversos supuestos y termina

estableciendo el plazo para ejercitar las acciones, que es de caducidad, no de
prescripción:
Artículo 1.490
Las acciones que emanan de lo dispuesto en los cinco artículos precedentes se
extinguirán a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida.
El plazo para el ejercicio empieza a contar, según la jurisprudencia, desde que se

entregó la cosa; pero puede también tenerse en cuenta las negociaciones que las
partes hayan establecido para intentar llegar a un acuerdo. En este caso, el plazo se
iniciará cuando aquéllas hayan terminado sin éxito (STS de 23 de julio de 1994).

Legislación
Código Civil: arts. 1.445 a 1.460 en cuanto a los elementos del contrato de
compraventa. Y 1.461 a 1.499 en cuanto a la entrega de la cosa y la
obligación de saneamiento.
Real Decreto de 6 de octubre de 1888 (Gaceta de 8 de octubre de 1888). Se trata de los

artículos donde se regulan aspectos relativos a la celebración de los contratos y a su
interpretación en caso de discrepancia. Debe concederse especial importancia a estos
artículos:
Artículo 1.445
Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa
determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo
represente.
Artículo 1.450
La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos,
si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato, y en el precio, aunque ni la una ni
el otro se hayan entregado.
Artículo 1.461
El vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta.
Artículo 1.462
Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del
comprador.
Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá
a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se
dedujere claramente lo contrario.
Artículo 1.473
Si una misma cosa se hubiese vendido a diferentes compradores, la propiedad se
transferirá a la persona que primero haya tomado posesión de ella con buena fe, si
fuere mueble.
Si fuere inmueble, la propiedad pertenecerá al adquirente que antes la haya inscrito en
el Registro.
Cuando no haya inscripción, pertenecerá la propiedad a quien de buena fe sea primero
en la posesión; y faltando ésta, a quien presente título de fecha más antigua, siempre
que haya buena fe.
Artículo 1.474

En virtud del saneamiento a que se refiere el artículo 1.461, el vendedor responderá al

comprador:
1.º De la posesión legal y pacífica de la cosa vendida.
2.º De los vicios o defectos ocultos que tuviere.
Artículo 1.475
Tendrá lugar la evicción cuando se prive al comprador, por sentencia firme y en virtud
de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la cosa comprada.
El vendedor responderá de la evicción aunque nada se haya expresado en el contrato.
Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar, disminuir o suprimir esta obligación
legal del vendedor.
Artículo 1.484
El vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa
vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal
modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría
dado menos precio por ella; pero no será responsable de los defectos manifiestos o que
estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador es un perito
que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.
Artículo 1.485
El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos
de la cosa vendida, aunque los ignorase.
Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor
ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido.
Artículo 1.486
En los casos de los dos artículos anteriores, el comprador podrá optar entre desistir del
contrato, abonándosele los gastos que pagó, o rebajar una cantidad proporcional del
precio, a juicio de peritos.
Si el vendedor conocía los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los
manifestó al comprador, tendrá éste la misma opción y además se le indemnizará de los
daños y perjuicios, si optare por la rescisión.
Artículo 1.490
Las acciones que emanan de lo dispuesto en los cinco artículos precedentes se
extinguirán a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida.


Doctrina
El contrato de compraventa
Díez-Picazo, L., y Gullón, A. (1992). El contrato de compraventa. En Sistema de

Derecho Civil. Vol. II (6ª ed.) (pp. 279-310). Madrid: Editorial Tecnos.
El profesor don Luis Díez-Picazo fue uno de los mayores expertos

en Derecho patrimonial de España. Discípulo y continuador de la
obra de don Federico de Castro, sus manuales y monografías son
imprescindibles para ahondar en la esencia de las instituciones
que configuran el Derecho de contratos. En estas páginas se
ofrece, con brillantez, un excelente acercamiento a la
compraventa, tanto desde el punto de vista doctrinal y legislativo,
como jurisprudencial.
Jurisprudencia
TS (Sala de lo Civil), sentencia de 19 mayo 1988 (RJ 1988\4317)
Recomendamos su lectura y como material básico de estudio la siguiente doctrina

«[…] de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil
las del 1280 no comporta la exigencia de formalidades «ad solemnitantem»
sino tan solo «ad probationem», de suerte que puede pronunciarse la
existencia de un contrato sin que imperiosamente tenga que basarse en una
constatación escrita, lo que como es de rigor conlleva la consecuencia de que
con mayor razón la circunstancia de que la adquisición del dominio de un
inmueble no pueda tener constancia en los libros del Registro, signifique la
invalidez de la escritura pública en que dicha adquisición se constató pues ello
equivaldría a negar la posibilidad de la existencia de una realidad jurídica
extrarregistral que los artículos 1, 2 y 20 de la Ley Hipotecaria no proscriben».


La venta es, por definición, un acto de enajenación, puesto que su finalidad es

la traslativa de dominio que se consuma mediante la entrega de la cosa,
obligación que el vendedor contrae, establecida en los Arts. 1.461, 1.468 y
1.096 del Código Civil, consecuente a su naturaleza de acto de disposición, por
lo cual, el contrato que se asimile a la compraventa también constituye un acto
de disposición o enajenación, como en este caso ocurre.

«[…] la compraventa era y es un contrato generador de obligaciones, entre las

cuales y esenciales la del vendedor del proporcionar una cosa al comprador a
cambio del precio, sin que hoy ningún precepto exija que se sea propietario de
la cosa vendida, sino que ésta pueda y deba ser entregada, bien por ser el
dueño en el mismo acto o concierto contractual, ora por la obligación asumida
de adquirirla para realizar la tradición determinante de la transmisión efectiva
de la propiedad (arts. 609 y 1095 del C. Civ.) con el efecto, caso de
incumplimiento o no adquisición por el vendedor para entregarla luego, de
resarcir al comprador en el «id quod interest» o equivalente económico, efecto
que también se produciría si el verdadero dueño reivindicara y recuperara la
cosa entregada al comprador cuando ello fuere posible (en el caso presente,
cosa mueble, si hubiera mala fe y no hubiera perdido el dominio el primer
dueño recurrente), consecuencia también propia del Derecho romano, en el
que el «verus dominus» permanecía ajeno a la venta de su bien hecha por otro
-«res inter alios acta»- sin que el acto le favoreciera ni perjudicara -«nobis nec
nocet nec prodest»-, bien que, si se había producido la tradición o entrega de
la cosa, como el comprador de la ajena adquiría una posesión «ad interdicta»,
el verdadero dueño debía ejercitar las pertinentes acciones de recuperación y
el vendedor resarcir al comprador desposeído por el dueño (evicción)».

TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 135/2001 de 19 febrero (RJ

2001\2584)

«Esta Sala, en caso idéntico sustancialmente, se pronunció en la sentencia de 7

de octubre de 1987 ( RJ 1987, 6764) en el sentido de que el supuesto estaba
incurso en la prohibición del art. 1459.2º CC, y este criterio debe mantenerse
porque de lo contrario se incumpliría la finalidad perseguida por la
prohibición, que es la de que el patrimonio del mandatario encargado de
vender pueda enriquecerse en detrimento del mandante. Ciertamente que
quien compra es persona distinta de aquél, pero la adquisición se realiza en
favor de la sociedad de gananciales de ambos, cuyos bienes están sujetos a su
gestión y disposición. Para la inversión de dinero ganancial tan legitimados
están uno como otro, siempre que ambos consientan (art. 1375 CC), luego es
erróneo considerar que el mandatario nada tiene que ver con la compradora,
cuando ésta ha actuado obviamente con su consentimiento. En realidad, el
mandatario compra para su sociedad de gananciales por medio de su esposa.
Otra cosa equivaldría a sancionar un fraude de ley, dando eficacia jurídica a la
compra de la esposa con fundamento en que su personalidad jurídica es
distinta de la de su esposo».
TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 1205/2000 de 22 diciembre (RJ

2000\10136)

«[…] en igual sentido dice la sentencia de 9 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7065)
que «para la adquisición del dominio y demás derechos reales el Código Civil,
a diferencia de otros ordenamientos jurídicos extranjeros, inspirado en el
sistema romano, estima indispensable la concurrencia del título y el modo
(arts. 609 y 1095); no bastan las declaraciones de voluntad generadoras del
contrato, sino que es preciso, además, la tradición o entrega de la cosa, si bien
admite éstas en formas espiritualizadas, como es la prevista en el párrafo

segundo del art. 1462, al disponer que el otorgamiento de la escritura pública

equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato. En el caso de autos, de la
escritura pública otorgada el 28 de abril de 1989 no se deduce lo contrario
respecto de la compradora, acreedora de la entrega de la cosa objeto del
contrato de compraventa, negocio jurídico de disposición que además fue
inscrito en el Registro de la Propiedad, lo que refuerza la concurrencia de la
“traditio” en su proyección de “ficta”, según declara la sentencia de esta Sala y
las que en ella se citan».

«El contrato de compraventa es inexistente, al faltarle el elemento de todo

negocio jurídico que es la causa; al no haber precio, el negocio jurídico
bilateral, contrato, de compraventa, cuya función objetiva es la contraposición
entre entrega de cosa y pago de precio, carece de causa entendida ésta en el
sentido objetivo que se deriva del artículo 1274 del Código Civil y al faltar este
elemento no llega a existir. La compraventa otorgada en escritura pública de
21 de noviembre de 1991 es inexistente: como tal negocio jurídico que no ha
llegado a existir, no produjo transmisión dominical a los compradores
demandados ni puede afectar a los herederos y legitimarios demandantes; es
decir, fue un negocio jurídico que quiso vaciar el patrimonio de la causante
doña Febes, pero no llegó a hacerlo por ser inexistente».
Accede a los documentos a través del aula virtual o desde la Biblioteca Virtual de UNIR,
Formularios
A continuación, se ofrece una selección de formularios relacionados con algunas

compraventas frecuentes. Se recomienda su estudio detallado.
Opción de compra (FOR 2009\830)
Mediante la opción de compra, el vendedor futuro garantiza su adquisición, en tanto no

quiere o no puede hacerla efectiva.
Contrato de arras penitenciales (FOR 2009\829)
Las arras son muy frecuentes en los contratos de compraventa, para que ambas partes
se comprometan a perfeccionar el contrato.
Escritura de compraventa de finca urbana con subrogación de hipoteca

(FOR 2007\525)

En las compraventas de inmuebles que forman parte de una promoción inmobiliaria

financiada mediante un préstamo hipotecario, el comprador se subroga en su cuota
correspondiente.

Contrato de compraventa de vehículo (FOR 2009\825)
Uno de los supuestos más frecuentes de compra de cosa mueble.
Accede a los documentos a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://www.westlawforma.es/wles/app/form/document?docguid=Idde1d68002f211de
9dcf010000000000

Lecturas
Elementos de Derecho Civil. Tomo II. Volumen Segundo. Contratos y

cuasicontratos. Delitos y cuasidelitos
Lacruz, J. L., et al. (2002). Elementos de Derecho Civil. Tomo II. Volumen Segundo:
Contratos y cuasicontratos. Delitos y cuasidelitos (2ª ed.) (pp. 3-20 y 29-53).
Madrid: Dykinson.
En estas páginas seleccionadas, el profesor Lacruz Berdejo expone

las líneas maestras de la compraventa, con la seguridad, precisión y
aporte de fuentes a la que nos tiene acostumbrados y que convierten
sus obras en imprescindibles para ahondar en el contenido de las
instituciones que se estudian.
La transmisión del Derecho de propiedad por contrato de compraventa
Giménez, E. (1991). La transmisión del Derecho de propiedad por contrato de

compraventa. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad.
El problema de la transmisión de la propiedad de la cosa vendida, dimanante del

carácter consensual que tiene la compraventa, se estudia con gran rigor por un
especialista en la materia, Eusebio Giménez Roig.

La venta de cosa ajena. El riesgo en el contrato de compraventa
Roca, R. M. (2009). La venta de cosa ajena. El riesgo en el contrato de compraventa.

En J. Puig y R. M. Roca, Estudios de Derecho privado, Tomo I. Obligaciones y
Contratos (pp. 363 y ss.). Cizur Menor: Editorial Aranzadi.
El profesor Roca, una autoridad en la materia, aborda en esta obra, a la luz de doctrina
y jurisprudencia, una de las cuestiones candentes de la compraventa: ¿qué solución
ofrece el ordenamiento en los supuestos en los que, vendida una cosa ajena, esta perece
o se deteriora?
La cláusula de reserva de dominio. Estudio sobre su naturaleza jurídica en

la compraventa a plazos de bienes muebles
Bercovitz, R. (1971). La cláusula de reserva de dominio. Estudio sobre su

naturaleza jurídica en la compraventa a plazos de bienes muebles. Madrid:
Editorial Moneda y Crédito.
La cláusula de reserva de dominio, pacto de garantía muy frecuente en la compraventa

de inmuebles antes de que se popularizara la hipoteca, se ha trasladado al ámbito de la
compraventa de muebles. Este estudio del profesor Bercovitz analiza su función con su
rigor característico.
Saneamiento por vicios ocultos en la compraventa. Valor del plazo de seis

meses concedido por el artículo 1.490 para el ejercicio de las acciones
edilicias
Bercovitz, R. (1973). Saneamiento por vicios ocultos en la compraventa. Valor del

plazo de seis meses concedido por el artículo 1.490 para el ejercicio de las acciones
edilicias. Anuario de Derecho Civil, 1, 356 y ss.
Artículo de Rodrigo Bercovitz que aborda en profundidad el pacto de reserva de

dominio.

Se recomienda la lectura de los comentarios a los artículos 1.445 a

1.499, indicados en el apartado «Legislación».

Casos prácticos
El complejo urbanístico: planteamiento
Este caso plantea una compraventa de terrenos, en las que concurren posibles vicios del
consentimiento: error, dolo, modificación del objeto… En definitiva, la pregunta es:
¿podemos convertir en ineficaz esta compraventa?
El complejo urbanístico: solución
Siendo un caso realmente complicado, sin embargo se nos abren tres vías, si lo
analizamos desde el punto de vista de los elementos propios de un contrato de
compraventa, y aplicamos, como es lógico, la teoría general del contrato.

Actividades
Caso práctico: Una casa con goteras
1. Los hechos
Don Francisco R. y su hermano don Carlos R. adquirieron sendas viviendas a una

promotora-constructora. Unos y otros residen en la Comunidad Autónoma de Madrid,
donde radicaba la promoción. El precio de cada vivienda respectiva se fijó en 250.000
euros.
La operación se hizo sobre plano. Los compradores hicieron un primer pago y, durante
dos años (el plazo previsto) fueron haciendo los abonos correspondientes. El plazo
previsto para la entrega, que se haría mediante otorgamiento de escritura pública, se
pactó en dos años. En esta firma, se entregará el último plazo y cada uno de los
compradores se subrogará en la hipoteca que, para la construcción de la finca, había
constituido en su momento la promotora. Entretanto llegara ese momento, la
promotora se reservaba el dominio. En la cláusula correspondiente se establecía que, en
caso de que el comprador «no cumpliera con sus obligaciones», la promotora «podría
resolver el contrato y hacer suyas las cantidades abonadas hasta el momento, sin
perjuicio de la responsabilidad que, por daños y perjuicios, pudiera corresponderle».
Sin embargo, los dos hermanos cumplieron religiosamente su parte del contrato en
todo momento.
Pasado el tiempo fijado, la vendedora se puso en contacto con cada uno de los
compradores, citándoles mediante burofax (así estaba acordado en el contrato privado)
en una notaría. Ambos hermanos se personaron en la notaría un día antes para leer la
escritura. A ambos les sorprendió desagradablemente la siguiente cláusula:
QUINTA. El comprador declara haber examinado la vivienda objeto del

contrato, y reconoce expresamente que dicho inmueble se encuentra
terminado, y que lo recibe a su entera satisfacción, renunciando, en
consecuencia, a cualquier acción por esta causa.
Francisco y Carlos, en vista de eso, remiten inmediatamente un burofax a la vendedora,

en la que cada uno exige ver su piso y comprobar su estado. La promotora, entonces, les
cita esa misma tarde por teléfono. Al entrar en las viviendas, pueden comprobar que

ninguna está terminada. Faltan los rodapiés; el aire acondicionado está sin recibir (solo
existe el espacio y no se han encastrado los cables ni la salida de vapor); las cocinas no
están terminadas (faltan las encimeras y los electrodomésticos); no hay persianas…
Incluso, en la casa de Francisco, hay pintores trabajando. Envían un nuevo burofax, en
el que anuncian que, en esas condiciones, no firmarán la escritura. La promotora
responde por el mismo medio, reiterando la hora y el lugar de la firma.
Al día siguiente, Francisco acude al notario, pero se niega a firmar. En su lugar, solicita
al notario que haga un acta de comparecencia, en la que manifiesta:
1. Que la casa no está en condiciones

2. Que no firma por ese único motivo
3. Que no renuncia a ninguna acción
Su hermano Carlos, sin embargo, sí firma la escritura.
A la semana siguiente, Francisco recibe un requerimiento notarial, en el que la

promotora le anuncia:
A. La resolución del contrato

B. Que hace suyo el dinero entregado hasta este momento
C. Que ha vendido el inmueble a un tercer comprador
D. Que Francisco debe entregar una compensación por daños y perjuicios de 90.000 €,
provocados, dichos daños, por la no subrogación en plazo en la hipoteca.
2. Preguntas
Si Francisco R. te hubiera pedido consejo antes de acudir a la notaría, ¿qué le

habrías aconsejado y por qué?
¿Este contrato está sujeto a la legislación de consumidores? Razona tu respuesta y

básala en la legislación aplicable.
Francisco R. ha acudido a tu despacho y te pide una solución, ¿puedes dársela o la

promotora tiene toda la razón y no hay vía posible para el litigio?

3. Criterios de evaluación
Se valorará, sobre todo, que las respuestas estén basadas en la legislación vigente, así
como en la jurisprudencia aplicable. También que el razonamiento sea coherente y
dirigido a la solución del problema, en la medida de lo posible: eres es abogado de
Francisco R. y como tal debes actuar. No basta, en consecuencia, con anunciar «una
demanda» o señalar «la responsabilidad de este o aquel». Deberá concretarse la acción
y los motivos que la sustentan.
También se valorará la capacidad de síntesis, la exactitud jurídica (el manejo de los

términos propios del Derecho) y la corrección sintáctica y ortográfica.
La extensión máxima del trabajo es de dos páginas. Georgia 11, interlineado 1,5 y la
alineación del texto justificada.

Test
1. La compraventa es un contrato:
A. Conmutativo y traslativo de dominio per se.
B. Traslativo de dominio en cuanto sirve de título para adquirir la propiedad.
C. Ambas son ciertas.
2. En el supuesto de doble venta, lo decisivo es, en realidad:

A. La fecha de la inscripción.
B. La fecha del título.
C. La buena fe del adquirente.
3. Dado un contrato de compraventa que carece de precio:

A. Es anulable.
B. Es nulo de pleno derecho porque carece de causa.
C. Es resoluble, según el artículo 1.124 del Código civil.
4. Es necesario que el vendedor sea propietario de la cosa cuando se perfecciona el

contrato.
A. No, pero sí cuando la entrega.
B. Sí, porque nadie puede dar lo que no es suyo.
C. Hay vacilaciones a este respecto.
5. El plazo para reclamar por vicios ocultos en el régimen general es de:

A. Un año, a contar desde que se terminan las negociaciones encaminadas a
salvar el contrato.
B. Tres meses, a contar desde la entrega.
C. Seis meses, desde que finalizan los intentos de acuerdo.
6. ¿Cabe la autocontratación en la compraventa?

A. Si no traspasa los límites legales ni los de la buena fe, cabe.
B. El límite es, en todo caso, el artículo 1.450 del Código civil.
C. La autocontratación es causa de nulidad radical siempre, por ausencia del
consentimiento (Cfr. Art. 1.261 Ccv).
TEMA 4 – Test 30
7. ¿De quién es el riesgo en la compraventa?

A. Del comprador.
B. Del vendedor.
C. De ambos.
8. ¿Qué garantiza el saneamiento por evicción?

A. La entrega del domino íntegro de la cosa.
B. La entrega del dominio directo.
C. La entrega de la posesión pacífica de la cosa.
9. ¿Y el saneamiento por vicios ocultos?

A. La posesión útil de la cosa.
B. La integridad de la cosa objeto de la compraventa.
C. La entrega del dominio directo de la cosa.
10. Si por alguna circunstancia el inmueble vendido no se pudiera inscribir, ¿sería la

venta nula de pleno derecho?
A. Evidentemente, por defectos insalvables en la cosa.
B. Si se pactó la inscripción, naturalmente.
C. Sería anulable, pero no radicalmente nula.
Soluciones
Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Respuesta B C B A C A A C A C
TEMA 4 – Test 31
La compraventa (II)
Material básico
Ideas clave
5.2. Obligaciones de los contratantes (segunda parte)
5.3. La compraventa con pacto de retro
Legislación
Doctrina
Jurisprudencia
Formularios
5
TEMA
Material básico
Ideas clave
En este tema, segundo que se dedica a la compraventa civil, terminaremos de analizar

las obligaciones de las partes y nos referiremos con detalle al retracto convencional
o compraventa con pacto de retro.
Este tema contiene los puntos esenciales del contrato del que trata, en este caso la
compraventa y examina la casuística jurisprudencial y el punto de vista doctrinal, tanto
la básica como la recomendada.
Para estudiarlo, se recomienda leer las ideas clave, apoyar la lectura con las sentencias
que se aportan y, todo ello, a partir de la doctrina que se cita.
El caso que cierra el estudio es una oportunidad para recapitular y examinar lo

5.2. Obligaciones de los contratantes (segunda parte)
Como ya se dijo en el tema anterior, la compraventa es un contrato sinalagmático y

produce obligaciones para ambas partes. Vistas las del vendedor, cumple ahora
examinar sucintamente las del comprador. La entrega del precio es, obviamente, la
principal, pero no la única, ya que también debe abonar los intereses, en el supuesto del
artículo 1.501 del Código Civil.
Obligaciones del comprador
Abonar los intereses

Entrega del precio
(art. 1.501 CC)

Además, existen otras cuestiones relacionadas con el comprador, a las que se hará
mención a lo largo de este epígrafe.
Obligaciones del comprador: la entrega del precio
Normas generales:
La obligación de entregar el precio es la esencia de la compraventa, como es lógico.

Cualquier otra prestación distinta, original o sobrevenida por parte del acreedor,
convierte al contrato de compraventa en otro diferente. Es, además, una
obligación de dar una cosa genérica, ya que el dinero, en su acepción de precio, es
siempre fungible. Por ello, el comprador entrega al vendedor la propiedad de la suma
pactada como precio. En consecuencia, le son de aplicación las normas generales de los
artículos 1.169 y 1.170 del Código Civil:
Artículo 1.169:
A menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al

acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación.
Sin embargo, cuando la deuda tuviere una parte líquida y otra ilíquida, podrá
exigir el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se
liquide la segunda.
Artículo 1.170:
El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada y, no

siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso
legal en España.
La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos

mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido
realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado.
Entretanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso.

Y las del artículo 1.500, por lo que respecta al momento en el que ha de hacerse el
pago:
El comprador está obligado a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y

lugar fijados por el contrato.
Si no se hubieren fijado, deberá hacerse el pago en el tiempo y lugar en que se

haga la entrega de la cosa vendida.
Nótese que este artículo 1.500, altera la norma general del pago de las
obligaciones, del artículo 1.171:
El pago deberá ejecutarse en el lugar que hubiese designado la obligación.
No habiéndose expresado y tratándose de entregar una cosa determinada,

deberá hacerse el pago donde ésta existía en el momento de constituirse la
obligación.
En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del deudor.
Abonar los intereses
Antes se ha mencionado la obligación del comprador de pagar intereses. Esta

obligación, recogida en el Código Civil, solo rige en el caso de precio aplazado y
exclusivamente para los casos que recoge el artículo 1.501 del Código Civil:
El comprador deberá intereses por el tiempo que medie entre la entrega de la

cosa y el pago del precio, en los tres casos siguientes:
1º Si así se hubiere convenido.

2º Si la cosa vendida y entregada produce fruto o renta.
3º Si se hubiese constituido en mora, con arreglo al artículo 1.100.
Señala acertadamente Lacruz (2002, p. 55) que, en el supuesto del número 3 de este
artículo, no habrá derecho a reclamar frutos si, en el caso concreto, no los produjera y
así se manifestó la STS de 26 de abril de 1994.

Garantías del vendedor en caso de precio aplazado:
Para garantizar el pago, el Código Civil prevé distintas medidas de seguridad

protectoras del vendedor, que pasamos a examinar someramente.
Inexistencia de obligación de entregar el precio por

A falta de pago o por riesgo grave
Medidas de seguridad
protectoras del vendedor B Suspensión de la entrega del precio
para garantizar el pago
C Facultades resolutorias
Inexistencia de obligación de entregar el precio por falta de pago o por riesgo

A
grave:
Estas dos normas responden a dos principios correlativos: el de que en las obligaciones
bilaterales ninguno de los obligados está obligado a cumplir en tanto el otro no cumpla;
y el de la exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido.
Así, el artículo 1.466 establece que:
El vendedor no estará obligado a entregar la cosa vendida, si el comprador no

le ha pagado el precio o no se ha señalado en el contrato un plazo para el pago.
Por su parte, el artículo 1.467 permite retrasar la entrega del precio si existen dudas
fundadas, sobrevenidas, de la solvencia del comprador:
Tampoco tendrá obligación el vendedor de entregar la cosa vendida cuando se

haya convenido en un aplazamiento o término para el pago, si después de la
venta se descubre que el comprador es insolvente, de tal suerte que el
vendedor corre inminente riesgo de perder el precio.
Se exceptúa de esta regla el caso en que el comprador afiance pagar en el plazo

convenido.
En ambos casos, el vendedor puede enervar la acción señalando fianza

suficiente. Parece razonable entender que basta con que la fianza sea razonablemente
suficiente, sin que el vendedor pueda exigirla exorbitante. En caso de no aceptarla,

injustificadamente, el vendedor, ello sería causa, en nuestra opinión, de resolución del

contrato, ya que no de otro modo cabe interpretar la expresión «se exceptúa».
B Suspensión de la entrega del precio:
A los ya dichos, hay que añadir el importante supuesto del artículo 1.502 del Código
Civil. Si se admite que la obligación principal del vendedor es entregar el uso pacífico
de la cosa, es razonable que se le permita suspender su obligación —pagar el precio— en
caso de que este uso pacífico esté en peligro por razón de que concurra sobre ella un
mejor derecho de un tercero.
Por ello, establece el artículo referido lo siguiente:
Si el comprador fuere perturbado en la posesión o dominio de la cosa

adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o
hipotecaria, podrá suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya
hecho cesar la perturbación o el peligro, a no ser que afiance la devolución del
precio en su caso, o se haya estipulado que, no obstante cualquiera
contingencia de aquella clase, el comprador estará obligado a verificar el pago.
Para poder servirse de este mecanismo de protección, naturalmente, es preciso que nos
hallemos ante un contrato perfeccionado, con precio aplazado y conforme al
que se haya entregado la cosa, como señala una constante y antigua,
jurisprudencia. También, como se desprende del artículo, que exista una perturbación
cierta o, incluso, el temor cierto de sufrirla.
Lacruz (2002, p. 56), citando a García Cantero, señala, a este respecto:
Desde luego, no es preciso que esa perturbación comporte privación (total o

parcial) de la cosa, pues en ese caso el remedio ha de ser más grave que el del
artículo 1.502, y procederá el saneamiento por evicción. Quizá tampoco sea
suficiente que se trate de perturbación de mero hecho, sino que deba tener un
alcance jurídico, además de efectiva y real (García Cantero). Y frente a una
dirección doctrinal, e incluso jurisdiccional (Ss. 13 de junio 1962y 29 de
septiembre 1978), que interpretan restrictivamente este precepto y requisito,
reduciendo las acciones perturbadoras a la reivindicatoria e hipotecaria, el

autor citado [García Cantero] incluye entre las perturbaciones eficientes a este
efecto la acción declarativa de dominio, la revocación de donaciones, el
ejercicio del retracto y los interdictos, y, con menor seguridad, la acción real de
servidumbre.
C Facultades resolutorias:
Además de estas, ya reseñadas, el Código Civil prevé la posibilidad de resolver la

venta hecha con precio aplazado, en tres hipótesis:
1 Riesgo de pérdida de la cosa
2 Falta de pago del precio en la compra de bienes inmuebles
3 Cuando se haya pactado expresamente la resolución
Estas situaciones se regulan expresamente en los artículos 1.503, 1.504 y 1.505 del
Código Civil.
Artículo 1.503:
Si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la pérdida de la cosa

inmueble vendida y el precio, podrá promover inmediatamente la resolución
de la venta. Si no existiere este motivo, se observará lo dispuesto en el artículo
1.124.
Como vemos, este precepto se reserva exclusivamente para la venta de bienes

inmuebles y supone la otra cara de la moneda respecto de la protección del vendedor,
que se establece en el artículo 1.502, que acabamos de ver. Es, por otra parte, una
excepción al régimen general del artículo 1.124, en cuanto a que permite resolver el
contrato, pero sin esperar al incumplimiento (lo cual, por otra parte, queda claro en su
redacción in fine).

Artículo 1.504:
En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por

falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho
la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun después de expirado
el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial.
Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término.
El artículo 1.504 contempla una variante del llamado pacto comisorio: es decir, aquel
por el cual, en la venta a plazos, el incumplimiento resuelve automáticamente la
resolución del contrato. En este caso, como vemos, la resolución no es ipso iure, sino
que precisa de un requerimiento. La resolución del artículo 1.504 solo cabe en las
compraventas perfectas.
Una cuestión aún no resuelta, ni por la doctrina ni por la jurisprudencia, es la relación

entre el artículo 1.124 (que señala una condición resolutoria implícita) y el
artículo 1.504, que establece esta condición resolutoria explícita. La cuestión a
dilucidar es si uno y otro se excluyen o son complementarios.
La jurisprudencia viene sosteniendo esta última solución, lo cual tiene su importancia

porque, pactada la resolución expresamente, el vendedor quedará obligado, para
ejercitarla, a practicar el requerimiento previsto, sin que pueda obviarlo por la
aplicación del artículo 1.124, que no lo exige.
Hay, incluso, sentencias que defienden que el artículo 1.504 se aplique incluso aunque
no se haya pactado, como la STS de 10 de noviembre de 1982. Por su parte, buena parte
de la doctrina (García Cantero, Díez Picazo, Roca Sastre) ha sostenido, en esta línea,
que el artículo 1.504 es complementario del 1.124.

Lacruz (2002, p. 58), sin embargo, estima que no lo parece, al menos desde un
punto de vista literal. Para este autor, el artículo 1.124 permite a cualquiera de las
partes del contrato resolverlo en caso de incumplimiento de la otra; y el 1.504 se
circunscribe a la compraventa y rige solo en caso de que esta cláusula se hubiera
pactado en sus términos, por lo que opera exclusivamente a favor del vendedor. Se
trata, entonces, en sus palabras, de una condición:
[…] que, al precisar de la voluntad del vendedor en cuestión, no produce la

resolución en el momento mismo del incumplimiento, pero en cambio sí la
produce con efecto retroactivo a ese momento, y, sobre todo, una vez inscrita
la cláusula en el Registro, la produce frente a terceros, lo que representa una
diferencia esencial con el modo de operar y la virtualidad del artículo 1.124.
La condición resolutoria explícita es inscribible en el Registro de la Propiedad y, según

el artículo 11 de la Ley Hipotecaria:
La expresión del aplazamiento del pago […] no surtirá efectos en perjuicio de

tercero, a menos que se garantice aquél con hipoteca o se dé a la falta de pago
el carácter de condición resolutoria explícita. En ambos casos, si el precio
aplazado se refiere a la transmisión de dos o más fincas, se determinará el
correspondiente a cada una de ellas.

Otra cuestión debatida al respecto del artículo 1.504, pera esta ya resuelta por la
jurisprudencia, es si es preciso para que se pueda esgrimir por el vendedor la
mala fe del comprador: es decir, una conducta obstativa al pago. El Tribunal
Supremo ha optado por un criterio objetivo: será ejercitable la resolución cuando
concurra un elemento de tal importancia que haga imposible el cumplimiento, sin que
necesariamente tenga que originarse en una conducta rebelde del comprador.
En cuanto al requerimiento, se trata de un requisito de obligado cumplimiento,

ya que la resolución no se produce ipso iure. Por ello, no es una norma de derecho
dispositivo, sino de derecho necesario y no cabe eliminarla por pacto. Debe
contener expresamente la manifestación de resolver el contrato y, conforme a la letra
del artículo, hacerse por acta notarial o requerimiento judicial. Cabe, también que, sin
perjuicio de notificar la resolución, el vendedor señale un último plazo. En este caso,
vencido aquel, no será necesario volver a requerir por segunda vez. Es importante
señalar que la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo interpreta literalmente la
norma y exige —a nuestro modo de ver con excesivo y no muy comprensible
rigorismo— que el requerimiento (a no ser, naturalmente, judicial) se practique
mediante notario. No es válido, pues, a los efectos, el burofax. La STS de 4 de julio
del 2011 ha resuelto definitivamente esta duda.
El efecto de la acción es, obviamente, resolver el contrato, que es solo posible con el
requerimiento anterior. Una vez hecho, ya no le cabe al comprador pagar, ni al
vendedor exigir el cumplimiento.
La última garantía a las que nos referiremos es la relativa a la resolución de la

compraventa, pero en bienes muebles, que se establece en el artículo 1.505 del
Código Civil: «Respecto de los bienes muebles, la resolución de la venta tendrá lugar de
pleno derecho, en interés del vendedor, cuando el comprador, antes de vencer el
término fijado para la entrega de la cosa, no se haya presentado a recibirla, o,
presentándose, no haya ofrecido al mismo tiempo el precio, salvo que para el pago de
éste se hubiese pactado mayor dilación».
Son requisitos de esta acción, evidentemente, que se trate de compraventa de

bienes muebles; que no se haya entregado ni cosa ni precio y que el comprador incurra
en mora, por no presentarse o por no pagar. El efecto es resolver la venta.

5.3. La compraventa con pacto de retro
Además de las compraventas especiales que se llevan a cabo con habitualidad en el

tráfico —compra a prueba, suministro, exclusiva— el Código Civil regula otra, también
muy utilizada, aunque no siempre legalmente. Se trata de la compraventa con pacto de
retroventa o retracto convencional.
Decimos que no siempre se usa en el sentido recogido en el Código, porque con cierta
frecuencia encubre un negocio fiduciario, generalmente un préstamo con garantía
inmobiliaria que pretende, en última instancia, burlar la prohibición de pacto
comisorio.
Nota: El pacto comisorio se entiende prohibido por el artículo 1.884 del Código Civil,
aunque sí parece admitirse en su variante de pacto marciano. Es decir, cuando se pacta
que ante un incumplimiento de la obligación de pago, en el momento del vencimiento
de la obligación principal, el acreedor podría quedarse en propiedad con la cosa objeto
de la garantía, previa su justa valoración y con el deber de reintegrar su excedente, en
relación con el importe de la deuda ejecutada. De hecho, la publicación del Real
Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, sobre medidas de impulso a la productividad,
viene a consagrar una solución de este género, cuya aplicación se ha solicitado desde
varios sectores profesionales —notarios y registradores— para el problema de los
desahucios por impago de la hipoteca. (Vid. Redondo, F (2009, 9 de marzo). El pacto
marciano, el pacto ex intervallo y la fiducia cum creditore en la garantías financieras del
Real Decreto Ley 5/2005. Cátedra José María Cervelló).
La compraventa con pacto de retro se recoge en el artículo 1.507 del Código Civil:
Tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho

de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el
artículo 1.518 y lo demás que se hubiese pactado.

El pacto de retro es, en todo caso, y simplemente, una condición resolutoria, algo
admitido desde siempre. El comprador adquiere la propiedad de la cosa y se subroga en
la posición jurídica del vendedor a todos los efectos. Pero su adquisición está
condicionada a que el vendedor pueda recuperarla, siempre que ejerza su derecho
dentro del plazo que se establezca. En ese caso, la venta se resuelve y, en consecuencia,
las partes se devuelven las prestaciones recíprocas, como señala el artículo 1.518:
El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al

comprador el precio de la venta, y además:
1º Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
2º Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.
Conforme a lo que establece el artículo 1.510, el retracto convencional —que así se

llama también la compraventa con pacto de retro— es un derecho real, oponible erga
omnes, y, por lo tanto, inscribible en el Registro de la Propiedad:
El vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga su

derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho
mención del retracto convencional; salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria
respecto de terceros.
Nótese la salvedad, que se refiere a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley

Hipotecaria. El tercero que adquiera de buena fe un inmueble cuyo pacto de retro no
figure inscrito en el Registro, verá protegida su adquisición por la realidad registral. O,
dicho de otra forma, el vendedor que active la cláusula de retroventa, podrá dirigirse
contra cualquier tercer adquirente del inmueble salvo que, por no hallarse inscrito el
pacto, este tercero lo sea de buena fe, conforme al referido artículo 34 LH.
En cuanto a quién pude ejercitar el retracto, el Código señala dos casos especiales:
Artículo 1.514:
Cuando varios, conjuntamente y en un solo contrato, vendan una finca indivisa

con pacto de retro, ninguno de ellos podrá ejercitar este derecho más que por
su parte respectiva.

Lo mismo se observará si el que ha vendido por sí solo una finca ha dejado

varios herederos, en cuyo caso cada uno de éstos sólo podrá redimir la parte
que hubiese adquirido.
Y otro que hay que considerar como una excepción: la legitimidad que otorga a los
acreedores del vendedor, una vez que hayan hecho excusión de los bienes del deudor:
Artículo 1.512:
Los acreedores del vendedor no podrán hacer uso del retracto convencional
contra el comprador, sino después de haber hecho excusión en los bienes del
vendedor.
Fuera de estos casos, el legitimado es el vendedor, o quien le suceda en sus

derechos y acciones.
En cuanto a la legitimación pasiva, el Código recoge un supuesto específico: el de

varios compradores:
Artículo 1.517:
Si el comprador dejare varios herederos, la acción de retracto no podrá

ejercitarse contra cada uno sino por su parte respectiva, ora se halle indivisa,
ora se haya distribuido entre ellos.
Pero, si se ha dividido la herencia, y la cosa vendida se ha adjudicado a uno de

los herederos, la acción de retracto podrá intentarse contra él por el todo.
Por lo que respecta a su ejercicio, es claro que el retracto se ejercitará mediante una
declaración fehaciente, que tiene carácter recepticio, dentro del plazo legal
establecido. Quien ejerce el retracto, se denomina retractante y quien debe retrotraer la
cosa, retraído.
Ejerce el retracto RETRACTANTE
Debe retrotraer la cosa RETRAÍDO

El retractante deberá, naturalmente, reembolsar el precio que recibió por la cosa, como
se establece en el artículo 1.518 del Código Civil:
El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al

comprador el precio de la venta, y además:
1. º Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
2. º Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.
Por una parte, entonces, hay que reembolsar, además del precio de la venta (el de la
venta, no su revalorización posterior) los gastos efectivamente realizados para la
celebración del contrato y los útiles; no de los suntuarios, sin perjuicio de su
derecho a retirarlos, conforme al régimen general de los artículos 453 y 454 del Código
Civil.
Si el vendedor no cumple con esta obligación, «el comprador adquirirá

irrevocablemente el dominio de la cosa vendida» (Art. 1.509 CC).
El plazo para ejercitar el retracto, que es de caducidad, no puede superar los

diez años; en todo caso, si no se estipula otra cosa, será de cuatro, a contar desde la
celebración del contrato (Cfr. Art. 1.508 CC).

Legislación
Artículos 1.500 a 1.505 y 1.507 a 1.520 del Código Civil
Real Decreto de 6 de octubre de 1889, texto de la edición del Código Civil mandada
publicar en cumplimento de la Ley de 26 de mayo último (Vigente hasta el 22 de julio
de 2014) publicado en Gaceta de 25 de julio de 1889. Se trata de los artículos donde se
regulan aspectos relativos a la celebración de los contratos, y a su interpretación en
caso de discrepancia. En cuanto a las obligaciones del comprador, los artículos 1.500 a
1.505 y con respecto al retracto convencional, del 1.507 al 1.520. Debe concederse
especial importancia a estos artículos:
Artículo 1.500
Artículo 1.502
Artículo 1.503
Artículo 1.504
Artículo 1.506
Artículo 1.507
Artículo 1.508
Artículo 1.509
Artículo 1.510
Artículo 1.518


Doctrina
Sistema de Derecho Civil
Díez-Picazo, L., y Gullón, A. (1992). Sistema de Derecho Civil. Vol. II. Madrid:
Editorial Tecnos.
En cuanto al pago del precio, recomendamos las páginas 296 y 297.

Por lo que respecta a las garantías del vendedor de la 310 a 314 y para
el retracto convencional, de la 320 a 323.
Jurisprudencia

[Prueba documental en casación: valor probatorio para sustentar una

resolución de compraventa] […] motivos ambos que han de perecer, en razón a
lo siguiente: A) los documentos mencionados carecen de la condición de
auténticos, a efectos de casación, desde el momento en que han sido
examinados ambos y valorados en la instancia. B) por ser también doctrina
constante de esta Sala, que no puede combatirse en casación la eficacia de una
prueba determinada, cuando tal probanza es apreciada en combinación con
otras.

TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 866/1995 de 11 octubre (RJ 1995\7405)

Los efectos del pacto resolutorio tienen eficacia retroactiva y si está la

condición resolutoria expresa inscrita en el Registro se retrotrae la titularidad,
de manera que ésta existe a la fecha de embargo, requisito exigido para el éxito
de la tercería. Los demandados no pueden escudarse en un folio registral
limpio, toda vez que consta inscrita la condición resolutoria. […] Por último, es
de advertir que en la tercería no puede discutirse cuestiones ajenas al dominio
y consiguiente levantamiento de la carga.
TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 485/2000 de 16 mayo (RJ 2000\5082)

Por lo que respecta a las consecuencias jurídicas de lo razonado, ocurre que la

apreciación de la nulidad del pacto comisorio (o de su efecto jurídico) no
implica normalmente la ineficacia de la garantía, la cual sigue desenvolviendo
su función en los términos convenidos y con arreglo a su naturaleza, y, por
consiguiente, el negocio atípico de garantía, en principio, sólo deviene inválido
en la medida que acarrea la apropiación definitiva, por el acreedor, del bien
cuando se produce el incumplimiento de la obligación.
TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 510/1996 de 21 junio (RJ 1996\5109)

[…] no era necesario un nuevo requerimiento para la interposición de la

demanda origen de este procedimiento, sobre todo si se tiene en cuenta que la
resolución contractual ex art. 1504 se produce «ipso iure» por el
requerimiento judicial o por acta notarial y sólo es necesario acudir a la vía
judicial cuando el comprador no se allana a la intimación resolutoria.

TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 903/1995 de 24 octubre (RJ

1995\7520)

[…] la facultad resolutoria de un contrato puede ejercitarse en nuestro

ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no
sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva, claro está, de que sean
los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es
impugnada, determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o
si ha de tenerse por indebidamente utilizada.
TS (Sala de lo Civil), sentencia de 25 junio 1964 (RJ 1964\3685)

Que la obligación fundamental del comprador es la de pagar el precio de la

cosa vendida en el tiempo y lugar pactado, según el art. 1500 del CC, la que es
de ineludible cumplimiento porque el carácter sinalagmático de la
compraventa exige que las prestaciones de comprador y vendedor deban ser
realizadas con perfecta simultaneidad e identidad de tiempo y de lugar, y sólo
como garantía o seguridad de los derechos del comprador se concede a éste
uno a modo de retención del precio cuando es perturbado en su posesión o
dominio o tiene fundado temor de serlo.

TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 413/2001 de 26 abril (RJ 2001\2037)

La referida prohibición del pacto comisorio no debe entenderse circunscrita a

los contratos de garantía típicos, sino también a los negocios indirectos que
persigan fines de garantía. De lo contrario, el principio de la autonomía de la
voluntad reconocido en el art. 1255 del Código Civil permitiría la creación de
negocios en fraude de ley (art. 6.4º CC).

La nueva jurisprudencia […] ha rechazado una interpretación rigorista del

concepto de voluntad «deliberadamente rebelde» e identificable con el impago
doloso, sustituyendo tal interpretación como la constituida por un impago
prolongado, duradero, injustificado o que frustre el fin del contrato y las
legítimas aspiraciones del vendedor (por todas las sentencias de 10 de octubre
de 1994 [RJ 1994, 7472]).

TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 860/2001 de 28 septiembre (RJ

2001\7132)

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando el requerimiento

resolutorio del art. 1504 del Código Civil como una declaración de carácter
recepticio […]; este carácter recepticio del requerimiento resolutorio impone
que el mismo llegue a poder y conocimiento del requerido, si bien se entiende
cumplido este requisito cuando es el propio comprador requerido quien,
recibió el requerimiento, voluntariamente no toma conocimiento de su
contenido.
TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 372/1994 de 29 abril (RJ 1994\2982)

[…] para tener éxito la acción resolutoria regulada en el artículo 1504, deben
de concurrir los requisitos que para el ejercicio del 1.124 considera
indispensable la doctrina de esta Sala, y entre ellos, como principal, el de que
quien insta la resolución haya cumplido por su parte las obligaciones que le
incumbían.


[…] el primer requerimiento del vendedor se efectuó por remisión por la

notario de Burriana de carta por correo certificado al domicilio señalado por el
comprador en el contrato privado de compraventa, pero no llegó a
conocimiento del comprador por estar ausente; el segundo se comunicó por
burofax, y ello supone un incumplimiento de lo previsto en el artículo 1504 del
Código Civil, que exige que el requerimiento resolutorio se practique
judicialmente o por acta notarial.
Formularios
Venta con pacto de retro
Se ofrece el siguiente formulario, correspondiente a una compraventa con pacto de

retroventa. Se recomienda el estudio cuidadoso del documento.
Accede al documento a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://www.westlawforma.es/wles/app/form/document?docguid=I9122ca70926911dc
aa68010000000000

Lecturas
Teoría general de la compraventa
Lacruz, J. L., et al. (2002). Elementos de Derecho civil. Tomo II. Contratos y cuasi
contratos. Delitos y cuasi delitos (2ª ed.) (pp. 53-77). Madrid: Editorial Dykinson.
El profesor Lacruz Berdejo desarrolla, en estas páginas

recomendadas, la naturaleza, desarrollo y efectos prácticos del
pacto de retro en la compraventa y, como de costumbre, aportando,
no solo un punto de vista científico y doctrinal, sino también
enriqueciendo sus opiniones con numerosas citas
jurisprudenciales.
El retracto convencional
De Diego, C. (1916). De la naturaleza jurídica del retracto convencional. Cuándo

debe entenderse válidamente enajenado y procede inscribirlo. Revista de Derecho
Privado, tomo III, 137 y ss.
El profesor Clemente de Diego fue uno de los mayores innovadores

de la doctrina civilista española, durante la llamada Edad de Oro del
Derecho español. Sus aportaciones, lejos de haberse quedado atrás,
son, más bien, la base del derecho moderno. Este artículo, sobre un
punto tan dificultoso como el retracto y su inscripción registral, es
buena muestra de ello. Sus aportaciones, lejos de haberse quedado
atrás, son, más bien, la base del derecho moderno. Este artículo,
sobre un punto tan dificultoso como el retracto y su inscripción registral, es buena
muestra de ello.

García, G. (2003). En M. Albaladejo y S. Alabart (Dir.) Comentarios al Código civil y

Compilaciones forales, Tomo XIX. Madrid: Anuario de Derecho Civil.
Comentario a los artículos 1.445 a 1.541 del Código Civil. La obra científica del profesor
Albaladejo es suficientemente conocida. Quizás, junto con su manual, sea en estos
comentarios, editados bajo su dirección, donde mejor se comprueba la gran
importancia de sus aportaciones. El profesor Gabriel García Cantero, por su parte, otro
eximio jurista, analiza en este comentario, artículo por artículo, la regulación del
contrato de compraventa del Código civil.
Comentario Código Civil
Bercovitz, R. (2011). Comentario Código Civil. Cizur Menor: Aranzadi.
Se recomienda la lectura de los comentarios a los artículos indicados

en el apartado legislación.

Casos prácticos
Contratación privada: cuestiones generales. Planteamiento
Un matrimonio casado en gananciales acuerda, con el tutor de un incapaz, la compra de

una casa. En tanto se espera la autorización judicial, se redacta un contrato privado,
que debe cubrir los riesgos de esta situación.
Contratación privada: cuestiones generales. Solución
Análisis del supuesto y propuestas de solución para las cuestiones de capacidad que
plantea el supuesto; así como la introducción en el contrato de garantías que prevean
una posible ineficacia.

Test
1. A y B pactan un contrato de compraventa. Posteriormente a la entrega de la cosa,

pero antes de que B pague el precio, acuerdan que, en vez de entregar el precio pactado,
B lleve a cabo unos trabajos de reforma en casa de A.
A. La compraventa ha desaparecido porque el precio ya no es en dinero y se ha
transformado en un contrato de obra.
B. Permanece la compraventa, aunque se ha producido una novación, ya que la
cosa se había entregado antes.
C. Ambas son incorrectas.
2. Siempre que se aplace el precio de la compraventa, el comprador deberá intereses.

A. No, solo en los casos expresamente tasados en el Código Civil.
B. Exacto, por aplicación de las normas generales del Código Civil respecto del
pago a plazos.
C. Solo en la compraventa mercantil.
3. A como comprador y B como vendedor, celebraron un contrato de compraventa, con

precio aplazado, de cuya entrega era C avalista. Al enterarse B de que A tenía serios
problemas económicos, y antes de vencer el plazo, le manifestó que no le entregaría la
cosa.
A. Está en su derecho porque corre el riesgo de perder el precio.
B. Tiene que entregarla, porque la obligación de A está afianzada.
C. Puede resolver el contrato, conforme al artículo 1.300 del Código Civil (error in
contrahendo).
4. A recibe por venta la cosa de la que B era propietario por herencia pero, antes de
entregar el precio, se entera de que el causante de B tenía un hijo, que resultó preterido
en su testamento.
A. Puede retener el precio, hasta que cese el riesgo.
B. Tiene que entregarlo y reclamar el saneamiento por evicción, en su caso.
C. Es el típico supuesto de vicios ocultos, por lo que A solo puede reclamar en
consecuencia.
TEMA 5 – Test 25
5. A vende una casa a B, con pacto resolutorio expreso. Vencido el término, ¿puede
ejecutar la resolución?
A. Sí, porque se pactó la resolución expresa.
B. Puede instar la nulidad, por falta de precio (Cfr. Art. 1.261 CC).
C. Puede, pero tiene que requerir a B.
6. A vende una finca a B, con condición resolutoria expresa. B no atiende el pago. A

demanda a B por el artículo 1.124. B se opone, alegando que la acción está excluida por
el pacto.
A. Es obligatoria la del 1.504 y no puede sustituirse por la del 1.124, precisamente
porque se pactó esta.
B. Son las dos de ius cogens, por lo que A puede optar por cualquiera de las dos.
C. B debe alegar que su voluntad no era obstativa al pago.
7. ¿Qué naturaleza jurídica tiene el pacto de retroventa?

A. Condición suspensiva.
B. Es una condición potestativa.
C. Es una condición resolutoria.
8. A vendió una finca a B, pactándose retroventa, que no se inscribió. En realidad, se

trataba de un préstamo con garantía inmobiliaria. B vendió a C la finca, que la adquirio
bona fides. ¿Puede A ejecutar el retracto frente a B?
A. No, el contrato es nulo de pleno derecho por falta de causa.
B. Sí, y B tendrá la obligación de retrotraerle la propiedad de la finca o responder
por el incumplimiento.
C. A tiene que ejercitar la acción reivindicatoria frente a C.
9. El plazo para ejercitar el retracto, ¿es de caducidad o de prescripción?

A. Lo que se pacte en el contrato.
B. De prescripción.
C. De caducidad.
10. ¿Y su duración máxima es de…?

A. Cuatro años desde la celebración del contrato.
B. Diez años desde que se puede ejercitar.
C. Diez años desde la celebración.
TEMA 5 – Test 26
Soluciones
Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Respuesta A A B A C A C B C C
TEMA 5 – Test 27
La contratación mercantil
Material básico
Ideas clave
6.2. Contratos civiles y contratos mercantiles
6.3. Obligaciones civiles y obligaciones mercantiles
6.4. La prescripción en las obligaciones mercantiles
Legislación
Doctrina
Jurisprudencia
Formularios
6
TEMA
Material básico
Ideas clave
En este tema se aborda la cuestión de las especialidades mercantiles en materia

de obligaciones y contratos. Estas especialidades, ya recogidas en el Código de
Comercio, hay que interpretarlas hoy en día a la luz de otras normas, muy en particular
de las que integran el llamado Derecho del Consumo.
En efecto, al aparecer un agente nuevo en el mercado —el consumidor— al que el

ordenamiento dispensa una protección especial; y al ser indiscutiblemente las
relaciones entre consumidores y empresas de carácter mercantil, el régimen anterior se
ha visto notablemente alterado.
Se examinan, entonces, primeramente, las especialidades en materia de

contratos; a continuación las existentes en materia de obligaciones y se
termina con una breve referencia al régimen de la prescripción en la
contratación mercantil.
Como todos los demás, este tema repasa los puntos esenciales de la cuestión de la que
trata, en este caso las especialidades de la contratación mercantil; y examina la
casuística jurisprudencial, y el punto de vista doctrinal.

6.2. Contratos civiles y contratos mercantiles
Como ya sabemos, los contratos mercantiles están contemplados en el

ordenamiento jurídico a la vez que los civiles. Esto plantea la necesidad de

deslindar unos de otros, de calificarlos, ya que, entre otras cosas, cada uno tiene su
propia regulación. Esta tarea no siempre es sencilla, ya que ni el propio Código de
Comercio (Ccm, de aquí en adelante) aclara con precisión —antes al contrario— cuáles
pertenecen a una categoría y cuáles a otra: el punto de partida del Ccm para
mercantilizar los actos jurídicos es el del artículo 2 (se reputan actos de comercio los
comprendidos en el Ccm «y cualesquiera otros de naturaleza análoga»), ni excluye ni
incluye, de partida, contrato alguno de su regulación.
Tampoco el Tribunal Supremo ni la doctrina jurídica han marcado nunca los

respectivos territorios. Más bien, han tendido hacia consideraciones unitarias,
entendiendo en no pocas ocasiones, que la distinción es tan artificiosa como inútil.
Por otra parte, el Ccm y las leyes especiales posteriores hasta la actualidad, centran la
cuestión de la mercantilidad en la presencia en la relación de un empresario,
social o individual. Y esto tanto directamente, como derivado de la fuerza de las cosas.
Por ejemplo, es imposible que en una compraventa mercantil, caracterizada por la
habitualidad de la reventa (Cfr. Art. 325 Ccm) no intervenga un empresario.
En definitiva, la contratación mercantil es la propia de la actividad empresarial

y, por ello, es tan permeable a los cambios, muy frecuentes, que surgen de ese sector.
En referencia a esto último, el

ordenamiento mercantil presenta,
sobre el civil, numerosas e importantes
especialidades: difuminación del
principio de libertad de pactos (por el
intervencionismo estatal y la aparición
de las normas de defensa del consumidor); la libertad de forma; la aparición de nuevas
figuras de contratación (leasing, factoring, forfaiting…) y nuevos modos de cobro y
pago; la necesaria uniformización de las normas de contratación internacional,
encarnada en la labor de organizaciones como Unidroit o UNCITRAL y la aparición de
instrumentos tan importantes para el comercio entre Estados como la Convención de
Viena para la compraventa internacional de mercaderías.

A continuación, se expondrán sintéticamente las principales diferencias que existen

en el ordenamiento español entre estas dos ramas —la civil y la mercantil— en materia
de contratos y obligaciones. El punto de partida es el artículo 50 del Ccm:
Artículo 50
Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones,
excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se
regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o
en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común.
Especialidades en materia de contratos
El Ccm recoge determinadas reglas especiales en relación con la perfección, la forma, la

prueba y la interpretación de los contratos mercantiles y el régimen de las obligaciones
que nacen de ellos. Pero, además, por su relevancia, se hace necesario antes hacer una
referencia a la importancia que, en materia de contratos, tiene ya la legislación de
consumidores.
Contratos de consumo:
Los principios generales de la contratación se ven afectados, en buena medida, por las
normas de consumo, siendo la principal, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (LC, de
aquí en adelante).

En esta normativa se regula lo referente al proceso de información de los

consumidores, que se considera un principio básico del consumidor (art. 8.d LC); el
sometimiento de las prácticas mercantiles a lo dispuesto en la LC (art. 20), aunque
el mismo artículo excluya del concepto «prácticas comerciales» las de naturaleza
contractual; el sometimiento de los contratos celebrados con consumidores a la Ley
7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación; la introducción
de las llamadas cláusulas abusivas y el carácter vinculante de la publicidad y la oferta. A
partir del artículo 59, la LC desgrana una serie de exigencias que, como es evidente,
modifican en gran medida el proceso de formación de la voluntad y el desarrollo del
contrato, al menos tal y como se entendían estos tradicionalmente.
Por su parte, los artículos 68 a 80 de la LC regulan un importante instrumento

de protección, que se aparta también de los principios generales y, en particular, del
tradicional pacta sunt servanda: el desistimiento. Y entre el 80 y el 91, se refiere
a las cláusulas abusivas.
Perfección de los contratos mercantiles:
En principio, en esta materia rige el régimen general del artículo 1.262 del Código
Civil:
Artículo 1.262
El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación
sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.

habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.
El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la
oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay

consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.
Nótese, sin embargo, que en esta redacción se ha alterado el texto in fine, por
aplicación de la Ley 34/2002, 11 julio, de servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico.

Por último, cabe señalar que existen en la legislación mercantil dos supuestos
especiales de perfección de los contratos mercantiles: los relativos a la contratación
por medio de agente o corredor y la contratación en pública subasta.
Supuestos especiales de perfección de los contratos

mercantiles en la legislación mercantil
Contratación por medio Contratación en pública

de agente o corredor subasta
En cuanto a la contratación por medio de agente, el artículo 55 del Ccm señala:
Artículo 55
Los contratos en que intervenga Agente o Corredor quedarán perfeccionados
cuando los contratantes hubieren aceptado su propuesta.
El segundo supuesto se refiere, fundamentalmente a las subastas voluntarias

utilizadas por el empresario para vender sus productos. Hay que tener en
cuenta que una subasta en estas condiciones no es una simple oportunidad para
escuchar propuestas, sino una verdadera oferta pública e irrevocable a favor de quien
ofrezca el precio más alto en las condiciones establecidas. Por ello, la declaración de los
licitadores o postores es una declaración de voluntad contractual. En esta línea, el
artículo 56 de la LOCM establece que estas ventas consisten en
ofertar, pública e irrevocablemente, la venta de un bien a favor de quien

ofrezca, mediante el sistema de pujas y dentro del plazo concedido al efecto, el
precio más alto por encima de un mínimo, ya se fije éste inicialmente o
mediante ofertas descendentes realizadas en el curso del propio acto.
Queda claro, pues, su naturaleza de irrevocabilidad.
Contratación entre ausentes:
La regulación del Derecho español sobre contratación entre ausentes, presenta

posiciones distintas, según se trate del Ccm o del Código Civil. Mientras que en

el Código Civil se mantenía la llamada teoría del conocimiento, declarando

expresamente que la aceptación hecha por carta no obligaba al que hizo la oferta sino
desde que llegó a su conocimiento (Cfr. Art. 1.262); el artículo 54 Ccm, ahora
también modificado por la Ley 34/2002, señala lo siguiente:
Artículo 54
habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.
El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la
oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay

consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.
Hay que tener en cuenta a este respecto que, por lo que vemos y a tenor de la norma,
el medio por el que se lleve a cabo la contratación no tiene importancia a
la hora de aplicar este régimen.
Además de esta regulación de la contratación entre ausentes, que podemos llamar

general, hay que hacer referencia a la que emana de las normas de consumidores,
de nuevo.
Regulación de esta materia contenida en la LC, artículos 92 a 96

Normas entre
consumidores:
Regulación de la venta a distancia de la LOCM
La regulación de esta materia contenida en la LC, artículos 92 a 96
En concreto, el artículo 92.2. señala esto:
Artículo 92. Concepto de contratos celebrados a distancia
2. Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a

distancia: los impresos, con o sin destinatario concreto; las cartas
normalizadas; la publicidad en prensa con cupón de pedido; el catálogo; el

teléfono, con o sin intervención humana, cual es el caso de las llamadas

automáticas o el audiotexto; la radio; el teléfono con imagen; el videotexto con
teclado o pantalla táctil, ya sea a través de un ordenador o de la pantalla de
televisión; el correo electrónico; el fax y la televisión.
No obstante, la LC no modifica el régimen recepticio de la contratación entre ausentes:

se limita a regular las garantías de los consumidores en esta cuestión.
La regulación de la venta a distancia de la LOCM
Según el artículo 38 de la LOCM:
Se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia física

simultánea del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y aceptación
se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de
comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia
organizado por el vendedor.
A partir de aquí, se desarrollan una serie de preceptos, encaminados, todos ellos, a

salvaguardar al consumidor de posibles abusos y que se apoyan en la
necesidad de información fiable por parte del empresario.
La forma en los contratos mercantiles:
El contrato mercantil, como el civil, goza de libertad de forma, salvo que se

establezca lo contrario en la norma aplicable (Cfr. Arts. 51 y 52 Ccm).
En la realidad del tráfico actual se advierte un creciente reconocimiento del requisito de

la forma en beneficio de la seguridad jurídica, la mayor parte de las veces como
medida de protección de la parte más débil en el contrato, normalmente el
consumidor. La LC y a partir de ella las demás, establece, como una garantía para el
consumidor, la forma escrita.
No obstante, no hay que interpretar este precepto contra legem del sistema establecido.
Un contrato de consumo que no respete este requisito será, únicamente
anulable (Cfr. Art. 63 LC).

Por su parte, la LOCM señala, a su vez, que:
Artículo 11. Forma de los contratos
1. Los contratos de compraventa a que se refiere la presente Ley no estarán

sujetos a formalidad alguna con excepción de los supuestos expresamente
señalados en los Códigos Civil y de Comercio y en ésta o en otras leyes
especiales.
2. Esto no obstante, cuando la perfección del contrato no sea simultánea con la

entrega del objeto o cuando el comprador tenga la facultad de desistir del
contrato, el comerciante deberá expedir factura, recibo u otro documento
análogo en el que deberán constar los derechos o garantías especiales del
comprador y la parte del precio que, en su caso, haya sido satisfecha.
3. En todo caso, el comprador podrá exigir la entrega de un documento en el

que, al menos, conste el objeto, el precio y la fecha del contrato.
La prueba del contrato mercantil:
La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, derogó los artículos

1.224 y siguientes del Código Civil, dedicados a la prueba de los contratos, a los que se
refería el artículo 50 Ccm. Por ello, son los preceptos de este cuerpo legal, recogidos en
sus artículos 281 a 286, los que han de tomarse en consideración. Aunque, está
de más decirlo, en lo que no se opongan, a su vez, a lo establecido en la Ley
Procesal. En relación con esta cuestión, véase el artículo 11 de la LOCM, citado en
el epígrafe anterior.
Interpretación de los contratos mercantiles:
En orden a la interpretación de los contratos mercantiles rigen, de acuerdo con la

propia remisión que hace el artículo 50 del Ccm, las normas generales establecidas en
el Código Civil (arts. 1.281 a 1.289), con la salvedad de los artículos 57, 58 y 59 del
Ccm:

Artículo 57:
Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los

términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con
interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras
dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del
modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus
obligaciones.
Artículo 58:
Si apareciere divergencia entre los ejemplares de un contrato que presenten

los contratantes, y en su celebración hubiere intervenido Agente o Corredor, se
estará a lo que resulte de los libros de éstos, siempre que se encuentren
arreglados a derecho.
Artículo 59:
Si se originasen dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido

en el artículo 2. º de este Código, se dictará la cuestión a favor del deudor.
Pero no podemos olvidar que la Ley de Condiciones Generales de los Contratos

(LCGC) aplicable a los contratos celebrados mediante cláusulas predispuestas, también
se refieren a esta cuestión aunque, en realidad, para repetir las normas del Código Civil,
a la que se remite (Cfr. Art. 6).
Contratos mercantiles con cláusula penal:
El artículo 56 del Ccm señala lo siguiente:
En el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnización contra el que

no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato
por los medios de derecho o la pena prescrita; pero utilizando una de estas dos
acciones quedará extinguida la otra, a no mediar pacto en contrario.

Esta norma ha dado lugar a una rica jurisprudencia, que se resume en los siguientes
puntos:
La cláusula penal es una obligación accesoria a cargo del deudor y no una obligación
alternativa (STS de 22 de enero de 1999).
Sí lo es, sin embargo, para el acreedor, ya que puede optar, en caso de
incumplimiento, por exigir la prestación o la pena, que así se perfila como una
previsión del perjuicio causado por el incumplimiento (STS de 12 de enero de 1999).
La opción que se otorga al acreedor tiene naturaleza extintiva, como se deduce del
propio texto del artículo 59 Ccm.
La pena pactada no puede aplicarse cuando falten los supuestos en cuya virtud se
estableció (STS de 30 de marzo de 1999).
6.3. Obligaciones civiles y obligaciones mercantiles
Al igual que ocurre con los contratos, las obligaciones que dimanan de estos presentan
también especialidades en el Derecho Mercantil, en concreto en los artículos 61, 62 y 63
del Ccm. Para todo lo demás, rige el régimen general de los artículos 1.094 y siguientes
del Código Civil.
Las especialidades son, entonces, las siguientes:
»Prohibición de términos de gracia

»Establecimiento de un término para el cumplimiento de las
obligaciones
»Eliminación del requerimiento en el régimen de la mora del

deudor
La prohibición de términos de gracia (art. 61 Ccm), lo cual excluye la

posibilidad que el artículo 1.124 del Código Civil concede al juez, en caso de mora de
uno de los contratantes.

El establecimiento de un término para el cumplimiento de las obligaciones,

diez días, siempre que no se haya pactado otra cosa, es también una especialidad del
Ccm, recogida en el artículo 62, que excluye la facultad que para ello le concede al
juez el artículo 1.128 del Código Civil, para las obligaciones de esta naturaleza:
Las obligaciones que no tuvieren término prefijado por las partes o por las
disposiciones de este Código, serán exigibles a los diez días después de
contraídas si sólo produjeren acción ordinaria, y al día inmediato, si llevaren
aparejada ejecución.
Por último, también modifica el Ccm el régimen de la mora del deudor, del
artículo 1.100 del Código Civil, al eliminar el requerimiento:
Artículo 63
Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones

mercantiles comenzarán:
1. º. En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento por

voluntad de las partes o por la Ley, al día siguiente de su vencimiento.
2. º. En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare

judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha
contra él ante un Juez, Notario u otro oficial público autorizado para admitirla.
6.4. La prescripción en las obligaciones mercantiles
La prescripción, como institución jurídica que otorga determinadas consecuencias para

el caso de inacción de un derecho, está también regulada en el Ccm, estableciendo
algunas especialidades sobre el régimen común. Estas se concretan, en buena medida,
en los plazos (más cortos que en el Derecho Civil) y en algunas otras, referidas a
situaciones particulares, que se recogen en los artículos 942 a 954.
El primero, como vemos, remite al Código Civil para todas las acciones que no
tengan previsto un plazo expreso en el Ccm; el segundo, se distingue del
precepto de Derecho común (el artículo 1.973 del Código Civil) en que no parece
admitir la reclamación extrajudicial como medio de interrupción de la prescripción.

Ello no obstante, la jurisprudencia ha modificado esta norma y viene admitiendo que se

pueda interrumpir la prescripción también por actos extrajudiciales.
Legislación
Código de Comercio: artículos 50 a 63 y 942 a 954
Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de Comercio

(Gaceta número 289, de 16 de octubre de 1885). Se trata de los artículos en los que el
Ccm recoge las especialidades que ofrece frente a la regulación del Derecho común y los
relativos a la prescripción, respectivamente. Debe concederse especial importancia a
estos artículos:
Artículo 50
Artículo 54
Artículo 57
Artículo 61
Artículo 62
Artículo 63
Artículo 943
Artículo 944
Accede al Código de Comercio a través del aula virtual o desde la siguiente dirección
web:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/ccom.html
Accede a los artículos recomendados a través del aula virtual

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias
Publicado en el BOE 287 de 30 de noviembre del 2007. Se trata de normas que alteran
el régimen tradicional del Derecho Civil y Mercantil sobre contratación. Los artículos
60 a 66, sobre aspectos generales de la formación de los contratos de consumidores;
artículos 68 a 80, sobre el desistimiento; y artículos 82 a 95, sobre cláusulas abusivas.
Debe concederse especial importancia a estos artículos:
Artículo 60. Información previa al contrato

Artículo 61. Integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato
Artículo 62. Contrato
Artículo 63. Confirmación documental de la contratación realizada
Artículo 64. Documentación complementaria en la compraventa de viviendas
Artículo 65. Integración del contrato
Artículo 66. Comparecencia personal del consumidor y usuario
Artículo 68. Contenido y régimen del derecho de desistimiento
Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas
Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato
Accede a la ley a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-2007.html

Doctrina
El contrato mercantil
Uría, R., Menéndez, A., y Vérgez, M. (2001). El contrato mercantil. En R. Uría, A.

Menéndez, et. al., Curso de Derecho mercantil. Tomo II (1ª ed.) (pp.29-51). Madrid:
Civitas.
En esta obra clásica de los profesores y abogados Aurelio

Menéndez y Rodrigo Uría, se puede ahondar en muchos de los
conceptos desarrollados en este tema.
Jurisprudencia
TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 696/2012 de 26 noviembre

(RJ 2012\11210)

Como puede observarse, la parte recurrente plantea la cuestión interpretativa,

motivos primero, segundo y tercero del recurso, con base a la ayuda de los
artículos 1281 y 1282 como criterios determinantes de la interpretación
pretendida, esto es, el alcance de mero trato preliminar de la propuesta de la
gente intermediadora, la ausencia de un propio contrato de compraventa y, en
consecuencia, la inexistencia de cumplimiento y del derecho a ser
indemnizado mediante el ejercicio de la acción resolutoria.

En este contexto, esta Sala ha resaltado, ya con carácter general Sentencia de

18 mayo 2012 o bien en un sentido más puntualizado, Sentencia de 14
noviembre 2012, que aunque el ámbito de la interpretación gramatical,
referida al "sentido literal" que dispone el artículo 1281 del Código Civil , no
supone, en rigor, una subordinación del criterio subjetivo manifestado por la
voluntad o la intención de las partes, criterio que siempre hay que buscar de
manera preferente (párrafo segundo del citado artículo), no obstante, desde la
función como presupuesto impulsor del fenómeno interpretativo, cuando los
términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los
contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también debe ser
el punto de llegada del curso interpretativo. En parecidos términos, se ha
destacado que para juzgar la intención de los contratantes se debe atender
también a los actos anteriores y no sólo a los coetáneos y posteriores al
contrato en cuestión.
Pues bien, en el presente caso, contrariamente a lo alegado y sustentado por la

parte recurrente, la interpretación literal del documento en cuestión, de fecha
30 marzo 2007, lleva al convencimiento, en la línea de la Sentencia de la
Audiencia, de que su contenido responde a un contrato de compraventa
plenamente perfeccionado o consentido en sus presupuestos básicos,
determinándose con claridad las partes, el objeto y las condiciones de
ejecución. Por su parte, también esta dirección, la búsqueda de la voluntad real
o querida por los contratantes ( voluntas spectanda), conforme a la valoración
de su conducta como criterio interpretativo ( párrafo segundo del artículo 1281
y 1282 del Código Civil ) pone de manifiesto que dicha operación o
"documento de confirmación" se encuadraba o en una relación de
compraventa y suministro de trigo que las partes establecieron con
anterioridad, con la misma intermediadora y sin ningún tipo de incidencia; de
suerte que conforme al principio de buena fe contractual ( artículo 1258 del
Código Civil ) y a los usos del tráfico como criterio de interpretación( artículo
1287 del Código Civil ) debe estimarse que dicha operación, lejos de responder
a un mero trato preliminar, respondió realmente a un acto ejecutivo en orden
a la relación del suministro que venían desarrollando las partes.

TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 1046/1995 de 4 diciembre (RJ

1995\9157)

Las discrepancias doctrinales, existentes, al efecto no enturbian, desde luego,

la solución ya indicada favorable a un régimen jurídico unitario de la
interrupción de la prescripción de las acciones en materia civil y mercantil por
las siguientes razones: a) La reclamación extrajudicial fue introducida «ex
novo» por el Código Civil, como medio de extender las posibilidades del
acreditamiento del «animus conservandi» de las acciones, frente a una
formalización excesiva que permitiera considerar abandonadas las acciones,
cuando constaba por otras vías una voluntad contraria a tal «derelictio» de los
derechos. b) Cronológicamente, la posterior fecha de promulgación y
publicación del Código Civil, respecto del Código de Comercio abona la
solución de integración que se propone al considerar incorporado tal medio
interpretativo de la prescripción al artículo 944 del Código de Comercio. c) El
principio conforme al cual debe entenderse que la Ley general no deroga a la
Ley especial no es aplicable a este supuesto, ya que no hay ninguna razón que
justifique la pretendida «especialidad» frente al Derecho común de las
obligaciones y contratos mercantiles sino más bien argumentos en contra
derivados del criterio antiformalista que para los contratos de comercio
reconoce el artículo 50; de la importancia del principio de buena fe en la
ejecución y cumplimiento de estos contratos, que recoge el artículo 57 y del
principio de favor al deudor que en cuanto a las dudas que se originase señala
el artículo 59, todos del Código de Comercio. d) Las discriminaciones en la
aplicación de las normas que no resultan fundadas, como sucedería en este
caso, si pese a lo dicho, se mantuvieran dos raseros en orden a la interrupción
de la prescripción, lo que supondría infracción del principio de igualdad ante
la Ley, reconocido por el artículo 14 de la vigente Constitución ( RCL
1978\2836 y ApNDL 2875).


2008\1213)

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil por inaplicación de los artículos 6 de la Ley 12 de 27 de
mayo de 1996 SIC, del Contrato de Agencia, 2.1 de la Ley 9/1992, de 30 de
abril, de Mediación de Seguros Privados, en relación con la infracción del
artículo 55 del Código de Comercio, el artículo 6 de la Ley de Contrato de
Seguro y el artículo 1259 del Código Civil, debido a que, según censura, la
sentencia de apelación no ha advertido que tanto el agente de seguros como el
actor tienen la condición de comerciantes y, por consiguiente, debió aplicar las
especialidades de la contratación mercantil, con independencia de la
calificación del contrato de seguro como civil o mercantil- se desestima porque
constituye doctrina jurisprudencial la concerniente a que ha de reputarse
vinculante para la demandada la proposición de seguro suscrita, ya que el
actor proponente no viene obligado a conocer la relación contractual que
pudiera mediar entre el que se atribuye la condición de agente de la
aseguradora y esta misma entidad, siendo presumible la buena fe con que
aquél actuó ante las apariencias formales de legitimidad que rodearon a la
suscripción de la propuesta de seguro, extendido en modelo de la compañía
demandada (por todas, STS de 23 de junio de 1986).
Por demás, consta probado en la instancia que el 6 de octubre de 1997, la

entidad «RESTAURANTE CAFÉ BAR LA PALOMA II», representada por don
Eduardo Ruiz Villalba, suscribió la solicitud de «seguro comercio», que fue
aportada como documento número 1 con la demanda, en la cual aparece el
anagrama de «Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros» a prima fija, y se indicó
en dicho documento que la actora actuaba como tomadora del seguro,
asegurada y beneficiaria; que el domicilio de pago de las primas sería el del
tomador del seguro; que el negocio se encontraba en la Calle Marín García
número 1, y se trataba de un "Restaurante Café Bar"; que los capitales a
asegurar eran de 5.000.000 de pesetas por el continente y 3.500.000 de
pesetas por el contenido; que el incendio se encontraba entre las garantías
pactadas; que se fijó en el documento un minucioso "cuestionario" con datos

relativos al local; y que se determinó, pues así lo manifestó, en su participación

como testigo, el mediador don Jesús Carlos, agente vinculado a «Fiatc», según
admitió el representante legal de dicha aseguradora en su respuesta a la
primera de las posiciones que le fueron formuladas; todos cuyos datos
demostrados determinan el perecimiento del motivo.

En el sexto y último motivo del recurso, por la vía del ordinal 5.º del artículo
1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se tacha a la resolución combatida de
haber infringido por inaplicación lo dispuesto en el último inciso del artículo
1593 del Código Civil, en relación con la cláusula octava, párrafo último del
Contrato de 26 de julio de 1978, por entender la recurrente que los «trabajos
adicionales» cuyo importe de 1.120.975 pesetas se había reclamado por la
actora, habían sido ejecutados sin la previa autorización por escrito del Jefe de
la obra, que la meritada cláusula imponía. El motivo ha de ser desestimado al
ser obvio que la autorización por escrito del Jefe de la obra, en el caso un
dependiente de la demandada, puede ser sustituida por la de mayor vigor que
representa el consentimiento tácito prestado por la misma y que la sentencia
recurrida proclama existió en el caso aquí enjuiciado, autorización del dueño
de la obra que como sancionaron las Sentencias de esta Sala de 8 de enero y 2
de diciembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 no requiere constancia de forma
determinada, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita.

TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 128/1998 de 19 febrero (RJ 1998\1166)

Con ello el juzgador «a quo» no ha hecho otra cosa que aplicar correctamente
el artículo 1281.1 del Código Civil, pues no sólo, ha partido de la claridad de los
términos del referido contrato sino que a través de ello ha logrado
correctamente buscar y ha encontrado cuál es la verdadera voluntad de los
contratantes. Sobrepasando incluso lo que dicen las Sentencias de esta Sala de
1 y 23 marzo 1993 ( RJ 1993\2023, RJ 1993\2544), cuando en ellas se dice que
las normas de interpretación contenidas en los artículos 1281 a 1289 del
Código Civil, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario
entre sí, de las cuales, tiene rango prioritario la correspondiente al párrafo
primero del artículo 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de
un contrato no dejan duda sobre las intenciones de las partes, no cabe la
posibilidad de que estén en juego las restantes reglas de los artículos vigentes,
que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la
interpretación literal.
En resumen y como colofón, que la interpretación literal y, además,

subjetivamente efectuada por la Sala «a quo» en relación al meritado contrato
plasmado en un documento privado ya especificado, no se puede tildar ni de
irracional, ilógica o absurda.
TS (Sala de lo Civil), sentencia de 22 febrero 1989 (RJ 1989\1243)

Por tanto, estando acreditado documentalmente que existen «mercancías en

depósito pendientes de retirar por el cliente», no le es lícito al juzgador usar de
presunciones para llegar a conclusiones opuestas a esa realidad y en ellas
fundamentar el fallo. Pues, en primer lugar, no existe necesidad de acudir a la
prueba de presunciones cuando el hecho dudoso tiene demostraciones eficaces
que se derivan de distintos medios, dado que tal prueba de presunciones tiene

un carácter supletorio y sólo debe autorizarse cuando el hecho dudoso no

tenga demostración eficaz por los demás medios reconocidos en el artículo
1215 del Código Civil -Sentencias de 2 de febrero de 1925, 11 de abril de 1947, 5
de febrero de 1964, 12 de junio de 1986, 20 de febrero de 1988.
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil). Sentencia núm. 673/1996 de 30 julio

(RJ 1996\5079)

El Código Civil, atendiendo a la fecha de su publicación, en su artículo 1262 ya es

previsor en cuanto autoriza la aceptación hecha por carta, si bien no obliga al que hizo
la oferta sino desde que llega a su conocimiento, lo que cabe extender a otros medios de
comunicación aportados por los avances de la técnica moderna, así sucede con el
telégrafo, telex, telefax y como electrónico en todas sus variedades y sirven para
exteriorizar declaraciones de voluntad que, si bien son comunicativas, no son
instantáneas y coincidentes en las conjunciones de voluntad de los contratantes
interesados. (…)
En el caso de autos la transacción discutida conforma contrato debidamente
perfeccionado, válido y vinculante, a tenor del artículo 1258 del Código Civil, pues
medió compromiso escrito que firmaron los litigantes interesados para desistir de la
apelación pendiente y la falta de firma en dicho documento -cuya validez no se ha
impugnado-, por parte de Pioneer Concrete se suplió y completó con la aceptación
firmada del fax remitido, expresiva de la prestación de su consentimiento,
constituyéndose de esta manera relación contractual unitaria y sucesiva en el tiempo
respecto a los efectos convenidos.
La perfección de los contratos se produce cuando concurre concierto de voluntades
(artículo 1254 del Código Civil), que en este caso resulta suficiente acreditado como
hecho firme y mediante el cual se definieron los derechos y obligaciones de los
interesados, con lo que surgió una relación obligacional que despliega toda su eficacia
en la vida jurídica y comenzó a producirse desde el mismo momento de la aceptación
por Pioneer, conforme reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras las Sentencias de
20 abril 1993 y 12 mayo 1994. Esta conclusión aleja toda situación de relación negocial,
en la que no se da efectiva aceptación (Sentencia de 226-222/1994).


Formularios
Contratación mercantil
A continuación, se presentan diversos formularios con ejemplos de contratación

mercantil frecuente. Se recomienda leerlos cuidadosamente, ya que todos ellos son muy
frecuentes en la práctica. Debe prestarse especial atención a cuestiones recurrentes,
como la representación, la descripción del objeto de cada contrato respectivo, la
remuneración y las garantías.
Contrato de compraventa mercantil (FOR 2009\1)

http://www.westlawforma.es/wles/app/form/document?docguid=I6faf1a40c73a11dd8
e93010000000000
Contrato de compraventa de acciones (FOR 2009\8)
http://www.westlawforma.es/wles/app/form/document?docguid=I6ffdfd90c73a11dd8
e93010000000000
Contrato de prenda de acciones (FOR 2009\43)
http://www.westlawforma.es/wles/app/form/document?docguid=I715ec610c73a11dd
8e93010000000000
Modelo de contrato de depósito en almacenes generales (FOR 2011\1406)
http://www.westlawforma.es/wles/app/form/document?docguid=I41ad9fb0966011e1
9bac010000000000
Contrato de agencia (FOR 2009\24)
http://www.westlawforma.es/wles/app/form/document?docguid=I70995330c73a11dd
8e93010000000000
Contrato de mediación (FOR 2009\27)
http://www.westlawforma.es/wles/app/form/document?docguid=I70b71460c73a11dd
8e93010000000000
Contrato de comisión mercantil (FOR 2009\26)
http://www.westlawforma.es/wles/app/form/document?docguid=I70acdb30c73a11dd
8e93010000000000
Contrato de distribución exclusiva o concesión (FOR 2011\1378)
http://www.westlawforma.es/wles/app/form/document?docguid=If15739709e3b11e1a
7c1010000000000
Póliza de seguro de transporte terrestre de mercancías (FOR 2011\1419)
http://www.westlawforma.es/wles/app/form/document?docguid=I4139a830966011e1
9bac010000000000


Lecturas
Instituciones de Derecho Mercantil
Sánchez, F. (2010). Instituciones de Derecho Mercantil, Vol. II (33ª ed.). Cizur

Menor: Aranzadi.
Uno de los manuales de referencia para el estudio del Derecho

Mercantil, por su claridad y su precisión, es el del profesor Fernando
Sánchez Calero. El volumen segundo está dedicado a los contratos.
El Código de Comercio y los contratos mercantiles
Sánchez, F. (1986). El Código de Comercio y los contratos mercantiles. En VV. AA.,

Centenario del Código de Comercio, Vol. I (pp. 211 y ss.). Madrid: Ministerio de
Justicia.
Don Fernando Sánchez Calero tomó parte en esta obra colectiva que
conmemoraba el centenario de la publicación del Código de
Comercio, comentando, precisamente, aspectos generales de la
regulación que en él se establece de los contratos mercantiles, por lo
que su lectura tiene, en este punto del curo, sumo interés.
Accede al libro a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://books.google.es/books?id=7cIbGUQqreMC&lpg=PP1&hl=es&pg=PP1#v=onepa
ge&q&f=false

Manual de derecho privado del consumo
Reyes, M. J. (2009). Manual de derecho privado del consumo. Madrid: La Ley.
Un buen libro de consulta, escrito al socaire de la modificación del

Derecho de los consumidores, en el Texto Refundido del 2008. El
libro agrupa, en una primer parte, las cuestiones generales y dedica
una buena parte de sus páginas a los canales de protección de los
consumidores.
El derecho de desistimiento del consumidor
Beluche, I. (2009). El derecho de desistimiento del consumidor. Valencia: Tirant Lo

Blanch.
Uno de los derechos indisponibles que establecen las normas de

consumo, ya sean generales o especiales, el de desistir. Esta monografía
aborda dicha cuestión, desde un punto de vista, a la vez científico y
práctico, y se completa el estudio con numerosas citas jurisprudenciales.

Casos prácticos
Contratos de consumo. El crucero por el Danubio: planteamiento
El programa de un paquete turístico se ve alterado por las malas condiciones

atmosféricas. Aunque el operador ofrece alternativas, la realidad del viaje es muy
diferente de la prevista.
Contratos de consumo. El crucero por el Danubio: solución
Ante este problema, procede, ante todo, calificar el contrato; identificar los
incumplimientos y a sus responsables y, por último, diseñar una estrategia procesal. La
Ley de Consumidores vigente ofrece una serie de posibilidades.

Test
1. No se informó correctamente a un consumidor, por lo que el contrato es:

A. Ineficaz, en todo caso.
B. Nulo de pleno derecho.
C. Ninguna de las anteriores es correcta.
2. Según el artículo 61 de la LC, la expresión «Crucero por el Nilo desde 340 euros» es:
A. Una simple publicidad, sin contenido contractual alguno.
B. Ilícita, porque no concreta el precio del contrato.
C. Perfectamente lícita, en tanto se pueda hacer ese crucero por ese precio.
3. Una operadora telefónica reconoce el derecho de desistir del contratante, pero

siempre que pague la primera cuota.
A. Es una clásula abusiva.
B. Es, mejor, una cláusula prohibida expresamente.
C. Es lícita, porque no se trata de una condición desproporcinada.
4. Se anuló por abusiva una cláusula del contrato. En consecuencia:

A. El contrato se convirtió en nulo de pleno derecho.
B. Se tuvo por no puesta y se integró el contrato.
C. Se obligó a la empresa a redactar de nuevo la cláusula.
5. Las cláusulas abusivas, en todo caso, deben referirse a cláusulas predispuestas.

A. En absoluto.
B. En todo caso.
C. En Derecho de los consumidores, desde luego.
6. La empresa A ofreció por correo electrónico unas condiciones para un determinado

negocio y la empresa B aceptó, por el mismo medio, esa medianoche. Sin embargo, a la
mañana siguiente, y antes de revisar el correo, A modificó las condiciones. ¿Se produjo
el consentimiento?
A. No, porque no llegó a su conocimiento, en rigor.
B. No y, en todo caso, si B estima que sí, deberá de probar la mala fe de A.
C. Sí se produjo, porque se envió el correo.
TEMA 6 – Test 28
7. En los contratos mercantiles, las normas de prueba son las mismas que en los
contratos civiles.
A. Sí, en el sentido de que tienen primacía las de la LEC.
B. No. El Ccm tiene sus medios de prueba y el Código Civil, los suyos. Por lo
tanto, hay que estar a la ley vigente.
C. Ninguna de las respuestas es correcta.
8. El Ccm da primacía a los archivos del corredor de comercio en la interpretación de

los contratos en los que este hubiera intervenido.
A. No es así: depende del caso.
B. Es exactamente así, como es lógico, por otra parte.
C. Da primacía al contrato que presenten los contratantes.
9. En todo caso, si las dudas de interpretación no se pueden despejar, se dictará la

cuestión a favor de:
A. El deudor.
B. El acreedor.
C. La permanencia del contrato.
10. La empresa A envió un burofax con acuse de recibo y certificación de texto a la

empresa B, reclamándole una deuda, dentro del plazo vigente para el ejercicio de la
acción. Pasado el plazo, interpuso demanda y A se opuso alegando prescripción.
A. A debió de requerir judicialmente, como señala el Ccm.
B. Es lo correcto pero, dependiendo del caso, el juez puede entender cumplido el
trámite.
C. La jurisprudencia ha estimado que no es necesario requerir judicialmente.
Soluciones
Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Respuesta C C B B A B A B A C
TEMA 6 – Test 29
La contratación mercantil internacional
Material básico
Ideas clave
7.2. Comercio internacional. Principios generales
7.3. El contrato internacional
7.4. Especialidades del contrato internacional de compraventa de
mercaderías, según la Convención de Viena de 11 de abril de 1980
Legislación
Doctrina
Jurisprudencia
Formularios
7 TEMA
Material básico
Ideas clave
Este tema repasa los puntos esenciales de los contratos mercantiles

internacionales y examina la casuística jurisprudencial y el punto de vista doctrinal.

7.2. Comercio internacional. Principios generales
La contratación internacional es el medio por el cual se articulan las relaciones

comerciales entre empresas pertenecientes a distintos países. Esta especialidad
presenta tres tipos de problemas.
Principales tipos de problemas

de la especialidad
De carácter De carácter De carácter

formal sustantivo procesal
De carácter formal: en este punto hay que preguntarse a qué ley se somete el
contrato. Y la respuesta la da el llamado Derecho Internacional Privado, mediante la
norma de conflicto. Es frecuente que la norma a la que remita el Derecho
Internacional Privado sea un convenio internacional, ya que, por razones de
operatividad y de seguridad, estas relaciones se encauzan a través de este tipo de
norma acordada de común acuerdo entre los Estados.

De carácter sustantivo, es decir, cuáles son los principios generales de la

contratación internacional, que forman una base normativa aplicable a todos los
contratos de esta especie.
De carácter procesal: si la interpretación o el cumplimiento del contrato presenta

problemas entre las partes contratantes, es necesario acudir a órganos de arbitraje o,
incluso, a los tribunales. En este caso se plantean problemas de competencia, tanto
material como territorial.
Las normas de conflicto en el Código civil español
Están recogidas en los artículos 9 a 12 del Código Civil.
El Convenio de Viena
Una vieja aspiración del Derecho Internacional ha sido disponer de una normativa
uniforme, que agilice el tráfico mercantil internacional y evite problemas de
interpretación y de cumplimiento.
Tras varios intentos frustrados, y ya bajo el auspicio de la ONU, se creó UNCITRAL

(United Nations Commision International Trade Law) cuyo trabajo fructificó en la
Convención de Viena de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11
de abril de 1980.
Esta convención trata, y en buena parte lo consigue, de unificar los dos principales
sistemas jurídicos que rigen en los Estados miembros de la sociedad internacional: el
Civil Law de los países europeos y el Common Law del ámbito anglosajón.
Civil Law
Convención de
unifica
Viena
Common Law

Con posterioridad a este convenio, han aparecido otros convenios que lo

complementan, por ejemplo, Ginebra, 1983, La Haya 1986 y el de Ottawa, de 1988,
relativo a los contratos de leasing y factoring.
La labor unificadora de Unidroit
Unidroit (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado) ha trabajado

desde 1970 en la elaboración de unos principios unificadores del Derecho Mercantil
internacional. Los Principios Unidroit, publicados en 1985, no son vinculantes para
los Estados, pero, por conformar un conjunto equilibrado de reglas basadas en
principios generales del Derecho, constituyen una herramienta de primer orden en el
camino hacia la unificación.
El proyecto de Código europeo de los contratos o Código de Pavía
La contratación internacional quedaría incompleta sin una referencia al proyecto de

Código europeo de los contratos o Código de Pavía.
Se trata de un trabajo iniciado en los años 70 en la Academia de Pavía y

dirigido por el ilustre profesor Antonio Gandolfi. La Academia está formada por
juristas reconocidos que representan a las dos corrientes jurídicas mayoritarias: la
continental, que se desarrolló en el continente europeo a partid del siglo XII y que
cristalizó durante el XIX en los códigos civiles y mercantiles que conocemos hoy y la del
Common Law que surgió en la Edad Media en Inglaterra y hoy impera en Gran
Bretaña, Estados Unidos, Canadá (salvo Quebec), Sudáfrica y, en general, en los países
que estuvieron bajo influencia británica.
El Código europeo, que no es derecho positivo (vigente), intenta aunar ambas

perspectivas, con el fin de unificar los dos sistemas en un único corpus legal. Por
ahora, no está redactado más que el Libro I, dedicado a los contratos, en general y el
Título I del Libro II, relativo a la compraventa y contratos afines (suministro,
leasing…). Se publicó en el 2001.
No obstante, se reitera que, sin perjuicio de su interés científico y de su evidente valor

como elemento auxiliar, el Código de Pavía no está vigente en ningún sitio, por
ahora.

Los Incoterms
Se entiende por Incoterms (International Chamber of Commerce Trade Terms) unas

cláusulas contractuales editadas por la ICC (International Chamber of
Commerce —Cámara de Comercio Internacional—), cuyo conocimiento permite a los
contratantes conocer el alcance de sus derechos y de sus obligaciones en un
contrato determinado. Los Incoterms recogen las convenciones más frecuentes en
el comercio internacional y su simple enunciado es bastante como para que las
partes sepan a qué atenerse en cuanto al contenido obligacional del contrato, sin
necesidad de acudir a interpretaciones.
En el 2010, la ICC editó una nueva generación de Incoterms —los Incoterms

2010— que sustituyeron a los anteriores —Incoterms 2000—. Entraron en vigor en
enero del 2011. Los Incoterms 2010 han introducido algunas novedades para adaptar
las cláusulas a la realidad, siempre cambiante, del comercio exterior. El esquema es el
siguiente:
E: Término por el que el vendedor pone las mercancías a disposición del comprador
en su local. Se refiere siempre a la salida de la mercancía.
o EXW (a veces se enuncia simplemente EW): Ex Work: En fábrica.
F: En estos Incoterms, el vendedor se encarga de entregar la mercancía a un medio

de transporte escogido por el comprador. Se introduce cuando el vendedor no paga
el transporte principal (free carrier).
o FCA: Free Carrier: Transportista liberado.

o FAS: Free Alongside Ship: Libre al costado del buque. Exclusivo para
transporte marítimo o vías interiores de agua.
o FOB. Free on Board: Libre a bordo. Exclusivo para transporte marítimo o
vías interiores de agua.

C: El vendedor contrata el transporte, pero sin asumir riesgos de pérdida o daños en

la mercancía o costes adicionales después de cargarla y despacharla. Se introduce
cuando el vendedor paga el transporte principal.
o CFR: Cost & Freigth: Coste y flete. Exclusivo para transporte marítimo o
vías interiores de agua.
o CIF: Cost, Insurance & Freight: Coste, flete y seguro. Exclusivo para
transporte marítimo o vías interiores de agua.
o CPT: Carried paid to porte…: Transporte pagado hasta…
o CIP: Carrier & Insurance paid to port…: Transporte y seguro pagados hasta…
D: El vendedor soporta todos los gastos y asume todos los riesgos que implique
transportar la mercancía al lugar de destino. Se refiere a la llegada y entrega
(delivered).
o DAT: Delivered at Terminal: Entregada en terminal (y descargue del vehículo

que la transportó).
o DAP: Delivered at Place: Entregada en el lugar asignado (y lista para ser
descargada del vehículo que la transportó).
o DDP: Delivered Duty Paid: Entrega en destino con todos los derechos pagados.
Junto a los Incoterms y en esta línea de unificación de usos, tienen importancia estos
corpora de normas unificadas:
1 Las Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos Documentarios
2 Las Reglas Uniformes para las garantías contractuales
3 Las Reglas Uniformes relativas al cobro de documentos comerciales
También merece reseñarse The Uniform Commercial Code (UCC). Se trata de un

código de normas uniformes, aplicables en prácticamente todo el territorio
estadounidense, cuya regulación es indispensable conocer para llevar a cabo
operaciones Import-Export en los Estados Unidos. Sus normas pueden estar, a veces,
en desacuerdo con la Convención de Viena, aunque lo cierto es que esta última lo tuvo
muy en cuenta a la hora de su elaboración.

7.3. El contrato internacional
Ya esquematizada la cuestión de las fuentes de la contratación internacional, puede

abordarse la relativa a la estructura del contrato y, a partir de ella, de su
formación y cumplimiento.
Estructura del contrato
Distinguimos entre sujeto, objeto, forma y contenido, es decir, partes, prestación,

documentación y obligaciones de las partes en relación con el cumplimiento.
Lógicamente, el contenido de cada contrato variará según su naturaleza. Respecto de
los otros puntos, sí podemos establecer normas comunes, en referencia a la
contratación internacional, en general.
Estructura del contrato
Sujeto Contenido
Objeto Forma
Sujetos. En el ámbito del Derecho Mercantil internacional prevalece el principio

del favor negotii, es decir, si hay incapacidades, estas tienden a subsanarse por la
voluntad de las partes, mediante ratificaciones a posteriori. De hecho, las normas
Unidroit no consideran causa de invalidez la incapacidad o falta de legitimación del
representante.
Objeto. Como señalan los artículos 1.271 a 1.273 del Código civil, el objeto de todo
contrato ha de ser posible y lícito y estar determinado o ser, al menos, determinable.
Puede pasar que el contrato no especifique la calidad de los objetos que constituyen
la prestación. En ese caso, los principios de Unidroit —siguiendo la estela de los
códigos europeos— establecen que esta calidad se mida en términos de
razonabilidad. Es decir: que ni el deudor cumple dándola de una calidad inferior, ni
el acreedor puede exigirla de la superior. En cuanto al precio, será el que las partes
especifiquen, naturalmente pero si no se hubiere especificado, Unidroit establece la
presunción de que las partes pactaron el que se suele pagar por negocios similares y
si no, un precio razonable.

Forma. Respecto de la forma, el principio general es de libertad. No obstante, la

mínima prudencia aconseja formalizar el contrato por escrito.
La formación del contrato
El problema fundamental de la contratación internacional es el de la contratación

entre ausentes. Generalmente, las declaraciones de voluntad no se producen de
forma simultánea. Hay, por tanto, un intervalo entre la oferta y la aceptación, con
consecuencias jurídicas evidentes.
Fases del contrato
1 2 3
Fase preliminar Fase de oferta Fase de aceptación
1. Fase preliminar. A partir del principio de la buena fe, Unidroit señala que si una
de las partes hubiera procedido a entablar negociaciones de mala fe —por ejemplo,
para forzar un acuerdo con un tercero— sí incurrirá en responsabilidad. Por otra
parte, también establece que la posible información obtenida en esta fase tiene
carácter confidencial, por lo que las partes tienen obligación de no revelarla, so pena
de restituir a la perjudicada el lucro obtenido gracias a ella.
2. Fase de oferta. En el comercio internacional, para que una propuesta sea

considerada como tal, debe de ser precisa y llevar aparejada la voluntad de
cumplirla. Esta norma se recoge tanto en los Principios de Unidroit como en los de
la Convención de Viena. La oferta adquiere ese carácter cuando llega al destinatario,
y se extingue cuando se rechaza expresamente. No obstante, dado que una oferta no
puede prolongarse indefinidamente en el tiempo, Unidroit y la Convención de Viena
distinguen dos supuestos:
o Si la oferta era irrevocable, deja de serlo si la parte oferente la revoca antes de que
llegue a conocimiento del destinatario.
o Si no se dice nada al respecto, puede revocarse antes de que llegue al oferente la
aceptación.

Se entiende que no es revocable si se señala un plazo de validez de la oferta o se

entiende razonablemente que no lo es.
3. Fase de aceptación. Para Unidroit y para la convención de Viena, es aceptación

cualquier acto, expreso o tácito que implique aquiescencia. No es aceptación el
silencio. Desde luego, la aceptación necesita un requisito: que se pliegue a los
términos de la oferta, ya que cualquier variación sustancial la convierte en una
contraoferta. Se entiende que la variación es sustancial cuando se refieren al pago, a
la calidad y cantidad de las mercancías, al lugar y fecha de la entrega y a la
responsabilidad de las partes, así como a la manera de resolver las controversias.
Perfección del contrato
El contrato se perfecciona por la concurrencia de la oferta y la aceptación. Para

Unidroit, sin embargo, no se entiende perfeccionado el contrato hasta que se
solucionen las controversias específicas que pudieran haber surgido a partir de la oferta
y la contraoferta.
La ineficacia del contrato
La teoría de la ineficacia del contrato, tal como se entiende en los ordenamientos de

Derecho continental, no se contempla por los Principios Unidroit, que facilitan esta
cuestión y lo hace, además, de forma imperativa; es decir, no lo deja al arbitrio de las
partes. Veamos, a este respecto, las causas y los efectos.
Causas:
Causas:
La voluntad de las Los vicios del

partes consentimiento
Error De sproporción
Dolo Intimidación

La voluntad de las partes. La primera causa es el mutuo disenso (Cfr. artículo 3.1.2
PU), precepto coherente con el principio de que en la base de todo contrato se
encuentra la voluntad de las partes. Desaparecida esa voluntad, desaparece también
el contrato.
Los vicios del consentimiento. Claro es que, en esta voluntad, pueden aparecer vicios
de tal naturaleza, que hagan razonable pensar que, de haberse conocido por alguna
de las partes, o por las dos, no se hubiera celebrado el contrato. Así, son vicios del
consentimiento el error (Cfr. arts. 3.2.1 a 3.2.4 PU), el dolo (Cfr. art. 3.2.5 id) y la
intimidación (Cfr. art. 3.2.6 id). También la desproporción. Es de Derecho de gentes
la excepción denominada non adimpleti contractus. Es decir, la plasmación en un
contrato de una situación de grave desproporción, sobre todo si ésta tiene su causa
en circunstancias especiales para una de las partes. En estos casos, se tiende, en
primera instancia, a intentar equilibrar el contrato; si no es posible, puede llegarse a
la anulación (Cfr. art. 3.2.7).
Efectos:
Los efectos de la nulidad, llegado el caso, se pueden resumir, a partir de los Principios
Unidroit y la Convención de Viena, en los siguientes:
No se producirá si quien puede solicitarla, no lo hace. Y tampoco si la parte

demandada se allana a cumplirlo en los términos solicitados por la contraparte (Cfr.
art. 3.2.10 a 3.2.12 id).
Si el vicio afecta a una parte del contrato, sólo se verá afectada por la anulación esta
parte, manteniéndose el resto (de nuevo, aparece el principio del favor negotii, como
vemos).
La anulación tiene efectos retroactivos al momento de celebración del contrato. En
este punto, Unidroit se aparta de la teoría general del acto nulo, que no produce
efecto alguno.
Anulado el contrato, cada parte puede pedir la restitución de lo entregado,
allanándose, desde luego, a hacer otro tanto a su vez. Si la restitución en especie
resultara imposible, deberá entregar su equivalente en dinero; el llamado id pro
quod. Y si alguna de las partes resultara culpable por negligencia (por conocer, o
tener el deber de conocer, la existencia de una causa de nulidad) quedará obligada a
resarcir los daños y perjuicios (Cfr. art. 3.2.15 y 3.2.16 id).

La interpretación del contrato
En materia de interpretación de los contratos, los Principios Unidroit se basan

esencialmente en el Derecho romano. Así:
La primera regla de interpretación es la voluntad de las partes, que resulte del texto
del convenio, y de su interpretación conforme a los principios de la recta razón. (Cfr.
arts. 4.1, 2 y 3 id).
Rige siempre el principio del favor negotii (Cfr. Arts. 4.4 y 4.5 y 4.8 id).
Si alguna disposición del contrato resultara oscura o de difícil interpretación, el
proceso de aclaración no podrá favorecer a la parte que hubiere sido causante de la
oscuridad. En caso de que la discrepancia provenga de la traducción del contrato, se
acudirá a la versión original (Cfr. arts. 4.6 y 4.7 id).
El contenido del contrato
EL CONTENIDO DEL CONTRATO
Tiempo Forma
Lugar de Modificación del

cumplimiento contrato por alteración
de las circunstancias
En este punto nos referiremos a cuatro aspectos: tiempo, forma, lugar del
cumplimiento y modificación del contrato por alteración de las circunstancias.
Por lo que respecta al tiempo, el contrato se cumple, en los plazos establecidos, pero
se pueden cumplir también de manera anticipada (Cfr. art. 6.1.1 id y 58 y 59 de la
CV).
El lugar del cumplimiento es el establecido en el contrato. Si no se hubiera
establecido, el cumplimiento de las obligaciones que consistan en dar una cantidad
de dinero se hará en el establecimiento del acreedor; y si consiste en otra cosa la
prestación, se cumplirá en el del acreedor (Cfr. art. 6.1.6 id).

Y por último, respecto de la forma, rige el principio de la integridad: sólo se

entenderá cumplida la prestación cuando se haya pagado totalmente (Cfr. art. 6.1.3
id).
En caso de que varíen las circunstancias bajo las cuales se celebró el contrato, y
sobrevenga, entonces, una prestación mucho más onerosa que la primitiva se acude
al aforismo Pacta sunt servanda, sed rebus sic stantibus. En el Derecho anglosajón,
esta cláusula se denomina hardship. Los Principios Unidroit acogen esta solución en
su artículo 6.2.3.
Incumplimiento del contrato
Incumplimiento del contrato
Incumplimiento voluntario Incumplimiento por causa de

fuerza mayor
Incumplimiento voluntario:
Los Principios Unidroit regulan esta situación mediante las siguientes normas:
No existe incumplimiento de una parte si este fue causado por actos u omisiones de
la otra (compensatio morae, Cfr. art. 7.1.2 id).
La parte que incumplió corre con los gastos que ocasione el incumplimiento, aunque
luego lo subsane (Cfr. Art. 7.1.4 id).
En caso de incumplimiento, el acreedor puede conceder una moratoria
(aplazamiento) o suspender a su vez el cumplimiento de sus obligaciones y reclamar
el resarcimiento. No puede, sin embargo, emprender otra acción —la de resolución,
por ejemplo— a menos que la parte que incumplió le comunique que no va a cumplir
o transcurra el nuevo plazo sin cumplimiento (Cfr. art. 7.1.5 id).

Incumplimiento por fuerza mayor:
Si la parte que incumple lo hace movida por circunstancias ajenas a su voluntad y que
razonablemente no pudieron preverse, debe comunicarlo a la otra parte; si no lo
hace así, será responsable de las consecuencias. También lo será si la comunicación se
demoró de manera injustificada. La otra parte podrá suspender sus obligaciones o,
incluso, dar por terminado el contrato y reclamar lo entregado, sin perjuicio de las
demás reclamaciones a las que pudiera tener derecho (por ejemplo, los intereses de
demora). Si la causa mayor fuera temporal, el contrato se suspenderá hasta que cese la
causa impeditiva, si fuera posible sin perjuicio para la parte que sufre el
incumplimiento (Cfr. 7.1.7 id).
El incumplimiento hace que nazca, a favor del perjudicado, el derecho a exigir una
indemnización por daños y perjuicios, sin que ello suponga la renuncia a
reclamar cualesquiera otras pretensiones. Los daños y perjuicios se desglosan en
daño emergente —lo que se perdió, efectivamente—; lucro cesante —lo que se dejó de
ganar—y daño moral.
Daño Los daños y perjuicios Daño

emergente se desglosan en: moral
Lucro
cesante
Para que exista posibilidad de resarcirse, el primer requisito es la efectiva

producción del daño, es decir, que se pruebe y que se cuantifique su alcance. También
es necesario —sobre todo en cuanto al lucro cesante— que se acredite la previsibilidad,
ya que quien incumple solo responde de lo que hubiera podido preverse al tiempo de la
celebración (Cfr. art. 7.4.4 id).
Terminación del contrato
El contrato termina por incumplimiento esencial de una parte. Es esencial el

incumplimiento cuando afecta a la finalidad nuclear del contrato —siempre a salvo los
supuestos de fuerza mayor—; si el retraso afecta a esa finalidad —en caso contrario es
simplemente un supuesto de mora—y si el incumplimiento fue intencionado o
temerario.

El derecho a dar por terminado el contrato se ejerce por la parte que lo impetre
mediante comunicación fehaciente. Para casos de mora, se prevé un plazo
adicional, terminado el cual, puede la otra parte reclamar la terminación y los daños y
perjuicios causados.
También puede solicitarse la terminación del contrato cuando existan circunstancias

que permitan, razonablemente, pensar a una parte que la otra no va a cumplir (Cfr.
arts. 7.3.1, 3.2.1, 7.3.2.2 y 3.3 id; y 49.2 y 64.2 CV).
7.4. Especialidades del contrato internacional de compraventa de

mercaderías, según la Convención de Viena de 11 de abril de 1980
Introducción
La compraventa, en el ámbito del comercio exterior, es, sin duda, el medio idóneo para
el intercambio comercial de exportación e importación. Como ocurre en el Derecho
interno, es el contrato paradigmático.
Aunque la compraventa existe en todos los ordenamientos jurídicos, lo cierto es que las
legislaciones nacionales precisan de una norma uniformadora, ya que existen
desviaciones en puntos importantes de su desarrollo. Como sabemos, es la
Convención de Viena de 11 de abril de 1980 —a la que España se adhirió en 1991
(BOE nº 26 de 30 de enero de 1991)— el instrumento que ha intentado esta
aproximación que, aunque no se haya conseguido en su totalidad, sí ha supuesto un
avance muy importante para allanar las diferencias que separan las distintas
regulaciones nacionales.
A continuación, se estudiarán algunos aspectos en los que la regulación de la

Convención difiere del régimen común español.
Nota. La Convención de Viena regula este contrato en su Parte III, bajo el título
«Compraventa de mercaderías». Esta parte está dividida en cinco capítulos, aunque el
núcleo de la cuestión se reduce a los numerados bajo los ordinales II y III, que
contienen las obligaciones de las partes. Los capítulos I y V se ocupan de cuestiones
generales y el número IV, se refiere a la cuestión de la transmisión del riesgo.

Las obligaciones del vendedor
La entrega en general. Contenido y clases:
El artículo 30 de la Convención establece tres obligaciones: la entrega de las

mercancías, la entrega de la propiedad de las mercancías y la entrega de la
documentación relacionada con el contrato (título de propiedad, documentación
referente a los trámites administrativos cuando proceda, certificados… etc.).
Obligaciones que establece la convención
1 La entrega de las mercancías
2 La entrega de la propiedad de las mercancías
3 La entrega de la documentación relacionada con el contrato
También debe entenderse que, aunque no conste expresamente en el contrato, la

entrega estará supeditada a la conformidad del comprador.
La Convención no conceptúa qué sea la entrega, limitándose a especificar algunos de

sus elementos en el artículo 31. Siguiendo a Vázquez Lepinette (2000, p. 172 y ss.), a
partir de este artículo 31 podemos distinguir entre:
La entrega es directa cuando el vendedor entrega la mercancía al comprador o a su

representante legal, sin intervenir intermediarios. También cuando la pone a
su disposición, en los términos ya conocidos por el Derecho Mercantil común.
Nótese que estos supuestos excluyen de principio el contrato de transporte. Pero si
se pactara que la entrega debe de hacerse en un lugar determinado y ello exigiera
razonablemente un transporte, este será solo un elemento preparatorio de la
entrega, que corre a cargo del vendedor y se regirá por el artículo 31. a.
La entrega es indirecta cuando se pacta que se producirá mediante la entrega al

transportista. Como es evidente, este supuesto básico es el recogido en el apartado
a) del artículo 31.

De todo lo dicho se infiere que la entrega se produce, según la Convención de Viena,

cuando la cosa se pone en poder o a disposición del comprador o, en su caso, del
porteador, en definitiva, de la persona autorizada para recibirla.
Pero, ¿qué ocurre cuando no existe conformidad? Tras la Convención debe

entenderse simplemente que la no conformidad, aunque hace nacer las acciones
correspondientes para reclamar lo que sea menester, constituye entrega. Por lo tanto, el
contrato debe de entenderse como consumado. Debe entenderse así porque la
Convención, a diferencia de las antiguas normas que regulaban esta cuestión, no dice
nada al respecto. Es una aplicación del viejo principio general «Donde la ley no
distingue, que no distinga el intérprete». Además, hay que tener en cuenta que las
disposiciones de Viena tienen carácter exhaustivo, es decir, no admiten aplicaciones
extensivas, salvo que se hayan pactado expresamente por las partes.
Otra cuestión conectada con la anterior es la de si se produce la entrega cuando lo

entregado es una cosa distinta a la pactada. En este punto, a partir de la
interpretación jurisprudencial del artículo 35 de la Convención, se entiende que habrá
entrega. Así, la sentencia del TCE de 3 de abril de 1996 señala que:
[…] la entrega de cosa distinta no constituye —como regla general— un

supuesto de falta de entrega, sino de entrega, aunque falte la conformidad.
En definitiva, y por lo que respecta al lugar y tiempo de la entrega, puede concluirse

que solo existe entrega cuando el vendedor «has delivered the goods to a certain
place and at a certain time». (Volken y Sarcevic, 1985, p. 145)
La transmisión de la propiedad:
La Convención establece como obligación del vendedor la entrega de la propiedad. Esta

obligación podría chocar con el artículo 4, b), a cuyo tenor:
La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de

compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador,
dimanantes de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la
presente Convención, ésta no concierne, en particular:

b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las

mercaderías vendidas.
Pero esto es solo una apariencia. El artículo 4, b) excluye todo lo que se relaciona con la
titularidad de las cosas objeto de la compraventa, sin perjuicio de que el comprador
pueda reclamarlo en virtud de otras normas y conforme al procedimiento que tenga por
conveniente. (Cfr. Tomás Vázquez Lépinette. Op. Cit. p. 182).
Lo que quiere decir la Convención es, simplemente, que en caso de que el vendedor
no transmita la propiedad, el comprador podrá ejercer los derechos que le
parezcan en salvaguarda de sus derechos y que se recogen en la propia Convención,
como veremos. Que la cosa sea propiedad del vendedor, por ejemplo, no es una
cuestión en la que se pueda esgrimir la Convención, sino el derecho nacional
correspondiente.
La entrega de los documentos:
Se regula en los artículos 30 y 34 de la Convención, que no es muy precisa a la hora

de identificar los documentos que deben entregarse en una compraventa. Pero, en
rigor, estos datos surgen de la propia naturaleza del contrato pactado y, generalmente,
vendrán dados por las cláusulas establecidas por las partes, expresamente o por
remisión a los Incoterms que lo regulen.
Nota. La Comisión para la Protección del Comercio Exterior de México

(COMPROMEX), en un Laudo arbitral de 29 de abril del 2000, señaló, en el caso
«Cóctel de frutas» (Lanín, S.A. contra «Conservas La Costeña») que «por lo que se
refiere a la entrega de los documentos inherentes a la operación, Lanín […] debió haber
entregado todos y cada uno de los documentos que se correspondieran con las
cantidades y valores de las mercancías pagadas por la demandante, pues entregar
documentos no conformes con la operación (se trataba de unas facturas incorrectas)
puede provocar serios problemas administrativos para la actora».
La conformidad con las mercancías:
Como sabemos, es obligación del vendedor entregar las mercancías de conformidad con
lo establecido en el contrato, obligación que se reitera en el artículo 35 de la
Convención, una norma de difícil interpretación.

Lo esencial es que no se habla de vicios ocultos, sino que se prefiera seguir el

modelo anglosajón en este ámbito, que distingue entre garantías expresas e implícitas,
recogidas en los apartados 1 y 2, respectivamente, del artículo 35.
Desde el punto de vista jurisprudencial, pueden señalarse algunas decisiones, que

perfilan más adecuadamente estas garantías.
Así, respecto de la aptitud para el uso al que habitualmente se las destina, el Tribunal
de Apelación (Cour d’appel) de Grenoble (Francia), en sentencia de 15 de mayo de
1996, señaló (Caso «Thermo King») que —dado que la convención de Viena no recoge
la figura de los vicios ocultos— hay que entender que un frigorífico industrial no puede
estropearse a los quince días de su compra, como había sucedido, por lo que era
menester dictaminar la existencia de un defecto de conformidad, a tenor del artículo
35.2 de la Convención, sin que importara la naturaleza del defecto.
Quiere decirse que de existir en la Convención el vicio oculto, más que de

disconformidad, nos encontraríamos ante un caso de tal naturaleza, lo que llevaría, por
aplicación del Derecho continental, a una solución diferente: el comprador podría
elegir entre la resolución con devolución del precio o una rebaja proporcional al daño.
Como no existen los vicios ocultos, la no conformidad se configura como un cajón de
sastre, por donde encauzar todas las acciones de reclamación, con independencia de
causas y plazos. En este caso, el Tribunal francés acude a un concepto de razonabilidad,
en consonancia con el uso de la cosa y su finalidad mercantil.
En cuanto a la segunda garantía, el uso para cualquier fin especial que se haya hecho
saber al vendedor, la jurisprudencia lo interpreta en sentido amplio y, así, en el caso
«Tomatopasta», en el que una empresa italiana surtía de queso parmesano a otra
francesa, se estimó por el mismo Tribunal de Grenoble que no era conforme con las
garantías del artículo 35.2 el hecho de que el etiquetado infringiera las normas
administrativas que sobre este aspecto eran imperativas en Francia; pero no que una
partida de mejillones envasados superaran los niveles de cadmio recomendados por la
legislación alemana, precisamente por no infringirse una norma imperativa (Sentencia
del Tribunal de Düsseldorff , de 8 de marzo de 1995, muy contestada por la doctrina).

Parece, entonces, que el punto nuclear de esta cuestión es que se infrinja o no

una norma imperativa, pero siempre que la mercancía no sea susceptible de
reventa. En el caso «Textiles», no se apreció por el Tribunal de Dusseldorf (10 de
febrero de 1994) vulneración de esta garantía porque unas telas tuvieran un color
distinto al pactado, ya que las telas podrían revenderse. No obstante, hay que tener en
cuenta que si la norma imperativa rige también en el Estado del vendedor, la mercantil
que venda está sujeta a ella.
Causas de exoneración:
El artículo 35.3 de la Convención, establece una causa de exoneración de

responsabilidad del vendedor por defectos de conformidad, al señalar que:
El vendedor no será responsable, en virtud de los apartados a) a d) del párrafo

precedente, de ninguna falta de conformidad de las mercaderías que el
comprador conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la
celebración del contrato.
Obviamente, este precepto está pensado para aquellos supuestos en los que el
comprador ha podido examinar las mercancías antes de adquirirlas. Por lo
demás, no se aplicará en caso de actuación dolosa por parte del vendedor.
Según los artículos 53, 64 y 74 de la Convención:
recibir la mercancía
El comprador tiene la
obligación de:
pagar el precio

La obligación de pagar el precio comprende, además, por mor del juego de la buena fe,
la de llevar a cabo todos los trámites administrativos para ello, como, por ejemplo,
obtener una carta de crédito.
En el caso Propano, el Tribunal de Gelsenkirchen (Alemania), en su sentencia de 6 de

febrero de 1996 estimó que la imposibilidad por parte de la compradora de obtener un
crédito documentario, debido a los impedimentos puestos por la vendedora para
acceder a la información necesaria para ello, suponía un incumplimiento de contrato.
La transmisión del riesgo en la compraventa internacional
En los artículos 66 a 70 de la Convención se examina la transmisión del riesgo en

la compraventa mercantil. Se trata de un tema verdaderamente sugestivo desde el
punto de vista de la dogmática, pero que en la práctica da poco juego, ya que, por regla
general, las partes ya prevén esta importante cuestión en los contratos, mediante los
Incoterms.
Enderlein, F. (1985). Rights and obligations of the seller under the UN Convention on
Contracts for the International Sale of Goods. En P. Volken y P. Sarcevic (Coord.),
International sale of goods. New York – London – Roma: Sarcevic & Volken Editors.
Vázquez, T. (2000). Compraventa internacional de mercaderías: una visión

jurisprudencial. Cizur Menor: Aranzadi.
Legislación
Artículos 9 a 12 del Código Civil
Real Decreto de 6 de octubre de 1889 (Gaceta de 25 de julio de 1889).

Se trata de los artículos donde se regulan las normas de Derecho internacional privado.


Principios Unidroit, sobre los contratos comerciales internacionales, de

2010.
Normas que, si bien no constituyen Derecho positivo, sí se tienen muy en cuenta a la

hora de llevar a cabo o interpretar contratos mercantiles. En particular, deben tenerse
en cuenta estos artículos:
Preámbulo (Propósito de los Principios)

Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles
internacionales.
Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se
rija por ellos (*).
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se
rija por principios generales del derecho, la “lex mercatoria” o expresiones semejantes.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho
aplicable al contrato.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos
internacionales de derecho uniforme.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho
nacional.
Estos Principios pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e
internacionales.
Artículo 1.4 (Normas de carácter imperativo)
Estos Principios no restringen la aplicación de normas de carácter imperativo, sean de
origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las
normas pertinentes de derecho internacional privado.
Artículo 1.5 (Exclusión o modificación de los Principios por las partes)
Las partes pueden excluir la aplicación de estos Principios, así como derogar o
modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones, salvo que en ellos se disponga
algo diferente.
Artículo 1.9 (Usos y prácticas)
Las partes están obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier
práctica que hayan establecido entre ellas.
(2) Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y
regularmente observado en el comercio internacional por los sujetos participantes en el
tráfico mercantil de que se trate, a menos que la aplicación de dicho uso sea
irrazonable.

Artículo 2.1.1 (Modo de perfección)

El contrato se perfecciona mediante la aceptación de una oferta o por la conducta de las
partes que sea suficiente para manifestar un acuerdo.
Artículo 2.1.2 (Definición de la oferta)
Una propuesta para celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente
precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación.
Artículo 2.1.3 (Retiro de la oferta)
(1) La oferta surte efectos cuando llega al destinatario.
(2) Cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada si la notificación de
su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.
Artículo 2.1.6 (Modo de aceptación)
(1) Constituye aceptación toda declaración o cualquier otro acto del destinatario que
indique asentimiento a una oferta. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituyen
aceptación.
(2) La aceptación de la oferta surte efectos cuando la indicación de asentimiento llega al
oferente.
(3) No obstante, si en virtud de la oferta, o de las prácticas que las partes hayan
establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento
ejecutando un acto sin notificación al oferente, la aceptación surte efectos cuando se
ejecute dicho acto.
Artículo 2.1.15 (Negociaciones de mala fe)
(1) Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son
responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es
responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte.
(3) En particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones
cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo.
Artículo 3.2.7 (Excesiva desproporción)
(1) Una parte puede anular el contrato o cualquiera de sus cláusulas si en el momento
de su celebración el contrato o alguna de sus cláusulas otorgan a la otra parte una
ventaja excesiva. A tal efecto, se deben tener en cuenta, entre otros, los siguientes
factores:
(a) que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente de la dependencia,
aflicción económica o necesidades apremiantes de la otra parte, o de su falta de
previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en la negociación; y
(b) la naturaleza y finalidad del contrato.

(2) A petición de la parte legitimada para anular el contrato, el tribunal podrá adaptar
el contrato o la cláusula en cuestión, a fin de ajustarlos a criterios comerciales
razonables de lealtad negocial.
(3) El tribunal también podrá adaptar el contrato o la cláusula en cuestión, a petición
de la parte que recibió la notificación de la anulación, siempre y cuando dicha parte
haga saber su decisión a la otra inmediatamente, y, en todo caso, antes de que ésta obre
razonablemente de conformidad con su voluntad de anular el contrato. Se aplicarán,
por consiguiente, las disposiciones del Artículo 3.13 (2).
Artículo 5.1.6 (Determinación de la calidad de la prestación)
Cuando la calidad de la prestación no ha sido precisada en el contrato ni puede ser
determinada en base a éste, el deudor debe una prestación de una calidad razonable y
no inferior a la calidad media, según las circunstancias.
Artículo 6.2.1 (Obligatoriedad del contrato)
Cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso para una de las partes,
esa parte permanece obligada, no obstante, a cumplir sus obligaciones salvo lo previsto
en las siguientes disposiciones sobre “excesiva onerosidad” (hardship).
Artículo 6.2.2 (Definición de la «excesiva onerosidad» [hardship])
Hay “excesiva onerosidad” (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de
modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la
prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la
prestación que una parte recibe ha disminuido, y:
(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja
después de la celebración del contrato;
(b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en
desventaja en el momento de celebrarse el contrato;
(c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y
(d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.
Accede a los Principios a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2010/blackletter2010
-spanish.pdf

Convención de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de

Mercaderías, de 11 de abril de 1980
A lo largo del tema hemos tratado la importancia de esta Convención. Recomendamos

especialmente los siguientes artículos:
Artículo 1
1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías
entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:
a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o
b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley
de un Estado Contratante.
Artículo 4
La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de
compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador, dimanantes
de ese contrato. Salvo disposición expresa en contrario de la presente Convención, ésta
no concierne, en particular:
a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de
cualquier uso;
b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías
vendidas.
Artículo 9
1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por
cualquier práctica que hayan establecido entre ellas.
2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente
aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido
conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y
regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico
mercantil de que se trate.
Artículo 14
1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas
constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de
quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si
indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé
un medio para determinarlos.
Artículo 18

1) Toda declaración u otro acto del destinatario que indique asentimiento a una oferta
constituirá aceptación. El silencio o la inacción, por sí solos, no constituirán aceptación.
Artículo 38
1) El comprador deberá examinar o hacer examinar las mercaderías en el plazo más
breve posible atendidas las circunstancias.
Artículo 60
La obligación del comprador de proceder a la recepción consiste:
a) en realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de él para que el
vendedor pueda efectuar la entrega; y
b) en hacerse cargo de las mercaderías.
Accede a la Convención completa, así como a los artículos recomendados a través del
aula virtual
Doctrina
El contrato internacional II
Medina de Lemus, M. (2007). El contrato internacional II. En Contratos de comercio

exterior. Doctrina y formularios (3ª ed.) (pp. 35-59). Madrid: Dykinson.
Esta obra es ya clásica en el ámbito del Derecho del comercio exterior.

El autor, en la primera parte (págs. 35-59) expone la teoría general
del contrato internacional y, a continuación, pasa revista a los
distintos tipos de contrato internacional. La obra se completa con
numerosos y precisos formularios.

Jurisprudencia
Dictamen emitido por la Comisión para la Protección del Comercio

Exterior de México, a petición de Conservas La Costeña, S.A. de C.V. el 29
de abril de 1996 (Caso Conservas La Costeña)

VII. El hecho de que dentro de las condiciones generales de la compraventa se

hubiera convenido que la cotización de los productos sería FOB (libre a bordo)
cualquier puerto chileno no libera a la vendedora de cumplir con todos y cada
uno de los términos pactados. En efecto, conforme al término de venta
convenido por las partes FOB, cualquier puerto chileno, ello significa que el
vendedor cumple con su obligación de entrega cuando la mercancia ha
sobrepasado la borda del buque en el puerto de embarque convenido, esto es,
que el comprador ha de soportar todos los gastos y riesgos de pérdida o daño
de la mercancía a partir de aquel punto, empero, ello no significa que el
vendedor queda totalmente liberado de su obligación en cuanto al menoscabo
que puedan sufrir las mercancías, al menos que, hubiese cumplido con todos
los términos y condiciones que se pactaron, pues el vendedor es responsable
de cualquier inconformidad que exista en el momento de la transmisión de
riesgo, aun cuando esa falta de conformidad se manifiesta después de ese
momento, ya que si la falta es después de la transmisión del riesgo, el
vendedor será responsable si ésta es causada por el incumplimiento de
cualquier de sus obligaciones. Como lo es el caso que nos ocupa, que el
vendedor o proveedor del producto no previó un adecuado envase, empaque y
embalaje de la mercancía, para su exacta conservación durante el trayecto
hasta el arribo en el país de destino, a la entera satisfacción del comprador.
VIII. Ahora bien, por lo que se refiere a la entrega de los documentos

inherentes a la operación, "LANIN" o la empresa que ésta subcontrató
debieron haber entregado todos y cada uno de los documentos que se
correspondieran con las cantidades y valores de las mercancias que fueron
pagadas por "la quejosa", pues al entregar documentos que no están
totalmente conformes con la operación (facturas) ello provoca serios

problemas de carácter administrativo para "la quejosa", independientemente

de los menoscabos de carácter económico que le ocasionó a "la quejosa", pues
quien subcontrata a otro, está obligado a vigilar el debido cumplimiento de las
obligaciones que contraiga.
Accede a la sentencia a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=258&step=FullText
TJUE (Sala Tercera), sentencia de 9 junio 2011 (TJCE 2011\169)

Habida cuenta de las consideraciones que preceden, procede responder a la

cuestión planteada que el artículo 5, número 1, letra b), primer guión, del
Reglamento ( LCEur 2001, 84) debe interpretarse en el sentido de que, en caso
de venta por correspondencia, el lugar en el que, según el contrato, hubieren
sido o debieren ser entregadas las mercaderías habrá de determinarse
basándose en lo que disponga el propio contrato. A fin de comprobar si el
lugar de entrega está determinado «según el contrato», el órgano
jurisdiccional nacional que conozca del asunto debe tener en cuenta todos los
términos y todas las cláusulas pertinentes de dicho contrato que designen de
manera clara dicho lugar, incluidos los términos y cláusulas generalmente
reconocidos y consagrados por los usos mercantiles internacionales, como los
Incoterms elaborados por la Cámara de Comercio Internacional, en su versión
publicada en 2000. Si resulta imposible determinar sobre esta base el lugar de
entrega, sin remitirse al Derecho sustantivo aplicable al contrato, dicho lugar
será el de la entrega material de las mercancías, en virtud de la cual el
comprador adquirió o hubiera debido adquirir la facultad de disponer
efectivamente de dichas mercancías en el destino final de la operación de
compraventa.
Accede al documento a través del aula virtual o desde Thomson Reuters Aranzadi
(www.aranzadidigital.es), con tus claves y el número de TJCE de la sentencia

AP Asturias (Sección 7ª), sentencia núm. 412/2010 de 29 septiembre (JUR

2010\385754)

Situándonos ya en el plano jurídico, sostiene la apelante que es aplicable al

presente supuesto el artículo 336 del Código de Comercio ( LEG 1885, 21) , que
establece en su párrafo segundo que «el comprador tendrá el derecho de
repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las
mercaderías recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción
dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo y no proceda la avería de
caso fortuíto, vicio propio de la cosa o fraude». Pero lo cierto es que, como muy
bien se expresa en la Sentencia apelada, no solo no resulta de aplicación dicho
precepto en supuestos como el presente en los que se entrega una cosa distinta
a la que se solicitó, y que resulta totalmente inhábil para el uso o destino que le
iba a dar el comprador (que, en este caso, no tenía previsto destinar la anchoa
para "pasta", que era el único que podía darse a la suministrada), sino que,
además, en ningún caso puede exigirse que el comprador examine toda la
mercancía suministrada en tan exiguo plazo de cuatro días en un supuesto
como el presente, en el que no se trataba propiamente de mercancía embalada
o enfardada, sino de una gran cantidad de mercancía perecedera envasada en
salmuera, y si se abrían todos los barriles a la vez se corría el riesgo de que se
perdiese definitivamente gran parte de ella, por lo que es lógico que la
demandada tardase un tiempo, según se iba comercializando la mercancía, en
advertir que el pequeño tamaño de la anchoa suministrada no era cosa de
algún barril que otro, sino que era generalizado, máxime teniendo en cuenta
que se trata de una compraventa internacional de mercancías y que existe un
Tratado Internacional, la Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de
1.980, suscrito por Argentina y por España, en cuyo artículo 39 se estipula que
el comprador podrá invocar la falta de conformidad de las mercaderías
comunicándolo al vendedor en un "plazo razonable" a partir del momento en
que la haya o debiera haber descubierto, y, en todo caso, en un plazo máximo
de dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron
efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea
incompatible con un período de garantía contractual, y en cuyo artículo 50 se

establece que si las mercaderías no fueren conformes al contrato, háyase

pagado o no el precio, el comprador podrá rebajar el precio proporcionalmente
a la diferencia existente entre el valor que tenían en el momento de la entrega
y el que habrían tenido de haber sido conformes al contrato, pues es evidente
que la demandada hizo su primera reclamación en un plazo aproximado de
cuatro meses desde la recepción de la mercancía, plazo que puede considerarse
más que razonable, teniendo en cuenta la cantidad y naturaleza de la
mercancía, una vez que constató que el grave defecto de tamaño de la anchoa
era generalizado, y no dejó pasar dos años hasta que se negó a pagar el resto de
la segunda factura, que ahora se reclama.
AP Murcia (Sección 4ª), sentencia núm. 408/2010 de 15 julio (JUR

2010\296249)

Con carácter previo hay que dejar sentado, que a la cuestión planteada en la
presente litis, reclamación de cantidad por indemnización de daños y
perjuicios derivada de incumplimiento contractual, le es de aplicación la
Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa
internacional de mercaderías, de Viena de 11 de abril de 1980, aceptándose los
razonamientos que se exponen en el fundamento de derecho primero de la
sentencia de instancia
La sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero, declara que es

de aplicación el Convenio de Naciones Unidas sobre contratos de compraventa
internacional de mercaderías, firmado en Viena en 1.980 , del que son parte
Alemania y España, lo que se basa en la naturaleza de la operación concertada
entre las partes litigantes y el establecimiento de éstas en diferentes Estados;
se afirma que la calificación civil o mercantil de la compraventa es irrelevante
a los efectos de aplicación del Convenio referido; que el objeto de la
compraventa, grúa, no se encuentra en ninguno de los bienes enumerados en
el artículo 2 del Convenio , considerándose que el objeto de la compraventa
está comprendido en el concepto de mercaderías; se refieren los correos
electrónicos que se remitieron entre sí las partes entre los días 1 y 20 de junio
de 2008; que de éstos se desprende el interés de la actora en adquirir la grúa;

que la entidad Grúas Andaluza, S. A., ofreció a la actora la venta de la máquina

por el precio de 512.000 € más el IVA, generándose factura, dándose la
posibilidad de efectuar la operación con prioridad, siempre que se efectuara
con anterioridad al 25 de junio de 2008; en que la entidad actora ingresó el
dinero en la cuenta de la demandada el día 20 de junio, si bien fue rechazado
por ésta; se hace mención a los artículos 14 y 18 de la Convención de Viena; se
afirma que el contrato de compraventa se perfeccionó, pues la oferta fue
precisa en cuanto a la mercancía y el precio, y que hubo aceptación por parte
de la entidad actora.
***
El artículo 14, de la Convención de Viena de 1980 , establece: "1) La propuesta

de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas
constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del
oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es
suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente,
señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos".
El artículo 15 dispone: "1) La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario.

2) La oferta, aún cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al
destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta".
El artículo 16 establece: "1) La oferta podrá ser revocada hasta que se

perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que éste haya
enviado la aceptación. 2) Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: a) si
indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es
irrevocable; o b) si el destinatario podía razonablemente considerar que la
oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta".
A la vista de lo antes expuesto resulta que hubo una oferta vinculante y

prioritaria a la entidad actora, KRANE, solicitándose la entrega de 60.000 € el
día 20 de junio de 2008, como adelanto y prueba de reserva, y con el
otorgamiento de un plazo para satisfacer el importe restante de la operación
hasta el día 25 de junio de 2008, resultando acreditado que la entidad actora
aceptó dicha oferta, como resulta de la transferencia por importe de 60.000 €
efectuada el día señalado, sin embargo la entidad demandada, Grúas
Andaluza, S. A., incumplió la oferta realizada, de manera injustificada, sin

esperar el plazo final concedido para satisfacer el importe de la operación.

Resulta, pues, que hubo una oferta y una aceptación, y que por consiguiente el
contrato de compraventa quedó perfeccionado…
***
La indemnización concedida en instancia, y aceptada en esta alzada, no

quebranta lo dispuesto en los artículos 74, 75 y 77 del Convenio de Viena de
1980 , pues la parte apelante y demandada no ha acreditado que la
indemnización solicitada exceda de la pérdida que la parte que haya incurrido
en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto, no se ha
acreditado que hubiera existido la posibilidad de una compra de reemplazo y
tampoco se ha acreditado que la parte demandante no hubiera adoptado las
medidas que fueran razonables, atendidas las circunstancias, para reducir el
perjuicio, no siendo procedente el presente caso la aplicación de la facultad
moderadora, prevista en el artículo 1.103 del Código Civil , debiéndose,
finalmente, indicar que las cuestiones fiscales suscitadas por la parte
demandada son ajenas al ámbito civil y no obstan a la fijación de la
indemnización por lucro cesante que resulta de la prueba practicadas en los
autos.

AP Navarra (Sección 1ª), sentencia núm. 123/2010 de 2 julio (JUR

2010\417629)

Ahora bien, por el contrario, la tesis de la parte demandada, según la cual la

falta de contestación a una notificación "de cierre de operaciones", supone su
no aceptación y , por tanto, que no se realice la operación, sería acorde con la
notificación de "cierre de operaciones " de 21 de agosto de 2008 a la que antes
nos hemos referido, en la que se refleja una compraventa semejante a la que
nos ocupa, (si bien ciertamente entre empresas españolas, en tanto la que nos
ocupa se refiere a la compraventa entre una empresa española y otra francesa),
y cuya "notificación de cierre de operaciones" de 21 de agosto de 2008 no fue
contestada por la aquí demandada, habiéndose acreditado que la misma no fue
realizada, lo que podría ser acorde con la tesis de la parte demandada según la
cual la omisión de cualquier contestación ante una notificación de "cierre de
operaciones" equivale a su no aceptación, de lo que se concluiría que esa
notificación requiere una respuesta para la efectiva ejecución de la
correspondiente operación y, por tanto, para que se concierte y perfeccione el
contrato de compraventa.
En conclusión, no estimamos suficientemente justificado el hecho de que la

sola "notificación cierre de operaciones" , de fecha 17 de julio de 2008 , en el
presente caso revele la realidad de un consentimiento prestado por la parte
demandada en relación con la compraventa que había sido gestionada entre
los dos intermediarios que actuaron en relación con la operación que nos
ocupa a instancia de las partes litigantes.
Tampoco otorgamos relevancia en orden a la justificación del

perfeccionamiento de contrato al hecho de que consten conversaciones
telefónicas mantenidas entre la parte demandada y "ZELENY", toda vez que
no se discute que existieron contactos entre ellos en relación con la realización
por esta última de gestiones para la adquisición de aquel producto.
QUINTO

Por consiguiente, estimamos que no ha quedado suficientemente justificado en

el presente caso que hubiere llegado a concertarse un contrato de compraventa
entre las partes que vinculare a la parte demandada, no pudiendo afirmar que
nos hallemos más allá de unos tratos preliminares o de una propuesta u oferta
de compraventa, pero sin que quede probado que la parte demandada hubiere
prestado su consentimiento en relación con la compraventa de que se trata,
aceptando, en definitiva, las condiciones reflejadas en aquel documento que le
remitió el repetido intermediario que intervino en la operación.
(www.aranzadidigital.es), con tus claves y el número de JUR de la sentencia
TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 558/2011 de 15 julio (RJ

2011\6116)

PRIMERO
El objeto del proceso versa sobre un contrato de compraventa, sujeto a la

normativa internacional del Convenio de Viena, con la cláusula CIF (coste,
seguro y flete) celebrado el 19 de septiembre de 2.000 que tiene como objeto la
entrega de 1.500.000 kgs. de polvo de zinc al precio de USD 188=Ton., que
colocados en 480 sacos dentro de contenedores, se transportaron por vía
marítima a Brasil, para hacerlos llegar posteriormente por carretera a la planta
extractiva Maganes en Río das Montes, San Joan del Rei -MG (Brasil). La
entidad compradora denuncia incumplimiento contractual con base en que
312 bolsas de las 480 recibidas estaban contaminadas por existir un material
negro extraño, en el fondo, tildado por la parte vendedora de "basura".
En el único motivo del recurso se denuncia la infracción de la normativa

resultante de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías de 1.980 y de la modalidad de contratación CIF/INCOTERMS,
destinada a hacer un reparto objetivo, claro y tasado, en aras a la seguridad

jurídica, de la responsabilidad de cada parte en una materia tan necesitada de

tal seguridad jurídica como es el tráfico internacional de mercaderías.
El motivo se desestima por la absoluta falta del fundamento.
En primer lugar, el rechazo dimana de modo incuestionable de que no se cita

como vulnerado ninguno de los 101 artículos que integra la Convención de las
Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías hecho en Viena el 11 de abril de 1.980 (Inst. de adhesión de 17 de
julio de 1.990, BOE 26, 30 de enero de 1.991), por lo que el recurso no da
cumplimiento a la exigencia de indicación de la infracción legal contenida en el
art. 479.3 en relación con el 477.2.2º , ambos de la LEC, sin que por lo demás
conste cuál es el precepto que podría ser conculcado.
En segundo lugar, tampoco se indica la doctrina jurisprudencial que haya

podido resultar infringida, para lo cual es precisa citar al menos dos Sentencias
de esta Sala conformes de toda conformidad.
Y en tercer lugar, la cláusula CIF significa (INCOTERMS versión 2000) que el

vendedor realiza la entrega cuando la mercancía sobrepasa la borda del buque
en el puerto de embarque convenido, de modo que debe responder hasta ese
momento de los riesgos de pérdida o daño de dicha mercancía (A5 y B5), y en
el caso sucede que no otra cosa entiende y aplica a los hechos la sentencia
recurrida. La recurrente pretende excluir su responsabilidad, no con base en
una aplicación errónea de la cláusula, sino alterando el soporte fáctico, es
decir, argumentando que la "contaminación" de los sacos se produjo después
de ser cargados, lo que, al contradecir la apreciación de la sentencia recurrida,
sin haber sido ésta desvirtuada en el recurso por infracción procesal, supone
incurrir en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión.


2011\6139)

La cláusula de sumisión expresa constituye, como señala la doctrina, un pacto

por el que las partes designan la jurisdicción estatal a cuyo Tribunales quieren
someter el conocimiento de las controversias presentes o futuras que puedan
surgir en una relación jurídica. Dicha modalidad de sumisión se halla
regulada, como prórroga de la competencia, en el art. 23 del Reglamento de la
UE 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 (que tienen su
antecedente en el art. 17 del Convenio de Bruselas de 1968 ( RCL 1991, 217,
1151) ). Tal acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse por escrito (se
considerará hecha como tal toda transmisión efectuada por medios
electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo), o verbalmente
con confirmación escrita, si bien se admiten otras posibilidades -forma que se
ajustare a los hábitos que las partes tuvieren establecido entre ellas, o en el
comercio internacional en una forma conforme a los usos que las partes
conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente
conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del
mismo tipo en el sector comercial considerado-.
En el caso, la sentencia recurrida no considera acreditado el consentimiento de

la entidad demandante, porque la misma solo firmó la versión en castellano
del contrato, y no la escrita en idioma alemán, y en aquella versión no hay
remisión a las Condiciones Generales en las que figura la cláusula, sino
únicamente a unas Condiciones Generales sobre materias concretas entre las
que no se encuentra la de sumisión. Tal apreciación no resulta desvirtuada por
las alegaciones de la parte recurrente, sin que quepa aceptar que el
consentimiento cabe deducirlo de que la actora "guardó siempre un absoluto
silencio sobre las condiciones generales en alemán", tanto más si se tiene en
cuenta que, por mucha flexibilidad que se postule modernamente en la
materia, el consentimiento -acuerdo- de sumisión requiere pleno
conocimiento y claridad expresiva.

Por todo ello, no concurre infracción de los preceptos del enunciado del
motivo, y éste decae.
Formularios
Contrato de compraventa internacional de mercancías (FOR 2009\12)
Se ofrece a continuación un formulario de contrato de compraventa internacional, cuyo

estudio se recomienda.
Accede al documento a través del aula virtual o desde el apartado «Formularios» de

formulario

Lecturas
Introducción al Derecho internacional privado
Calvo, A., y Carrascosa, J. (Dir.) (2013). Introducción al Derecho internacional

privado. Tomo II (14ª ed.). Granada: Comares.
El profesor Alfonso Calvo Caravaca goza de un merecido prestigio internacional en el

campo del Derecho Internacional Privado y, en particular, en el ámbito de la
contratación, tema al que dedica el volumen segundo de su manual.
Estudios sobre la Convención de Viena
Calvo, A. (1994). La Convención de Viena de 1980 sobre venta internacional:

algunos problemas de aplicación. En AA. VV., Estudios de Derecho bancario y
bursátil. Homenaje a Evelio Verdera y Tuells, vol. I (pp. 400 y ss.). Madrid: La Ley.
Díez-Picazo, L. (1997). La compraventa internacional de mercaderías. Comentario

de la Convención de Viena. Madrid: Civitas.
Perales, M. del P. (1996). La formación del contrato en la compraventa

internacional de mercaderías. Valencia: Tirant Lo Blanch.
Perales, M. del P. (2001). El contrato de compraventa internacional de mercancías

(Convención de Viena de 1980). Pace Law School Institute of International
Commercial Law.
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/perales1.html

Estudios y recopilaciones sobre la jurisprudencia internacional en sede de

compraventa
Vázquez, T. (2000). Compraventa internacional de mercaderías: una visión

jurisprudencial. Elcano: Aranzadi.
Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2010).

Compendio de jurisprudencia sobre compraventa internacional. Nueva York:
Naciones Unidas.
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/clout/Second_edition_spanish.pdf
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (2004).

Compendio de la CNUDMI sobre jurisprudencia relativa a la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías.
http://www.uncitral.org/uncitral/es/case_law/digests/cisg.html
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Sentencias y laudos sobre textos de la CNUDMI (CLOUT).
http://www.uncitral.org/uncitral/es/case_law.html

Casos prácticos
La compraventa internacional: planteamiento
Un cliente nos pide ayuda para redactar un contrato de compraventa. ¿Cuáles son los
puntos clave de este documento?
La compraventa internacional: solución
Se pasa revista a los puntos imprescindibles en un documento de esta clase: objeto,

moneda de pago, plazo de entrega, riesgos, etc.

Test
1. ¿Es posible someter un contrato internacional a los Principios Unidroit?

A. Desde luego, en virtud del principio de autonomía de la voluntad.
B. Sí, pero solo como elemento interpretativo.
C. No, porque no es Derecho positivo.
2. La empresa A y la B pactan una compraventa en condiciones CIF. ¿Quién paga el

seguro?
A. La empresa A.
B. La empresa B.
C. Según lo que se pacte en el contrato.
3. Una empresa española y una alemana, celebran un contrato de compraventa y no

pactan la ley aplicable. En caso de litigio lo será:
A. Siempre la del lugar de la entrega de la cosa.
B. La Convención de Viena, porque es Derecho interno de ambos Estados.
C. La del Estado en el que se presente la demanda.
4. Se pactó que el comprador pagara el transporte de la compraventa internacional

porque se usó el incoterm:
A. EW.
B. CIP.
C. FOB.
5. A y B celebraron un contrato internacional, pero el gerente de B no tenía capacidad

para ello. Bajo las normas Unidroit:
A. El contrato es nulo de pleno derecho.
B. El contrato es anulable, en todo caso.
C. El contrato es válido.
6. La oferta de A a B es irrevocable. Según Unidroit:

A. No puede retirarla.
B. Solo puede retirarla antes de llegar a conocimiento de B.
C. Puede retirarla en cualquier momento. Lo que no puede es modificarla por otra
y eso es lo que significa «irrevocable».
TEMA 7 – Test 40
7. Bajo los Principios Unidroit, ¿cabe la aceptación tácita?

A. Sí es posible, siempe que los actos llevados a cabo por el contratante no dejen
lugar a dudas y desde que lleguen al oferente.
B. No es posible, a tenor del artículo 2.1.6 (el silencio no constituye aceptación).
C. A y B responden la pregunta.
8. Por una serie de circunstancias, A entregó a B, en el lugar y tiempo señalados, una

cosa distinta de la pactada. ¿Qué puede hacer B?
A. Demandar a A por falta de entrega de la cosa.
B. Rehusar la entrega, por disconformidad.
C. Anular el contrato por error en el objeto.
9. Tras una catástrofe natural en el país de la empresa A, el gobierno decidió doblar los
tipos arancelarios para determinados productos, entre los que se encuentra los que la
empresa B suministraba a A.
A. Pacta sunt servanda: no hay nada que hacer, porque debió preverse.
B. B podría acogerse a la Exceptio non adimpleti contractus.
C. Es correcta B, pero si rigen los Principios Unidroit, puede acogerse a la llamada
hardship.
10. Entre A y B, en el curso de un arelación de comercio exterior, surgió un supuesto de

nulidad contractual absoluta. ¿Es necesario pedirlo ante los tribunales?
A. No, porque se trata de nulidad radical y es de derecho de gentes que la nulidad
trae como consecuencia que el contrato no exista.
B. Es imprescindible, porque en Derecho Internacional, el acto nulo produce
efectos.
C. La jurisprudencia ha estimado que no es necesario.
Soluciones
Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Respuesta A A B C C B A B C B
TEMA 7 – Test 41
Arrendamientos urbanos
Material básico
Ideas clave
8.2. El arrendamiento: teoría general
8.3. Los arrendamientos urbanos
Legislación
Doctrina
Jurisprudencia
Formularios
8
TEMA
Material básico
Ideas clave
Esta lección repasa los puntos esenciales del contrato que se examina, en este caso, el
arrendamiento y, en particular, el urbano, así como su casuística jurisprudencial y
el punto de vista doctrinal.

8.2. El arrendamiento: teoría general
El arrendamiento es el cambio de una prestación por dinero y así se concibió en

las distintas fases del Derecho romano: locatio conductio rei, operis y operarum.

En el Código Civil, se regulan los arrendamientos en los artículos 1.542 a 1.600, en

sus variantes de arrendamiento de cosa y de obra. El artículo 1.542 enuncia los tipos ya
dichos y el artículo 1.545 excluye del contrato las cosas consumibles. Por su parte, el
1.543 señala que:
En el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce

o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto.
Y el 1.544 que:
En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar

una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.
La cuestión de los sujetos del contrato, o del objeto, no ofrece particulares

problemas. El artículo 1.546 se limita a señalar que:
Se llama arrendador al que se obliga a ceder el uso de la cosa, ejecutar la obra o

prestar el servicio; y arrendatario al que adquiere el uso de la cosa o el derecho
a la obra o servicio que se obliga a pagar.
Y el 1.547 que:
Los padres o tutores, respecto de los bienes de los menores o incapacitados, y

los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en
arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.
Evidentemente, sí podrán, como cualquier otro negocio, si cuentan con la

autorización del juez.
En cuanto a la capacidad para arrendar, la tiene el que puede transmitir el uso de

la cosa; son de aplicación, además, las normas generales aplicables a la copropiedad.
Se pueden arrendar, por lo que respecta al objeto, bienes y derechos que sean
susceptibles, por su naturaleza, de ser objeto de este contrato. Por ello, no lo son
los derechos personalísimos. Tampoco las cosas consumibles, como hemos
visto. Lacruz Berdejo (2002, p. 118) enumera, ad exemplum algunos derechos que
pueden arrendarse, aunque a primera vista pudiera no parecerlo.

El precio o renta es elemento esencial del arrendamiento (Cf. Art. 1.543),

aunque no necesariamente debe consistir en dinero, como ya ha señalado la
jurisprudencia desde antiguo; sí cierto, en cambio, aunque puede fijarse en relación con
un índice cualquiera. Lo habitual es que se pague por periodos iguales de tiempo, pero
es perfectamente legal abonarlo en un solo pago.
Por lo que se refiere al tiempo del arrendamiento, debe igualmente determinarse,

pero no cabe el arrendamiento a perpetuidad (Cf. Art. 1.543). El Código Civil regula, a
este respecto, la llamada «tácita reconducción». Es decir, el supuesto en el que se llega
al término del contrato, pero las partes continúan la relación arrendaticia de manera
tácita. El artículo 1.565 del Código Civil señala, a este respecto, la regla general:
Si el arrendamiento se ha hecho por tiempo determinado, concluye el día

prefijado sin necesidad de requerimiento.
Y el 1.566, la excepción, o sea, la tácita reconducción:
Si al terminar el contrato, permanece el arrendatario disfrutando quince días

de la cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se entiende que hay
tácita reconducción por el tiempo que establecen los artículos 1.577 y 1.581, a
menos que haya precedido requerimiento.
También tiene su importancia la cuestión de la inscripción de los arrendamientos

en el Registro de la Propiedad (sobre todo cuando son de un inmueble, por lo que
este punto hay que referirlo a la legislación especial de arrendamiento de este tipo de
bienes) habida cuenta de que este contrato no deja de tener un cierto carácter real. En
principio, el arrendamiento se sujeta a la teoría general de la forma, propia del
sistema jurídico español (Cf. Art. 1.270 CC). Por su parte, la Ley Hipotecaria, en su
artículo 2.5 establece que el arrendamiento es un contrato inscribible, lo que corrobora
el artículo 1.549 del Código Civil:
Con relación a terceros, no surtirán efecto los arrendamientos de bienes raíces

que no se hallen debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad.

La inscripción de un arrendamiento tiene importancia particular en los supuestos de

venta de la cosa a tercero. Para los contratos no inscritos, rige el principio Venta
quita renta, del artículo 1.571 del Código Civil:
El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo

vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley
Hipotecaria.
Si el arrendamiento se inscribe, el arrendatario queda protegido en su derecho.

El Código Civil establece, además de estas reglas generales, otras referentes al
arrendamiento de inmuebles rústicos (Arts. 1.575 a 1.579) y urbanos (Arts.
1.580 a 1.582). Y las correspondientes al arrendamiento de obras y servicios. Todas
estas modalidades están reguladas en la actualidad por leyes especiales:
1 Ley de Arrendamientos Urbanos, de 24 de noviembre de 1994
2 Ley de Arrendamientos Rústicos, de 26 de noviembre del 2003
3 Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999
Los preceptos del Código Civil, en todos estos supuestos, actuarán como supletorios, en
lo que sean de aplicación.
8.3. Los arrendamientos urbanos
Desde 1946, el arrendamiento de viviendas urbanas está reglado por una ley especial.
La vigente es la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos
Urbanos (LAU). Pero no puede olvidarse que los arrendamientos celebrados de
acuerdo con otras normas anteriores, se rigen por aquellas, aunque siempre en función
de lo que establezca el régimen transitorio de la de 1994.
A continuación, en epígrafes sucesivos, se trazan las líneas sustanciales de la ley.
Contenido y ámbito
La ley de 1994 terminó con la tradicional equiparación entre alquiler de

viviendas y de local de negocios. En la actualidad, se regula de manera particular,

y en muchos casos mediante preceptos de derecho obligatorio e irrenunciable para el

arrendatario, el arrendamiento de vivienda y se deja al arbitrio de los contratantes el
resto de inmuebles, que giran bajo el epígrafe, amplio de «locales para uso distinto del
de vivienda».
Artículo 1. Ámbito de aplicación

La presente ley establece el régimen jurídico aplicable a los arrendamientos de
fincas urbanas que se destinen a vivienda o a usos distintos del de vivienda.
Artículo 2. Arrendamiento de vivienda

1. Se considera arrendamiento de vivienda aquel arrendamiento que recae
sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la
necesidad permanente de vivienda del arrendatario.
2. Las normas reguladoras del arrendamiento de vivienda se aplicarán
también al mobiliario, los trasteros, las plazas de garaje y cualesquiera otras
dependencias, espacios arrendados o servicios cedidos como accesorios de la
finca por el mismo arrendador.
Artículo 3. Arrendamiento para uso distinto del de vivienda

1. Se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda aquel
arrendamiento que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino
primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior.
2. En especial, tendrán esta consideración los arrendamientos de fincas
urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, y los
celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial,
artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualquiera
que sean las personas que los celebren.
Como vemos, los alquileres de apartamentos vacacionales, quedan

expresamente excluidos del concepto «vivienda», detalle que, en un país como España,
tiene una gran importancia. Estos arrendamientos, entonces, se regirán por la
voluntad de las partes. La ley (Cf. Art. 5) también excluye expresamente los
distintos tipos de viviendas (para funcionarios, militares, etc.).

Tiene especial importancia lo dispuesto en el artículo 4, ya que en él se establece

el ámbito de aplicación de cada uno de sus títulos y, también, el grado de
imperatividad. Dice el precepto:
Artículo 4. Régimen aplicable

1. Los arrendamientos regulados en la presente Ley se someterán de forma
imperativa a lo dispuesto en los títulos I y IV de la misma y a lo dispuesto en
los apartados siguientes de este artículo.
2. Respetando lo establecido en el apartado anterior, los arrendamientos de
vivienda se regirán por los pactos, cláusulas y condiciones determinados por la
voluntad de las partes, en el marco de lo establecido en el título II de la
presente ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, los arrendamientos para uso
distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto,
por lo dispuesto en el título III de la presente ley y, supletoriamente, por lo
dispuesto en el Código Civil.
4. La exclusión de la aplicación de los preceptos de esta ley, cuando ello sea
posible, deberá hacerse de forma expresa respecto de cada uno de ellos.
Es decir:
Tanto los arrendamientos de vivienda como los de local para uso distinto al de
vivienda, están sometidos, de manera imperativa, a los títulos I y IV de la ley. Es
decir, las disposiciones generales del título I y a las comunes del título IV.
Los de vivienda, además, a los pactos entre las partes suscritos al amparo del título
II («De los arrendamientos de vivienda») y al Código Civil como supletorio.
Los de uso distinto, por los pactos, el Código Civil y lo establecido en el título III
(«De los arrendamientos para uso distinto de vivienda»).
Por último, el título V se dedica a cuestiones procesales, en las que habrá de estarse,
también, a las posibles modificaciones que introdujo la Ley de Enjuiciamiento Civil,
vigente desde el año 2000.

El arrendamiento de vivienda
Normas generales. Duración del contrato y prórrogas:
La regulación del arrendamiento de vivienda (título II) empieza con unas normas
generales, de las cuales la contenida en el artículo 6 tiene particular importancia, ya
que consagra el principio de irrenunciabilidad de los derechos atribuidos al
arrendatario:
Son nulas, y se tendrán por no puestas, las estipulaciones que modifiquen en

perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del presente Título,
salvo los casos en que la propia norma expresamente lo autorice.
En la misma línea de protección del arrendatario y de la familia, el artículo 7.1 señala

que:
El arrendamiento de vivienda no perderá esta condición aunque el

arrendatario no tenga en la finca arrendada su vivienda permanente, siempre
que en ella habiten su cónyuge no separado legalmente o de hecho, o sus hijos
dependientes.
Como ya vimos en el apartado anterior, la ley (Art. 7.2) mantiene lo que decía su
antecesora en referencia a la protección del arrendamiento inscrito:
En todo caso, para que los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas,
surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su derecho, dichos
arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad.

En este apartado se recogen, también, las siempre dificultosas cuestiones de la

duración del contrato y las prórrogas. La ley de 1994 modificó sustancialmente el
régimen de las prórrogas, que se mantienen pero con un límite razonable. La regulación
se contiene en los artículos 9 y 10. Se parte de un principio general (el contrato dura
lo que establecen las partes) y se matiza esta norma, mediante prórrogas (es importante
notar que el plazo mínimo, fijado en principio en cinco años, se ha modificado por la
Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del
alquiler de viviendas, BOE. 5 junio y ha pasado a ser de tres). Transcribimos, pues, por
su importancia y por su novedad, el artículo literalmente, en sus dos primeros
apartados:
Artículo 9. Plazo mínimo.

1. La duración del arrendamiento será libremente pactada por las partes. Si
ésta fuera inferior a tres años, llegado el día del vencimiento del contrato, éste
se prorrogará obligatoriamente por plazos anuales hasta que el arrendamiento
alcance una duración mínima de tres años, salvo que el arrendatario
manifieste al arrendador, con treinta días de antelación como mínimo a la
fecha de terminación del contrato o de cualquiera de las prórrogas, su
voluntad de no renovarlo.
El plazo comenzará a contarse desde la fecha del contrato o desde la puesta del
inmueble a disposición del arrendatario si ésta fuere posterior. Corresponderá
al arrendatario la prueba de la fecha de la puesta a disposición.
2. Se entenderán celebrados por un año los arrendamientos para los que no se
haya estipulado plazo de duración o éste sea indeterminado, sin perjuicio del
derecho de prórroga anual para el arrendatario, en los términos resultantes del
apartado anterior.
El número 3 de este importante artículo 9, se refiere a la excepción de la prórroga

por necesidades familiares del arrendador:
3. No procederá la prórroga obligatoria del contrato si, una vez transcurrido el

primer año de duración del mismo, el arrendador comunica al arrendatario
que tiene necesidad de la vivienda arrendada para destinarla a vivienda
permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por
adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación,
divorcio o nulidad matrimonial. La referida comunicación deberá realizarse al
arrendatario al menos con dos meses de antelación a la fecha en la que la

vivienda se vaya a necesitar y el arrendatario estará obligado a entregar la finca

arrendada en dicho plazo si las partes no llegan a un acuerdo distinto.
Si transcurridos tres meses a contar de la extinción del contrato o, en su caso,

del efectivo desalojo de la vivienda, no hubieran procedido el arrendador o sus
familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o su cónyuge en
los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad
matrimonial a ocupar ésta por sí, según los casos, el arrendatario podrá optar,
en el plazo de treinta días, entre ser repuesto en el uso y disfrute de la vivienda
arrendada por un nuevo período de hasta tres años, respetando, en lo demás,
las condiciones contractuales existentes al tiempo de la extinción, con
indemnización de los gastos que el desalojo de la vivienda le hubiera supuesto
hasta el momento de la reocupación, o ser indemnizado por una cantidad
equivalente a una mensualidad por cada año que quedara por cumplir hasta
completar tres, salvo que la ocupación no hubiera tenido lugar por causa de
fuerza mayor.
La Ley 4/2013 ha introducido, además, este número 4, referente a fincas no

inscritas arrendadas por un dueño aparente, mediante el que se protege al arrendatario
en caso de que el arrendador enajene la vivienda, la pierda frente a un tercero de mejor
derecho. En estos supuestos, el arrendamiento durará tres años, durante los cuales no
regirá el principio Venta quita renta.
4. Tratándose de finca no inscrita, también durarán tres años los

arrendamientos de vivienda que el arrendatario haya concertado de buena fe
con la persona que parezca ser propietaria en virtud de un estado de cosas
cuya creación sea imputable al verdadero propietario, sin perjuicio de la
facultad de no renovación a que se refiere el apartado 1 de este artículo. Si el
arrendador enajenase la vivienda arrendada, se estará a lo dispuesto en el
artículo 1.571 del Código Civil; si fuere vencido en juicio por el verdadero
propietario, se estará a lo dispuesto en el citado artículo 1.571 del Código Civil,
además de que corresponda indemnizar los daños y perjuicios causados.

Precepto que hay que completar con el artículo 14, referido a la misma cuestión:
1. El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada

como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el
artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y
obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a
lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley, con anterioridad a la
transmisión de la finca.
2. Si la finca no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplicará lo

dispuesto en el párrafo primero del artículo 1.571 del Código Civil. Si el
adquirente usare del derecho reconocido por el artículo citado, el arrendatario
podrá exigir que se le deje continuar durante tres meses, desde que el
adquirente le notifique fehacientemente su propósito, durante los cuales
deberá satisfacer la renta y demás cantidades que se devenguen al adquirente.
Podrá exigir, además, al vendedor, que le indemnice los daños y perjuicios que
se le causen.
Por último, la Ley 4/2013 también ha modificado el artículo 11 de la LAU, relativo al

desistimiento del arrendador, que antes se regulaba solo para casos de arrendamientos
de larga duración. En la actualidad, queda redactado así:
El arrendatario podrá desistir del contrato de arrendamiento, una vez que

hayan transcurrido al menos seis meses, siempre que se lo comunique al
arrendador con una antelación mínima de treinta días. Las partes podrán
pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario
indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de
la renta en vigor por cada año del contrato que reste por cumplir. Los períodos
de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la
indemnización.
La LAU de 1994 reguló de manera diferente a como lo hacía su antecesora, la cuestión

de la subrogación en el arrendamiento de los familiares del arrendatario, en
caso de fallecimiento de este. Antes, la cadena de subrogaciones, unido a la existencia
de la prórroga forzosa, convertía a los arrendamientos en poco menos que perpetuos.
En la actualidad, el artículo 16 de la LAU reduce mucho esta facultad.

No obstante, son frecuentísimos los casos de subrogación que se invocan al amparo de

la legislación anterior. Hay que tener en cuenta en estos casos el régimen transitorio y
muy en concreto la Disposición Transitoria Segunda.
La renta:
La primera cuestión que hay que tener en cuenta respecto de la renta es que su
fijación es libre, según el artículo 17 de la ley. También según esta norma, se
pactará por mensualidades, salvo que se establezca lo contrario.
La renta puede modificarse

en los siguientes supuestos
Actualización Gastos generales

(Art. 18 LAU) (Art. 20 LAU)
Elevación de la renta por mejoras

(Art. 19 LAU)
Actualización (Art. 18 LAU). Es el supuesto más frecuente, y se lleva a cabo mediante

la aplicación del IPC a la renta, a menos que se haya pactado otro sistema. La Ley
4/2013 modificó parcialmente el artículo 18, que, tras una nueva reforma por Ley
2/2015 de 30 de marzo, queda redactado así:
1. Durante la vigencia del contrato, la renta solo podrá ser revisada por el
arrendador o el arrendatario en la fecha en que se cumpla cada año de vigencia
del contrato, en los términos pactados por las partes. En defecto de pacto
expreso, no se aplicará revisión de rentas a los contratos.
En caso de pacto expreso entre las partes sobre algún mecanismo de revisión
de valores monetarios que no detalle el índice o metodología de referencia, la
renta se revisará para cada anualidad por referencia a la variación anual del
Índice de Garantía de Competitividad a fecha de cada revisión, tomando como
mes de referencia para la revisión el que corresponda al último índice que
estuviera publicado en la fecha de revisión del contrato.
2. La renta actualizada será exigible al arrendatario a partir del mes siguiente a
aquel en que la parte interesada lo notifique a la otra parte por escrito,

expresando el porcentaje de alteración aplicado y acompañando, si el

arrendatario lo exigiera, la oportuna certificación del Instituto Nacional de
Estadística.
Será válida la notificación efectuada por nota en el recibo de la mensualidad
del pago precedente.
Elevación de renta por mejoras (Art. 19 LAU). El arrendador, en

determinadas circunstancias, puede repercutir en la renta el importe de algunas
mejoras. El texto actual del número 1 del artículo 19 LAU dice así:
La realización por el arrendador de obras de mejora, transcurridos tres años

de duración del contrato le dará derecho, salvo pacto en contrario, a elevar la
renta anual en la cuantía que resulte de aplicar al capital invertido en la
mejora, el tipo de interés legal del dinero en el momento de la terminación de
las obras incrementado en tres puntos, sin que pueda exceder el aumento del
veinte por ciento de la renta vigente en aquel momento.
Para el cálculo del capital invertido, deberán descontarse las subvenciones

públicas obtenidas para la realización de la obra.
Gastos generales (Art. 20 LAU). Más que un supuesto de aumento de renta, se

trata de un reparto de gastos, entre arrendatario y arrendador.
Uso y conservación de la vivienda:
En este aspecto, la LAU de 1994 mantiene, grosso modo, la regulación de la

anterior. El uso corresponde al arrendatario, en principio, aunque hay que tener en
cuenta lo que establece el artículo 15, referido a supuestos de separación, divorcio o
nulidad:
1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del

arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda
arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación
civil que resulte de aplicación. El cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la
vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que
reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el titular del
contrato.

2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser

comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la
resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución
judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.
En cuanto al mantenimiento,
está claro que corresponde al
arrendador llevar a cabo las
reparaciones para que la vivienda
responda al uso al que se le ha
destinado, tal como señala el
artículo 21 de la LAU. Esto abarca
tanto a los deterioros por el paso
del tiempo, como a las averías
sobrevenidas. La regla general es la de que el arrendatario debe permitir, a su vez, que
el arrendador cumpla con esta obligación, informándole puntualmente de los
desperfectos que puedan producirse y poniendo de su parte lo necesario para que los
arregle (por ejemplo, dejándole paso franco). En caso de que la avería sea de urgente
reparación, el arrendatario podrá repararla, avisando al arrendador de manera
fehaciente. Es obvio que la reparación será (Cf. Art. 21.3) a costa del arrendador. Lo
habitual es que el importe se descuente de la renta. Por último, las reparaciones que se
hayan producido por culpa del arrendatario, serán de su exclusivo cargo (Cf. Art. 21.1
LAU).
Adquisición preferente:
La LAU vigente reconoce el tradicional derecho de adquisición preferente por parte del
arrendatario en el artículo 25. Este derecho se articula por el derecho de tanteo y
retracto:
1. En caso de venta de la vivienda arrendada, tendrá el arrendatario derecho

de adquisición preferente sobre la misma, en las condiciones previstas en los
apartados siguientes.
2. El arrendatario podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca
arrendada en un plazo de treinta días naturales, a contar desde el siguiente en

que se le notifique en forma fehaciente la decisión de vender la finca

arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión.
Los efectos de la notificación prevenida en el párrafo anterior caducarán a los
ciento ochenta días naturales siguientes a la misma.
3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, podrá el arrendatario

ejercitar el derecho de retracto, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1.518
del Código Civil, cuando no se le hubiese hecho la notificación prevenida o se
hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando
resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus
restantes condiciones esenciales. El derecho de retracto caducará a los treinta
días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma
fehaciente deberá hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones
esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la
escritura o documento en que fuere formalizada.
4. El derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendrá preferencia sobre

cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de
la vivienda o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la
Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.
Este derecho tiene dos excepciones, en los números 6 y 7 del artículo 25:
6. Cuando la venta recaiga, además de sobre la vivienda arrendada, sobre los

demás objetos alquilados como accesorios de la vivienda por el mismo
arrendador a que se refiere el artículo 3, no podrá el arrendatario ejercitar los
derechos de adquisición preferente sólo sobre la vivienda.
7. No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda

arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales
propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni
tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un
mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble.
Si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los

derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo.

Por último, la Ley 4/2013 ha modificado la renunciabilidad de este derecho. Antes

solo podía pactarse la renuncia de la adquisición preferente en contratos de más años
de cinco años de duración. Ahora, el número 8 del artículo 25 dice lo siguiente:
8. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, las partes podrán

pactar la renuncia del arrendatario al derecho de adquisición preferente.
En los casos en los que se haya pactado dicha renuncia, el arrendador deberá
comunicar al arrendatario su intención de vender la vivienda con una
antelación mínima de treinta días a la fecha de formalización del contrato de
compraventa.
Suspensión, resolución y extinción del contrato:
La suspensión se regula en el artículo 26 de la LAU, en el caso de que la vivienda

quede inhabitable por obras necesarias. El arrendatario puede desistir del contrato, en
vez lugar de por la suspensión.
La resolución, lógicamente, hace referencia al incumplimiento en las obligaciones

respectivas. El procedimiento consiste en impetrarla con base en alguno de los motivos
del artículo 27.2, por el cauce del artículo 1.124 del Código Civil.
En cuanto a la extinción, el artículo 28 de la LAU señala que el contrato se extingue,

además de por las causas ya enunciadas (falta de pago de la renta, vencimiento del
plazo, etc.), por estas dos:
a) Por la pérdida de la finca arrendada por causa no imputable al arrendador.

b) Por la declaración firme de ruina acordada por la autoridad competente.
El arrendamiento de inmueble urbano para uso distinto del de vivienda
Se regulan en el título III de la LAU, artículos 29 a 35, que permanecen en su redacción

anterior. A este respecto, debe recordarse el carácter dispositivo de las normas de la
LAU, para el arrendamiento de inmuebles urbanos para uso distinto del de vivienda
(Cf. Art. 4.3 LAU).
Fianza y formalización

La fianza se regula en el artículo 28, junto con la formalización del contrato.
Las normas reguladoras de la fianza se han visto afectadas por varias reformas
legislativas, la última de las cuales ha sido la Ley 4/2013. En la actualidad, el
precepto dice así:
Artículo 36. Fianza

1. A la celebración del contrato será obligatoria la exigencia y prestación de
fianza en metálico en cantidad equivalente a una mensualidad de renta en el
arrendamiento de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del
de vivienda.
2. Durante los tres primeros años de duración del contrato, la fianza no estará
sujeta a actualización. Pero cada vez que el arrendamiento se prorrogue, el
arrendador podrá exigir que la fianza sea incrementada, o el arrendatario que
disminuya, hasta hacerse igual a una o dos mensualidades de la renta vigente,
según proceda, al tiempo de la prórroga.

3. La actualización de la fianza durante el período de tiempo en que el plazo

pactado para el arrendamiento exceda de tres años, se regirá por lo estipulado
al efecto por las partes. A falta de pacto específico, lo acordado sobre
actualización de la renta se presumirá querido también para la actualización
de la fianza.
4. El saldo de la fianza en metálico que deba ser restituido al arrendatario al

final del arriendo, devengará el interés legal, transcurrido un mes desde la
entrega de las llaves por el mismo sin que se hubiere hecho efectiva dicha
restitución.
5. Las partes podrán pactar cualquier tipo de garantía del cumplimiento por el
arrendatario de sus obligaciones arrendaticias adicional a la fianza en
metálico.
6. Quedan exceptuadas de la obligación de prestar fianza la Administración

General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las
entidades que integran la Administración Local, los organismos autónomos,
las entidades públicas empresariales y demás entes públicos vinculados o
dependientes de ellas, y las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en
la gestión de la Seguridad Social, así como sus Centros y Entidades
Mancomunados, cuando la renta haya de ser satisfecha con cargo a sus
respectivos presupuestos.
En cuanto a la forma, rige el principio aformalista, sin perjuicio de que las partes se
podrán compeler a trasladar los acuerdos a un escrito, práctica, por otra parte, tan
común como aconsejable (Cf. Art. 29 LAU). Si se desea, evidentemente, inscribir el
contrato, es ineludible la escritura pública.
Lacruz, J. L. (2002). Elementos de Derecho Civil. Tomo II. Derecho de Obligaciones.

Volumen Segundo. Contratos y cuasicontratos. Delitos y cuasidelitos (2ª ed.). Madrid:
Dykinson.

Legislación
Código Civil: artículos 1.542 a 1.600
Real Decreto de 6 de octubre de 1888 (Gaceta de 8 de octubre de 1888). Se trata de los

artículos donde se regulan los arrendamientos. Debe concederse especial importancia a
estos artículos:
Artículo 1.542:
El arrendamiento puede ser de cosas, o de obras o servicios.
Artículo 1.543:
En el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce

o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto.
Artículo 1.544:
En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar

una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto.
Artículo 1.545
Los bienes fungibles que se consumen con el uso no pueden ser materia de este
contrato.


Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos
Ley publicada en el BOE de 25 de noviembre de 1994. Es la ley que regula los

arrendamientos urbanos. Dada la importancia general de la norma, no se destaca
ningún artículo en especial.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l29-1994.html
Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del

mercado del alquiler de viviendas
Ley publicada en el BOE de 5 junio de 2013. Como se ha dicho, esta norma ha

modificado numerosos artículos de la LAU de 1994, por lo que conviene tenerla en
cuenta cuando se maneje este texto legal.
Accede a la ley a través del aula virtual
Real Decreto Ley 2/85 de 30 de abril, sobre medidas de política económica
Publicado en el BOE de 9 de mayo de 1985. Esta norma, importantísima en su

momento y todavía aplicable para los contratos celebrados bajo su vigencia, derogó el
régimen de prórroga forzosa de la LAU de 1964. Se recomienda su consulta para los
casos en los que pudiera proceder, de acuerdo con el derecho transitorio, su aplicación.
Accede al RDL a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/rdl2-1985.html

Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de arrendamientos urbanos
Publicado en el BOE número 312, de 29 de diciembre de 1964. Este texto legal, vigente
hasta la entrada en vigor de la LAU de 1994, se aplica aún a los contratos celebrados
entonces. Se recomienda su consulta para los casos en los que pudiera proceder, de
acuerdo con el derecho transitorio, su aplicación.
Accede al decreto a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r0-d4104-1964.html
Doctrina
El arrendamiento de cosas
Lacruz, J. L., et al. (2002). El arrendamiento de cosas. En, Elementos de Derecho

Civil. Tomo II. Volumen Segundo: Contratos y cuasicontratos. Delitos y
cuasidelitos (2ª ed.) (pp. 113-164). Madrid: Dykinson.
Esta obra hay que adaptarla conforme a la nueva Ley 4/2013, a la

que se hace referencia a lo largo del tema. Se recomienda a este
respecto la lectura del documento elaborado por José Félix Merino
Escartín y el editado por el despacho del profesor Garrigues, así
como el vídeo de Albert Salat.

Jurisprudencia

2012\8030)

El contrato que suscribieron las partes es de arrendamiento de local de

negocio y no de vivienda y no estamos ante un supuesto de actualización de la
renta sino ante el derecho del arrendador a percibir por disposición legal una
elevación o incremento de la renta pactada y en vigor como consecuencia de
las fusiones efectuadas por la arrendataria con otras entidades de su grupo,
como así resulta del contrato y de la propia Ley.
TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 221/2012 de 9 abril (RJ

2012\8986)

La Sala considera que establecer una equivalencia entre los perjuicios

económicos futuros con el importe íntegro de la renta dejada de percibir
durante los seis años establecidos para la vigencia mínima del contrato —
presumiendo implícitamente que el bien arrendado no pudo ser objeto de
explotación económica alguna durante esos años— significa desconocer la
racionabilidad económica de la posibilidad de que la arrendadora concertase
un nuevo arrendamiento, en principio por una renta similar.

TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 957/2011 de 11 enero (RJ

2012\3647)

La jurisprudencia […] viene acogiendo una postura contraria, pues dado que
ha declarado que solo la constancia registral permite que el tercer adquirente
no tenga la consideración de tercero hipotecario al poder conocer la causa de la
resolución posterior, ha de entenderse que incumbe al registrador que conoce
de la existencia de una adquisición por tanteo dejar constancia de esta
circunstancia en el registro. En este caso, está probado que el registrador
conoció que la vivienda se adquiría por los arrendatarios en virtud de su
derecho de tanteo, pese a lo cual omitió dejar constancia de esa circunstancia
en la inscripción. Y fue la omisión del registrador la que determinó que el
tercero lo fuera de buena fe.

2011\5218)

El recurso en interés casacional formulado plantea la forma de aplicar el

sistema de actualización de la renta que recoge la Disposición Transitoria
Tercera C) 6 regla 1ª la de la LAU 1994 , para contratos de arrendamiento de
local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985. […] Tal contradicción
la expresa respecto de las sentencias que se citan de la Audiencia Provincial de
Madrid, además de la recurrida, como las de 5 de febrero de 1999, de 24 de
marzo de 2000 y de 10 de diciembre de 2001, que siguen el criterio de la
recurrida. Por otro lado, las sentencias de la Sección 13ª de la Audiencia
Provincial de Barcelona, con un criterio favorable tomar en consideración la
variación experimentada en el IPC en los doce meses siguientes a la anterior
actualización.

TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 206/2011 de 24 marzo (RJ

2011\3007)

Las discrepancias expuestas por las Audiencias Provinciales en torno a esta

cuestión, ya han sido solventadas por esta Sala que en la sentencia de 3 de
abril de 2009 (RJ 2009/2806, Recurso n.º 1200/2004) declaró, como
doctrina jurisprudencial, que el contrato de arrendamiento concluido por uno
de los cónyuges constante matrimonio no forma parte de los bienes
gananciales y se rige por lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos Urbanos en
lo relativo a la subrogación por causa de muerte del cónyuge titular del
arrendamiento.

2012\8352)

El artículo 16 LAU 1994, no solo fija un plazo sino también las personas que
están legitimadas para subrogarse y su orden de prelación. Esta conclusión,
impide que pueda considerarse que el conocimiento del fallecimiento del
arrendador y de que la vivienda está siendo ocupada por un familiar con
derecho a ejercer la subrogación, pueda ser considerado como un
consentimiento tácito a la continuación del contrato arrendaticio.

Formularios
Todos los formularios que se citan a continuación corresponden a situaciones

cotidianas y muy frecuentes en la práctica, en el ámbito de los arrendamientos urbanos.
Se recomienda su estudio cuidadoso.
Contrato de arrendamiento de vivienda (FOR 2009/831)

Contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda (FOR 2009/832)
Contrato de arrendamiento de local de negocio (FOR 2007/545)
Contrato de arrendamiento de plaza de garaje (FOR 2008/267)
Notificación del cónyuge para continuar en el arrendamiento, en caso de separación,
divorcio o nulidad (FOR 2013/1714).
Requerimiento de pago de rentas debidas por el arrendador previo al ejercicio de la
acción de desahucio por falta de pago (FOR 2013/1716).
Accede a los documentos a través del aula virtual o de la Biblioteca Virtual de UNIR a
través de Aranzadi

Lecturas
Resumen de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos
En esta página se ofrecen artículos doctrinales accesibles y de actualidad. En esta

ocasión, José Félix Merino Escartín, Registrador de la Propiedad de Fuenlabrada
(Madrid), hace un resumen de las reformas principales de la LAU, tras la entrada en
vigor de la Ley 4/2013.
Accede al artículo a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/resumenes/2013-reforma-ley-
arrendamientos-urbanos.htm
Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del

mercado de alquiler de viviendas
Este boletín editado por el prestigioso despacho del profesor Garrigues, pone a
disposición un útil prontuario de los puntos principales de la reforma de la LAU, desde
un punto de vista de los litigios.
http://www.garrigues.com/es/Publicaciones/Novedades/Documents/Novedades-
Mercantil-Litigacion-2-2013.pdf

Arrendamientos urbanos. Derecho sustantivo y procesal. Adaptado a la Ley

4/2013, de 4 de junio
Fuentes-Lojo, A. (2013). Arrendamientos urbanos. Derecho sustantivo y procesal.

Adaptado a la Ley 4/2013, de 4 de junio. Madrid: El Derecho Ediciones.
El autor, especialista en arrendamientos urbanos, comenta uno a

uno los artículos de la LAU de 1994 y enriquece sus comentarios con
doctrina y abundante jurisprudencia. Obra de suma utilidad como
libro de consulta.
Arrendamientos de vivienda y desahucios: su reforma. Estudio de las

modificaciones introducidas por la Ley 4/2013, de 4 de junio
Pérez, C. (2013). Arrendamientos de vivienda y desahucios: su reforma. Estudio de

las modificaciones introducidas por la Ley 4/2013, de 4 de junio. Pamplona:
Aranzadi.
Obra dirigida esencialmente a analizar la incidencia de la Ley

4/2013 en la LAU, sobre todo en referencia a los procedimientos de
desahucio.

Ley de Arrendamientos Urbanos. Reclamaciones. Desahucios. Síntesis y

ordenación de la doctrina de los Tribunales
Caballero, J. A. (2013). Ley de Arrendamientos Urbanos. Reclamaciones.

Desahucios. Síntesis y ordenación de la doctrina de los Tribunales. Madrid:
Dykinson.
Prontuario de jurisprudencia en el que el autor recopila las

sentencias más representativas en el ámbito de las reclamaciones de
renta y los desahucios. Sumamente útil para la práctica profesional,
como todas las de este autor.
El contrato de aparcamiento
Ballesteros, M. (2000). El contrato de aparcamiento. Pamplona: Aranzadi.
Un asunto siempre espinoso es el contrato de plaza de aparcamiento,

sobre todo cuando el bien arrendado forma parte de un inmueble. Se
trata de una monografía bien estructurada, con un importante bagaje de
jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias.

Vídeos
La nueva LAU. La última reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos
Albert Salat, abogado de VindexADV

Advocats, responde a una serie de cuestiones
relacionadas con la reforma de la LAU.
Accede al vídeo a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://www.youtube.com/watch?v=j16HSJu9FDg

Casos prácticos
La subrogación: planteamiento
El cónyuge del arrendatario fallecido pretende subrogarse en el contrato, que es

anterior a la LAU de 1994.
La subrogación: solución
Quien pretende subrogarse debe probar que reúne las condiciones para ello. Si no, la
solución es oponerse mediante comunicación fehaciente y, si llega el caso, plantear la
demanda de desahucio correspondiente.

Actividades
Caso práctico: La casa alquilada y el pago de la renta
1. Los hechos
Don A., nuestro cliente, nos plantea el siguiente asunto:
Era arrendatario de una vivienda, desde hace más de veinte años. Concretamente,
desde enero de 1982. Había pagado las rentas puntualmente y todo iba sobre ruedas,
hasta que, un día, en 1993, recibió una comunicación de su arrendador, en la que le
requería para que abandonara la vivienda, ya que la necesitaba para necesidades
familiares.
Como se opusiera, el arrendador planteó litigio ante los juzgados de primera instancia.
Y, a partir de ese momento, dejó de pasarle los recibos mensuales.
El contrato decía, textualmente:
La renta se fija en ochenta y cuatro mil pesetas anuales, pagaderas en

mensualidades adelantadas. El lugar del pago de la renta será el del
arrendamiento, y se efectuará contra la entrega del recibo correspondiente,
que contendrá la renta, y las cantidades asimiladas.
Nuestro cliente, entonces, remitió por giro postal hasta tres mensualidades. El
arrendador las devolvió las tres. Ante eso, le requirió por conducto notarial,
ofreciéndole el pago. El arrendador no contestó.
El pleito siguió adelante y, tras imponerse en la primera instancia, nuestro cliente

perdió en la Audiencia (es obvio que hablamos de un tiempo en el que nosotros no
éramos sus abogados). En definitiva, tras muchos años de litigio, en 2002 abandonó la
vivienda arrendada.
Pero nos consulta hoy porque hace tres días recibió un emplazamiento de su antiguo
arrendador, reclamándole las rentas impagadas. Concretamente, se trata de nueve
anualidades, más los intereses correspondientes.

2. Preguntas
¿En qué basarías la defensa de nuestro cliente, si es que tiene defensa? Recuerda que
no todos los asuntos la tienen y que, a veces, la mejor posición es intentar una
negociación.
¿Qué hubieras aconsejado a nuestro cliente, si hubieras sido su letrado entonces?
¿Consignarías el dinero que se le reclama? ¿Por qué sí o por qué no?
3. Criterios de evaluación
Se valorará, sobre todo, que las respuestas estén basadas en la legislación vigente, así
como en la jurisprudencia aplicable. También que el razonamiento sea coherente y
dirigido a la solución del problema, en la medida de lo posible. Eres el abogado de tu
cliente. No basta, en consecuencia, con anunciar «una demanda» o señalar «la
responsabilidad de este o aquel». Deberá concretarse la acción y los motivos que la
sustentan.
También se valorará la capacidad de síntesis, la exactitud jurídica (el manejo de los

términos propios del Derecho) y la corrección sintáctica y ortográfica.
La extensión máxima del trabajo es de dos páginas. Georgia 11, interlineado 1,5 y la
alineación del texto justificada.

Test
1. Pueden arrendarse:
A. Las cosas consumibles y las no consumibles.
B. Bienes y derechos.
C. Los títulos nobiliarios.
2. La renta consiste en:

A. Dinero.
B. Dinero u otra cosa que se pacte.
C. Es indiferente, pero es obligatorio que se pague mensualmnete.
3. En el Código Civil, el plazo para la renovación tácita es de:

A. Veinte días.
B. Quince días hábiles.
C. Quince días naturales.
4. Se arrienda una plaza de aparcamiento situada en un garaje.

A. Se regula por la LAU, como inmueble de uso distinto del de vivienda.
B. Se regula por el Código Civil.
C. Se regula como contrato atípico, por la voluntad de las partes.
5. Un arrendamiento de local de negocio, se rige por:

A. Los títulos I, III y IV de la LAU.
B. Exclusivamente por la voluntad de las partes.
C. Las dos respuestas son correctas.
6. Con carácter general, las normas en beneficio del arrendatario:

A. Pueden excluirse por pacto en contrario.
B. Solo pueden excluirse cuando la ley lo autorice expresamente.
C. Son absolutamente obligatorias e irrenunciables.
7. Venta quita rent:

A. En todo caso: es principio de orden público en España.
B. No, si el arrendamiento está inscrito.
C. Solo cuando no ha transcurrido la primera prórroga.
TEMA 8 – Test 33
8. En la LAU, el plazo del arrendamiento se prorroga obligatoriamente hasta tres años.

A. Si se hace constar expresamente en el contrato.
B. En todo caso.
C. Solo si se pactó por plazo inferior a esos tres años.
9. Para hacer valer la excepción a la prórroga de necesidad de la vivienda, tiene que

haber transcurrido:
A. Tres años desde su vigencia.
B. Un año desde su vigencia.
C. La mitad del tiempo pactado.
10. En casos de divorcio, el cónyuge no arrendatario al que le corresponda el uso de la

vivienda:
A. Tiene que avisar al arrendador, en el plazo de dos meses desde la sentencia.
B. Queda en la posición de titular del contrato, una vez que comunique la
sentencia en tiempo y forma al arrendatario.
C. Las dos respuestas son ciertas.
Soluciones
Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Respuesta B B C A A B B C B C
TEMA 8 – Test 34
Contratos de garantía
Material básico
Ideas clave
9.2. Derechos de garantía real y sus distintas formas y creación
9.3. Aspectos esenciales de la hipoteca
9.4. La prenda
9.5. Prenda sobre derechos y prenda irregular
Legislación
Doctrina
Jurisprudencia
Formularios
9 TEMA
Material básico
Ideas clave
Como todos los demás, este tema repasa los puntos esenciales de los contratos de
garantía, es decir, la hipoteca y la prenda; y examina la casuística jurisprudencial y el
punto de vista doctrinal.
9.2. Derechos de garantía real y sus distintas formas y creación
Generalidades
Por garantía se entiende toda medida de refuerzo que se añade a un derecho de

crédito para asegurar su satisfacción y que atribuye al acreedor un nuevo derecho
subjetivo o nuevas facultades.
Dentro de las garantías podemos distinguir
Garantías personales
(fianza, arras, cláusulas Garantías reales
penales…)
Las garantías reales son las que recaen sobre cosas determinadas y son oponibles
erga omnes. Están constituidas por tres figuras:
La prenda: garantía real que recae sobre bienes muebles y lleva consigo el traslado
de la posesión de la cosa gravada al acreedor pignoraticio.

La hipoteca: recae sobre bienes inmuebles y no hay traspaso posesorio. Esta nota
es la razón de que la hipoteca precise para su constitución que se inscriba en el
Registro de la Propiedad, para que la publicidad registrar supla a este
desplazamiento.
La anticresis: recae sobre inmuebles y otorga al acreedor el derecho a percibir los

frutos y aplicarlos al pago del crédito y sus intereses. Esta figura fue muy utilizada
antiguamente, como es obvio en el mundo rural, aunque en la actualidad ya no tiene
demasiada virtualidad.
A este cuadro hay que añadirle, además, la hipoteca mobiliaria y la prenda sin
desplazamiento de la posesión, figuras reguladas en la Ley de 16 de diciembre de
1954.
Prenda e hipoteca
Estos dos derechos de garantía, junto con la anticresis, están regulados en el Título XV
del Libro IV del Código Civil, artículos 1.857 a 1.876. Es interesante establecer las
diferencias y las analogías entre la prenda y la hipoteca.
Analogías:
Tanto la hipoteca como la prenda son derechos reales. Aunque no han faltado
autores que hayan negado este carácter, porque el acreedor hipotecario no puede
acceder directamente a la cosa hipotecada o pignorada, sino que debe realizarla en
juicio de ejecución (es decir, el acreedor no tiene un poder directo e inmediato sobre
la cosa, como es propio en los derechos reales) si nos fijamos en las facultades de
preferencia y en la oponibilidad erga omnes el carácter real de hipoteca, prenda y
anticresis no ofrece duda.
Ambos son derechos reales sobre cosa ajena y derechos reales limitados
porque no absorben, sino que solo restringen las facultades del dominio.

Para constituirlos hace falta capacidad dispositivo, según establece el artículo

1.857 del Código Civil:
Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:

2.- Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la
empeña o hipoteca.
3.- Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre
disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente
autorizadas al efecto.
Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta
pignorando o hipotecando sus propios bienes.
Artículo que hay que poner en relación con el 1.862:
La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre

los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que incurriere
el que defraudase a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las cosas
que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de las que no le pertenecen.
Son derechos de garantía lo que lleva consigo dos características más:

o Se constituyen para garantizar el cumplimiento de una obligación válida.
o Tienen carácter accesorios de la obligación garantizada.
A este respecto, señala el artículo 1.857.1:
Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:

1. Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal.
Y el 1.861 que:
Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de

obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o
resolutoria.
Atribuyen a su titular el ius distrahendi, con exclusión del pacto comisorio, como
indican los artículos 1.858 y 1.859 del Código Civil.

Artículo 1.858 del Código Civil:
Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal,

puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para
pagar al acreedor.
Artículo 1.859:
El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni

disponer de ellas.
Son derechos indivisibles. Así, señala el artículo 1.860 que:
La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los

causahabientes del deudor o del acreedor.
No podrá, por tanto, el heredero del deudor que haya pagado parte de la deuda
pedir que se extinga proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la
deuda no haya sido satisfecha por completo.
Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su parte de la deuda

devolver la prenda ni cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás herederos
que no hayan sido satisfechos.
Se exceptúa de estas disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas
en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción
determinada del crédito.
El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extingan la prenda o la

hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda
especialmente.

Diferencias:
La prenda recae sobre bienes muebles y la hipoteca sobre inmuebles. Con las
excepciones a que antes hemos aludido de la hipoteca naval y la hipoteca mobiliaria.
La prenda se puede constituir de cualquier forma, incluso verbal (aunque hay que
tener en cuenta que, según el artículo 1.865 «no surtirá efecto frente a tercero si no
consta en instrumento público la certeza de su fecha». La hipoteca, en cambio,
requiere para su existencia, la escritura pública y la inscripción en el registro (como
se ha dicho, hay algunas excepciones, como la de la hipoteca naval que puede
constituirse incluso en documento privado; o la prenda sin desplazamiento, que
exige escritura o póliza [artículo 3 LHM]).
Como ya se dejó interesado al principio, en la prenda se entrega la posesión de la

cosa pignorada al acreedor pignoraticio, mientras que en la hipoteca no hay
desplazamiento posesorio, por lo que es esencial a su constitución la publicidad
registral. En la hipoteca mobiliaria y en la prenda sin desplazamiento también es
esencial la publicidad registral (artículo 3 LHMPSDP).
Diferencias entre la prenda y la hipoteca
Prenda Hipoteca
Recae sobre bienes muebles Recae sobre bienes inmuebles
Requiere para su existencia, la

Se puede constituir de cualquier
escritura pública y la inscripción en el
forma, incluso verbal
registro
Se entrega la posesión de la cosa No hay desplazamiento posesorio, por

pignorada al acreedor lo que es esencial a su constitución la
pignoraticio publicidad registral
9.3. Aspectos esenciales de la hipoteca
Simplemente como recordatorio, ya que profundizar en esta cuestión excedería por

completo la finalidad y el alcance de estas notas, se presenta a continuación un
prontuario que comprende los aspectos esenciales del contrato de hipoteca.

Concepto
La hipoteca es un derecho real por el cual un bien inmueble se presta en garantía del
cumplimiento de una determinada obligación, de modo que si esta resulta impagada, el
acreedor puede vender el bien y cobrar su deuda con el producto de la venta.
Sujetos
Pueden intervenir los siguientes sujetos:
El obligado a cumplir la prestación de la obligación que se

El deudor garantiza. El deudor será además el hipotecante cuando el bien
hipotecado le pertenezca en propiedad.
No siempre existe; solo cuando el bien hipotecado no pertenece

Hipotecante no
deudor al deudor. Nada impide, obviamente, constituir hipoteca en
garantía de obligaciones de un tercero.
Aquel frente al que debe cumplirse la obligación principal y que,

El acreedor
por lo tanto, es el beneficiario de la garantía hipotecaria.
Forma
El contrato de hipoteca exige forma ad solemnitatem, como es sabido, cuando su objeto

es un bien inmueble. Para su existencia se exige escritura pública e inscripción en el
Registro de la Propiedad correspondiente.
Contenido
Generalidades:
Antes de nada, debe de recordarse que la constitución de la hipoteca no impide a los

sujetos de su capacidad de disponer de su posición jurídica. En consecuencia:
Los bienes hipotecados pueden ser enajenados por el deudor hipotecante.

A su vez, el acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su posición jurídica,

siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y
se inscriba en el Registro. El adquirente del crédito o cesionario se subrogará en la
posición jurídica del cedente, convirtiéndose así en el nuevo acreedor hipotecario.
Respecto de la venta por el deudor de los bienes hipotecados, esto puede

llevarse a cabo de dos maneras principales:
Mediante subrogación en la posición del deudor hipotecario. Es el caso del

artículo 118.1 de la Ley Hipotecaria:
En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren

pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades
derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella
garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor
prestare su consentimiento expreso o tácito.
Mediante la adquisición de la cosa hipotecada, pero sin asumir personalmente

la condición de deudor. Se habla, en este caso, de tercer poseedor, que responde de
la deuda solo con el bien hipotecado, que las garantiza.
Acciones del acreedor hipotecario en defensa del bien hipotecado:
El acreedor hipotecario tiene una serie de acciones, típicas de este contrato, para
garantizar la integridad de la cosa. Así, la acción de devastación, del artículo 117
de la Ley Hipotecaria, señala:
Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo de valor, por dolo,

culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez de
Primera Instancia del partido en que esté situada la finca, que le admita
justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y
fundado el temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia
mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitar o
remediar el daño.
Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva

providencia, poniendo el inmueble en administración judicial.

En todos estos casos se seguirá el procedimiento establecido en los artículos

720 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y la posibilidad recogida en el artículo 110.2 del mismo texto legal:
Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se entenderán hipotecados

juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, siempre que
correspondan al propietario:
2.º Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles

hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las
motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca y,
asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de
utilidad pública. Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera hacerse
efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de
satisfacerlas hubiere sido notificado previamente de la existencia de la
hipoteca, se depositará su importe en la forma que convengan los interesados
o, en defecto de convenio, en la establecida por los artículos 1.176 y siguientes
del Código Civil.
La ejecución de la hipoteca:
En caso de incumplimiento de la obligación asegurada, el acreedor hipotecario

puede instar la ejecución de la hipoteca, aunque no quedarse directamente con el bien,
ya que se prohíbe, como sabemos, el pacto comisorio. La finalidad perseguida por el
acreedor es cobrar cuanto se le debe. Para ello cuenta con una serie de procedimientos
especiales, de carácter ejecutivo, que facilitan extraordinariamente su objetivo de venta
de los bienes sometidos a la hipoteca.
A este respecto hay que tener en cuenta que el acreedor hipotecario puede reclamar
contra el deudor en su doble condición de acreedor y de acreedor hipotecario. Es decir,
puede proceder contra el patrimonio del deudor, presente y futuro; y, también,
directamente, sobre el bien hipotecado. Cuenta, entonces, con una acción personal y
con una acción real.
En todo caso, este aspecto es propio del Derecho procesal, por lo que nos remitimos a
esta disciplina, no sin señalar que el procedimiento de ejecución ha sido recientemente

modificado por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la

protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y
alquiler social (BOE de 15 mayo del 2013).
9.4. La prenda
Generalidades
La prenda es un derecho real de garantía en cosa ajena, constituido,

generalmente, por contrato, regulado como tal en el Libro IV del Código Civil. La
prenda, como ya se ha dicho, implica la entrega de la posesión de la cosa pignorada al
acreedor o a un tercero, que se constituye, por el deudor o un tercero, en garantía de
una obligación y que da derecho al acreedor a promover la venta de la cosa empeñada
para obtener el cumplimiento de la obligación garantizada.
El Código regula la prenda en los artículos 1.863 a 1.874. Además, le son aplicables
las disposiciones comunes a ella y a la hipoteca: artículos 1.857 a 1.862.
Elementos personales, reales y formales
Elementos personales:
Están constituidos por el acreedor pignoraticio de una parte y, de otra, por el

constituyente de la prenda, que puede ser el deudor o un tercero.
La prenda está constituida por
El acreedor pignoraticio Constituyente de la prenda
El deudor Un tercero
Respecto a los requisitos de capacidad, nos remitimos al artículo 1.857 del Código
Civil, ya citado.

Elementos reales:
Son la cosa pignorada y la obligación garantizada.
Artículo 1.864 del Código Civil:
Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con
tal que sean susceptibles de posesión.
Respecto de la obligación, dispone el artículo 1.861 que:
Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de

obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o
resolutoria.
Elementos formales:
Entrega de la cosa. El Código Civil configura el contrato de prenda como un

contrato real de modo que es esencial a su constitución la entrega de la cosa
pignorada. Establece, en efecto, el artículo 1.863 que:
Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, se necesita, para

constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesión de ésta al acreedor,
o a un tercero de común acuerdo.
Eficacia frente a terceros. Aunque la prenda puede constituirse en cualquier

forma, incluso verbalmente, mediante la entrega de la cosa pignorada, establece el
artículo 1.865 del Código Civil que:
No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento público

la certeza de la fecha.
Este artículo trata de evitar que se simulen por el deudor prendas fraudulentas en
perjuicio de acreedores, que verían así disminuido el patrimonio sobre el que dirigir
sus acciones.

Contenido del derecho de prenda
Derechos del acreedor pignoraticio:
Derecho de retención. Establece el artículo 1.866 que:
El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder

o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que se le
pague el crédito.
Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra

deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la
retención hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese
estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.
Por otra parte esa extensión del derecho de retención se refiere a las deudas
que se hubieren contraído después de la constitución de la prenda, que sean
exigibles antes de haberse pagado la primera y que además no estén garantizadas.
Ius distrahendi. Además de lo ya visto en el artículo 1.858, el Código dispone, de

manera particular para la prenda que:
El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfecho su crédito,

podrá proceder por ante Notario a la enajenación de la prenda. Esta
enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta pública y con citación
del deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera subasta no
hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con iguales
formalidades; y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño
de la prenda. En este caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de
su crédito.
Si la prenda consistiere en valores cotizables, se venderán en la forma

prevenida por el Código de Comercio.
Evidentemente, la suma obtenida en la enajenación puede ser superior o inferior al

importe de la obligación. Si es superior el sobrante formará parte del patrimonio del

deudor. Si la cantidad obtenida es inferior el acreedor recibe la totalidad del precio y

por el restante mantiene su crédito.
Derecho de preferencia. Establece el artículo 1.922 que gozan de preferencia con

relación a determinados bienes muebles del deudor los créditos garantizados con
prenda que se halle en poder del acreedor sobre la cosa empeñada y hasta donde
alcance su valor.
Derecho al reembolso de los gastos y a los intereses. Establece el artículo

1.867 del Código que:
El acreedor tiene derecho al abono de los gastos hechos para la conservación

de la prenda.
Y el 1.868, que:
Si la prenda produce intereses, compensará el acreedor los que perciba con los
que se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de los legítimamente
debidos, los imputará al capital.
Obligaciones del acreedor pignoraticio:
Las obligaciones del acreedor afectan a la conservación de la cosa y a su

restitución. Se recogen en los artículos 1.867 (cuidado de la cosa y responsabilidad
por su pérdida); 1.870 (prohibición de usarla); 1.859 (prohibición de usarla); y 1.871
(restitución).
Extinción
Se extingue la prenda:
Por extinción de la obligación asegurada, pues la prenda es accesoria de esta, sin que
al contrato, la extinción de la prenda lleve consigo la pérdida de la obligación.
Por la pérdida de la cosa pignorada, en cuyo caso si esta estaba asegurada la prenda
pasará a recaer sobre la indemnización.

Por renuncia del acreedor y en general por los modos generales de extinguirse las
obligaciones. Establece el artículo 1.191 del Código civil que:
Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa

pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor.
Se trata de una presunción iuris tantum contra la que cabe prueba.
9.5. Prenda sobre derechos y prenda irregular
La prenda sobre derechos
Respecto de la prenda de derechos reales la doctrina ha venido entendiendo que no hay

problema para que puedan ser objeto de prenda siempre que cumplan los
requisitos del artículo 1.864, es decir, que se trate de derechos reales que recaigan
sobre bienes muebles que estén en el comercio de los hombres y que sean susceptibles
de posesión.
En cuanto a la prenda de créditos se ha planteado la dificultad de que no son

susceptibles de posesión. Sin embargo, la doctrina ha admitido que puedan ser objeto
de prenda, pues la posesión puede ser sustituida por la cesión del crédito al acreedor
pignoraticio con notificación al deudor para que se abstenga de pagar a su acreedor.
La prenda irregular
Es la que recae sobre dinero u otras cosas fungibles.
La especialidad de la prenda irregular está en que atribuye al acreedor pignoraticio la

propiedad de las cosas dadas en prenda, de tal manera que en caso de cumplimiento de
la obligación garantizada cumple con restituir al constituyente la misma cantidad de
dinero o, en caso de prenda de otras cosas fungibles, otro tanto de la misma especie y
calidad. En caso de incumplimiento de la prenda el acreedor pignoraticio no necesita
acudir a los ordinarios procedimientos de ejecución y puede imputar lo recibido en
prenda al pago del crédito garantizado.

Legislación
Código Civil: artículos 1857 a 1870
Real Decreto de 6 de octubre de 1888 (Gaceta de 8 de octubre de 1888).
Código Civil: arts. 1.857 a 1.863, en cuanto a las disposiciones comunes a la

prenda y a la hipoteca. 1.863 a 1.873, en cuanto a la prenda. Y 1.874 a 1.870
en cuanto a la hipoteca.
Real Decreto de 6 de octubre de 1888 (Gaceta de 8 de octubre de 1888). En cuanto a las

disposiciones comunes a la prenda y a la hipoteca, artículos 1857 a 1863; en cuanto a la
prenda, los artículos 1863 a 1873; y los artículos 1874 a 1870 en lo referente a la
hipoteca. Se trata de los artículos donde se regulan la prenda y la hipoteca. Debe
prestarse especial atención a estos:
Artículo 1.857
Artículo 1.858
Artículo 1.859
Artículo 1.860
Artículo 1.861
Artículo 1.862


Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los

consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de
intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito
Publicado en BOE núm. 79, de 1 de abril de 2009. Norma del ámbito de la protección
de consumidores y usuarios, cuyo ámbito alcanza a todos aquellos empresarios cuyo
objeto social es medir en el crédito. Debe prestarse especial importancia a estos
artículos:
Artículo 12. Comunicaciones comerciales y publicidad

Artículo 13. Folleto informativo sobre préstamos o créditos hipotecarios
Artículo 14. Información previa al contrato
Artículo 15. Tasación del bien y otros servicios accesorios
Artículo 16. Oferta vinculante
Artículo 17. Contrato
Accede a la ley a través del aula virtual
Doctrina
Derechos reales. Derecho hipotecario
Peña, M. (2001). Derechos reales. Derecho hipotecario (4ª ed., Vol. II). Madrid:
Tecnos.
Con relación a los conceptos expuestos en este tema, recomendamos la lectura de las
páginas 57-79.
Accede a las páginas recomendadas a través del aula virtual

Jurisprudencia
TJUE (Sala Primera), sentencia de 14 marzo 2013 (TJCE 2013\89)
Recomendamos su lectura y como material básico de estudio la siguiente doctrina que

emana de la misma:
[…] procede declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que
el juez que conozca del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya
presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula
contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas
cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución
hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la
plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la
protección que pretende garantizar la Directiva.

2013\5525)
Recomendados su lectura y como material básico de estudio la siguiente doctrina que

emana de la misma:
En el caso presente existía una anotación registral previa sobre el carácter del
bien hipotecado que, según el artículo 56 de la Ley Concursal , impedía de
momento la continuación de la ejecución hipotecaria, por lo que la actuación
del registrador se ajustó a la legalidad y por ello fue confirmada por la
Resolución de la D.G.R.N hoy impugnada, siendo así que los autos dictados
por la Audiencia Provincial se limitan a precisar la competencia objetiva de los
Juzgados en conflicto pero en absoluto predeterminan la actuación del
registrador de la propiedad en el ejercicio de las competencia que la ley de
atribuye, por lo que no se ha interpretado erróneamente por la sentencia
recurrida el contenido de dichas resoluciones.


2012\6546)
Recomendados su lectura y como material básico de estudio la siguiente doctrina que

emana de la misma:
[…] a la insistencia de la propia cláusula sexta de las escrituras de permuta en

excluir a los cedentes de los solares de cualquier responsabilidad por la
eventual hipoteca se une el cúmulo de garantías que el banco hoy recurrente
añadió a la hipoteca, es decir la fianza solidaria de una compañía mercantil
distinta de la prestataria y la prenda sobre una imposición a plazo fijo por
importe exactamente igual a la parte del préstamo inmediatamente disponible
por la prestataria, lo que indica que el propio banco conocía el riesgo que
asumía al no constar incondicionalmente autorizada la posposición en las
escrituras de permuta.

(RJ 2008\6977)

El artículo 322 del Código de Comercio, en la redacción que le dio la

disposición adicional cuarta de la Ley 24/1.988, de 28 de julio (RCL 1988,
1644 y RCL 1989, 1149, 1781), impone una ejecución rápida de los valores
pignorados y, en particular, un breve plazo para que el acreedor pueda utilizar
el procedimiento especial que regula —en cualquier caso, más amplio que el de
un día que señalaba en su anterior redacción el artículo 323 —, con la finalidad
de impedir que pueda especular con los valores en su provecho, y en perjuicio
del deudor, dadas las posibles oscilaciones de los cambios.


2013\3704)

[…] cuando se hace por el Notario un requerimiento previo de pago, según lo

dispuesto por el artículo 202 del Reglamento Notarial (RCL 1945, 57),
concediendo un plazo para que pueda ser satisfecha la obligación garantizada,
es una vez desatendido este requerimiento de pago, cuando se iniciará
propiamente el proceso de ejecución; y, ya dentro del procedimiento, el
Notario deberá notificar al propietario, conforme al citado artículo del
Reglamento Notarial, que se está tramitando la subasta, advirtiéndole de su
derecho a comparecer en el procedimiento en defensa de sus intereses,
pudiendo en tal momento justificar la extinción de la garantía y acudir a los
tribunales para paralizar la realización de la prenda.

2012\5267)

[…] la imposición del valor razonable como criterio a seguir es una opción
legislativa que no cabe tachar de contraria a los principios generales del
derecho societario cuando resulta que los estatutos de las sociedades anónimas
gozan de publicidad registral y, como sucede en el presente caso, permiten
tanto al acreedor que acepta la prenda de acciones como garantía cuanto al
socio deudor conocer los riesgos que asumen en caso de ejecución forzosa de la
prenda y adjudicación final al acreedor por la totalidad del importe del crédito.

Formularios
Contrato de prenda de acciones (FOR 2009\43)

Contrato mercantil de prenda (FOR 2012\460)
Contrato de prenda sin desplazamiento (FOR 2011\1356)
Escritura de préstamo hipotecario (FOR 2008\275)
(www.aranzadidigital.es), con tus claves y el número de FOR del formulario

Lecturas
El contrato de hipoteca inmobiliaria
Moralejo, N. (2010). El contrato de hipoteca inmobiliaria. Pamplona: Aranzadi.
La autora realiza un completo análisis del contrato de hipoteca

inmobiliaria.
Elementos formales en la constitución de la hipoteca. Hipoteca unilateral.

La hipoteca testamental
Roca, R. M., & Roca, L. (2008). Elementos formales en la constitución de la hipoteca.

Hipoteca unilateral. La hipoteca testamental. En Roca, R. M., & Roca, L., Derecho
hipotecario (Tomo VIII, pp. 526-544). Barcelona: Editorial Bosch.
La obra del profesor Roca Sastre es la cúspide del Derecho

hipotecario español. En este capítulo (páginas 526-544) se analiza
exhaustivamente la cuestión esencial de la forma en la constitución
de la hipoteca.

La prenda de acciones
Veiga, A. (2002). La prenda de acciones. Madrid: Civitas Ediciones.
Interesante monografía sobre un negocio cada vez más frecuente en la práctica

contractual mercantil.
La prenda de créditos
García, J. R. (2006). La prenda de créditos. Madrid: Civitas.
La prenda de créditos constituye un negocio jurídico recurrente en

el ámbito empresarial. El profesor García Vicente hace un recorrido
exhaustivo sobre el conjunto de problemas que suscita, enriquecido
con una completa base jurisprudencial.

Test
1. Dentro de las garantías reales, se transmite la propiedad en:

A. La prenda.
B. La hipoteca.
C. Ninguna de las dos respuestas es la acertada.
2. La hipoteca siempre lleva consigo el desplazamiento en la posesión:

A. Siempre no, depende de lo que se contrate.
B. Siempre, porque es de esencia a la figura ese desplazamiento.
C. Nunca cuando recae sobre un inmueble.
3. El acreedor puede acceder directamente a la propiedad de la cosa en:

A. La hipoteca y la prenda, si se previó un pacto marciano.
B. La prenda, solo.
C. En ningún caso: siempre tendrá que ejecutar.
4. ¿Pierde el acreedor hipotecario o pignoraticio la libre disposición de sus bienes?

A. No.
B. En todo caso.
C. Solo en caso de impago.
5. La hipoteca la tiene que conceder necesariamente una entidad bancaria:

A. Sí, no hay otra posibilidad. Y autorizada para ello.
B. Cabe una hipoteca otrogada por un particular. ¿Por qué no?
C. Sí, pero no hace falta que esté autorizada.
6. La posibilidad de trabar el bien e iniciar ejecución sobre la cosa, se denomina:

A. Acción de devastación.
B. Ius distrahendi.
C. Juicio ejecutivo hipotecario.
7. La deuda garantizada con hipoteca se divide.

A. No afecta a la hipoteca, que es indivisible.
B. Se divide la hipoteca, naturalmente.
C. Las dos son falsas.
TEMA 9 – Test 23
8. La acción hipotecaria es incompatible con la responsabilidad universal del deudor:

A. En efecto: la deuda se cumple ejecutada la hipoteca.
B. Es al revés: lo que se cumple es la hipteca.
C. Ejecutada la hipoteca, solo si la venta del inmueble fue bastante, se extingue
la obligación.
9. ¿La prenda debe constar en escritura pública para perjudicar a terceros?

A. Siempre.
B. Debe constar la fecha.
C. No es necesario en ningún caso.
10. El derecho de retención es propio de todos los contratos de garantía real.

A. Así es.
B. Solo de la prenda.
C. Es esencial en la hipoteca.
Soluciones
Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Respuesta C C C A B B A C C B
TEMA 9 – Test 24
Los contratos de financiación
Material básico
Ideas clave
10.2. Los contratos de financiación
10.3. El crédito documentario
Legislación
Doctrina
Jurisprudencia
Formularios
10
TEMA
Material básico
Ideas clave
Este tema repasa los puntos esenciales de los contratos bancarios de financiación;
desarrolla algunas de las figuras que constituyen su contenido y examina la casuística
jurisprudencial y el punto de vista doctrinal.

10.2. Los contratos de financiación
En el ámbito empresarial, son muy frecuentes los contratos mediante los cuales los
empresarios adquieren crédito de las entidades bancarias para financiar operaciones
muy diversas. Puede tratarse de adquirir bienes de equipo —y de renovarlos
periódicamente— como ocurre en el leasing y el renting o, también, de garantizarse
liquidez aprovechando derechos de crédito no vencidos, como ocurre en el factoring, el
confirming o el forfaiting.
Estos contratos son de origen anglosajón, pero están ya perfectamente

arraigados en nuestro ordenamiento y ocupan un puesto muy importante dentro
de las estrategias financieras empresariales.
En general, no están regulados en el ordenamiento, aunque algunos sí estén recogidos

en la normativa, muchas veces a efectos puramente fiscales, como sucede con el
leasing. Son contratos atípicos y, en consecuencia, se regirán por los pactos entre las
partes y por las normas generales de la contratación.

Los contratos bancarios de financiación se rigen por:
Los pactos entre las Las normas generales de

partes la contratación
El contrato de leasing
Según establece la Disposición Adicional Tercera de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de

Ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito:
1. Tendrán la consideración de operaciones de arrendamiento financiero

aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes
muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las
especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación
consistente en el abono periódico de cuotas. Los bienes objeto de cesión
habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones
agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o
profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirá
necesariamente una opción de compra, a su término, en favor del usuario.
Por su parte, la Ley del Impuesto de Sociedades, en el artículo 128, señala una serie de
requisitos, relacionados con el tratamiento fiscal del contrato. Esencial es, desde
este punto de vista, que el contrato exprese, claramente diferenciado en las cuotas, qué
parte corresponde a la recuperación del coste del bien por la entidad arrendadora,
excluido el valor de la opción de compra y cuál a la carga financiera exigida, todo ello
sin perjuicio del gravamen indirecto del cual le corresponda.
Es importante señalar que, conforme a esta norma, los contratos de arrendamiento

financiero tendrán una duración mínima de dos años cuando tenga por objeto
bienes muebles y de diez años cuando se trate de inmuebles o establecimientos
industriales.
El contrato de leasing se lleva a cabo entre una entidad financiera autorizada para
llevarlo a cabo (bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito y establecimientos
financieros de crédito), que denominamos arrendador; un proveedor, que es el que

entrega el bien al arrendador; y un usuario o arrendatario, que será necesariamente un

empresario o un profesional liberal.
El contrato de leasing
se lleva a cabo entre
Arrendador Proveedor Usuario o arrendatario
Entidad financiera Entrega el bien Empresario o

autorizada arrendado profesional liberal
Con mucha frecuencia, adquiere el carácter de financiero: la sociedad especializada

adquiere los bienes que va a utilizar el arrendatario, pero no corre con los gastos de
mantenimiento o reparación. Al final del contrato, el cliente o arrendatario podrá
ejercer o no la opción de compra. Pero también es frecuente el operativo (incluye el
mantenimiento) y el llamado lease-back (el contrato recae sobre un bien que el
arrendatario ha vendido al arrendador y sobre el que mantiene la posesión). Con
mucha frecuencia, esta operación es, en realidad, un préstamo con garantía
inmobiliaria, cuya legalidad habrá que establecer. El arrendador obtiene un préstamo,
contra la garantía del inmueble, cuya propiedad cede. Si devuelve el dinero con los
intereses pactados, el banco arrendador le retransmite la propiedad. El resultado es un
pacto comisorio, prohibido por el ordenamiento, salvo en su versión de pacto marciano
El leasing, desde el punto de vista estratégico, ofrece

ventajas indudables, sobre todo para las pequeñas
empresas, que pueden así acceder a bienes de equipo que,
de otra manera, le estarían vedados. Además, la práctica
habitual es no ejercer la opción de compra, pero sí renovar el
contrato, con la consiguiente actualización de estos bienes.
Además, su tratamiento fiscal es muy ventajoso, en principio.
Sin embargo, tiene el inconveniente de que la empresa que
acuda al leasing con demasiada frecuencia, debilita su
fortaleza patrimonial.
Otra cuestión, esta jurídica, es qué ocurre en caso de concurso. La Ley Concursal
de 9 de junio del 2003 se refiere a estos supuestos en sus artículos 56.1.a) y 90.1.4, que

atribuye al leasing carácter de crédito especial. Y la Disposición Adicional 1ª de la Ley

de Venta a Plazos de Bienes Muebles (Ley 28/1998, de 13 de julio), faculta a la empresa
de leasing interponer acciones de tercería de dominio, para el caso de embargo del bien
arrendado.
El contrato de factoring
El factoring es un contrato basado en la cesión de créditos: el empresario cede el

crédito comercial de sus clientes (documentado en las facturas emitidas) a una empresa
de factoring —una entidad financiera— que se encarga de gestionar su cobro. Por la
cesión, la entidad adelanta el total del precio, con lo que la empresa obtiene liquidez
inmediata, a cambio de una contraprestación consistente en unos intereses por la
financiación (téngase en cuenta, sin embargo, que este anticipo puede no pactarse, con
lo que el factoring, en este caso, quedará convertido en una externalización del cobro).
El factoring nació en los años sesenta, en el ámbito del comercio internacional,

como medio de garantía de cobro en mercados dudosos. En la actualidad,
aunque sigue teniendo gran importancia en las operaciones de Import-Export, se ha
generalizado también en el tráfico interno. Se trata de un contrato atípico, al que se
le pueden aplicar las normas propias de la comisión mercantil y de la cesión de créditos
y que entronca con el ya conocido de descuento. No es, tampoco, un contrato
innominado, ya que en algún aspecto está recogido en el ordenamiento. Así, el artículo
17 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema
Financiero, lo recoge en el campo de los contratos públicos.

Principales diferencias entre factoring y descuento comercial
Concepto Factoring Descuento comercial
Documento sobre el que

Factura Efecto comercial
se realiza la operación
Gestión de cobro De forma integral Simple

Voluntario del cliente en el tiempo Siempre. En el momento de
Anticipo de fondos y cuantía efectuar el descuento.
(flexibilidad) (rigidez)
En función de la solvencia de los En función de la solvencia del
Límite de anticipos
deudores cliente. (Librador)
-Con recurso: no
Cobertura de impagados NO
-Sin recurso: sí
-Estudio y selección de clientes
Otros servicios -Administración de cuentas a NO
cobrar
Fuente: Nova Galicia Banco.
Las ventajas del factoring son evidentes, ya que, por una parte, mejoran la liquidez
de la empresa y, por otra, permiten desentenderse de las operaciones de cobro. En la
parte negativa, hay que apuntar que el factoring es un contrato caro.
Además de lo dicho, que constituye el núcleo del contrato, generalmente el contrato

lleva asociados una serie de servicios. La entidad de factoring, por ejemplo, lleva
a cabo estudios de solvencia de los clientes posibles, reservándose el derecho de no
admitir a los que no la acrediten (o de limitar el crédito, en su caso).
Existen distintas modalidades de factoring según los servicios que contemple el

contrato. La principal es la que establece qué ocurre con los efectos impagados. Se
habla de factoring sin recurso o con recurso, según asuma la entidad de
factoring el riesgo de insolvencia de los deudores, o no. Es decir: en el factoring sin
recurso, los créditos se ceden con la cláusula «salvo buen fin».
Por último, aunque no es una obligación impuesta por el ordenamiento, ya que no se

precisa el consentimiento del deudor para ceder la deuda (Cfr. art. 1.158 CC.),
generalmente se incluye una cláusula en el contrato por el cual el empresario se obliga a
comunicar al deudor la cesión. Igualmente, se prevé que el empresario no pueda
modificar el crédito cedido en modo alguno, por ejemplo, condonándolo.

Figuras parecidas al factoring, y que tienen un objetivo similar, son el forfaiting y el

confirming.
El forfaiting es un contrato en todo similar al factoring, pero en el que los efectos

cedidos —mediante endoso— son letras de cambio o pagarés, siempre avalados por
bancos de reconocida solvencia. Se hace siempre sin recurso.
El confirming consiste en externalizar los pagos (no los cobros) a una empresa
especializada. Es un factoring inverso (inverse factoring, denominado así
comúnmente) en el que la empresa compradora obtiene crédito de la entidad
financiera, para adquirir de un proveedor. La entidad financiera confirma al
proveedor que se atenderá su pago y, por parte de la compradora, evita los
problemas derivados de la obligación de pago inmediato o a plazos pero con peores
condiciones.
A continuación, se expone en un cuadro las diferencias entre factoring y forfaiting,

consagradas por los usos bancarios:
Forfaiting Factoring
Servicios Financiación Financiación y otros
Bienes Normalmente existencias, bienes

Normalmente bienes de equipo
financiables intermedios y productos de consumo
Plazos Puede llegar hasta 7 años Rara vez excede de 180 días
Normalmente operaciones de Operaciones interiores y de comercio

Ámbito
comercio exterior exterior
Número de El límite se fija analizando al cliente

Se estudia caso por caso
operaciones importador
Recurso Sin recurso Con y sin recurso
Documentos Básicamente letras y pagarés No requiere documentos concretos
Relación con el
Esporádica o nula Habitual
exportador
Forma de Por todo el importe o por una Flexible: una vez cedido el crédito puede
disponer de la parte del mismo, fijado disponerse de financiación en el momento
financiación previamente que desee y por el importe elegido
Fuente: La Caixa.

10.3. El crédito documentario
En las operaciones neutras, el banco ni recibe crédito, ni da crédito. Simplemente,

presta un servicio y cobra por ello. La más importante para nuestra materia es el
crédito documentario, operación vinculada a una compraventa de plaza a plaza y,
generalmente, internacional. Su finalidad es eliminar la desconfianza entre las partes
cuando, por alguna circunstancia, la expedición de la mercancía o el recibo del precio
no está del todo asegurado.
En estos casos, el comprador acude a una entidad financiera, un banco, el cual se

compromete a efectuar el pago al vendedor cuando este presente la documentación que
acredite que la mercancía está despachada conforme al contrato.
En el comercio internacional, el funcionamiento del crédito documentario se

complica porque, habitualmente, intervienen dos bancos, uno por parte del vendedor
(exportador) y otro por parte del comprador (importador). El llamado circuito del
crédito documentario internacional funciona así, en un supuesto básico:
1. El exportador y el importador celebran una compraventa.

2. El importador (comprador) solicita a una entidad financiera local (banco emisor) la
apertura de un crédito documentario a favor del exportador (vendedor).
3. El banco emisor, abierto el crédito, solicita a otra entidad financiera en el país del
exportador-vendedor (banco avisador, porque avisa de que ese abrió el crédito) que
añada su confirmación.
4. La entidad financiera del exportador (banco avisador) confirma el crédito
documentario, siempre bajo la protección de un seguro de exportación.
5. El exportador despacha la mercancía y remite al banco emisor los documentos de
embarque, quien efectúa el pago.
Este modelo (cuyo croquis figura a continuación), puede ser más complejo, si actúan
como avisadores más bancos o uno como reembolsante. O más simple, si es el mismo
banco el que opera para los dos intervinientes.

A
D
(4) (11)
U
Exportador A Importador
N
(12)
A
S
(3) (5) (6) (1)
(9) (10)
(2)
(7)
Banco del
Banco emisor
exportador
(8)
Esquema adaptado de: El comercio exterior, de Paloma Sánchez.
1. Solicitud de apertura por el importador

2. Apertura del crédito por el banco emisor y notificación al avisador
3. Notificación al exportador por el banco avisador
4. Trámites aduaneros hechos por el exportador, que obtiene la documentación
5. Entrega de estos documentos por el exportador, al banco avisador. Examen de su
validez.
6. Pago por parte del banco avisador al exportador, una vez examinados y conformes
los documentos.
7. Envío de documentos por el banco avisador al banco emisor
8. Reembolso hecho por el emisor al avisador (que se cobra el anticipo que hizo en 6)
9. Entrega de documentos por parte del banco emisor al importador
10. El importador repone los fondos adelantados por el emisor
11. El importador entrega los documentos en la aduana
12.El exportador despacha —envía— las mercancías
Los créditos documentarios están regulados por la Cámara de Comercio Internacional

(CCI) a través de los Usos y Reglas Uniformes Relativas a los Créditos
Documentarios (URU). La última revisión de dichas reglas se recoge en la
publicación 600 de la CCI.
Básicamente existen dos modalidades de créditos documentarios, dependiendo

de que se puedan revocar por el banco emisor libremente o no. Obviamente, un crédito

revocable es poco seguro y no debe emplearse salvo que haya alguna razón poderosa
para ello. En realidad, el crédito revocable no es una garantía.
El revocable, a su vez, puede ser confirmado o no confirmado: si está confirmado

el banco avisador (el del exportador) asegura el pago, aunque el emisor, por alguna
circunstancia, no lo hiciera. Se acude a esta modalidad cuando la solvencia del país de
importación es dudosa.
Además de estas modalidades, existen otras, cuyo empleo es más o menos

frecuente.
Crédito transferible. Es el que se emite a favor de un intermediario, que ya ha

comprado la mercancía al importador para suministrarla a su cliente. Se emplea
mucho por las empresas intermediarias de comercio internacional.
Crédito Back-to-Back. Si el beneficiario final del crédito no es el exportador y el

crédito recibido no es transferible, el exportador puede solicitar al banco
confirmador que emita un segundo crédito documentario, garantizado por el primer
crédito recibido.
Crédito Stand-by letter. En esta modalidad, se pacta como garantía un aval, para
el caso de que el ordenante (el importador) incumpliera su obligación.
Frecuentísimo en el Derecho anglosajón, sobre todo en Estados Unidos.
Crédito Revolving. El crédito se renueva automáticamente tras su utilización, en

las mismas condiciones. Puede ser acumulativo, cuando el importe no utilizado se
acumula para la siguiente renovación y no acumulativo, cuando las cantidades no
utilizadas se anulan.
Red Ink y Green Ink. En el primero, el exportador puede obtener importes del
banco avisador; en el segundo, no, salvo que justifique que las mercancías ya están
despachadas.

Por último, en cuanto a qué documentos se requerirán para que se acepte el

crédito documentario, son los siguientes:
La factura, legalmente cumplimentada

Los documentos del contrato de transporte (conocimiento de embarque, carta de
transporte por carretera o por vía aérea, etc.).
Los documentos del seguro, firmados por persona competente
Legislación
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal
Publicada en el BOE núm. 164 de 10 de julio de 2003, esta ley se hace mención
indirecta al leasing, en los siguientes artículos:
Artículo 56. Paralización de ejecuciones de garantías reales y acciones de

recuperación asimiladas.
Artículo 90. Créditos con privilegio especial
Accede a la Ley Concursal a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
Accede a los artículos recomendados a través el aula virtual
Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles
Publicada en el BOE núm. 167 de 14 de julio de 1998, esta ley se refiere al leasing en su
Disposición Adicional Primera.
Accede a la Disposición Adicional Primera a través el aula virtual

Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema

Financiero
El artículo 17 de esta ley (BOE núm. 281 de 23 de noviembre de 2002) contempla el

factoring en los contratos públicos.
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l44-2002.html
Accede al artículo a través el aula virtual
Doctrina
Los contratos bancarios
Broseta, M., y Martínez, F. (2009). Manual de Derecho Mercantil. Vol. II (16ª ed.)
(pp. 250-280). Madrid: Tecnos.
En las páginas 228 a 280 de su segundo volumen, puede

encontrase un panorama muy bien trazado de los contratos
bancarios. Para este tema, deben consultarse las páginas 250 a
280.

Jurisprudencia
TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 632/2001 de 22 junio (RJ 2001\5073)

En los contratos de lease-back desaparece la figura del tercero proveedor del

bien y si bien se trata de un contrato lícito y válido, al amparo del artículo 1255
del Código Civil, para registrarlo como tal se exige que haya mediado efectiva
compra de la financiera a la arrendataria con la consiguiente tradición, aún en
la forma simbólica de «solo consensu» (artículo 1463 del Código Civil), pero,
en todo caso, es necesario, y determinante dejar de poseer en concepto de
dueño o como dueño.

2010\3536)

Sobre todo lo anterior, alcanza singular importancia en el caso presente el

hecho de que la arrendadora Caixaleasing, no sólo arrendó el inmueble
adquirido de la mercantil Gervasio S.A. a HERMAGASA, sino que además el
arrendamiento se extendía a la propia edificación que se construyó "ex novo"
con la íntegra financiación por parte de la entidad de leasing, pues las obras las
satisfizo íntegramente la arrendadora «para consumar y consolidar la accesión
inmobiliaria (documentos 4 a 6, acompañados con la contestación a la
demanda reconvencional), las cuales se culminaron, y fueron sufragadas al
constructor, previo el visto bueno y autorización de la arrendataria, conforme
a lo expresamente pactado por las partes en las Condiciones Generales 5ª y 6ª
del contrato».
Todo ello pone de manifiesto la inexistencia en el caso de un pacto comisorio
en el sentido que está prohibido por el ordenamiento jurídico […] ya que en el
caso enjuiciado no se trata del mismo bien cuya titularidad se transmitió en
virtud del contrato de compraventa.

TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 464/1999 de 29 mayo (RJ 1999\4383)

La jurisprudencia de esta Sala […] ha puesto de relieve que [el leasing] se trata
de un contrato jurídicamente distinto de la compraventa a plazos de bienes
con reserva de dominio, para cuya calificación y diferenciación habrá de
atenderse al contenido del contrato y, en concreto, a la cláusula que establezca
la opción de compra a favor del usuario y al precio de la misma.
TS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 80/2003 de 11 febrero (RJ 2003\938)

Tanto si se admite que el «factoring» con recurso y con financiación constituye

una modalidad del descuento, o se considera como un préstamo o una
compraventa de créditos, procede aceptar que las cesiones de crédito
realizadas en el espacio de este contrato transmiten de forma plena la
propiedad de los créditos objeto de las mismas al factor.

AP Madrid (Sección 20ª), sentencia núm. 174/2010 de 3 marzo (AC

2010\938)

El confirming es un servicio financiero de gestión de pagos a proveedores. Una

vez que la empresa que contrata el servicio con el banco recibe una factura de
un proveedor, si está conforme, comunicará a su banco que emita un
confirming a su favor al plazo que indique. Cuando la entidad financiera
recibe la orden de su cliente, emite un aviso y lo hace llegar al proveedor
indicando cantidad y vencimiento para el pago, actuando como simple gestor
del deudor. En dicho comunicación el banco ofrece la posibilidad al proveedor
de anticipar el importe mediante una operación de descuento. El confirming,
salvo pacto expreso, no garantiza el pago. Si el cliente no tiene fondos al
vencimiento, el banco no tiene obligación de pagar las facturas. Sin embargo,
si el proveedor decide anticipar o descontar su importe, el cobro es irrevocable
y sin posibilidad de impago.
Accede al documento a través del aula virtual o desde Thomson Reuters Aranzadi
(www.aranzadidigital.es), con tus claves y el número de AC de la sentencia

2008\4139)

El banco confirmador queda incorporado a la pluralidad negocial de la

operación de crédito documentario, y sujeto al entrecruce de respectivas
prestaciones y contraprestaciones de las partes, y por ello, en el aspecto en que
incumpla sus obligaciones y resulte un daño para el ordenante debe responder
ante el mismo, y tal responsabilidad deriva de la órbita de las obligaciones
asumidas, por lo que tiene carácter contractual y no extracontractual, sin que
nada diga en otro sentido la jurisprudencia que se indica en el escrito de
impugnación de la parte recurrida.

TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 200/2013 de 19 marzo (RJ

2013\2593)

De todo ello se deduce que el crédito documentario, al no acreditarse lo

contrario se entregó "pro solvendo", es decir para asegurar el pago, pues una
cosa es que el ordenante no pueda revocar el crédito y otra que el precio
estuviese totalmente satisfecho, pues ello dependía de que el contratista
terminase la obra conforme a lo pactado y en el tiempo convenido, y que
presentase la documentación que lo justificaba en la forma acordada en el
contrato de obra, por lo que no se infringen los arts. 1170 y 1597 del C. Civil.

2011\4635)

[…] el Banco avisador, a diferencia del confirmador y el pagador, no puede

hacer efectivo el crédito documentario, y si lo hace sin petición o autorización
(confirmación posterior a la emisión) del Banco emisor es por su cuenta y
riesgo.


2007\3880)

Esta Sala ha venido repitiendo que en el crédito documentario, que se

considera como un ejemplo de asunción cumulativa de deuda, "la obligación
de pago contraída por el banco emisor, [...] se contrae frente al beneficiario de
manera incondicionada o abstracta, sin que las relaciones de compraventa u
otras que medien entre el ordenante y beneficiario puedan influir en el pago de
un crédito", de modo que el Banco emisor sólo debe comprobar que los
documentos exigidos para realizar el pago al contraer el crédito son
conformes.
Formularios
Contratos bancarios
Se presentan a continuación una serie de formularios, con diversos ejemplos de los

contratos vistos en esta lección y que tienen relación con el tema anterior. Se
recomienda su estudio.
Modelo de solicitud de apertura de crédito documentario (FOR 2011\1371)

Contrato de Confirming (FOR 2009\37)
Contrato de Renting (FOR 2009\34)
Contrato de Factoring (FOR 2009\35)
Contrato de Leasing (FOR 2009\33)
Accede a los documentos a través del aula virtual o desde el apartado «Formularios»
de Thomson Reuters Aranzadi (www.aranzadidigital.es), con tus claves y el nombre del
formulario

Lecturas
El contrato de leasing financiero
Gutiérrez, A. (2007). El contrato de leasing financiero. En A. Sequeira et al., La

contratación bancaria (pp. 880-928). Madrid: Dykinson. ISBN: 978-84-9849-046-
6.
El artículo del profesor Andrés Gutiérrez Gilsanz analiza el contrato

de leasing financiero no solo desde un punto de vista jurídico, sino
también económico. Tiene muy en cuenta, además, el carácter atípico
del contrato, por lo que son frecuentes las referencias
jurisprudenciales.
El contrato de «lease-back»
Pacheco, M. (2004). El contrato de «lease-back». Madrid: Marcial Pons. ISBN: 978-

84-9768-125-4.
La naturaleza jurídica del contrato de lease-back y su posible carácter

real, es uno de los principales temas que aborda la profesora Matilde
Pacheco en esta interesante monografía.

El factoring de exportación
Global Marketing Strategies (1998). El factoring de exportación. Colección

Cuadernos Básicos de Exportación. Madrid: ICEX España Exportación e
Inversiones. ISBN: 978-84-7811-294-4.
Se trata de un breve opúsculo en el que Pedro Serantes, experto en

operaciones de Import-Export, analiza sintéticamente los aspectos
prácticos más notables del factoring internacional.
El Crédito Documentario y sus Documentos
Molina, L. (2001). El Crédito Documentario y sus Documentos. Madrid: Fundación

Confemetal. ISBN: 978-84-9542-845-5.
Obra de carácter práctica, en el que el autor va desmenuzando el

proceso del crédito documentario, con la finalidad de hacerlo
accesible, tanto al profesional del Import-Export, como a sus posibles
asesores.
Accede a parte del libro a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
http://books.google.es/books?id=QcY3_JaDHnwC&lpg=PP1&hl=es&pg=PP1#v=on
epage&q&f=false

Casos prácticos
Contratos bancarios. El leasing: planteamiento
Un cliente nos pregunta cuáles son las cláusulas más frecuentes de un contrato de
leasing.
Contratos bancarios. El leasing: solución
Se repasan los elementos esenciales del leasing: la descripción del bien, reparto de
gastos, garantías, opción de compra, etc.

Test
1. Según la legislación española actual, ¿el contrato de leasing se ve afectado por la Ley
de Condiciones Generales de la Contratación, aunque se trate de un contrato entre
empresarios?
A. No le afecta, porque el arrendatario nunca será consumidor.
B. Le afecta evidentemente, porque esa norma regula las cláusulas predispuestas
en todos los contratos.
C. Habrá que ver si la empresa es perita en el asunto.
2. La empresa A adquirió de B, en lease-back, un inmueble. Es decir:

A. Se ha producido una traditio brevi manu.
B. B está obligado a mantener el inmueble.
C. A puede recuperarlo pagando lo que adquirió.
3. A, propietaria de un inmueble, y B, empresa de leasing, celebran un contrato de

lease-back sobre aquel. Se pacta una duración de cinco años y se da la circunstancia de
que la suma de las cuotas es el precio que adquiriría el inmueble en el mercado de
compraventa.
A. Es una operación completamente lícita.
B. Hay indicios de simulación: el lease-back podría encubrir un préstamo con
pacto comisorio.
C. En caso de concurso, el inmueble se subastará.
4. El leasing lleva aparejada siempre la obligación de mantener el bien.

A. No necesariamente.
B. En todo caso.
C. Solo si es entre empresas públicas.
5. En el factoring, se obtiene el descuento en todo caso.

A. Sí, es una de las notas esenciales.
B. No siempre: depende de la voluntad de las partes.
C. Sí, porque en definitiva es un descuento.
TEMA 10 – Test 21
6. La cláusula «salvo buen fin», ¿es propia del factoring?

A. No es propia del factoring, en ningún caso.
B. Sin recurso.
C. Con recurso.
7. La empresa A nos visita y nos plantea que una empresa B pretende cobrar unas
facturas giradas por su proveedor C. Sin embargo, A no le ha comunicado nada al
respecto y teme que, si paga, no salde la deuda. Le diremos:
A. Que no pague hasta que no le notifiquen la cesión.
B. Que no pague si las facturas no están endosadas.
C. Que pague, porque es el deudor y que la liberación de la deuda está amparada
por el Código Civil.
8. Una clase de factoring no tiene recurso:

A. El factoring de revolving.
B. El forfaiting.
C. El confirming.
9. La empresa que nos paga, A, compra las mercancias para distribuirlas a un

importador que, a su vez, las adquiere directamente del exportador. Habitualmente,
articulamos sus operaciones mediante:
A. Un crédito documentario.
B. Un Stand-by-letter.
C. Un crédito documentario transferible.
10. Si no se establece expresamente, en los créditos documentarios rigen las normas

internacionales de la CCI.
A. No, porque no son Derecho positivo español.
B. Eso es: como en la aplicación de la Convención de Viena, con la que están muy
vinculadas.
C. Solo si el contrato es con una empresa nortemericana.
Soluciones
Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Respuesta B A B A C B A B C A
TEMA 10 – Test 22
El contrato de seguro
Material básico
Ideas clave
11.2. Contratos aleatorios: teoría general
11.3. El contrato de seguro
Legislación
Doctrina
Jurisprudencia
Formularios
11
TEMA
Material básico
Ideas clave
Este tema, dedicado al contrato de seguro, repasa los puntos esenciales de su contenido
y examina la casuística jurisprudencial y el punto de vista doctrinal de esta figura.
11.2. Contratos aleatorios: teoría general
Los contratos aleatorios son los que se someten, voluntariamente por las partes, a un
suceso incierto o indeterminado en el tiempo, que será el que determine la
prestación. Según el artículo 1.790 del Código Civil: «Por el contrato aleatorio, una
de las partes o ambas recíprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa en
equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento
incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado».
Esta definición es, como se ve, muy mejorable, porque no deja clara la diferencia
con los contratos condicionales que, sin embargo, es muy clara: en los
condicionales, la condición afecta al nacimiento o a la extinción del contrato; en los
aleatorios, el contrato existe en todo caso y lo que depende es su desarrollo; las
obligaciones de las partes.
El contrato aleatorio es bilateral, aunque hay casos en los que puede ser
unilateral; es oneroso, sinalagmático y se perfecciona por el
consentimiento.

El Código contempla tres contratos aleatorios en su regulación:
El contrato de El contrato de El contrato de

alimentos juego y apuesta renta vitalicia
El contrato de alimentos (art. 1.791-1797 CC), introducido en su articulado en el

año 2003. Por este contrato, una parte se compromete a prestarle a otra alimentos,
manutención y asistencia de todo tipo, a cambio de una prestación consistente en
bienes o derechos de cualquier clase (Cfr. Art. 1.791 CC).
El contrato de juego y apuesta (art. 1.798-1801 CC), que presenta una fuerte
intervención administrativa y que el Código no regula en realidad, limitándose a
establecer normas sobre su licitud, hoy ya muy superadas por normas de carácter
administrativo.
El contrato de renta vitalicia (art. 1.802-1.808 CC). Este último ha cobrado

desde hace algún tiempo cierta importancia. Este contrato, según el artículo 1.802,
«obliga al deudor a pagar una pensión o rédito anual durante la vida de una o más
personas determinadas por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio
se le transfiere desde luego con la carga de la pensión».
Pero el contrato aleatorio por excelencia, debido a su enorme importancia

económica, es el contrato de seguro, regulado por su propia ley (Ley 50/1980, de 8
de octubre, de Contrato de Seguro) y por multitud de normas de carácter
administrativo. Es un contrato con unas particularidades propias, de carácter siempre
mercantil, y que pasamos a analizar a continuación.
11.3. El contrato de seguro
El contrato de seguro es un contrato oneroso, bilateral, de tracto sucesivo y,

sobre todo, aleatorio. El alea está constituido por el hecho de si se producirá o no el
riesgo; pero bien entendido que su producción o no, solo afecta al contenido del
contrato y no a su existencia.

Se regula en dos ámbitos distintos:
El de la ordenación pública, normativa que tiene carácter imperativo y cuyo

núcleo es la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados (Real Decreto
Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados) y su Reglamento (Real
Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de
Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados), muy modificado. Interesa
destacar que, según esta normativa, el asegurador tiene que ser una sociedad
mercantil de las especificadas en el artículo 7.1 de la Ley 6/2004, dedicada en
exclusiva a este objeto social.
El de la ordenación privada, que regula las relaciones entre los asegurados y los
aseguradores. Está regulado el contrato de seguro en este aspecto por Ley 50/1980,
de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS). Pero hay que tener en cuenta, de
nuevo, que el contrato de seguro se hace por medio de cláusulas predispuestas, por
lo que será de aplicación la Ley de condiciones generales de los contratos y que,
cuando el asegurado sea un consumidor, habrá de estarse a lo establecido en la
normativa de protección. La propia ley ya lo prevé en su articulado (Cfr. Art. 2 LCS).
A continuación se recuerdan algunos conceptos básicos de este seguro.
Definición del contrato de seguro
El art. 1 LCS define el contrato de seguro como:
Aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y

para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a
indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a
satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.
En la definición ya están comprendidos las dos grandes clases de seguros que hay
que distinguir: los de daños y los de personas. En ambos casos, se trata de figuras de
naturaleza indemnizatoria, que despliegan su obligatoriedad para el asegurador en
caso de producirse el riesgo. No obstante, un sector de la doctrina entiende que los
seguros de vida no tienen este carácter, porque no hay relación entre la obligación del
asegurador y las consecuencias del siniestro. (Broseta y Martín, 2006, p. 360).

Clases de seguros
Los de daños Los de personas
Las partes de un contrato de seguro
El contrato tiene:
Un asegurador
2
Un tomador
3
Un asegurado
1. Asegurador. Es la parte que acepta el riesgo a cambio de una prima y que se

compromete a pagar la indemnización en caso de siniestro. Como ya se dijo supra, se
trata en todo caso de entidades mercantiles dedicadas profesionalmente a esta
actividad en exclusiva.
2. Tomador. Es la parte titular del contrato, que asume el pago de la prima.
3. Asegurado. Es el titular del interés asegurado.
Es perfectamente posible que una única persona sea, a la vez, tomador, asegurado y
beneficiario; pero también es posible que sean distintas personas las que ocupen cada
una de las posiciones. El artículo 7.2 LCS se ocupa de estos supuestos.
El riesgo
El riesgo es la posibilidad de que, por azar, se produzca el hecho asegurado.
El fundamento del seguro es que el asegurado desplace al asegurador el riesgo, a

cambio de un precio cierto —prima—. El riesgo es un elemento esencial del
contrato de seguro, de tal manera que, si no existiera en el momento de la

constitución, o ya se hubiera producido, el contrato será nulo (Cfr. Art. 4 LCS). Por ello,
deben constar en la póliza todos los riesgos asegurados (Cfr. Art. 8 LCS) y
deben comunicarse las modificaciones acaecidas que aumenten o disminuyan el riesgo,
a efectos de lo previsto en los artículos 11, 12 y 13 de la LC).
El asegurado tiene el deber de declarar el riesgo, es decir: de notificar al

asegurador todas las circunstancias relevantes para la valoración del riesgo.
Habitualmente, esto se hace contestando a un cuestionario ad hoc. Su incumplimiento
o cumplimiento inexacto por el asegurado si es debido a negligencia puede acarrear la
anulabilidad del contrato y si es doloso libera al asegurador del pago de la
indemnización (Cfr. Arts. 10 y 25 LCS).
El interés asegurado
Es la valoración del riesgo, hecha en función del interés del beneficiario por la cosa
o derecho asegurado.
La prima
La prima es el precio del seguro (recordemos que es un contrato oneroso). Y su

pago en las condiciones pactadas es la obligación principal del asegurado (o,
mejor, «del tomador» para el caso de que éste no coincida con el
asegurado) (Cfr. art. 14 LCS). Por ello, en caso de impago la aseguradora tiene
derecho a resolver el contrato (Cfr. Art. 15 LCS).
La indemnización
Es la cantidad de dinero que la aseguradora está obligada a pagar en caso

de siniestro.
El seguro no puede dar lugar a enriquecimiento injusto para el asegurado. La ejecución

del contrato ha de tener como consecuencia el restablecimiento patrimonial alterado
por un daño emergente o un lucro cesante, restableciendo al asegurado en la situación
inmediata anterior a su ocurrencia. De modo contrario se podría provocar
voluntariamente el siniestro para obtener un beneficio económico.

Contrato de seguro de daños
El seguro de daños se regula en los artículos 25 a 44 de la LCS. Es el que asegura

una cosa o derecho, susceptible de sufrir algún tipo de perjuicio. Siempre en el
entendimiento de que lo que se asegura es la relación, valuable en dinero, entre un
sujeto asegurado y el bien o derecho. No se asegura la cosa en sí.
Importa recordar que en este interés asegurado puede examinarse desde tres
puntos de vista: el inicial, en el momento en el que se contrata el seguro; el final (en
el momento inmediatamente anterior al daño); y el residual (el valor que queda
después del siniestro). Solo los dos últimos sirven para calcular la indemnización, que
es el resultado de comparar los dos valores (Cfr. Art. 26 LCS). Pero, en este punto, hay
que tener en cuenta también la suma asegurada, esto es: la cantidad que las partes han
consignado en la póliza y que marca el máximo de la indemnización (Cfr. Art. 27 LCS).
Precisamente a partir de la relación entre el interés asegurado y la suma asegurada,

hablamos de tres tipos de situaciones:
Seguro pleno
La suma asegurada coincide con la del interés asegurado (Cfr. Art. 29 LCS)
Infraseguro
La suma asegurada es inferior al interés asegurado. En estos casos se aplica la

regla proporcional del artículo 30 LCS, siempre que el siniestro no haya
destruido la totalidad del objeto asegurado
Sobreseguro
La suma asegurada es superior al interés asegurado. Se regula en el artículo 31.1
de la LCS, que distingue entre que el sobreseguro sea de mala o de buena fe.
Seguros de personas
También se llaman seguros de suma. El objeto asegurado es, obviamente, la persona

misma y el riesgo, o bien la pérdida de la salud, por enfermedad o accidente, o la
pérdida de la vida antes del plazo determinado.

Los seguros de vida no se consideran por la doctrina, como ya se apuntó supra,

figuras indemnizatorias. Lo cierto es que, sin perjuicio de que puedan indemnizar
un daño, la intención de las partes es, también, conseguir un ahorro.
Se regulan en los artículos 80 a 106 de la LCS. Según esta norma, hay dos tipos
de seguros de persona: individual o de grupo (colectivo, Cfr. Art. 81 LCS). En este
caso, el tomador actúa en interés del grupo asegurado.
Los seguros de personas se agrupan en tres grandes clases: de vida (Arts. 83 a 99

LCS); de enfermedad y asistencia sanitaria (Arts. 105 y 106 LCS); y de accidentes (Arts.
100 a 104 LCS). El seguro obligatorio de viajeros, que obliga a todos los transportistas
profesionales que se dediquen a esta actividad, forma parte de este grupo, pero está
regulado aparte, en el Real Decreto 1575/1989, de 22 de diciembre, por el que se
aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros.
De vida
De enfermedad y asistencia sanitaria

Clases de seguros de
personas De accidentes
Obligatorio de viajeros (está

regulado aparte)
Broseta, M., y Martín, F. (2006). Manual de Derecho Mercantil (16ª ed.). Madrid:
Tecnos.

Legislación
Artículos 1.790 a 1.808 del Código Civil

Se trata de los artículos donde se regulan los contratos aleatorios. Debe concederse
especial importancia a estos artículos:
Artículo 1.790
Artículo 1.791
Artículo 1.797
Artículo 1.802
Artículo 1.804

Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros
privados
Publicada en el BOE núm. 267 de 05 de noviembre de 2004, se trata de la ley que

regula el aspecto administrativo del contrato de seguro. Debe prestarse especial
atención a los siguientes artículos:
Artículo 7. Naturaleza, forma y denominación de las entidades aseguradoras

Artículo 11. Objeto social
Artículo 17. Margen de solvencia
Artículo 18. Fondo de garantía
Artículo 19. Limitación de distribución de excedentes y de actividades
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/rdleg6-2004.html

Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro
Publicada en el BOE de 17 de octubre de 1980, se trata de la ley que regula los aspectos
privados del contrato de seguro. Debe prestarse especial atención a los siguientes
artículos:
Artículo 1
Artículos 3 a 5
Artículo 10
Artículo 14
Artículo 17
Artículos 25 a 28
Artículo 80 y 81
Doctrina
El mercado del riesgo
Uría, R., Menéndez, A., y Alonso, R. (2007). El mercado del riesgo. En Uría, R., y
Menéndez, A. et al., Curso de Derecho mercantil. Tomo II (2ª ed.) (pp. 565-650).
Madrid: Civitas.
En el imprescindible manual de los profesores Uría y Menéndez, el artículo dedicado al

seguro destaca con su propia luz. El seguro se analiza, además de desde el punto de
vista jurídico, desde la óptica económica. Se recomienda encarecidamente la lectura de
estas páginas.

Jurisprudencia

(RJ 2006\6576)

Póliza y Condiciones Generales no son la misma cosa, distinción que es

manifiesta en el art. 3 de la Ley (STS 26 febrero 1997). Y si el contrato se
integra con condiciones generales, estas habrán de incluirse necesariamente
en la Póliza, como auténticas cláusulas contractuales, cuya fuerza vinculante
para el tomador radica en la aceptación y mutuo acuerdo de voluntades. Las
condiciones particulares, especiales y generales del contrato señalan el evento
cuyo riesgo es objeto de cobertura de forma positiva —determinados daños— y
de forma negativa —ciertos daños o, mejor, ciertas causas del daño—
quedando así delimitado el riesgo.

2011\3455)

Nada señaló el recurrente en la demanda sobre la existencia de la subvención

para la construcción de un nuevo barco y nada se dice en la sentencia sobre los
dos artículos que se citan en el motivo como infringidos, relativos al deber de
declaración veraz del asegurado en la fase anterior a la contratación —artículo
10 — y a la obligación del asegurado de declarar las circunstancias que agraven
el riesgo —artículo 11—, artículos que no fueron citados en la demanda. La
concesión de la subvención se tiene en cuenta en la póliza y lo que se incumple
realmente es la obligación que impone el artículo 11 pues en su calidad de
asegurada, tenía que haber puesto en conocimiento de la aseguradora aquellas
circunstancias que de haber sido conocidas por esta en el momento de
perfeccionarse el contrato hubieran determinado una solución distinta.


(RJ 2013\911)

Es de resaltar que la propia jurisprudencia ha ido avanzando en una línea de

creciente rigor para con las aseguradoras, [se refiere al pago de las
indemnizaciones] sobre todo en aquellos casos en los que el importe de la
indemnización viene predeterminado en la póliza de una forma que
prácticamente excluye cualquier discusión sobre concurrencia de culpas,
valoración del daño o preexistencia de objetos. Así, por ejemplo, como señala
la sentencia del Alto Tribunal de 7-10-2003 (RJ 2003, 7221), ha de convenirse
que no toda controversia entre la aseguradora y el asegurado o perjudicado
determina la no aplicación de los intereses sancionadores del art. 20LCS, pues,
de entenderlo así, se llegaría al absurdo de que la mera oposición procesal de
la aseguradora demandada, en cuanto generadora por sí sola de controversia,
la eximiría de esos intereses.


2012\8998)

Como ha referido la doctrina, en relación con el riesgo cubierto en el seguro de

vida para caso de muerte, ocurre que, como es experiencia común, ciertas
afecciones que en un momento dado pueden ser leves y no tener trascendencia
alguna, pueden revelarse a posteriori en determinados casos como lo que no
era sino el inicio de una grave enfermedad. Puesto que el incumplimiento del
deber de declaración suele detectarse precisamente con la realización del
siniestro y por tanto, en este caso, con el fallecimiento del asegurado, puede
producirse la tendencia incorrecta de juzgar la relevancia de circunstancias
omitidas o inexactamente declaradas por el asegurado en función del
desarrollo posterior de los hechos, y no conforme a la entidad de tales
circunstancias en relación con el riesgo en el momento de la conclusión del
contrato.

2012\8605)

Dado que al contrato se llega desde el conocimiento que el asegurado tiene del
riesgo cubierto y de la prima, según la delimitación causal del riesgo y la suma
asegurada con el que se da satisfacción al interés objetivo perseguido en el
contrato, resulta esencial para entender la distinción anterior comprobar si el
asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto. Y como toda la
normativa de seguros está enfocada a su protección, han de resolverse a su
favor las dudas interpretativas derivadas de una redacción del contrato o sus
cláusulas oscura o confusa.


(RJ 2011\6587)

La regla proporcional tiene los siguientes presupuestos:

-En primer término, que la suma asegurada sea inferior al valor del interés
asegurable, entendido como valor real, bien sea calculado como valor venal o
valor en uso.
-En segundo lugar, que la circunstancia de que la suma asegurada sea inferior
al valor del interés asegurable se produzca en el momento de la producción del
siniestro.
-Por último, que el siniestro produzca un daño parcial del interés, pues si el
daño es total, la indemnización del asegurador será igual a la suma asegurada,
que opera, como dice el artículo 27, como límite máximo de esa
indemnización.

TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 618/2010 de 8 octubre (RJ

2010\7444)

La sentencia de instancia al enjuiciar el caso comete un evidente error al

condicionar la indemnización que merece la viajera del autobús a la ausencia
de "culpa ni responsabilidad en el conductor" . Ello obliga a casar la sentencia,
teniendo en cuenta que las lesiones sufridas por la recurrente se encuentran
dentro de la cobertura del seguro al traer causa de un frenazo del autobús en el
que viajaba y no encontrarse en ninguno de los supuestos de exclusión
previstos en el artículo 9 , según el cual la protección del seguro no alcanzará a
los asegurados que provoquen los accidentes en estado de embriaguez o bajo
los efectos de drogas, estupefacientes o estimulantes o mediante la comisión
de actos dolosos.
Formularios
Contrato de renta vitalicia (FOR 2008\269)
La renta vitalicia es uno de los tipos más frecuentes de contrato aleatorio, que ha ido
adquiriendo una gradual importancia económica.
Seguro de accidentes (FOR 2011\1426)
Ejemplo de una póliza de seguro de accidentes, una de las más frecuentes del ramo.

Póliza de seguro de transporte terrestre de mercancías (FOR 2011\1419)
El contrato de transporte está vinculado indisolublemente a la compraventa mercantil,

como puede verse en este modelo de contrato.
Accede a los documentos a través del aula virtual o desde el apartado «Formularios»
de Thomson Reuters Aranzadi (www.aranzadidigital.es), con tus claves y el nombre del
formulario

Lecturas
Ley de Contrato de Seguro
Badillo, J. A. (coord.) (2012). Ley de Contrato de Seguro. Colección: Jurisprudencia

comentada. Pamplona: Aranzadi.
Un estupendo prontuario, que abarca el contenido de la ley, a la luz

de la jurisprudencia. Una magnífica obra de consulta, rigurosa y
eficaz que analiza, uno por uno, los artículos de la ley, con
comentarios jurisprudenciales y doctrinales. Se acompaña de un CD.
Formación del contrato de seguro y cobertura del riesgo
Lacruz, M. (2013). Formación del contrato de seguro y cobertura del riesgo.

Madrid: Reus.
En esta obra, el profesor Miguel Lacruz ha conseguido un texto

atractivo, claro y que incide en los problemas más habituales del
contrato de seguro, que él entiende como un proceso complejo y
cuyas fases estudia pormenorizadamente.

Caracteres del contrato de seguro
Veiga, A. (2012). Caracteres del contrato de seguro. En, Tratado del contrato de
seguro (pp. 29-124). Madrid: Civitas.
El profesor don Abel Veiga ha escrito una obra monumental y exhaustiva, de gran
interés para acercarse con garantías al contrato de seguro. Se recomienda en especial la
lectura del capítulo 2: Caracteres del contrato de seguro.
Las pólizas de seguro: legislación comentada, jurisprudencia,

formularios
García, F. J. (2011). Las pólizas de seguro: legislación comentada, jurisprudencia,

formularios. Madrid: La Ley Actualidad.
Javier García Gil analiza en esta obra, tanto el contrato de seguro,

como, en particular, el documento esencial: la póliza. También el
procedimiento judicial. La jurisprudencia y los formularios que se
acompañan enriquecen notablemente el estudio.
Condiciones generales y cláusulas en el seguro
Seijas, J. A. (coord.) (2009). Condiciones generales y cláusulas en el seguro.

Revista Sepin responsabilidad civil y seguro, 11.
Se trata de un estudio que analiza el efecto de las condiciones

generales, que son la base del contrato de seguro. Es una cuestión
siempre de gran interés delimitar las cláusulas predispuestas de las
pactadas y, en esta obra se aborda, como es propio de esta editorial,
sobre bases jurisprudenciales y con una finalidad práctica.

Test
1. El contrato aleatorio se diferencia del condicional en que:

A. En el condicional, la condición afecta al nacimiento y, en el aleatorio, a la
extinción.
B. En el aleatorio, lo que depende es el desarrollo del contrato, pero no el
nacimiento ni la extinción.
C. En realidad, no hay diferencias entre ambos, por lo menos en la práctica.
2. A le ganó a B una suma jugando al póquer en su domicilio. B se niega a pagarle.

¿Puede A demandar a B?
A. Evidentemente, ya que el juego no es una actividad prohibida.
B. No puede, porque lo prohíbe expresamente el Código Civil.
C. Solo puede reclamar en vía penal, por delito de juego ilícito.
3. El contrato de renta vitalicia se perfecciona por el mero consentimiento.

A. No, se perfecciona cuando se transmite el dominio de la cosa.
B. No, se perfecciona si se transmite el dominio.
C. Sí, como todo contrato aleatorio.
4. Las aseguradoras tienen que ser sociedades mercantiles y dedicarse en exclusiva a

este objeto social.
A. Así es.
B. Solo si se dedican al ramo de vida.
C. Hay ciertas excepciones, que se especifican en la Ley 50/80.
5. Un sector doctrinal importante sostiene que el seguro de vida no tiene carácter

indemnizatorio porque:
A. No se puede indemnizar al asegurado.
B. El riesgo es cierto, por lo que no cabe hablar de indemnización.
C. No hay conexión necesaria entre las consecuencias del siniestro y el pago de la
prima.
TEMA 11 – Test 19
6. El asegurado no declaró determinada circunstancia relevante para su seguro, que no

se preguntaba en el cuestionario. A la luz de los artículos 10 y 25 de la LCS, en tu
opinión:
A. Si no venía preguntada, no había obligación de contestarla.
B. Debía de haberla manifestado, por ser relevante.
C. Es algo que deberá valorar el juez, según el caso.
7. ¿A qué idea responde el concepto de «interés asegurado»?

A. Al valor del bien que se asegura.
B. Al valor que le dé el asegurado a la cosa.
C. Ambas respuestas responden la pregunta.
8. La regla proporcional del artículo 30 LCS, restaura la diferencia:

A. Cuando el interés asegurado es superior a la suma asegurada.
B. Cuando se da el seguro pleno, pero el valor residual es inferior a la suma
asegurada.
C. Cuando el interés asegurado es inferior a la suma asegurada.
9. El seguro de vida encierra, sin perjuicio de otras intenciones:

A. La voluntad de beneficiar a un tercero, elemento esencial de esta modalidad.
B. La voluntad de invertir en un producto de ahorro.
C. Ambas son correctas.
10. Para calcular la indemnización en un seguro de cosas, se toma en cuenta:

A. El valor inicial y el residual.
B. El valor inicial y el valor final.
C. El valor final y el residual.
Soluciones
Pregunta 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Respuesta B B C A C C B A B C
TEMA 11 – Test 20

APUNTES Contratacion

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Elementos esenciales de los contratos

1.1. ¿Cómo estudiar este tema?

Como todos sabemos, el contrato en el ordenamiento jurídico español, descansa en la

2 Sus elementos: consentimiento, objeto, causa y forma

3 Los requisitos de validez de cada uno

4 La nulidad y la anulabilidad y las consecuencias de cada situación

TEMA 1 – Material básico 2

1.2. Concepto de contrato. Elementos

El Código Civil, como es sabido, no da una definición de contrato y se limita a señalar

No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1. Consentimiento de los contratantes

2. Objeto cierto que sea materia del contrato

3. Causa de la obligación que se establezca

El consentimiento consiste en la concurrencia de la oferta y la aceptación sobre la

No pueden prestar consentimiento los menores de edad o los incapacitados para

Especial importancia tiene a este respecto la cuestión de la entrega de la cosa cuando

TEMA 1 – Material básico 3

En cuanto a la causa, este elemento constituye uno de los más controvertidos de la

Artículo 1277. Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe

TEMA 1 – Material básico 4

Es decir: la jurisprudencia establece que para ver si existe o no causa en un contrato,

Esta doctrina, originada en la obra fundamental de Federico de Castro y Bravo, El

TEMA 1 – Material básico 5

Así, el artículo 1.278 del Código Civil señala que:

Y, a pesar de que el artículo 1.280 determina que determinados contratos deben

Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer

Una cuestión especialmente controvertida en cuanto a la forma es si esta exigencia se

TEMA 1 – Material básico 6

1.3. Ineficacia del contrato: nulidad y anulabilidad

Un contrato es ineficaz cuando, o no produce efecto alguno o produce un efecto

Se trata, pues, de regímenes típicos de ineficacia que, como señalaba De Castro

TEMA 1 – Material básico 7

En general, el contrato anulable es eficaz en principio, aunque esta ineficacia puede

Es también muy importante en sede de anulabilidad que el ejercicio de la acción

1.4. Examen de un documento contractual arquetípico

Contenido mínimo La parte expositiva

TEMA 1 – Material básico 8

Debe contener los siguientes datos mínimos:

Fecha y el lugar en el Datos personales de las

La fecha y el lugar en el que se otorga, necesarios, respectivamente, para

Los datos personales de las partes contratantes. Debe determinarse

TEMA 1 – Material básico 9

A continuación, se detalla el precio o la contraprestación. Es importante detallar el

A partir de aquí, se establecen las condiciones, generalmente empezando por las de

La Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a ellas de esta manera, el artículo 55,

La sumisión expresa de las partes determinará la circunscripción cuyos

TEMA 1 – Material básico 10

Artículo 90. Cláusulas abusivas sobre competencia y derecho

Son, asimismo, abusivas las cláusulas que establezcan:

En el aula virtual, y a modo de ejemplo, se incluye un modelo de contrato de

TEMA 1 – Material básico 11

Artículos 1.261 a 1.280 y 1.300 a 1.314 del Código Civil

Real Decreto de 6 de octubre de 1888 publicado en la Gaceta de 8 de octubre de 1888.

Accede al CC a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:

Ineficacia e invalidez de los contratos

Lacruz, J. L., et al. (2000). Ineficacia e invalidez de los contratos. En Elementos de

El profesor Lacruz Berdejo examina, con notable precisión, la

Accede al documento a través del aula virtual

TEMA 1 – Material básico 12

TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 95/2010 de 25 febrero (RJ

Recomendados su lectura y como material básico de estudio la siguiente doctrina

Se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio» cuando

TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 843/2006 de 6 septiembre