Los Derechos Reales

El derecho real es un derecho subjetivo que confiere a su titular un señorío directo e

inmediato sobre una cosa determinada y que prescinde de todo otro sujeto “erga omnes” que
esta obligando a respetar el derecho del titular (Ramón Maria Roca i Sastre).

Los Derechos Reales

Concepto De Derecho Real
Teorías Propuestas
Enumeración
Clases De Los Derechos Reales Sobre La Cosa Propia
Derechos Reales Sobre Cosa Ajena
Derechos Reales De Garantía
Caracteres De Los Derechos Reales
Comparación Entre Los Derechos Reales Y Los Derechos De Crédito

C ONCEPTO. DERECHO REAL. Es un derecho

subjetivo que confiere a su titular un señorío directo e inmediato sobre una cosa determinada y
que prescinde de todo otro sujeto “erga omnes” que esta obligando a respetar el derecho del
titular (Ramón Maria Roca i Sastre).

Para Bonnecasse el Derecho Real es una relación jurídica por el cual una persona puede obtener
de una cosa, toda o parte de utilidad que ella produce en forma exclusiva y oponible a los demás.

TEORÍAS PROPUESTAS
Son la (a) Teoría Del Dominio (el derecho real es una relación jurídica entre una persona y una
cosa), (b) la Teoría Obligacionista(el sujeto pasivo es indeterminado y universal y tiene la
obligación de no perturbar el ejercicio del titular.) y (c) la Tesis Compuesta (el derecho real es
una relación de hecho de la persona con la cosa y también es una relación entre el titular del
derecho y todo el mundo que tiene la obligación de no desconocer su derecho).

A. TEORÍA DEL DOMINIO. La Teoría Del Dominio de la escuela clásica dice que el derecho real es
una relación jurídica entre una persona y una cosa que permite un dominio directo e inmediato
sobre la cosa.

B. TEORÍA OBLIGACIONISTA. La Teoría Obligacionista dice que las relaciones jurídicas no pueden
darse entre una persona y una cosa. Si se dan, son solo relaciones de hecho, no relaciones
jurídicas, estas siempre son “propatio ominis ad omnes”, ‘relación entre seres humanos’.

Para la Teoría Obligacionista el sujeto pasivo es indeterminado y universal. Tiene una obligación
pasivamente universal que se traduce en una abstención, en un no hacer, la de no perturbar el
ejercicio del titular.

C. TESIS COMPUESTA. (Barassi) El derecho real tiene dos elementos: uno estático y esta en
relación de hecho de la persona con la cosa. Y el elemento no material dinámico que se traduce en
una relación entre el titular del derecho (propietario, usufructuario) y todo el mundo que tiene la
obligación de no desconocer el derecho real y solamente cuando sucede la vulneración, existe el
elemento dinámico, y éste se lo hace valer ante los órganos jurisdiccionales poniendo la acción en
movimiento para la tutela de los derechos.

ENUMERACIÓN

A. CLASIFICACIÓN ITALIANA (Barassi)

1) DERECHOS REALES de GOCE Y DISPOSICIÓN. Por ejemplo la propiedad.

2) DERECHOS REALES de GOCE. Por ejemplo la servidumbre.

3) DERECHOS REALES de LIMITACIÓN. Por ejemplo el usufructo.

B. CLASIFICACIÓN ALEMANA (Wolf)

1) DERECHOS REALES PROVISORIOS. Por ejemplo la posesión.

2) DERECHOS REALES PERFECTOS.

a) DERECHOS REALES DEFINITIVOS. Por ejemplo la propiedad.

b) DERECHOS REALES TEMPORALES. Por ejemplo el uso, el usufructo.

c) DERECHOS REALES QUE AFECTAN EL ECONÓMICO DE LA COSA. Por ejemplo la hipoteca, la

prenda, la anticresis.

d) DERECHOS REALES QUE CONFIEREN A SU TITULAR LA POSIBILIDAD DE LA ADQUISICIÓN DE UN

DERECHO. Por ejemplo el retracto.

C. CLASIFICACIÓN FRANCESA (Mazeaud)

1) DERECHOS REALES PROVISIONALES. Por ejemplo la posesión.

2) DERECHOS REALES DEFINITIVOS.

a) DERECHOS REALES DE PLENO DOMINO. Por ejemplo la propiedad.

b) DERECHOS REALES DE DESMEMBRACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Poe ejemplo el uso, el

usufructo, la habitación.

c) DERECHOS REALES DE GARANTÍA. Por ejemplo la hipoteca, la anticresis.

D. CLASIFICACIÓN CENTRO Y SUDAMERICANA (Tobenias)

1) DERECHOS REALES PROVISORIOS. Por ejemplo la posesión.

2) DERECHOS REALES PROPIAMENTE DICHOS.

a) DERECHOS REALES DE DOMINIO:

- DE UN SOLO SUJETO. Por ejemplo la propiedad individual.

- DE UNA PLURALIDAD. Por ejemplo la copropiedad, la propiedad horizontal.

b) DERECHOS REALES RESTRINGIDOS:

- DERECHOS REALES LIMITADOS. Por ejemplo el usufructo, la habitación, la propiedad

individual.

- DERECHOS REALES PERPETUOS. Por ejemplo la copropiedad, la propiedad horizontal.

- DERECHOS REALES INMOBILIARIOS. Por ejemplo la propiedad intelectual. La propiedad

industrial.

CLASES DE LOS DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA

Son, la Posesión, la Propiedad, la Copropiedad, la Propiedad Horizontal y el derecho de Superficie.

A. LA POSESIÓN. Es el poder de hecho (poder físico) que tiene una persona sobre una cosa
realizando actos materiales que revelan la intensión de comportarse como verdadero dueño o
titular de cualquier derecho real.

B. LA PROPIEDAD. La propiedad es un poder jurídico que permite usar, gozar y disponer de una
cosa en forma exclusiva y oponible a los demás ejerciéndose en forma compatible con el interés
colectivo y sin contravenir la ley, el ordenamiento jurídico, el orden público y las costumbres.

En el Derecho Romano, la propiedad constituía una suma de derechos: el de usar de la cosa (ius
utendi), el de percibir los frutos (fruendi); el de poseer (possidendi); el de enajenar (alienandi), el
de disponer (disponendi) y el de reivindicar (vindicandi).

Para Aubry y Rau, la propiedad es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra
sometida a la acción y a la voluntad de una persona.

En el Derecho español la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más
limitaciones que las establecidas en las leyes.

Para Bentham la propiedad es connatural al ser humano, y en el polo opuesto, para Proudhon la
propiedad es un robo.

En la actualidad la propiedad es conceptualizada como un complejo de derechos y deberes atados

a una función social y explotada útilmente para colectividad (CPE Art. 56 parágrafo II).

C. EL CONDOMINIO o COPROPIEDAD. Modalidad del derecho de propiedad en virtud de la cual dos

o mas personas tienen un poder sobre una o varias cosas que pueden ser o no divididas
materialmente, dependiendo de la conducta posterior que adopten los titulares o la ley.

En suma, el condominio es un derecho real de propiedad, que pertenece a varias personas, por
una parte indivisa, sobre una cosa mueble o inmueble.
En el condominio, cada condómino puede transferir su parte indivisa, y sus acreedores pueden
hacerla embargar y vender antes de hacerse la división entre los condóminos.

Se diferencia de la propiedad horizontal, en el cual los adquirentes de pisos o departamentos

son propietarios exclusivos de ellos, pero mantienen una copropiedad inevitable sobre el terreno,
muros exteriores, techo del edificio, escaleras comunes, ascensores, calefacción central, etc.

D. LA PROPIEDAD HORIZONTAL. Institución de derecho real por el cual se afecta un edificio a la

construcción de unidades funcionales bajo el sistema de propiedad individual sobre las unidades
funcionales y copropiedad con indivisión forzosa sobre las partes comunes, co-existiendo derechos
de los condóminos en la construcción material subyacente.

Se llama así porque cada propietario es dueño exclusivo de su unidad funcional, por ejemplo un
departamento, y copropietario del terreno y de todas las cosas de uso común del edificio o
indispensables para mantener su seguridad.

E. EL DERECHO DE SUPERFICIE. Derecho real en virtud del cual una persona llamada
superficiario, tiene un poder jurídico sobre plantaciones, edificaciones y construcciones
levantadas en suelo ajeno, pagando cierta pensión anual al dueño de él.

DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA

Son el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres reales.

A. EL USUFRUCTO. Derecho real vitalicio de usar y gozar de una cosa mueble o inmueble cuya
propiedad pertenece a otra persona, con tal que no se altere su sustancia.

B. EL USO. Derecho real vitalicio a lo máximo por el cual el usuario usa y goza limitadamente de
los frutos que produce la cosa que pertenece a otro sujeto llamado nudo propietario.

C. LA HABITACIÓN. Desmembración del derecho de propiedad por el cual un sujeto habitador usa
el bien inmueble que pertenece a otro.

D. LAS SERVIDUMBRES REALES. En materia de Derechos Reales la servidumbre es un derecho real

que permite al titular de un fundo llamado dominante realizar en predio ajeno actos materiales
de limitación sobre el fundo de otra persona llamado sirviente gravándolo activa o pasivamente.

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Son la hipoteca, la prenda y la anticresis.

A. LA HIPOTECA. Es un derecho real en virtud del cual el propietario de un bien inmueble o

mueble sujeto a registro afecta el valor económico de dicho bien al cumplimiento de una
obligación principal asumida por el deudor o por un tercero.

El derecho real se constituye sobre bienes inmuebles, para responder con ellos la efectividad de un
crédito en dinero a favor de otra persona.

Ordinariamente el inmueble hipotecado es propiedad del deudor, pero también una persona que
no es la deudora puede constituir hipoteca sobre un inmueble suyo para responder de la deuda de
otra persona.
A efectos hipotecarios, los buques y las aeronaves son considerados como bienes inmuebles.

B. LA PRENDA. Es un derecho real por el cual el deudor de una obligación, cierta o condicional,
presente o futura, entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de que la
obligación ha de ser cumplida.

Para el caso de incumplimiento se llama prenda pignoraticia.

C. LA ANTICRESIS. La anticresis es un contrato de garantía real inmobiliaria en virtud del cual el

propietario de un bien inmueble recibe una cantidad de dinero o bienes fungibles como capital o
bien capital, y para garantizar la devolución de los mismos entrega al acreedor anticresista un
bien inmueble para que use y goce y se pague los intereses y/o el capital.

CARACTERES DE LOS DERECHOS REALES

En todo derecho real existe un sujeto titular del derecho, que ejercita actos de dominio sobre una
cosa que le brinda utilidad con prescindencia de otro sujeto.

El derecho real implica una abstención de carácter negativo por un sujeto indeterminado que se
obliga a no desconocer el derecho del titular.

Por eso los caracteres de los derechos reales son:

A) INMEDIATEZ. El dominio es directo y la utilidad lo recibe el titular prescindiendo de los demás.

B) ABSOLUTO E INOPONIBLE. El beneficio es para el titular y los demás deben respetar esta
situación.

C) INDETERMINACIÓN PASIVA. El sujeto pasivo es la comunidad y se individualiza solo cuando

vulnera el derecho del titular.

D) DETERMINACIÓN DE LA COSA. Los derechos reales recaen sobre una cosa determinada corpórea
o incorpórea, NO sobre cosas genéricas en razón a la inmediatez, que solo puede darse sobre la
cosa individualizada.

E) FACULTAD DE ABANDONO. Los derechos reales confieren la facultad de abandono por razón de
obligaciones.

COMPARACIÓN ENTRE LOS DERECHOS REALES Y LOS DERECHOS DE CRÉDITO

El derecho real es aquel poder que tiene un titular sobre un bien determinado con prescindencia
de todo otro sujeto que permite al titular usar y gozar en forma exclusiva y oponible a los demás,
de tal manera que estos tienen un deber negativo pasivamente universal de no desconocer el
derecho del titular.

Los derechos personales o de crédito es la relación jurídica entre dos personas por el cual el
titular del derecho exige a otro sujeto individualizado al cumplimiento de una prestación positiva
(dar, hacer) o negativa (no hacer).

En materia de derechos reales existen dos elementos: (1) el titular del derecho totalmente
individualizado, y (2) el objeto, también nítidamente establecido, corporal o incorporal.

Entre los dos elementos solo existe una relación de hecho directa e inmediata que le permite
obtener de la cosa toda o parte de la utilidad.
En los derechos de crédito existe tres elementos: (1) el sujeto activo o acreedor (persona que
tiene acción o derecho a pedir y exigir de otra persona, llamada deudor, un determinado
comportamiento—Couture—). (2) Un sujeto pasivo (deudor) y (3) el objeto, que es la prestación
positiva o negativa.

Los derechos reales confieren facultades; el derecho de preferencia (hipoteca) y el derecho de

persecución (Acción Pauliana).

En los derechos de crédito no existen preferencias. Todos son acreedores quirografarios, son
pagados a prorrata, por partes iguales. Pero esto no es absoluto, se pueden pactar las
preferencias.

En Roma los derechos reales solo podían ser transmitidos inter vivosy mortis causa por ser intuito
personae.

En derechos de crédito existe la cesión de crédito (Transferencia por parte de una persona a otra
del derecho que le compete contra su deudor, con entrega adicional de título, cuando exista.) y
la asunción de deuda (Modalidad de la transmisión pasiva de las obligaciones, como resultado de la
cual un nuevo deudor substituye plenamente al anterior, sin considerar novada ni alterada en lo
demás la relación obligatoria).

Los derechos reales solo se transmiten una vez. En derechos de crédito puede haber tantas
obligaciones como quieran los sujetos.

Los derechos reales por su naturaleza son perpetuos. Los derechos de crédito nacen con plazo
limitados.

En derechos reales, el no ejercicio no extingue su derecho. En derechos de crédito el no

ejercicio del derecho por cinco años determina y hace nacer la prescripción
extintiva o liberatoria(Excepción para repeler una acción por el solo hecho de que el que la
entabla ha dejado durante un lapso de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere. De
ese modo, el silencio o inacción del acreedor durante el tiempo designado por la ley, deja al
deudor libre de toda obligación, sin que para ello se necesite ni buena fe ni justo título).

MACHICADO, Jorge,"Los Derechos Reales", Apuntes Juridicos™, 2014

http://jorgemachicado.blogspot.com/2014/09/ddrr.html Consulta: Viernes, 26 Agosto de 2016
Derechos Reales: Apertus v.s. Clausus

Como alumno de Derecho de primeros ciclos, uno siempre oye diversas locuciones
provenientes de lenguas muertas, a las que poco a poco debe ir adaptándose, pues nuestro
ordenamiento jurídico encuentra sus raíces más profundas en el sistema romanista. Entre
dichos latinazgos, el que ha calado más en mí es, sin lugar a dudas, el de los númerus
apertus y númerus clausus. Y es que en diversas clases vamos a escuchar a muchos profesores
soltar frases como “los sujetos de derecho reconocidos en el ordenamiento peruano son
cuatro y son númerus clausus” o “los contratos, tal y como están regulados en nuestra
legislación son númerus apertus“; y, como no, “los derechos reales son númerus clausus“.
¿Pero qué es lo que ello implica? ¿Podría estar regulado de otra forma? Fue esta inquietud la
que me motivó a escribir el artículo que presento a continuación.

La verdad de las cosas es que las frases citadas se lanzan al aire y muy pocas veces se ahonda
en explicaciones. ¿Se nos explicó acaso por qué los sujetos de derechos se sujetan al régimen
de númerus clausus?, ¿se nos describió qué sucedería si fuerannúmerus apertus? Lo mismo
sucedió en nuestras clases de Derechos Reales y, viceversa, en el caso de los contratos, salvo
honrosas excepciones en ambos casos. No pretendo mediante este artículo persuadir a los
catedráticos a añadir el tema de “Númerus apertus y númerus clausus” en los syllabus de sus
cursos, sino llamar la atención para caer en cuenta de que muchas veces pasamos por
determinados temas y no nos detenemos a preguntarnos por el: ¿qué pasaría si fuera de otro
modo? No nos tomamos el tiempo de realizar un análisis crítico de nuestras instituciones y,
por el contrario, las aplicamos como si vinieran predeterminadas y fueran inmodificables.

Los derechos reales en el Perú se rigen bajo el régimen de númerus clausus, tal y como se
desprende de la interpretación del artículo 881, el cual señala que “son derechos reales los
regulados en este libro y en otras leyes”. Como señala Jorge Avendaño Valdez, “la razón de
esta limitación es la de impedir la desnaturalización de las instituciones y proteger las figuras
existentes, dado que todo ello integra la noción de orden público”[1].

En el caso de estos derechos, tal y como están regulados en los sistemas románicos
de númerus clausus, los particulares no pueden crear otros derechos reales a los establecidos
por ley, ni modificar por pactos privados las normas que los rigen, por no ser de carácter
supletorio a la voluntad de las partes, como se da normalmente con derechos de diferente
naturaleza[2]. La autonomía de las partes se limita a escoger un derecho real dentro de los que
se encuentran en la lista cerrada enumerada en el Código Civil. Evidencia de ello se encuentra
en el artículo 2502 del Código Civil argentino de Velez Sarfield[3] quien, siguiendo la línea del
francés Jean Charles Demolombe, consideró conveniente sancionar como nula a la
constitución de un derecho real no enumerado y, por el contrario, otorgar relevancia jurídica al
pacto en el extremo de derecho personal, mas de ninguna manera real.

El régimen de númerus clausus que se adopta en los modelos románicos otorga un monopolio
legal al Estado, de modo que es únicamente el legislador quien es capaz de crear un nuevo
derecho real para añadirlo a esta lista taxativa que se nos presenta en el Código Civil. El libro V
de dicho libro, en ese sentido, constituye una valla a la autonomía de los privados al establecer
una lista cerrada de los derechos reales que pueden ser constituidos sobre determinado bien.
Del otro lado de la moneda, tenemos al sistema anglosajón o common law; como es sabido,
este modelo encuentra en la jurisprudencia una fuente del Derecho por excelencia. Dada esa
razón, siempre se ha dicho que éste es muy cambiante, pues la jurisprudencia varía a medida
en que lo hace la sociedad, a diferencia de lo que sucede en sistemas codificados, donde este
proceso se percibe con mayor lentitud. En el common law sí se adopta la figura del númerus
apertus de los derechos reales, otorgando a las partes plena libertad para constituir el derecho
real que se les ocurra y despojando al Estado del monopolio legal que ostenta en los
ordenamientos con régimen de númerus clausus[4]. En este sistema uno puede crear,
modificar, mezclar e imaginar el derecho real que le parezca, ya que es la autonomía
contractual de las partes la que puede establecer derechos reales autónomamente.

El númerus apertus vigente en el sistema anglosajón ha otorgado significativas ventajas en el

tráfico económico a los países que lo adoptan. Considero que ello se debe a que, como se ha
señalado, se le otorga más libertad a las partes, quienes finalmente saben a ciencia cierta qué
es lo que les resulta más conveniente. En virtud de ello, pienso que los númerus
apertus otorgan una mayor eficiencia y beneficios a los privados. Con esto no pretendo
desmerecer el modelo taxativo de los derechos reales, pues ello sería dejar de reconocer que
en determinado momento de la historia éste fue el indicado para regir las relaciones entre los
particulares; sin embargo, a mi parecer, hoy resulta obsoleto.

Ahora bien, la pregunta que podrá surgir respecto a la anterior afirmación es: ¿por qué ayer sí
y hoy no? La respuesta exige retroceder un poco en el tiempo, donde el mundo no era
globalizado como lo es actualmente, y donde ni siquiera se podía soñar con las tecnologías de
la comunicación como las conocemos y manejamos en esta época. Hace siglos, (y, sin irnos
muy lejos, décadas) el acceso a la información era muy limitado. Por ejemplo, resultaba muy
complicado saber quién era el propietario de determinado predio, y ello se traducía en un
altísimo índice de incertidumbre al momento de pactar sobre un determinado bien. De este
modo, para reducir la incertidumbre había que investigar e informarse, lo cual suponía un
considerable coste. En ese entonces, se entendía que no existiesen los derechos reales en
tanto númerus apertus, puesto que la incertidumbre era tal, que ello encarecería sobre
manera el tráfico de los bienes. El régimen de númerus clausus era, sin lugar a dudas, más
eficiente y barato.

Hoy, por el contrario, la globalización y el constante avance de la tecnología han permitido que
el acceso a la información no solo sea más rápido, sino más asequible. Actualmente, podemos
consultar el contenido de una partida registral desde la comodidad de nuestra oficina,
accediendo al portal de la SUNARP y, como un extra, dicha institución tiene un servicio de
delivery de entrega de documentos, algo que los abogados de hace 50 años no habrían
imaginado. Es por ello que resulta posible, y hasta conveniente, optar por los númerus apertus,
pues los costos que estos implican se han reducido, considerablemente, de manera
directamente proporcional a la reducción de la incertidumbre. No obstante, quienes defienden
el régimen de númerus clausus, podrían aducir que éste implica un menor coste. La respuesta
es que, en efecto, el régimen de númerus clausus es abaratado, pues no hay la necesidad de
escarbar dentro de la partida registral para entender de qué trata el derecho que recae sobre
determinado bien. Empero, considero que dicho costo es asumible en el entendido que
conllevará a una mayor eficacia y libertad contractual de los privados, así como a un tránsito
económico más fluido, el cual es necesario dada la rapidez con que se mueve la economía en el
mundo de hoy. En esa línea, cabe agregar que Martín Mejorada sostiene que “para nuestra
economía libre, es más perjudicial que se impida crear derechos oponibles que el mayor gasto
de capacitar a los agentes estatales llamados a responder ante un eventual reclamo de los
usuarios”[5].Asimismo, Mejorada también menciona que “la opción legislativa de contar con
un número cerrado de estos [derechos reales], y no con una fórmula abierta, contrasta con la
libertad que rige en materia económica, especialmente en el ámbito negocial”[6].

En este sentido, considero pertinente plantear la siguiente reflexión: Si en nuestro

ordenamiento, los contratos ya son númerus apertus y nadie duda de los beneficios que estos
traen consigo, ¿por qué no considerar la posibilidad de un modelo que contemple a los
derechos reales bajo el mismo régimen?

Finalmente, y recurriendo a una cita del mismo Enrique Ghersi, que me gustaría poner sobre la
mesa como evidencia de las consecuencias positivas del númerus apertus en los derechos
reales: el famoso time shared. Este es un régimen en boga en los últimos años, surgido del
sistema anglosajón y que responde a las necesidades de miles de turistas alrededor del
mundo. Como vemos, las condiciones que presenta el common law han dado pie a que surja
este nuevo derecho real, el cual en nuestro sistema codificado ha sido jalado de los pelos hacia
el término “propiedad por tiempos compartidos”. La pregunta es ¿por qué no aceptar al time
shared como un nuevo derecho real? Y la otra gran interrogante es, si hubiera resultado
posible el nacimiento de éste dadas las condiciones del régimen de númerus apertus.
Considero que no, puesto que es el privado quien está más al tanto de estar a la vanguardia
respecto de las necesidades sociales, porque de ahí es que se mueve la economía. Para bien o
para mal, el Estado no está en capacidad de ello. Entonces, ¿a quién darle las riendas del
asunto? ¿al Estado o a los particulares?

Como se ha referido, Enrique Ghersi pone como ejemplo el novísimo time share; y del mismo
modo, yo podría hacer lo mismo y traer a colación el contrato de leasing o arrendamiento
financiero, negocio por el cual se da el derecho de uso sobre determinado bien, objeto del
pacto, a un arrendatario; éste a cambio del pago de rentas de arrendamiento durante un plazo
determinado, al término del cual el arrendatario tiene la opción de comprar el bien objeto del
negocio pagando un precio determinado. En este nuevo ejemplo, ¿por qué un contrato de
leasing y no un derecho real de leasing? Es una interesante pregunta, que sería perfectamente
obsoleta si nuestro ordenamiento se rigiese por un régimen de númerus apertus.

Fuente de la imagen: legitimadefensa.es

[1] AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Exposición de Motivos del Anteproyecto del Libro de Derechos
Reales. Comisión Reformadora del Código Civil de 1936

[2] PAGANTI, Silvia. Númerus Clausus – Númerus apertus. Buenos Aires, Argentina, 2012, pag.
17.

[3] Código Civil Argentino – Artículo 2502

“Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última
voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se
reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.”

[4] GHERSI, Enrique. “Del númerus clausus al númerus apertus”. Conferencia dictada en la
Universidad Francisco Marroquín el 18.08.2008. Disponible en web:
http://articulos.ghersi.com/2011/08/capitulo-5-del-numerus-clausus-al-numerus-apertus/

[5] MEJORADA CHAUCA, Martín. “Derechos sobre bienes y el númerus clausus”. En THEMIS 66,
revista de derecho. 2015, pp. 180.

[6] MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit. pp. 179.

 [DERECHOS REALES PRINCIPALES]
I. POSESIÓN

Es el poder de hecho que se tiene sobre un bien. El artículo 896º del Código Civil señala que "la
posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad". En tal
sentido, son poseedores: el propietario, el usurpador, el usufructuario, el usuario, el
arrendador, etc.

II. PROPIEDAD

La doctrina moderna considera el derecho de propiedad como el poder unitario más amplio
sobre un bien.

ALBALADEJO sostiene que "la propiedad es el máximo poder jurídico pleno sobre una cosa".
Tradicionalmente, la propiedad se ha caracterizado por ser un derecho absoluto, exclusivo y
perpetuo.

La doctrina moderna considera las siguientes características de la propiedad:

Generalidad: expresa la amplitud del poder que confiere la propiedad, porque es susceptible
de abarcar todas las utilidades de una cosa.

Independencia: es un poder autónomo que existe sin apoyarse en ningún otro derecho.

Abstracción: existe con independencia de las facultades que comprende.

Elasticidad: significa que puede comprimirse al separar algunas de sus facultades.

III. USUFRUCTO

VALENCIA ZEA señala que “ el usufructo es el derecho real en virtud del cual una persona, el
usufructuario, puede temporalmente disfrutar de la cosa que pertenece a otro, sin alterar su
esencia".

1) Clases:

Usufructo Convencional: surge del acuerdo de dos o más personas. Puede ser a título oneroso
(compraventa) o a título gratuito (donación).

Usufructo Testamentario: surge por testamento.

Usufructo Legal: se incluye por mandato de la ley, por ejemplo: el usufructo que se otorga a los
padres, que ejercen la patria potestad, respecto de los bienes de los hijos. Asimismo, el
usufructo de la casa-habitación en que existió el hogar conyugal a favor del cónyuge
sobreviviente.

IV. USO Y HABITACIÓN

1) El derecho de uso
Consiste en el derecho real que faculta el beneficiario para utilizar un bien ajeno, pero
excluyendo el disfrute del mismo, es decir, percibir los frutos. Se trata de usufructo restringido,
en el cual el “ius puniendi” queda limitado a las necesidades del usuario y su familia.

2) El derecho de habitación

Consiste en el derecho de uso, cuando éste recae sobre una vivienda o parte de ella para salir
de morada.

V. SUPERFICIE

Es un derecho real en virtud del cual el propietario del suelo o dominus soli constituye sobre
éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre
la misma o por debajo de ella por un tiempo determinado.

Este derecho no puede durar más de 99 años, a su vencimiento, el propietario del suelo
adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.

VI. SERVIDUMBRE

ARIAS SCHEREIBER señala que "la servidumbre es aquel derecho real con el que se limita a un
predio en beneficio de otro, que corresponde en principio a un propietario distinto".

Se puede constituir por:

- Por contrato, pudiendo establecerse a título oneroso y gratuito.

- Por Ley.

- Por voluntad testamentaria.

- Por disposición unilateral del propietario.

- Por prescripción.