DERECHO CIVIL III

RESUMEN DE CONTRATOS

Cátedra: Dr. Fulvio German SANTARELLI

Gassan Maluf
 Contratos
Félix G. MALUF

NOCION Y UBICACIÓN DEL CONTRATO. SU EVOLUCION Y ESTADO ACTUAL.

Evolución y estado actual de la noción del contrato.
- Derecho Romano: históricamente nos remitimos al derecho romano ya que tiene gran influencia en
nuestro Código Civil. Pero en lo que al tema respecta, el derecho romano tenia una concepción
realista y mucho más objetiva del contrato que en la actualidad. Para Velez, lo que caracteriza al
contrato es el acuerdo, mientras en Roma, solo había contrato cuando se cumplían ciertas
exigencias o requisitos formales (por ej., la sponsio requería ciertas formalidades sin las cuales no
había contrato).
- Derecho Francés: tenia una concepción voluntarista y subjetiva del contrato: basta el mero acuerdo
para que haya contrato. Esta concepción ha imperado en el derecho occidental continental, en los
países del “civil law” en contraposición a los países del “common law”.
- Derecho Anglosajón actual: tiene una concepción realista y objetiva ya que prevaleció el derecho
romano como fuente. Se requiere que se cumplan ciertos requisitos y que se produzcan en
determinadas circunstancias. Además, en el derecho anglosajón existe la consideración que exige
que además del acuerdo haya una prestación en miras a satisfacer una contraprestación, es decir
que ambas partes realicen un sacrificio para que haya contrato.
- Nuestro Derecho: se tomo la concepción del Derecho Francés (subjetivista y voluntarista) pero
morigerada en cierto modo. Por ej., en los contratos de consumo, en nuestro derecho, interesa mas
el equilibrio de las prestaciones que el mero acuerdo, lo cual supone objetivar la noción voluntarista y
subjetiva del siglo XIX.

Punto 1: Ubicación del contrato en una teoría general del derecho:

Dimensión normologica o dogmática jurídica.
Dentro de esta dimensión se puede estudiar al contrato:
A) Como acto jurídico dentro de los hechos jurídicos.
B) Como fuente de obligaciones.
C) Según la definición que da el legislador en el Art. 1137.

A) Ubicación del contrato en el cuadro de los hechos y actos jurídicos.

Por hecho jurídico debe entenderse todo acontecimiento susceptible de producir consecuencias
jurídicas. Estos acontecimientos son reales y por eso se los diferencia de los supuestos jurídicos.
Los Hechos jurídicos pueden ser:
a) Humanos: se trata de aquellos hechos en los cuales el hombre actúa como ser dotado de voluntad,
como agente.
b) De la Naturaleza: son aquellos en los que el hombre actúa como prolongación de una obra de la
naturaleza, como por ej., el nacimiento y la muerte. Toman importancia en tanto y en cuanto
produzcan alguna consecuencia jurídica.
Los Hechos jurídicos Humanos a su vez se clasifican en:
a.1) Voluntarios: son aquellos en los que el hombre actúa con voluntad [es decir, con discernimiento,
intención y libertad (elementos internos del hecho voluntario)] y la misma se exterioriza, se manifiesta.
a.2) Involuntarios.
Los Hechos jurídicos Humanos Voluntarios pueden ser:
a.1.a) Lícitos: son aquellos en los que se actúa conforme al ordenamiento normativo.
a.1.b) Ilícitos.
Los Hechos Jurídicos Humanos Voluntarios Lícitos pueden ser:
a.1.a.1) Simplemente Lícitos: (Art. 899 C.C.) estos no producen por sí mas que resultados materiales (no
se persigue un fin jurídico), pero por las circunstancias en que hayan tenido lugar el derecho les asigna
consecuencias jurídicas. Un ejemplo surge del Art. 2556 que establece: “El que halle un tesoro en predio
ajeno es dueño de la mitad de él. La otra mitad corresponde al propietario del predio”.
a.1.a.2) Actos jurídicos Strictu Sensu: son aquellos en los cuales el agente persigue un fin jurídico
determinado, pero el derecho les asigna otros efectos distintos de los buscados. Así ocurre por ej.,
cuando no habiendo mora automática, el acreedor envía una carta documento con el fin de cobrarse lo
debido, pero el derecho le asigna a esa carta el efecto de constituir en mora al deudor (interpelación).
a.1.a.3) Actos o Negocios jurídicos: Están definidos en el Art. 944 que dice que: “Son actos jurídicos los
actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas,
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. En estos el efecto buscado por el sujeto
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coincide con el que le asigna el derecho (la nota específica del acto jurídico que sirve para distinguirlo de
los demás actos es su fin jurídico: nacimiento, modificación o extinción de una relación jurídica). Dentro
de estos se ubica el contrato, que por naturaleza es un acto jurídico.

Clasificación de los actos jurídicos.

1.a) Actos jurídicos Positivos: (Art. 945) cuando es necesario la realización de un acto (un hacer) para
que un derecho comience o acabe.
1.b) Actos jurídicos Negativos: (Art. 945) cuando es necesario la omisión de un acto (un no hacer) para
que un derecho comience o acabe.
2.a) Actos jurídicos Unilaterales: (Art. 946) cuando para formarlos basta la voluntad de una sola persona.
Ej. Testamento.
2.b) Actos jurídicos Bilaterales: (Art. 946) cuando para formarlos se requiere el consentimiento de dos o
más personas.
3.a) Actos jurídicos Inter Vivos: (Art. 947) cuando su eficacia no depende de la muerte de aquellos que lo
han otorgado.
3.b) Actos jurídicos Mortis Causa: (Art. 947) cuando su eficacia depende de la muerte de aquellos que lo
han otorgado.
4.a) Actos Jurídicos Formales: son aquellos que para su eficacia requieren alguna formalidad.
4.b) Actos Jurídicos No Formales: son aquellos que no dependen de formalidad alguna para su eficacia.
5.a) Actos Jurídicos de Administración: son aquellos que mantienen incólume el patrimonio (se realizan
únicamente actos de conservación).
5.b) Actos Jurídicos de Disposición: son aquellos que alteran de manera sustancial el patrimonio.
6.a) Actos Jurídicos Patrimoniales: son los que tienen contenido económico.
6.b) Actos Jurídicos Extrapatrimoniales: son los que no tiene contenido económico.

Características del contrato.

El contrato, como acto o negocio jurídico civil, presenta las siguientes notas distintivas:
a) Es bilateral (Art. 946 a 1137), por requerir “el consentimiento unánime de dos o más personas”; estos
a su vez pueden ser unilaterales o bilaterales conforme que al momento de celebrarse surjan
obligaciones para una o ambas partes.
b) Entre vivos (Art. 947), por no depender “del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan”.
Nunca pueden ser mortis causa; si lo es, es nulo, aunque puede servir como testamento si reúne los
requisitos del mismo.
c) Patrimonial (Art. 1169), por tener un objeto susceptible de una apreciación pecuniaria;
d) Pueden consistir en actos positivos o negativos.
e) Causado (Art. 500), por ser la causa fin un elemento estructural.
f) Pueden ser formales algunos, y otros no formales.
g) Pueden consistir tanto en actos de administración como de disposición.
Pero no quedaría completa la caracterización del contrato en nuestro derecho, aunque si para
otras legislaciones, si dejáramos de lado su particular ubicación en el campo de los derechos
patrimoniales. El contrato regla exclusivamente de un modo inmediato o directo las relaciones jurídicas
patrimoniales obligacionales, es decir, las propias del derecho creditorio.
Con respecto a las relaciones jurídicas reales, que también integran el derecho patrimonial, el
mero contrato sirve de título pero resulta insuficiente para producir la adquisición o la constitución del
derecho real. Carece de eficacia real.

El contrato como fuente de obligaciones

Lo que hace del contrato una categoría del derecho común es su carácter de fuente
principalísima de las obligaciones.
Al lado del contrato encontramos, como fuente de obligaciones, otros “hechos, actos o relaciones
jurídicas”, al decir de Segovia, que encuadran perfectamente en la concepción amplia del Art. 499 del
C.C.: “No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles”. Aquí el codificador se
refiere a la causa fuente.
Esas fuentes son las siguientes:
a) La ley
b) La costumbre, “cuando las leyes se refieran a ellos (es decir a la costumbre y a los usos) o en
situaciones no regladas legalmente”
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c) La equidad (por ej. Art. 907)
d) El ejercicio abusivo de los derechos (Art. 1071)
e) El contrato
f) La declaración unilateral de voluntad, en los casos mencionados por la ley (por ej. en la oferta
vinculante, Art. 1150)
g) La gestión de negocios ajenos (arts. 2288 y ss.)
h) El enriquecimiento sin causa, que absorbe la figura del empleo útil (arts. 2306 y ss.)
i) Los actos ilícitos aquilianos o violaciones al deber jurídico de no dañar, comprensivo de los delitos y
cuasidelitos (arts. 1066 y ss.).
j) El contrato, es también fuente de obligaciones por tratarse de un “acto licito”, por lo tanto, del mismo
van a surgir obligaciones para las partes que lo celebren.
Cabe aclarar que en el campo de las relaciones creditorias u obligaciones el rol del contrato no
se limita a crear o constituir tales relaciones; puede trasmitir la relación creditoria, tanto en su aspecto
activo (cesión de créditos) como en el pasivo (cesión de deudas) y, asimismo, como un conjunto de
créditos y deudas reunidos, que es lo que acontece cuando se cede un contrato o mejor una posición
contractual.
Y a más de crear o transmitir la relación jurídica creditoria el contrato, en su virtualidad, puede
modificar esas relaciones ya existentes (como ocurre en la novación por acuerdo entre acreedor y
deudor, tanto en la objetiva como en la subjetiva -arts. 801 y ss.-), o bien, finalmente, extinguirlas. Son
supuestos típicos de contratos extintivos: el pago por entrega de bienes o dación en pago (arts. 779 y
ss.), la transacción (arts. 832 y ss), por la cual se extinguen obligaciones dudosas o litigiosas, y, con
carácter mas general, la rescisión por acuerdo de partes (Art. 1200).
La amplitud acordada al concepto de contrato en el ámbito de lo obligacional, encuentra
fundamentación en nuestro derecho en la definición del Art. 1137 (cuando habla con toda latitud de
“reglar derechos”) y en el alcance que el Art. 944 otorga al acto jurídico en general: “crear, modificar,
transferir, conservar o aniquilar derechos”.

El contrato y las otras ramas del derecho.

El contrato y los derechos reales.
El contrato resulta insuficiente, por sí solo, para producir la adquisición o constitución de
derechos reales. En nuestro ordenamiento jurídico es productor de efectos obligacionales pero carece de
eficacia real o de derecho real. El contrato produce un efecto únicamente declarativo pero no constitutivo
de derechos reales.
Ello no significaría desconocer la estrecha vinculación que existe entre el contrato y los derechos
reales que resulta de numerosas situaciones. La de mayor significación es la que se concreta diciendo
que el contrato sirve de título al derecho real.
Este título, tratándose de actos entre vivos, esta constituido por regla general, por un contrato.
Son contratos que sirven de título para el derecho real los siguientes: compra venta, permuta, cesión de
derechos y acciones, donación, futura constitución de usufructo, futura constitución de uso, futura
constitución de habitación, futura constitución de servidumbre real, hipoteca, prenda y anticresis.
Pero este título como dijimos, resulta insuficiente para producir la adquisición o constitución del
derecho real pues es menester que sea seguido, en nuestro derecho, de dos “modos” que persiguen
fundamentalmente fines de publicidad:
a) La tradición (arts. 577, 2377 y 3265), que existe “cuando una de las partes entregare voluntariamente
una cosa y la otra voluntariamente la recibiese” (Art. 2377) y que es en rigor un acto o negocio
jurídico bilateral dispositivo, o sea, con efectos reales;
b) La inscripción registral (Art. 2505).
La codificación napoleónica suprimió en Francia el modo tradición. La propiedad se transfiere por
el contrato, bastando el consentimiento de las partes para operar su desplazamiento. Ese efecto se
logra, en nuestro derecho, en un momento posterior a la formación del contrato mediante el cumplimiento
de una de las obligaciones por él engendradas: la de entregar la cosa.
La inscripción del título en el registro se requiere respecto de la transferencia de inmuebles, para
que el acto se perfecciones y se haga oponible a terceros. También respecto a los muebles registrables.

El contrato y los derechos personalísimos o de la personalidad

Los derechos de la personalidad no son, en principio, objeto de la contratación. La doctrina
señala, entre sus caracteres, la no patrimonialidad, intransmisibilidad, inprescriptibilidad e
irrenunciabilidad.
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Es preciso distinguir los derechos de la personalidad frente al derecho público (consagrados
normalmente en la constitución) y frente al derecho privado, excepcionalmente legislados. Por ley 21.173
se incorpora al C.C. el Art. 1071 bis., sobre derecho a la intimidad que expresa: “El que arbitrariamente
se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros
en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un
delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una
indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá este,
a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta
medida fuere procedente para una adecuada reparación”.
Doctrina y jurisprudencia admiten, por lo general, la siguiente enumeración de derechos de la
personalidad:
a) Derecho a la vida e integridad física;
b) Derecho sobre las partes separadas del cuerpo y el cadáver;
c) Derecho a la libertad personal (comprensivo de la libertad negocial);
d) Derecho al honor;
e) Derecho a la esfera secreta de la propia personalidad, que abarca el derecho a la imagen y el
derecho al secreto sobre la propia vida privada;
f) Derecho a la individualidad física, al nombre;
g) Derecho moral del autor.
Solo por excepción pueden ser algunos de los derechos mencionados objeto de un contrato;
ejemplo, los actos de disposición del propio cuerpo (de parte de él) que no importan una disminución
permanente de la integridad física: enajenación de la sangre o de la leche de madre (contrato de
nodrizaje), la disposición mortis causa de residuos corporales, etc.

El contrato y los actos jurídicos familiares.

De la comparación del contrato y el acto jurídico familiar se desprenden profundas diferencias:
en cuanto a su naturaleza, pertenecen a zonas jurídicas separadas, y en cuanto a su objeto, uno
persigue como fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o la regulación de las facultades
emergentes de los derechos subjetivos familiares, mientras que el contrato tiene como fin inmediato la
creación de una relación patrimonial.
Para Vélez, el matrimonio “es una institución social fundada en el consentimiento de las partes
distinta del contrato”; se apartó de este modo de las enseñanzas de Savigny, quien consideraba al
matrimonio como contrato.

El contrato y los derechos hereditarios

El testamento, como fuente de reglas sucesorias, dentro y fuera de la órbita patrimonial, no
implica un contrato entre el testador y los sucesores. La mayor parte de la doctrina rechaza la tipificación
del testamento como oferta para después de la muerte y sostiene firmemente su carácter de negocio
jurídico unilateral y autónomo. Las razones para rechazar la asimilación del testamento a un contrato son
independientes de los caracteres de revocabilidad unilateral y no simultaneidad del consentimiento,
propios del testamento. El testamento es un negocio autónomo porque confiere por sí el derecho de
suceder, con independencia de la aceptación del llamado. El Art. 946 cita como ejemplo de acto jurídico
unilateral el testamento.
Descartada la asimilación de testamento y contrato restaría aludir, a la problemática involucrada
en la noción de pactos sucesorios.
Los pactos sucesorios, denominación abreviada de los “pactos sobre herencia futura”, aluden a
todo contrato referido a la transmisión mortis causa y a la organización o división de la sucesión antes de
la apertura de la misma, es decir, con anticipación a la muerte del causante. Tales pactos pueden
clasificarse de distinto punto de vista; respecto del contenido, o sea del conjunto de potestades,
facultades, derechos y deberes que las partes se otorgan sobre la herencia futura; la clasificación más
corriente los divide en:
a) Pactos institutivos, mediante los cuales el futuro causante conviene con la otra parte en designar a
ésta o a un tercero como heredero o legatario, o se instituyen recíprocamente, entre sí, en tal
carácter;
b) Pactos renunciativos, que son los realizados por el sucesible o heredero presuntivo que abdica de su
derecho eventual a la herencia del cocontratante o de un tercero, sin cederlo a persona determinada;
c) Pactos dispositivos, aquellos por los cuales el sucesible cede su expectativa hereditaria en la
sucesión no abierta de otra persona o contrata sobre algún objeto comprendido en la misma;
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d) Los pactos distributivos, que son los concernientes a la división de la herencia.
En principio, todos los pactos sucesorios están alcanzados por la prohibición del Art. 1175,
ratificado por diversos artículos.
Se indican como supuestos no alcanzados por la prohibición:
a) Los negocios jurídicos entre el causante y sus herederos presuntivos (donación de `los progenitores
a los descendientes, Art. 1805; enajenación del causante a favor de sus herederos, Art. 3604);
b) Las promesas post mortem, etc.

Contrato, Convención Y Pacto O Convención Jurídica

La voz contrato, proviene de “contractus” que en el derecho romano significaba estrechar.
La palabra convención, viene de “conventio” que etimológicamente quiere decir “juntos”.
Pacto viene de “pasis”, que quiere decir “tratar reunidos”, ponerse de acuerdo.

En la actualidad, el significado de las tres figuras conocidas en el Derecho Romano, no coincide con el
que le acuerda la doctrina. Convención y Pacto en el D. Romano, eran conceptos equivalentes:
significaban el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto determinado.
El contrato no trataba del acuerdo sobre la base del querer, sino el intercambio justo, equilibrado. El
simple acuerdo o convención no bastaba para engendrar obligaciones, solo se reconocía efecto creador
de obligaciones a las convenciones acompañadas de ciertas formalidades.
La doctrina moderna distingue entre contrato, convención y pacto:
La Convención es el género aplicable a toda especie de acto o negocio jurídico bilateral que las partes
tengan en mira, como enseña Vélez en la nota del Art. 1137:
“Convención es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés público”.
El contrato en nuestro Derecho, actúa exclusivamente en el campo de las relaciones jurídicas creditorias
u obligacionales.
El pacto alude a las “cláusulas accesorias” que modifican los efectos normales o naturales de los
contratos típicos.

Metodología del código civil: análisis critico

El estudio científico del Derecho y en particular de los contratos pretende llegar a conocer y
establecer las conexiones lógico – sistemáticas existentes entre las diferentes proposiciones jurídicas.
Ocurre que, cada norma o grupo de normas adquiere sentido dentro del conjunto total de normas de la
organización; cada una supone y, en cierto sentido, está condicionada por las otras.
El codificador argentino no subestimó en ningún momento la importancia de la cuestión
metodológica. Vélez se inspiró en el método de Freitas y el jurista brasileño, a su vez, tomó de Savigny
la clasificación de los derechos que es la base de su plan. Pero Vélez no siguió al pie de la letra a
Freitas.
Es indudable que tanto Vélez como Freitas tuvieron presente, en lo que hace a la distribución de
las materias, el Código Civil Francés, monumento jurídico de su época pese a que en él, como lo dijera
Vélez en la nota de remisión, “no hay método alguno”.
Separar las obligaciones de los contratos, colocándolas dentro de la Sección I del Libro II, fue
una de las grandes innovaciones del Codificador con relación al Code Civil que no lo hacia.
La otra fue abstraer y formular las normas de los “hechos y actos jurídicos”, a los que incluyó
inmediatamente después, es decir en la Sección II del Libro II. Cualquiera sea la ubicación metodológica
de esta materia (hubiera estado mejor en una Parte general dedicada a las personas, cosas, hechos y
actos jurídicos), su incorporación constituyó un importante acierto.
Asimismo cabe ponderar que dentro ya de la Sección III del Libro II, dedicada a la materia
específica de los contratos (arts. 1137 a 2310), haya colocado un Título I, bajo el acápite “de los
contratos en general”, donde se formula la teoría general del contrato, expuesta en seis capítulos que
tratan sucesivamente del consentimiento, de la capacidad, del objeto, de la forma, de la prueba y del
efecto de los contratos, después de haberlos definido y clasificado.
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Luego del Título I trae el Código, en diecisiete títulos, la parte especial dedicada a la regulación
de los contratos en particular.
La presencia al final de la Sección II, en el Título XVIII, de dos cuasicontratos clásicos constituye
un grave error de método; ni la gestión de negocios ni el empleo útil son contratos. Ocurre que nuestro
Código no confirió a las fuentes de las obligaciones el lugar que las mismas merecen. En vez de
abarcarlas a todas con lógica proximidad en una sección, prefirió tratarlas aisladamente: por un lado los
“actos ilícitos” (delitos y cuasidelitos) en la Sección II, dedicada a los “hechos y actos jurídicos”; por otro
lado, en la Sección II, al contrato, y finalmente, en el “furgón de cola” de los contratos en particular, a dos
especies cuasicontractuales.
No es posible silenciar, asimismo, la equivocación en el método que significa ubicar a las
garantías por saneamiento, comprensivas de la evicción y los vicios redhibitorios, junto con las figuras
contractuales típicas cuando un ordenamiento más prolijo aconseja su tratamiento dentro de los efectos
de los contratos o, mejor aún, de los contratos onerosos.
Los códigos dictados durante el S XX siguen, en su gran mayoría, el método inspirado en los
planteos de Savigny, consistente en separar la Parte general de la especial; así por ej., los Códigos
alemán, brasileño, soviético, japonés, turco, etc.

Panorama general de las modificaciones a la materia en los Proyectos de reformas al código civil
El Anteproyecto de Código Civil de Bibiloni introduce sensibles mejoras en el método de nuestro
Código. En una Parte general se ocupa de las personas, cosas, hechos y ejercicio de los derechos (Libro
I). En el Libro II se agrupan y deslindan las fuentes de las obligaciones en una parte primera o general, y
luego, bajo el rubro “De las diversas relaciones obligatorias en particular”, reglamenta los contratos en
particular, incluyendo, tal como lo hace el Código Civil alemán, una seria de figuras que no pueden
clasificarse en la categoría de las contractuales: gestión de negocios, reconocimiento de deuda,
promesa, reconocimiento de deuda, promesa de recompensa y obligación de exhibir.
El proyecto de 1936 contiene modificaciones que importan un mayor avance sobre la
arquitectura del Código; consta de cinco libros, un título preliminar y uno complementario. Se estructura
un Parte general, en el Libro I, conteniendo: personas, bienes, hechos y actos jurídicos, ejercicio y
prueba de los derechos y prescripción. Las obligaciones y contratos están tratados en el Libro III, al que
se divide en siete secciones: las cinco primeras dedicadas a las obligaciones en general; la sexta a las
fuentes: contratos, enriquecimiento sin causa y actos ilícitos, y la séptima a algunas relaciones
obligatorias en particular. Dentro de esta Sección VII se agrupan a veintiún títulos, además de los
contratos especiales que continúan siendo el medio fundamental de obligarse y de adquirir, algunos
medios unilaterales, como las obligaciones abstractas, las promesas de pública recompensa y la
exhibición de cosas. Cabe anotar la incorporación de normas sobre la transacción, la aparcería, el
contrato de trabajo, el de obra y el corretaje.
El proyecto de 1954, obra de Llambías, se compone de un título preliminar y cinco libros. En el
Libro I contiene la Parte general: personas, bienes, hechos y actos jurídicos y tutela de los derechos. El
Libro IV, denominado de las obligaciones, está dividido en cuatro secciones: obligaciones en general,
extinción, fuentes de las obligaciones y contratos en particular.
El proyecto de 1987, luego ley vetada, sigue el método del Código e incorpora en la materia de
los contratos en general algunas innovaciones interesantes: regula los contratos atípicos y los
celebrados con “cláusulas predispuestas”, sujeta el acuerdo a las bases negociales, subjetiva y objetiva,
y alude a la “frustración del fin”, sin perjuicio de otras modificaciones menores.
El proyecto del Legislativo de 1993 no tiene mayores innovaciones, pudiendo sostenerse que
sigue el de 1987.
En cuanto al proyecto del Ejecutivo del año 1992, corrige la numeración del Código reduciendo
sus artículos. El contrato se estudia en el Libro II, Sección II, a partir del Art. 850, y entre ss
modificaciones cabe destacar: la consideración particularizada de la causa, la regulación por separado,
la regulación de los efectos en general y en particular, en los bilaterales y en los onerosos.

Concepto de contrato: análisis de la definición legal y valoración crítica.

La definición del artículo 1137.
El artículo 1137 del Código Civil define al contrato expresando: “Hay contrato cuando varias
personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus
derechos”.
Esta definición no resulta totalmente adecuada, porque es insuficiente; y han sido criticados los
términos que utiliza. Por eso, analizar el artículo es necesario desmembrarlo.
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- Varias Personas: el articulo debería haber dicho “Partes” o “Centros de Interés”, porque la existencia
de varias personas no determina la existencia del contrato, ya que puede ocurrir que las mismas
tengan un mismo interés. Lo que importa entonces es el “Centro de Interés”, no siendo relevante el
número de personas que intervengan. A esos “centros de interés” en el contrato se los denomina
“partes” y deben ser diferenciados.
- Declaración: debería decir manifestación, ya que la declaración es una especie dentro del genero
manifestación. El contrato puede formarse tanto por comportamientos declarativos (signos mímicos,
gráficos, etc.) como no declarativos.
- Voluntad Común: lo común no es la voluntad sino la manifestación de su querer, ya que el contrato
se basa en voluntades contrapuestas. Por ej.: en un contrato de compra venta, uno quiere comprar y
el otro vender (voluntades contrapuestas), pero ambos manifiestan querer celebrar el contrato de
compra venta.
- A Reglar sus Derechos: estos resultan incompletos ya que el contrato no esta destinado a reglar
cualquier tipo de derechos, sino solo aquellos que tengan contenido patrimonial (derechos
patrimoniales).
A partir de estas criticas, la doctrina y la jurisprudencia han formulado otra definición: “Habrá
contrato cuando dos o más partes se pongan de acuerdo sobre una manifestación común de voluntad,
destinada a reglar sus derechos patrimoniales.”
El proyecto de reformas al Código Civil de Alterini, recepciona las doctrinas vigentes y define al
contrato en el Art. 899 como un “acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.

Parte contractual. (Fontanarrosa)

Parte contractual es un centro de interés que, por lo común, suele estar constituido por una sola
persona o sujeto, pero que a veces, también puede estar integrado por varios sujetos que persiguen el
mismo interés común, sin perjuicio de las diferencias especificas de intereses que puedan existir entre
ellos. Por ejemplo, cuando varios condóminos venden la cosa común o cuando varios adquirentes
compran una cosa en condominio. Es este supuesto, hay en el contrato de compraventa solamente dos
partes: la compradora y la vendedora; pero cada una de ellas o ambas pueden estar formadas por varios
sujetos.
Las Sociedades, por la circunstancia de ser sujetos colectivos, no dejan de ser un sujeto único
frente a los terceros que entran en relaciones jurídicas con ellas.

Comparación del contrato con otros actos.

El contrato es un acto jurídico que puede compararse con otros actos semejantes, pero sin
confundirse con ellos:

• Con otros actos bilaterales:

El contrato es un acto bilateral porque requiere como mínimo dos centros de interés; pero hay actos
bilaterales que no son contratos, tales como la convención.
La Convención es todo acto jurídico bilateral que tiene por finalidad reglar los derechos de las partes
otorgantes. Si bien la definición de convención se asemeja de alguna manera a la del contrato, aquella
resulta ser más amplia, ya que la convención es el género y el contrato es la especie.
Para delimitar el ámbito de la convención, hay que delimitar también el ámbito del contrato, para lo
cual se presentan tres teorías:
a) Teoría restrictiva: por medio del contrato sólo se pueden crear derechos creditorios u
obligacionales. Es decir, que si el vínculo crea obligaciones, es un contrato, pero no lo es si
modifica, extingue, etc.
b) Teoría Amplia: por medio del contrato pueden constituirse, modificarse, transferirse o extinguirse
derechos patrimoniales, ya sean creditorios, intelectuales o reales (respecto de estos últimos, el
contrato solo sirve de titulo).
c) Teoría Intermedia: por medio del contrato se pueden crear, modificar, transferir o extinguir derechos
creditorios u obligacionales.
Cabe destacar que hoy prevalece la Teoría Amplia en el ámbito del contrato. La convención se
circunscribe a derechos extrapatrimoniales (sean familiares o personalísimos), como por ej., el
matrimonio que es un acto jurídico bilateral pero el objeto del mismo es extrapatrimonial.
Esta forma de concebir el contrato condiciona el concepto de convención: cuando más
restringido sea el concepto de contrato, más amplio será el de convención, y viceversa.
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• Con los actos unilaterales plurisubjetivos o plúrimos.

Los actos plurisubjetivos emergen de una pluralidad de sujetos que actúan satisfaciendo un solo
interés. Por lo tanto estos actos no son contratos, ya que estos últimos requieren dos o más “centros de
interés”.
Existen tres categorías de actos plúrimos:
a) Actos colectivos: hay pluralidad de voluntades que actúan en miras a la satisfacción de un único
interés. Por ej., la decisión que toman los condóminos de celebrar un contrato respecto de la cosa en
condominio. Dentro de esta categoría se encuentran los actos colegiales como una subespecie.
b) Actos colegiales: se caracteriza por la circunstancia de que la voluntad en vez de ser individual y
luego unirse, se torna colectiva luego de un proceso de deliberación sujeto a las reglas de la mayoría
(pudiendo haber una minoría en disidencia) en miras a la satisfacción del interés de un tercero. Por
ej., las decisiones que se toman en el consorcio de un edificio, resultan de todas las voluntades que
se unen para satisfacer el interés de ese ente. Se forma una supravoluntad.
c) Actos complejos: las voluntades de los otorgantes se funden para satisfacer el interés de uno de
ellos. Por ej., la venta de bienes de un inhabilitado, como el pródigo: este no es incapaz, pero está
“inhabilitado” para realizar determinados actos, y requiere para actuar la asistencia de un curador. El
único interés es del prodigo, pero el curador debe otorgar su voluntad.

• Con los actos plurilaterales de naturaleza asociativa.

Deben distinguirse tanto de los actos plúrimos como del contrato, porque en estos actos si bien hay
pluralidad de partes (semejanza con el contrato), convergen para satisfacer un interés común
(semejanza con los actos plúrimos). Un ejemplo de estos actos son los que realizan las sociedades.
Respecto de estos actos existen dos teorías:
a) Teoría Contractualista: es la más aceptada en la actualidad. Considera que las partes tienen un
propósito común al que se llega a través de intereses divergentes, por lo que deben ser
considerados como contratos.
b) Teoría No Contractualista: considera que no son contratos, sino actos plúrimos, ya que si bien las
partes logran llegar a un interés común, lo hacen también para satisfacer sus intereses individuales.

Punto 2: Ubicación del contrato en la realidad social: Análisis económico de los problemas
contractuales. La negociación contractual.
Dimensión Sociológica.
Desde esta visión se extraen los datos relevantes de la realidad social a la hora de conformar un
contrato.
Ahora bien, ¿Qué es el contrato en la realidad social?
a) Es un instrumento para el desarrollo de las relaciones económicas:
De este modo la relación entre el derecho y la economía (en los contratos) se torna relevante. En
este aspecto, el contrato constituye instrumento de la economía capitalista.
En economía es muy importante el concepto de propiedad, que actúa o se proyecta a través del
contrato.
El contrato tiene una notable relación con los sistemas económicos en los cuales se inserta; en los
últimos han existido dos sistemas económicos: el capitalismo y el colectivismo.
El Capitalismo es una manera de estructurar las relaciones económicas limitando el poder del
Estado. Se trata del Estado “gendarme”: al Estado sólo se le daba el control de la economía; se
ocupaba exclusivamente de la justicia y la educación.
Este sistema económico fue criticado tanto por el Marxismo que consideraba que el capitalismo
producía una acumulación de capital en desmedros de las clases trabajadoras, como por la Iglesia
Católica en la Encíclica Rerum Novarum de León XIII.
Estas dos corrientes que criticaron al capitalismo llevaron a que durante la primera mitad del siglo XX
el Estado asumiera un rol activo en las relaciones económicas (intervensionismo-keynesianismo).
En la década de 1980 (gobiernos de Tatcher en Inglaterra y de Reagan en EE.UU.) se retorna al
capitalismo clásico del Estado “gendarme” (caída del Muro de Berlín).
Hoy en día, ya no existe el problema del Capitalismo vs. Colectivismo. Hay Capitalismo vs.
Capitalismo, es decir, hay dos vertientes de este sistema:
- Capitalismo Anglosajón: es el capitalismo clásico del Estado “gendarme”; todos los bienes
patrimoniales son susceptibles de comercializarse.
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 Contratos
Félix G. MALUF
- Capitalismo Renano (alemán) o Economía Social de Mercado: el Estado toma un papel de
equilibrador en las relaciones económicas.
Con todo este desarrollo resulta obvio que no se puede estudiar al contrato sin una proyección
económica.

b) Es un instrumento eficaz para la negociación:

Porque a través del contrato las partes negocian para llegar a un acuerdo. La negociación concluye
cuando hay acuerdo, es decir, en el contrato.
Hoy, esto del contrato como instrumento para la negociación se encuentra en crisis, ya que hay
contratos en los que no hay negociación, sino que el contrato proviene del poder o la autoridad ejercida
por aquel que detenta un mayor poder de negociación, por ej., el contrato por adhesión. Hay un quiebre
del concepto tradicional del contrato, porque encontramos nuevas categorías resultantes, por lo cual
debemos analizar los efectos jurídicos que les vamos a asignar.
Hay que diferenciar los siguientes contratos:
- Contratos Negociados: son aquellos que resultan de una negociación.
- Contratos Masificados: son aquellos que resultan de la predisposición de la parte más fuerte.
- Contratos entre Empresas: generalmente son negociados, pero también pueden ser masificados, por
ej., el contrato de franquicia, en el cual quien la otorga impone las condiciones.
- Contratos de Consumo: son aquellos que vinculan una empresa con un consumidor; se da el
fenómeno de la masificación y no hay negociación.

Nuevas modalidades que agilizan la contratación.

Son los diversos modos o maneras bajo las cuales pueden celebrarse los contratos en la
actualidad.
Según la función que están llamadas a cumplir se clasifican en:
a) las que tienden a preparar o dinamizar la contratación
b) las que tienden a favorecer la intermediación en el ámbito contractual
c) las tienen como propósito facilitar el cumplimiento del obligado

a) Modalidades que tienden a preparar o dinamizar la contratación

1) Contratos Predispuestos
2) Contratos por Adhesión
3) Condiciones Generales de Contratación
4) Contratos Normativos
5) Contratos Tipo
6) Contratos Preliminares

Las tres primeras modalidades están vinculadas al fenómeno de estandarización contractual: los
grandes protagonistas de las operaciones económicas son las empresas, quienes producen en masas
(masificación de la producción). Esto requiere una aceleración de la comercialización y una de las
maneras es estandarizando, unificando las condiciones contractuales.
Estas tres figuras si bien están estrechamente vinculadas entre sí deben diferenciarse
necesariamente, ya que responden a diferentes supuestos:

1) Contratos Predispuestos
Son aquellas modalidades contractuales por las cuales una de las partes (predisponente) pre-
redacta el contrato, quedando al disponente sólo la posibilidad de aceptar o rechazar la propuesta.
El predisponente tiene mayor poder negocial que consiste en la pre-redacción del contrato (nota
característica de estos tipos de contrato).
El disponente ve afectada su libertad contractual que comprende la libertad para establecer los
contenidos del contrato.

2) Contratos por Adhesión

Es una especie del contrato predispuesto (que es el género), en el cual existe una pre-redacción
por parte del predisponente pero que a diferencia del anterior, éste se concreta en el marco del ejercicio
de un monopolio de hecho o de derecho, es decir, derivado de la propia realidad en el primer caso, o de
las leyes en el segundo.

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 Contratos
Félix G. MALUF
La nota característica es la situación monopólica del predisponente. En el contrato predispuesto,
si el disponente decide rechazar la propuesta puede dirigirse a otro oferente, mientras que en el contrato
por adhesión la negativa de contratación implica la no prestación del servicio, por lo que el adherente
encuentra más restringidas sus libertades, ya que se afecta tanto la libertad contractual como la de
contratar, comprensiva esta última de la libertad de elegir con quien contratar y si contratar o no.

3) Condiciones Generales de Contratación (CGC)

Son cláusulas que se pre-redactan unilateralmente por una de las partes o adoptadas por ellas,
que son pensadas con independencia de un contrato y de un contratante en particular y que se pre-
redactan para una pluralidad de relaciones contractuales.
Se observa que en las CGC:
- Existe una pre-redacción unilateral por parte de quien detenta mayor poder de negociación.
- Que las condiciones son abstractas, ya que no interesa un contratante determinado
- Que son generales, porque no se piensan para una única relación
Las CGC son fenómenos conexos al contrato predispuesto como al contrato por adhesión. Éstos
habitualmente se celebran a condiciones generales, lo cual no implica que se confundan.
El Proyecto de Alterini distingue estas tres modalidades.
Estas tres modalidades tienen una nota común que es la pre-redacción, y un problema común
que es el que se da cuando las cláusulas con injustas, cuando hay un abuso en la pre-redacción, cuando
se redacta trasladando riesgos cuando normativamente están a cargo del predisponente.

El problema de las cláusulas abusivas

Estas cláusulas son nulas, pero no hacen nulo el contrato que las contiene, es decir que la
nulidad es parcial.
Se trata de aquellas cláusulas que consideradas en el contexto general del contrato resultan
inequitativas por la traslación de los riesgos hacia el adherente de manera injustificada.
En el derecho comparado existen tres grandes sistemas que tratan de combatir estas cláusulas:
a) Sistema Italiano: surge con motivo del Cod. Italiano de 1942.
Doble listado de cláusulas:
- en principio esas cláusulas van a ser válidas salvo que se demuestre que el adherente no las hubiere
conocido
- además, para ser validas, deben haber sido aprobadas expresamente por escrito.
El Cod. Italiano consagró un “Control de Inclusión”: juzga que esas cláusulas no serán abusivas si
fueron conocidas y aprobadas por el disponente.
Este sistema fue muy criticado considerándoselo insuficiente al no consagrar la injusticia.
Por ultimo cabe aclarar que el encargado de controlar estas cláusulas es el juez.
b) Sistema Alemán: surge con la ley de CGC de 1977.
Establece dos listados de cláusulas:
- Cláusulas negras: si se incorporan al contrato son declaradas nulas, desestimadas de pleno
derecho.
- Cláusulas grises: en principio son inválidas, pero el juez puede validarlas si las considera equitativas
en el contexto general del contrato.
Las cláusulas que no están en los listados el juez las puede declarar nulas si contradicen el principio
de la buena fe.
Se consagró un “Control de Contenido”: juzga si la cláusula sustancial es o no justa.
En este sistema el encargado del control también es el juez.
c) Sistema Francés: nace en 1978.
Varia en cuanto al encargado del control. El encargado ahora es un órgano administrativo integrado
por funcionarios e interesados (empresarios y consumidores).
Antes de celebrarse el contrato el predisponente debe someter su clausulado. Si se considera que
existen cláusulas abusivas, se eliminan.
Así, en este sistema el control es preventivo o a priori, a diferencia de los dos anteriores en los
cuales es a posteriori.
En la actualidad el sistema prevaleciente a nivel mundial es el alemán.
En Argentina, la cuestión de las cláusulas abusivas no encuentra normas en el derecho privado,
lo cual no implica que el juez carezca de herramientas suficientes para combatirlas: se toma el Principio
de Buena Fe, que tiene un contenido ético y valorativo. Esta es la norma general, pero también hay leyes
especiales acerca de estas cláusulas, tales como la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) en la
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 Contratos
Félix G. MALUF
cual el capitulo 9 está destinado a los términos y cláusulas abusivas: trae estándares de cláusulas
desestimadas de pleno derecho, con lo cual se busca un control de contenido (sistema alemán).
Dentro de las modalidades que tienen a preparar o dinamizar la contratación vimos que se
encontraban los contratos tipos y los normativos, ambos pertenecientes a la especie de los contratos
preparatorios que son aquellos que tienen como fin, como bien la palabra lo indica, preparar futuros
contratos.

4) Contratos Normativos.
En estos tipos de contratos, las partes, en previsión de una pluralidad de relaciones contractuales a
constituirse entre ellas en el futuro, determinan anticipadamente el esquema genérico de regulación de
esos contratos para el supuesto de que los mismos se celebren.
Las partes de antemano negocian el contenido de los futuros contratos, aunque en la hipótesis de
que decidan celebrarlo pueden ampliarlo o modificarlo en virtud del principio de autonomía de la
voluntad. Se trata de una especie de contrato marco: se sientan las bases, las directivas o pautas
generales.
Cabe aclarar que las partes no quedan obligadas a celebrar el futuro contrato, pero en caso que
decidan celebrarlo, lo pactado en este tipo de contratos, obliga a ambas partes.

5) Contratos tipo.
La mayoría de la doctrina considera que entre los contratos normativos y este tipo de contratos
existe una relación de género a especie. Es decir que el contrato tipo es una especie de los contratos
normativos.
En este tipo de contratos, las partes, en previsión de una pluralidad de relaciones contractuales a
realizarse entre ellas, deciden establecer anticipadamente el esquema concreto del contenido de esas
futuras relaciones contractuales.
Contiene el clausulado definitivo de esos futuros contratos, por lo que para contratar les va a
bastar manifestar su voluntad de realizarlo.

6) Contratos preliminares
Suele ocurrir a veces que las partes no quieren o no pueden concluir inmediatamente un
contrato, y entonces convienen en estipularlo cuando llegue la oportunidad.
El contrato preliminar es aquel mediante el cual una de las partes o bien ambas se obligan a
celebrar en un momento ulterior otro contrato que, por contraste, suele llamarse definitivo y cuyo
contenido ha quedado determinado por aquel preliminar. La nota que los diferencia de los contratos
preparatorios (normativos y tipos) es que en éstos hay obligación de contratar en el futuro.
Atendiendo a su eficacia obligatoria, cabe distinguir dentro de la categoría, dos especies:
- la de los contratos preliminares unilaterales: cuando una sola de las partes ha quedado precisada a
celebrar un contrato en el futuro cuando el cocontratante decida hacerlo. Se trata de un contrato de
opción, porque genera a favor del contratante que no ha quedado obligado, la opción de contratar o
no. Por ej., el contrato de retroventa, en el cual el comprador está obligado a vender la cosa si el
vendedor decide recomprarla.
- la de los contratos preliminares bilaterales: cuando ambas partes quedan obligadas a celebrar en un
momento ulterior un contrato serio y definitivo (nada impide que se celebren contratos preliminares
plurilaterales).
El ámbito de aplicación de los contratos preliminares bilaterales sólo alcanza a algunas clases de
contratos.
No son aplicables:
- a los contratos reales: por que exigen para su perfeccionamiento la entrega de la cosa (por ej., en el
comodato, admitir este tipo de contratos contradice la esencia de los contratos reales),
- a los contratos formales solemnes: por que se exige la solemnidad para la validez y existencia del
contrato. No se pueden admitir los contratos preliminares bilaterales porque habría contradicción con lo
que dice el legislador respecto del cumplimiento de la solemnidad.
De este modo, el ámbito de aplicación se restringe a los Contratos Consensuales No Formales.
Dado que la naturaleza jurídica de la obligación de contratar se plantea la cuestión acerca de
que es lo que pasa cuando la obligación no se cumple.
Se puede exigir el cumplimiento y pedir indemnización por la mora. Pero en caso de que no se
cumpla se podrá pedir la resolución del contrato e indemnización por daños y perjuicios. Esto será
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 Contratos
Félix G. MALUF
posible siempre y cuando se pueda exigir el cumplimiento de la obligación sin ejercer violencia sobre la
persona del obligado.

b) Modalidades que tienden a favorecer la intermediación en el ámbito contractual.

Dentro de esta categoría se encuentran:
1) Autocontrato o Contrato Consigo Mismo
2) Contrato por Persona a Designar

1) El Autocontrato.
Este tipo de contrato se perfecciona con el consentimiento de una sola parte que responde a
centros de intereses distintos.
Este tipo de contratos va de la mano de la Representación (manifestar la voluntad a nombre y
por cuenta de otra persona); tiene que haber una manifestación de voluntad mediando representación.
Esa representación puede darse de dos formas:
a) Autocontratación con Doble Representación: el que autocontrata lo hace actuando a nombre y por
cuenta de dos centros de interés a los cuales representa (de dos sujetos a los que representa). El
que celebra el contrato No Es Parte, sino que enlaza a las dos partes a las cuales representa. Por
ej., intermediación inmobiliaria: se representa a quien quiere vender y a quien quiere comprar.
Esta modalidad tiene utilidad por ej., cuando las personas que quieren contratar viven lejos y no
pueden encontrarse.
Esta forma de Autocontratación es siempre válida, aunque puede presentarse el problema de que el
doble representante haga prevalecer el interés de una de las partes en desmedro de la otra; en este
caso la parte perjudicada puede exigirle a su representante la indemnización de daños y perjuicios.
b) Autocontratación con simple representación: el que autocontrata lo hace a nombre y por cuenta
propia y a nombre y por cuenta de otro sujeto a quien representa, habiendo por lo tanto dos centros
de interés, que son el representante y el representado, por lo que el representante también Es Parte
del contrato.
Puede presentarse el problema de que el que autocontrata utilice su facultad de representar para
beneficiarse o en desmedro del representado. Por esto el contrato en principio es pasible de
anulabilidad salvo que:
- Medie autorización expresa del representado pudiendo darse tanto anticipadamente como
posteriormente (una vez concretado el Autocontrato se lo ratifique).
- Medie autorización de índole legal, es decir, que el legislador autorice el Autocontrato, que en
nuestro Código Civil sólo se admite en la hipótesis del Art. 1919: mandato para tomar dinero
prestado o prestar dinero. En el primer caso, el representante le puede prestar dinero al
representado pero al interés corriente con lo cual no habría conflicto de intereses (esto se puede
utilizar analógicamente para otros casos, siempre que no haya conflicto de intereses). Pero en el
segundo caso, el representante no puede tomarlo prestado para sí y pagar un interés corriente sin la
aprobación del mandante. En este ultimo caso se busca garantizar al representado que podría
prestarle dinero a otro y obtener un mayor interés en el mercado.

2) Contrato por persona a designar.

Se da cuando una parte celebra un contrato a nombre y por cuenta propia reservándose la
facultad de designar o nominar en el futuro a otro sujeto que habrá de ocupar su rol de parte contractual.
Este contrato se suele utilizar con frecuencia en el ámbito inmobiliario.
Particularidades:
- Se trata de un contrato con sujeto alternativo
- El contrato siempre se celebra a nombre y por cuenta propia, por lo cual si la parte que lo celebra no
designa a otra persona en el tiempo establecido por el contrato, o si el designado no acepta, los
efectos caen sobre quien lo celebró.
- Si se designa a otro hay una sustitución del rol de parte. El designado queda en la misma situación
jurídica que tenia el designante.
Esta figura no está disciplinada por nuestro derecho.
Los efectos del contrato van a operar desde el vencimiento del plazo fijado para la designación.
En cuanto a la duración del plazo, nuestro C.C. no lo prevé, por lo que rige la autonomía de la voluntad
de las partes. Pero si las partes no determinan un plazo, tendrán que recurrir al juez para que lo haga,
salvo que se trate de un plazo tácito.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Algunos proyectos de reformas nacionales establecen plazos de entre 5 y 10 días; el plazo es
corto para que queden definidas las partes.
El Cod. Italiano de 1942 establece un plazo de 3 días.

c) Modalidades que tienen como propósito facilitar el cumplimiento del obligado.

1) Contrato por cuenta de quien corresponda.
Se da cuando una parte celebra un contrato a nombre propio pero por cuenta de otro. Ese otro
por quien se contrató es alguien que al momento de contratar no se lo conoce y va a ser objeto de
individualización conforme a pautas objetivas en un momento ulterior. Por lo tanto la designación se
determina por parámetros objetivos, ajenos a la voluntad de las partes, teniéndose en cuenta los hechos
objetivos que seleccionan a quien corresponde.
Ejemplo de este tipo de contratos es el que realizan los empresarios del transporte con las
aseguradoras, por cuenta de los que resulten damnificados. Se va a saber quien es el beneficiario
cuando ocurra el siniestro (hecho objetivo).

El contrato derivado o subcontrato.

En la figura del subcontrato, el subcontratista (subcontratante o causahabiente mediato) no
integra la relación básica. Se forman, por el contrario, dos situaciones jurídicas diferentes: una originaria
o primigenia, contrato-padre o contrato-base, y otra derivada, contrato-hijo o subcontrato.
El subcontrato es un nuevo contrato, por el cual una persona extraña a la relación contractual
asume las facultades que atañen a la posición de una de las partes, “por vía de sucesión constitutiva sin
que se extinga la primitiva relación”.
No es factible la existencia del contrato derivado, cuando sea esencial la persona del contratante
originario o cuando medie una prohibición convencional o legal.
El contrato derivado está condicionado, en virtud de su filiación, a los efectos del contrato base, a
sus causas de extinción, etc., sin perjuicio de sus efectos propios. El subcontratista a mérito del nuevo
contrato puede adquirir derechos y obligaciones iguales o más limitados, pero no mayores. La
modificación puede ser cuantitativa pero no cualitativa.
La subcontratación presupone la existencia de tres centros de intereses y de contratos plurales,
ubicados en unión jurídica con dependencia unilateral y funcional. Así en la locación de cosas, los
centros de intereses están dados:
1) por el locador en el contrato originario;
2) por el locatario en igual contrato, que es, a la vez, sublocador en el contrato derivado, y
3) por el sublocatario (locatario del locatario) en el contrato derivado o subcontrato.
Los contratos:
- son plurales: una primera y una segunda locación;
- son distintos, en cuanto el subcontrato puede originar derechos y obligaciones no coincidentes con
las nacidas del contrato-padre; pero, asimismo, la relación de filiación crea una dependencia
unilateral y funcional: las facultades que el sublocador puede otorgar al sublocatario están limitadas
por el respeto debido a las cláusulas del contrato originario, principalmente en cuanto al tiempo de
duración y en cuanto al uso y goce a darse a la cosa locada.
La existencia de tres centros de intereses posibilita la acción directa, ejercida por el causante
contra el causahabiente mediato. La admisión de la acción directa que tiene el locador contra el
sublocatario (Art. 1601, inc. 2) y éste contra aquél (Art. 1591); los subempresarios contra el dueño de la
obra (Art. 1645), etc., no importa, por ende, una “inconsecuencia técnica” respecto al concepto de
contrato derivado.

Punto 3: Principios Generales del Derecho en las Relaciones Contractuales: Dimensión

Axiológica o Valorativa.
Esta dimensión apunta a saber qué valores intervienen en la noción de contrato. Desde esta
dimensión el contrato es un instrumento para la realización de valores.
En el derecho el valor fundamental es la Justicia (valor rector de todo el ordenamiento jurídico,
es la ratio del derecho, el valor de los valores).
Como el contrato tiene un contenido patrimonial es necesario tener en cuenta un valor que es
propio de la ciencia económica: la Utilidad.
Puede darse como bien decía Jack Sten, jurista francés, que se haya tensión entre estos
valores: “no todo lo útil resulta ser justo”. La labor del jurista es lograr la Justicia, pero armonizándola con
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 Contratos
Félix G. MALUF
la Utilidad, es decir, debe primar la Justicia y la personalización del hombre (que el hombre sea cada vez
más hombre, más digno).
Precisamente para lograr la Justicia Contractual hay que valerse de los principios generales de
derecho. Durante mucho tiempo, sobretodo con el racionalismo que comenzó con el Code Napoleónico
se entendía que lo justo era lo acordado, pero luego se comenzó a criticar este positivismo. Para esto
ayudó la Doctrina Social de la Iglesia, por ej. la Encíclica de León XIII.
Con la expansión de los PGD se fue llegando a ver la importancia de la Justicia Contractual.
Antes los PGD eran simplemente residuales, tal como lo prevé nuestro C.C. en el Art. 16, pero hoy se
han revalorizado y hay una fuerte expansión de estos valores.
Estos principios en el derecho contractual son:
1) Autonomía de la Voluntad, que se manifiesta con la Libertad de Contratar y la Libertad Contractual
2) Buena Fe
3) Abuso de Derecho
4) Razonabilidad

1) La Autonomía de la Voluntad: Libertad de Contratar, Libertad Contractual.

Salvo en los países totalitarios, se reconoce en todos los pueblos civilizados, el principio de la
autonomía de la voluntad. En el nuestro, dicho adquiere jerarquía constitucional a mérito de lo dispuesto
por los arts. 14, 19 y 20 de la CN que, aún sin referirse explícitamente al mismo, necesariamente lo
presuponen. Y el Art. 1197 del C.C. por su parte, establece que “las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.
La autonomía de la voluntad puede manifestarse de diferentes modos:
a) Libertad de Contratar: implica la libertad de poder elegir con quien contratar y de decidir si contratar o
no.
b) Libertad Contractual: implica la libertad para poder configurar el contenido del contrato.
Pero estos modos de manifestarse no son absolutos ni ilimitados; y precisamente en nuestros
tiempos, numerosas restricciones se han impuesto a ellos:
En primer lugar, la voluntad privada no puede derogar las normas dictadas por motivos de orden
público, moralidad o buenas costumbres (Art. 21 C.C.).
En cuanto al orden publico que es un concepto más moderno, Sten considera que el mismo se
manifiesta de diferentes maneras: Hay un orden publico institucional y un orden publico económico,
pudiendo ser este ultimo tanto de dirección como de protección.
- Orden Publico Institucional: resguarda los valores de la sociedad y del Estado.
- Orden Publico Económico de Dirección: el derecho intenta dirigir las relaciones económicas hacia un
sentido determinado. Por ej., La ley de Convertibilidad
- Orden Publico Económico de Proteccion: se avanza sobre la economía para proteger a los que se
considera mas débiles en el orden contractual. Por ej., Ley de Defensa del Consumidor, Ley de
Locaciones Urbanas, Decreto de Pesificación del año 2002 (se pesificó para proteger los derechos
pero se avanzo sobre la autonomía de la voluntad).
En segundo lugar, otro límite resulta impuesto para una de las partes por la necesidad de aceptar las
cláusulas establecidas por la otra (por ej., contratos de adhesión).
En tercer lugar, en muchos supuestos el Estado regula asimismo las facultades de la parte que
impone el contrato (por ej., en materia de transportes, seguros, etc.), de tal modo que, en ciertos
aspectos de la contratación, la libertad resulta restringida para las dos partes contratantes.

2) Buena fe.
En el Derecho Romano existieron ciertos contratos que engendraban obligaciones precisas y
determinadas, taxativamente establecidas en la ley de modo tal que los contratantes quedaban obligados
a cumplirlas fiel y puntualmente como resultaba de la fórmula empleada al celebrarlos, aunque ese
cumplimiento pudiera resultar a veces contrario a las normas de la equidad. Dichos contratos eran
conocidos como de derecho estricto, pudiendo mencionarse la stipulatio como un ejemplo de esa
especie.
Pero junto a ellos existió otra categoría de contratos, calificados como de buena fe, tales como la
compraventa, la permuta, el mutuo, etc., que obligaban no solamente a lo expresamente pactado sino a
lo que resultase exigible entre personas justas y leales de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
En el derecho moderno esta distinción ha desaparecido en materia contractual y cabe considerar
que todos los contratos son de buena fe.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Diversos códigos modernos sientan expresamente el principio de la buena fe. En nuestro
derecho faltaba un precepto expreso; pero tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que
el principio debía estimarse implícito, como un deber inherente a las relaciones entre los hombres e
incluido en los extremos que constituyen el acto jurídico.
Con la reforma introducida por la ley 17.711, el Art. 1198 ha quedado, en lo pertinente, redactado
así: “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”.
El texto del precepto es amplio y comprende todo el “iter contractual” tanto la celebración, como
la interpretación y la ejecución del contrato. La expresión “buena fe” no resulta fácilmente explicable.
En cuanto a la noción de buena fe, con referencia al momento de celebración, la actitud que aquí
se requiere se podría calificar como lealtad al tratar, como hábito de hablar claro, que impone el hacer
patente a la contraparte la situación real de las cosas, desengañándola de eventuales errores que sean
reconocibles, y, sobre todo, absteniéndose de toda forma de reticencia fraudulenta y de toda forma de
dolo pasivo que pueda inducir a una falsa determinación del querer de la parte contraria.
En lo atinente a la fase de la interpretación, la buena fe funciona como criterio rector bajo cuya
pauta debe ser interpretado el contrato. Y dado que la interpretación del contrato resulta necesaria para
su correcta ejecución, las pautas aplicables a aquélla han de ser igualmente utilizables para ésta.
Desde un punto de vista subjetivo, podría decirse que la buena fe en el cumplimiento de las
obligaciones, impone al deudor hacer no solamente lo que ha prometido, sino todo lo necesario para
hacer llegar a la contraparte el pleno resultado útil de la prestación debida.
Desde un punto de vista objetivo de la ejecución del contrato, la buena fe somete a contralor el
comportamiento integro de las partes; no solamente de una de ellas sino también de la otra en sus
relaciones reciprocas, en cuanto también la otra debe satisfacer de todos modos una expectativa.
La buena fe podría caracterizarse como un criterio de conducta que se asienta sobre la fidelidad
al vínculo contractual y sobre el empeño de cumplir la legítima expectativa de la contraparte; empeño en
satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora de la prestación. Considerada con relación al
acreedor, la buena fe le impone el no exigir más de lo necesario para obtener la satisfacción de su
interés en la medida prometida por el deudor. Y, en el supuesto de incumplimiento de éste, el
abstenerse de comportarse de manera que aumente indebidamente la onerosidad o el perjuicio que el
incumplimiento ya produce por sí en las esfera de intereses del deudor. Expresión de la buena fe es,
también, el correcto equilibrio entre los intereses opuestos de los sujetos de la obligación. El limite de la
Buena Fe es la Razonabilidad

La responsabilidad precontractual.
Como se ha visto, el Art. 1198 reformado por la ley 17.711 dispone que “los contratos deben
celebrarse…de buena fe”. La reforma ha venido a resolver un debatidísimo problema planteado durante
la vigencia del código civil anterior a ella, consistente en saber si en nuestro ordenamiento era o no
admisible la responsabilidad emergente para las eventuales partes por actos que determinaran la ruptura
injustificada de las negociaciones previas y, por consiguiente, el fracaso de la concertación del negocio.
Ha quedado explicado en que consiste la buena fe con referencia al momento de la celebración
del contrato, caracterizándosela como lealtad en el trato, sinceridad en la exposición de las
circunstancias que puedan determinar la voluntad de la contraparte. Desde luego, esa lealtad y
sinceridad en la conducta deben ser no solamente simultaneas al instante de la concertación del contrato
sino anteriores a dicho momento, ya que, de ordinario las partes llevan al acto de la formalización del
negocio después de un proceso mas o menos largo de conversaciones, deliberaciones y explicaciones
previas, durante las cuales deben informarse recíprocamente acerca de los pormenores que consideren
relevantes para determinar su consentimiento. Pero la ley no determina el momento exacto en que,
dentro de ese proceso de conversaciones previas, nace el deber de buena fe. En línea general, la simple
declaración de querer entrar en negociaciones ha de considerarse irrelevante, ya que la persona a quien
va dirigida puede no adherir a ella. Es menester que a tal declaración siga la confianza de la otra parte
en la seriedad de la invitación; confianza que verdaderamente representa la circunstancia determinante
que da empuje a las negociaciones y, por lo tanto, representa el ulterior presupuesto que, juntamente
con la oferta, integra el hecho constitutivo del deber de buena fe. Así pues, el deber de buena fe nace en
el instante en que alguien dirige a otro una oferta revestida de caracteres de seriedad idóneos y
suficientes para hacer nacer en el destinatario la confianza en que las negociaciones que se inician
habrán de ser llevadas a buen término.
En cuanto al contenido del deber de buena fe, y para poder formarnos una idea adecuada del
mismo, debemos partir del análisis del proceso de formación de la voluntad contractual.
16
 Contratos
Félix G. MALUF
Si atendemos al supuesto de formación instantánea de dicha voluntad, advertiremos que quien
formula una oferta ha estimado previamente la aptitud del contrato para satisfacer sus intereses; por su
parte, el destinatario de la propuesta, antes de aceptarla, necesita y quiere informarse de las
circunstancias que le permiten valorar la conveniencia de llevar a cabo el negocio.
Si al contrato han de llegar las eventuales partes a través de un proceso de deliberaciones
previas, resulta aun más evidente que los futuros contratantes quieren informarse adecuadamente
acerca de la conveniencia o inconveniencia que, para cada uno de ellos, puede significarles la
concertación del negocio.
Ocurre asimismo que, además de necesitar las partes una información adecuada acerca de las
circunstancias que habrá de decidirlas a celebrar el negocio, se ven precisadas a mantener en reserva
entre ellas ciertas noticias o informes adquiridos durante el curso de las conversaciones, para evitar que
terceros puedan valerse de los mismos en perjuicio de los eventuales contratantes.
La consideración de estos aspectos ha llevado a la doctrina moderna a determinar el contenido
del deber de buena fe precontractual sobre la base de tres subtipos de deberes: a) de información; b) de
secreto; c) de custodia.
a) Las mayores dificultades se presentan con referencia a la delimitación del deber de información. A la
exigencia de solidaridad, de la cual es expresión el deber de buena fe, se contrapone la necesidad
de dejar cierta libertad de maniobras a los intereses en lucha, libertad de procurarse y de mantener
posiciones de ventaja. La autonomía es, a la vez, campo de colaboración y de competición; la
primera es garantía de orden, en tanto que la segunda alimenta el impulso del sistema. Dar
prevalencia a la exigencia de solidaridad sobre la libertad de competición o a esta sobre aquella
depende de la naturaleza y de las circunstancias del contrato, de la existencia o inexistencia de
relaciones entre las partes, del grado de vinculación y de confianza entre ellas, de las practicas
comerciales imperantes, de las concepciones ético – económico – sociales vigentes.
b) En cuanto al deber de secreto, consiste en abstenerse de divulgar noticias o informes que hayan
llegado a conocimiento de alguna de las partes a causa (y no simplemente, en ocasión) de los tratos
previos, y cuya difusión pudiera originar un perjuicio para la otra parte.
c) En lo atinente al deber de custodia, basta señalar que quien haya recibido alguna cosa para
promover o facilitar la concertación de un contrato, debe cuidarla y restituirla en caso de no llegar a
formalizar el negocio.

Cabe agregar que hoy en día se habla de una responsabilidad postcontractual, es decir, la
responsabilidad que puede surgir una vez que el contrato ya fue ejecutado, como ser violar el deber de
secreto.

3) Abuso de Derecho.
Fue introducido en el Art. 1071 reformado por la reforma del ’68. Este principio era extraño para
Velez, por su concepción absoluta de los derechos.
La doctrina y la jurisprudencia fueron generando una noción de abuso de derecho y ya el
Proyecto de Bibiloni comenzó a reconocer lo que ya reconocían aquellas.
¿Cuándo un acto es abusivo? Hay dos teorías al respecto:
Teoría Objetiva: se subdivide en dos corrientes
- Una considera que lo abusivo es lo contrario a la moral, las buenas costumbres o la buena fe.
- Otra sostiene que hay abuso cuando se contraría el fin que tuvo la ley al reconocer los derechos o
los particulares al celebrar el contrato (Teoría de Josserand).
Teoría Subjetiva: esta teoría, recurriendo a las fuentes de la responsabilidad subjetiva, considera que
hay abuso cuando hay dolo o culpa.
Nuestro legislador tomó la teoría objetiva en sus dos corrientes, ya que se considera que hay
ejercicio abusivo de los derechos cuando se contraríe los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlos o
al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

4) Razonabilidad.
Este principio ya existía en el Derecho Público desde hacia mucho tiempo. En el Derecho Civil
comienza a aplicarse en la década del ’70, por lo que es un principio nuevo, pero no es propio de este
derecho, sino que sus fuentes se encuentran en el Derecho Constitucional. En el Proyecto de Alterini, en
el Art. 967 aplica este principio.
Este principio permite al juez realizar un cotejo productivo resolver con un sentido humano de
valoración. Lo razonable es lo jurídicamente aceptable, lo cual denota una valoración humanista.
17
 Contratos
Félix G. MALUF
Se critica este concepto porque es muy amplio. Los dogmáticos sostienen que esto permite al
legislador moverse en un campo muy abierto, por lo cual lo jurídicamente aceptable varía de acuerdo al
operador.
Por último, vale decir que este principio se va gestando y limita al Derecho Contractual, a la
autonomía de la voluntad.

Modelos jurídicos contemporáneos en materia contractual.

1) Principios del UNIDROIT: elaborado por el instituto internacional para la unificación del derecho
privado. Sede en Roma. Integrado por prestigiosos juristas de todo el mundo. Son las grandes
reglas que refieren a la institución contractual. Apuntan a los contratos internacionales. Pero
quiere UNIDROIT que sirva de modelo para las legislaciones internas de cada país.
2) Anteproyecto de Código Europeo de los contratos: elaborado por la academia de iusprivatistas
europeos. Presidida por Giuseppe Gandolfi. Plantea un código único europeo en materia de
obligaciones y contratos.
3) Proyecto Lando de Código de obligaciones y contratos: encargado por la comisión de la Unión
Europea

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Punto 1: Clasificación: Elementos estructurales, naturales y accidentales.

Elementos del Contrato. Clasificación.

A modo de introducción, cabe acotar, que en el terreno de los elementos del contrato, reina una
gran anarquía, no solo en lo relativo al alcance o significado de los vocablos sino también, lo cual es más
importante, en lo relativo a saber qué elementos integran el contrato concurriendo a su formación y
validez.
• La Doctrina Clásica (Pothier) diferencia los elementos del contrato en:
I. Elementos Esenciales: son los fundamentales para que exista un contrato, sin estos no hay
contrato. El Código Civil no los menciona.
El Código civil Francés, en su art.1108, enumera cuatro “condiciones” para la validez del
contrato: el consentimiento, el objeto, la causa y la capacidad.
El Código civil Español dice que son el consentimiento, el objeto y la causa.
Hay que distinguir a estos elementos en:
a) Elementos esenciales generales: están en todos los contratos, y son el consentimiento,
objeto y causa.
b) Elementos Esenciales particulares: tienen que estar para que existan determinados
contratos. Permite distinguir por ejemplo una compraventa de una locación.
II. Elementos Naturales: son aquellos que ordinariamente se encuentran en el contrato y aquellos
en que la ley actúa supletoriamente a la voluntad de las partes cuando éstas nada dicen. Por
ejemplo la garantía de evicción o responsabilidad por vicios redhibitorios.
Juega un papel importante la autonomía de la voluntad por que las partes pueden reglar sobre
estos elementos, y pueden por ejemplo aumentar la responsabilidad del enajenante o
disminuirla.
Elementos Accidentales: Son aquellos que están presentes si las partes desean incorporarlos al
contrato. Son ciertas modalidades (condición, plazo y cargo). Aquí no hay aplicación supletoria
de la ley cuando las partes nada dicen y hay una mayor plenitud de la autonomía de la voluntad
de las partes.

• Otra clasificación, de Mosset Iturraspe, distingue entre:

I. Elementos esenciales o estructurales y;
II. Efectos naturales y accidentales.
En realidad toma las nociones de la Doctrina Clásica pero las encuadra de un modo diferente.

• En una clasificación más moderna de López de Zavalía, seguida por Alterini divide los elementos en:
I. Presupuestos: son todos los requisitos extrínsecos al contrato existen antes de que nazca el
contrato y los deben tener los futuros contratantes (por ej.: la capacidad, la voluntad jurídica de

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 Contratos
Félix G. MALUF
contratar, la aptitud del objeto). Estos presupuestos existen independientemente de que el
contrato se celebre o no.
II. Elementos: Son los requisitos intrínsecos y son constitutivos del contrato. Son las cláusulas que
constituyen el contrato, las cuales se dividen en:
- Esenciales: sujeto, objeto, causa y forma (en aquellos contratos en que se exige).
- Naturales: son aquellas que se encuentran ordinariamente en los contratos, como las referidas
a la garantía de evicción, y que si las partes nada dicen la ley actúa supletoriamente.
- Accidentales: aparecen únicamente cuando las partes deciden incorporarlas al contrato
(modalidades).
III. Circunstancias: son aquellos elementos extrínsecos y tienen relevancia durante la formación y la
ejecución del contrato. Estas están referidas al tiempo, modo y al lugar, por ej.: situación
económica. De estos surge la Teoría de la Imprevisión.

La posición de la Cátedra sigue a la Doctrina Moderna y divide a los elementos esenciales o

estructurales en:
- consentimiento (que presupone la capacidad y la forma).
- objeto.
- causa.

Punto 2: Elementos estructurales:

a) Consentimiento: elementos. Manifestación y declaración de voluntad. Los vicios de la
voluntad. Voluntad expresa y tácita. El silencio. Las relaciones contractuales de hecho.

Consentimiento. Manifestación y declaración de voluntad.

El consentimiento o acuerdo de voluntades es uno de los elementos estructurales del contrato
junto al objeto y la causa.
El consentimiento es la manifestación de voluntad de dos partes (art. 1137) que se ponen de
acuerdo sobre una declaración común de voluntad.
Declaración no es lo mismo que manifestación. El art. 1137 habla de declaración, mientras que
el art. 1140 refiriéndose a los contratos consensuales dice que “quedan concluidos para producir sus
efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento”; y el art.
1144 establece que “el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes
y aceptarse por la otra”. El C.C. utiliza el término declaración como sinónimo de manifestación, pero lo
apropiado es hablar de manifestación, que es el género, cuando la declaración es la especie. El art. 1137
habla de la especie declaración, la cual se realiza por actos del lenguaje (gráficos, mímicos, etc.) pero
también se puede manifestar por conductas.
La voluntad para que produzca efectos jurídicos, debe ser exteriorizada, es decir, debe ser
vertida al exterior del sujeto de manera que pueda ser, tarde o temprano, percibida por otros.
En este sentido, manifestación debe considerarse sinónimo de exteriorización. Ambas sirven
para indicar el hecho de la aparición de la intención negocial desde el interior del sujeto, al exterior.

Clasificación de la Manifestación de Voluntad.

1) Manifestación Directa o Indirecta:
Directa: cuando la intención negocial se infiere directa o inmediatamente de un comportamiento que
está destinado a hacer reconocible esa intención, de manera que el que la percibe no le cabe la
menor duda de la voluntad de contratar del otro.
Indirecta: cuando la intención negocial se infiere indirecta o mediatamente de un comportamiento
que por sí no revela la intención, sino que por simple lógica revela otra intención inmediata.
2) Manifestación Mediante Comportamiento Declarativo o No Declarativo:
Mediante Comportamiento Declarativo: se utiliza una declaración para manifestar la voluntad,
utilizando el lenguaje interpretado en su sentido más amplio, incorporando los símbolos fonéticos,
gráficos o mímicos. Ej.: emisión de una oferta.
Mediante Comportamiento No Declarativo: se utiliza una conducta (y no una declaración) para
manifestar la voluntad. Ej.: no se dice nada pero se cumple con las prestaciones.
3) Desde otro punto de vista, las manifestaciones (ya fueren declarativas o no) pueden ser:

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 Contratos
Félix G. MALUF
Recepticias: este tipo de manifestación para ser eficaces (es decir, para producir los efectos jurídicos
propios de ellas) deben ser necesariamente dirigidas a uno o varios destinatarios y no producen
efectos si no llegan a conocimiento (jurídico) de estos.
No recepticias: estas no necesitan ser dirigidas a nadie. Producen sus efectos jurídicos propios tan
pronto como son producidas, con prescindencia del conocimiento que otros sujetos puedan llegar a
tener de ellas.

Variantes de la Manifestación.
Directa Mediante Comportamiento Declarativo: la oferta para realizar un contrato.
Directa Mediante Comportamiento No Declarativo: el cumplimiento de las prestaciones sin decir
nada, es decir, cuando el que iba a contratar, directamente ejecuta el contrato.
Indirecta Mediante Comportamiento Declarativo: la venta del inmueble que previamente se había
ofrecido en locación (es indirecta porque se había ofrecido alquilar el inmueble, pero como se lo
vende se infiere que ya no se quiere alquilar).
Indirecta Mediante Comportamiento No Declarativo: la destrucción de un testamento (se infiere
indirecta mediante la conducta de romper el testamento, la intención de revocarlo).

Voluntad expresa y tácita.

Las manifestaciones de voluntad que concurren a la formación del contrato pueden exteriorizarse
de muy diversos modos, siempre que su eficacia no dependa “... de la observancia de las formalidades
exclusivamente admitidas como expresión de voluntad” (Art. 916).
Esos modos, según el Art. 1145 en concordancia con los arts. 917 y 918, son:
• Expreso: “...cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos”;
• Tácito: cuando resulta de hechos o de actos “... que lo presupongan –al consentimiento -, o que
autoricen a presumirlo...”, pues con ellos “... se puede conocer con certidumbre” la existencia de la
voluntad.
La correspondencia entre las manifestaciones expresa y directa, por un lado, y la tácita e
indirecta, por el otro, no es total, dado que todo comportamiento declarativo es necesariamente expreso.

Elementos de la Voluntad que hacen a la Validez del Consentimiento.

Para que el consentimiento se entienda válido, debe ser prestado con discernimiento, intención y
libertad.
1. El discernimiento constituye el elemento intelectual del consentimiento. Consiste en la aptitud de
apreciar juzgar nuestras acciones. Es “saber lo que se quiere”. Guarda relación con los momentos
interiores de concepción y realización del acto. Se desarrolla a través de pasos sucesivos:
concepción del acto como posible, apreciación de motivos, deliberación, decisión.
2. La intención es el querer humano; “querer lo que se sabe”. Jurídicamente debe entenderse que una
declaración es intencional o bien un acto, cuando el agente los ha querido o formulado con exacta
conciencia de su sentido y cabal previsión de sus consecuencias.
3. La libertad, tercer elemento requerido para que el querer sea considerado auténtico por el
ordenamiento jurídico, es algo negativo, consiste en la falta de presión externa. Son las hipótesis de
la violencia, en sus formas de fuerza o intimidación o del estado de necesidad.

Los vicios del consentimiento o de la voluntad contractual.

Más correcto que hablar de “vicios del consentimiento” es aludir a los vicios de la voluntad
contractual. Por su naturaleza subjetiva, estos vicios no pueden actuar sino sobre voluntades singulares;
además, solo le esta permitido defenderse contra ese vicio al contratante que lo ha sufrido y no a la otra
parte.
En el art. 1157 C.C. se lee “lo dispuesto en el título de los hechos de este libro respecto a los
vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los contratos”.
Ante la falta de preceptos destinados a contemplar las peculiaridades de los vicios cuando
actúan en el contrato, parte de la doctrina se limita a efectuar una remisión al titulo de los hechos. Según
Mosset es más acertado reiterar su consideración a fin de destacar el juego del error, dolo, violencia y
lesión subjetiva – objetiva, frente a la voluntad contractual.
Los vicios de la voluntad vulneran algunos de los elementos indispensables para que ésta sea
sana, jurídicamente relevante: discernimiento, intención y libertad (art. 922).

Ignorancia y error.
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 Contratos
Félix G. MALUF
La ignorancia y el error expresan dos estados intelectuales diferentes; la ignorancia significa la
ausencia completa de nociones sobre un punto cualquiera; el error supone falsas nociones sobre él. La
doctrina moderna prescinde del estudio de la ignorancia y se limita a considerar el error.
El error jurídico comporta una falla de conocimiento, una discordancia entre un dato determinado
de la realidad y la representación mental que de ese dato tenia el sujeto al realizar un acto que el
derecho valora. Según su intensidad el error puede suprimir totalmente la voluntad o puede viciarla sin
suprimirla; el código ha asimilado ambos supuestos.
El error descripto es el error vicio o error motivo, que se distingue del error obstativo, aunque
esté asimilado en su relevancia y consecuencias, cuya característica finca en la manifestación de una
intención diferente de la efectiva o real. Una desarmonía objetiva entre la declaración de la voluntad y la
voluntad misma.
El error vicio puede ser de hecho o de derecho. Es de hecho cuando el falso conocimiento recae
sobre un dato fáctico o de hecho, contenido o presupuesto del negocio. Es de derecho cuando se refiere
“al derecho aplicable a un caso dado”, a la disciplina jurídica del negocio, a la ley.
El art. 923 se ocupa del error de derecho disponiendo que el mismo no excusa. En ningún caso
impedirá, dice, “los efectos legales de los actos lícitos, ni excusara la responsabilidad por los actos
ilícitos”. Salvo que, de acuerdo con el art. 20 la excepción esté expresamente establecida.
Distingue el Código el error esencial del error accidental (arts. 924 y ss.); el primero es causa de
nulidad del acto (anulabilidad), el segundo, no ejerce influencia alguna sobre su validez. La doctrina
clásica seguida por Velez establece categorías típicas de errores esenciales de acuerdo con el elemento
sobre el que recae: sobre la naturaleza del contrato o in negocio (art. 924), sobre la persona (art. 925),
sobre la causa fin(art. 926 primera parte), sobre las cualidades substanciales de la cosa (estas son las
tenidas en vista por los contratantes)(art. 926 segunda parte), o sobre el objeto (art. 927). En la doctrina
moderna priva un concepto distinto: si aquellos sobre lo cual se erró era fundamental en ese contrato
determinado el error es esencial.
Pero además de ser esencial el error requiere, para ser relevante, es decir para actuar como
causa de anulabilidad del contrato, ser excusable. El art. 929 alude a este requisito en los siguientes
términos: “ el error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse
cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable”. La culpa
de quien yerra, teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular, le veda la invocación de su
error.
En la doctrina moderna el requisito de la excusabilidad es sustituido por el de la reconocibilidad
del error. El error es reconocible, por la otra parte contratante, cuanto atendidos el contenido o las
circunstancias del negocio o la calidad de las partes, una persona de normal diligencia lo hubiese podido
advertir, aunque de hecho no lo haya advertido.
La reconocibilidad del error tiene en cuenta, a diferencia de la excusabilidad, el principio
fundamental en los contratos de la tutela de la confianza en la declaración exteriorizada.
Pero es indudable que en la reconocibilidad, va, en cierto modo, implícita la excusabilidad ya que
normalmente es reconocible el error excusable; lo cual no obsta para señalar en opinión de Mosset, la
conveniencia de sustituir un criterio por otro en defensa del aludido principio de confianza.

Dolo.
El dolo como vicio para “... conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso
o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin” (art.
931). Cabe tener presente que cuando hay dolo siempre hay ilicitud; el engaño es, en todos los casos,
contrario a la ley. Las falsedades leves, no son dolo.
El dolo vicia la voluntad negocial actuando sobre la inteligencia mediante el engaño y, por lo
tanto, induciendo a error al autor del negocio, es decir, que cuando el error es producto de un engaño se
habla de dolo.
La reticencia dolosa (art. 933), a diferencia de la acción dolosa, es un dolo por omisión; se
configura cuando el contratante no desengaña a la parte contraria sobre un error reconocible en que
incurre, o no le suministra aclaraciones que un deber de buena fe imponía. “La ley tutela la buena fe pero
no la credulidad”.
Tanto la acción como la omisión dolosa violan la buena fe con que deben celebrarse los
contratos (art. 1198).
El dolo, para actuar como vicio de la voluntad y conducir a la anulabilidad del negocio jurídico,
debe ser determinante del querer, también denominado esencial o principal (art. 932 inc. 2do.). Si el
contrato hubiese sido igualmente concluido en las mismas u otras condiciones, nos encontramos frente a
21
 Contratos
Félix G. MALUF
un dolo incidental, que no quita validez al acto pero obliga a reparar los daños y perjuicios causados (art.
934). La doctrina señala un paralelismo entre error esencial y dolo determinante. Si existió el dolo en
cualquiera de sus formas, de simulación o disimulación, y si el perjuicio se produjo, no interesa la
intención. El dolo no requiere una intención específica de perjudicar al otorgante, aunque esa es la
consecuencia. La intención puede estar dirigida a perjudicar solo por malignidad, pero también puede
estar dirigida a obtener un beneficio indebido para si o para terceros, por afán de lucro, simpatía o lo que
fuere. Una acción u omisión puede engañar a uno sí y a otro no, según sus condiciones intelectuales o
biológicas, y el juzgador debe tenerlas en cuenta para establecer si la voluntad fue determinada o no por
el dolo.
Pero además el dolo debe ser grave (art. 932 inc. 1), susceptible de engañar a un hombre de
mediana prudencia. Un engaño no grave puede llegar a no ser engaño. Se traza un nuevo paralelo: esta
vez entre el dolo grave y el error excusable. Así como quien incurrió en un error por descuido no lo
puede alegar, también le esta impedido impugnar el acto a quien por negligencia se dejo engañar.
Finalmente, el art. 932 inc. 3, menciona un requisito más: que haya ocasionado un daño
importante. Según Mosset, el calificativo “importante” permite dejar de lado, exclusivamente, aquellas
acciones u omisiones dolosas que acarrean daños insignificantes.
El art. 932 inc 4, prohíbe alegar el dolo de la parte contraria cuando a su vez se ha actuado
engañosamente (dolo reciproco).
Velez equiparó el dolo de la parte al dolo producido por un tercero (art. 935). No se ocupó para
nada del porque de la actuación del tercero, o sea, en distinguir el tercero que actúa en conveniencia con
la parte de aquel que se mueve por su exclusiva cuenta, al margen del conocimiento del contratante que
obtendrá el beneficio. Nuestros tribunales dijeron: “cuando el dolo da causa al acto, no se hace diferencia
si es causado por una de las partes o por un tercero, y es así dentro de la letra misma de la ley, sea
culpable o inocente; la diferencia estriba en que si es inocente, debe soportar la nulidad del acto jurídico,
pero si es culpable también responderá solidariamente por los daños y perjuicios”.

Violencia.
Bajo el rótulo de los hechos producidos por la fuerza y el temor se ocupa el codificador, en los
arts. 936 y ss., de la violencia como vicio de la voluntad, comprensiva de la violencia material o física (vis
absoluta) y de la violencia mental, moral o psíquica (vis compulsiva). En esta última la violencia actúa
sobre la determinación psicológica.
Habrá violencia moral o intimidación “... cuando se inspire a uno de los agentes por injustas
amenazas, un temor fundado en sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes,
o de su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos”, art. 937, completado por el art.
938 “la intimidación no afectara la validez de los actos, sino cuando por la condición de la persona, su
carácter, habitudes o sexo, pueda juzgarse que ha debido racionalmente hacerle una fuerte impresión”.
Interesa, en consecuencia, comprobar la idoneidad de la amenaza para producir una fuerte
impresión en una persona sensata sin dejar de tener en cuenta las condiciones de la víctima. La
violencia debe ser determinante del acto. La intimidación tiene que ser anterior o concomitante con el
acto. La amenaza es notable si el temor es de tal naturaleza que impresione a una persona normal, es
decir, que no se trate de un héroe ni de un pusilánime.
La amenaza del ejercicio de un derecho no es, en principio, injusta y de allí que no configure
intimidación (art. 939); sin embargo puede constituir violencia moral cuando se amenace con el ejercicio
anormal o irregular de un derecho propio, o con el objeto de obtener beneficios ilícitos.
La fuerza o intimidación pueden provenir de una parte o de un tercero (art. 941). No es
indiferente que la parte beneficiada conozca o no la actitud del tercero agresor. El conocimiento coloca a
ambos (tercero y parte) en calidad de deudores solidarios de los daños y perjuicios; la ignorancia del
beneficiado hace al tercero único responsable. En ambos casos el negocio es anulable.

Temor reverencial.
Cuando el temor no depende de una amenaza ajena sino de hechos objetivos o de impresiones
subjetivas de la víctima, sin que en ello coopere la voluntad o la acción de la persona temida, no hay
violencia ni, por ende, motivo de anulación; estamos frente al temor reverencial.
El art. 940 dice: “el temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes, el de
la mujer para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para
anular los actos”.
Barbero explica el temor reverencial “en el impulso espontáneo a realizar una acción,
proveniente en el temor a desagradar si no se la hace, a mostrarse desagradecido (o hasta a recibir un
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 Contratos
Félix G. MALUF
reproche o la desaprobación) a una persona hacia la cual se tiene sentimientos de reverencia, de
veneración, de reconocimiento, sujeción, etc.”

Estado de necesidad.
Debemos limitar el análisis del tema al campo del derecho civil y, en particular, considerar el
estado de necesidad como vicio de la voluntad contractual.
El estado de necesidad coloca a la víctima en la disyuntiva entre dos males graves e inminentes.
En materia contractual podemos ejemplificar con la penuria extrema que lleva a contratar en condiciones
inicuas o a no lograr satisfacer una necesidad pungente.
Para que esas presiones exteriores impersonales conduzcan a la anulabilidad del acto jurídico es
menester que esas circunstancias exteriores sean tan duras y apremiantes que importen la privación de
la libertad del agente.
En las III Jornadas de Derecho Civil (Tucumán 1967) se trato el estado de necesidad pero
preferentemente como causal de justificación de la conducta de quien causa un daño a otro. La ponencia
de Mosset lo consideraba, además, en el cumplimiento de las obligaciones e integrando la figura de la
lesión subjetiva-objetiva.

La lesión subjetiva-objetiva.
La doctrina discrepa acerca de si la lesión constituye un vicio de la voluntad (por falta de
voluntad) –opinión a la adhiere Mosset– o bien un vicio en el objeto o en la causa del negocio jurídico.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia argentinas fueron acogiendo la Teoría de la Lesión,
preparando el terreno para la reforma de la ley 17.711 que, en su modificación del art. 954, consagra
explícitamente la teoría en la modalidad subjetiva-objetiva.
La tendencia subjetiva predominante en la moderna concepción de la lesión, se inicia con el Cod.
Civil alemán en la 2da. parte de texto del art. 138. Éste junto con el art. 1448 del Cod. Civil italiano
constituyen la fuente del actual art. 954.
El art. 954, en su nueva redacción, comienza diciendo en su segundo Párr.: “también podrá
demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos...”, de donde resulta que del vicio de lesión
nacen para la parte perjudicada dos acciones alternativas:
a) Demandar la nulidad del acto, con la consiguiente devolución de las prestaciones;
b) Demandar un reajuste en las prestaciones, dirigido a volver equitativo el contrato.
Pero peticionada la nulidad el demandado puede, al contestar, ofrecer el reajuste.
El elemento objetivo se configura con “una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada
y sin justificación”, o bien con una “notable desproporción de las prestaciones”; en ambos casos, que
difieren exclusivamente en el margen de desequilibrio, se requiere, además, la presencia del elemento
subjetivo, dado por la explotación de “la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra” parte.
El aprovechamiento debe ser demostrado por quien lo alega cuando el desequilibrio sea
meramente “evidente” y, por el contrario, se presume salvo prueba en contrario, cuando fuere “notable”.
Hay en la última hipótesis, una inversión de la carga de la prueba, plenamente justificada si se piensa
que es lógico inferir la explotación ante una notable desproporción. Por lo demás la demostración del
aspecto subjetivo será, en la mayoría de los supuestos, muy difícil. Buena parte de los autores critican el
3er. párr. que declara la presunción legal de la explotación sobre la base de la “notable desproporción de
las prestaciones”, por entender que favorece abusos del demandante y, lo que es peor, excluye la buena
fe de los terceros y perjudica innecesariamente los títulos.
Con respecto al elemento subjetivo, en las Jornadas de Rosario de 1971 se entendió por:
♦ Necesidad: está dada por la falta o escasez de las cosas que son necesarias para la vida y
comprende tanto la penuria material como la moral; que sin duda, disminuye la libertad contractual.
En cuanto a la importancia de la “necesidad”, ésta es mayúscula en los contratos de consumo, en la
medida en que el denominado “consumidor” padece la falta de bienes o servicios, que juzga
indispensables, como un mal extremo.
♦ Ligereza: alude al proceder en extremo irreflexivo o descuidado; debe vincularse con la situación
patológica de debilidad mental (propia de los pródigos, débiles mentales, etc.). El hombre de hoy,
sea por fatiga, el estrés, la vida acelerada, los requerimientos del consumismo, la droga u otras
razones, sufre limitaciones que en muchos casos lo llevan casi sin darse cuenta a contratar en
desproporción.
♦ Inexperiencia: se define como la falta de los conocimientos que se adquieren con el uso y la practica;
propia de la denominada gente “paisana”, la inexperiencia linda con la ignorancia y el error. Se

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 Contratos
Félix G. MALUF
vincula con la desinformación, con la no-profesionalidad, con el encuentro, a la hora de contratar,
entre profesionales y “aficionados”.
El art. 954, en el 4to párrafo, establece: “los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo
del acto...”. O sea que el juez deberá remontarse al tiempo de celebración del contrato y observar si
entonces, de acuerdo con los valores vigentes, existió o no la desproporción. Del desequilibrio surgido a
posteriori se ocupa la “excesiva onerosidad sobreviniente” o Teoría de la Imprevisión, consagrada en el
art. 1198.
Pero además es preciso que la desproporción subsista “al momento de la demanda”, de donde si
la lesión objetiva, aunque existente en el momento del perfeccionamiento del contrato, hubiera cesado
luego por factores extraños a las partes, no podría ser alegada.
La acción no es transmisible por actos entre vivos, pero si por sucesión mortis causa: “...solo el
lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción...”.
La “prescripción se operará a los 5 años de otorgado el acto”. Dicho plazo ha sido juzgado
unánimemente como muy extenso.
Cabe aclarar, que aún cuando no se explicitara, la renuncia a la acción por lesión, en el mismo
momento en que celebra el acto lesivo, no es válida.
Por último, en las Cuartas Jornadas de Derecho Civil celebradas en San Rafael en 1976,
recomendaron:
I. La figura de la lesión se integra con tres elementos:
a) Desproporción;
b) Situación de inferioridad de la víctima, y
c) Explotación por parte del beneficiario.
II. El art. 954 es aplicable a los actos de comercio:
a) Si la presunta víctima es un comerciante, ordinariamente no podrá invocar la inexperiencia o
ligereza;
b) La necesidad deberá interpretarse como falta de elementos indispensables para la continuidad de la
empresa;
c) Al determinar el valor de las prestaciones deberá tenerse en cuenta entre otras circunstancias, si el
comerciante cumplió no su función de intermediación.
III. En el campo del Derecho Administrativo:
a) El administrado puede invocar la lesión frente al Estado;
b) El Estado puede encontrarse también en situación de inferioridad y ser víctima de un acto lesivo.

El silencio como manifestación de la voluntad.

El art. 919 del CC. se refiere al silencio como manifestación de la voluntad. Dice: “el silencio
opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad,
conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la
ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes”.
Del texto se puede extraer:
• Como principio: “quien calla no dice nada”.
• Como excepciones: (es decir que el silencio vale como una manifestación de voluntad afirmativa)
cuando exista una obligación de expedirse (explicarse):
- por la ley;
- por las relaciones de familia;
- a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes
(dentro del ámbito contractual)
• Como excepción a la excepción: La ley 24.240 de Defensa del Consumidor, en el art. 35 (no funciona
lo previsto en el art. 919 del C.C.) prohíbe las prácticas donde se intente utilizar el silencio como
manifestación de voluntad.

Las relaciones contractuales de hecho.

En la vida moderna sé originan muchas situaciones impuestas, generalmente, por él trafico en
masa, de las que nacen derechos y obligaciones sin que, al menos aparentemente, se emitan
declaraciones de voluntad. Dichas relaciones obligatorias resultan de una situación de hecho que lleva
implícita una oferta al público seguida o completada por un comportamiento congruente por parte de los
interesados en aprovechar esa oferta, que importa una aceptación sin que exista una típica declaración

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 Contratos
Félix G. MALUF
de voluntad. Por ejemplo, en el caso de utilización de un ómnibus, en que el pasajero, a veces sin
pronunciar una sola palabra, paga el boleto al guarda, que tampoco declara nada, quedando sin
embargo perfeccionada la relación jurídica que liga al transportador y al pasajero, con todo su contenido
de derechos, de obligaciones y de responsabilidades. Otro ejemplo, es el de la adquisición de cosas
(puede ser cigarrillos, gaseosas, etc.) mediante la inserción de una moneda en un aparato automático.
Parte de la doctrina se resiste a ver en el origen de tales relaciones contractuales una verdadera
declaración de voluntad y prefiere hablar de obligaciones derivadas de una conducta social típica o bien
de relaciones contractuales de hecho, como ocurre también, entre otros muchos casos, cuando un
individuo utiliza el servicio de correos, el de obras sanitarias, etc.
En fin estas relaciones contractuales de hecho nacen por un acto no meditado, no contractual,
pero que sin embargo se les aplica la regulación de los contratos.

PRESUPUESTOS DEL CONSENTIMIENTO:

1) Capacidad: análisis valorativo del Art. 1160: incapaces de hecho y de derecho. Incapaces
absolutos y relativos. Religiosos profesos. Concursados civiles y comerciales. Penados.
Inhabilitados.

Capacidad para contratar. Principios generales.

La capacidad en términos generales es un atributo de la personalidad.
La capacidad no es un elemento del contrato, sino que junto con la forma son los dos
presupuestos de validez del consentimiento.
Para formar el consentimiento no es suficiente que las voluntades hayan cumplido con el
proceso interno, caracterizado con el discernimiento, la intención y la libertad, y la posterior
exteriorización; es preciso, además, que los sujetos del negocio jurídico tengan la aptitud que se
denomina capacidad.

Incapacidades enumeradas en el artículo 1160 del Código Civil.

El art. 1160, relativo a la capacidad en materia contractual, establece: “No pueden contratar los
incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es
expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o
respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a
cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes
muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes
que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores”.
Este art. carece de relevancia ya que no aporta nada nuevo en la materia, que no se diga al
tratar los principios generales sobre la capacidad. Lo mismo ocurre, por otra parte, con los arts. 1164,
1165 y 1166, únicos dedicados al tema dentro del capitulo de: De los que pueden contratar.
Siendo la capacidad para contratar la regla, el texto del art. 1160 se limita a enumerar quienes no
pueden contratar. Comienza por los incapaces por incapacidad absoluta, que son los incapaces para
obrar o de hecho, mencionados en el art. 54; continúa con los incapaces por incapacidad relativa en los
casos en que les es expresamente prohibido. Si bien el art. 55 alude sólo a los menores adultos, cuya
capacidad se limita “... para los actos que las leyes les autoriza a otorgar”, encontramos, entre quienes
no han cumplido 21 años, situaciones muy diversas:
a) El emancipado por matrimonio: el menor de edad que ha contraído matrimonio cumpliendo con las
formalidades legales es casi plenamente capaz de hecho: puede administrar y disponer de sus
bienes; no puede por sí ni con autorización judicial: aprobar cuentas de su tutor y darle finiquito;
disponer a título gratuito bienes que hubiera recibido por un título igual (gratuito) y afianzar
obligaciones (art. 134). Con autorización judicial o el acuerdo del otro cónyuge, si fuere mayor, puede
disponer a título oneroso los bienes recibidos a título gratuito (art. 135, CC.); y
b) El emancipado por autorización, también llamada “ emancipación dativa”, ésta posee los mismos
efectos que la emancipación por matrimonio.
c) El menor con título habilitante para el ejercicio de una profesión: el art. 128, 2da. parte del 2do.
apartado, dice que el menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión
podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. La doctrina discrepa acerca
sobre cuál es el menor aludido: el mayor de 14 o de 18 años.
d) El menor autorizado por el padre para celebrar contratos: de acuerdo con el art. 128, 2da. parte, los
menores de edad, mayores de 18 años, pueden celebrar contratos de trabajo en actividad honesta
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 Contratos
Félix G. MALUF
sin necesidad del consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto,
las normas del Derecho Laboral. Para los mayores de 14 y menores de 18 años, rige el requisito de
la autorización expresa o presunta del art. 283 del C.C.
Son también incapaces relativos para obrar los inhabilitados, ebrios consuetudinarios,
toxicómanos, el disminuido en sus facultades mentales y el pródigo. No pueden disponer por sí de sus
bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador. En consecuencia, sólo pueden celebrar
actos de administración, salvo los excluidos en la sentencia de inhabilitación “teniendo en cuenta las
circunstancias del caso”, según el art. 152 bis.
El art. 1160 prosigue refiriéndose a la incapacidad jurídica o incapacidad de goce o titularidad, al
decir: “... ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas
especiales”.
Cuando el art. 1160 agrega: “... ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones
relativas a cada uno de los contratos”, no hace sino referirse a las dos situaciones mencionadas:
prohibición respecto a personas determinadas y a cosas especiales.
También incluye dentro de los incapaces a los religiosos profesos y los comerciantes fallidos
sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus
acreedores.
Todas estas incapacidades serán tratadas a continuación.

A) Capacidad de Derecho: Absoluta y Relativa.

La Capacidad de Derecho es la aptitud de las personas para ser titular de derechos y contraer
obligaciones. (Característica: Titularidad)
Las limitaciones a la Capacidad de Derecho importan ausencia de aptitud para ser titular de
derechos subjetivos o de deberes jurídicos y configura la incapacidad de Derecho que, en nuestro
derecho, es siempre relativa. Una incapacidad absoluta de derecho significaría negar la personalidad. La
esclavitud y la muerte civil son ejemplos en el antiguo derecho (art. 15, C.N.).
Esas incapacidades de derecho relativas dependen de la especial posición de una persona
respecto de la otra o respecto de un objeto determinado, que impide establecer una relación jurídica
(contratar) porque la ley lo prohíbe de una manera expresa en busca de la defensa de la sociedad. No
existiendo una prohibición expresamente establecida por la ley, rige lo prescripto en el art. 53 que
autoriza todos los actos y todos los derechos. En las limitaciones a la capacidad de Derecho se halla
interesado el orden público.
Ejemplos de estas incapacidades de Derecho Relativas pueden ser:
- El Juez, que no puede adquirir bienes que litigan en su juzgado.
- El Martillero, que no puede comprar los bienes que estén en el remate en el cual él
interviene.
- El Padre, que no puede comprar bienes de los hijos que están bajo su patria
potestad.
Los actos que realizan los que se encuentran incapacitados de Derecho son nulos y de nulidad
absoluta.

B) Capacidad de Hecho: Absoluta y Relativa.

La Capacidad de Hecho es la aptitud de las personas para ejercer por sí mismos los derechos y
obligaciones de que se es titular. (Característica: Ejercer por sí)
Esa aptitud o idoneidad para el ejercicio de los derechos por sí mismos refiere al cuidado de los
intereses propios y no debe confundirse con el poder de obrar para cuidar intereses ajenos. Se explica
de este modo que el art. 1897 autorice el mandato otorgado a un “incapaz de obligarse” que es un
supuesto de la incapacidad de Hecho; en cambio, el art. 2288 exige al gestor de negocios que sea
“capaz de contratar”, puesto que, por lo normal, actúa en su propio nombre.
A la Incapacidad de Hecho siempre se la ha distinguido en Relativa o Absoluta, según que
abarquen todos los actos o una determinada esfera de ellos. Pero hoy en día esa distinción se deja de
lado porque no aporta nada al derecho ya que en la práctica no existe un incapaz absoluto de hecho,
salvo el nasciturus porque cualquier persona está habilitada para realizar pequeños contratos de la vida
diaria, pero siempre a dinero de contado (como por ej., contratos referidos a la adquisición de cosas
muebles destinadas a la alimentación o al vestido, o bien contratos de transporte). En estos casos se
presume que el incapaz cuenta con tácita autorización de su representante legal, no obstante el silencio
de la ley al respecto.

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 Contratos
Félix G. MALUF
En las limitaciones impuestas a la capacidad de obrar no esta de por medio el orden publico; por
consiguiente, las mismas son establecidas para la protección de un interés particular.

Incapaces absolutos de hecho (art. 54):

1) las personas por nacer;
2) los menores impúberes (menores de 14 años);
3) los dementes, y
4) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito”;
pero como dijimos, esta enumeración ha perdido sentido en la práctica, quedando sólo el nasciturus
dentro de esta categoría.

Incapaces relativos de hecho.

Menores Adultos (de 14 a 21 años).
Dentro de estos hay que distinguir a los que son mayores de 18 años porque pueden trabajar. El
producto de su trabajo puede ser administrado y dispuesto por ellos. El hecho de que trabaje suple la
representación, por lo cual es válido un contrato celebrado por un menor mayor de 18 años que trabaja y
que con su dinero cumple el contrato.
Emancipados:
La incapacidad por minoridad termina a los 21 años. Pero el menor puede lograr plena
capacidad de obrar antes de llegar a esa edad, por medio de la emancipación.
La emancipación puede ser:
- Dativa o por habilitación de edad: al respecto establece el art. 131 que: “Los menores que hubieren
cumplido dieciocho años podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante
decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela, podrá el
juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información sobre la aptitud de éste...”. Y
agrega que “la habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su
inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del ministerio
pupilar”.
- Por Matrimonio: según el art. 131 los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren
capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134. Esta emancipación es irrevocable (art. 133).
El art. 134 establece que los emancipados no pueden ni con autorización judicial:
1) Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;
2) Afianzar obligaciones;
3) Hacer donación de bienes que hubiesen recibidos a título gratuito. Respecto a estos bienes,
“sólo tienen la administración; y para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial,
salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de estos fuere mayor de edad” (art. 135).

Los religiosos profesos.

El vocablo es una designación genérica que corresponde a cualquiera que pertenezca a una
congregación religiosa.
Entre los religiosos se distinguen: el de votos simples y el regular, que es el profeso de una
orden religiosa propiamente dicha, es decir, de votos solemnes. Dejamos de lado al clérigo que sólo
formula votos simples de castidad, integrando el denominado clero secular. Se lo considera civilmente
capaz, pesando sobre él algunas incapacidades de Derecho, tales como la incapacidad para obligarse
como fiador, “... a no ser por sus iglesias, por otros clérigos o por personas desvalidas”. El religioso
profeso de votos simples mantiene también su capacidad de contratar.
La incapacidad para contratar establecida por el art. 1160, cuando prescribe: “... ni los religiosos
profesos de uno y otro sexo”, alcanza al religioso profeso regular que ha formulado votos solemnes, esto
es a perpetuidad, de obediencia, pobreza y castidad. Comprende a los religiosos regulares y a las
monjas.
Vélez en las notas de los arts. 103 y 3733, recordó el régimen que, en lo referente a la capacidad
civil por profesión monástica, estuvo en vigencia antes del Código: incapacidad para todos los efectos
civiles ya que en el derecho comparado, el sacerdote era considerado un muerto civil, y ni aún con
dispensa papal (permiso para dejar los votos) le estaba permitido recuperar sus bienes.
Nuestro codificador se apartó de tal sistema, siguiendo a Freitas, pero a la vez, avanzó en la
evolución que se venía operando en la esfera del ordenamiento jurídico estatal.

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 Contratos
Félix G. MALUF
El Código suprime el régimen de incapacidad relativa general y reduce la incapacidad del
religioso profeso al ámbito contractual, sin perjuicio de permitirle comprar bienes muebles a dinero de
contado o a contratar por sus conventos (art. 1160).
Para algunos autores, la incapacidad consagrada es jurídica o de derecho e implica una
limitación en la idoneidad de ser titular de derechos mediante contrato.
Spota entiende que el art. 1160 es inconstitucional, porque pone al sacerdote en desigualdad
con las demás personas.
También se critica que esté dentro del C.C. ya que debería únicamente estar en el canónico,
porque como su nombre lo dice, el Código Civil sólo debe regular la vida civil.

Comerciantes fallidos.
La enumeración del art. 1160 concluye con los comerciantes fallidos (a los cuales podemos
equiparar “los concursados civiles”) que no pueden contratar sobre bienes que correspondan a la masa
del concurso.
Por comerciantes fallidos entendemos a aquellos que en virtud del auto declarativo de la quiebra
han sido desapoderados de sus bienes. “El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes
existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitación. El
desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y de administración”.
El fallido no pierde su capacidad jurídica ni su capacidad de obrar. Ocurre que no puede
perjudicar a sus acreedores lesionando los efectos del desapropio de que es objeto.
Ese desapoderamiento de los bienes, transmitidos a la masa de manera fiduciaria, es el que
impide a los comerciantes fallidos contratar sobre esos mismo bienes.
Según la Cátedra hay que distinguir a los quebrados de los concursados, ya que los segundos
pueden establecer acuerdos con sus acreedores, en cambio los primeros no.
Los concursados, no son incapaces sino que les falta legitimación para actuar, el fundamento de
esta falta de legitimación es que el patrimonio del concursado constituye la prenda común de sus
acreedores.

Los penados.
El art. 12 del C.P. dispone que: “La reclusión y prisión por más de 3 años llevan como inherente
la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena...”; esas condenas “importan además la privación,
mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer
de ellos por actos entre vivos”. Finalmente determina el artículo que “el penado quedará sujeto a la
curatela establecida por el C.C. para los incapaces”.
Varias son las sanciones que siguen para el penado a reclusión o prisión por más de 3 años
afectando distintos ámbitos, pero las que nos interesan, son las referidas a los derechos patrimoniales.
El penado no puede celebrar contratos de administración ni de disposición sobre sus bienes. Se
vuelve incapaz relativo de hecho y se lo somete a la curatela.
Estas prohibiciones se establecen para la protección del penado, pero lo que se critica hoy día
es que más que una protección, estas prohibiciones se convierten en una carga para él, ya que un
tercero dispone de sus bienes.

Inhabilitados.
El art. 152 bis establece limitaciones a los inhabilitados, estos son:
- los pródigos, que son quienes malgastan sus bienes y tienen ascendientes, descendientes o cónyuges;
- los ebrios consuetudinarios y toxicómanos, son los que dependen del alcohol y las drogas
respectivamente;
- los disminuidos en sus facultades, el artículo no menciona de que facultades se trata, pero como se
remite al art. 141 algunos entienden que se refiere a las facultades mentales únicamente. Rivera, en
cambio, entiende que se refiere a ambas facultades, mentales o físicas, por ej., sordos, cuadripléjicos,
etc. La doctrina mayoritaria entiende que entran ambas facultades pero las físicas sólo cuando resulte
un problema para disponer de sus bienes.
Los inhabilitados son capaces para disponer de sus bienes pero requieren para ello de una
voluntad compleja. En los supuestos de incapacidad absoluta, la voluntad del incapaz es suplida por la
voluntad del representante; a diferencia de la inhabilitación en la cual se requieren ambas voluntades
(inhabilitado + curador-asistente).
Los inhabilitados, en principio no pueden disponer de sus bienes, pero si el juez considera que
tampoco pueden administrarlos, lo debe especificar en la sentencia.
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 Contratos
Félix G. MALUF

Legitimación para contratar.

Próximo al concepto y a la condición de la capacidad está el concepto y la condición de
legitimación para obrar. Frente al concepto de legitimación (poder para actuar legalmente sobre cada
relación concreta) la capacidad jurídica se diferencia netamente: basta observar que una persona, titular
de una relación, puede no estar legitimada para actuar relativamente a ella (el quebrado con relación a
los bienes integrantes de la masa de la quiebra) mientras que personas no titulares pueden actuar
legítimamente sobre ella (los administradores de la masa, en el mismo ejemplo).
Mientras la capacidad de obrar alude a la idoneidad del sujeto para un tipo de acto y reconoce
las limitaciones antes recordadas que, en términos generales, toman en cuenta el desarrollo psíquico, la
legitimación para obrar significa proporción de idoneidad para un acto singular, conmensurada a favor de
circunstancias particulares del caso y distintas en cada caso.
Spota define la legitimación para contratar como “la posición en que una persona se halla con
respecto a un patrimonio ajeno, en cuya virtud la declaración de voluntad de aquel sujeto tiene
consecuencias jurídicas respecto al titular de dicho patrimonio”.
Entre los supuestos de legitimación para contratar, Spota señala, al mandato-representación, la
gestión de negocios y los contratos sobre cosas ajenas. La capacidad depende de un modo de ser del
sujeto en sí, mientras que la legitimación resulta de una posición suya en relación con los demás.

Nulidad de los contratos por razón de la incapacidad de las partes: interpretación de los arts.
1164 a 1166 del Código Civil. Quienes pueden alegar la nulidad y efectos de la misma.

Nulidad por incapacidad.

Los arts. 1164 a 1166 se refieren a la nulidad de los contratos hechos por incapaces, precisando
quienes pueden alegar esa nulidad (art. 1164); los efectos de la nulidad declarada (art. 1165) y la
situación particular del incapaz que con dolo induce a la otra parte a contratar (art. 1166).
Siguiendo a Freitas, nos expresa Vélez cuales son las sanciones en cada una de las hipótesis
posibles. Todo el sistema se sienta sobre la siguiente premisa: la clasificación doble de la nulidad; por un
lado entre actos nulos y anulables; por el otro la de los actos de nulidad absoluta y actos de nulidad
relativa. La doble clasificación se desprende del art. 1160 y de otros pasajes que nos muestran, a la vez,
que ambas categorías no se superponen, no coinciden, pudiendo lo nulo tanto como lo anulable, ser de
nulidad relativa o absoluta.
El contrato es nulo cuando su nulidad es manifiesta (representa la nulidad de pleno derecho, art.
1038). Es anulable, en cambio, cuando su nulidad por no ser manifiesta se halla dependiente de
juzgamiento.
Los contratos otorgados por los incapaces de obrar, absolutos o relativos, son nulos (arts. 1041 y
1042). Son también nulos los contratos celebrados sin autorización del juez o de su representante
necesario (art. 1042 in fine).
Los contratos otorgados o celebrados por quienes padecen de una incapacidad de derecho, son
nulos, según el art. 1043. Acerca de la posibilidad del desconocimiento de la incapacidad de hecho y, por
ende, de la existencia de contratos celebrados por tales incapaces que sean meramente anulables,
discrepa la doctrina:
a) Para Llambías, la incapacidad de obrar no puede depender de una investigación esclarecedora,
pues no es asunto que pueda dar lugar a dudas.
b) Para Buteler puede no ser así, por ejemplo, cuando hubiera necesidad de echar mano a la prueba
supletoria para demostrar la edad de una persona a falta de la partida de nacimiento.
Son anulables, por el contrario, los contratos celebrados por quienes obrasen con una
incapacidad natural o accidental, “... como si por cualquier causa se hallaren privados de su razón...” (art.
1045). Se comprenden en la norma los siguientes contratos:
a) los otorgados por insanos o interdictos;
b) por sordos que no pueden darse a entender por escrito, no interdictos;
c) los celebrados en estado de delirio febril, sonambulismo, hipnotismo, o embriaguez completa.
Son anulables los contratos en que interviene una persona en violación del precepto que
consagra una incapacidad jurídica, cuando la inhabilidad resulta desconocida al tiempo de la celebración
del negocio (art. 1045 segunda parte).

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 Contratos
Félix G. MALUF
Son consecuencias derivadas de la distinción entre contratos nulos y anulables la falta de
eficacia desde un mismo origen, en los primeros, y la ineficacia a partir de la sentencia, en los segundos
(arts. 1038, 1046 y concs.).
Otros autores estiman, en consideración al efecto retroactivo de la sentencia de nulidad (art.
1050), que la diferencia es inútil.
En cuanto a la situación de los terceros adquirente de buena fe y a titulo oneroso (art. 1051), la
ley 17.711 ha venido a desbaratar el distingo que buena parte de la doctrina efectuaba, declarando
consolidados los derechos transmitidos, provengan de un negocio nulo o anulable.
Pasando a la otra categoría, la de los contratos de nulidad absoluta y de nulidad relativa,
encontramos que el criterio de distinción finca en el interés vulnerado. La nulidad es absoluta cuando se
transgrede el orden publico: un interés cuya guarda esta confiada a la ley, por una razón de seguridad
jurídica o de bien común (1047); la nulidad es relativa cuando está por medio un interés particular (art.
1048).
De esta diferencia capital se distingue que mientras la nulidad relativa es subsanable mediante la
confirmación del acto (art. 1058) y prescriptible la acción que de ella emerge (art. 4023 segunda parte), la
nulidad absoluta no es confirmable (art. 1047 ultima parte) ni susceptible de prescripción.
Los contratos celebrados por los incapaces de obrar, sean absolutos o relativos, revisten una
nulidad meramente relativa.
Los efectuados en violación de la prohibición legal en los supuestos de incapacidad de derecho
serán de nulidad absoluta en razón del fundamento de la incapacidad y del interés tutelado, sin perjuicio
de encontrar hipótesis de nulidad meramente relativa.

A quien corresponde la acción de nulidad por incapacidad.

El art. 1164 destinado a señalar a quienes se acuerda el derecho de alegar la nulidad de los
contratos celebrados por incapaces, contiene una enumeración de personas en franca contradicción con
los arts. 1047 y 1048, en cuanto que, sin distinguir entre contratos de nulidad absoluta y de nulidad
relativa, acuerda acción con la mayor amplitud, lo que es propio tan solo de las nulidades absolutas.
La deficiente redacción del texto, se corrige recurriendo a Freitas, que en el art. 1877 del Esbozo
dice: “El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, solo corresponde
a la parte incapaz, sus representantes o sucesores; [el autor brasileño coloca aquí un punto y coma y no
una coma solamente, para separar el segundo periodo del texto] y también a los terceros interesados y
al Ministerio Publico [expresión correcta en lugar de Ministerio de Menores] cuando la incapacidad fuere
absoluta; pero no compete a la otra parte que tenia capacidad para contratar”.
La ultima parte veda la posibilidad de alegar la nulidad a la parte capaz, consecuente con el
principio de que las nulidades sólo pueden alegarse por aquellos en cuyo beneficio se han establecido
(los incapaces).
En doctrina se abre camino la tesis que postula la posibilidad de que la parte capaz, tratándose
de nulidad absoluta, denuncie la inexistencia del contrato nulo, permitiéndole al juez declarar de oficio la
ineficacia del negocio jurídico.
Cuando se trata de incapacidad de derecho “la nulidad [...] no puede ser deducida ni alegada por
las personas a las cuales comprenda la prohibición” (art. 1362), de donde será la parte capaz la que
pueda invocar la nulidad.
El incapaz a quien se acuerda como regla el derecho de alegar la nulidad, pierde ese derecho
cuando hubiera actuado con dolo (grave) para inducir a la otra parte a contratar (art. 1166). Como
sanción a la conducta artera del incapaz (art. 931), se le niega esa posibilidad que juega en su beneficio.
Como la parte capaz tampoco puede alegar la nulidad, en principio, se puede hablar de una
convalidación o confirmación indirecta, solo admisible frente a las nulidades relativas. Cuando es
absoluta, la nulidad puede ser denunciada por cualquiera.
Pero la ley, contempla dos circunstancias atenuantes a mérito de las cuales, pese a existir dolo,
se mantiene el derecho de alegar la nulidad:
a) si el incapaz fuere menor (art. 1166, in fine). Acerca de cual puede ser la minoridad contemplada,
atento a que no tiene asidero lógico jurídico que un menor de 20 años por ejemplo, sea amparado,
discrepa la doctrina: una parte, sostiene que se refiere al menor adulto, mayor de 14 años; otros, en
cambio, extienden la excepción al menor impúber que alcanzo los 10 años, en consideración a que
ya alcanzo el discernimiento para los actos ilícitos que la ley reputa existentes a esa edad (arts. 921
y 1076). Mosset adhiere a esta última postura.
b) si el dolo consistiese en la ocultación de la incapacidad (dolo incidental). Esta excepción, relativa a la
maniobra, artificio o engaño para la ocultación de la incapacidad, recibe explicación en el Esbozo de
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 Contratos
Félix G. MALUF
Freitas (art. 1879, ultima parte, que después de expresarse en términos muy semejantes a los del
art. 1166, remite al art. 485 que dice: “Los artificios que no sean susceptibles de engañar, no
afectaran la validez de los actos lícitos...”, por lo que la excepción se justifica en la poca gravedad del
artificio, no susceptible en sí de engañar, aun cuando en el caso hubiera producido la consecuencia
buscada). La mera ocultación de la incapacidad no significa el dolo al cual se refiere el art. 1166. El
capaz tiene a su elección, en los casos normales de dolo, o exigir la indemnización de los daños
causados por el incapaz que actuó con dolo u oponer a la acción de nulidad, (promovida por el
representante del incapaz, o por éste luego de recuperar su capacidad) la excepción de dolo.

En síntesis, cuando se trate de:

- una Incapacidad de Hecho, la nulidad (relativa)la pueden pedir:
+ el incapaz (cuando cesó la incapacidad);
+ el representante;
+ los sucesores;
+ el Ministerio de menores (representante promiscuo)
El capaz no la puede pedir nunca
- de Incapacidad de Derecho, la nulidad (absoluta) la pueden pedir:
+ el juez;
+ el Ministerio Publico;
+ los Terceros interesados.
Las partes nunca la pueden pedir: “Nadie puede alegar su propia torpeza”.

Efectos de la nulidad por incapacidad.

“La nulidad pronunciada por los jueces (art. 1050) vuelve las cosas al mismo o igual estado a
que se hallaban antes del acto anulado”. Una de las consecuencias mas importantes del principio es la
consagrada por el art. 1052: “La anulación del acto obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que
han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado”. Es decir que la nulidad produce
efectos restitutorios.
Por lo que:
- si la relación es entre dos sujetos capaces, rige el 1052;
- si la relación es entre un sujeto capaz y un incapaz de derecho: rige el 1052;
- si la relación es entre un sujeto capaz y un incapaz de hecho: el capaz se rige por el 1052, pero
respecto de los incapaces de hecho se consagra una importante excepción por el art. 1165, que
condiciona la restitución de lo dado o el reembolso de lo pagado o gastado, a:
a) la prueba de su subsistencia en el patrimonio del incapaz al tiempo de la iniciación de la
demanda, o
b) a la prueba de que redundó en su provecho de manera manifiesta. Este provecho debe ser
objetivo y positivo, es decir, que para los ojos de todos sea un beneficio para el incapaz (por
ej.: si el menor vende una moto y con la plata que cobra se compra herramientas para
trabajar, resulta beneficioso para él; pero si la plata la gasta en un viaje con sus amigos no lo
es).
Esta prueba que corre por cuenta de la parte capaz. Como si se tratara de una acción de repetición
fundada en el enriquecimiento sin causa, ignorando, por ende, el titulo de capaz.
La ley consagra un verdadero privilegio a favor del incapaz que se justifica sólo a medias, si
restringimos su alcance a los incapaces de obrar a mérito de su inferioridad física o mental, excluyendo a
la incapacidad de derecho.
Se ha querido evitar que la sanción de nulidad provocara el empobrecimiento del incapaz y que
tal situación obstara la demanda de nulidad a que tiene derecho.
La ley 17.711 ha suprimido el inc. 1 del art. 515, que mencionaba como obligación natural, la
contraída por un incapaz relativo de hecho, de donde pagada la obligación por el incapaz puede repetir
lo pagado por tratarse de una obligación sin causa, de una obligación nula (art. 1042).

2) Forma: Concepto. Formas solemnes y no solemnes. Contratos bilaterales: número de

ejemplares, efectos. Contratos que deben celebrarse en escritura pública: análisis del art.
1184 del Código Civil. La conversión del contrato: interpretación de los arts. 1185, 1187 y 1188
del Código Civil. La acción de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de
escriturar.

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Félix G. MALUF
Forma. Concepto.
Como vimos, la forma no es un elemento del contrato, sino que junto con la capacidad,
constituyen los dos presupuestos de validez del consentimiento.
Se puede hablar de forma en un sentido amplio y restringido.
- Sentido Amplio: se entiende como la manifestación de la voluntad que siempre necesariamente se
exterioriza de alguna forma. En este sentido no hay actos no formales.
- Concepto Legal o Restringido: surge del art. 973: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la
ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico...”.
Es ya clásica la crítica que se hace a esta parte del artículo, sosteniendo que no puede ser que un
conjunto de normas (prescripciones legales) constituya la forma del acto jurídico sino que debe
entenderse que como conjunto de solemnidades prescritas por la ley o las partes; y no se debe
interpretar exegéticamente la oración que dice que deben cumplirse al momento de la formación del acto
jurídico, porque la ley admite las excepciones sobre todo en materia de actos formales no solemnes en
los que se permite la conversión del negocio jurídico.
Funciones.
En la acepción amplia la forma cumple tres funciones que también son aplicables al campo
jurídico:
• Determinante: define lo ilimitado y amorfo que sería la exteriorización de voluntad por cualquier
medio, adoptando uno en concreto.
• Unificante: porque ordena la multiplicidad de posibles formas de manifestación de la voluntad, las
sintetiza, y les da una jerarquía a cada una de ellas.
• Esquematizante: porque da consistencia universal e intemporal a una manifestación de voluntad.
Comprendiendo las funciones nos damos cuenta porqué el legislador le exige formalidades a
unos actos y a otros no y porque a veces es más estricto con la sanción que otorga a las faltas de
solemnidades y otras veces no. El legislador es más exigente cuanto más determinación y fuerza
universal desea dar a una manifestación de voluntad.

Fines que persigue el legislador al dotar de forma un acto.

1. Individualizar el acto y determinar su alcance y contenido.
2. Facilitar su prueba, contribuyendo a la seguridad del tráfico jurídico.
3. Otorgarle publicidad frente a terceros.
4. Impedir que las partes obren con ligereza o irreflexión.
5. Incorporar derechos de fondo.
6. En síntesis: proteger al otorgante en los actos personalísimos y a los terceros en los actos
patrimoniales.

El principio de libertad formas.

El art. 974 establece: “Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma
para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.” De aquí
se extrae el Principio de Libertad de Formas, es decir, que si la ley no exige forma alguna, se considera
que las partes pueden elegir que crean más conveniente.
Cuando la ley exija una forma y la misma no se cumpla hay dos consecuencias posibles:
a) Invalidez: el incumplimiento priva al contrato de sus efectos. Se da por lo general, cuando la ley
requiere la forma como un elemento esencial más, es decir, que si no se cumple con la forma que
prescribe la ley no hay contrato. La ley dispone expresamente en cuales casos se produce la
invalidez.
b) Ineficacia: cuando la ley prescribe una forma y la misma no se cumple, el contrato si bien no produce
sus efectos propios, sí surtirá otros efectos.
Estas dos sanciones justifican la clasificación de los contratos en formales y no formales.

Clasificación de los actos jurídicos según la forma.

En principio podemos clasificar a los actos en:
A) Formales: son que tienen una forma determinada fijada por la ley.
A su vez estos contratos pueden ser:
A.1) Formales Solemnes: Son aquellos en los que la forma es exigida con una intensidad tal que se la
considera como un elemento esencial más, de modo tal que el incumplimiento de la misma conlleva
consigo la invalidez del contrato (privación al acto de sus efectos propios), la nulidad.

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 Contratos
Félix G. MALUF
No son frecuentes porque sería una carga excesiva y contraria a la tendencia moderna plasmada en el
principio de libertad de formas. (ej.: la donación de un inmueble se debe hacer por escritura pública; si no
se respeta esta formalidad el contrato es nulo).
A.2) Formales No Solemnes: Son aquellos en los que la forma es exigida con una intensidad menor de
forma tal que si no se cumple con la misma, el acto es ineficaz es decir que el acto no produce sus
efectos propios, sino otros, por lo que hay una conversión del negocio jurídico (art. 1185)

B) No Formales: son aquellos en los que rige el Principio de la Libertad de Formas (art. 974).
A su vez estos contratos pueden ser:
B.1) No Formales Con Forma Exigida para la Prueba: son aquellos actos que producen todos sus
efectos propios aunque no tengan la forma prescripta, pero si son negados en juicio, sólo pueden ser
probadas por la forma determinada. Por ej., el art. 2006 respecto al contrato de fianza establece que si la
misma es negada en juicio debe ser probada por escrito.
B.2) No Formales Sin Forma Exigida para la Prueba: son aquellos en los que rige plenamente el
principio de libertad de formas. Por ej., depósito, mutuo, mandato.

Contratos que deben celebrarse en escritura pública: análisis del art. 1184 del C.C.
El Art. 1184 establece cuales son los contratos que deben celebrarse bajo escritura publica:
“Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta
pública:
1. Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o
usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre
inmuebles de otro;
2. Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento
privado presentado al juez de la sucesión;
3. Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones;
4. Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote;
5. Toda constitución de renta vitalicia;
6. La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios;
7. Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para
administrar bienes, y cualquier otro que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en
escritura pública;
8. Las transacciones sobre bienes inmuebles;
9. La cesión de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura
pública;
10. Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pública;
11. Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos
parciales, de intereses, canon o alquileres”.

La Conversión del Contrato: Interpretación de los artículos 1185, 1187 y 1188 del C.C. La acción
de daños y perjuicios por incumplimiento de la obligación de escriturar.
Si las partes no cumplen con la escritura publica, el art. 1185 establece la Conversión del
Negocio Jurídico:
“Los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento
particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se
obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública
no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a
hacer escritura pública”. Por ej., si las partes compran un inmueble con un boleto de compraventa,
quedan obligadas a hacer la escritura.
Si una de ellas no lo quiere hacer se verá obligada a escriturar en virtud de lo que dispone el Art.
1187: “La obligación de que habla el artículo 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte
que resistiere hacerlo, podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena
de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses”. (Se impone el cumplimiento forzoso). A
su vez el Art. 1188 agrega que: “Los contratos que debiendo ser hechos por instrumento público o
particular, fuesen hechos verbalmente, también quedarán concluidos para el efecto designado en el
artículo anterior”.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que la obligación de escriturar no es
una obligación de hacer intuito personae, por lo que el juez puede escriturar en nombre de la parte que
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 Contratos
Félix G. MALUF
no lo quiera hacer. En cuanto a las costas del juicio, por lo general, las debe pagar el que adquirió ya
que el mismo obtiene un beneficio.

b) Objeto: concepto. Diversas teorías: análisis y valoración crítica. El objeto de los contratos
según el código civil. Caracteres.

El objeto del contrato.

El objeto es uno de los elementos estructurales del contrato, junto al consentimiento y a la causa.
Es tanta la confusión que debemos comenzar por preguntarnos si el contrato tiene un objeto y
luego, si respondemos afirmativamente, averiguar cual es el objeto. De más esta decir que un contrato
sin objeto resulta incoercible. Siendo el acuerdo de voluntades expresión de un querer común, su objeto
esta dado por “lo que se quiere”; interrogarnos sobre la existencia del objeto equivale entonces a verificar
si “lo que se quiere” se quiere del contrato, de la obligación o bien de la prestación. Si el contrato posee
un objeto propio.
Diversas Teorías.
Existen diversas posturas acerca de cual es el objeto del contrato. A saber:
• Ripert y Boulanger: afirman que el contrato no tiene objeto, sino que tiene efectos, y esos efectos
consisten en la producción de obligaciones; son esas obligaciones las que tienen un objeto.
Se critica esta postura alegando que el objeto del contrato no puede identificarse con los efectos, así
como tampoco es admisible sostener que el contrato y la obligación tienen un mismo objeto.
El contrato es fuente de relaciones jurídicas obligacionales; la obligación tiene por objeto la
prestación de dar, hacer o no hacer y la prestación, finalmente tiene por objeto las cosas o servicios
debidos.
• Messineo: distingue entre objeto y contenido de la obligación, y ve en el contenido el comportamiento
que debe observar el deudor, o sea la prestación; el objeto está constituido por las cosas o servicios
debidos.
• La doctrina moderna destaca que la orientación prevaleciente es que la noción de objeto queda
absorbida dentro de aquella considerada más operativa, del contenido del contrato. Se entiende por
contenido el que las partes han modelado en el ejercicio de su libertad de configuración interna.
• Los arts. 1168 y 1169 y concordantes del Código Civil confunden el objeto de la obligación (la
prestación) con el objeto del contrato. Dice el art. 1169: “La prestación, objeto de un contrato, puede
consistir en la entrega de una cosa, o en cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible
de una apreciación pecuniaria”. El 1168 comienza diciendo: “Toda especie de prestación, puede ser
objeto de un contrato...”, y por ultimo, el art. 1167 remite a lo dispuesto acerca del objeto de los actos
jurídicos.
La asimilación es explicable en códigos que, como el francés, no han hecho la distinción
metodológica adecuada entre obligación y contrato. Freitas en su art. 1180 reconoció expresamente
esa identificación; dice el original brasileño, antecedente del art. 1167: “El objeto de los contratos es
el mismo de las obligaciones que en ellos se contrajeran”.
Por su parte, los arts. 1170 y concordantes hablan de “las cosas objeto de los contratos” cuando las
cosas junto con los servicios, constituyen el objeto de la prestación.
• Los Mazeaud sostienen que el objeto del contrato es la “operación jurídica considerada, el contenido
concreto e integral del acuerdo, variable hasta el infinito gracias al principio consensualista”.
Al decir que el objeto es la operación jurídica considerada identificamos el objeto con el contenido del
contrato.
La libertad de la partes para contratar sobre el objeto (operación jurídica destinada a la creación,
modificación, transmisión o extinción de relaciones jurídicas obligacionales) que mas convenga a sus
intereses (autonomía de la voluntad) se encuentra limitada, en consideración a los particulares que
concurren a la celebración del negocio y en atención al interés de la comunidad.
• Salvat distingue entre objeto mediato y objeto inmediato. El objeto inmediato del acto o negocio
jurídico es la relación jurídica (por ej., en un contrato de compraventa: vender). El objeto mediato es
o son las cosas (por ej., la cosa a vender). El art. 953 cuando habla de objeto se refiere al objeto
mediato. Además sostiene que el objeto de los contratos no puede ser el mismo que el de las
obligaciones.

Ilicitud del objeto.

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 Contratos
Félix G. MALUF
La operación jurídica que las partes quieren celebrar pueden ser licitas o ilícitas, conforme al
ordenamiento jurídico o contraria a él.
El contrato ilícito por razón del objeto comprende tres especies diferentes: el contrato ilegal o
contrario a normas imperativas; el contrato prohibido o contrario al orden público y el contrato inmoral o
contrario a las buenas costumbres.
a) El contrato ilegal: hay una prohibición expresa de las normas. Por ej., la “herencia futura” no puede
ser objeto de una operación jurídica contractual, por estar vedado por la ley, sobre la base de
normas imperativas (arts. 1175 y 1176 y concs.). El art. 1175 dice: “No puede ser objeto de un
contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión
se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares”. Y el 1176: “Los contratos
hechos simultáneamente sobre bienes presentes, y sobre bienes que dependen de una sucesión
aun no diferida, son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por un solo y mismo precio, a
menos que aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio
sea solo por los bienes presentes”.
b) El contrato prohibido: la violación del orden publico no se haya subordinada a la infracción de un
texto legal en particular. La operación jurídica tenida en vista por las partes puede contradecir “los
principios fundamentales e intereses generales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurídico”
y en tal caso es nula por ilicitud (arts. 21 y concs.). El concepto de orden público es relativo, mutable
de país a país y de época a época. Hoy en día alcanza no solo lo político sino también a lo social y
económico. Las leyes aclaran cuando son de orden público.
c) El contrato inmoral: las buenas costumbres, cuya trasgresión vuelve inmoral el contrato, se identifica
con la moral. Así se desprende del uso que de ambas expresiones efectúa el codificador. Al igual
que en el concepto de orden publico campea aquí la relatividad. Las buenas costumbres es un
estándar medio de lo que la comunidad considera un comportamiento correcto.
A las buenas costumbres se refieren los arts. 21 y 953, fundamentalmente. La moralización del
contrato (como el imperio del orden publico) se logra, mas que con reglas destinadas a señalar uno a
uno los objetos que contraríen aquella finalidad, con preceptos que, como nuestro art. 953, se limitan
a contener un estándar o prototipo de conducta.
Para dar un ejemplo, un fallo determinó que era inmoral el contrato celebrado entre dos profesores (o
entre dos alumnos o entre alumno y profesor, etc.) mediante el cual uno de ellos se comprometió,
por una suma de dinero, a redactar un trabajo intelectual destinado a un concurso en que participaría
el otro con el objeto de obtener una beca para viajar al exterior, engañando así a la entidad que lo
otorgaba y perjudicando a los otros concursantes que se valen por sí.

Posibilidad y determinación del objeto.

Tanto en lo relativo a la posibilidad como a la determinación (arts. 1170 y ss.) es necesario poner
especial cuidado para no confundir lo relativo a los bienes y comportamientos humanos, que pueden ser
objeto de las prestaciones de dar, hacer y no hacer, con lo atinente al objeto del contrato, o sea a la
operación jurídica considerada.
Cuando el art. 1148 (en la temática de la oferta) nos dice que debe versar “...sobre un contrato
especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos”, alude a que no puede haber
contrato si el objeto no es una operación jurídica determinada. En cambio, cuando los arts. 1170 y 1171
se refieren a la determinación, lo hacen con relación al objeto de la prestación: los bienes.
Tanto los bienes como los hechos prometidos en la obligación que el contrato genera, además
de determinados deben ser posibles.
La obligación de dar cosas absolutamente indeterminadas (“algo” o “lo que quiera”) es nula, por
carecer de seriedad; el deudor podría pretender cumplir mediante una prestación irrisoria, sin sacrificios,
sin molestias. No puede hablarse, en tal hipótesis, de “vinculo jurídico”. Pero una cierta indeterminación
es admisible: obligaciones de dar cantidades de cosas, de género, de género limitado, etc. Puede
encontrarse determinada la especie y ser determinable la cantidad. Esa determinación a posteriori puede
sujetarse al arbitrio de un tercero. ¿Que ocurre si el tercero no quiere, no puede o no llega a hacerlo por
cualquier causa? El art. 1171 prevé la determinación por el juez; el 1350 (en el titulo de la compraventa)
declara nulo el contrato. La doctrina moderna distingue entre el tercero que debe decidir con “equitativa
apreciación de las circunstancias” y aquel tercero que falla de acuerdo a su mero arbitrio. En el primer
caso si no cumple o lo hace de manera inicua o errónea, puede apelarse a la autoridad judicial; en el
segundo la falta de determinación vuelve nulo el contrato y no se puede impugnar lo actuado a menos
que se demuestre su mala fe.

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 Contratos
Félix G. MALUF
La posibilidad se desprende del art. 953: “el objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que
estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún
acto jurídico, o hechos que no sean imposibles...”, y vuelven al tema los arts. 1172, 1173, 1174, 1177,
1178, 1179.
Parte de la doctrina contempla la imposibilidad en un sentido puramente material, por entender
que la imposibilidad de orden jurídico lleva al terreno de la ilicitud.
Otra corriente insiste en el distingo entre imposibilidad legal e imposibilidad material. Las cosas
inexistentes constituyen un objeto imposible.
El art. 1172 dice: “Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas como
existentes, cuando estas aun no existan, o hubiesen dejado de existir; y el que hubiese prometido tales
cosas indemnizará el daño que causare a la otra parte”.
Distinta es la situación de aquellas “cosas” que aun no existen pero pueden llegar a existir,
dependiendo de un hecho de la naturaleza o de un hecho mixto, denominadas cosas futuras. Pueden, en
principio, ser objeto de los contratos (art. 1173); el negocio se hará aleatorio si el acreedor se hace cargo
del riesgo de que la cosa no exista, y conmutativo, cuando se condiciona la validez del contrato a la
existencia parcial o total del objeto.
Las cosas fuera del comercio han sido definidas en el art. 2337, por su inenajenabilidad absoluta
o relativa. El criterio puede ser ampliado a los bienes que no pueden ser, en general, objeto de contratos,
por ejemplo los derechos de la personalidad.
Más interesante, es lo relativo a la idoneidad de la cosa o la conducta para ser objeto de un tipo
de negocio, o sea con relación a cada negocio singular en concreto.
Las cosas ajenas, si bien pueden ser objeto de los contratos (art. 1177), darse en locación (art.
1583) deposito, etc., son inidóneas para ser vendidas (art. 1329)
Las cosas futuras que pueden ser objeto de los contratos (art. 1173) no pueden donarse, según
el art. 1800.
Las cosas muebles no pueden ser hipotecadas (art. 3108) ni los inmuebles pueden ser objeto de
un contrato de prenda (art. 3204).
Tanto la locación de cosas como el depósito regular, comodato, etc., no pueden efectuarse sobre
bienes fungibles o consumibles; a la inversa ocurre con el mutuo (art. 2241).
Las cosas que están fuera del comercio pueden ser dadas en arrendamiento (art. 1501) salvo
que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien publico, u ofensivas a la moral y buenas
costumbres.
Sobre las cosas litigiosas (sometidas a debate judicial) dadas en garantía real (prenda, hipoteca
o anticresis) y embargadas se ocupan los arts. 1174 y 1179. Por el primero se las admite como objeto de
los contratos, en general, “salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros”.
Por el segundo, se califica como delito de estelionato la contratación sobre tales bienes “como si
estuviesen libres” y frente a terceros de buena fe.

Patrimonialidad del objeto.

Siendo las relaciones jurídicas obligacionales el objeto-contenido del contrato, la cuestión relativa
a la valoración pecuniaria debe ser considerada al analizar los requisitos de la prestación.
No obstante ello, su análisis dentro del tema objeto del contrato resulta de sumo interés. No
olvidemos que para algunos autores el código de Vélez consagró un criterio dual, exigiendo el valor
pecuniario en las obligaciones contractuales y admitiendo el contenido no pecuniario sino moral, ideal,
etc. en materia de obligaciones extracontractuales.
El derecho creditorio, materia de los contratos, pertenece a los denominados derechos
patrimoniales que integran además los derechos reales y los derechos intelectuales. Los derechos
patrimoniales son los que revisten el carácter de bienes en cuanto son susceptibles de tener un valor
económico (art. 2312).
El criterio de Velez respecto de las obligaciones nacidas del contrato resulta claramente
expresado en el art. 1169: “la prestación... susceptible de una apreciación pecuniaria” y sus
concordantes.
Para algunos juristas de esta corriente no era suficiente para acordar la acción al acreedor de
una obligación que el objeto fuera en sí mismo susceptible de apreciación pecuniaria, exigían además
que presentara para aquél una ventaja apreciable en dinero; de donde la patrimonialidad debía darse,
conforme a ese pensamiento, en el objeto de la prestación y en el interés del acreedor. Un simple interés
de afección, moral, no seria suficiente para darle acción al acreedor, aun respecto de un objeto
patrimonial. Velez se muestra conforme con ese criterio en la nota al art. 1169. Afortunadamente la nota
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 Contratos
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no integra el texto de la norma, permitiéndonos interpretarla de acuerdo con la moderna doctrina que
ampara los intereses morales o extrapatrimoniales sobre la base de una prestación siempre patrimonial.
En la doctrina moderna predomina una concepción que distingue el contenido de la prestación
obligatoria, que ha de ser siempre susceptible de valoración pecuniaria, con el interés del acreedor en el
cumplimiento de la obligación, que puede ser extrapatrimonial, moral, etc.

C) Causa: Concepto. Teorías: Causalista, Anticausalista y neocausalista: análisis y valoración

critica. Regulación de la causa en el código civil.

La causa del contrato. Concepto.

La causa constituye otro de los elementos estructurales del contrato, y afirmar que la causa es
un elemento necesario para la existencia del contrato importa adherir a la corriente neocausalista.
La causa es la razón o motivo determinante del contrato.
Aparece entonces la causa del contrato como subjetiva, concreta y variable en cada negocio
jurídico, aun en los de la misma especie.
- Subjetiva, porque se vincula con la finalidad que guía a los contratantes.
- Concreta, porque atiende a cada negocio en particular.
- Variable, porque tratando de apreciar el móvil que ha impulsado a las partes será
distinta en cada contrato.
La causa debe ser común a los celebrantes. Siendo individual entendemos que el móvil se
vuelve común, se bilateraliza, cuando se declara, cuando llega a conocimiento de la otra parte o haya
debido conocerse normalmente. Esta noción de causa resulta perfectamente compatible con el sistema
adoptado por el Cod. Civil.

Causa del acto jurídico y de la obligación.

Más que hablar de causa del contrato corresponde aludir a la causa del acto jurídico, en general,
pues concebida como la razón que determina la voluntad del otorgante es aplicable a todos los negocios
jurídicos, con prescindencia del numero de partes intervinientes o de tratarse de actos entre vivos o de
última voluntad.
Los arts. 500, 501 y 502 del Cod. Civil legisla la causa fin en nuestro Derecho y lo hacen con
referencia al contrato. La alusión a la obligación (y no al contrato) en esos artículos como la metodología,
constituyen indudables desaciertos del Codificador.
En la teoría general de las obligaciones, por el contrario, sólo cabe la noción de causa fuente o
causa eficiente, referida al acto o contrato que genera la relación jurídica obligacional (art. 499, CC).
La causa eficiente está en la raíz u origen de la obligación, es el antecedente explicativo o titulo
en que se funda.
La causa final, en cambio, no puede ser elemento de la obligación porque existen relaciones
jurídicas creditorias nacidas al margen de la intención de las partes, como una reacción del Derecho.
Una fuerte corriente en la doctrina nacional ha sostenido que los arts. 500, 501 y 502 aluden a la
causa fuente de la obligación, con argumentos insuficientes. Basta señalar, por ahora, que los textos
citados son una reproducción muy aproximada de disposiciones análogas incluidas en el C.C. francés y
dedicadas, sin lugar a dudas, a la consideración de la causa final de los contratos.

Diferencias con los restantes elementos del contrato.

Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades que trasunta el querer de las partes, la
causa es el motivo determinante, el porqué del querer. En el contrato de donación la intención del
donante (que integra el consentimiento) es la de efectuar una liberalidad, dar algo por nada; la causa es
la finalidad buscada.
Mientras el objeto es la operación jurídica considerada, con su finalidad económica y jurídica, la
causa es la razón subjetiva por la cual se la ha querido. En el mutuo oneroso el objeto es el préstamo de
una cosa consumible o fungible contra el pago de una suma de dinero. La causa puede ser abonar una
deuda de juego contraída por el mutuario con tercera persona.
Pero tampoco es posible identificar la causa con los motivos puramente personales, por lo
común numerosos, variables hasta el infinito y las más de las veces reservados en la mente de las
partes. Causa y motivo no se confunden. La causa es el motivo determinante o decisivo que se

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 Contratos
Félix G. MALUF
exterioriza; la exteriorización diferencia y juridíza el motivo que sirve de causa. El motivo es irrelevante
en tanto la causa es trascendente.

Diversas Teorías.
Causalismo. Concepción Clásica.
Se denomina clásica a la concepción que de la causa expuso Domat, en el siglo XVII.
Domat expuso una concepción unitaria, referida más a la causa de las obligaciones que a la de
los contratos, distinguiendo entre los contratos onerosos, los reales y los gratuitos.
1) en los onerosos, la causa es el comportamiento u obligación que asumen las partes, a la
prestación se contrapone la contraprestación, la causa es la interdependencia y reciprocidad de las
obligaciones a cargo de una y otra parte.
2) en los reales, la causa está en la entrega de la cosa y en la obligación de la otra parte de
pagar lo debido por la cosa.
3) en las donaciones y demás contratos gratuitos, la causa está en el ánimo de realizar una
liberalidad
La causa en esta teoría es abstracta e idéntica en el mismo género de contratos.

Anticausalismo.
Contra la noción clásica de causa sistematizada por Domat y cultivada por los exegetas
franceses se levantó la denominada Tesis Anticausalista, expuesta por primera vez por Ernst, en el año
1826.
Decía Ernst: “si la causa, en los contratos a título oneroso, es lo que cada una de las partes debe
respectivamente a la otra, se confunde con el objeto de la convención y por lo tanto de nada sirve hacer
de una sola y misma cosa dos elementos distintos, y exigir 4 condiciones: voluntad, objeto, capacidad y
causa, cuando en realidad sólo existen tres. Si en los contratos a título gratuito la causa reside en la
liberalidad del benefactor, tampoco es cierto que ésta sea por sí misma una condición exterior de la
existencia de tales contratos. No puede separarse el sentimiento que anima al donante de la voluntad
que expresa, para hacer de él un elemento del contrato”.
Los anticausalistas coinciden en afirmar que la idea de la causa es artificial, que no constituye un
elemento distinto del consentimiento o del objeto, “de la que sería preferible librar a la ciencia”.
En síntesis, la noción de causa se identifica con el objeto y por lo tanto es inútil, artificial, sería
mejor dejarla de lado.

Neocausalismo
Siendo varias las posturas neocausalistas conviene precisar los comunes denominadores que
presentan:
a) Superación de la teoría clásica de Domat;
b) Afirmación de la causa como elemento estructural del acto o negocio jurídico, entendida como
finalidad
c) Esfuerzo por distinguir la causa de los demás elementos.

El gran renovador de los estudios sobre la causa y precursor de las corrientes fue Capitant, para
quien la causa del contrato reside, en rigor, en la causa de las obligaciones. La define como “la
consideración del fin” a cumplir con el negocio.

La Tesis Subjetiva: el motivo determinante

Esta teoría fue formulada por la Escuela Francesa de Josseraund.
Para esta corriente neocausalista la causa se ubica en el ámbito de la pura voluntad.
La causa del contrato es el motivo determinante que llevó a cada contratante a realizar el
contrato y que al exteriorizarse se vuelve común.
Se intenta afirmar la distinción entre la causa y el objeto.

La Tesis Objetiva: finalidad económica social.

Esta es la tesis de la Escuela Italiana de Messineo.
Para esta corriente neocausalista la causa aparece como un elemento material, objeto del
negocio. Es la finalidad económico-social que éste cumple y que es reconocida por el ordenamiento
jurídico. La causa es constante e inmutable en cada tipo de contrato, independiente de la voluntad de los
contratantes. En la compraventa, por ej., la causa es, en todos los casos, el cambio de la cosa vendida
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 Contratos
Félix G. MALUF
por el precio, cualquiera que sea el destino a dar (motivos) por el vendedor al dinero que obtiene de la
venta y por el comprador a la cosa que adquiere.

La Tesis Dualista
La tercera corriente neocausalista se orienta hacia una concepción dualista que contiene, a la
vez, aspectos subjetivos y objetivos.
Videla Escalada la define así: “la causa es la finalidad o razón de ser del negocio jurídico,
entendida en el doble sentido de la causa categórica de la figura en cuestión y de los motivos
psicológicos relevantes, admisibles para el Derecho, que en la hipótesis concreta hayan impulsado a las
partes a concluir el acto”.
De esta manera se define una noción más completa e integral que tiene, al mismo tiempo, la
ventaja de mantener la solidez objetiva del primer aspecto, el uniforme, y la profundidad subjetiva que
permite introducirse en la voluntad de las partes para poder juzgar sobre la aptitud de las finalidades
buscadas por los sujetos del acto.

Regulación de la Causa en el Código Civil. (Doctrina Nacional).

En la Doctrina argentina encontramos enemigos de la causa-fin (anticausalistas) y partidarios de
los tres criterios neocausalistas, así como también propugnadores de la concepción clásica. El tema es
expuesto, básicamente, con relación a los arts. 499, 500, 501 y 502 del Cod. Civil.
Para nosotros, el art. 499 se refiere a la causa fuente, mientras los tres restantes se refieren a la
causa fin.

Causalistas
Juristas como Segovia y Llenera, dan a la causa mencionada en el art. 499 el significado de la
causa eficiente, elemento generador de la obligación, sin distinguir este concepto de otros que pudieran
desprenderse del los arts. 500, 501 y 502.
Machado y Colmo formulan el distingo entre causa fuente (art. 499) y causa fin (arts. 500 y ss.),
incluyéndose dentro del causalismo clásico de Domat, entre otros. Dice el primero de los juristas citados:
“la causa es el móvil que impulsa al agente a contraer la obligación”, pero ese móvil “no es el móvil
interior que permanece oculto sino aquel que se traduce ordinariamente al exterior en una forma material
y tangible”; (por ej. la causa de la obligación de pagar el precio en la compraventa se encuentra en la
obligación de la otra parte de entregar la cosa y viceversa).

Anticausalistas
La nomina de éstos comienza con Salvat, quien al estudiar las obligaciones en general se
muestra anticausalista: “la teoría de la causa así comprendida –dice- presenta oscuridad y confusión;
reputados tratadistas le reprochan ser falsa e inútil y piensan que ella podría ser suprimida del código
civil”.
Para Risolía el concepto de causa - fin estaría involucrado, conforme a lo que sostienen los
anticausalistas, en el objeto o en el consentimiento.
Similar criterio expresa Llambías cuando afirma: “la elaboración de una teoría del acto jurídico
que se sustente en el discernimiento, la intención y la libertad del agente hace innecesario recurrir a la
teoría de la causa final”.
También Spota afirma la inutilidad del concepto de causa – fin. Para él, todo lo que se predica de
la causa – fin “cabe perfectamente en la noción del objeto del acto jurídico y, por lo tanto, de la
obligación; sea el objeto fin individual, sea el objeto fin social”.
De la posición anticausalista de Spota, Llambías, Barcia López y otros destacados civilistas no
debe concluirse que rechazan la concepción finalista del Derecho. Ocurre que discrepan con la técnica
de la concepción Causalista y a ese finalismo, que ellos también pregonan, lo involucran en otros
elementos de la teoría de los hechos y actos jurídicos. Barcía López expresa este punto de vista
diciendo: “Mas allá de la causa, pero siempre por el fin”.

Neocausalismo Subjetivista
Esta corriente encontró su máximo exponente en Lafaille. Para este “no seria posible equiparar
el contenido de un acto (objeto) con la causa del mismo, o sea el propósito que se tuvo en mira,
particularmente dentro de la tesis finalista”. Es perfectamente posible – agrega – “que el primero sea
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 Contratos
Félix G. MALUF
lícito en si y que la inmoralidad o violación de la ley se revele por el animo del agente”. Según él, la
causa debe considerarse en el ámbito más general de los actos jurídicos, y “las doctrinas neocausalistas
cooperan en primera línea dentro del movimiento que tiende a espiritualizar la ciencia jurídica...”.
Busso define la causa diciendo: “es el conjunto de razones determinantes, particulares a cada
contratante y hechas comunes en el acto, sea por declaración expresa o por aceptación tácita”.
Para López Olaciregui “la causa constituye un elemento de la voluntad real de los otorgantes que
debe ser investigado en cada caso”.

Neocausalismo Objetivista
Esta corriente encuentra cultores en la doctrina argentina. Entre los más destacados podemos
nombrar a Neppi, Muñoz, Fontanarrosa y otros.
Fontanarrosa dice que: “por causa del contrato ha de entenderse la finalidad económico – social
que éste, considerado objetivamente, cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurídico”.

Neocausalismo dualista
Esta es sostenida por grandes juristas como Borda que afirma adherirse al concepto subjetivo de
causa, pero dice: “nos guardamos bien de caer en subjetivismos excesivos y estériles que no hacen sino
desprestigiar esta teoría”. Y dando su concepción, dice: “entendemos que la causa esta integrada por
todo lo que ha sido determinante de la voluntad del sujeto, siempre que esa finalidad esté incorporada
expresa o implícitamente al acto mismo. Por consiguiente comprende:
a) la contraprestación o sea el objeto del acto, que en los contratos bilaterales queda
comprendido dentro de la idea de causa, como que es el fin primero e inmediato por el cual
se contrata, y
b) los fines o motivos mediatos o personales y, por lo tanto, eminentemente subjetivos, con tal
de que esos motivos integren expresa o implícitamente la declaración de voluntad o sean
conocidos por la otra parte y, atento a las circunstancias, deban ser tenidos como
fundamento de la volición”.

Presunción de la existencia de causa.

Dice el art. 500: “Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe,
mientras el deudor no pruebe lo contrario”.
Entendida la causa como el motivo determinante no puede concebirse un contrato que carezca
de ella; aún el celebrado por un demente responde a una finalidad.

Falsa causa.
El art. 501 establece que: “La obligación (acto jurídico o contrato) será válida aunque la causa
expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera”.
La cuestión que plantea una causa no verdadera que oculta otra (existente, real y lícita) se
vincula con el tema de la simulación (arts. 955 y ss. CC).
Interesa la causa real y no la aparente (simulación relativa) pero: “los que hubieren simulado un
acto (el motivo determinante) con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer
acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin
efecto al acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación” (art. 959). Buena parte de
la doctrina confunde la falta de causa con la falsa causa.

Causa ilícita.
“La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es
contraria a las leyes o al orden publico” (art. 502 CC).
El motivo determinante puede ser ilícito por contrariar la ley en su letra o espíritu (ilegalidad), por
estar prohibido como atentatorio contra el orden público o, finalmente, por transgredir las buenas
costumbres (inmoralidad). El requisito de la ilicitud en la causa es esencial. Su obligatoriedad permite
“ejercer, a los tribunales, un control eficaz sobre la moralidad de los contratantes”. La causa es ilícita,
como fin ilícito, cuando tiende a “defraudar la ley”.
Estando de por medio un interés publico la nulidad acarreada por la causa ilícita no es
susceptible de confirmación, es absoluta. La necesidad de descubrir el fin perseguido permite calificar al
contrato de anulable. La prueba de la ilicitud debe suministrarla quien invoca la ilicitud. Lo mismo ocurre
cuando se invoca el error sobre la existencia de la causa o su falsedad; todos los medios son
conducentes a este objeto.
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 Contratos
Félix G. MALUF
Formación y Conclusión del Contrato

Punto 1: La formación del Contrato. Sus diversas formas: instantánea o progresiva. Las tratativas
previas. Importancia de este periodo. Los deberes precontractuales. Teoría de la “punktation”:
noción, su aplicación en nuestro derecho.

La formación del contrato.

El consentimiento es uno de los elementos estructurales del contrato, junto al objeto y la causa.
Tiene dos presupuestos: la capacidad y la forma. Y está constituido por dos elementos: la oferta y la
aceptación.
Para llegar al contrato se requiere del consentimiento, es decir, la manifestación común de
voluntad. Vale aclarar que mientras la manifestación es común, la voluntad es distinta. Tal manifestación
común se forma cuando una parte emite una oferta y la otra una aceptación de la misma; de ahí que
ambas “manifiesten”.

Sus diversas formas: instantánea o progresiva.

Existen dos formas de llegar al contrato, a saber:
a) Formación instantánea: ocurre cuando se inicia y se cumple el proceso de gestación en un tracto de
tiempo cuya duración es prácticamente indivisible (con base en oferta y aceptación), sin contactos
previos, sin discusión, como ocurre en los contratos en los cuales el consentimiento se forma por
adhesión de una parte a lo predispuesto por la otra, o en las relaciones contractuales fácticas.
b) Formación progresiva: ocurre cuando la formación del consentimiento requiere un proceso de
gestación, denominado “iter contractus” o “iter consensus”, más o menos extenso, más o menos
arduo según las hipótesis (la complejidad del contrato), es decir, se requieren tratativas previas al
contrato; se trata de negociar el contrato, de ponerse de acuerdo ambas partes.
Limitando nuestra exposición a la formación progresiva, señalaremos los momentos del “iter
contractus”:
1) Periodo de ideación: es el período de la elaboración del consentimiento, compuesto por los actos y
actitudes que pueden llamarse meramente predispositivos a través de los cuales las partes piensan
iniciar los contactos, precisar los puntos de discusión, fijar los elementos y cláusulas que podrán
serlo del futuro contrato sin originar por ello vinculo alguno.
2) Periodo de concreción: está constituido por la oferta y la aceptación, que aun siendo actos
provisorios o preliminares del contrato definitivo, son vinculantes, en cuanto no sólo determinan los
elementos del contrato a ajustarse, sino que también constituyen figuras negociales autónomas, ya
que si bien en el contrato hay una manifestación bilateral, oferta y aceptación, cada una de estas es
una manifestación unilateral y recepticia que se dirige a la otra parte.

Tratativas previas.
Dentro del primer período de la ideación o elaboración del consentimiento, que comienza según
vimos con el contacto inicial de los futuros contratantes, debe mencionarse algunas figuras, a saber:
a) La invitación a ofertar: es la solicitud que se efectúa por medio de una manifestación unilateral de
voluntad emanada de una futura parte, que no vincula ni engendra responsabilidad, dirigida a un
número de personas indeterminadas o al público en general por medio de circulares, catálogos o
listas de precios. Se invita a entrar en tratativas o, más concretamente, a formular una verdadera y
propia oferta, o sea, una manifestación que sumada a la aceptación posea aptitud para originar el
consentimiento. Se diferencia de la oferta porque la invitación a ofertar, como dijimos, se dirige a
personas indeterminadas, mientras que aquella por el principio general establecido en el art. 1148
C.C. requiere dirigirse a personas determinadas.
b) La minuta: ha sido definida de diversos modos atendiendo al contenido que la misma puede tener y,
por ende, a los efectos que produce entre los tratantes.
Se mencionan en primer lugar, las minutas que constituyen una simple prememoria o mero proyecto,
redactado basándose en las tratativas efectuadas hasta entonces; luego, aquellas que tienden a fijar
por escrito el resultado aun parcial de las negociaciones y a predisponer el esquema del futuro
contrato (borrador), y, por último, las minutas denominadas perfectas que contienen explícitamente el
propósito de obligarse, pero a las cuales les falta algún elemento para ser el contrato buscado.
La importancia de la minuta es indudable a los fines de la eventual responsabilidad precontractual
para demostrar la existencia de las tratativas y el estado de las mismas.

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 Contratos
Félix G. MALUF
c) La carta de intención: pertenece al género de las cartas misivas (art. 1036 CC: “las cartas misivas
dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su
reconocimiento”.), pero la voluntad en ella exteriorizada se halla dirigida a producir un efecto
provisorio que se agota en la preparación del contrato. No constituye el instrumento de un acuerdo ni
obliga a quien la emite. Se diferencia de la minuta, por que ésta última surge de ambas futuras
partes, mientras que la carta de intención es emitida por una sola de ellas.
Importancia de este período. Los deberes precontractuales.
Es de suma importancia el período de las tratativas debido a que, si bien como dijimos antes no
originan vínculo alguno y por ende, no se limita la facultad de apartarse, en caso que esa facultad de
poner fin a las tratativas sea ejercida sin un motivo justo o atendible o de manera abrupta o intempestiva
(dolosa), generaría la responsabilidad precontractual.

Teoría de la “Punktation” o “Puntualización”: noción, su aplicación en nuestro derecho.

Para que el consentimiento se considere existente y, presentes los restantes elementos
estructurales, perfeccionado el contrato, se requiere, en nuestro derecho, un acuerdo total sobre todos y
cada uno de los puntos en discusión sin distinguir entre los esenciales y los secundarios. El acuerdo
parcial, aquel que versa sobre alguno de los puntos que se van considerando sucesivamente, no implica
contrato.
Pero puede resultar difícil, en ciertos casos, saber cuáles son los puntos o cuestiones en
discusión y frente a una minuta surgir la duda acerca de si ya es contrato obligacional o un mero acuerdo
previo no vinculante. Téngase en cuenta que puede haber contrato perfeccionado y faltar alguno de los
elementos que habitualmente integran la figura típica. La omisión de puntos considerados como
importantes o esenciales es suplida a veces por la ley (en la locación de inmuebles urbanos o rurales, a
falta de plazo previstos por las partes rigen los fijados por el legislador), o por el juez (fijación a petición
de parte del plazo en que debe cumplirse una obligación sin plazo, art. 509 C.C.); legislador y juez
concurren entonces a integrar el contrato ante el silencio u omisión del mismo. ¿Cómo desentrañar si ha
existido conformidad sobre todos los puntos del negocio en gestación? Nada más razonable, para
apreciar la existencia de una conformidad total o parcial, que recurrir a la oferta o propuesta de contrato y
comparar sus cláusulas con la de la minuta; la falta en esta de algún punto incluido en aquella nos
indicara la naturaleza no contractual del acuerdo en discusión, se trate de un elemento fundamental o no.
En la duda debe estarse en contra de la existencia del contrato, o sea que las partes aun no entendieron
quedar vinculadas.
Esta doctrina se infiere en nuestro ordenamiento jurídico del carácter autosuficiente que tiene la
oferta y en especial del art. 1152: “cualquiera modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla,
importara la propuesta (contra oferta) de un nuevo contrato” (se trate de una aceptación bajo ampliación,
limitación, condición o cualquier otra modificación).
Para la teoría de la “Punktation”, en cambio, a mérito de la distinción entre cláusulas esenciales o
estructurales y secundarias, en caso de acuerdo sobre las esenciales, aunque exista disenso sobre las
secundarias, el contrato se reputa concluido.
Esta doctrina de origen germánico, no fue consagrada por el Código Civil alemán, siendo
receptada por el Código suizo de las Obligaciones, cuyo art. 2 expresa: “si las partes se pusieren de
acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa concluido, aun cuando los puntos
secundarios hubiesen sido reservados”.
Como hemos visto al comienzo de este punto, esta teoría no resulta aplicable en nuestro
derecho.

Punto 2: Oferta. Concepto. Requisitos. Modalidades. Oferta al público. Obligatoriedad:

revocación, casos en que no procede. Autonomía: caducidad, casos en que procede la
indemnización de daños y perjuicios.

La oferta.
El C.C. argentino ignora la etapa de las meras tratativas, el período de la ideación o elaboración
del consentimiento. Coloca en la génesis del consentimiento a la oferta, que se ubica en el segundo
periodo, en el de la concreción del acuerdo, lo cual no significa, de modo alguno, que la etapa de las
tratativas no cuente o sea indiferente para nuestro ordenamiento jurídico. “El consentimiento (dice el
art. 1144) debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra”.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Concepto.
La oferta es la manifestación unilateral y recepticia dirigida a invitar a la otra parte a celebrar un
contrato.

Requisitos.
El art. 1148 dice que “Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas
determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos”.
Del artículo se deduce que para que haya oferta deben darse los siguientes requisitos:
a) Debe ser RECEPTICIA, en cuanto que debe ser dirigida a persona/s determinada/s o
determinable/s. No constituye oferta el envío de tarifas, listas de precios y otros prospectos o avisos
análogos, ya que tales declaraciones, dirigidas al público en general o a grupos de personas,
constituyen invitaciones a ofertar.
b) Debe ser SERIA, VINCULANTE, es decir, formulada con la intención de quedar obligado.
c) Debe ser REFERIDA A UN CONTRATO EN PARTICULAR, típico o atípico y contener los elementos
estructurales del mismo.
d) Debe ser AUTOSUFICUENTE O COMPLETA, es decir, debe poseer todos los elementos del
contrato; sólo así se explica que la mera aceptación baste para formar el consentimiento.
Cuando falte alguno de estos cuatro requisitos, estaremos ante una invitación a ofertar, una
tratativa previa.

Oferta al público.
La doctrina moderna, no obstante advertir las dificultades del tema se inclina por admitir la
validez de las ofertas hechas a personas indeterminadas, al público en general o a grupos de personas,
cuando ellas reúnen los restantes requisitos de la oferta y como un modo de proteger la buena fe del
público.
El art. 7 de la Ley 24.240 de Protección al Consumidor, expresa: “Oferta. La oferta dirigida a
consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades,
condiciones o limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios
similares empleados para hacerla conocer”.

Modalidades.
El art. 1153 legisla sobre dos modalidades de ofertas:
1) las alternativas –que tienen por objeto uno entre varios contratos independientes y distintos (art. 635)
– o “cosas que pueden separarse” dentro de un único contrato
– Vender esto o aquello -, en cuyo caso la aceptación de uno de los términos de la oferta basta para
perfeccionar el consentimiento;
2) y la oferta conjunta, o “cosas que no pueden separarse”, de modo tal que la aceptación de sólo una de
ellas, importaría un nuevo contrato (contra oferta).

Obligatoriedad: revocación, casos en que no procede.

Tema de singular importancia es el de la obligatoriedad de la oferta para quien la formula. Si ella
crea para quien la emite el deber de mantenerla durante un tiempo, a partir del momento en que llega a
manos del destinatario. Como la oferta, al igual que la aceptación, es una declaración de voluntad
recepticia, sólo se entiende perfeccionada desde el momento que llega a conocimiento del destinatario
(la doctrina distingue, en la vida de la oferta, otras dos etapas: de la consideración o estudio de la oferta,
que culmina con la aceptación, y desde que se exterioriza la aceptación hasta que llega a conocimiento
del oferente, momento en que desaparecen oferta y aceptación para dar vida al contrato. En nuestro
derecho, el envío de la aceptación perfecciona, entre ausentes, el consentimiento; sin perjuicio de las
consecuencias, revocación y caducidad, previstas en los arts. 1149 y 1155), o si por el contrario, ella
puede ser retractada o revocada en cualquier momento, antes de su aceptación.
Para nuestro Código (Art. 1150): “las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido
aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se
hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada”.
La regla es entonces la de la no obligatoriedad de la oferta, aunque se reconoce en virtud del
mismo Art. 1150, dos excepciones:
a) cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarla, y
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 Contratos
Félix G. MALUF
b) se hubiese obligado, al hacerla, a permanecer en ella hasta una época determinada.
Respecto a la primera excepción, un sector de la doctrina, entiende que la falta de determinación
del tiempo de duración de la renuncia le resta todo valor, ya que no puede concebirse una inmutabilidad
tal en las relaciones creditorias que por naturaleza son de carácter temporario. Otro sector se basa en el
Art. 875 según el cual la renuncia aludida es de aquellas que pueden ser retractadas mientras no sean
aceptadas, con lo cual se vuelve al principio general.
La segunda excepción, inspirada en la doctrina francesa, nos muestra la irrevocabilidad de la
oferta que expresa o tácitamente va acompañada de un plazo. ¿Cuál es el fundamento de su fuerza
vinculante? La doctrina clásica se niega a ver en esta hipótesis una aplicación de la voluntad unilateral
como fuente de obligaciones: quien formula la oferta en tales condiciones, ofrece al destinatario un plazo
para reflexionar, y el sólo hecho de recibir la oferta sin rechazarla de inmediato importa la aceptación
tácita del plazo, que puede fundarse en el hecho de que éste es de total ventaja para la persona a quien
se concede y en que la no contestación importa uso del plazo, lo que presupone su aceptación.
La moderna doctrina, e incluso la legislación, ven en los efectos previstos en los arts. 1150 y
1156 aplicaciones de la voluntad unilateral como fuentes de obligaciones.
En el caso de la oferta a plazo, ¿qué efectos produce la revocación arbitraria o sea aquella que
se exterioriza aun no vencido el término? ¿Se trata de una declaración irrelevante que no obsta a la
formalización del consensus o, por el contrario, impide el acuerdo, generando la obligación de resarcir
los daños causados? La primera consecuencia, es la que se acepta mayoritariamente, y Mosset juzga
acorde con los principios de respeto a la confianza suscitada y buena fe, que deben presidir la
celebración del contrato. (Art. 1198).
La doctrina moderna, apartándose de los precedentes romanos, consagra como una necesidad
impuesta por la buena fe el principio del mantenimiento de la oferta por un tiempo razonable.
La responsabilidad en que puede incurrir quien retracte abusivamente una oferta es un paliativo
consagrado por el ordenamiento jurídico, pero no equivale, en manera alguna, a la obligación de concluir
el contrato fracasado. La responsabilidad precontractual obligará a quien retracta abusivamente la oferta
a reparar los daños negativos originados en la frustración del contrato y no los positivos o nacidos del
incumplimiento de un contrato válido. También se dirige a atemperar los efectos de la no obligatoriedad
de la oferta la norma del Art. 1156: “la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del
proponente [...] y que a consecuencia de su aceptación hubiese hecho gastos o sufrido perdidas, tendrá
derecho a reclamar pérdidas e intereses”, que consagra una responsabilidad precontractual al margen
de todo comportamiento ilícito o abusivo.
La dificultad del sistema estriba en precisar la duración del denominado “lapso razonable”, o sea
del tiempo que dispone el destinatario para la consideración y estudio de la oferta que debe adicionarse
al necesario para que la aceptación llegue a conocimiento del oferente.
Ese lapso varía, claro está, según la mayor o menos complejidad del contrato a celebrar (por
ende, de la oferta considerar) y también según la distancia que medie entre los contratantes (puesto que
el problema sólo se da en el consentimiento entre ausentes; lo relativo a la distancia esta, en buena
medida, superado por los medios modernos de comunicación). No estando determinado en la ley
quedará su fijación o estimación, en caso de litigio, sometida a la decisión del juez.

Autonomía: caducidad, casos en que procede la indemnización de daños y perjuicios.

La oferta, como acto negocial, ¿se independiza de la persona de su autor (adquiere autonomía)
o, por el contrario, sufre las contingencias que puedan afectar al oferente?
La Teoría Clásica se inclinó decididamente por la segunda solución; lo dice el Código en su Art.
1149: “La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes (se refiere al oferente) falleciere, o
perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptación, y la otra, antes
de haber aceptado”.
El Código omite toda referencia a la caducidad de la oferta por el mero transcurso del tiempo; si
la oferta lleva un plazo convencional de duración, vencido éste queda sin efecto, caduca.
La situación no es tan sencilla cuando se hace sin plazo. En tal hipótesis ¿puede ser aceptada
en cualquier momento (cualquiera sea el tiempo transcurrido desde su emisión) siempre que no haya
sido retirada o revocada? Tanto el retiro de la oferta como su revocación exigen una manifestación de
voluntad por parte del oferente; en cambio, la caducidad opera de pleno derecho por la muerte o
incapacidad del oferente antes de que haya conocido la aceptación.
Hay una excepción a este principio de que la oferta caduca por muerte o incapacidad del
oferente antes de que haya conocido la aceptación, que es la que contempla el Art. 1795 respecto de la

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 Contratos
Félix G. MALUF
donación: “si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin
embargo, aceptarla, y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa dada”.
Respecto de la indemnización de daños y perjuicios, ésta sólo procederá cuando el aceptante
hubiere realizado gastos relacionados con el contrato que hubiese quedado concluido de no haber
mediado los hechos que dieron lugar a la caducidad de la oferta.

Punto 3: Aceptación. Concepto. Requisitos. Retractación de la aceptación, casos en que procede.

Aceptación. Concepto.
La aceptación es la manifestación unilateral y recepticia destinada a perfeccionar el contrato.
Al comentar la Teoría de la “Punktation” señalamos que la aceptación debe coincidir sobre todos
y cada uno de los puntos o elementos de la oferta, para que se entienda formado el acuerdo de
voluntades; que cualquier modificación importa la propuesta de un nuevo contrato (art. 1152).

Requisitos.
Si bien el Código no establece expresamente los requisitos con que debe contar la oferta para
que sea válida, estos se pueden inferir de diversos artículos. Así, la aceptación debe ser:
a) RECEPTICIA, en cuanto debe ser destinada al oferente (art. 1144).
b) PURA Y SIMPLE, por que según el art. 1152 cualquier modificación a la oferta importa una contra
oferta y no aceptación; no así la oferta, la cual debe ser compleja, es decir, contener todos los
elementos del contrato.
c) EN TIEMPO OPORTUNO. El tiempo oportuno depende se di la oferta tiene plazo o si carece del
mismo. En el primer caso, el tiempo oportuno es el señalado en la misma oferta; en el segundo, va a
ser aquél antes de la retractación de la oferta, es decir, puede ser aceptada la oferta mientras que el
oferente no la retracte.

Modalidades.
La aceptación, como manifestación de voluntad que es, puede consistir en una exteriorización
directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos o de hecho; conviene precisar que esa
libertad de formas puede ser limitada por el oferente que puede, con la finalidad de asegurar la
existencia del acuerdo, imponer a la aceptación determinadas modalidades: que se haga por escrito,
carta certificada, etc. Así como puede imponer un plazo de aceptación.
Discrepa la doctrina acerca de cuando se entiende aceptada una oferta que a pedido del
proponente, o por la naturaleza del negocio, o según los usos, no requiera una declaración de voluntad.
Se propone, por una parte, que se juzgará concluido el contrato “desde que fue recibida la propuesta,
siempre que el rechazo de ella no se produjere dentro de un término prudencial”.

Obligatoriedad. Retractación de la aceptación, casos en que procede.

El aceptante no queda vinculado por su manifestación de voluntad; puede retractarla antes que
llegue a conocimiento del ofertante (Art. 1155, primera parte).
Sólo será posible que esto ocurra en el consentimiento entre ausentes, en el cual media, un
lapso entre la emisión de la aceptación y su llegada a destino. Entre presentes, el conocimiento de la
manifestación es coetáneo a su exteriorización.
Si pretendiera retractar la aceptación cuando ya se ha formado el consentimiento (porque el
ofertante ha conocido su declaración) su conducta sería inidónea a los fines buscados y, por ende, sin
virtualidad alguna. Si con posterioridad se negara a cumplir el contrato incurriría en la pertinente
responsabilidad civil. Esa y no otra es la interpretación que debemos dar al Art. 1155, segunda parte: “Si
la retractare después de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a ésta las
pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera,
estando ya aceptada la oferta”.

Autonomía; caducidad.
La muerte o incapacidad del aceptante, ocurridas con posterioridad al envío de la aceptación
(Art. 1154), no extinguen dicha manifestación de voluntad. Una vez que se envió la aceptación, ésta no

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 Contratos
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se independiza del sujeto que la envió, es decir, que la aceptación no caduca ni por muerte ni por
incapacidad del aceptante, ya que la misma es autónoma.

Punto 4: La conclusión del contrato. El momento de la formación del contrato entre presentes y
ausentes: consecuencias. Contrato por teléfono, por telex, por red telemática, por mensajero.
Contrato por correspondencia: diversas teorías; emisión de un juicio crítico en relación a las
mismas. Régimen del Código Civil.

Consentimiento entre presentes.

Las partes que concurren a prestar el consentimiento pueden encontrarse una frente a la otra, en
un mismo lugar o al menos en situación que les permita el intercambio inmediato de oferta y aceptación,
como ocurre cuando hablan de persona a persona por teléfono; en tales hipótesis se dice que el
consentimiento se forma entre presentes.
Nuestro C.C. alude al consentimiento entre presentes cuando se refiere a las declaraciones
hechas verbalmente (art. 1151) y prescribe que, en tal hipótesis, la oferta no se juzgará aceptada si no lo
fuese inmediatamente. De donde cualquier demora en la contestación, salvo que se hubiere pactado lo
contrario, importa el rechazo de la oferta formulada entre presentes.
Es dable aclarar que presentes no es sinónimo de presencia física.

Contrato por teléfono.

Empleamos esta denominación para referirnos al consentimiento que se forma con base en una
oferta y una aceptación transmitidas por medio del teléfono, en una comunicación de persona a persona,
entre quienes, aunque situados en lugares distantes, intercambian declaraciones en un mismo tiempo,
coetáneamente. De allí que el consentimiento prestado por teléfono se considere entre presentes.

Consentimiento entre ausentes.

Cuando las partes que concurren a formar el acuerdo sobre una declaración de voluntad común
se hallan en distintos lugares, imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin que medie un espacio de
tiempo considerable, nos encontramos ante un consentimiento entre ausentes.
En el proceso de gestación de un acuerdo entre ausentes se aprecia con nitidez la presencia de
dos voluntades cuyos contenidos, lugares y momentos de exteriorización son diversos.
De allí la serie de problemas que el consentimiento entre ausentes plantea al derecho,
fundamentalmente en lo relativo a la determinación del momento y lugar del perfeccionamiento del
acuerdo.
1) Qué ley será aplicable, en el supuesto que comience a regir una nueva durante el periodo de su
formación.
2) Qué momento debe considerarse como punto de partida para el computo de los plazos, sean estos
los que correspondan a la reposición fiscal del contrato, o para exigir el cumplimiento de las
prestaciones, o para establecer el tiempo en que comienza a correr la prescripción, etc.
3) Qué momento se toma en cuenta a los fines de la retractación de la oferta o de la aceptación, o de la
caducidad de ambas por muerte o incapacidad.
4) Cuál es la ley aplicable mediando conflicto de leyes y cuál el juez que debe intervenir en caso de
controversia.
Para intercambiar sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios, a saber:
a) Por agente, nuncio o mensajero.
El problema del nuncio ha quedado en la actualidad totalmente relegado porque ha traído
problemas a la doctrina y en la práctica ha perdido vigencia.
El nuncio es un enviado que carece de mandato representativo, por lo que no expresa su
voluntad (no actúa a nombre y por cuenta de otro sujeto), sino que es un portavoz que transmite la
voluntad del que lo manda.
Respecto a este medio de intercambios de las declaraciones, se suscitaron diversos problemas
ya que puede tratarse de un contrato entre presentes o ausentes según las facultades del nuncio. Si el
nuncio debe traer la respuesta inmediatamente estamos frente a un contrato entre presentes (Art. 1151);
pero si el nuncio debe darle tiempo al aceptante para que de la respuesta nos encontramos frente a un
contrato entre ausentes (Art. 1147).
El contrato entre ausentes en estos casos queda perfeccionado desde que el nuncio emprende
el regreso con la aceptación hacia el lugar donde se encuentra el oferente.
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 Contratos
Félix G. MALUF
Es bueno aclarar que el nuncio siempre hace la oferta y nunca la aceptación.

b) Por correspondencia epistolar. Teorías.

Es con motivo del contrato celebrado entre personas ausentes por medio de la correspondencia
epistolar que se han expuesto diversas teorías tendientes a resolver el problema básico del momento en
que se perfecciona el consentimiento.
Cuatro son las teorías fundamentales:
1) Teoría Declarativa: reputa formado el consentimiento cuando el destinatario de la oferta la acepta,
exteriorizando su voluntad en tal sentido. Puede afirmarse que esta teoría no encuentra apoyo, por
cuanto deja al proponente en una peligrosa inseguridad, ignorante de la actitud del destinatario,
quien, por lo demás, puede volver atrás su decisión.
2) Teoría del Envío: juzga perfeccionado el consentimiento cuando la declaración, aceptando la oferta,
es enviada al proponente. Se remedia la situación planteada con la teoría anterior por cuanto el
aceptante se desprende de su declaración basándose en hechos de muy fácil demostración:
expedición de una pieza postal, carga o telegrama.
3) Teoría Recepticia: exige para la formación del acuerdo que el oferente reciba, o este a su alcance
recibir, el documento donde consta la aceptación ya declarada y remitida por el aceptante. Se apunta
a su favor que, a diferencia de lo que ocurre con la del envío, no queda en manos del aceptante
frustrar el conocimiento de su declaración. La recepción constituye, asimismo, un hecho de fácil
demostración.
4) Teoría del Conocimiento: exige el efectivo conocimiento de la aceptación por el oferente. Recién
entonces con el mutuo conocimiento de las declaraciones emitidas, se forma el acuerdo de
voluntades.
A la Teoría del Conocimiento se le hacen distintas criticas que podemos sintetizar diciendo: que al
momento en que el oferente conoce la aceptación, el autor de ésta se encuentra en la ignorancia
acerca de la formación del consentimiento, puesto que desconoce si hasta ese instante ha sido
mantenida la oferta; como no es justo detener allí el intercambio, se esperaría hasta que llegara a
conocimiento de idéntica crítica, con lo cual caemos en verdaderos circulos viciosos.
La Teoría del Conocimiento puede ser criticada, si es que exige la efectiva lectura de la carta o
telegrama por parte del oferente, desde el punto de vista de la demostración de tal hecho. De allí que
sea necesario complementarla con la presunción de que la circunstancia de haber sido recibida la
aceptación importa que el oferente está informado.

Sistema adoptado por el C.C.

Nuestro codificador adoptó un sistema mixto, sobre la base de la Teoría del Envío; a la vez que
moderó el rigor de sus consecuencias, con soluciones tomadas de la Teoría del Conocimiento; criterio el
de Velez digno de todo elogio y coincidente, con las enseñanzas de la doctrina mas moderna.
El núcleo del sistema lo constituye el Art. 1154: “La aceptación hace sólo perfecto el contrato
desde que ella se hubiese mandado al proponente”. Clara consagración del postulado central de la
Teoría del Envío.
Con motivo de la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del proponente (Art. 1149), se
toma en cuenta el conocimiento de la aceptación. Esos eventos, muerte o incapacidad, ocurridos antes
de ese conocimiento, aun cuando sean posteriores a la emisión, hacen caducar la oferta. Se acoge una
consecuencia accesoria de la teoría del conocimiento.
Y otro tanto ocurre con la retractación de la aceptación que puede efectuarse validamente antes
que ella haya llegado a conocimiento del proponente (Art. 1155). Consecuencia también de la teoría del
conocimiento.
De este modo, como principio general se adopta la Teoría del Envío y con dos excepciones en
donde se toma la Teoría del Conocimiento: en los casos de caducidad de la oferta por muerte o
incapacidad del oferente (Art. 1149) y en los de retractación de la oferta (Art. 1155).

Clasificación de los contratos.

Los contratos se pueden clasificar desde dos puntos de vista:
1. Desde el punto de vista jurídico y;
2. 2. Por su función económico social.

PUNTO 1. Clasificación de los contratos desde el punto de vista jurídico.

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 Contratos
Félix G. MALUF
En los arts. 1138 a 1143 el C.C. hace una clasificación técnica jurídica de los contratos. La
clasificación, ¿tiene carácter normativo? Tener carácter normativo implica tener imperio, es decir, cuando
se ordena algo. En este sentido, la clasificación no tiene carácter normativo. Las clasificaciones y las
definiciones deben quedar en manos de la doctrina, ya que esa labor no es propia del código. Pero es
dable aclarar que la única clasificación que tiene carácter normativo en el Código es las de los arts. 1140
y 1141 sobre contratos consensuales y reales.

A) Unilaterales y bilaterales: ubicación en los contratos plurilaterales. Contratos con

prestaciones recíprocas.

Contratos unilaterales y bilaterales: esta es la distinción clásica sistematizada por Pothier y es

mencionada por Vélez en el art. 1138.
a) Contratos Unilaterales: son los contratos que al momento de su perfeccionamiento (el vocablo
“perfeccionamiento” es usado como sinónimo de celebración válida), engendran obligaciones para
una sola de las partes. Son contratos unilaterales: la donación, el mandato gratuito, la fianza, el
depósito, el mutuo oneroso o gratuito, el comodato y la renta vitalicia. En estos contratos no hay
interdependencia ya que existe un solo deudor y un solo acreedor, por ende, el peso del contrato
está de un lado mientras que del otro se encuentra toda la ventaja.
b) Contratos Bilaterales o con prestaciones recíprocas: son aquellos contratos que al momento de su
perfeccionamiento engendran obligaciones recíprocas, o sea, para ambas partes. Son contratos
bilaterales: la compraventa, la cesión onerosa de derechos, la permuta, la locación de cosas, de
servicio y de obra, la sociedad, la donación onerosa, el mandato oneroso, la fianza onerosa, el juego
y la apuesta. En estos contratos las obligaciones a cargo de cada una de las partes están ligadas
entre sí “por un nexo lógico especial que se llama reciprocidad y que consiste en su
interdependencia”.
Los contratos bilaterales imperfectos son aquellos contratos que en su origen solo engendran
obligaciones para una sola de las partes y que a posteriori de su celebración, durante la vida del
mismo, nace alguna obligación para la contraparte, que originariamente no se encontraba obligada.
Así en el depósito o en el comodato, si se hicieran gastos por el depositario o el comodatario
tendientes a la conservación de la cosa, surgiría para el cocontratante la obligación de abonar esas
expensas (art. 2224 y 2278, Código Civil).
La distinción entre contratos unilaterales y bilaterales es tanto de forma como de fondo.
• En cuanto a la forma:
- en los contratos bilaterales se exige el doble ejemplar, o mejor “tantos ejemplares como partes haya
con un interés distinto” (arts. 1021 y correlativos);
- tratándose de unilaterales bastará con un solo ejemplar que quedará en manos del acreedor, que es
quien tiene interés en la forma escrita a los fines de la prueba de su derecho.
• Respecto al aspecto de fondo:
- Excepción de incumplimiento: solo es posible en los contratos bilaterales porque hay obligaciones
recíprocas (el art. 1201 establece que “...una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si
no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”).
- Pacto comisorio: solo se puede dar en los contratos bilaterales; es un efecto natural, y consiste en la
posibilidad que tienen las partes de resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra.
- Excesiva onerosidad sobreviniente: (art. 1198) solo es aplicable “en los contratos bilaterales y
unilaterales onerosos”

Plurilaterales:
Algunos dicen que se trata de una subespecie de los contratos bilaterales, mientras que otros lo
consideran como una tercera categoría, al lado de los unilaterales y bilaterales.
Se considera contrato plurilateral al que tiene, originaria o potencialmente, mas de dos centros
de intereses diferenciados (partes), sin que exista reciprocidad o interdependencia entre todas las
prestaciones nacidas del contrato.
La nota distintiva del contrato plurilateral está dada por la manifestación negocial proveniente de
más de dos partes. Esa pluralidad de partes es puramente eventual, dado que el mismo contrato puede
subsistir con dos partes, o sea como bilateral. Las obligaciones que de ellos emergen son múltiples en
sentido cuantitativo (según el número de contratantes) pero cualitativamente son idénticas y comunes.
De allí que ubiquemos a los contratos plurilaterales como una especie de los bilaterales, pero
ello no nos impide valorar las notas distintivas.
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 Contratos
Félix G. MALUF

Diferencias entre contratos bilaterales y plurilaterales:

1) En los bilaterales surgen obligaciones correlativas para las partes (recíprocas);
En los plurilaterales, cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto a todos los demás.
2) En los bilaterales el dolo, la fuerza y el temor son vicios del consentimiento que provocan la nulidad,
ya provengan de la contraparte, ya de un tercero extraño al acto (arts.1157, 935 y concs. C.C.);
En los plurilaterales el vicio del consentimiento de uno de los contratantes anulará su adhesión al
negocio, pero el contrato sigue siendo válido en tanto sea posible lograr el cumplimiento del objeto o
finalidad común perseguida por los demás contratantes.
3) Los bilaterales son generalmente de ejecución instantánea;
Los plurilaterales son, en cambio, de tracto sucesivo o de ejecución demorada, es decir, que se
prolongan en el tiempo.
4) En los bilaterales las obligaciones de las partes presentan un contenido típicamente constante (pagar
el precio el comprador, entregar la cosa el vendedor, etc.);
En los plurilaterales las obligaciones de las diversas partes, en principio idénticas y comunes,
pueden tener un objeto diferente: una parte puede obligarse a transferir la propiedad de una cosa,
otra a conceder el uso y goce de otra cosa, a entregar dinero, etc., como ocurre a veces con los
aportes de los socios capitalistas en los contratos de sociedad.
5) Los bilaterales están limitados a las partes originarias (contratos cerrados);
Los plurilaterales admiten el ingreso, o la posibilidad, de nuevas partes, así como el egreso de las
partes originarias (contratos abiertos).
6) En los bilaterales el incumplimiento de las obligaciones por una de las partes posibilita a la otra a
resolver el contrato;
En los plurilaterales el incumplimiento lleva a una resolución limitada, con relación a la parte que
incumplió, salvo los casos de excepción que la ley establece (art. 1704, primera parte).
7) En los bilaterales rige la excepción de incumplimiento;
En los plurilaterales dicha excepción no se aplica, al menos con el alcance y en la forma tradicional;
así en la sociedad, típico contrato plurilateral, el incumplimiento de uno de los socios no autoriza a
los demás a no cumplir sus respectivas obligaciones; el socio incumpliente puede ser excluido (art.
1735, inc. 2) pero los demás quedan obligados a sus respectivas prestaciones.

B) Formales y no formales.
a) Contratos formales: son aquellos cuya solemnidad es taxativamente prefijada por la ley (como
ejemplos de solemnidades el Código cita: “la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto
sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar”).
b) No formales: son aquellos cuya exteriorización es libre y que pueden, por lo tanto, realizarse en
cualquiera “de las que el uso social considera instrumento de manifestación admisible e inequívoca”
El concepto de forma que nos da el art. 973 del C.C es el “...conjunto de las prescripciones de la
ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico”.
(Forma no es conjunto de prescripciones legales sino de solemnidades prescriptas por la ley.)
Cuando no se designa forma para algún acto jurídico estamos frente a un acto no formal.
Susceptible de ser realizado de la manera que los interesados juzgaren conveniente (art. 974).

C) Onerosos y gratuitos (art. 1139). Conmutativos y aleatorios. Diferencias con los contratos que
contienen obligaciones condicionales. Diversos casos.

Onerosos y Gratuitos.
a) Contratos onerosos: se dan cuando la contraprestación sigue a la prestación, por la ventaja que
deviene del sacrificio, sin que sea preciso una relación de equilibrio (matemático) o equivalencia
entre las prestaciones.
Así como la lesión (art. 954) vela por el equilibrio originario de las prestaciones (sancionando al
desequilibrio fruto del aprovechamiento); la excesiva onerosidad cuando es sobreviniente, encuentra
en la ley adecuado remedio (art. 1198, Teoría de la Imprevisión).
b) Contratos gratuitos: son aquellos en los que hay una liberalidad o un beneficio; se da algo por nada,
sin contrapartida. Ejemplo: depósito, donación.
Existe una política legislativa en disfavor respecto a esta categoría de contratos ya que quien realiza
negocios gratuitos, siguiendo un ideal de solidaridad, caridad, beneficencia, etc., disminuye su
patrimonio, puesto que salen de él bienes sin compensación alguna, y esta merma puede llegar a
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 Contratos
Félix G. MALUF
atacar la legítima de los herederos forzosos, perjudicar a los acreedores y aun conducir a la
indigencia al propio autor de tales negocios, transformándolo en una carga para el Estado; de allí el
disfavor con que el legislador ve tales contratos, actitud que se traduce en preceptos que imponen
formalidades.
c) Contratos incoloros: se trata de una categoría intermedia en cuanto que no se puede decir de ellos
que sean exclusivamente onerosos o exclusivamente gratuitos. Según como se los enfoque, estos
contratos podrán ser onerosos o gratuitos. Así, por ejemplo, el contrato de fianza asume carácter
gratuito si es prestado por un amigo; en cambio, sería un contrato oneroso si el fiador fuese un
banco.

Conmutativos y aleatorios.
Nuestro CC no incluye entre los preceptos que dedica a clasificar los contratos uno destinado a
distinguir la categoría de los conmutativos de la de los aleatorios; sin embargo esa distinción surge de
otros artículos tales como el 1173, 1405, 2051.
a) Contratos Conmutativos: son aquellos en que las obligaciones que asumen las partes o una de ellas
son ciertas y apreciables en su significación económica al momento de celebrarse el contrato. Las
partes conocen las ventajas y desventajas que el contrato comportará.
b) Contratos aleatorios: son aquellos en que las ventajas o perdidas para una o ambas partes
dependen de un acontecimiento futuro e incierto.
No hay que confundir el contrato aleatorio con el contrato condicional, ya que la condición es un
elemento extrínseco al contrato que se agrega al mismo, mientras que el alea es un elemento estructural
del contrato. La condición supedita la existencia del contrato condicional, en cambio, el contrato aleatorio
existe, produce efectos, pero algunas de las ventajas están supeditadas al alea.
Clasificación de los contratos aleatorios.
1) Contratos aleatorios por su naturaleza:
a) contrato de juego (art. 2052)
b) contrato de rifa (art. 2069)
c) contrato de apuesta (art. 2053)
d) renta vitalicia (art. 2070)
e) contrato de lotería (2069)
La suerte no es sino el azar que existe en mayor o menor medida en el juego y la apuesta (art. 2054)
o un medio para dividir cosas comunes o terminar cuestiones (art. 2068)
2) Por voluntad de las partes: son aquellos contratos que en principio no son aleatorios, pero que las
partes pueden hacerlos aleatorios.
a) Contrato de compra-venta de esperanza (art. 1173): son aquellos cuyo objeto son cosas
futuras, y el contrato está supeditado a que llegase a existir la cosa, “salvo que sea
aleatorio”, en cuyo caso estaremos frente a una compra-venta de la esperanza, en la cual se
debe el precio independientemente de que exista o no el objeto.
b) Contrato de compra-venta a todo riesgo, con renuncia a la garantía de evicción o por vicios
redhibitorios (arts. 2098 y ss.): son aquellos en que se compra una cosa que se sabe que
está sujeta a un riesgo y el comprador la asume.
En los arts. 1404 a 1407 figuran diferentes tipos de asunción de riesgos. Se puede asumir de forma
absoluta (comprar el producido de un campo, y en caso de que no se llegue a producir nada, igualmente
se debe el precio), o relativa (comprar el producido de un campo siempre exista un porcentaje de
producido).

D) Consensuales y reales. Cuestionamientos doctrinarios a la categoría de los contratos reales.

Disposiciones del Código Civil.

Contratos consensuales y Reales. (art. 1140, 1141 y 1142)

Esta distinción entre consensuales y reales fue expresamente reconocida por Vélez en los arts.
1140, 1141 y 1142.
a) Contratos consensuales: son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento (art. 1140).
b) Contratos reales: son aquellos que además del consentimiento exigen la tradición de la cosa para
perfeccionarse (art. 1141)
El art. 1142 enumera los contratos reales (enumeración no taxativa): “forman la clase de los
contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depósito, y la constitución de prenda y de
anticresis”.
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 Contratos
Félix G. MALUF
- mutuo o préstamo de consumo;
- comodato o préstamo de uso;
- depósito o entrega de una cosa para su custodia;
- prenda: se refiere a la prenda civil, la cual exige la tradición de la cosa.
- Anticresis, que es una forma de saldar una deuda poniendo al acreedor en posesión de inmueble y
autorizándolo a percibir los frutos.
El mutuo, el comodato y el depósito, son contratos reales, mientras que mediante la prenda y la
anticresis se constituyen derechos reales.
Hay actos que no se incluyeron en la enumeración como ser, la hipoteca y la renta vitalicia
mediante los cuales se constituyen derechos reales.

Cuestionamientos doctrinarios a la categoría de los contratos reales.

La mayoría de la doctrina impugna la razón de ser de los contratos reales, que si bien hallaba
justificación en el Derecho Romano, donde solo se reconocía efecto creador de obligaciones a las
convenciones acompañadas de cierta formalidad (la entrega de la cosa) se encuentra hoy sin sustento.
Tal es así, que esta clasificación es dejada de lado por muchos códigos, que generalmente engloban a
los contratos reales dentro de los consensuales.
Validez de la promesa de contrato real: en principio, la promesa de contrato real no es válida, pero hay
alguna normas en el CC que suponen que esa promesa puede llegar a tener alguna validez: por ej., la
promesa de mutuo oneroso (préstamo de consumo), a la cual el Código en el art. 2244 le reconoce
ciertos efectos (en el caso en que la promesa fuere aceptada y no fuere cumplida por el promitente, dará
derecho a la otra parte por el término de tres meses, desde que debió cumplirse, para demandarlo de
pérdidas e intereses). Este es el único supuesto en que vale la promesa.

E) Contratos típicos y atípicos. Distintas especies de contratos atípicos. Pautas para su

integración.
El Código comete el error en llamarlos nominados e innominados dado que los asimila a los
típicos y atípicos, siendo que no los son. Los contratos nominados son aquellos que tienen una
denominación legal especial, y los innominados son aquellos que no la tienen. (art. 1143)

a) Contratos típicos: son aquellos contratos que tienen una “regulación legal”, es decir que la ley los ha
reglamentado fijándoles su contenido, efectos, exigencias, etc., ya sea en el CC o en una ley
especial. Ej., contrato de locaciones urbanas.
b) Contratos atípicos: son aquellos que si bien no tienen una regulación legal surgen de la vida social
en razón de la libertad contractual (art. 1197). O sea, que si bien estos contratos carecen de
“tipicidad legal”, existirá en muchos una “tipicidad social”, es decir que la sociedad (“en situaciones
no regladas legalmente”, conf. art. 17 CC) por los usos y costumbres los ira reglamentando.

Distintas especies de contratos atípicos.

Existen diversas especies de contratos atípicos:
• Contratos Sui Generis: son aquellos que no tienen semejanza con ningún contrato.
• Contratos Mixtos: son aquellos contratos atípicos que tienen elementos de distintos contratos. Estos
se pueden clasificar en:
- Gemelos o combinados: son aquellos contratos en los cuales una de las partes se obliga a varias
prestaciones, que corresponden a distintos tipos de contratos, mientras que la otra parte tiene a su
cargo una única prestación. Es el supuesto del contrato de pensión o de hotelería, donde se promete
alojamiento y comida a cambio de un precio en dinero.
- Mixtos propiamente dichos: son aquellos que contienen un elemento de otro tipo contractual; por ej.,
una compra-venta a precio irrisorio e insignificante (querido por las partes), que equivale a una venta
con donación.
- Dúplices o de doble tipo: son aquellos contratos cuyo contenido encaja en dos tipos contractuales
distintos, apareciendo como de una u otra especie. Sería el caso del contrato de portería, por el cual
una parte se obliga a las tareas de cuidado de un edificio, vigilancia, limpieza, etc. (locación de
servicios o contrato de trabajo), y la otra a pagar por ello una suma de dinero y otorgar el uso de una
habitación para su vivienda (locación de cosa).

51
 Contratos
Félix G. MALUF
La variedad de estos contratos es infinita, como las necesidades a que pueden dar satisfacción.
Mas allá de que no valga la pena enumerarlos, resulta valioso mencionar algunas de las especies de
mayor vulgarización:
a) Contrato de garaje: es el celebrado entre el garajista y el propietario de un vehículo o quien tiene
derecho a usarlo, a los fines de la guarda o custodia del mismo, contra el pago de un precio en
dinero.
b) Contrato de publicidad: es el celebrado por un anunciador, que es quien encarga la publicidad o
propaganda, con una agencia de publicidad.
c) Contrato de espectáculo: celebrado entre el espectador, que es quien paga un precio para gozar de
un resultado, y el promotor o empresario del espectáculo, que se compromete a brindarlo de
conformidad con los anuncios, carteleras, avisos, etc.
d) Contrato de exposición: es el contrato por el que mediante una suma de dinero se tiene el derecho a
colocar de manifiesto al público determinadas cosas muebles, dentro de un espacio exclusivo.

Practicidad de la distinción en típicos y atípicos.

El interés de la distinción radica esencialmente en la calificación del contrato, su integración e
interpretación.
Calificar un contrato consiste en la determinar la naturaleza de una relación jurídica a efectos de
ubicarla dentro de las categorías existentes.
Interpretar un contrato es desentrañar su verdadero sentido y alcance.
Integrar un contrato consiste en suplir las lagunas que puedan existir, es decir, integrar el
contrato con aquellas previsiones que las partes no han tenido. Para los contratos típicos se aplican las
reglas supletorias diseñadas por la ley que son parte del mismo, salvo exclusión expresa de las partes.
Los contratos atípicos se integran por los usos y costumbres.

Cuando se presenta un problema de calificación, de interpretación o de integración en un

contrato típico, el mismo se resuelve acudiendo a lo que la ley prescriba.
La cuestión es saber como se resuelven dichos problemas en los contratos atípicos. Para dar
solución a los mismos, se presentan distintos criterios:
a) se aplican los principios generales de las obligaciones y de los contratos;
b) se aplica la regulación de los contratos típicos más afines, más parecidos, etc.
El criterio más correcto sería el primero siempre atendiendo a la finalidad económica del
contrato.
Debe aclararse, que hay una jerarquía de criterios para la resolución de los contratos atípicos.
1º) Resolver por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes.
2º) Aplicar los principios generales de las obligaciones y de los contratos.
3º) Aplicar la regulación de los contratos típicos mas afines siempre que respeten la finalidad económica
del contrato.

F) Contratos de ejecución inmediata y ejecución diferida. De ejecución instantánea y de tracto

sucesivo.
Contratos de ejecución inmediata y ejecución diferida.
En relación al momento en el cual comienzan a producir sus efectos se distinguen los contratos
en:
a) Contratos de ejecución inmediata: son aquellos en los cuales los efectos del contrato comienzan a
producirse de forma inmediata a la celebración del mismo. En estos tipos de contratos, la
desigualdad de las prestaciones (desequilibrio inicial) puede dar lugar a la aplicación de la lesión, si
existe el elemento subjetivo “aprovechamiento”; la aplicación de la excesiva onerosidad
sobreviniente (teoría de la imprevisión) queda descartada.
b) Contratos de ejecución diferida: son aquellos en los que los efectos del contrato comienzan a
producirse no de forma inmediata a la celebración del mismo, sino cuando medie un lapso de tiempo.
Ej., contratos sujetos a plazo, en el que los efectos se producen a partir del vencimiento del plazo. En
este tipo de contratos la excesiva onerosidad (teoría de la imprevisión) puede tener cabida. En
cuanto a la lesión esta puede jugar en el supuesto de que el desequilibrio de las prestaciones se
mantenga hasta el momento de la ejecución.

De ejecución instantánea y de tracto sucesivo.

Atendiendo a la forma en que se realizan las prestaciones, se pueden distinguir los contratos en:
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 Contratos
Félix G. MALUF
a) Contratos de ejecución instantánea: son aquellos en los cuales las prestaciones se cumplen de una
sola vez, de un modo único, suficiente para agotar el negocio y esa circunstancia puede darse de
manera inmediata o diferida.
b) Contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento continuado o periódico: son aquellos cuyo
cumplimiento se prolonga en el tiempo. Ej., locación de un inmueble. Este tracto sucesivo puede
comenzar concomitantemente con el perfeccionamiento del negocio (ejecución inmediata) o puede
sujetarse a un término inicial (ejecución diferida).
No puede hablarse de tracto sucesivo en aquellos contratos en los cuales se promete un resultado; si
bien el cumplimiento de la prestación de dar (resultado previsto) se puede demorar o dilatar en el
tiempo, su ejecución se efectúa de manera instantánea, como por ej., locación de obra.
Los acontecimientos que puede provocar la aplicación de la excesiva onerosidad se darán en los
contratos de tracto sucesivo y por excepción en los de ejecución instantánea, cuando estos sean,
además, de ejecución diferida.

G) Contratos directos, indirectos y fiduciarios.

a) Contratos directos: son aquellos en los que el resultado práctico o la finalidad económica del contrato
se obtiene inmediatamente. Ej., se celebra una compra-venta para intercambiar el dominio de cosa y
precio.
b) Contratos indirectos: son aquellos en los que el resultado se obtiene por una vía transversal u
oblicua. Hay una disonancia entre el medio utilizado y la finalidad perseguida. Ej., la donación con el
cargo de beneficiar a un tercero. Generalmente estas vías se utilizan cuando hay algún impedimento
legal: Ej., le dono a un tercero para que éste le done a mi esposa, porque el contrato de donación
entre esposos esta prohibido.
c) Contratos fiduciarios: son aquellos contratos que basados en la confianza. Consisten en la
modificación de una relación jurídica preexistente que tiende a facilitar el cumplimiento de un
contrato. Ej., contrato de mandato; venta con pacto de retroventa (un vendedor vende un inmueble a
otra persona con la condición de que en un determinado tiempo le devuelva el inmueble). Es una
figura típica para el caso de préstamos de dinero.

PUNTO 2. Clasificación de los contratos pos su función económico-social.

Para completar la clasificación de los contratos, es necesario agruparlos desde el punto de vista
de la función económica y social que cumplen, debido al importante papel que desempeña el contrato
dentro de la vida económica.
El contrato puede ser utilizado como una herramienta de cambio o de circulación de bienes, para
generar crédito, para que exista la cooperación, para satisfacer la necesidad de garantía y por ultimo la
de custodia. Estas son las finalidades económico-sociales que cumple el contrato.

a) Contrato de Cambio: son aquellos en los que se produce una circulación de bienes a través de su
enajenación o disposición (compraventa, permuta, cesión onerosa de derechos, etc.), o en virtud de
esa circulación pero recurriendo a la concesión del uso temporario de esos bienes (locación urbana,
arrendamiento rural, etc.).
b) Contrato de Crédito: son aquellos en los que se concretan mediante préstamos de consumo, mutuo
oneroso y gratuito, o de uso gratuito, comodato, o entrega en guarda con derecho a usar, deposito
irregular; otro tanto ocurre con el contrato oneroso de renta vitalicia.
c) Contrato de Garantía: son aquellos contratos accesorios que brindan seguridad respecto del
cumplimiento de otro contrato (contrato principal); por ejemplo, el contrato de fianza, si el deudor no
cumple, las obligaciones las cumple el fiador o garante.
d) Contrato de Custodia: son aquellos que tienen finalidad de guarda o conservación, como ocurre en el
contrato de deposito regular, voluntario o necesario (por el cual el depositante entrega al depositario
una cosa para que la guarde y la entregue cuando le sea requerida) generalmente gratuito en el
ámbito civil y oneroso en el comercial; lo mismo ocurre en los contratos atípicos de garaje y de
guarda en cajas de seguridad.
e) Contrato de Cooperación: son aquellos contratos en los cuales medie una función de cooperación
para alcanzar un fin determinado. Por ejemplo, el contrato de locación de obras y de servicios; el
contrato de mandato, por el cual el mandatario contribuye con el mandante para alcanzar un fin
determinado.
f) Contratos de Previsión: son aquellos contratos destinados a la prevención de riesgos; por ejemplo, la
renta vitalicia, en el derecho civil y el seguro, en el comercial, cumplen con dicha finalidad.
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 Contratos
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g) Contrato de Recreación: son aquellos contratos que aun cuando no cumplen una función económica
tienen una misión de entretenimiento o recreación de la personas. Por ejemplo, el contrato de juego
y apuesta, y el contrato atípico de espectáculo publico.

Prueba. Interpretación, integración y calificación del contrato.

Punto 1. Prueba: Concepto. Medios probatorios. La prueba de los contratos formales.

Excepciones al principio del Art. 1191 del CC. Conflictos de prueba: instrumento público e
instrumento privado.

La prueba del contrato. Concepto

Probar significa dar la demostración de lo que se afirma. La prueba civil consiste en la actividad
tendiente a crear en el proceso judicial la convicción de la existencia o inexistencia de los hechos
alegados por las parte.
Probar un contrato es demostrar la existencia de una relación jurídica entre partes; es también
establecer la naturaleza y el contenido exacto de los derechos y obligaciones emergentes del mismo.
Esta cuestión vincula íntimamente la prueba con la interpretación del contrato.
Se trata pues de averiguar primeramente qué obligaciones se hallan incluidas en el contrato y, a
continuación, las prestaciones que contiene cada una de esas obligaciones. Luego si las obligaciones
contraídas son de resultado, o por el contrario, obligaciones de medio. Conocer el contenido del contrato
resulta primordial para ubicar la responsabilidad en que incurre el autor del daño, en el ámbito
contractual o extracontractual. Determinar la naturaleza de las obligaciones, si de resultado o de medios,
es fundamental a los fines de la prueba.

Sistemas de prueba.
Hay dos sistemas extremos y uno intermedio:
• Sistema de la prueba legal: es aquel en el cual la ley dispone cuando se encuentra acreditado un
hecho o acto jurídico. Este es un sistema extremo en el que la actividad del juez se encuentra muy
limitada.
• Sistema de la libre convicción: este sistema es el otro extremo y consiste en dejar al libre arbitrio del
juez la determinación de cuando se tiene acreditado algún hecho sin dar ninguna explicación.
• Sistema de la sana crítica o intermedio: este sistema combina los dos anteriores: el juez determina
cuando un hecho se encuentra probado pero debe dar explicaciones del porqué de su decisión y que
fue lo que tuvo en cuenta. Este sistema es el adoptado por el CPCC de Santa Fe.

Medios probatorios
La actividad probatoria se cumple en el proceso y está dirigida a convencer al juez de la verdad
de lo afirmado.
El interés en probar se refleja en el tema “carga de la prueba”, o sea en lo referente a saber cual
de las partes en el proceso tiene la obligación de realizar la prueba.
En cuanto a la carga probatoria, en principio (Teoría Clásica), quien alega un hecho debe
probarlo. Pero excepcionalmente, en virtud de la “teoría de la carga probatoria dinámica”, debe probar la
parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Esta teoría es aplicable con frecuencia en la
responsabilidad médica, así por ej. , respecto a la mala praxis, la alega el paciente, pero la clínica deberá
ofrecer la prueba por estar en mejores condiciones para hacerlo.
Los medios probatorios son los instrumentos aptos para lograr la demostración, en los que el
juez encontrará los motivos de su convicción y que se encuentran en la legislación de fondo. Hay que
distinguirlos de los modos probatorios que son cómo esos medios se insertan en el proceso y que es
materia de los Códigos Procesales.
El Art.1190 CC contiene una enumeración de medios probatorios por los cuales se demuestra la
existencia de los contratos en general. Para cada contrato en particular existen artículos específicos.
“Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Códigos de procedimientos de las
Provincias federadas:
a) Por instrumentos públicos;
b) Por instrumentos particulares firmados o no firmados;
c) Por confesión de partes, judicial o extrajudicial;
d) Por juramento judicial;

54
 Contratos
Félix G. MALUF
e) Por presunciones legales o judiciales;
f) Por testigos”.
Según Mosset, esta enumeración no es taxativa y por ende no excluye la posibilidad de que los
contratos sean probados por otros medios dispuestos por los Códigos de procedimientos o no incluidos
en ellos.

a) Instrumentos Públicos
En los arts. 979 a 996 se ocupa el Código de los instrumentos públicos en general y, luego, de las
escrituras públicas en particular (arts.997 a 1011). Los instrumentos públicos hacen plena prueba y se
presumen auténticos por de la presencia del funcionario público y de la sujeción a las reglas prescriptas
por la ley para su confección. Si el funcionario público se encontraba inhabilitado o en una situación
similar, eso no le quita valor al instrumento pero se convierte en un instrumento privado.
El valor probatorio puede ser destruido por una acción civil o penal de falsedad, hasta tanto hace
plena fe de los hechos cumplidos por el oficial público o pasados en su presencia, entre partes y frente a
terceros, no así de los hechos que las partes manifiesten.

b) Instrumentos privados
Estos se denominan así por no requerir la presencia del oficial público, condicionan su eficacia
probatoria al reconocimiento de la firma y además, frente a terceros, al logro de una fecha cierta. El Art.
1190 habla de “instrumentos particulares firmados o no firmados”. El código se ocupa de tales
documentos en los arts. 1012 a 1036.
El Art.1026 establece que “el instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien
se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los
que lo han suscripto y sus sucesores”. Pero “...no prueban contra terceros o contra sucesores a título
singular, la verdad de la fecha expresada en ellos” (Art.1034), si no se les confiere “fecha cierta” sobre la
base de alguno de los modos previstos en el artículo1035.
No obstante que el Art.1012 define al instrumento privado y preceptúa que “la firma de las partes
es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada”; pero hay instrumentos que
aunque no estén firmados tienen valor probatorio como por ej., los libros de comercio. Llambías
analizando el Art. 1012 considera que los instrumento privados en un sentido amplio engloban tanto los
documento firmados como los no firmados, mientras que en un sentido estricto solo documentos
firmados.
Los instrumentos privados para tener eficacia probatoria requieren:
- el reconocimiento por las partes;
- la firma, que es la forma habitual con la cual alguien se identifica
- doble ejemplar o tantos ejemplares como partes existan (Art. 1021)
- fecha cierta (Art. 1035) para ser oponible a terceros.

b.1) Cartas misivas (Art. 1036)

Lo característico de la carta misiva es exteriorizar una manifestación confidencial. No ha sido
compuesta y entregada “con la finalidad de constituir una prueba que pueda ser invocada en su contra”.
Pertenecen a este género las cartas familiares y comerciales, las postales y los telegramas.
No son cartas misivas los documentos que, otorgados en forma de cartas, instrumentan
verdaderos contratos, ni las cartas abiertas.
El derecho de propiedad de la carta pertenece al destinatario (arts.2525 y concs. del CC)
mientras el remitente detenta el derecho moral de autor; en cuanto a las facultades del destinatario -
propietario son las inherentes a ese derecho (Art. 2513), adaptadas a la índole de la cosa, que obliga a
respetar el derecho de autor y el secreto confidencial.
Su valor probatorio es relativo. Entre las partes, en un juicio entre el remitente y el destinatario,
tiene valor, es decir, ambos pueden ofrecerla como prueba, sea la carta confidencial o no, “pues entre
los corresponsales no hay secretos”. Su eficacia es entonces amplia.
Si el destinatario de la carta quiere hacerla valer en un juicio tramitado con un tercero, la prueba
es similar a la testimonial; siendo la carta confidencial no podrá agregarse al juicio sin la conformidad del
remitente, lo contrario importaría violar el secreto de la correspondencia privada (Art.18 CN).
Las cartas dirigidas a terceros no pueden hacerse valer en contra del remitente. Es el único
supuesto que contempla el Código Civil en su Art.1036: “las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque

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 Contratos
Félix G. MALUF
en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento”. Se protege la
confianza existente entre los corresponsales.

c) Confesión de partes.
La confesión “es la declaración que una parte hace de la verdad de hechos desfavorables a ella
y favorables a la otra parte”. Es la prueba por excelencia, a tal punto que desplaza a las demás. Tiene
eficacia práctica, puesto que elimina la controversia, pero ello no quiere decir que lo confesado tenga
“valor probatorio” en cuanto puede muy bien no ser verdad. La confesión debe emanar voluntariamente
de la contraparte, con plena conciencia de que con ella está favoreciendo a la otra parte y
perjudicándose (es el ánimus que se exige para la confesión)
La confesión judicial es la que se presta dentro del proceso, del modo que disponen los códigos
procesales, sea ella espontánea o provocada. Puede ser, asimismo, expresa o tácita, esta última
confesión se tendrá en caso de incomparecencia, de rehusar responder o de hacerlo en forma evasiva.
La confesión extrajudicial es la hecha fuera de juicio, “por escrito o verbalmente, frente a la parte
contraria o a quien la represente”. Hace plena prueba siempre que sea acreditada por los medios
establecidos por la ley.

d) Juramento judicial
Consiste en someter la decisión del juicio a la palabra de una de las partes, presuponiendo la
honradez de lo que dice. Es muy poco usado.

El juramento puede ser:

- Juramento decisorio, en virtud del cual se deja librado a la parte, a su juramento, la
suerte del pleito, es decir que ese juramento pone fin al litigio.
- Juramento estimatorio o supletorio, por el cual se completa la prueba, “cuando la
demanda o las excepciones no son plenamente probadas, pero no están absolutamente
desprovistas de prueba”, o bien se establece el valor de la cosa demandada. Por
ejemplo, cuando el que presta juramento estima lo que se refiere a la cuantía de un daño
o perjuicio.

e) Presunciones
Las presunciones dan por asumida la realidad de los hechos antes de cualquier demostración;
son consecuencias extraídas de ciertas circunstancias que tienen por finalidad excluir la carga probatoria
o bien desplazarla.
- Presunciones legales: pueden ser presunciones iuris et de iure (que no admiten prueba en contrario)
o iuris tantum (que admiten prueba en contrario).
- Presunciones judiciales u hominis: son aquellas en las que se basan los jueces ante la ausencia de
una prueba directa.

f) Los testigos
Son las declaraciones en juicio que realiza una persona sobre lo que sabe o presenció. Debe
tratarse de un tercero imparcial, ya que de no ser así se lo puede tachar.
La idoneidad de los testigos será apreciada por el juez, al dictar sentencia definitiva teniendo en
cuenta las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones. La
apreciación de este medio de prueba debe hacerse con suma cautela, valorando el juez el carácter de
los testimonios, la credibilidad de los testigos, etc.

La prueba de los contratos formales

Para la demostración en juicio de un contrato solemne el Art. 1191 sienta la regla de que “los
contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en
la forma prescrita...”.
Este texto puede crear una confusión entre forma y prueba (conceptos distintos) pues uno alude
a la actividad de otorgamiento y otro a la demostración; pero ocurre que la forma puede estar dispuesta
para dar validez al negocio (forma solemne) o meramente a los fines de su prueba (forma para la
prueba).

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 Contratos
Félix G. MALUF
Cuando la forma es requerida para la validez del contrato, la omisión acarrea su nulidad. Al no
juzgarse realizados se sigue como consecuencia que no se podrán juzgar probados, no revistiendo la
forma exigida por la ley.
Podría ocurrir, sin embargo, que celebrados con la solemnidad requerida ocurra luego la
destrucción o extravío del documento; en tal hipótesis, probada la “documentación”, se tendrá por
demostrado el contrato, no obstante la “imposibilidad de presentar” el documento.
Cuando la forma es exigida para la prueba, como ocurre en el supuesto previsto por el Art. 1193
(el contrato cuyo objeto supera los diez mil pesos “debe hacerse por escrito”), la omisión de la
solemnidad obsta a su demostración sobre la base de otros medios probatorios.
La regla del Art.1193 reconoce las excepciones que el propio Art.1191, aclarado por el siguiente
1192, señala y que harán admisibles los restantes “medios de prueba designados” en el caso de existir:
1) Imposibilidad de obtener la prueba exigida por ley;
2) principio de prueba por escrito, y
3) Principio de ejecución.
Las excepciones son las mismas que las de la admisibilidad de la prueba testimonial y de
presunciones, en aquellos contratos cuyo objeto supere los diez mil pesos. La prueba testimonial no es
admisible cuando con ella se intenta alterar lo dicho en un instrumento público o privado.
Se incluye indebidamente el caso en que “la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo,
violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos de donde constare” el contrato, por cuanto
en tales cosas se trata de probar meros hechos y no de la prueba del contrato, pudiendo recurrirse con
entera libertad a cualquier medio probatorio.
1) La imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, primera hipótesis de excepción, nos lleva
a distinguir entre la imposibilidad de presentar la prueba, no obstante haberse formalizado el
contrato, y la imposibilidad de celebrar el contrato de acuerdo con la forma requerida para la prueba.
La ley parece referirse a este segundo supuesto cuando interpreta que “se juzgará que hay
imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito
necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese
sido imposible formarla por escrito” (Art. 1192, primera parte) como por ej., en el caso de que un
médico atienda a una persona el la calle, no le va a exigir que firme un contrato de locación de
servicios.
En los contratos solemnes, probada la documentación (es decir la formalización conforme a la
solemnidad exigida) se entiende probado el contrato, aunque falte el documento por pérdida o
extravío. En los contratos con forma para la prueba no será necesario probar la documentación, pues
ésta no hace a la validez sino a la demostración del negocio, bastando con justificar la “imposibilidad”
de formalizar. El depósito necesario es el ocasionado por “incendio, ruina, saqueo, naufragio,
incursión de enemigos o por otros acontecimiento de fuerza mayor” (Art. 2277); son ellos los
“incidentes imprevistos” a que alude el texto del Art. 1192.
2) El principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumento privados”, es
la segunda hipótesis de excepción. El Código, en el Art. 1192, segunda parte, da la noción de
“principio de prueba por escrito” al decir que es cualquier documento público o privado que emane
del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y
que haga verosímil el hecho litigioso.
3) El principio de ejecución se encuentra contemplado en el Art. 1191 como excepción a la regla sobre
la prueba de los contratos formales, el hecho de que “...una de las partes hubiese recibido alguna
prestación y se negase a cumplir el contrato”; este “principio de ejecución”, de una o más
prestaciones, puede provenir de cualquiera de las partes. La negativa de la contraparte respecto del
cumplimiento de la prestación a su cargo, sobre la base de la omisión de la formalidad, origina el
planteo judicial acerca de la prueba del negocio.
La aplicación de esta excepción es frecuente en los contratos de locación de cosa, de obra o de
servicio, para cuya validez no se exige una formalidad, pero cuya prueba, cuando el objeto supera
los diez mil pesos, debe prestase por documento privado (Art. 1193). Negada la existencia del
contrato por una de las partes y habiendo principio de ejecución (entrega de la cosa al locatario,
prestación del servicio por el locador o ejecución en alguna medida de la obra por el empresario), se
abra la posibilidad de probar el negocio por los restantes medios enumerados en el Art. 1191.

57
 Contratos
Félix G. MALUF
Conflictos de pruebas: instrumento público e instrumento privado
No todos los medios de prueba son igualmente eficaces y, a la vez, esa jerarquía de eficacia no
excluye la posibilidad de conflictos entre las resultancias de distintos medios.
En el Art.996 admitió Vélez que “el contenido de un instrumento público puede ser modificado o
quedar sin efecto alguno por un contrainstrumento público o privado que los interesados otorguen”, al
menos para los efectos entre partes, pues frente a terceros, tales como los sucesores a título singular, “el
contradocumento privado no tendrá ningún efecto”.
Esa solución, validez de los efectos frente a las partes y sucesores universales y no validez de
los efectos de la modificación frente a terceros, es ratificada ahora por el Art.1194: “el instrumento
privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra
tercero”.
El sentido de ambos textos es de protección a los terceros, que confían en el instrumento de
mayor jerarquía, tendiendo a darles seguridad, de allí que nada obste para que esos terceros, sucesores
a título singular o no, invoquen a su favor los documentos privados que modifiquen lo convenido en el
instrumento público.

Punto 2. Interpretación: concepto. La interpretación de los contratos civiles: criterios del

codificador, valoración crítica. Las reglas de interpretación del Código de Comercio: carácter,
clasificación. Su aplicación a la interpretación de los contratos civiles. Las reglas de
interpretación en los contratos predispuestos.

La interpretación del contrato.

Interpretar significa desentrañar el sentido de algo. Interpretar un contrato es descubrir el sentido
de la voluntad real que las partes han manifestado al momento de celebrar el negocio para conocer el
verdadero alcance del contrato o de sus cláusulas.
Hay que distinguir la interpretación de los actos jurídicos unilaterales de la interpretación de los
contratos (actos jurídicos bilaterales), ya que en los primeros la voluntad del que los realiza no es
receptiva, por lo tanto lo que hay que saber es cual fue la verdadera intención subjetiva del que realizo el
acto. En cambio, en el contrato las manifestaciones de voluntad son receptivas, es decir, están dirigidas
a la otra parte, y ello determina que su contenido no se fije atendiendo sólo a la voluntad interna
depositada en la declaración sino que lo que importa es lo que quiso cada parte y la “voluntad común”,
porque eso fue lo que impulsó a cada parte a contratar, lo que despertó la confianza, y cuyo alcance “ha
de ser aquel que razonablemente se le podía asignar atendiendo a las circunstancias en que se
formulaba”. Es una posición intermedia entre lo subjetivo y lo objetivo.

Criterio del Código Civil.

El viejo Código de Vélez no traía ninguna regla interpretativa. Algunos juristas, en opinión
mayoritaria, han afirmado que el Codificador lo creyó innecesario o superfluo teniendo presente las
cláusulas contenidas en el Código de Comercio de 1862, y que por lo tanto, dichas reglas del Código de
Comercio deben ser tomadas por el intérprete del Código Civil. Otros piensan que el silencio fue
intencionado por juzgar tales reglas como impropias de un cuerpo de leyes, destinado a contener normas
preceptivas y no meros consejos, por lo que la finalidad de Vélez fue dejar en libertad al intérprete y no
condicionarlo con reglas legales.
El nuevo Art. 1198 (ref. Ley 17.711), en su primera parte, expresa: “Los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe...”. Se incorpora así de un modo expreso, y a la vez
con el máximo de amplitud, la buena fe como norma fundamental en la interpretación del contrato.
No es suficiente afirmar que el comportamiento de buena fe se opone al de mala fe, a los
procederes desleales o deshonestos.
Obsérvese que la buena fe es como el eje sobre el cual se mueve la reforma de la ley 17.711 en
la temática de las relaciones patrimoniales. Aparece en el Art. 1051, protegiendo a los terceros
adquirentes “de buena fe a título oneroso” frente a los efectos del acto nulo o anulable; en el 1185 bis,
amparando a los adquirente por boleto; en el 2355, legitimando la posesión de inmuebles adquiridos por
boleto
Esa amplitud del concepto de buena fe está dada, en primer lugar, por la admisión del distingo
entre buena fe objetiva, lealtad y probidad, y buena fe subjetiva, creencia o confianza, relacionada con

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 Contratos
Félix G. MALUF
los múltiples supuestos de derecho aparente. En la materia de los contratos el Derecho ampara la buena
fe tanto en uno como en otro significado.
La buena fe objetiva recibe amparo cuando se la considera tanto en su aspecto compromisorio
(reclamando del deudor el fiel cumplimiento de la obligación) como en la eximente o absolutorio, cuando
concurre en auxilio del deudor frente a un acreedor usurario, a un acreedor que pretende desconocer el
cambio de las circunstancias tenidas en vista al contratar, a un acreedor que pretende ignorar el estado
de necesidad que aflige a su deudor, a un acreedor, en fin, que intenta ejercitar su derecho de manera
abusiva, sea con intención de dañar a su deudor.
La buena fe subjetiva logra amparo cuando se protege a los adquirentes que obran sobre la base
de la confianza que suscita un derecho aparente, cuando se protege a quien no puede advertir un error
no reconocible, cuando para la formación del consentimiento y la interpretación del contrato se atiende a
los términos que se desprenden de la declaración y no a los que permanecen guardados en la
conciencia de los celebrantes. En su aspecto subjetivo alude a un estado de conciencia que consiste en
ignorar que se está perjudicando un interés ajeno tutelado por el Derecho; es también la creencia en la
apariencia de una relación cualificante que legitima a la contraparte (es decir a aquel con quien se entra
en relación contractual (a disponer del derecho de que se trata en el acto o negocio. A veces la buena fe
amplía las obligaciones contractuales ya existentes y las integra con obligaciones primarias y
secundarias de conservación y respeto del derecho ajeno; otras veces, alivia o atempera las
obligaciones asumidas en el contrato.
Según Mosset, con ese alcance debe interpretarse la segunda parte del párrafo inicial del Art.
1198: “...y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsión”. Las partes sólo entendieron (o pudieron entender) lo que conocieron (o
pudieron conocer); es decir, básicamente, lo declarado o exteriorizado. Como excepción tendrá
relevancia la voluntad real que no se desprenda de la declaración, cuando se pruebe que el destinatario
conocía la intención oculta.

Las reglas del Código de Comercio.

En virtud de lo preceptuado por el Art. 16 del CC, las reglas de interpretación de los contratos
establecidas por los arts. 217 y 218 del Cód. de Com. son aplicables analógicamente a la interpretación
de los contratos civiles.
Dichas reglas pueden clasificarse en:
a) Interpretación literal:
Dice el Art. 217 del Cód. de Com.: “Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse
en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro
modo”. Y el Art. 218 inc. 6 completando esta regla expresa: “El uso y práctica generalmente
observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar
donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se
pretenda dar a la palabras”.
b) Interpretación contextual:
Dice el Art. 218 inc. 2: “Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los
términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el
significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general”.
Esta interpretación tiene en cuenta que el contrato constituye un todo indivisible, hallándose sus
cláusulas encadenadas unas a otras.
La interpretación contextual aprehende lo declarado como un todo integral cuyo sentido y espíritu
son uno.
c) Interpretación intersubjetiva o por la voluntad común:
El Art. 218 inc. 1, expresa que para los supuestos de “ambigüedad en las palabras” “...debe buscarse
más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos”. Sólo se recurre a la
“intención común” cuando el contrato no es claro y preciso.
Se debe buscar la “intención común” de los contratantes y no la individual de cada uno de ellos, lo
que tuvieron en mira ambas partes y no lo que cada uno pudo perseguir como finalidad personal. No
hay que caer en el extremo del subjetivismo.

d) Interpretación fáctica:
El Art. 218 inc. 4 dice que “Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan
relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de
celebrar el contrato”.
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 Contratos
Félix G. MALUF
Sólo se ha de recurrir a estos elementos extrínsecos, que arrojan luz sobre la intención, habiendo
ambigüedad en las palabras.
En la aplicación práctica que los contratantes han realizado de las estipulaciones del contrato,
aplicación anterior a las desavenencias, se encuentra el genuino sentido de las mismas. Esta
interpretación se llama fáctica o auténtica, por provenir de los hechos de los propios contratantes.

e) Interpretación conservadora:
El Art. 218 inc. 3, dispone: “Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales
resaltaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero.
Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la
naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad”.
La primera parte del inciso consagra el principio de la conservación del contrato: en caso de
ambigüedad debe estarse por la producción de efectos jurídicos no siendo dable interpretar que las
partes han hecho algo inútil o ilusorio. Lo mismo ocurre cuando la cláusula es equívoca acerca de la
extinción o no del negocio: debe estarse por el mantenimiento de los efectos.
La conservación del contrato, a su vez, permitirá a las partes lograr el efecto económico perseguido.
Deben tomarse en consideración los fines económicos que las partes persiguieron al contratar a
efectos de realizar una correcta interpretación de los contratos.
La segunda parte del inc. 3 apunta a una interpretación acorde con la naturaleza del contrato y las
reglas de la equidad. Por medio de la calificación del contrato se determinará la naturaleza de la
relación jurídica y se la clasificará, tanto desde el punto de vista jurídico como del económico, entre
las categorías jurídicas existentes. La interpretación debe tomar en cuenta la índole del contrato: si
oneroso o gratuito, bilateral o unilateral, etc., o bien si tiende al cambio de prestaciones o a unión de
esfuerzos, a la previsión, etc.
El juez verá en cada caso, según su prudente arbitrio, cuál es la interpretación que más se acomoda
con la naturaleza del contrato y las reglas de la equidad, y que conforme a una interpretación finalista
permita a las partes alcanzar los fines perseguido, debiendo el juez colmar los vacíos y remediar los
defectos de sus declaraciones.

f) Interpretación a favor del deudor:

El Art. 218 inc. 7 dice: “En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases
establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, o sea en el
sentido de liberación”. Este principio de interpretación fue reelaborado porque dio lugar a injusticias
ya que a veces el deudor no es la parte más débil del contrato. Se reelaboró en el principio
interpretación a favor de la parte mas débil: “Favor debilis”.
Así, en la ultima parte del Art. 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor se dispuso que “La
interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor (parte más débil).
Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa...”.

Las reglas de interpretación de los contratos predispuestos o bajo condiciones generales de

contratación.
Las reglas mencionadas hasta el momento no pueden aplicarse en los contratos predispuestos,
porque es raro encontrar la voluntad real común, no es fácil discernirla.
Las reglas para la interpretación de los contratos predispuestos son objetivas y en general no
son reglas legales sino doctrinarias y aplicadas en la jurisprudencia.
Entre tales reglas podemos mencionar:
a) Favor Debilis.
En caso de duda hay que estar por la liberación de la parte más débil, que es el adherente. Es una
regla legal que surge del Art. 218 inc. 7 del Código de Comercio.
b) Contra estipulante.
En caso de dudas hay que estar a la interpretación más desfavorable para aquél que ha
predispuesto el contrato. La interpretación debe ser contraria a los intereses del predisponente; sería
una sanción por haber redactado el contrato inadecuadamente.
c) Prevalecer las cláusulas especiales por sobre las generales.
En caso de conflicto entre las reglas especiales y las generales, prevalecen las especiales.
d) Prevalecer las cláusulas incorporadas por sobre las pre-impresas.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Las cláusulas incorporadas son aquellas que habiendo sido objeto de negociación, son anexadas
(generalmente escritas a mano). Estas deben prevalecer por sobre las pre-impresas ya que reflejan
mejor el querer de las partes contratantes.

Integración del contrato: concepto. Emisión de juicio crítico. Calificación. Quién califica el
contrato.

La calificación del contrato

La calificación de un contrato consiste en la determinación de su naturaleza jurídica del contrato.
Resulta un quehacer fundamental:
a) Para clasificarlo entre las categorías jurídicas existentes;
b) Para acertar en su interpretación.
El nombre que las partes den a un contrato no lo desnaturaliza ni impide al juez proceder a su
correcta calificación jurídica. “La calificación es la operación a través de la cual se tiende a identificar el
abstracto tipo legal en el cual subsumir el concepto de contrato, a fin de sujetarlo a la disciplina propia”.
La calificación resulta:
- de los hechos que el juez debe desentrañar y,
- de las disposiciones legales que definen y caracterizan la figura contractual.
La calificación consiste en ubicar a los contratos dentro de categorías generales definidas por la
ley, como también dentro de las elaboradas por la doctrina.
Para conocer cuáles son los efectos que nacen de un contrato así como para interpretarlo
cabalmente es preciso integrarlo, es decir, completar el contenido del contrato.
Es misión de los jueces suplir en el sentido de las partes los vacíos que éstas hayan dejado
respecto de obligaciones accesorias o secundarias. Tales omisiones pueden ser cubiertas en el ejercicio
de la facultad que a aquéllos compete de interpretar el sentido y alcance de las convenciones, para lo
cual habrá de tenerse en cuenta la intención común de los contratantes, la finalidad del acto, las
prácticas de los negocios jurídicos y los antecedentes del propio contrato; pero preferentemente debe
considerarse que todo el sistema de las relaciones de obligación está dominado por el principio de la
buena fe.

La integración del contrato

Además de lo que las partes ponen en el contrato, existe lo que ellas presuponen pero no
expresan; ello no se encuentra fuera de la voluntad sino en su fondo.
El legislador integra el contrato con normas imperativas, como las destinadas a señalar los
elementos estructurales comunes y propios de cada figura y, además, con normas dispositivas o
supletorias que componen los efectos naturales destinados a complementar las figuras típicas.
Tratándose de contratos atípicos los usos los integran con fuerza normativa, según lo establece el
Art.17CC.

Vicisitudes y efectos de los contratos.

Punto 1. Vicisitudes: Ineficacia originaria y sobrevenida. Nulidad, anulabilidad; rescisión;

revocación y resolución. Causales de revocación y resolución. La frustración del fin del contrato.
Ineficacia absoluta y relativa. Inoponibilidad. Caracterización, efectos y valoración crítica de cada
una de estas vicisitudes.

Vicisitudes o ineficacia de los contratos. Ineficacia absoluta (originaria y sobreviniente) y relativa.

Las vicisitudes de los contratos son aquellos sucesos a los cuales está sometido el contrato.
Pero la mayoría de la doctrina prefiere utilizar el término ineficacia en vez de vicisitud,
La mayoría de los contratos se extinguen de modo normal; pero puede ocurrir que por alguna
circunstancia el contrato se extinga anticipadamente, es decir, por un modo anormal.
Los contratos generan efectos entre las partes y respecto de terceros. Son partes los centros de
interés. Los terceros son aquellos que no participan en el acuerdo. Pueden ser terceros interesados o no
interesados. Los interesados son aquellos que tienen un directo interés en el acuerdo y persiguen un
61
 Contratos
Félix G. MALUF
interés legítimo en la contratación, como por ej., los acreedores de los contratantes, que tienen contra
ellos acciones integrativas (acción revocatoria, subrogatoria y de simulación).
La ineficacia puede ser:
1) Absoluta: cuando el contrato no surte sus efectos entre las partes ni frente a terceros. Esta a su vez
puede ser:
a) Originaria o estructural: que atiende a la fase de celebración o formación del
negocio jurídico y que se da cuando el acto tiene un vicio originario, lo cual
genera la nulidad del mismo
b) Sobreviniente o funcional: que atiende a las consecuencias que un negocio
regularmente formado produce en la realidad, y que se da cuando con
posterioridad al origen del acto tanto por resolución, rescisión o revocación.
2) Relativa: cuando el contrato no surte sus efectos entre las partes o frente a terceros (nunca
simultáneamente).

Ineficacia Originaria.
Nulidad. Anulabilidad.
La nulidad es una sanción legal que priva al acto de sus efectos propios en virtud de un vicio
existente al momento de la celebración. Se trata de defectos inherentes a la estructura del contrato que
producen “un estado originario de muerte”, en el caso de la nulidad, o bien “un estado de enfermedad”
que puede conducir a la muerte, en el caso de la anulabilidad.
Algunos autores, generalmente la doctrina francesa, solían distinguir entre nulidad o invalidez e
inexistencia:
- Nulidad o invalidez: cuando el acto posee todos los elementos estructurales, pero uno de los mismos
se encuentra viciado. Por ej., el acto celebrado por un incapaz.
- Inexistencia: cuando el acto carece de uno de los elementos estructurales. Por ej., un contrato sin
objeto.
Esta distinción en la actualidad carece de trascendencia. La nulidad puede provenir tanto de la
falta de un elemento estructural como de un vicio en alguno de los elementos estructurales y la nota al
Art. 1038 establece que ambas (invalidez e inexistencia) se regulan de la misma manera.

Clasificación de las nulidades

Las nulidades se pueden clasificar de la siguiente manera:

1) En función del modo en que se manifieste el vicio:
a) Nulidad: cuando el vicio se manifiesta en forma ostensible, y de la sola observación del acto
surge la nulidad; el contrato es nulo desde la celebración del mismo; por ej., un acto de remate
en el cual el martillero compra el bien rematado.
b) Anulabilidad: cuando la declaración de nulidad depende de una investigación o apreciación
judicial, es decir, requiere una indagación para averiguar si el acto se encuentra viciado o no. El
contrato es eficaz hasta la sentencia que lo destruye declarándolo nulo.
2) En función del interés protegido:
a) Nulidad absoluta: cuando lo que se intenta proteger es el orden público, la moral y las buenas
costumbres. El acto nulo absoluto no es susceptible de confirmación posterior y es
imprescriptible.
b) Nulidad relativa: cuando lo que se intenta proteger es el interés particular. Estos actos son
confirmables y prescriptibles.
3) En función de las disposiciones afectadas:
a) Nulidad total: cuando se afectan todas las cláusulas del acto jurídico en su integridad. Por ej., el
acto celebrado por un incapaz.
b) Nulidad Parcial: cuando se afectan una o varias cláusulas en particular. Hay una tendencia a la
subsistencia del contrato, o sea, a la declaración de la nulidad parcial anulando únicamente las
cláusulas contrarias a la ley.

Las nulidades en el Código Civil.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Ahora bien, ¿quién determina la nulidad de un contrato? ¿De donde surge que un acto pueda ser
pasible de nulidad?
El Art. 1037 establece que “Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos
que las que en el Código se establecen”. De la lectura de este artículo se plantea la cuestión de saber si
existen sólo nulidades expresas o si también puede hablarse de nulidades virtuales o implícitas.
Este artículo esta transcripto del Esbozo de Freitas, pero Vélez le hizo una modificación. Freitas
tenía agregado en este artículo “las que expresamente se establecen”. Como se ve, Vélez no incluyó la
palabra “expresamente”, por lo cual, esto nos da la pauta de que el Art. 1037 permite la nulidad virtual,
es decir, una nulidad que surja implícitamente de la ley, que no se encuentra explícitamente expresada
en la norma.
Esto encuentra sustento en el Art. 18 del C.C. que establece que “los actos prohibidos por las
leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”. O sea que la
sanción de cualquier acto ilícito es la nulidad aunque la ley no diga expresamente “bajo pena de nulidad”.

Efectos de la nulidad.
El principio general está consagrado por los Art. 1050 y 1052. El Art. 1050 establece que “La
nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes
del acto anulado”, y el Art. 1052 dice que “La anulación del acto obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado”. Se
desprende de ambos textos que la nulidad tiene efecto retroactivo o ex tunc al momento de celebración
del acto.
La excepción a este principio general se encuentra en el Art. 1165 según el cual en el caso de un
contrato celebrado por un incapaz, establece que “Declarada la nulidad de los contratos, la parte capaz
para contratar no tendrá derecho a exigir para exigir la restitución de lo que hubiere dado, o el reembolso
de lo que hubiere pagado, o gastado...”, pero el artículo establece una excepción a dicha excepción al
decir “...salvo si probase que existe lo que dio (en el patrimonio del incapaz), o que redundara en
provecho manifiesto de la parte incapaz”.

Ineficacias sobrevinientes o funcionales.

Son aquellos supuestos en los cuales el contrato nace válido, sin vicio alguno, pero que no
produce los efectos buscados porque se produce un hecho posterior a la celebración del contrato que
impide que los mismos se produzcan. El negocio pierde interés práctico.
El hecho posterior pone fin al contrato, por su mera ocurrencia o por autoridad de una de las
partes o por decisión judicial, y de allí que acarree la ineficacia del mismo y, por ende, la de la relación
jurídica de él nacida.

Rescisión.
Es un acuerdo entre las partes para poner fin al contrato. También se llama “distracto”. Esta
prevista en el Art.1200 C.C. que establece que “Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir
las obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido...”
Se trata de la posibilidad de extinguir relaciones jurídicas creditorias y reales por un nuevo
contrato. Por mutuo acuerdo, por un nuevo contrato se rescinden las relaciones jurídicas para el futuro,
sin alterar los efectos ya producidos, opera ex nunc, salvo que las partes quisieran otorgarle otro efecto
diferente. La rescisión sólo se concibe en contratos no agotados por cumplimiento, es decir, en contratos
en vías de cumplimiento, ejecución continuada o tracto sucesivo o en aquellos cuyos efectos no han
empezado aún a producirse.
Para la cátedra la rescisión es siempre contractual, ya que va a estar en la voluntad de las partes
el ponerle fin a un contrato.
Alterini, por su parte, considera que la rescisión puede tener fuente contractual o legal, surgir de
ambas partes o de una de ellas, y da como ejemplo el supuesto contemplado por el Art. 1638 que
permite al dueño de una obra desistir de la ejecución de ella por su sola voluntad, indemnizando al
locador.

Revocación.
El Art.1200, segunda parte, dice “...y pueden también (las partes) por mutuo consentimiento
revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza”

63
 Contratos
Félix G. MALUF
No obstante el texto, la doctrina está de acuerdo en sostener que no es el mutuo consentimiento
el que se necesita para revocar un contrato, pues lo característico de la revocación es la extinción por
voluntad de una sola de las partes.
Quien revoca retrae su voluntad originaria, que concurrió a dar nacimiento al negocio, y ocasiona
la cesación de los efectos desde ese momento para el futuro, ex nunc. Las consecuencias ya producidas
quedan firmes entre partes y frente a terceros. Los únicos contratos que admiten la revocación son la
donación y el mandato, ya sea oneroso o gratuito.
Las causas de revocación son exclusivamente legales, o sea que las partes no pueden pactar
causales de revocación.
Hay algunos autores que dividen las causas legales en:
- Discrecionales: la ley autoriza a revocar un contrato por propia voluntad sin necesidad de invocar
causa alguna. Por ej., el mandato, el cual se puede dejar sin efecto por la sola voluntad del
mandante.
- Causadas: solo se puede revocar el contrato si se acredita la causa contemplada en la ley. Por ej.,
ingratitud del donatario.

Resolución.
Tiene lugar cuando una de las partes la solicita en virtud de una cláusula resolutoria prevista en
el contrato o de una disposición legal.
La resolución actúa opera ex tunc, retroactivamente, salvo los efectos ya cumplidos, en los
contratos de ejecución continuada o tracto sucesivo de prestaciones equivalentes y divisibles, “que
quedarán firmes” (Art.1204, primera parte), como por ej., en un contrato de locación, se dispone el uso y
goce de la cosa y cada mes se debe pagar $500. Las prestaciones son equivalentes porque usar la
cosas equivale a $500, y también es divisible porque el contrato de locación es de 24 meses y cada
cuota equivale a $500; en este caso si hay incumplimiento, lo pagado queda firme.
Entre las causales de resolución contenidas en la ley podemos citar:
El pacto comisorio implícito que autoriza a la parte cumplidora (por voluntad de la ley), ante el hecho
futuro e incierto (que la prestación no sea ejecutada por el deudor) a la resolución del contrato por
alguno de estos procedimientos. (Art. 1204)
La imposibilidad de cumplimiento de la prestación a cargo de uno de los contratantes, que resulta de
un hecho posterior al contrato y no imputable a las partes, produce la resolución del contrato. “La
obligación se extingue (dice el Art.888 C.C.) cuando la prestación que forma la materia de ella, viene
a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor”. La pérdida de la cosa debida (según el
Art.891) se produce en tres situaciones:
1) cuando la cosa ha sido destruida completamente;
2) cuando la cosa ha sido puesta fuera del comercio, y
3) cuando se la ha hecho desaparecer y no se sabe donde se encuentra.
La excesiva onerosidad sobreviniente es también causa de resolución del contrato, según lo
establece el Art.1198; la particularidad consiste en la posibilidad, acordada al demandado
“beneficiado”, de impedir la resolución “ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.
Entre las causales pactadas por las partes podemos citar:
El pacto comisorio expreso que autoriza a la parte cumplidora, ante el hecho futuro e incierto de “que
alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas”, a optar por la resolución del
contrato, declarando su voluntad en tal sentido y comunicándola a la incumplidora según lo
expresado en el Art. 1204 tercer párrafo. Pero además la parte cumplidora puede optar “...por exigir
a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios” (Art.1204, párrafo cuarto).

La frustración del fin del contrato.

Es una causa de resolución contractual que si bien no está prevista en el Código, encuentra
sustento en la jurisprudencia nacional, y comparte las bases de la Teoría de la Imprevisión.
La frustración del fin tiene su origen a comienzos del siglo XX: con motivo del desfile
correspondiente a la coronación del Rey Eduardo VII fue alquilado el uso de ventanas con el propósito
de poder verlo; el desfile fue cancelado por enfermedad del Rey. Las soluciones tuvieron diversos
matices, pero en uno de esos casos el arrendatario fue librado de pagar el precio entendiéndose que el
paso del desfile real “fue considerado por ambas partes como fundamento del contrato”.
La frustración del fin se da cuando se da cuando aunque la prestación siga siendo posible, se
produce la frustración del fin por causas ajenas a las partes, esto es, cuando se torna imposible obtener
su finalidad propia, haciendo el contrato inútil y carente de intereses.
64
 Contratos
Félix G. MALUF
Esta teoría esta prevista en el Proyecto de Reforma de Alterini en el Art. 1059.
En las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bs. As., 1991), la Comisión consideró a la
frustración del fin del contrato como un capítulo inherente a la causa y determinaron como presupuestos
la existencia de un contrato válidamente constituido; acontecimiento anormal, extraordinario,
imprevisible, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes y que la parte que la invoque no se
encuentre constituido en mora.-

Teoría de la Imprevisión
Art. 1198 - (Texto s/ley 17711 - BO: 26/4/1968) Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión.
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución
diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa,
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución
del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se
produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato.
En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.
No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.
La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.

Ineficacia relativa: Inoponibilidad.

Un negocio puede ser eficaz entre partes pero no serlo respecto de terceros o de algunos
terceros, como también puede ser inválido entre las partes y ser válido respecto de terceros o de algunos
terceros. Se dice que el contrato es relativamente ineficaz. La ineficacia establecida por la ley para
proteger a terceros asume el nombre de inoponibilidad.
La inoponibilidad puede clasificarse en:
a) Inoponibilidad Positiva: (la eficacia es inoponible al tercero) se cuando un contrato es válido entre las
partes pero inoponible respecto de terceros. Así, por ej., la enajenación de una cosa embargada si
bien es válida entre partes, es inoponible al embargante, que puede desconocer la transmisión
realizada y considerar el bien como existente en el patrimonio del embargado.
b) Inoponibilidad Negativa: (la ineficacia es inoponible al tercero) se da cuando el contrato es inválido e
ineficaz entre las partes, pero dicha invalidez es inoponible a terceros o a ciertos terceros, como por
ejemplo el caso contemplado por el Art. 1051 del C.C.: “A” vende a “B” y “B” a “C”. El acto entre “A” y
“B” se declara nulo. Ese acto será inoponible para “C” (tercero), a condición de que sea adquirente
de buena fe y a título oneroso.
c) Por incumplimiento de formas registrales o de publicidad: la falta de inscripción registral (respecto de
la adquisición o transmisión de derechos reales sobre bienes registrables) no priva al negocio de sus
efectos entre partes y su exigencia se refiere a los efectos respecto de terceros, o sea que se trata
de un supuesto de inoponibilidad positiva.

PUNTO 2: Efectos de los contratos.

Los efectos de los contratos son las consecuencias jurídicas que producen los contratos. Los
efectos representan la consagración del propósito perseguido y, en general, se traducen en el cambio de
la situación jurídica preexistente.

A) Eficacia vinculante: su fundamento. Partes, sucesores y terceros. Los verdaderos terceros. La

problemática de la conexidad contractual. Diversas manifestaciones. Emisión de juicio de
valor acerca de su significación.

Eficacia vinculante: su fundamento.

El contrato es un instrumento para lograr los efectos que las partes previeron antes de celebrar
el contrato.
La eficacia del contrato esta sujeta a dos principio:
- Principio de Eficacia Vinculante: (Art. 1197)
La obligatoriedad del contrato, es decir la sujeción de sus efectos, surge del hecho de que las
partes han aceptado libremente el contenido del mismo, aceptando así también la limitación de las

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 Contratos
Félix G. MALUF
respectivas voluntades que de él deriva, y surge además la confianza suscitada por cada contratante en
el otro con la promesa que le ha hecho.
Los pilares de la fuerza vinculatoria del contrato son la “buena fe lealtad” y la “buena fe creencia”.
La regla jurídica que impone la obligatoriedad de los contratos surge del Art. 1197: “las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como
a la ley misma” y tiene su fundamento en la regla moral que hace al hombre sirviente de su propia
palabra, pero concurren a dar fuerza a ese vinculo la libre aceptación de las cláusulas limitativas de la
voluntad individual y la confianza que mutuamente se suscitan los contratantes, así como la satisfacción
que por vía se logra de los intereses colectivos y del bien común. Esta regla refleja también el principio
de la autonomía de la voluntad. Incluso algunos dicen que se trata de las dos caras de una misma
moneda.
Este principio hoy se encuentra en crisis, ya que si bien la regla es que “los contratos deben
cumplirse”, en la actualidad el principio de la autonomía de la voluntad con su correlativa fuerza
vinculante, va siendo sustituido por el de la sujeción de la actividad humana a los imperativos de la
solidaridad social, creados por la división del trabajo y la comunidad de necesidades. Hoy día se está en
busca de la “justicia contractual”.
- Principio de Eficacia Relativa: (arts. 1195 y 1199)
Significa que el contrato solo produce efectos entre las “partes” (Art. 503). El Art. 1199 sienta la
regla de que “los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos. La eficacia no alcanza
a todos los sujetos, sino sólo a las partes, por eso hablamos de eficacia relativa.
Este principio que se encuentra consagrado en todos los códigos del siglo XIX, hoy está en
crisis, y ya no tiene un alcance tan riguroso como en aquella época. Hoy se entiende que los contratos
son oponibles a terceros: los contratos son oponibles erga omnes; esto implica que los terceros deben
respetar el contrato y no pueden inmiscuirse en la relación contractual para perjudicar a las partes. Esto
nos lleva a hablar de una eficacia absoluta y no relativa del contrato.
Diez Picazo considera que los efectos del contrato pueden ser:
- Inmediatos o directos: son los efectos que surgen del contrato y que gravan directamente a las
partes.
- Mediatos o Indirectos: son los efectos que gravan a todos, ya que obligan a los terceros a respetar
las obligaciones y derechos que surgen del contrato.

Efectos con relación a las personas.

Con referencia a las personas hay que distinguir partes y terceros.

Parte.
Parte en un contrato es el titular del “centro de interés” y puede estar compuesta por una o varias
personas.
Generalmente es parte el otorgante del contrato, cuando él lo celebra a nombre y por cuenta
propia. Pero no siempre el que celebra o interviene en la formalización del contrato es parte: puede
mediar un desdoblamiento, y el que contrata puede estar actuando en nombre de otro, es decir, media
representación, la parte es el representado, ya que es el centro de interés.

Sucesores universales o mortis causa.

El Art. 1195 establece como principio general que “los efectos de los contratos se extienden
activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que
nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase lo contrario de una disposición expresa
de la ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma”.
El sucesor universal (Art. 3263 CC) es aquel a quien se le transmite todo el patrimonio
(heredero) de una persona, o una parte alícuota del mismo (coheredero).
El sucesor se va a encontrar en la misma situación en que se hallaba el causante.

Principio de continuidad de la persona del causante.

El Art. 1195 no es sino una aplicación concreta de la regla del Art. 3417 por cuanto que este
último establece que: “el heredero (...) continua la persona del difunto, y es propietario, acreedor o
deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor...”
Este principio de continuación de la personalidad del causante se ve acotado por el principio
establecido en el artículo 3363 que dice que “toda aceptación de herencia se presume efectuada bajo
beneficio de inventario...”. Esto implica que la responsabilidad del heredero frente a los acreedores del
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 Contratos
Félix G. MALUF
causante se ve acotada: se trata de una responsabilidad intra vires, que implica que el heredero solo
responde a los acreedores del causante con los bienes heredados. Sólo por vía de renuncia el heredero
puede optar por una responsabilidad ultra vires.

Excepciones al principio
Los sucesores universales en principio son tratados como parte en los contratos de los cuales el
causante era parte. Pero el Art. 1195 marca tres excepciones:
Cuando el contrato cree derechos u obligaciones inherentes a la persona del causante: esto se
relaciona con el Art. 498 que establece que no son transmisibles a los herederos, pero no dice qué
se entiende por “inherente a la persona”. No hay claridad en la doctrina respecto a cuando se
considera que un derecho es inherente a la persona. Llambías, tal vez el mas acertado, entiende que
“un derecho es inherente a la persona, cuando ya por su naturaleza, ya por una disposición de la ley,
es inconcebible su ejercicio independientemente del individuo humano a favor de quien está
instituido”. El ejemplo más gráfico es el contrato de locación de obra, si se contrata a un pintor
famoso para que pinte un cuadro, ese contrato está pensado para ser hecho por ese pintor y sólo por
él (obligación intuito personae), no puede ser pintado entonces por sus herederos.
Cuando resulte de una disposición expresa de la ley: es decir, que el propio legislador hubiese
previsto la intrasmisibilidad, por considerar inconveniente dicha transmisión. Un ejemplo es la figura
del pacto de preferencia que es el que se introduce en una compraventa a favor del vendedor, que
implica que si el comprador quiere volver a vender, debe preferir como comprador al vendedor
originario. Se prevé la extinción de ese contrato con la muerte del vendedor originario.
Cuando las partes, en uso de la libertad contractual, hayan estipulado que la muerte de una de ellas
causaba la extinción del contrato: esto es excepcional en el C.C., pero ocurre habitualmente en la
realidad. Se trata de una cláusula de estilo. En los hechos se invierte la regla del C.C.; esto se suele
dar en los contratos de larga duración, como por ej., en la locación.

Terceros.
En principio, son todos aquellos que no son parte del contrato. Pero este concepto es ambiguo
porque hay distintas especies de terceros: interesados y desinteresados.
Son terceros interesados los que tienen un interés legitimo que los vincula al contrato, sea
reconociéndoles derechos o imponiéndoles responsabilidades. Estos terceros al tener un interés, o bien,
cuentan con una acción o pueden ser accionados.

Los sucesores particulares o a titulo singular.

Entre los obligados originarios, las partes, y sus herederos o sucesores universales, por un lado,
y los verdaderos terceros, por otro lado, existen dos categorías de personas que poseen vínculos con los
obligados:
a) los sucesores particulares o causahabientes singulares, y
b) los acreedores de las partes.
Sucesor singular, dice el Art. 3263, segunda parte, “...es aquel al cual se transmite un objeto
particular que sale de los bienes de otra persona”. Puede originarse por un acto entre vivos, como el
contrato o por acto de última voluntad, mortis causa, por vía testamentaria (legado).
Los puntos ciertos, no discutidos, son:
a) el causahabiente singular no podría beneficiarse ni perjudicarse por obligaciones ajenas al derecho
que se le ha transmitido.
b) un causahabiente singular puede aceptar siempre la carga de las obligaciones que pesan sobre su
causante, y puede aceptar una estipulación a favor de terceros hecha en su beneficio por su
causante.
La cuestión se plantea con referencia a las obligaciones que guardan relación con el bien
transmitido; obligaciones nacidas antes de que el causante se hubiera desprendido del mismo.
El sucesor particular no tiene porque responder por todas las obligaciones del causante. Así, el
articulo 3266 traza la regla según la cual “Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una
cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular”; o sea que solo
responde por las obligaciones vinculadas con la cosa transmitida. Son las obligaciones propter rem o
ambulatorias que se trasladan con la cosa y que deben ser consideradas como accesorias del objeto
adquirido. Por ej., locación de cosas (Art. 1498): el sucesor de la cosa arrendada debe respetar el
contrato de locación durante el tiempo convenido en dicho contrato. El principal carácter de estas

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 Contratos
Félix G. MALUF
obligaciones reales finca en que se transmiten al sucesor particular sin que sea necesario para ello
convenio especial de transmisión de la obligación o una asunción por parte del sucesor particular.

Acreedores de las partes.

En principio son terceros desinteresados respecto de los contratos celebrados por su deudor,
pero hay casos en que pueden presentarse como terceros interesados.
Cabe recordar que el patrimonio del deudor no es indiferente a los acreedores, ya que por ser la
prenda común de los acreedores, aquello que suceda en el patrimonio del deudor repercute en el crédito.
El deudor puede celebrar los mas variados contratos, incluso gratuitos, mientras actúe de buena
fe; cuando el deudor actúe de mala fe, en cambio, sus acreedores tienen derecho a intervenir, para
preservar la garantía de sus créditos. La ley les reconoce acciones integrativas del patrimonio del deudor
que permiten mantenerlo en su integridad. Esto coloca a los acreedores en la posición de tercero
interesado ya que puede ejercer acciones. Si el acreedor no está legitimado para ejercer las acciones es
un tercero no interesado.

Verdaderos terceros o terceros desinteresados: penitus extranei.

No tienen un interés legítimo sobre el contrato, no pueden ser accionados, ni pueden ejercer una
acción contra el deudor. Pero sin embargo, surgen ciertos efectos ya que el contrato es oponible a ellos,
aunque con ciertas limitaciones.
El Art. 1199 establece que: “Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por
ellos”, sin embargo la doctrina plantea que dicho artículo debe ser modificado ya que hoy se entiende
que el contrato es oponible a terceros, pueden producir efectos indirectos sobre terceros con un límite
que está dado por el perjuicio: “Los contratos no pueden perjudicar a terceros” (Art. 1195).
Los terceros deberán respetar lo dispuesto por las partes en la medida en que el contrato no
resulte perjudicial, si ello se produce el contrato es plenamente oponible.
Los contratos también pueden ser invocados por los terceros cuando resulte una ventaja para
ellos, lo puede hacer valer para obtener ese beneficio.
Así, se denota que el principio de eficacia relativa esta conmocionado por lo que se ha de llamar
“conexidad contractual” (contratos que están vinculados entre sí y pueden producir efectos unos sobre
otros).

B) Acción subrogatoria. Acción directa: desarrollos modernos en torno de la figura.

Acción subrogatoria.
Luego de establecer el Art. 1195 el denominado efecto relativo de los contratos, el Art. 1196
dispone: “Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con
excepción de los que sean inherentes a su persona”.
Se trata del ejercicio de la acción subrogatoria, indirecta u oblicua, en la que se reemplaza al
acreedor inactivo (subrogar es sustituir o colocarse en lugar de otro). Lo determinante es que el deudor,
acreedor de un tercero, no ejerza la acción que le compete contra éste y, así, prive a sus propios
acreedores de ver incorporado ese crédito a su patrimonio.
En estos casos la ley permite al acreedor subrogarse en los derechos del deudor y cobrar los
créditos de los deudores de su deudor.
Para que proceda esta acción, el subrogante debe ser acreedor; debe haber inacción por parte
del deudor; y el acreedor debe acreditar su interés legítimo para ejercer esta facultad, que la ley le
concede como paliativo del desinterés del deudor.
En cuanto a los efectos que la misma produce vale decir que:
- la acción se ejerce a nombre del deudor quien sigue siendo el verdadero titular del derecho.
- la sentencia alcanza a la totalidad del crédito del deudor subrogado y no solamente al monto de la
deuda pendiente con el acreedor subrogante;
- el crédito ingresa al patrimonio del deudor por lo que se ven beneficiados todos los acreedores del
deudor subrogado.

Acción directa.
La acción directa es la que compete al acreedor para percibir de un tercero lo que éste le adeuda
a su deudor: “A”, acreedor de “D”, tiene derecho a percibir de “T” lo que éste le debe a “D”.

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 Contratos
Félix G. MALUF
El fundamento o la razón de ser de esta facultad del acreedor se encuentra en el principio que
veda el enriquecimiento sin causa. Esto se ve con particular claridad en materia de subcontratos: el
locador (A) puede accionar directamente contra el subinquilino (T) por lo que le adeuda, en concepto de
alquileres, el inquilino (D); de esa manera se impide que el inquilino (D) se enriquezca sin causa usando
y gozando de la cosa, sin pagar el alquiler, y no obstante ello perciba los subarriendos del subinquilino
(T)
Cabe tener en cuenta que los efectos que produce esta acción marcar la diferencia con la acción
subrogatoria:
- el acreedor no puede reclamar más que su crédito, ni más de lo que debe el tercero al deudor de
aquél.
- El acreedor obtiene para sí el bien debido, de manera que la acción directa resulta ejercida en su
provecho.

Otras acciones.
Acción de simulación.
Busca desenmascarar un negocio que es meramente aparente, simulado, y que perjudica al
acreedor. Su fin es atacar al contrato simulado. Para nuestro Código la simulación aparece tratada como
generadora de una acción de nulidad o anulación (arts. 1044 y 1045 CC).

Acción de fraude, pauliana o revocatoria.

Busca atacar un acto real, que se concreta en perjuicio a los acreedores. El Art. 962 del C.C.
enuncia las condiciones generales para su ejercicio. Todo acreedor que cumpla con los requisitos del
Art. 962 y 968, en caso de que se trate de un acto a título oneroso, puede ejercer la acción.

C) Cesión del contrato: cesión con liberación del cedente y sin liberación del cedente. Reglas
aplicables.

Cesión del contrato.

Los efectos del contrato con relación a las partes pueden transmitirse a terceros en virtud de la
cesión del contrato en su totalidad, o mejor aún de la cesión de la posición contractual, que importa la
sustitución de la parte por un extraño. Se podría decir que la cesión del contrato consiste en la
transmisión de la posición contractual del cedente a un tercero, quien entra en su lugar y pasa a ocupar
la situación jurídica de aquel.
Dicha cesión de la parte contractual se puede dar siempre y cuando sea un contrato
“impersonal”, o sea, que la persona del contratante no sea esencial y además, solo se puede realizar en
los contratos con prestaciones recíprocas. Eso es lo que la diferencia de la mera cesión del crédito o la
cesión de deuda, nacidas del contrato. La cesión del contrato implica, la “transferencia al tercero de un
conjunto de elementos activos y pasivos”.
Las partes en el negocio de cesión de denominan: cedente y cesionario; el contratante cedido no
es parte y se limita a dar su asentimiento expreso o tácito; este asentimiento sirve para hacer eficaz la
cesión respecto del cedido.

Cesión con liberación del cedente y sin liberación del cedente. Reglas aplicables.
Hay dos especies de cesión:
- Cesión con liberación del cedente o cesión perfecta, que libera al cedente para lo cual es necesario
que la parte cedida tome conocimiento y haya prestado conformidad.
- Cesión sin liberación del cedente o imperfecta, esta se da cuando el cedido no presta conformidad, y
como consecuencia de esta falta de conformidad el cedente sigue respondiendo ante la parte cedida.
Cuando la aceptación de la cesión se produce, el cedente es liberado de las obligaciones
nacidas del contrato y pierde, a la vez los derechos engendrados a su favor. Si el cedido no acepta la
cesión no se verifica la cesión del cedente; pero como el negocio ha tenido efecto entre las partes,
ambos (cedente y cesionario), quedan obligados frente al cedido.
Por ejemplo: en materia de locación de cosas, el articulo 1584 del CC, dice que “la cesión
consistirá únicamente en la transmisión de los derechos y obligaciones del locatario, y a ella son
aplicables las leyes sobre la cesión de derechos”, y el articulo 1596 agrega: “el locatario que […] cede el
arrendamiento, no puede por cláusula alguna, librarse de sus obligaciones respecto al locador, sin el
consentimiento de este”; finalmente, el articulo 1599, segunda parte, prescribe que “pasaran también al
cesionario todas las obligaciones del locatario para con el locador, o solamente la parte correspondiente
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 Contratos
Félix G. MALUF
a la cesión, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones”, cuando, por falta de aceptación,
claro esta, no se opera la liberación.
Producida la cesión con eficacia frente al contratante cedido, tercero en el negocio de cesión,
asumen recíprocamente el cesionario y el cedido, el carácter de partes, y por ende los derechos y
obligaciones emergentes del contrato pudiendo oponer éste todas las excepciones que derivan del
contrato.
El cedente está obligado a responder, frente al cesionario, “de la existencia y legitimidad” del
contrato cedido, no así de la solvencia del cedido, “a no ser que la insolvencia sea anterior y pública”
(Art. 1476 CC).
Si bien nuestro CC, no legisla sobre la cesión del contrato, acoge diversas figuras típicas de
cesión de la posición contractual. Por ej., además de la ya mencionada, la cesión (sustitución) de su
posición por el mandatario (arts. 1924 y ss. CC); la cesión de la calidad de socio, en parte o en el todo,
con y sin el consentimiento de otros socios (arts. 1671 y ss. CC.).

D) Estipulación a favor de terceros: concepto. Diversas teorías acerca de la naturaleza del

derecho establecido a favor del tercero. Efectos.

Estipulación a favor de terceros.

No obstante el principio sentado en el Art. 1199 “los contratos no pueden oponerse a terceros, ni
invocarse por ellos...”, encontramos en el Art. 504 una verdadera excepción al efecto relativo de los
contratos. Esta disposición alude a la “estipulación a favor de un tercero”, o también llamada “contrato a
favor de un tercero”, por lo cual su ubicación en el C.C es errónea y corresponde ser considerada en la
teoría del contrato, en la parte dedicada a los efectos y no en la teoría de las obligaciones.
El Art. 504 dice que: “Si en la obligación se hubiese estipulado alguna ventaja en favor de un
tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hecho saber al
obligado antes de ser revocada”; pero como apunta la doctrina nacional el vocablo obligación ha sido
empleado en el sentido de contrato.
Entonces podemos decir que se entiende por estipulación a favor de un tercero, el supuesto en
que una persona denominada “estipulante” o “promisorio” conviene en su propio nombre, con otra
persona llamada “promitente”, que esta última quede obligada hacia un tercero designado “beneficiario”,
a cumplir una prestación que, aceptada por el mismo, se estabiliza a su favor.

Relación entre las partes y el tercero (relación triangular)

1) Relación entre el estipulante y el promitente: se trata relación de cobertura que permite ejercer
todos y cada uno de los derechos emanados del contrato.
2) Relación entre el estipulante y el tercero: es una relación de valor o valuta en la cual se
fundamenta el beneficio, porque si no existiese una causa por la cual se beneficia no puede
existir el contrato de estipulación a favor de terceros.
3) Relación entre el promitente y el tercero: permite que el tercero que acepta el beneficio pueda
reclamar exclusivamente al promitente su cumplimiento, pero no tiene las acciones que surgen
del contrato, ya que en caso de incumplimiento del beneficio no se extingue el contrato porque el
tercero no es parte.

Naturaleza jurídica del beneficio.

La doctrina se preocupa por averiguar cómo llega el tercero, ajeno al contrato celebrado entre las
partes, a obtener un beneficio emanado de él.
Las teorías fluctúan entre dos concepciones opuestas: la que pregona la vuelta al principio
clásico romano de la absoluta nulidad de todo contrato estipulado a favor de tercero, por un lado, y la
partidaria de la supresión total de aquel principio y de la afirmación de la validez de toda estipulación a
favor de tercero. Exponemos tres distintas teorías sobre el tema:
1) Teoría de la Oferta: según ella, el contrato a favor de tercero es siempre nulo en cuanto
tal, pero puede contener una oferta hecha al tercero que cuando sea aceptada por esté
dará nacimiento a un nuevo contrato, en virtud del cual adquiere el beneficiario un
derecho propiamente suyo o derivado. Es decir, estipulante y promitente emiten una
oferta que debe ser aceptada por el tercero (beneficiario).

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 Contratos
Félix G. MALUF
Crítica: el tercero con la aceptación del beneficio no perfecciona el contrato porque éste
ya está perfecto entre las partes y el tercero no es parte. Esto ha llevado a que esta
teoría sea hoy abandonada totalmente.
2) Teoría de la Gestión de Negocios Ajenos o de la representación: sostiene que el
estipulante es un gestor de los negocios del tercero, actúa en representación de éste,
siendo el tercero beneficiario el dueño del negocio. En consecuencia, el tercero al
aceptar ratifica la gestión y adquiere una acción contra el promitente.
Crítica: en la estipulación a favor de terceros, no media representación ya que cuando el
estipulante celebra el contrato lo hace a nombre propio, y además, no sólo para
satisfacer el interés del tercero, sino también para satisfacer su interés propio.
3) Teoría del Beneficio Directo: se funda en la autonomía de la voluntad de las partes.
Estas por su propia su voluntad y en el ejercicio libre de reglar y pautar el contenido del
contrato dan lugar al nacimiento del beneficio para el tercero. Esta es la teoría aceptada
en la actualidad.

Efectos.
Se comprueba un doble juego de efectos emanados del contrato: una primera relación une al
estipulante con el promitente y una segunda relación al promitente con el tercero beneficiario. El contrato
tiene dos partes: en un primer momento, estipulante y promitente, estipulan un beneficio a favor de un
tercero. Y en segundo lugar, el tercero tiene que aceptar el beneficio para que este quede en su cabeza,
pero su aceptación no hace al perfeccionamiento del contrato.
Hay que aclarar que el estipulante contrata a nombre propio y para sí mismo, actuando en su
nombre y con interés personal (no es un simple representante).
La estipulación, nacida de la voluntad del estipulante se inserta en un contrato de carácter
oneroso (seguro de vida) o gratuito (donación con cargo) que le sirve de base; la prestación a cargo del
promitente puede deberse exclusivamente al tercero indicado o bien distribuirse entre el tercero y el
estipulante; la prestación a cargo del promitente reconoce como acreedor al estipulante. Si la prestación
a cargo del promitente se debe exclusivamente al tercero, debe existir un interés moral digno de tutela
que justifique la intervención del estipulante. Si la estipulación se inserta en un contrato gratuito funciona
como un cargo a favor del tercero.
El beneficiario es un tercero, ajeno al contrato entre el estipulante y el promitente, a quien se
busca favorecer, al margen de toda intervención suya en el negocio base. El tercero no debe ser
heredero de las partes, porque si es un heredero no hay estipulación a favor de un tercero. Puede ser
una persona física o jurídica, e incluso una persona futura, cuando se hiciere con el fin de fundarla y
requerir después la competente autorización (Art. 1806 CC). Determinada o determinable al día en que el
contrato debe surtir efecto en su favor. Revestir la calidad de acreedor del estipulante y el cumplimiento
de la prestación por el promitente constituir entonces un pago, en cuyo caso se beneficiará con una
liberalidad.

Aceptación del tercero.

La sola aceptación por el tercero de la ventaja estipulada en el contrato a su favor, antes de ser
revocada, le da derecho a exigir su cumplimiento, pero es necesario que esta se haya hecho saber al
promitente, que es el obligado (Art. 504).
La aceptación es fundamental, por cuanto:
a) el tercero puede rechazar la estipulación en su favor, puede negarse a aceptarla, y
b) el estipulante puede, hasta la aceptación del beneficio, proceder a su revocación.
En ambos casos la prestación queda a beneficio del estipulante, salvo que se hubiese convenido otra
cosa entre las partes.

E) Estipulación a nombre de tercero sin su autorización: efectos. Ratificación del tercero.

Se trata de un supuesto en el cual una persona contrata a nombre y por cuenta de otro, sin tener
su autorización para representarlo. También es denominado “contrato por terceros”, y se encuentra
regulado en los artículos 1161 y 1162 del CC.
El Art. 1161 establece que “Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar
autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de
quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no obliga ni al que lo hizo. El
contrato valdrá si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato”.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Luego el Art. 1162 expresa que “La ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo
interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa, y le da derecho para
exigir el cumplimiento del contrato.
Las relaciones de derecho del que ha contratado por él, serán las del gestor de negocios”.
Si no se tiene legitimación para actuar a favor de un tercero, el contrato no obliga ni siquiera a
quien lo hizo, pero hay dos supuestos en que el CC acepta el contrato:
a) Autorización post facto: convalidación del negocio hecho por el sujeto que no tenía legitimación para
actuar.
b) Ejecutar actos derivados de ese contrato (principios de legitimación): si contratamos a los fines de
comprar una cosa en nombre de un tercero y éste realiza el pago, de esta manera está autorizando
el negocio.

F) Promesa del hecho ajeno: concepto. Responsabilidad del promitente. Diversos casos.

Promesa del hecho ajeno: concepto.

Son aquellos contratos en los cuales una de las partes promete el hecho de un tercero, en su
propio nombre.
En el contrato a cargo de tercero el oferente o estipulante actúa “a nombre propio”, a diferencia
de lo que ocurre en el “contrato a nombre de tercero sin su autorización”. De allí que el contrato a
nombre de terceros sin su autorización sea de ningún valor y no obligue ni al que lo hizo, en tanto el
contrato a cargo del tercero crea obligaciones para el oferente.
El Art. 1163 establece que: “El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe
satisfacer pérdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato”.

Responsabilidad del promitente. Diversos casos.

Ahora bien, ¿Cual es la obligación que asume quien en nombre propio promete el hecho ajeno?
El Art. 1163, última parte, dice que “... debe satisfacer pérdidas e intereses si el tercero se negare a
cumplir el contrato”. Esta parte del texto ha merecido las críticas de la doctrina, por no distinguir
situaciones tan diferentes como son:
- Prometer el hecho ajeno garantizando el éxito de la promesa y sin haber dado tal garantía;
- Prometer la mera ratificación del contrato por el tercero o el cumplimiento de las prestaciones
emanadas del mismo.
En realidad sí se encuentran previstas en el Art. 1177 del CC, que al hablar de las cosas ajenas
como objetos de los contratos, hace un distingo:
- “Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el éxito de la promesa, sólo estará
obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice”. (obligación de medios)
- Por el contrario, debe pérdidas e intereses “cuando hubiese garantizado la promesa” o “tuviese culpa
de que la cosa ajena no se entregue”. (obligación de resultado)
Si buscamos concordar ambos textos, debemos concluir afirmando que el Art. 1163 alude a
quien se obliga por un tercero garantizando el éxito de la promesa.
Así, si un promitente se compromete a emplear todos los medios para que el tercero cumpla, si a
pesar de utilizar todos los medios el tercero no cumple, el promitente se exonera de responsabilidad, de
lo contrario es responsable.

Otra de las posibilidades es prometer dentro de la actividad del tercero “la ratificación del
contrato por parte del tercero”. Pero no es lo mismo asegurar (prometer) la ratificación de la promesa que
asegurar su cumplimiento por un tercero. Éste es un segundo distingo que no surge del Art. 1163, que
habla “del hecho del tercero”, ni del Art. 1177, referido a la promesa de entregar cosas ajenas; es muy
importante diferenciar una y otra situación, ya que:
- La falta de ratificación por el tercero, cuando ella ha sido garantizada, obliga a quien prometió ese
hecho a pagar los daños e intereses negativos;
- en cambio, de la falta de cumplimiento por el tercero de las prestaciones prometidas y garantizadas
se sigue para el estipulante la obligación de abonar los daños y perjuicios positivos o de ejecución.
En caso de duda entre una y otra promesa se entenderá que solo ha asegurado la “ratificación”,
o sea que se estará por la obligación menos gravosa.
Si no ha habido garantía, la promesa de prestación a cargo de un tercero no produce para el
estipulante otra obligación que la de emplear los medios necesarios para que el tercero cumpla. Es una

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 Contratos
Félix G. MALUF
pura obligación de diligencia o de medios, a diferencia de la obligación asumida cuando se dan
garantías, que es “de resultado o fines”.
La ratificación por el tercero fija las relaciones entre él y el acreedor de la promesa, “como si el
contrato se hubiera ajustado directamente entre ellos. Al acreedor de la promesa se lo denomina a veces
“estipulante” y, en ese caso se llama “promitente o prometiente” a quien promete el hecho ajeno.
El solo hecho de prometer la prestación de un tercero, sin constituirse en garante, no obliga al
promitente. De allí que se halla dicho que el “contrato a cargo de un tercero” es un contrato de garantía y
que cuando deja de serlo no crea obligaciones. Ofrecer meramente el hecho de un tercero no es dar
garantías.

PUNTO 3. Efectos propios de los contratos con prestaciones recíprocas.

Contratos con prestaciones reciprocas

Surgen en 1968 con la reforma introducida por la ley 17.711, en él articulo 1204 C.C. Es tomado
del Código italiano de 1942, donde se diferencian los contratos con prestaciones a cargo de una sola de
las partes y contratos con prestaciones reciprocas.
Vélez distingue entre contratos unilaterales y bilaterales, gratuitos y onerosos.
En 1968, no se reformularon los criterios de clasificación de Vélez, se los dejo vigentes. Y se
incorporó la categoría de los contratos con prestaciones reciprocas. (Art. 1204)
Hay tres posturas:
• Clásica: identifica a los contratos con prestaciones reciprocas con los contratos “bilaterales”. Esta es
la postura mayoritaria.
• Postura de la Cátedra: Sí bien los contratos bilaterales son con prestaciones reciprocas, no todo
contrato con prestaciones reciprocas es bilateral. Se identifica a los contratos con prestaciones
reciprocas con los “unilaterales onerosos”.
Los contratos con prestaciones reciprocas se diferencian de los contratos bilaterales, ya que éstos
tienen un sinalagma de estructura, surgen obligaciones para ambas partes. También tienen un
sinalagma genético y funcional.
El contrato unilateral oneroso es un contrato con prestaciones reciprocas, el sinalagma es funcional y
no genético, hay obligación para una parte pero luego pueden surgir obligaciones para ambas
partes. El CC no admitió la teoría de las prestaciones reciprocas y el sinalagma, ya que la
problemática acerca del mismo no era un problema para Vélez, sino que fue introducido por Borda
en la reforma del 68’ en el Art. 1204.
• Borda: agrega adentro de la categoría de los contratos con prestaciones reciprocas los contratos
“bilaterales imperfectos”, (originariamente hay obligaciones para una sola de las partes, pero durante
el desarrollo surgen obligaciones para la otra), no hay prestaciones reciprocas, la prestación que se
va a deber no esta vinculada, encadenada a la prestación cumplida, va a ser una prestación
accesoria.

A) Excepción de incumplimiento contractual. Fundamento. Naturaleza jurídica. Requisitos para su

procedencia. Excepción non rite adimpleti contractus.

Excepción de incumplimiento contractual.

Es una figura que se encuentra regulada en el derecho de las obligaciones en el Art. 510 y en el
derecho contractual en el Art. 1201.
El Art. 510 C.C establece que “En las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre
en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva”, de ello surge
que cuando hay una obligación recíproca uno de los obligados no le puede exigir al otro que cumpla si el
no cumplió, por lo tanto no entra en mora.
Lo mismo sucede con una redacción más confusa en el Art. 1201 el cual consagra la exceptio
non adimpleti contractus o excepción de incumplimiento. “En los contratos bilaterales una de las partes
no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su
obligación es a plazo”.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Ambos textos coinciden con el Art. 1418 que, en el contrato de compraventa autoriza al vendedor
a no entregar la cosa vendida “si el comprador no le hubiere pagado el precio”.
Se da un supuesto en el cual se paralizan los efectos del contrato, por no cumplirlo una parte
porque la otra no ha cumplido.
Las fuentes de este instituto son el Esbozo de Freitas y Código Chileno
Los códigos más modernos lo formulan en forma diferente a nuestro Código y establecen bien
claro que es una facultad de no cumplir.

Fundamento.
Para la mayoría de la doctrina se funda en la reciprocidad de las prestaciones, lo que se
denomina el “sinalagma contractual”. Es una idea fundacional de la excepción de incumplimiento. En la
base del contrato se establecía que las partes cumplirían simultáneamente, por lo tanto es lógico que
una parte se niegue a cumplir si la otra no cumple.
También se funda la excepción de incumplimiento en la buena fe, que tiene una fuerza
expansiva significativa, que implica una exigencia de obrar bien por parte de los contratantes. Es de mala
fe, desleal, exigirle a una parte que cumpla sino se cumplió la contraprestación respectiva, ya que sería
falto de ética. Según la cátedra este es el fundamento ético-jurídico más adecuado y de mayor
raigambre.

Naturaleza jurídica.
La excepción figura en el repertorio de las medidas de autodefensa privada, con cierto carácter
coercitivo, tendientes a salvaguardar el equilibrio contractual.
Existió en la doctrina una gran debate acerca del tema, pero que hoy en día esta esclarecido.
Machado y otros, entre los primeros comentaristas del C.C. sostuvieron criterios distintos de los
que hoy se sostienen. Actualmente los autores reflejan dos distintas maneras de concebir a la
excepción.
I) Para una primera postura la excepción es vista como un requisito necesario de la acción, juega como
un recaudo para demandar. No se puede demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido (tesis que
encuentra apoyo en la interpretación literal del Art. 1201 CC). La demanda supone la puesta en marcha
del aparato jurisdiccional para articular una pretensión. De este modo la excepción sería un requisito de
la demanda: para poder exigir el cumplimiento de la otra parte se debe probar previamente que se
cumplió con las obligaciones propias. El Art. 130 CPCC establece los requisitos formales de la
demanda, los autores sostienen que la excepción es un requisito sustancial.
En síntesis, se puede decir que esta teoría deja de ver a la excepción como una excepción y la
ve solo como un requisito de la demanda.
II) La Segunda Postura, la ve como una verdadera excepción o defensa, que debe ser puesta por el
accionado (demandado por cumplimiento). La excepción de incumplimiento es una verdadera excepción.
La excepción es una verdadera y auténtica defensa que el demandado podrá articular al
momento de contestar la demanda. Esta defensa tiene dos características:
1) Es sustancial, ya que resulta del derecho de fondo (del C.C.) por ello se la diferencia de las
excepciones procésales, que están el CPCC ej. Excepción de Incompetencia.
2) Es dilatoria, paraliza al contrato, suspende los efectos del mismo, a consecuencia de lo cual el
demandado podrá alegar que no cumple porque el actor no cumplió. Este carácter dilatorio no incide
sobre el proceso, no lo suspende, porque no es una excepción procesal dilatoria, sino que es
sustancia, por lo cual sólo incide sobre la ejecución de las prestaciones.
La doctrina y jurisprudencia nacional admiten que pueda ser opuesta por vía de reconvención,
motivando una contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su prestación incumplida.

Requisitos para su procedencia.

Para que proceda el ejercicio de la excepción y el juez pueda dar curso a ésta defensa es
necesario que se den los siguientes requisitos en forma conjunta:
1) En cuanto al ámbito de aplicación, la excepción de incumplimiento contractual se aplica a los
contratos bilaterales (cuando al tiempo de su celebración genera obligaciones para ambas partes).
La excepción juega solo en este ámbito, en los unilaterales no puede aplicarse.
2) Se debe tratar de contratos con prestaciones de cumplimiento simultáneo, es decir que ambas partes
están obligadas a cumplir en un mismo momento. Este principio no es absoluto, ya que hay casos en
los cuales si bien no se trata de cumplimiento simultáneo, es posible que se articule la excepción de
incumplimiento contractual. Ej. supuesto del Art. 1419, que esta ubicado al tratar el contrato de
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 Contratos
Félix G. MALUF
compraventa. La norma plantea la hipótesis en la cual se concede al comprador un plazo para pagar
el precio. Por lo tanto no debería proceder la excepción, pero el artículo prevé que la excepción
proceda cuando el comprador se vuelve insolvente. Aún cuando no es un contrato de prestaciones
de cumplimiento simultáneo el vendedor se puede negar a cumplir. Este es un supuesto excepcional,
pero analógicamente se puede trasladar a otros supuestos; siempre que exista un peligro fundado,
razonable, de que la prestación de la otra parte no se va a recibir, se puede oponer la excepción.
3) Se requiere un incumplimiento grave por parte del actor: esa gravedad resulta evidente porque se
han incumplido las prestaciones principales que la parte tenía a su cargo. Esto descuenta la
gravedad y habilita a la articulación de la excepción.
Este requisito nos lleva a distinguir: la excepción de incumplimiento total (exceptio non adimpleti
contractus) de la excepción de incumplimiento parcial, defectuoso o ritual (exceptio non rite adimpleti
contractus).
En el primer caso la excepción procede frente al incumplimiento de la obligación principal, en el
sentido de obligación que guarda equivalencia o correlación con la que se demanda. Se contempla,
en la excepción de incumplimiento total, el caso de quien demanda no obstante no haber satisfecho
en absoluto la prestación a su cargo, o no haber cumplido la obligación principal.
Nuestro código nada dice acerca del incumpliendo parcial, es por ello que frente a un incumplimiento
de esa índole la dificultad estriba en fijar pautas o criterios que permitan al juzgador decidir
razonablemente cuándo la excepción interpuesta es admisible y cuándo no lo es. Doctrina y
Jurisprudencia afirman que el incumplimiento debe asumir gravedad. Si bien no hay reglas fijas para
determinar esa gravedad, la buena fe, los usos y costumbres, la regla moral, pautas del ejercicio
regular de los derechos, etc., orientaran al juez para decidir en cada caso.
Quien demanda por cumplimiento tiene expedita la acción, no obstante no haber cumplido, cuando
ofreciese cumplir la prestación a su cargo. La jurisprudencia se muestra vacilante acerca de los
caracteres de este ofrecimiento; algunos fallos han interpretado que el solo hecho de la demanda
implica o significa que el actor está dispuesto a cumplir, por lo cual no es necesario una
manifestación formal al respecto. Otros en cambio, exigen que el ofrecimiento sea expreso, real y
efectivo, y llegan a requerir algunos, que la prestación debida por el accionante sea consignada,
puesta a disposición del demandado por esta vía.
4) No debe poder imputarse el incumplimiento al excepcionante. La excepción no puede ser alegada si
el que la opone ha motivado el incumplimiento de la otra parte o ha faltado él mismo a sus
obligaciones. Este requisito se conecta con la exigencia de buena fe, sea que se trate de un
comportamiento de no-colaboración doloso o culposo, en ambos casos el demandado incurre en
mora (mora creditoris).

Efectos que derivan de la excepción.

Los efectos que se detectan son:
1) Suspensión del contrato: plantea la paralización de los efectos del contrato ante supuestos de hecho.
No se debe confundir con la suspensión del proceso que se paraliza mediante la excepción dilatoria.
En el caso de la excepción de incumplimiento, nunca se paraliza el proceso sino solo el contrato. Se
vinculan así dos institutos: proceso y contrato
2) Probatorio: el artículo 1201 juega desde el punto de vista probatorio, ya que regula la distribución de
la carga de la prueba. El que demanda debe probar:
- que cumplió
- que va a cumplir
- o que su obligación es a plazo.
No hay que probar que la otra parte no cumplió. Es difícil probar hechos negativos, por eso Vélez
invierte la carga de la prueba en beneficio del excepcionante, que invoca un hecho impeditivo: “no
cumplo por que la otra parte no cumplió”.
Este es un efecto inoperante que tiene que ver con la distribución de la carga de la prueba, hoy hay
una cierta morigeración (por el dinamismo de la carga probatoria)
3) Sentencia Judicial: la sentencia debe resolver la pretensión incoada por el actor, entonces se debe
ver si acoge la demanda o acepta la excepción.
Hay pretensiones contradictorias, pero el juez tiene diferentes caminos:
- no dar lugar a la excepción, condenar al excepcionante y admitir la demanda.
- considerar procedente la excepción si se dan los requisitos, entonces al acoger la excepción
rechaza la demanda.

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 Contratos
Félix G. MALUF
El efecto es que continua paralizado el contrato, al demandado no se le puede exigir cumplir si el
actor no cumple. La sentencia no extingue el contrato, tampoco la excepción. El contrato esta vigente
pero las partes no pueden exigir el cumplimiento.
Esta alternativa supone una doble instancia, porque si se rechaza la demanda, el actor realiza una
nueva demanda. Por esta razón el Código Alemán plantea que cuando el juez considere procedente a la
excepción, en vez de rechazar la demanda, obligue a ambas partes a cumplir las prestaciones a cargo
del actor y demandado. Se discutió si era posible aplicar o no la solución del Código Alemán. La doctrina
y jurisprudencia considera que es posible su aplicación según el principio de economía procesal. El
problema procesal que se presenta es acerca de quien paga en este caso las costas ya que en abstracto
ninguna de las dos partes están vencidas, pero parece que el excepcionante es quien gana porque logra
defenderse. Es un tema harto dudoso.

Excepción de cumplimento parcial o defectuoso. Exceptio Non Rite Adimpleti Contractus.

Es una variante de la excepción de incumplimiento que se interpone ante un cumplimiento
parcial o defectuoso, que no se adecua a los principios generales del pago, especialmente a los
principios de integridad e identidad.
Esta excepción no esta regulada de manera general, sino por normas de aplicación concreta de
esta figura que se encuentran dispersas en el Código Civil.
La norma más representativa es la del Art. 1426 CC sobre la compraventa, que se refiere a
distintos supuestos:”El comprador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor no le entregase
exactamente lo que expresa el contrato. Puede también rehusar el pago del precio, si el vendedor
quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios; o cosas de especie o calidad
diversa de la del contrato; o si quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas por partes, y no por junto
como se hubiese contratado.”
Esta figura tiene pequeños matices de la excepción de incumplimiento. Una de las diferencias
pasa por el requisito del incumplimiento grave del actor: en este caso no hay incumplimiento, sino que
hay un mal cumplimiento, el actor cumplió parcialmente sin adecuarse a las prestaciones a que se
comprometió.
También se encuentran diferencias en cuanto a la prueba: el Art. 1201 sólo se refiere al caso de
incumplimiento absoluto, y no alude al cumplimiento parcial o defectuoso, por lo tanto en este caso no
hay inversión de la carga de la prueba, debe probar quien opone la excepción.
Si bien la mayoría de la doctrina considera que la carga de la prueba pesa sobre el
excepcionante, Según la cátedra, debido a la existencia de nuevos principios probatorios y del principio
de la carga dinámica de la prueba, se debe ver en cada caso quien debe probar.

B) Señal o arras: concepto. Clases. Diferencia de la seña y la cláusula penal. La seña en el Código
Civil y en el Código de Comercio. Las cláusulas "como seña y a cuenta de precio" y "como seña,
a cuenta de precio y principio de ejecución": interpretación.

Señal o arras: concepto.

Se denomina seña, señal o arras, a la dación o entrega de una cosa mueble o inmueble, que
puede o no ser dinero, que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra u otras. Es preciso su
entrega efectiva “real”.
Puede hacerse con dos finalidades distintas:
1) Reforzar el cumplimiento, ejerciendo una presión o coacción sobre ambas partes, tanto sobre quien
la da como sobre quien la recibe, y
2) Permitir el arrepentimiento de cualquiera de los contratantes, el retiro unilateral, actuando como
indemnización de daños y perjuicios.
Constituye un efecto accidental que puede ser incorporado a los contratos bilaterales y
plurilaterales (definitivos) y también a los contratos preliminares. El momento para efectivizar la seña es
el de la celebración del negocio o uno posterior, pero siempre previo al cumplimiento del mismo.

Caracteres de la Seña
a) Es real, no consensual: exige la entrega de la cosa dada en seña.
b) Es unilateral: hay obligaciones para una sola de las partes.

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 Contratos
Félix G. MALUF
c) Es oneroso: implica un beneficio para una de las partes y una perdida para la otra.
d) Es accesorio: siempre esta conectado a un contrato principal.

Clases: confirmatorias y penitenciales.

Las diferentes especies de señas surgen de las dos distintas finalidades que la misma puede
tener.
1) Confirmatoria: cuando la seña, señal o arras tiende a reforzar el cumplimiento.
2) Penitencial: cuando se dirige a permitir el arrendamiento.

La seña en el Código de Comercio.

Las arras confirmatorias en el Código de Comercio.
Dice el Art. 475 del Cod. de Com.: “Las cantidades que con el nombre de señal o arras se suelen
entregar en las ventas, se entienden siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de
ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras”.
En la segunda parte del artículo se prevé la posibilidad de dar a las arras, “por cláusula especial
del contrato” un carácter penitencial, por el cual “les sea lícito arrepentirse y dejar de cumplir lo
contratado”.
De allí que la estipulación de una seña, en el ámbito comercial, fortifica el vínculo impidiendo su
ulterior disolución por la voluntad unilateral de los contratantes.
De lo expuesto, con referencia al Código de Comercio, se desprende que la seña confirmatoria
excluye toda posibilidad de arrepentimiento, siendo esa la diferencia fundamental con la penitencial.
Cuando el contrato se cumple, se computará “por cuenta del precio”, si fuera de la misma
especie, y si no debe devolverse en el estado en que se encuentre, solución similar a la prevista para la
seña penitencial, en el C.C.; no creemos que la frase “se entiende siempre que lo han sido por cuenta
del precio y en signo de ratificación”, pueda conducir a otra interpretación.
Cuando el contrato celebrado con arras confirmatorias no se cumple, nada obsta a solicitar la
resolución en ejercicio de la facultad resolutoria implícita (pacto comisorio), de acuerdo con el Art. 216
del Código de Comercio, con más los daños y perjuicios; asimismo, podrá el acreedor demandar por
cumplimiento con los daños y perjuicios pertinentes. Pero, ¿puede una parte, ante el incumplimiento de
la otra, retirarse del contrato reteniendo la seña recibida o exigiendo el doble de la entregada? Creemos
que a falta de una disposición expresa que lo autorice, la señal o arras confirmatorias no acuerdan, en el
Derecho argentino, esa tercera posibilidad; de allí que daba optarse por el cumplimiento o la resolución
con daños y perjuicios, y si los daños no existieren o fueren menores que el valor de lo entregado,
deberá devolverse proporcionalmente lo recibido en seña.

Diferencia de la seña y la cláusula penal.

No puede confundirse la institución que estudiamos con la “cláusula penal” (sin perjuicio de las
semejanzas) puesto que la seña favorece por igual a ambas partes que pueden, arrepintiéndose, dejar
de cumplir la prestación principal, perdiendo la seña entregada o devolviéndola doblada.
Las diferencias sustanciales son:
- C.P: busca sancionar el incumplimiento. Tiende a reforzar el vínculo contractual.
- S: tiende a debilitar el vínculo posibilitando el arrepentimiento.
- C.P: el acreedor (parte cumplidora) siempre tiene la opción (si no se pactó lo contrario) de exigir el
cumplimiento o la indemnización a través de la cláusula penal.
- S: cualquiera de las dos partes puede optar por no cumplir el contrato dando por perdido el valor de
la seña. La contraparte no puede obligarlo a cumplir el contrato. Con la seña se da por indemnizado.

La seña en el Código Civil.

Las arras penitenciales en el Código Civil.
Dice el Art. 1202: “Si se hubiera dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento,
quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede
también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si
el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuera de la
misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación;
pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer”.
La estipulación de una seña, en el ámbito civil, comporta un pacto de displicencia, que autoriza a
ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus efectos.

77
 Contratos
Félix G. MALUF
Las partes podrán, sin embargo, acordar a la “seña” una función diferente, sobre la base de un
acuerdo expreso o tácito destinado a ese fin. El arrepentimiento (a diferencia de la condición resolutoria)
es opcional, pudiendo las partes: cumplir el contrato, incumplir o bien arrepentirse. No es lo mismo
“incumplir” que “arrepentirse”.
La seña equivale a una indemnización convencional, fijada anticipadamente por las partes,
tendiente a resarcir los daños sufridos por la contraria en caso de mediar arrepentimiento.
Los daños quedan delimitados por el valor de la seña, si se arrepiente quien la entregó, o por el
doble de ella si el arrepentido es quien la recibió; no siendo admisible pretender:
a) que no existiendo menoscabo o detrimento alguno la seña no debe perderse o devolverse doblada, y
b) que siendo los daños superiores al valor de la seña (o al doble) debe abonarse la diferencia a fin de
que la indemnización sea integral.
La cláusula penal también delimita la indemnización, no teniendo el acreedor “derecho a otra
indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente” (Art. 655); e igualmente no
obliga al acreedor “a probar que ha sufrido perjuicios”, ni permite al deudor “eximirse de satisfacerla
probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno” (Art. 656).
Si no media arrepentimiento sino incumplimiento de la obligación, la indemnización se rige por
los principios generales, sin limitarse al importe de la seña.

El arrepentimiento en las arras penitenciales.

Importando las arras penitenciales un pacto de displicencia, autorizan a cualquiera de las partes
a arrepentirse, privando al contrato de sus efectos.
La voluntad de arrepentirse no requiere de formas solemnes, pudiendo extravertirse de manera
expresa o tácita, sobre la base de un comportamiento declarativo o de un comportamiento de hecho.
Pero siendo de interpretación restrictiva, no cabe admitir el arrepentimiento por implicancia o
presuncionalmente.
¿En que momento debe manifestarse la voluntad de arrepentirse?
La manifestación unilateral de arrepentimiento no debe ser extemporánea sino exteriorizada en
tiempo hábil; de lo contrario, si pudiera expresarse en cualquier momento, sometería a la parte contraria
a una gran inseguridad, además de ocasionarle demoras y tal vez gastos inútiles.
Si las partes hubieren estipulado en el contrato el término para ejercer el arrepentimiento, ese
será el tiempo hábil al efecto; a falta de estipulación sobre el particular, la facultad debe hacerse valer:
a) hasta la constitución en mora, y
b) a falta de mora y mediando demanda por cumplimiento hasta la contestación.
La voluntad de arrepentirse debe exteriorizarse pura y simplemente, no siendo admisible que se
la sujete a condición o plazo suspensivos; la simple manifestación de “que se hará uso del derecho
de arrepentirse” más adelante o en caso de ser desfavorable la sentencia o la prueba, etc., como la
“reserva de la facultad”, para ser ejercida en otro momento o según convenga o sean las
circunstancias, no importa arrepentimiento.

Las cláusulas "como seña y a cuenta de precio" y "como seña, a cuenta de precio y principio de
ejecución": interpretación.
1) La cláusula “como seña y a cuenta de precio”.
Esta modalidad de la seña (en que la misma se entrega “a cuenta de precio”) generó debate en
la doctrina y en la jurisprudencia. Parecería que “la seña y a cuenta de precio” fuera una seña
confirmatoria, pero en realidad se resolvió que la seña tiene una doble función sucesiva: en principio la
seña va a actuar como seña penitencial (pudiendo ejercerse la facultad de arrepentimiento); pero cuando
la facultad de arrepentimiento no se ejerza o haya transcurrido el plazo, se va a imputar al pago del
precio, y va a dejar de ser seña. O sea que si no hay principio de ejecución es una seña penitencial.

2) La cláusula “como seña y a cuenta de precio y principio de ejecución”.

La dación o entrega a cuenta de precio, al significar un principio de ejecución, constituye un
obstáculo al retiro unilateral y una confirmación del negocio celebrado. El haber optado por la ejecución
de la prestación a su cargo implica la imposibilidad de arrepentirse; se interpreta unánimemente que el
cumplimiento del contrato aunque fuera en mínima parte, importa la renuncia tácita de aquella facultad.
“El principio de ejecución es el acto de una de las partes posterior a la entrega de la seña que
inequívocamente demuestra la voluntad de llevar adelante el contrato”

78
 Contratos
Félix G. MALUF
En síntesis, la cláusula “a título de seña, a cuenta de precio y comienzo de ejecución” no ha
merecido que se le acuerde la “doble función sucesiva” antes mencionada; la referencia al cumplimiento
del contrato se ha juzgado decisiva para impedir el arrepentimiento y calificarla como seña confirmatoria.

C) Facultad comisoria: concepto. Régimen y valoración del Código Civil antes de la reforma.
Resolución por autoridad del acreedor: mecanismo resolutorio, problemas, efectos. Pacto
comisorio expreso: mecanismo resolutorio, efectos. El "ius variandi".
A la sanción del Código, Vélez ubica la problemática del incumplimiento, dentro de los contratos
con prestaciones recíprocas.
Ante este problema, vemos que no se puede aplicar la rescisión, ya que la misma surge del
contrato. La revocación sólo se aplica a la donación y al mandato.
Únicamente la resolución puede resolver el problema frente al incumplimiento, la cual puede
surgir del contrato (puede ser pedida por una parte o por ambas), y de la ley. Es por ello que en la
facultad o pacto comisorio se aplica la resolución.
El contrato nace sin ningún vicio, pero no se extingue de modo normal, por que media
incumplimiento.
Vélez tenía una concepción absoluta del contrato, para él el contrato no se podía extinguir sin su
cumplimiento. Sólo se podía extinguir si las partes lo habían pactado (Art. 1203).
Con la reforma 17.711, Borda establece la posibilidad legal de extinguir el contrato por
incumplimiento, es decir, que si esta posibilidad no fue expresamente pactada por las partes, se aplica
de todos modos en forma subsidiaria, porque así lo prevé la ley en el Art. 1204.
El derogado Art. 1204 establecía que: “Si no hubiere pacto expreso que autorice a una de las
partes a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no podrá disolverse, y sólo podrá
pedirse su cumplimiento”. Pero el nuevo artículo ha variado completamente la situación, regulando la
facultad comisoria y el pacto comisorio, denominados por algunos autores facultad implícita y pacto
expreso.
La facultad es un elemento natural del contrato, mientras que el pacto es un elemento accidental.
Si hay pacto el mismo es expreso, previsto por las partes, y debemos remitirnos al Art. 1203. En cambio
en el Art. 1204 no hay pacto sino facultad, la cual se aplica a los contratos con prestaciones recíprocas.

Pacto Comisorio.
El Art. 1203, da la noción del mismo en los términos siguientes: “Si en el contrato se hubiere
hecho un pacto comisorio por el cual cada una de las partes se reservase la facultad de no cumplir el
contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato sólo podrá resolverse por la parte no culpada
y no por la otra que dejó de cumplirlo”. El nuevo Art. 1204 en su primera parte, es más claro al referirse a
“... la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos (contratos con prestaciones recíprocas)
en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso...”.
El Art. 1374, por último, nos dice que “Si la venta fuese con pacto comisorio, se reputará hecha
bajo una condición resolutoria. Es prohibido ese pacto en la venta de cosas muebles.”
Debemos recordar las diferencias hechas por Vélez en la nota del Art. 555 sobre el pacto y la
facultad comisoria. En el pacto la parte cumplidora tiene siempre la opción para demandar por
cumplimiento o requerir la resolución.
El pacto comisorio autoriza a quien ejecutó o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su
cargo, a tornar ineficaz el vínculo nacido del contrato (resolución), a desvincularse de él, ante la
inejecución del deudor. La resolución al tornar ineficaz el vínculo nacido del contrato y, por ende, el
contrato mismo, libera a la parte cumpliente (y también al renitente) con la doble posibilidad de reclamar
daños y perjuicios y, por otros medios, obtener”de un tercero” una prestación idéntica o equivalente.

Fundamento.
Es innegable que los contratos se hacen para ser cumplidos, de donde lo natural frente al
incumplimiento de una de las partes es demandar el respeto a la palabra empeñada, la prestación
específicamente prometida, pero muchas veces la acción por cumplimiento no brindará al acreedor la
satisfacción de su derecho subjetivo, sea por la insolvencia del deudor, sea por los inconvenientes de
una ejecución tardía, sea por lo que fuere: de allí que el derecho conceda la posibilidad de optar, a su
criterio, por una u otra vía - cumplimiento o resolución - atendiendo a su exclusiva conveniencia y
siempre con la posibilidad de adicionar los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento. Es lo que
ahora prescribe (luego de la modificación de la ley 17.711) el Art. 1204 CC.
79
 Contratos
Félix G. MALUF
Para Vélez la presencia de un pacto comisorio en los contratos bilaterales, era excepcional. “Las
condiciones resolutorias tácitas (dice en la nota del Art. 1432) no nacen de los contratos”; es decir que
“si el pacto comisorio no fue expreso”, no puede ejercerse, “no hay en este caso una ley especial del
contrato que en el hecho de faltar a ella una de las partes, lo deje sin efecto. Solo hay, pues, lugar a la
acción de daños y perjuicios que debe satisfacer el que no lo cumpliese”. Esta nota ratifica, en términos
muy claros el viejo Art.1204: “Si no hubiese pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el
contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no podrá disolverse, y sólo podrá pedirse su cumplimiento”.

Naturaleza Jurídica.
El pacto comisorio acarrea la ineficacia de la relación contractual, es una medida de
autodefensa, dirigida a tutelar la condición de la respectiva paridad entre las partes, salvaguardando el
equilibrio contractual.
No se trata de una sanción, ante la conducta antijurídica del deudor (incumplimiento), puesto que
no requiere la imputabilidad moral o subjetiva y procede incluso ante un incumplimiento no culposo.
Tanto en materia civil como comercial la inejecución de la obligación por caso fortuito o fuerza mayor, es
decir sin culpa del deudor, resuelven el contrato, operando a la manera de pacto comisorio. La resolución
se produce de pleno derecho (ya que no existe para el acreedor posibilidad de optar) y sin dar pie al
reclamo por daños y perjuicios (Art. 578, 888 y concs. C.C: y el 216 del Cód. de Com.)

Requisitos para su ejercicio.

Dos son los requisitos que condicionan el ejercicio de la facultad resolutoria:
1) que quien la invoque haya cumplido u ofrezca cumplir la prestación a su cargo, y
2) que el incumplimiento de la contraria sea significante.

Especies de pactos comisorios: expresos e implícitos.

El Art. 1024 después de la reforma introducida por la ley 17.711, contempla dos especies de
pacto comisorio:
1) el expreso o convencional: “las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en
caso que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas”, y
2) el implícito, tácito o legal, que juega cuando las partes nada hubieren previsto: “En los contratos con
prestaciones reciprocas se entiende implícita la facultad de resolver...”.
La cláusula resolutoria no requiere palabras sacramentales ni formas determinadas, debe
traducir esa intención o manifestarla. Las partes pueden sujetarla a las más variadas modalidades: que
funcionará sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial, por el mero vencimiento del término, de
pleno derecho, previa constitución en mora, etc. La importancia del pacto comisorio expreso es mínima
por encontrarse implícito en todos los contratos con “prestaciones reciprocas”. Pero según Mosset tiene
importancia en los unilaterales onerosos: mutuo y renta vitalicia.
Cabe recordar que de no darse ninguno de lo supuestos de la mora automática, el
funcionamiento del pacto comisorio requiere la previa constitución en mora, o sea el incumplimiento
jurídicamente relevante.
Las modalidades dispuestas en los contratos no pueden facultar el ejercicio abusivo de la
cláusula resolutoria, su juego ante un incumplimiento mínimo o un cumplimiento en algo distinto, pues
ello importaría exceder “los limites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres” (Art. 1071).
El acreedor que opta por la resolución (posibilitada por el pacto comisorio expreso) tiene derecho
al resarcimiento de los daños y perjuicios originados en el incumplimiento. No lo dice expresamente el
Art. 1204, pero se encuentra sobreentendido.
La voluntad de resolver el vínculo contractual debe ser declarada por el acreedor y comunicada a
la incumplidora en forma fehaciente. Opera de pleno derecho desde el momento de la notificación sin
necesidad de demanda judicial. Hasta ser notificado el deudor puede purgar la mora ofreciendo cumplir,
con más los daños y perjuicios por el retraso: luego de la notificación la relación se ha extinguido y por
ende cesado su derecho de pagar.
Asimismo, cesa el derecho de pagar, pendiente la mora, si el plazo fuere esencial, por hallarse
expresa o tácitamente pactado por depender de la misma naturaleza de la prestación. La prestación,
vencido el plazo, carece de interés para el acreedor, se vuelve inútil.

80
 Contratos
Félix G. MALUF
La cláusula resolutoria implícita conduce a la extinción del vínculo contractual por un doble
camino:
• por autoridad del acreedor, sobre la base del procedimiento que la misma norma prevé (Art. 1204, 2º
párr.) y,
• por sentencia judicial.
La resolución por autoridad del acreedor está condicionada:
1) a la intimación al deudor para que cumpla, “requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación”,
y
2) al otorgamiento de un plazo, a esos fines, “no inferior a 15 días, salvo que los usos y costumbres o
un pacto expreso establecieran uno menor”.
El otorgamiento de un plazo para que el deudor renitente cumpla debe ser idóneo para la
ejecución de la prestación insatisfecha.
Mosset opina que frente a deudores inescrupulosos, proclives a dilaciones y maniobras, se
muestra más ventajosa la resolución por sentencia judicial.
La extensión del plazo la fija el acreedor no pudiendo ser inferior a 15 días (es un plazo mínimo
para el acreedor, que no puede dar uno menor, y máximo para el deudor que no puede prorrogarlo),
salvo que las partes hubiesen pactado un plazo más breve que el mínimo o que se desprenda de los
usos y costumbres.
Si el deudor entiende que el plazo es insuficiente, podrá impugnarlo. Si la sentencia estimara que
el plazo estimado fue insuficiente tendría por no resuelto el contrato, permitiendo al deudor un
cumplimiento demorado a lo mejor en años. El plazo se computa desde que el deudor recibe la
notificación.
Transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, se resuelve “sin más el vínculo
contractual” (Art. 1204 2º párr.). No es necesaria una declaración de voluntad por parte del acreedor ni
una convalidación judicial. La extinción del negocio no impide reclamar el resarcimiento de daños y
perjuicios que el acreedor hubiere sufrido.
La resolución por sentencia judicial constituye el otro camino a disposición del acreedor no
culpable del incumplimiento, esto otorga mayor seguridad jurídica, puesto que permite ventilar la
situación de una y otra parte, la culpa en el incumplimiento e incluso los daños y perjuicios.
Es verdad que requiere un litigio, pero éste no siempre se evita con la resolución por “autoridad
del acreedor”. La demanda por resolución debe expresar con claridad la voluntad de concluir la relación
pudiendo promoverse por vía de acción o reconvención.

El “Jus Variandi”.
El acreedor no culpable puede optar por demandar el cumplimiento o por la resolución del
vinculo: “La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus
obligaciones con daños y perjuicios” (nuevo Art. 1204, última parte)
Demandado el cumplimiento del contrato el acreedor puede variar su decisión y reclamar
posteriormente la resolución: “La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el
cumplimiento del contrato”. Éste derecho puede ejercerse, para un sector de la doctrina, mientras no
haya recaído sentencia firme en la causa por cumplimiento; para otros, aun cuando exista sentencia
firme (o pasada en autoridad de cosa juzgada) hasta tanto no se ejecute. Distinta es la solución que da el
Art. 1375, inciso 3º: “Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolución de la venta, o exigir el pago
del precio. Si prefiriese este último expediente, no podrá en adelante demandar la resolución del
contrato”. No ejecutada la sentencia que condena a pagar perdura el incumplimiento y de ahí que sea
admisible el ejercicio del Jus Variandi.
Pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución (Art.
1204, in fine).
La solución se justifica, no obstante que es la sentencia y no la demanda la que extingue la relación,
porque el deudor “no puede quedar sometido a las variaciones del interés del acreedor, quien al decidir
su voluntad por la resolución debe ponderar todas las consecuencias” (Halperín).--------------------------------

81
La responsabilidad Civil en el derecho contractual

Punto 1: RESPONSABILIDAD CIVIL.

Concepto:
Es la consecuencia de una conducta antijurídica de un sujeto que ocasiona un daño a otro, y que
en mérito de la atribución que de tal resultado hace el ordenamiento jurídico al imputado, éste tiene la
obligación de resarcir.

Requisitos o presupuestos de la responsabilidad civil.

1) Daño: es el menoscabo que sufre un sujeto, ya sea en su persona o en sus bienes. Puede ser
tanto patrimonial como extrapatrimonial.
2) Factor de atribución: pueden ser:
- Subjetivos: dolo y culpa.
- Objetivos: riesgo creado, garantía, abuso del derecho, equidad.
3) Antijuridicidad: que la conducta del agente sea contrario al ordenamiento jurídico en su totalidad
(o sea, que no exista una justificación o permiso)
4) Nexo de causalidad: que debe ser “adecuado”, en la medida que permita inferir que la conducta
del sujeto fue la que causó el resultado dañoso.

Distintos regímenes: Criterios.

Las fuentes de la Responsabilidad Civil son, por un lado el incumplimiento contractual y por el
otro el hecho ilícito.
Se discute si estas fuentes generan cada una un régimen de responsabilidad autónomo o se por
el contrario se engloban ambas en un mismo régimen.
1) Criterio distintivo. Teoría de la dualidad: considera que frente al incumplimiento del contrato se
abre el camino de las responsabilidad contractual, y que frente al incumplimiento del deber
genérico de no dañar, el de la responsabilidad extracontractual.
Es el criterio sostenido por Laurent, Aubry y Rau, y acogido por Vélez en el Art. 1107 del Código:
“Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están
comprendidos en los artículos de este título” (de los hechos ilícitos que no son delitos). Así, por
nacer de fuentes distintas, tienen distintas consecuencias.
2) Criterio Unitario. Teoría de la unidad: fue sostenido por primera vez por Lefevre en 1886. hoy la
tendencia es a unificar ambos regímenes. Así lo demuestran el Código Suizo, Alemán,
quebeques, checoslovaco.
En Argentina: proyectos del 87, 93 y 98.
Considera que si bien hay dos fuentes de responsabilidad, las diferencias no son esenciales por
cuanto que en ambas se busca la reparación del daño.

Cuadro comparativo entre ambos regimenes

Régimen Contractual Régimen Extracontractual

Mora Nace del incumplimiento contractual. Nace del incumplimiento del deber
Su régimen depende del tipo de genérico de no dañar.
plazo: La mora es automática, desde que el
- Plazo cierto: la mora es perjuicio se manifiesta (caso Gomes
automática. c/ Empresa Nac. de Transp. 1958)
- Plazo incierto: se requiere
interpelación.
- Plazo tácito: se requiere
interpelación (salvo el caso
de que el plazo sea esencial).
- Plazo indeterminado: primero
el plazo lo fija el juez y luego
la mora es automática

Discernimiento 14 años (actos lícitos) (921) 10 años actos ilícitos

Prescripción de la 10 años (4028) 2 años (4037)

acción
 Contratos
Félix G. MALUF
Limitación de No es posible la dispensa de dolo. Y No es posible ni la dispensa de dolo
responsabilidad solo es posible la dispensa parcial de ni de la culpa
la culpa.
Solidaridad Es excepcional Es la regla

Prueba de la culpa Depende del tipo de obligación de Quien alegue un hecho ilícito deberá
que se trate: probarlo
- Oblig. de medio: hay que
probar la culpa. La parte no
obligada es quien debe
probar.
- Oblig. de resultado: la culpa
se presume. La parte
obligada es quien debe
probar.
Factor de Subjetivo Objetivo y subjetivo
atribución
Dolo En el incumplimiento contractual el Aquí se requiere la intención
dolo implica el incumplimiento especifica de causar un daño
deliberado (asimilado a malicia)
Extensión del En caso de culpa: consecuencias Consecuencias inmediatas, mediatas
resarcimiento inmediatas y necesarias. previsibles y las causales previstas
En caso de dolo: consecuencias
inmediatas y mediatas (nunca las
casuales)
Daño moral Según el Art. 522 es facultativo del Siempre se indemniza (1078)
juez, pero según la doctrina siempre
debe ser indemnizado

Análisis del Art. 1107 del Cod. Civ. El problema de la opción y el cúmulo.
El Art. 1107, al adoptar el criterio distintivo, traza una frontera entre la responsabilidad
contractual y la responsabilidad extracontractual. Pero también suministra un pasaporte para cruzar esa
frontera, permitiendo que en caso de incumplimiento contractual, el damnificado pueda ejercer acciones
de responsabilidad extracontractual en los casos en que tal incumplimiento contractual “degenere en
delitos del Derecho Criminal”. (Ej., caso en el cual el comprador a quien le ha sido vendida una cosa
gravada, pues el vendedor no solo no cumplió el contrato de compraventa, sino que también ha cometido
el delito penal de defraudación).
El problema de la opción y el cúmulo se plantea con siguiente interrogante: frente al
incumplimiento del contrato, que a la vez constituya un hecho ilícito, ¿podemos optar por aplicar uno u
otro régimen, o bien, seleccionar las normas más favorables de cada órbita?
A ese interrogante le siguen diferentes teorías:
1) Teoría de la Incompatibilidad: los regimenes son incompatibles, por lo que si hay un incumplimiento
contractual, se deben aplicar siempre las normas de la responsabilidad contractual, aun cuando dicho
incumplimiento sea a la vez un hecho ilícito.
2) Teoría de la Compatibilidad: cuando el incumplimiento contractual constituya también un hecho ilícito,
se pueden aplicar normas de la responsabilidad extracontractual. Esta teoría presenta dos variantes:
- Variante del cúmulo: se puede optar por las normas que resulten mas favorable de una y las
que resultan mas favorables de la otra (prescripción contractual; extensión del resarcimiento
extracontractual)
- Variante de la opción: se puede optar por la aplicación en bloque de un régimen o del otro.
Otro problema que se plantea es el siguiente: ¿es necesario el pronunciamiento en sede penal
acerca de la calidad del delito criminal?
- Según algunos: SI, por que el juez penal es el único que puede una conducta como delictual.
Solo en caso de extinción de la acción penal, el juez civil puede calificar un hecho como
delictual.
- Según otros (la mayoría): NO es necesario la sentencia penal (que puede tardar años) sino que
el juez civil lo precalificará en la sentencia.

84
 Contratos
Félix G. MALUF

Punto 2:
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL.
Se plantea la cuestión de si la Responsabilidad Precontractual:
- constituye un régimen autónomo;
- se ubica dentro de la Responsabilidad Contractual,
- se ubica dentro de la Responsabilidad Extracontractual.

Teorías Contractualistas.
1) Teoría de Ihering.
En 1861 Ihering publicó su trabajo “Culpa in contrayendo” en el que planteó la hipótesis de quien
quiere comprar cien libras de un artículo, pero en el contrato escribe cien quintales, caso en el cual el
contrato es nulo, pero no obstante se han realizado gastos de embalaje y de transporte. Considero en tal
caso, que quien por su culpa había dado lugar a la nulidad del contrato debía indemnizar a la otra parte.
Fundamento: cuando una de las partes actúa culposamente al celebrar un contrato, incurre en
culpa in contrahendo (que seria una culpa contractual en una dirección particular), y por lo tanto debe
indemnizar a la otra parte.
Extensión del periodo de operatividad: para Ihering la responsabilidad precontractual existe
desde el momento en que se ha emitido una oferta.
Extensión del resarcimiento: Q quien incurre en culpa in contrayendo debe indemnizar por el
daño al interés negativo o de confianza, comprendiendo el daño emergente. Lo que nadie sabe es si
Ihering consideraba abarcado también el lucro cesante.

2) Teoría de Fajilla.
Fundamento: considero que si bien las partes son libres de retirarse de las tratativas tendientes a
celebrar el contrato, tienen el deber de indemnizar a la otra parte cuando el apartamento fuese
intempestivo ya que las partes se han autorizado recíprocamente, de manera expresa o tacita, a realizar
tareas preparatorias.
Extensión del periodo de operatividad: amplió el periodo precontractual admitiendo dos periodos
diferentes:
- desde las tratativas previas hasta la emisión de la oferta
- desde la emisión de la oferta hasta el desacuerdo total.
A medida que se avanza, el vínculo es más fuerte y la responsabilidad es mayor.
Extensión del resarcimiento: considera que debe indemnizarse el interés negativo pero solo por
el daño emergente (se indemniza solo lo gastado).

3) Teoría de Saleilles.
Fundamento: coincide con Fagella en que el apartamiento intempestivo genera responsabilidad
por que implica la violación del deber de obrar conforme a la equidad comercial y a la buena fe.
Extensión del periodo de operatividad: coincide con Fagella en que es a partir del comienzo de
las tratativas previas.
Extensión del resarcimiento: considera que se debe indemnizar el interés positivo cuando se
hubiere revocado la oferta antes del plazo por el cual el oferente se comprometió a mantenerla.

Teorías extracontractualistas (Mazeaud, Messineo, Lafaille).

Extensión del periodo de operatividad: desde el comienzo de las tratativas previas.
Extensión del resarcimiento: se debe indemnizar el interés negativo comprensivo tanto del daño
emergente como del lucro cesante, y por ser aplicable la responsabilidad extracontractual quedan
abarcadas tanto las consecuencias inmediatas como mediatas.
Fundamento: esta discutido.
- Legal: la ley impone el deber de conducirse con buena fe en el periodo de la formación del
contrato. Se critica este fundamento por que la ley debería establecer cuando hay
incumplimiento, y es sabido que la misma no puede prever todos los casos, con lo cual se
necesita un principio general para dichos supuestos.
- Abuso del derecho (Spota y Mosset): el que se retira intempestivamente de las tratativas ejerce
sus derechos irregular y antifuncionalmente. Se la critica por que hay casos en que no hay abuso
del derecho, no obstante el apartamiento intempestivo, como por ejemplo, los casos de muerte o
incapacidad sobreviviente.
85
 Contratos
Félix G. MALUF
- Voluntad unilateral.
- Culpa: la mayoría de la doctrina considera que el fundamento de la responsabilidad
precontractual es la culpa entendida en un sentido amplio abarcativa del dolo y la culpa y se
presenta por la violación del deber de actuar con prudencia y diligencia; proviene sin duda del
deber genérico de no dañar y se le aplican las normas de la responsabilidad extracontractual.

Responsabilidad precontractual como régimen autónomo (Brebbia).

Considera que la responsabilidad precontractual es un tercer género con un régimen autónomo
distinto de la responsabilidad contractual y de la extracontractual. Es una tercera orbita de
responsabilidad paralela a las otras dos. Este criterio es seguido los proyectos de reforma y
consideramos que es el más adecuado.

Extensión del resarcimiento. Daño al interés positivo y daño al interés negativo.

- Daño al interés positivo (o interés de cumplimiento): involucra a aquello con lo que contaba
el acreedor para el caso de que el deudor cumpliera.
- Daño al interés negativo (o interés de confianza): abarca el daño que el acreedor no hubiera
sufrido si el contrato no se hubiera frustrado (la expectativa). En su caso comprende el daño
emergente o el lucro cesante derivados del impedimento para celebrar otro negocio, por haber
estado pendiente del contrato frustrado. Por ejemplo, hay daño emergente cuando se realizaron
gastos para preparar un contrato (asesoramiento); y lucro cesante, cuando se desperdicio otro
negocio por confiar en que seria celebrado el que luego se frustro.

Casos de responsabilidad precontractual en el Código de Velez.

1) Apartamiento de las tratativas previas: el incumplimiento del deber de buena fe en la etapa
previa a la formación del contrato genera responsabilidad por daño al interés negativo aunque
todavía no haya sido emitida una oferta, abarcando tanto el daño emergente como el lucro
cesante (para Brebbia este ultimo no queda incluido, porque no hay nexo causal entre el hecho
ilícito y el lucro cesante).
2) Emisión culposa de la oferta: es el caso en que un sujeto emite una oferta sin intención seria de
obligarse o le es imposible cumplirla. Se repara el daño al interés negativo comprensivo del daño
emergente y lucro cesante.
3) Revocación culposa de la oferta: en principio la oferta es revocable hasta tanto no sea aceptada,
salvo:
- En el caso que no haya plazo: rige el principio de revocabilidad hasta la aceptación, si el
oferente revoca la oferta y el destinatario hubiere aceptado sin conocer la revocación. Se repara
el daño al interés negativo comprensivo del daño emergente y el lucro cesante.
- En el caso de obligarse a mantenerla durante un plazo o hubiere renunciado a la facultad de
revocación: si el oferente revoca la oferta y el destinatario hubiere aceptado sin conocer la
revocación. Se repara el daño al interés positivo por que con la aceptación quedo perfecto el
contrato.
4) Caducidad de la oferta antes de haber sabido la aceptación: cuando el aceptante envía su
aceptación al proponente, esta en situación de entender que el contrato quedo perfeccionado (Art. 1154).
Sin embargo, la ulterior muerte o incapacidad del ofertante antes de haber tomado este conocimiento de
la aceptación, produce la ineficacia del contrato (Art. 1149). Pero si el aceptante ha hecho gastos o
sufrido perdidas luego de enviar su aceptación, y con posterioridad al envió, el oferente muere o se torna
incapaz, aquel tiene derecho a reclamar perdidas e intereses (Art. 1156); se trata del daño al interés
negativo, comprensivo solo del daño emergente.
5) Nulidad del contrato: el artículo 1056 dispone que “los actos anulados, aunque no produzcan los
efectos de los actos jurídicos, producen sin embargo los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en
general, cuyas consecuencias deben ser reparadas. Se aplican estos criterios:
- Daño al interés negativo (comprensivo del daño emergente como del lucro cesante): la
responsabilidad de los contratantes a causa de la invalidez del contrato se extiende al interés negativo
siempre que la causa de la nulidad sea atribuible a algunas de las partes.
- Restitución de lo entregado: además del daño al interés negativo, si las partes se hubieren
entregado algo, deben restituírselo (Art. 1052) (esto sin perjuicio de las nulidades por causa de
incapacidad).

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 Contratos
Félix G. MALUF

Punto 3:
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

A) Respecto de las obligación que tienen por objeto dar sumas de dinero.
Aclaración: respecto al valor del dinero hay dos doctrinas:
- Nominalista: el dinero tiene un valor nominal, que es el que esta impreso o acuñado en el billete
o moneda. (si me obligo por $10, al momento del cumplimiento pago $10)
- Valorista: el dinero tiene un valor de cambio o real que varió conforme a su poder adquisitivo. (si
me obligo por $10, al momento del cumplimiento debo pagar la cantidad que me permita adquirir
lo mismo que hubiese podido adquirir por $10 al momento de contraer la obligación: momento de
oblig.: 10 leches = $10; momento cumplimiento: 10 leches = $20; debo pagar $20).

Cuando tenemos que cancelar una deuda pecuniaria: ¿Cómo lo hacemos si el valor de
cambio vario desde que se contrajo la obligación hasta que hay que cumplirla?.
El viejo articulo 619 establecía que “si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de
determinada especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligación dando la especie
designada, u otra especie de moneda nacional al cambio que corre en el lugar el día del vencimiento de
la obligación”. Se observa que Vélez adopto el sistema valorista.
La ley de convertibilidad derogo el Art. 619 y dispuso: “si la obligación del deudor fuese a
entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie
designada, el día de su vencimiento”. Esta es una clara adopción del sistema nominalista.
La misma ley prohíbe la indexación aun para las deudas en mora.
Según el artículo 622, el deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la
obligación desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que
las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces
determinaran el interés que se debe abonar.
La ley asigna al interés el carácter de consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de
la obligación de dar dinero, mediante una presunción legal de causalidad que comprende tanto a la
existencia como a la cuantía del daño resarcible: esto es, presume la responsabilidad hasta el alcance
de los intereses, por que el acreedor no tiene que probar que el daño de que se queja ha sido causado
por el demandado y mas aun, tiene derecho a percibirlos a pesar de que no hay sufrido ningún perjuicio
efectivo por la falta de entrega del capital.

Ahora bien, ¿y si el incumplimiento causa un daño mayor que el que se cubre con los
intereses moratorios? ¿Tiene el acreedor derecho a obtener indemnización del daño no cubierto
por el pago de intereses?
- Derecho Francés: el código de napoleón disponía que con el pago de los intereses moratorios se
indemniza la totalidad de los perjuicios. En el año 1900 se reforma el código y se agrega una
excepción: en caso de que el incumplimiento del deudor sea de mala fe, es procedente la
indemnización del daño mayor.
- Derecho alemán, suizo e italiano: adoptan la teoría del daño mayor según la cual en caso de que
los intereses moratorios no cubran el daño ocasionado al acreedor, este puede exigir que se lo
indemnice por todos los daños y perjuicios generados.

En el Derecho Argentino no esta prevista legalmente la posibilidad de exigir el resarcimiento del

daño no cubierto por el pago de intereses.
- Para doctrina argentina el daño mayor debe resarcirse siempre y cuando:
* Se hubiese convenido al contraer la obligación
* O bien este previsto por la ley en un caso concreto (Art. 2030: prevé la hipótesis del
fiador subrogado en los derechos del acreedor afianzado por haber tenido que pagar la
deuda afianzada y dispone que: “el fiador subrogado en los derechos del acreedor,
puede exigir todo lo que hubiese pagado por el capital, intereses y costas, y los intereses
legales desde el día del pago, como también la indemnización de todo perjuicio que le
hubiese sobrevenido por motivo de la fianza”).

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 Contratos
Félix G. MALUF
El problema se plantea cuando las partes no hubiesen convenido nada acerca de la
indemnización por el daño mayor y la ley tampoco lo previera.
- Para algunos (Bibiloni) nunca debe indemnizarse más allá del daño cubierto por los intereses
moratorios.
- Para otros, el daño mayor debe ser indemnizado. Dentro de esta posición encontramos:
+ Tesis amplia (solo Borda) que considera que debe indemnizarse tanto en caso de
incumplimiento doloso como culposo.
+ Tesis restringida (Alterini), considera que solo debe indemnizarse en caso de dolo,
porque si se tomara la posición de Borda, se estaría dispensando el dolo (prohibido por
el Art. 507) por que seria lo mismo el incumplimiento doloso que el culposo. Además,
considera que ese daño mayor no es la privación propia del interés que le daría al
acreedor tener su dinero en su poder sino que deriva de que el acreedor no podría darle
un destino adecuado a su dinero (Por ejemplo, el acreedor incurre en quiebra por no
poder pagar con ese dinero a sus acreedores [consecuencia mediata, Art. 521, por
incumplimiento malicioso]).

B) Respecto de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero.
Respecto de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero la extensión del
resarcimiento varia según que el incumplimiento sea culposo o doloso.
- Incumplimiento culposo: se responde por consecuencias inmediatas y necesarias. (Articulo 520
dispone que “en el resarcimiento de los daños e intereses solo se comprenderán los que fueren
consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”). Son
consecuencias inmediatas, las consecuencias de un hecho que acostumbra a suceder, según el
curso natural y ordinario de las cosas (Art. 901).
- Incumplimiento doloso: se responde por las consecuencias inmediatas y también por las mediata
(Art. 521: “ Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán
también las consecuencias mediatas). Son consecuencias mediatas las que resultan de la
conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (Art. 901).

Obligaciones de medio y de resultado:

- En caso de Obligaciones de Medio: hay que acreditar el incumplimiento y el factor de atribución
del obligado (que puede ser doloso o culposo [en este último caso consistirá en no haber puesto
todos los medios para alcanzar el resultado].
- En caso de Obligaciones de Resultado: acreditando el incumplimiento, se presume la culpa del
obligado que solo podrá eximirse probando el caso fortuito o la fuerza mayor.

C) El daño moral contractual.

El daño moral se configura ante cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legitimas de una
persona o cuando se ocasionen perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o que perturben el
modo normal de vida del damnificado.
El articulo 1078 prevé para el caso del daño moral extracontractual que la acción por
indemnización del mismo solo competerá al damnificado; y si del hecho resultare la muerte de la victima
tendrán acción solo los herederos forzosos.
Para el daño moral contractual, el artículo 522 establece como facultativo del juez condenar al
responsable a la reparación del agravio moral. No obstante la norma, Brebbia considera que siempre que
se reclame, el juez debe ordenar la reparación teniendo en cuanta el factor de atribución del autor y el
grado en que hubiese sido afectado el acreedor.
Antes de la ley 17.711, ni siquiera estaba previsto como facultativo del juez la posibilidad de
indemnizar el daño moral.

Punto 4:
RESPONSABILIDAD POSTCONTRACTUAL.

A) VIOLACIÓN DE LOS DEBERES POSTCONTRACTUALES.

La responsabilidad postcontractual, al igual que la precontractual, está fuera del contrato, lateral
a él; y está ubicada en los momentos posteriores a la extinción del contrato.
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 Contratos
Félix G. MALUF
Los Mazeaud ponen el siguiente ejemplo: el empleado de una fábrica que rodeado de la
confianza de su antiguo patrón, ha sido puesto en conocimiento por él de todos los secretos de
fabricación y que entra al servicio de un competidor directo, a quien hace conocer dichos secretos en
beneficio de su producción y en detrimento de su anterior empleador, parece que debe ser condenado a
pagar daños y perjuicios, aun cuando el contrato expirado no restringiera su libertad (en realidad, si
hubiera una cláusula conteniendo la obligación de guardar secreto la responsabilidad sería contractual).
Según Mosset Iturraspe y Spota, esta responsabilidad se funda en el ejercicio de un derecho de
un modo antifuncional, contrariando la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

B) OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO.
La garantía u obligación de saneamiento, según el diccionario de la lengua española, abarca las
garantías de evicción y los vicios redhibitorios. Es genérica ya que el enajenante deberá garantizar la
existencia y legitimidad del derecho (evicción) y tratándose de cosas, la posesión útil de aquélla.
El vendría ser el género; la evicción y los vicios redhibitorios sus dos especies.
Tanto la evicción como los vicios redhibitorios se fundan en una causa (vicio) anterior o
contemporánea (arts. 2091 y 2164).
Se trata de una responsabilidad objetiva no derivada necesariamente de la culpa o el dolo del
enajenante las que tendrían como consecuencia agravar su responsabilidad en cuanto a los daños
resarcibles como sanción por haber conocido al tiempo de la enajenación el peligro y no haberlo
comunicado al adquirente.
Más comúnmente se denomina saneamiento a la citación o llamado que el demandado en juicio
(adquirente) está obligado a formular al enajenante en el tiempo señalado por la ley de procedimientos
(Art. 2110).

EVICCIÓN.
Concepto:
Etimológicamente, evicción proviene del latín evictus que significa vencido en juicio. Plantea la
responsabilidad del transmitente de un derecho (garante), cuando el adquirente (evicto; vencido) fue
privado del mismo por un tercero (eviccente; vencedor).
Una noción más moderna denomina evicción a cualquier turbación o privación que sufra el
adquirente en el derecho que le fue transmitido.

Naturaleza Jurídica.
Se trata de un efecto natural de los contratos onerosos, estando las partes autorizadas a que en
ejercicio de la autonomía de la voluntad regulen el contenido de esta responsabilidad, ya que la misma
no esta sujeta al orden publico.
Modificación convencional de la responsabilidad: cláusulas que aumenta, disminuyen o
excluyen la responsabilidad del enajenante. Alcance de la cláusula de la exclusión concebida en
términos generales.
Conforme a lo dicho en el párrafo precedente, las partes pueden aumentar, disminuir e incluso suprimir
la obligación que nace de la evicción. (2098)
En el caso de la supresiones articulo 2099 establece que es nula la cláusula que suprima la
responsabilidad del enajenante cuando hubiere mala fe de parte suya.
En cuanto a la exclusión de cualquier responsabilidad en términos generales, no exime de la
responsabilidad por la evicción (Art. 2100) y el vencido tendrá derecho a repetir el precio que pago al
enajenante pero no los daños e intereses, con excepción de los casos siguientes (Art. 2101):
- Si el enajenante expresamente excluyo su responsabilidad de restituir el precio;
- Si el adquirente renuncio expresamente al derecho de repetir el precio;
- Si la enajenación fue a riesgo del adquirente;
- Si el adquirente sabia o debía saber al momento de la adquisición, el peligro de que sucediese la
evicción y sin embargo, renuncio a la responsabilidad del enajenante, o consintió en que ella se
excluyese.

Metodología.

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 Contratos
Félix G. MALUF
El CC trata con acierto la evicción apartándose de la legislación de la época que la trataba solo
en el marco de la compraventa. Lo que si se le critica a Vélez es que la haya incluido en la parte especial
de los contratos siendo un tema de la teoría general del contrato.

Requisitos.
1) Turbación o privación en el derecho transmitido: el Art. 2091 dice al respecto: “ habrá evicción si
el adquirente por título oneroso fue privado en todo o en parte del derecho que adquirió, o
sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa”. La ley utiliza
ambos términos como sinónimos vinculados de género a especie.
- Turbación: cuando un tercero reclama judicial o extrajudicialmente al adquirente, invocando la
existencia de un mejor derecho en su favor.
- Privación: es una turbación gravosa. El adquirente resulta desposeído de su derecho por parte
del tercero. La misma puede ser:
+ Total: cuando hay un cambio en la posición jurídica (El que figuraba como titular es
suplantado por otro).
+ Parcial: puede darse bajo dos aspectos:
• Cuantitativo: no hay una afectación sustancial del derecho, sino una limitación a la
extensión del mismo (ej., se transmiten 100 hectáreas pero un tercero reclama 20
hectáreas)
• Cualitativo: cuando afecta al derecho en sus sustancia (ej., se transmite un campo sobre
el cual el tercero está ejerciendo una servidumbre de paso)
Tanto la turbación como la privación deben ser de derecho. El tercero debe apoyar su pretensión en
una norma. Si es de hecho no juega la evicción. Tampoco juega en turbaciones o privaciones de derecho
procedentes de la ley o las formadas en virtud de un derecho real o personal de goce de existencia
conocida al tiempo de la enajenación.

2) Causa anterior o contemporánea a la adquisición de los derechos: si la causa (vicio) no existía

desde el tiempo del contrato, siendo posterior a él, ninguna responsabilidad puede imputársele al
enajenante, quien transmitió el derecho sin vicio alguno.
Una excepción parecería ser el Art. 2095: “Cuando el derecho que ha causado la evicción es
adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces
están autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestión”. (Ej., al tiempo de
transmisión de un inmueble, el mismo viene siendo ocupado pacíficamente por un tercero que
actúa como dueño, hace 19 años y 11 meses. Al mes siguiente se cumple el plazo de
prescripción adquisitiva, con lo cual el derecho surge con posterioridad, pero la causa es de 19
años y 11 meses anterior).
3) Transmisión a título oneroso: En principio no hay responsabilidad por evicción cuando la
transmisión fue a titulo gratuito.
Excepciones: (son todas previstas para la donación)
- si el donante prometió la garantía.
- si el donante es de mala fe (dona la cosa sabiendo que era ajena).
- si la donación fuese con cargo. (responde en la medida del cargo)
- si la donación fuese remuneratoria (responde en la medida de la remuneración)
- si la evicción es causada por la inejecución de alguna obligación que el donante tomara sobre si
en el acto de la donación (ejemplo: donación de un bien hipotecado, y el donante no paga la
deuda hipotecaria).
A su vez el Art. 2154 dispone: “El donatario vencido tendrá derecho, como representante del donante,
para demandar la evicción al enajenante de quien el donante tuvo la cosa por titulo oneroso; aunque este
no hubiese hecho cesión expresa de sus derechos.”
4) Sentencia judicial: presupone un juicio entablado por el tercero contra el adquirente, y el
acogimiento de la demanda por el tribunal.
Para que el transmitente (garante) no quede liberado de responder por evicción, el adquirente
(demandado) debe oponer todas las defensas que tenga a su alcance y además debe citar en
saneamiento al garante en tiempo útil, para que este último intervenga en el juicio como tercero
coadyuvante de la defensa del adquirente. Si no se lo cita o se lo cita en tiempo inútil, el
enajenante quedara liberado de responder por evicción
No obstante, hay casos en que no es necesaria la sentencia judicial para que proceda la
evicción:
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 Contratos
Félix G. MALUF
- Art. 2092: “cuando se hubiere adquirido el derecho transmitido por un título independiente de la
enajenación que se hizo”, o sea que para evitar la privación el adquirente ha debido readquirir la
misma cosa (derecho), esta vez de su legítimo titular, sea por compra, herencia, etc.
- Art. 2111: no tiene lugar la citación de saneamiento, y el enajenante responderá por la evicción,
si el vencido en juicio probare que era inútil citarlo por no haber oposición justa que hacer al
derecho del vencedor. Lo mismo ocurre cuando el adquirente, sin citar al enajenante
reconociese la justicia de la demanda, y fuese por esto privado del derecho adquirido.

Entre quienes existe la responsabilidad por evicción.

Surge entre el enajenante y el adquirente y se transmite a los herederos y sucesores singulares
tanto de uno como de otro. El Art. 2096 dice que “habrá lugar a los derechos que da la evicción sea que
el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa (adquirente), o que la evicción tuviere lugar respecto de
un tercero (sucesor), al cual él hubiese transmitido el derecho por un título oneroso, o por un título
lucrativo”. Según la doctrina Vélez se olvido de un “no” con lo cual debería haber dicho “o por un título no
lucrativo” porque antes ya había dicho “por un titulo oneroso” lo cual es redundante. De este modo el
tercero sucesor a titulo gratuito (donatario o legatario) puede ejercer la acción de evicción, no ya contra
su antecesor inmediato (donante o legatario), pero si contra el antecesor de su antecesor contra los
anteriores. Ejemplo: “A” compra una cosa a “B” y se la dona a “C”, si éste es privado de la propiedad,
aunque no puede demandar al donante “A”, puede hacerlo al vendedor “B”, que responde de la
evicción.(2154)

Obligaciones del enajenante.-

1) Obligación de no turbar al adquiérete: es una obligación de no hacer a cargo del enajenante,
quien no debe actuar como tercero reclamante frente al adquiérete. Esta obligación también
pesa sobre los herederos del enajenante.
2) Defensa en juicio o citación de evicción: el enajenante debe acudir en defensa del adquirente
cuando este fuere turbado judicialmente en su derecho, y fuere citado por el término que designe
la ley de procedimientos.
El adquirente tiene la carga de citar en “saneamiento” al enajenante y así la derrota en juicio del
adquirente generara la obligación de indemnizar a cargo del enajenante.
Si el enajenante no compareciere, el juicio proseguirá con el adquirente y no se le declarara
rebelde, pero la sentencia será oponible al citado.
Si el enajenante compareciere puede tomar el rol de parte (como litisconsorte), o bien controlar
la marcha del proceso como tercero coadyuvante.
3) Indemnización de daños y perjuicios: si se consuma la evicción, el adquirente tendrá derecho a
que se le pague el precio, mas la reparación de los perjuicios sufridos, mas lo invertido en su
defensa.
Si en cambio resultara vencedor, no tendrá ningún derecho contra el enajenante, ni aun para
cobrar los gastos que hubiera hecho en su defensa.

Cesación de la responsabilidad: diversas causas.

1) si el adquirente no cumple con su obligación de citar en saneamiento en tiempo útil al enajenante
(art. 2110) y luego es vencido en juicio, salvo que pruebe que era inútil citarlo por no haber
oposición justa que hacer al derecho del vencedor (art. 2111).
2) Si el adquirente dejo de oponer por negligencia o dolo las defensas que tenia a su alcance o si
no apelo la sentencia de primera instancia (art. 2112: no cesa si el vencido probare que era inútil
apelar).
3) Si el adquirente sin consentimiento del enajenante, somete el conflicto a arbitraje (art. 2113).
4) A los 6 meses de conocido el vicio (art. 4040).
5) Si el adquirente tubo conocimiento del peligro de la evicción y no obstante celebro el contrato,
salvo que la evicción hubiere sido expresamente convenida (2106).

VICIOS REDHIBITORIOS. DEFECTOS OCULTOS.

Concepto.
Son aquellos defectos ocultos de cierta importancia que hacen que la cosa sea impropia para su
destino por razones estructurales o funcionales, o que disminuyen su utilidad a tal extremo que de
haberlas conocido, el adquirente no la habría adquirido o hubiera pagado menos por el.
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 Contratos
Félix G. MALUF
Redhibitorio proviene de redhibir que significa hacer retomar (la cosa al enajenante para que
devuelva el precio.
Se trata de una responsabilidad objetiva independiente de la culpa o dolo del enajenante. Si
hubiera mala fe, debe además daños y perjuicios (art. 2176: se presume que el vendedor conoce o debía
conocer los defectos o vicios ocultos de la cosa vendida, por razón de su oficio o arte.
Es un efecto natural de los contratos onerosos. Puede ser agregado por las partes también en
los gratuitos funcionando en este caso como un efecto accidental.

Requisitos.
a) Vicio oculto: acerca de cuando el vicio es oculto se presentan tres teorías:
- cuando el vicio no es evidente, es decir, que no puede ser detectado por un hombre medio (por
que si fuera detectable por un hombre medio el vicio seria aparente, y por tal no debe
responderse)
- hay que ver cada caso en concreto, porque para algunos el vicio puede ser oculto y para otros
ser aparente (ej., el mecánico)
- cuando un adquirente medio hubiese puesto toda las diligencias que debe poner (art. 1198) e
igualmente no pudiese descubrirlo.
b) Vicio grave: es aquel que hace que la cosa sea impropia para su destino o que de haberlo
conocido el adquirente no lo hubiera comprado o hubiera pagado menos.
c) Vicio existente al momento de la adquisición: no se responde por vicios posteriores a la
adquisición. El adquirente carga con la prueba de que el vicio existía al momento de adquirir la
cosa.

Efectos:
A) En la compraventa y en la locución de cosas (1525): en caso de vicios redhibitorios proceden
tanto la acción redhibitoria (restitución de las cosas que se dieron las partes con motivo del
contrato) como la acción quanti minoris (disminución del precio); pero si opto por una luego no
podrá optar por la otra, ya que se trata de acciones alternativas.
B) En otros contratos: solo procede la acción redhibitoria.
En cualquiera de los dos casos se puede exigir la indemnización por daños y perjuicios cuando el
enajenante obro de mala fe o debió conocer el vicio de acuerdo a su profesión.
Si el adquirente conocía los vicios o debía conocerlos por su profesión u oficio, no puede
reclamar vicios redhibitorios (art. 2170). Esto último no rige en el derecho del consumidor (art. 18, ley
24240).

Prescripción.
El artículo 4041 establece que tanto la acción redhibitoria como la quanti minoris prescriben a los
3 meses desde que el vicio se manifestó o desde que se conoció.
El articulo 4023 establece la prescripción de 10 años para toda acción personal por deuda
exigible, con lo cual si el vicio existió en el momento de la adquisición y lo descubro a los 9 y 11 meses,
solo tengo un mes para ejercer la acción redhibitoria o bien la quanti minoris.

DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 (LDC). Evolución.

Evolución
La ley 24.240 fue dictada en octubre de 1993. Surgió de los proyectos presentados al Congreso
por Alterini y López Cabana por un lado, y el senador León por el otro.
Fue duramente mutilada por el PE por que la promulga parcialmente vetando:
- el art.11 (garantía legal de cosas muebles no consumibles);
- el art. 13 (que establece la responsabilidad solidaria de la garantía legal establecida en el art. 11);
- y el art. 40 (referido a la responsabilidad solidaria de todos los que integran el procesos de producción y
comercialización, por daños al consumidos resultante del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del
servicio)

92
 Contratos
Félix G. MALUF
Algunos autores consideraron que sin estos artículos (considerados sustanciales) la ley no tenia
sentido. No obstante ello, tanto doctrina como jurisprudencia optaron por aplicarla con todos sus
alcances.
Con la reforma constitucional del ’94 la temática relativo al derecho del consumo adquiere rango
constitucional al incorporarse el art. 42: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo a:
- la protección de la salud;
- seguridad e intereses económicos;
- a una información adecuada y veraz;
- a la libertad de elección;
- y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a:

- la protección de esos derechos;
- a la educación para el consumo;
- a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados;
- al control de los monopolios naturales y legales;
- al control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos;
- y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios…”

En el mismo año de la reforma constitucional el PE reglamenta la ley a través del decreto

1798/94.
Con posterioridad, la ley sufre algunas reformas legislativas:
- Ley 24.586 que reforma el art. 31;
- Ley 24.787 que reforma los arts. 8 y 25 e introduce los arts. 10 bis y 31 bis.
- Ley 24.999 que reincorporó las normas que habían sido vetadas por el PE. Reestablece los arts.
11, 13 y 40.

Orden público económico de protección.

Es una norma de Orden Publico: el art. 65 dice: “La presente ley es de orden público…”. La ley
es por su temática, de orden público de protección, ya que tiende a defender los intereses de los
consumidores, considerados como partes débiles de la relación de consumo.

Integración de la LDC.
La LDC se integra con “las normas generales y especiales aplicables…” a las relaciones jurídicas
entre consumidores-usuarios y proveedores, “en particular con las de Defensa de la Competencia y de
Lealtad Comercial”. (Art. 3) También debe ser integrada con la Ley de Tarjetas de Crédito.

Interpretación.
El art. 3 establece que “en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable
para el consumidor”. Se trata de una derivación del principio favor debitoris, hoy día reformulado por el
de favor debilis, por no ser siempre el deudor la parte más débil de una relación jurídica.

AMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LDC.

Ámbito Subjetivo: en el ámbito subjetivo encontramos dos partes: por un lado los consumidores
y usuarios, y por el otro a los proveedores de cosas o servicios.

1) Consumidores y usuarios:
El art. 1 dice “La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios. Se
consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso
para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar (los que cohabitan con el consumidor) o
social (cualquier grupo de relación al que pertenece el consumidor: club, trabajo)”.
El consumidor es quien adquiere el bien o servicio para su consumo final o beneficio propio. El
usuario es quien se beneficia con el bien o el servicio (grupo familiar o social) pero no es el que lo
contrata.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso: “Serán considerados asimismo consumidores o
usuarios, quienes, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciban a título
gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis).” El fundamento de esto es que lo que se da
93
 Contratos
Félix G. MALUF
gratuitamente es para seducir al consumidor para que luego compre la cosa o contrate el servicio, y no
con el ánimo de hacer una liberalidad.

A su vez, el 2º párr. del art. 2 dispone que: “No tendrán el carácter de consumidores o usuarios,
quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de
producción, transformación comercialización o prestación a terceros”. (Es decir, que el bien o
servicio no es para el consumo final)
Por su parte el decreto reglamentario 1798/94 dijo que: “Se entiende que los bienes o
servicios son integrados en procesos de producción, transformación, comercialización o
prestación a terceros cuando se relacionan con dichos procesos, sea de manera genérica o
específica”. Con esta especificación acerca de cuando un producto se inserta en el ciclo productivo, se
está excluyendo a las personas jurídicas con carácter lucrativo del ámbito de aplicación de esta ley,
porque se considera que toda compra que haga o servicio que contrate una persona jurídica con fines de
lucro se incorpora al proceso de producción de manera genérica. Ej. Si una persona jurídica con fines de
lucro contrata un servicio de catering para sus empleados no quedará protegida por la LDC, porque
dicha contratación se incorpora de manera genérica al proceso de producción. De este modo, solo
quedan amparadas por la LDC las personas jurídicas sin fines de lucro: asociaciones y fundaciones.

2) Proveedores de cosas o servicios:

El art. 2, párr. 2º los define: “toda persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada que,
en forma profesional, aún ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o
presten servicios a consumidores o usuarios”.
El Estado, persona jurídica de naturaleza pública, puede aparecer como responsable, frente al
usuario o consumidor, sea de una manera directa, por los servicios que presta, sea un modo indirecto,
por omisión de contrafoso o vigilancia, en cumplimiento de sus deberes como “poder de policía”.
En las “II Jornadas Santafesinas” de 1988 se dijo que la profesionalidad tiene 5 rasgos:
- habitualidad, (que por la formula “aún ocasionalmente” ya no es un requisito; Ej., un
supermercado habitualmente vende alimentos, pero ocasionalmente vende televisores: en tal
caso también se lo considera proveedor respecto de los televisores).
- onerosidad,
- autonomía técnica,
- reglamentación,
- habilitación.
Pero para que haya profesionalidad basta con que se den en forma conjunta dos o tres de estos.

Los profesionales liberales: el art. 2 in fine dice: “No están comprendidos en esta ley los
servicios profesionales liberales que requieran para su ejercicio titulo universitario y matrícula
otorgada por colegios profesionales”
Pero sí están comprendidos por la publicidad que hagan de los servicios que prestan.

Ámbito objetivo:
El art. 1 en sus tres incisos fija el marco de actuación objetivo de la ley, es decir, de cual podría
ser el objeto de una relación jurídica de consumo.
a) La adquisición o locación de cosas muebles: debe tratarse de cosas nuevas porque las cosas
usadas no son comprendidas por la ley. El término adquisición no debe limitarse al contrato de
compraventa; es mucho más amplio: permuta, leasing.
b) La prestación de servicios: Ej., servicios turísticos, bancarios. Están excluidos los profesionales
liberales.
c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, e incluso los lotes de terreno adquiridos
con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas: Se entiende por
inmuebles nuevos los inmuebles a construirse, en construcción, o que ya contraídos nunca hayan
sido ocupados (inmueble a estrenar) (dec. reglam. 1798/94)

PROBLEMÁTICA DE LA LDC - MODIFICACIONES EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS.

Información y publicidad.
En el CC no hay una norma que establezca en forma directa el deber de información, pero se
deriva del principio general de la Buena Fe.
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 Contratos
Félix G. MALUF
La LDC, en cambio, trae específicamente este deber como un deber autónomo, en el art. 4 que
establece: “Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben
suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada,
eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismo”.
La información no necesariamente coincide con la publicidad. Tienen objetivos distintos. La
información apunta a dar detalles sobre el bien o el servicio que e ofrece, tipo, calidad, composición,
intervinientes, etc.,; la publicidad, en cambio, se dirige a captar o atraer adquirentes, consumidores,
mostrando los aspectos positivos del bien o del servicio.
La publicidad, conforme al art. 8 obliga al oferente y se tiene por incluida en el contrato con el
consumidor; de tal modo, si el contrato regula algo distinto a lo publicado, siempre se va a estar en
beneficio del consumidor.

Oferta.
El CC establece como uno de los caracteres de la oferta el de ser recepticia, es decir, que sea
dirigida a persona determinada.
La LDC, en el art. 7 por su parte dispone: “La oferta dirigida a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha
precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones y limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios
similares a los empleados para hacerla conocer”.
Por su parte el decreto reglamentario 1798/94 dispuso:
a) En la oferta de bienes y servicios realizada en el lugar donde los mismo se comercializan se podrán
omitir las fechas de comienzo y de finalización, en cuyo caso obliga a quien la emite durante el
tiempo en que se realice. La oferta realizada fuera del lugar de comercialización deberá contener
siempre el plazo de su vigencia.
Cuando el proveedor limite cuantitativamente su oferta de productos y servicios, deberá informar la
cantidad con que cuenta para cubrirla.
b) si el proveedor de cosas o servicios no cumple la oferta o el contrato el consumidor podrá, en su
caso, alternativamente y a su elección:
I. Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que el incumplimiento no obedezca
a caso fortuito o fuerza mayor no imputable al proveedor;
II. Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
III. Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado y al resarcimiento por daños y
perjuicios.

Perfeccionamiento del contrato mediante el silencio. Prohibición.

El art. 35 dispone que “Queda prohibida la realización de propuestas al consumidos, por
cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere
un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la
negativa para que dicho cargo no se efectivice.
Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al
remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos”.

El texto contiene dos temas:

a) Ofertas sobre bienes no pedidos, con débito automático, salvo negativa expresa del consumidor, y
b) Envíos con la cláusula predispuesta, unilateral, que en caso de no remisión en devolución se tendrá
por aceptada y deberá pagarse su precio.
Se trata en ambas situaciones, de la interpretación del silencio, tema del art. 919 del CC: quien
opone el silencio. A una oferta o envío de mercadería, no acepta, no presta su conformidad, sino que,
como regla, rechaza o niega su aceptación. Salvo que este silencio, en virtud de una conducta
precedente (otro comportamiento entre las mismas partes) pueda interpretarse como conformidad
(silencio circunstanciado).

Garantías en la LDC.
Encontramos cinco tipos de garantías:
1) Garantía legal;
2) Garantía convencional;
3) Garantía de post-venta;
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 Contratos
Félix G. MALUF
4) Garantía por la prestación de los servicios;
5) Garantía por los vicios redhibitorios.

1) Garantía legal:
El art. 11 establece las garantías para cosas muebles no consumibles y dispone: “Cuando se
comercialicen cosas muebles no consumibles, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de
garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole (abarca vicios ocultos y aparentes), aunque
hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido
y lo entregado y su correcto funcionamiento.
La garantía legal tendrá vigencia por tres meses (antes seis meses) a partir de la entrega,
pudiendo las partes convenir un plazo mayor.
En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado, el transporte será realizado
por el responsable de la garantía y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y cualquier otro que
deba realizarse para la ejecución del mismo”
Por su parte, el decreto reglamentario 1798/94 dispuso al respecto: “Si la cosa debiera
trasladarse a fábrica o taller para efectivizar la garantía, el consumidor deberá notificar al responsable de
la misma para que en el plazo de 48 hs. de recibida la comunicación realice el transporte.
Cuando se realice dentro de ese lapso, el consumidor podrá disponer el traslado sin
comunicación previa al responsable de la garantía, pero en tales casos éste no quedará obligado sino
hasta los importes de flete y seguro corrientes en plaza. El traslado deberá hacerse al centro de
reparación mas próximo al lugar donde la cosa se encuentre, si no indicare otro el responsable de la
garantía.

El art. 13 [responsabilidad] dispone que: “son solidariamente responsables del otorgamiento y

cumplimiento de la garantía legal, los productores, distribuidores y vendedores de las cosas
comprendidas en el articulo 11 (cosas muebles no consumibles)”.

El art. 16 [Prolongación del plazo de garantía] dispone: “El tiempo durante el cual el consumidor
está privado del uso de la cosa en garantía, por cualquier causa relacionada con su reparación. Debe
computarse como prolongación del plazo de la garantía legal”.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso que: “b) se entiende que el consumidor está privado
del uso de la cosa desde que la misma fue entregada al responsable de la garantía a efectos de su
reparación, y hasta que éste la entregue a aquél.”

El art. 17 [Reparación no satisfactoria] dispone: “en los supuestos en que la reparación

efectuada no resulte satisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones optimas (aquellas
necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y
mantenimiento impartidas por el fabricante; dec. reglam. 1798/94) para cumplir con el uso al que esta
destinada, el consumidor puede:
a) pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la
garantía legal se computa a partir de la fecha de la entrega de la nueva cosa; [La sustitución de la cosa
por otra de “idénticas características” deberá realizarse considerando el período de uso y el estado
general de la que se remplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas
por la garantía que debieron efectuárseles; dec. reglam. 1798/94]
b) devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las
sumas pagas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o
parte proporcional, si se hubiere efectuado pagos parciales;
c) obtener una quita proporcional del precio.
En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los daños y
perjuicios que pudieren corresponder”.

2) Garantía convencional:
No puede bajo ningún aspecto restringir la garantía legal. Si puede ampliarla.

3) Garantía post venta:

El art. 12 [Servicio técnico] dispuso: “Los fabricantes, importadores y vendedores de cosas
muebles no consumibles, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y
repuestos.”
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 Contratos
Félix G. MALUF
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso: “Debe asegurarse el suministro de partes y
repuestos nuevos durante la vigencia de la garantía. La utilización de piezas usadas será permitida sólo
en aquellos casos en que no existan en el mercado nacional piezas nuevas o cuando media autorización
expresa del consumidor”.

4) Garantía por la prestación de los servicios:

El art. 20 [Materiales a utilizar en la reparación] dispone que: “en los contratos de prestación de
servicios cuyo objeto sea la reparación, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o cualquier otro
similar, se entiende implícita la obligación a cargo del prestador del servicio de emplear materiales o
productos nuevos o adecuados a la cosa de que se trate, salvo pacto escrito en contrario”.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso que “Se entenderá por materiales adecuados
aquellos nuevos adaptados a la cosa de que se trate. El pacto que indique de manera expresa que los
materiales o productos a emplear, aun los adecuados, no son nuevos, deberá estar escrito en forma
destacada y notoria”.

El art. 23 [deficiencias en la prestación del servicio] dispone que: “salvo previsión expresa y por
escrito en contrario, si dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que concluyo el servicio se
evidenciaren deficiencias o defectos en el trabajo realizado, el prestador del servicio estará obligado a
corregir todas las deficiencias o defectos o a reformar o a reemplazar los materiales y productos
utilizados sin costo adicional de ningún tipo para el consumidor”.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso que: “se considera que el plazo (de 30 días)
comienza a correr desde que concluyo la prestación del servicio”.

El art. 24 [Garantía] dispone que: “la garantí a sobre un contrato de prestación de servicios
deberá documentarse por escrito haciendo constar:
a) la correcta individualización del trabajo realizado;
b) el tiempo de vigencia de la garantía, la fecha de iniciación de dicho periodo y las condiciones
de validez de la misma;
c) la correcta individualización a la persona, empresa o entidad que la hará efectiva.

5) Garantía por vicios redhibitorios:

El art. 18 [vicios redhibitorios] dispone que “en caso de vicios redhibitorios:
a) a instancia del consumidor se aplicara de pleno derecho el art. 2176 CC;
b) el art. 2170 CC, no podrá ser opuesto al consumidor”.

El 2176, es de aplicación siempre a vicios ocultos, en cuanto el proveedor debe, por su oficio,
conocer el estado de las cosas que comercializa y no puede pretender ampararse en su
desconocimiento o ignorancia. O sea que el consumidor puede siempre reclamar por daños y perjuicios,
sin importar si el enajenante fue de buena fe o mala fe.
El art. 2170, que libera al vendedor ante el conocimiento del vicio por el comprador por razón de
su profesión u oficio, es inaplicable a las relaciones de consumo. Por lo tanto, si el comprador es
consumidor, aun cuando por su profesión u oficio conoce el vicio, puede reclamar por los vicios
redhibitorios. (ej., mecánico que compra un auto para su consumo final).

VENTA DOMICILIARIA, POR CORRESPONDECIA Y OTRAS. (CAP. VII)

Se critica los términos que utiliza el titulo, porque busca regular las operaciones jurídicas
realizadas fuera del establecimiento del proveedor. Básicamente son dos operaciones:
- Mal llamadas “ventas domiciliarias”: comprenden tanto la venta como la prestación de un
servicio. Debería decir “operaciones domiciliarias”
- Ventas (operaciones) “por correspondencias y otras”:

Venta domiciliaria:
El art. 32 dispone que la venta domiciliaria “es aquella propuesta de venta de una cosa o
prestación de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o
transitoria o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito y con las
precisiones del artículo 10.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos
recibidos por el consumidor y abonados al contado”.
El decreto reglamentario 1798/94 dispone que: “a) se entenderá que están comprendidas
dentro de la venta domiciliaria o directa, sin perjuicio de otros, los sistemas en que la oferta del
consumidor se efectúe en el domicilio particular del oferente o en el del consumidor, en su lugar de
trabajo o en el domicilio de un tercero”.
El art. 10 al que hace referencia el art. 32 dispone [Contenido del documento de venta] “En el
documento que se extienda por la venta de cosas muebles deberá constar:
a) la descripción y especificación de la cosa;
b) El nombre y domicilio del vendedor
c) VETADO
d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley;
e) Los plazos y condiciones de entrega;
f) El precio y las condiciones de pago.
La redacción debe ser hecha en idioma nacional, ser completa, clara y fácilmente legible, sin
reenvío a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Un ejemplar
debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí
indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas deberán ser escritas en letras
destacada y suscripta por ambas partes”.

En rigor, se trata de una compraventa “fuera del local comercial”, en domicilios particulares o
lugares de trabajo. Venta, por tanto, inhabitual, de alguna manera sorpresiva, con la presencia de
personas que el comprador-consumidor no hubiera llevado, por lo normal, a un local de comercio con
animo no negocial sino doméstico.
En los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial, el consumidor casi siempre se
encuentra en posición particularmente desfavorable, no teniendo posibilidades de conocer
anticipadamente el producto, de verificar la existencia de las cualidades prometidas o bien de compararlo
con productos similares ofrecidos por otras empresas. La libertad del consumidor se reduce
sensiblemente, se elimina el período de reflexión que media entre el momento de la decisión y aquél en
que la compra efectivamente se realiza. Representa, además de ello, el encuentro entre dos
personalidades diferentes: de un lado, el vendedor profesional, especialmente entrenado y motivado pro
las comisiones especiales por los negocios realizados, y por el otro, el consumidor desinformado, cuya
fragilidad puede verse agravada por la ocurrencia de circunstancia tales como la edad avanzada o el
bajo nivel educacional.

Ventas por correspondencias y otras.

El art. 34 dispone que la venta por correspondencia “es aquella en que la propuesta se efectúa
por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por
iguales medios”.

La denominada “venta por correspondencia” constituye otra modalidad que, si bien parece a
primera vista conveniente, posibilita los abusos que la ley quiere evitar. A diferencia de la hipótesis del
art. Anterior, el medio usado permite la reflexión.
No obstante ello, fuerza a decidir sobre la base de fotografías o bien descripciones imprecisas,
de donde el riesgo de recibir productos que no se correspondan con los que se esperaban. Además por
lo normal, se trata de un negocio a distancia, entre ausentes.
La vulgarización de las ofertas por TV, con la aceptación por teléfono, es otra variante del mismo
tema. Aparece aquí la cuestión tan relevante de la publicidad engañosa, particularmente peligrosa en
aspectos relacionados con la salud, métodos o sistemas para adelgazar.

Mecanismos de protección en ambos casos. Revocación de la aceptación.

La formula “revocación de la aceptación” es equivoca, ya que la aceptación no se puede revocar,
sino que se trata de un derecho a arrepentirse (resolución sin causa).
El art. 34 dispone: “en los casos de los arts. 32 y 33, el consumidor tiene derecho a revocar la
aceptación durante el plazo de cinco días corridos, contados a partir de la fecha en que se entregue la
cosa o se celebre el contrato, lo ultimo que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esa facultad no puede
dispensada ni renunciada.

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 Contratos
Félix G. MALUF
El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo
documento que, con motivo de la venta le sea presentado al consumidor.
Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria. El consumidor debe poner la cosa a
disposición del vendedor y los gastos de devolución son por cuenta de este ultimo”.
El decreto reglamentario 1798/94 dispuso: “Para ejercer el derecho de revocación el
consumidor deberá poner la cosa a disposición del vendedor sin haberlo usado y manteniéndola en el
mismo estado en que la recibió, debiendo restituir el proveedor al consumidor todos los importes
recibidos”.

En derecho comparado el plazo es de 7 días (Brasil) o 10 días. Se lo llama plazo de reflexión.

En cuando a lo establecido por el decreto reglamentario respecto a que el consumidor no haya
usado la cosa y mantenerla en el mismo estado en que la recibió, debe hacerse una cuidadosa
interpretación. Según algunos autores, si el consumidor uso la cosa con fines de prueba, luego no se
puede arrepentir. Para otros (Hernández) desnaturaliza el sentido del mecanismo de protección; lo que
se busca es proteger que la cosa no se degrade, y en caso de que no se permita su uso, se estaría
negando el derecho al arrepentimiento.

TERMINOS ABUSIVOS Y CLAUSULAS INEFICACES. (CAP. IX)

Cláusulas abusivas. (Art. 37)

Se consideran términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o
usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes (dec. reglam. 1798/94).

Estándares para la determinación de cláusulas abusivas:

Inc. a) primera parte) “Cláusulas que desnaturalicen las obligaciones”: se refiere al desconocimiento de
la naturaleza, del modelo ideal de contrato generalmente previsto por la ley.
Jurisprudencia: Caso Cañizaro Juan c/ Banco Mercantil Argentino: Cañizaro era usuario de tarjeta Visa
emitida por el Banco Mercantil. Gestiono una Visa internacional para un viaje, a los 15 días viaja a
Estados Unidos. Alquila un auto en Miami y quería pagar con la tarjeta, pero la misma había sido dada
de baja por el BMA. Cuando volvió a Argentina demando al Banco por daño material y daño moral. El
Banco comparece oponiendo como defensa la existencia de una cláusula en el contrato que permitía al
Banco dar de baja unilateralmente las tarjetas de crédito sin expresión de causa y sin derecho a
indemnización por parte del usuario. El juez de primera instancia considero que tal cláusula era abusiva
por hace a la naturaleza del contrato que el mismo dure por un tiempo determinado y además obtener
financiamiento. El Banco apelo y en segunda instancia se confirmo la sentencia.
Inc. b) “Cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los
derechos de la otra parte”.

Cláusulas desestimadas de pleno derecho.

Se trata de cláusulas en concreto y precisas.
Inc. a) segunda parte) “Cláusulas limitativas de la responsabilidad por daños”: no solo limitativas sino
también exonerativas.
Inc. c) “Cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba
en perjuicio del consumidor”.

Interpretación.
Articulo 37 in fine: “la interpretación del contrato se hará en el sentido mas favorable al consumidor.
Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En
caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su
celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de la
lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar nulidad del contrato o la de una o más
cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrara el contrato, si ello fuere
necesario”.
El control esta a cargo del juez.
Contrato de adhesión. Contratos en formularios. (art. 38).

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En realidad debería haber dicho contratos “por” adhesión, ya que “contratos de…” son tipos
contractuales, y “contratos por…”, son modalidades contractuales; pudiendo un tipo asumir una
modalidad.
El art. 38 dispone un contralor administrativo (autoridad de aplicación) sobre estos contratos, que
importa vigilar que los contratos por adhesión o similares (predispuestos) no contengan cláusulas
abusivas.

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS. (CAP. X)

El art. 40 dispone que: “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestación del servicio, responderán, el productor, el fabricante, el importador, distribuidor, el proveedor,
el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los
daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan.
Solo se libera total o parcialmente quién demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Este articulo había sido vetado por el poder ejecutivo (decreto 2089/90) y fue incorporado en el
año 1998 por la ley 24.999.
Las líneas vertebrales de la norma son las siguientes:
a) Ubica la responsabilidad en el ámbito contractual; caso Rayan Tuccilio c/ Cencosud S.A.
(vulgarmente conocido como caso coca-cola). La razón de ser de la responsabilidad contractual
es el fenómeno de la conexidad contractual. No obstante, algunos consideran que solo hay
responsabilidad contractual entre el que entrego la cosa o el que presto el servicio al consumidor
(el ultimo de la cadena de comercialización) y el consumidor, mientras que respecto de los otros
la responsabilidad es extracontractual.
b) Extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la cadena productiva o de
comercialización.
c) Consagra una imputación o atribución objetiva basada en la creación de riesgo o peligro.
d) En consecuencia, prescinde de la prueba de la culpabilidad y para exonerarse se requiere la
prueba de la interrupción del nexo causal (responsabilidad de un tercero, caso fortuito o fuerza
mayor).
e) Consagra la solidaridad entre todos los intervinientes.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Contratos de cambio

Compraventa

Concepto: (art. 1323)

Habrá compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a otra la propiedad (debería
decir dominio, término técnico) de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio
cierto en dinero.

Requisitos esenciales de la compraventa; (art. 1326)

Son la obligación de transferir el dominio sobre una cosa (no sobre un derecho, sería cesión de
derechos) y la entrega a cambio de un precio cierto en dinero.

Finalidad típica
Lograr la transmisión del dominio de la cosa. La compraventa por sí misma no produce la
transmisión del dominio, tiene un efecto declarativo (sin necesidad de modo), no produce efecto real. El
contrato de compraventa es el título, para que surta efecto traslativo ay que sumarle el modo, que se da
con la tradición.
• Título: causa por la cual se entregó la cosa, justifica y explica el modo.
• Modo: es la forma utilizada p/ la transmisión del dominio.

Caracteres de la compraventa
• Típico y nominado
• Consensual: se perfecciona sólo consentimiento.
• Bilateral: genera obligaciones para ambas partes.
• Oneroso.
• Conmutativo: en principio, podría llegar a ser aleatorio (por ej., venta a riesgo).
• No formal: excepto en la transmisión de inmuebles.

Compraventa forzada. (art. 1324)

Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a una necesidad jurídica
de hacerlo, la cual tiene lugar en los siguientes casos:
1. Expropiación aquí rige el derecho administrativo.
2. Cuando por una convención o por un testamento se imponga al propietario la obligación de
vender una cosa a persona determinada en realidad sigue siendo voluntaria, porque en última
instancia pudo rechazar el testamento.
3. En caso de condominio cuando uno de los condóminos exige remate en realidad no hay
obligación de vender, sino obligación de dividir.
4. Remate judicial no se rige por las disposiciones de la compraventa sino por las de la subasta
judicial; es un acto de ejecución procesal, no es un contrato (Mosset, Couture). Para López de Zavallía
es verdadera venta forzada.
5. Cuando la venta es realizada por administrador de bienes ajenos por ej., la realizada por el
síndico de una sociedad en quiebra, es una forma de liquidación judicial.
Para Mosset y Spotta en muchos supuestos falta el consentimiento, por lo que no hay contrato.
Para López de Zavallía la circunstancia de que uno esté obligado a contratar no significa
ausencia de consentimiento.
Borda sostiene deben analizarse los distintos supuestos.

Comparación de la compraventa con otras figuras

1. Con la permuta:
En la compraventa se entrega una cosa por un precio, en la permuta e la entrega por
otra cosa. Según el art. 1356: si el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato
será de permuta si es mayor el valor de la cosa, y de compraventa en el caso contrario.

2. Con la cesión de créditos

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 Contratos
Félix G. MALUF
Si ésta se realiza gratuitamente, la diferencia radica en la falta de precio; si ésta se
realiza por un precio, la diferencia radica en que se transmiten derechos reales o personales (en la
compra se transmite el dominio de la cosa). Es una distinción más teórica que práctica.

3. Con la locación de cosas

Existen diferencias en cuanto al uso (el comprador puede usar las cosas libremente, el
locador debe usarla de acuerdo a lo convenido con el locatario). Y en cuanto a los riesgos (corren
desde la tradición por cuenta del comprador, en la locación son sufridos por el locatario). Además
existen cosas fuera del comercio que no pueden ser objeto de compraventa pero si de locación,
por ej. las playas.

4. Con la locación de obras

Existen diferencias en cuanto a la responsabilidad; en la compraventa el vendedor
responde por evicción y redhibición, en la locación de obra el empresario sólo responde por ruina
total o parcial de la cosa.

5. Con la dación en pago

La misma existe cuando el acreedor recibe voluntariamente por el pago de una deuda,
alguna cosa que no sea dinero en sustitución de lo que se le debía entregar, supone la existencia
de una obligación preexistente que se extingue con ese acto. En cambio la compraventa
constituye por sí misma un acto del cual surgen obligaciones recíprocas.

6. Con la donación con cargo

Como regla general cuando el cargo es una prestación en dinero más o menos
equivalente a la cosa hay compraventa oculta tras una apariencia de donación. Con excepción de
lo mencionado anteriormente hay casos en que el beneficiario del cargo no es el donante y que el
mismo no consiste en una prestación en dinero.

La cosa vendida. Requisitos

Todo lo que puede ser objeto de los contratos puede serlo de la compraventa.
1. Lícita: que no se encuentre fuera del comercio.
2. Posible física y jurídicamente
3. Existente (podría ser inexistente siempre que las partes confíen en su existencia
futura).
4. Cierta: determinada o determinable.
5. Material: (Lorenzetti)

Venta de cosa ajena. Efectos.

En el ámbito del derecho comercial sería válida la venta de cosa ajena; el CC en el Art. 1329
(origen en el código francés) establece que “las cosas ajenas no pueden venderse” aparentemente
Vélez consagra un sistema distinto del establecido en la parte general, además sería incoherente con el
efecto declarativo de la compraventa; por lo tanto esta expresión no debe ser interpretada literalmente.
Lo que no se puede hacer es vender una cosa ajena como propia, el vendedor pude vender una cosa
ajena y salir a comprar esa cosa para efectuar su entrega. Esto es posible porque media tiempo entre la
celebración del contrato y la tradición.
La cosa ajena puede ser objeto del contrato de compraventa cuando se den uno de los
siguientes supuestos:
1. Cuando la cosa es fungible. La cosa se determina en el momento de la tradición
y recién en ese momento es necesario que se encuentre en el patrimonio de quien transmite.
2. Cuando se venden cosas muebles que no son robadas ni perdidas a terceros
adquirente de buena fe y a título oneroso.
3. Cuando se trata de la venta de cosas efectuadas por un heredero aparente a un
tercero de buena fe (ignora la existencia de sucesores con mejor derecho; hay un heredero
que ha obtenido una declaración judicial pero luego aparece otro con mejor derecho). El
heredero aparente responderá restituyendo lo obtenido por esa venta.
4. Cuando el que vendió la cosa (que no tiene) se comprometió a adquirirla de su
mero dueño.
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 Contratos
Félix G. MALUF
5. Según el derecho comercial, compra de cosa ajena es valida (art. 453 Cod. De
Comercio)

Consecuencias de la nulidad. (Art. 1329)

Hay que distinguir entre distintas hipótesis
• Ambas partes de buena fe (vendedor y comprador no conocen que la cosa es
ajena): los dos tienen acción de nulidad; el vendedor puede ejercerla hasta la tradición, el
comprador podrá ejercerla en cualquier momento y tendrá derecho a pedir la restitución del
precio y resarcimiento de pérdidas e intereses.
• Vendedor de mala fe y comprador de buena fe: el comprador está legitimado a
pedir la nulidad, mismos efectos restitutivos y resarcitorios.
• Vendedor de buena fe y comprador de mala fe: sólo el vendedor tiene la acción
de nulidad. El comprador pierde el derecho al reembolso del precio pagado.
Respecto del vero dueño ese acto nulo es inoponible, tiene derecho a la reivindicación
sobre la cosa. La nulidad por venta de cosa ajena se salva por ratificación hecha por el
propietario (Art. 1330 1ª parte) y cuando el vendedor pasa a ser sucesor universal o singular
(Art. 1330 2ª parte).

Capacidad.
Como principio general se exige capacidad para disponer, aunque a veces basta con capacidad
para administrar (por ej. empresa dedicada a la compraventa de inmuebles).

Incapacidades de hecho.
El contrato de compraventa no puede ser celebrado por incapaces de hecho, aunque pueden
hacerlo a través de sus representantes legales (arts. 54 a 57 CC).
Después se rige por las disposiciones del 128 CC: el menor con 18 años que realice actividad
laboral y el que ejerza actividad profesional puede administrar y disponer libremente de los bienes que
adquiere con el producto de su trabajo.
Respecto de los menores emancipados (Art. 135) estos pueden administrar y disponer
libremente de los bienes recibidos a título oneroso, pero de los bienes adquiridos a título gratuito sólo
poseen capacidad de administración; para disponer de ellos requieren autorización judicial, salvo que
mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de estos fuere mayor de edad. Tampoco pueden los
emancipados vender, sin autorización judicial, los bienes raíces suyos, ni los de sus mujeres o hijos (Art.
1360).

Incapacidades de derecho.
Son prohibiciones cuyo fundamento moral es no permitir que existan intereses contradictorios
entre quienes la ley supone que debe haber unidad. “no debe haber litigios entre padres e hijos, entre
abogados y representantes…pues se trata de relaciones de confianza en las que hay un único centro de
interés.
El defecto que produce el vicio de falta de capacidad o legitimación es la nulidad” (Lorenzetti).
Son prohibidas:
• La compraventa entre cónyuges, Art. 1358: no es aplicable a cónyuges futuros ni
a los separados por divorcio vincular. Se discute si se aplica cuando hay una separación
personal aunque hubiese división de bienes.
• Art. 1359: los tutores, curadores y padres no pueden, bajo ninguna forma, vender
bienes suyos a los que estén bajo su guardia o patria potestad se trata de los representantes
legales de los incapaces. Tampoco pueden comprar los bienes de sus hijos o representados, ni
aún en remate público, por sí o por persona interpuesta (Art. 1361 incs. 1 y 2).
• Art. 1361 inc. 4: prohíbe la compra a los mandatarios, aunque sea en remate
publico, por sí o por persona interpuesta, de los bienes que estén encargados de vender por
cuenta de sus comitentes se trata de supuestos de representación voluntaria, nulidad
relativa, susceptible de confirmación por el mandante.
• Art. 1361 inc 3: los albaceas no pueden comprar los bienes de los testamentarias
que estén a su cargo, disposición que se extiende a los bienes que administra (Art. 3852) la
nulidad es relativa, susceptible de confirmación por el menor llegado a la mayoría de edad.

103
 Contratos
Félix G. MALUF
• Art. 1361 inc 5, 6 y 7: prohíbe la compra de ciertos bienes a los empleados
públicos, magistrados, auxiliares de justicia y ministros de gobierno en este caso la nulidad
es absoluta; el fundamento es que los sujetos no influyan en los litigios en que participan,
garantizar la independencia de los funcionarios públicos, etc.
El Art. 1362 establece que las nulidades de las compras y ventas establecidas
anteriormente no pueden ser deducidas ni alegadas por las personas a las cuales comprenda
la prohibición.

Forma.
La regla general es la forma libre, aunque existen exigencias para ciertas compraventas:

a) La compraventa de inmuebles: requiere escritura pública, “pero sería forma solemne

relativa (Lorenzetti) ya que si no se cumple se produce la conversión del contrato (el boleto de
compraventa vale como obligación de escriturar) y si hay negativa a escriturar por parte del enajenante,
éste puede ser suplido por el juez”. Antes de la ley 17711 que reformó el Art. 1184, la compraventa de
inmuebles era un contrato ad solemnitatem absoluto, ya que disponía la nulidad del contrato en caso de
faltar la escrituración.
b) La compraventa de muebles no registrables: es un contrato no formal.
c) La compraventa de automotores: requiere la inscripción registral, la cual es
constitutiva de propiedad.
d) La compraventa de bines destinados al consumo: es formal en los casos previstos en
la ley 24240 (consumidor).
e) La compraventa de aeronaves: requiere obligatoriamente la registración del contrato
para su oponibilidad a terceros (Cod. aeronáutico), en lo que atañe a las relaciones entre partes se
encuentra sujeta al régimen general de la compraventa de muebles, siendo un contrato consensual no
formal.
f) La compraventa de buques: si se trata de buques mayores a 10 toneladas de arqueo
requiere una solemnidad para su celebración, si se trata de buques menores la registración se hace con
fines de publicidad pero la falta de la misma no implica la nulidad del contrato (decreto ley 20094).
g) La compraventa de ganado equina pura sangre de carrera: requiere inscripción
registral en los registros genealógicos reconocidos por el ministerio de agricultura.
h) La compraventa de ganado en general: prevé un régimen obligatorio de marcas para
el ganado mayor y señas para el ganado menor. También se prevén “certificados de transferencia” para
acreditar la propiedad.

Prueba.
Como regla general el contrato de compraventa puede ser acreditado por cualquier medio. Se
rige por la prueba de los contratos en general, salvo algunas cuestiones particulares:
• si supera los 10000$ o es negado en juicio debe probarse por escrito y
no por testigos (Art. 1193). Según Lorenzetti el Art. 1193 se aplica cuando se trata de la prueba
del contrato como acto jurídico bilateral, pero no a los hechos que pueden referirse a
circunstancias relativas a su celebración o cumplimiento (pero la entrega de mercadería puede
ser probada por cualquier medio).

Venta de cosas futuras.

Son cosas futuras las que no existen al momento de la celebración del contrato, pero hay un
grado de probabilidad suficiente de que existan en el futuro y que las partes toman en cuenta para
contratar.
La probabilidad admite distintas graduaciones:
• hay casos donde la certidumbre es prácticamente plena (por ej. vaca
preñada, compro ternero),
• en otros casos mediante un análisis cuantitativo se disminuye el riesgo
(por ej. se sembraron 10 quintales, compro 5) y,
• en otros simplemente se apuesta a la existencia.
Está expresamente admitida por el CC, Art. 1327: pueden venderse…cosas futuras.
La venta de cosa futura admite 2 variantes:

104
 Contratos
Félix G. MALUF
• Venta condicional: los efectos del contrato se subordinan a la existencia futura de
la cosa. Si no se produce se tiene como si nunca se hubiese celebrado. Condición resolutoria.
• Venta de esperanza o pactada de modo aleatorio: el comprador toma sobre si el
riesgo respecto a la existencia de la cosa. El contrato produce los mismos efectos si la cosa
existe o no.
Existen diferentes grados en como el comprador puede asumir el riesgo:
Art. 1404: es el más exigente; el comprador asume la totalidad del riesgo, deberá
pagar todo el precio aunque la cosa no llegue a existir – siempre que no exista culpa del
vendedor -.
Art. 1405: el riesgo es más acotado; el riesgo que asume el comprador es que la
cosa exista en menor medida en cuyo caso deberá pagar todo el precio, si la cosa no llegase a
existir o deberá nada.

Venta de cosa sometida a riesgo.

La compraventa es aleatoria, expresamente regulado en el Art. 1406: en caso de venta de cosa
existente sujeta a riesgo, tomando el comprador ese riesgo, el vendedor tendrá derecho a todo el precio
aunque la cosa hubiese dejado de existir en todo o en parte en el día del contrato. La compraventa es
válida porque ese riesgo fue asumido. Art. 1407: la venta anterior puede ser anulada como dolosa por la
parte perjudicada, si ella probaba que la otra parte no ignoraba el resultado del riesgo a que la cosa
estaba sujeta.

Venta de cosa sobre calidad conocida.

Cuando en un contrato se fija la calidad de la cosa vendida, el vendedor cumple entregando
cosas de igual calidad a la prometida y el comprador no podrá rehusarse a recibirlas.
El criterio de apreciación de la calidad es estrictamente objetivo (Art. 1338: no depende del
arbitrio del comprador rehusar la cosa vendida).
Cuando se ha prometido calidad determinada, y el comprador entendiera que la cosa que se le
ha entregado no la tiene, será el quien deba probarlo.
La venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebración,
produce los efectos normales de la compraventa.
Si la cosa no tuviere la calidad convenida el comprador podrá:
• Pedir la resolución del contrato mas daños y perjuicios.
• Exigir la entrega de otras mercaderías que reúnan las calidades prometidas.
• Aceptar las mercaderías ofrecidas con reducción del precio mas daños y
perjuicios.

Venta según muestra.

Es una especie de venta de calidad determinada. Se cumple con la entrega de una cosa de
calidad igual a la de la muestra.
La venta es firme desde el mismo momento de celebrado el acto.
La muestra debe quedar en manos del comprador o de un tercero como testimonio de la calidad
de la mercadería vendida, es el único medio para probar la calidad acordada.

Venta por junto, o por cuenta, peso o medida.

Es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo
precio. El contrato de este tipo de venta es perfecto desde que las partes convinieron el precio y la cosa.
La venta es por cuenta, peso o medida cuando las cosas no se venden en masa o por un solo
precio; o aunque el precio sea uno no hubiese unidad en el objeto. La venta no es perfecta hasta que las
cosas no estén contadas, pesadas o medidas. Borda difiere de esto, y establece que es así porque fue
tomado irreflexiblemente del Code francés, en el cual se daba la transferencia de la propiedad con la
venta

Precio.
El precio debe ser…
• Serio: significa que el precio no puede ser vil (relativamente desproporcionado, la
compraventa puede ser anulada por vía de lesión), irrisorio (totalmente desproporcionado, se
considera que no hay precio), ni ficticio o simulado.

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 Contratos
Félix G. MALUF
• Cierto, Art. 1349: que sea determinado (aquel individualizado en la génesis del
contrato) o determinable (cuando se fijan pautas para su determinación).
Es determinable cuando:
1. Determinación del precio por el valor del mercado: el CC lo admite solo respecto
de los bienes muebles (art. 1353), lo cual es criticado, porque actualmente también los
inmuebles tienen valor de mercado fijado por tasaciones que realizan las inmobiliarias y
corredores. Por ello, la doctrina admite que los inmuebles puedan ser vendidos remitiéndose al
precio de otros inmuebles similares de características determinadas. También pueden ser
vendidos ajustándose a tasaciones de corredores.
A tal punto es admitido respecto de los bienes muebles, que el art. 1354 dispone que: “Si
la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinación del precio, o hubiere duda sobre el
precio determinado, se presume que las partes se ajustaron al precio corriente del día, en el
lugar de la entrega de la cosa”. En esta hipótesis, solo valida para bienes muebles, la ley
presume que lo que las partes en realidad quisieron es sujetarse al precio corriente.
2. Se deja su determinación al arbitrio de una persona determinada: la relación que
media entre las partes y los árbitros es contractual. El acto jurídico que se le encarga al tercero
es la fijación del precio.
Puede ser que el tercero designado no acepte el cargo o aceptado no lo cumpla. En
estos dos casos la compraventa queda sin efecto (Art. 1350) esta solución de Vélez no
coincide con la regla general en materia de objeto de los contratos (1171), para cualquier
contrato si el tercero no fija el precio, el juez lo fija. Además esta solución contradice el principio
de conservación del contrato.
¿Qué pasa si el precio fijado por el tercero es absolutamente desproporcionado? El
Art. 1351 establece que el precio fijado es irrevocable y no hay recurso alguno para variarlo;
para la doctrina esto es insostenible, si hay error, dolo o violencia habrá nulidad. Otro sector de
la doctrina opina que el juez está obligado a fijar el precio por el principio de conservación del
contrato.
3. Se determina con referencia a otra cosa cierta: las partes pueden referir el precio
al que tiene otra cosa cierta en al mercado, utilizando de este modo el procedimiento de la
analogía (art. 1349).
Es ilícita la determinación del precio por una sola de las partes
• En dinero: en moneda corriente nacional o extranjera (Art. 617 y ley 23298). Es
un elemento esencial y tipificante de la compraventa.
Anteriormente si se pagaba en moneda extranjera (por Ej. dólares) según el Art. 617 la
obligación era considerada de dar cantidad de cosas, por lo que sólo era considerado dinero la
moneda de curso legal.
Con la ley de convertibilidad la entrega de moneda extranjera es considerada obligación
de dar suma de dinero, pero se debe entregar en la misma moneda pactada en el contrato (por
ej. si se pactó en yens se pagaba en yens), a no ser que se hubiera previsto la posibilidad de
pagar con moneda de curso legal (por ej. 10 dólares o pesos equivalentes).

Obligaciones el vendedor. (arts. 1408 a 1423)

• Conservar la cosa en el estado do en que se encontraba el día del contrato, hasta la entrega al
comprador.
• Entregar la cosa con todos sus accesorios.
• Recibir el precio en el lugar convenido, y si no lo hubiese, al momento de entrega de la cosa,
salvo que la venta fuese a crédito.
• Entregar la cosa vendida en el tiempo fijado, caso contrario el comprador puede pedir la
resolución del contrato o la entrega de la cosa en forma tardía mas los daños. Si el vendedor se hallare
imposibilitado de entregar la cosa, el comprador tiene derecho a la restitución del precio sin estar
obligado a esperar el cese de la imposibilidad.
• Responder por evicción y vicios redhibitorios.
• Satisfacer los gastos de la entrega, salvo pacto en contrario.
• Cuando la cosa vendida fuese inmueble comprado a crédito sin plazo, o estando ya vencido el
plazo para el pago, el comprador tendrá derecho, para demandar la entrega, de depositar judicialmente
el precio.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Obligaciones del comprador. (arts. 1424 a 1433)
• Pagar el precio de la cosa en el lugar y tiempo determinado en el contrato. Si no estuviesen
determinados, con la entrega de la cosa. Si la venta ha sido a crédito, el precio debe abonarse en el
domicilio del comprador.
• Puede suspender el pago del precio en caso de ser molestado por reivindicación u otra acción
real, salvo que el vendedor le afiance la restitución de la cosa.
• Puede rehusar el pago del precio en caso de que el vendedor:
1. No le entregase exacta/ la cosa establecida en el c’, cantidad o calidad diversa de la
contratada.
2. Quisiese entregar la cosa sin sus accesorios o dependencias.
3. Quisiese entregar la cosa por partes y no por junto (si se contrató con esa modalidad).
• Recibir la cosa.
• Si no pagase el precio de la cosa mueble comprada a crédito el vendedor tendrá derecho a exigir
el pago del precio mas los intereses, pero no tendrá derecho a la resolución del contrato.
• Si se negase a recibir la cosa, después de constituido en mora, el vendedor tendrá derecho a
cobrarle los costos de la conservación mas las pérdidas e intereses o a hacerse autorizar por el juez
para depositar judicialmente la cosa y demandar el pago del precio o la resolución de la venta.
• Si fuese cosa inmueble, y el vendedor hubiese recibido todo o parte del precio, o si la venta se
hubiese hecho a crédito y no estuviese vencido el plazo para el pago, y el comprador se negase a
recibirla, el vendedor tiene derecho a pedirla los costos de la conservación mas los daños y a poner la
cosa en depósito judicial por cuenta y riesgo del comprador.
• Si no pagase el precio del inmueble comprado a crédito, el vendedor tendrá derecho a cobrar los
intereses de la demora, pero no a pedir la resolución del contrato, salvo que en el mismo se hubiese
establecido un pacto comisorio.
• No puede negarse a pagar el precio del inmueble comprado por estar hipotecado, si la hipoteca
puede ser inmediatamente redimida por él o por el vendedor.

Pactos en la compraventa.
Los pactos son…y pueden incorporar condiciones o modificar los efectos naturales del contratos.

• Compraventa sujeta a condición suspensiva (Art. 1370):

El contrato subordina sus efectos al acaecimiento de un hecho futuro e incierto.
Ni el vendedor está obligado a entregar la cosa ni el comprador debe pagar el precio hasta el
acaecimiento de la condición.
El comprador tendrá derecho a exigir las medidas conservatorias. Si el vendedor entregó la cosa,
el comprador no adquirirá el dominio sino que se lo considerará como administrador de la cosa ajena.
Cuando el comprador hubiere pagado el precio y la condición no se cumpliese, se hará
restitución recíproca de la cosa y del precio, compensándose los intereses de éste con los frutos de
aquella.
Son modalidades de este tipo de pacto las ventas:
1. Ad gustum: es una venta en la cual el comprador tiene facultad de degustar la
cosa; este tipo de cláusula surge de la costumbre (por ej. alimentos). Criterio de apreciación
subjetivo.
2. A ensayo: es una venta en la cual la facultad del comprador de ensayar o probar
la cosa proviene de una cláusula. Criterio de apreciación objetivo.
3. A satisfacción del comprador: es similar a la venta ad gustum y puede funcionar
como condición suspensiva o resolutoria, ya que mediante este tipo de cláusula se dispone que
la venta no se realizará o quedará desecha si la cosa vendida no agradase al comprador.
Criterio de apreciación subjetivo.
*el Art. 1337 dispone que en caso del adquirente ser moroso en la degustación o
ensayo de la cosa, la condición se tendrá por dada y la venta se tendrá por hecha.

• Compraventa sujeta a condición resolutoria (Art. 1371):

Al acontecer la condición el contrato queda sin efecto por lo que las partes deben restituirse
mutuamente el precio y la cosa.

• Pacto de venta con cláusula de no enajenar (Art. 1364):

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 Contratos
Félix G. MALUF
Se prohíbe al comprador vender la cosa recibida. Se prohíbe este tipo de cláusulas en tanto la
misma prohíba la enajenación a cualquier persona, ya que se estaría sustrayendo un bien del mercado.
Se admite la cláusula que disponga la prohibición de vender a persona determinada.

• Venta con cláusula de arrepentimiento (Art. 1373):

En la compraventa en que no se ha realizado tradición las partes pueden arrepentirse; se reputa
hecha la venta bajo condición resolutoria (el arrepentimiento).
El derecho de arrepentimiento perdura hasta la entrega de la cosa. Después de la entrega el
arrepentimiento se canaliza a través de dos pactos: retroventa y reventa.

• Venta con pacto de retroventa (Art. 1366):

Es la venta realizada con la cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al
comprador (derecho de rescate), restituyendo éste el precio recibido, con exceso o disminución.
El derecho emergente del pacto de retroventa debe haberse incorporado como cláusula especial.
Sólo rige para los inmuebles (Art. 1380), por un plazo que no puede exceder los 3 años (Art. 1381)
plazo máximo establecido por razones de seguridad jurídica. Si el derecho de rescate no se ejerce
dentro del plazo previsto caduca, por lo que el derecho adquirido por el comprador se torna irrevocable.
En caso de ejercerse el derecho de rescate el vendedor debe reembolsar al comprador el precio de la
venta mas los gastos efectuados en ocasión de la entrega y gastos del contrato, como también mejoras
introducidas en el predio, con excepción de las voluntarias (son las de mero lujo o recreo, sólo benefician
a quien las introduce); por su parte el comprador está obligado a restituir la cosa con todos sus
accesorios y frutos pendientes, responder por los deterioros que la cosa hubiese sufrido por su culpa.
La retroventa puede ser interpuesta contra los herederos del comprador y contra los terceros
adquirentes del inmueble porque la misma consta en el título que al estar inscripto es perfectamente
cognoscible por cualquiera.

• Venta con pacto de reventa (Art. 1367):

Es la estipulación de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de él el
precio que hubiese pagado, con exceso o disminución.
El comprador es quien tiene derecho a restituir cosa comprada pidiendo la devolución del precio; es
la contra cara de la retroventa. Las disposiciones aplicables a la retroventa son aplicables a la reventa
(Art. 1391).

• Venta con pacto de preferencia (Art. 1368):

Es la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador,
prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla. Es una facultad que
se reconoce al vendedor originario sólo en caso de que el comprador venda la cosa o la de en pago (Art.
1392) no aplicable para los demás contratos, por ej. si el vendedor la quiere donar puede hacerlo.
Aplicable tanto para cosas muebles como inmuebles (Art. 1393).
Obliga al comprador a notificar al vendedor originario que va a vender o dar en pago la cosa y en que
condiciones lo va a hacer (por ej. a que precio).
El plazo varía de acuerdo a la naturaleza del inmueble:
si es cosa mueble, se ejerce la preferencia dentro de los 3 días de la
notificación;
si es un inmueble dentro de los 10 días de la notificación.
La preferencia se va a dar en la medida en que el comprador ofrezca al menos las mismas
condiciones que ofrece un tercero. La oferta del vendedor original debe ser por lo menos igual a cada
una de las condiciones propuestas por el tercero (comprador nuevo)
Si se viola el deber de notificar, la venta será válida pero el vendedor tendrá derecho a daños y
perjuicios (Art. 1394).
Si el bien afectado a preferencia es subastado públicamente, la preferencia cesa, pero si se trata
de un inmueble el vendedor originario debe ser notificado del día en que se llevará a cabo la misma (si
no se le notifica daños y perjuicios) (Art. 1395).
La preferencia es un derecho intransmisible, es intuitu personae (Art. 1396).

• Venta con pacto de mejor comprador (Art. 1369):

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 Contratos
Félix G. MALUF
Es la estipulación de quedar desecha la venta si se presentase otro comprador que ofreciese
mejor precio, dentro del plazo convenido.
Puede ser pactado como condición suspensiva (la compraventa originaria se considerará
inexistente) o resolutoria (la compraventa originaria se extingue).
El Art. 1398 expresamente establece que se presume pactado bajo condición resolutoria pero
nada impide a las partes pactarlo como condición suspensiva.
Sólo aplicable en las compraventas inmobiliarias; no puede exceder el plazo de 3 meses (Art.
1400).
Es obligación del vendedor hacer saber al comprador que existe un tercero que ofrece comprar
en mejores condiciones e indicar cuales son esas condiciones. El comprador tendrá preferencia sobre el
tercero si al menos iguala esas condiciones.
El pacto de mejor comprador es transmisible.

Compra venta inmobiliaria.

El boleto de compraventa.
Es habitual que la compraventa inmobiliaria se realice a través del boleto de compraventa
inmobiliaria, que es el instrumento privado en el que las partes establecen el contenido esencial del
contrato de compraventa, esto es, manifestar su consentimiento en torno a la cosa y el precio.
Respecto a su naturaleza jurídica hay dos tesis:
1. Teoría formalista: El boleto de compraventa inmobiliaria es un contrato
preliminar, una promesa de venta por la cual ambas partes se han obligan a celebrar el
contrato de compraventa serio y definitivo. Sería la primera fase y tendría como contenido la
obligación de celebrar el contrato de compraventa propiamente dicho.
Esta tesis encuentra sustento normativo en la consideración del contrato de compraventa
inmobiliaria como contrato formal no solemne (Art. 1184 inc 1), al exigir la compraventa
inmobiliaria la escritura pública el boleto de compraventa sería el contrato preliminar. Si bien
esta tesis es cuestionada por gran parte de la doctrina, es tomada por el proyecto de reforma.
2. Teoría no formalista: El boleto de compraventa es el contrato de compraventa
serio y definitivo. Cuando se firma el boleto se está comprando y vendiendo.
Encuentra sus fundamentos en las siguientes normas:
• Art. 1323, definición de compraventa: esto condice con lo que sucede en la
realidad social. Esta concepción evita el desdoblamiento del consentimiento que sostiene la
tesis anterior (consentimiento para el boleto, consentimiento para el contrato definitivo). En la
realidad el desdoblamiento del consentimiento no se da.
• Art. 1184 inc 1: para esta tesis la compraventa inmobiliaria es un contrato no
formal. Ese inciso no alude al contrato de compraventa sino al negocio de transferencia de
dominio. Es lógico que ese articulo juegue para la transferencia dominial.
• Art. 1187: la tesis del contrato preliminar lleva a que si se incumple ese contrato
el mismo se resuelve con el pago de daños y perjuicios. Desde 1950 la jurisprudencia sostiene
que los jueces pueden escriturar en caso de resistimiento por parte del incumplidor, ya que este
al firmar el boleto ya prestó su consentimiento.

Normas protectorias del boleto de compraventa:

• La primera protección estaba dada por leyes especiales: la 14005 y la 19724.
• Art. 2355: se considerará legítima (conforme los derechos reales) la adquisición
de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. Al ser legítima el
poseedor podrá: obtener los frutos, ejercer acciones posesorias, oponer esa posesión a
terceros.
• Art. 1185 bis: los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de
adquirentes de buena fe (aquel que no conocía al momento de la compraventa el estado de
insolvencia del vendedor), serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera
abonado el 25% del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador
la escritura traslativa de dominio este Art. contempla el supuesto de conflicto entre un
adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor. Además se requiere
fecha cierta en el boleto; en caso de no haber fecha cierta puede este requisito ser sustituido
por la posesión.

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 Contratos
Félix G. MALUF

Conflictos no tratados por la ley 17711:

• entre distintos adquirentes por boleto.
• entre adquirente por boleto y un acreedor del vendedor que haya embargado el inmueble.
• entre adquirente por boleto y un acreedor hipotecario cuando el vendedor tomó la hipoteca
después de realizado el boleto (lo puede hacer porque todavía conserva el dominio).
La solución adoptada por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria es que se debe proteger a
quien ostente algún tipo de publicidad, si hay conflictos publicitarios triunfa la publicidad anterior.
La publicidad mencionada puede ser registral (inscripción) o posesoria (ejercicio de un
determinado derecho); si esas publicidades chocan se resuelve por el principio “primero en el tiempo,
primero en el derecho”.

Leyes especiales sobre el boleto de compraventa inmobiliaria.

Son las leyes 14005 y 19724, ambas de orden público, complementarias al CC.

• Ley 14.005 sobre Lotes por mensualidades.

Tenía como propósito resolver los conflictos que se presentaban a los adquirentes de lotes. En
esos contratos de compraventas de lotes los vendedores incluían cláusulas abusivas, pactos comisorios
con cláusulas penales (por ej. si se atrasaba el pago, lo pagado se perdía).
Hasta el dictado de la ley (1950) la jurisprudencia se encargaba de la protección de los
adquirentes.
La ley protege a los adquirentes de lotes que paguen su precio en cuotas y tiene como
requisitos:
1. Venta de lotes proveniente del fraccionamiento de una unidad mayor. Cuando se compra
un lote que no proviene de ese fraccionamiento no se aplica la ley.
Según la doctrina hay circunstancias en donde también debe protegerse al adquirente de
lote único. La ley de defensa del consumidor protege al adquirente de lote único (terreno
destinado a vivienda, oferta publica y dirigida a personas indeterminadas).
2. Precio a pagarse en cuotas periódicas. No se aplica a la compraventa al contado porque
en ese momento se puede exigir la escrituración. Cuando el legislador habla de cuotas, se refiere a un
precio diferido; sin embargo hay quienes opinan que las cuotas deben ser varias.
3. No debe otorgarse de manera inmediata la escritura traslativa de dominio.

Consecuencias jurídicas entre partes: se impone al propietario que decide fraccionar ese
lote mayor que antes de enajenarlos afecte ese inmueble en el Registro de la Propiedad al régimen de la
ley 14005 (Art. 2). Esta obligación se relaciona con la de inscribir el boleto de compraventa (Art. 4) no
se puede cumplir esta obligación si anteriormente no se cumplió con la afectación.
En caso de que el vendedor venda y no haya cumplido el trámite de afectación, en este caso los
mismos compradores, a costa del propietario (quien deberá soportar los gastos de la gestión), podrán
tramitar la afectación.
Se reconoce al comprador el derecho a pedir la escrituración habiendo pagado el 25% del precio
(Art. 7).
El vendedor puede pedir sobre el inmueble una garantía hipotecaria por el saldo del precio. El
plazo de escrituración es de 30 días desde que se intimó al vendedor.
También el comprador tiene derecho a pagar anticipadamente el precio, a resistir la resolución
del contrato intentada por el vendedor (no puede pedir el vendedor la resolución, aún cuando exista un
pacto, si el comprador pagó el 25% o introdujo mejoras equivalentes al 50% del precio) (Art. 8).

Consecuencias jurídicas frente a terceros: determina en el Art. 6 pautas de oponibilidad;

en caso de conflicto entre distintos adquirentes por boleto en el cual uno tiene la inscripción registral y
otro la posesión, triunfa quien tiene la inscripción.
En caso de conflicto entre adquirente por boleto y acreedor del vendedor que ha trabado
embargo, triunfa quien tenga la inscripción registral más antigua (no se plantea directamente el caso de
conflicto entre adquirente por boleto que tenga posesión y acreedor embargante, pero la doctrina
mayoritaria considera vencedor a este último porque el criterio es hacer prevalecer la inscripción
registral).

110
 Contratos
Félix G. MALUF

• Ley 19.724 Ley de prehorizontalidad.

Tiene como propósito regular la venta de departamentos o de pisos que en un futuro habrán de
construirse bajo el régimen de prehorizontalidad.
Para que nazca el derecho de propiedad horizontal tiene que darse el reglamento de
copropiedad y administración, pero este no puede nacer hasta que no haya final de obra.
Se busca proteger a los compradores de pisos o departamentos en la etapa previa a la
constitución de la propiedad horizontal. La prehorizontalidad nace como consecuencia de los boletos de
compraventa de pisos y departamentos.
Se aplica a todo propietario de un edificio construido, en construcción o a construirse en un
futuro que quiera enajenarlo en unidades (pisos o departamentos) a título oneroso.

Consecuencias jurídicas entre partes: impone la obligación para el vendedor de afectar

en el registro de la propiedad el inmueble al régimen de prehorizontalidad se hace a través de una
escritura de afectación que debe ir acompañada de la copia certificada del título de dominio, planos de
mensura, planos de proyecto de obra, constancias de que no existen medidas cautelares, proyecto de
subdivisión, etc.
Desde la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de afectación el vendedor no
podrá enajenar por otro régimen.
También la ley impone al vendedor el deber de informar que se cumplió con el trámite de
afectación a través de un cartel visible en el lugar de la obra, en caso de publicidad de la oferta, en los
contratos de enajenación (al momento de formalizar el boleto de compraventa).
Además debe informar precio y condiciones de financiación (está prohibido anunciar en forma
incompleta el precio y los planes de financiación).
También debe inscribir el boleto de compraventa (no puede hacerlo si primero no cumplió con la
afectación).
*en la realidad la ley no se cumple, los boletos no se inscriben porque no se cumple el régimen
de afectación el Art. 12 prevé como consecuencia del incumplimiento que el vendedor no podrá
accionar contra el comprador (el comprador está legitimado a no pagar), pero éste último si tendrá acción
contra aquel.
Actualmente se plantea en el proyecto de reforma la derogación de la ley.

Consecuencias jurídicas frente a terceros: sigue la línea de la ley 14.005; confiere

prevalencia a la publicidad registral (si uno tiene registración y otro posesión). Si hay conflicto entre dos
adquirentes con publicidad registral, prevalece la registración más antigua.

Permuta.

Concepto.
Es aquel contrato mediante el cual uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la
propiedad de una cosa, y éste se obliga a darle a cambio la propiedad de otra cosa (Art. 1485).
La analogía con la compraventa justifica la remisión que se hace a sus normas (Art. 1492) y la
escasez de textos propios para este contrato.
La permuta es históricamente anterior a la compraventa; la parición del dinero la desplazó por la
compraventa. Actualmente la permuta es utilizada en los contratos internacionales en los que el dinero
no es atractivo por las oscilaciones monetarias o por la multiplicidad de monedas. También es empleada
en los contratos de larga duración entre empresas que se aprovisionan mutuamente, intercambiando
cosas que luego se compensan.

Caracteres:
Es un contrato consensual, obligacional (es el título que justifica la tradición como modo de
transferir la propiedad), bilateral, conmutativo, oneroso, formal o no depende de las cosas conmutadas
(pe inmuebles formal).

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 Contratos
Félix G. MALUF
Diferencias de la permuta con otros contratos:
1. Con la compraventa: el intercambio es de cosa por cosa y no cosa
por precio. Si el precio es mitad en dinero y mitad en un bien, si el bien tiene mayor valor que la
parte dineraria es permuta, si es igual para Lorenzetti es compraventa y para Borda permuta.
2. Con la cesión de créditos: se intercambian créditos y no cosas.
3. Con la dación en pago: si bien se entrega una cosa en pago por otra recibida
anteriormente, la obligación era originariamente de entregar dinero y muta al momento del
cumplimiento.

Objeto de la permuta.
Es el intercambio de cosas. Las cosas que son objeto de permuta son las mismas que las que
pueden ser objeto de compraventa (Art. 1491).

Obligaciones:
Los contratantes ocupan recíprocamente los lugares de comprador y vendedor,
por lo que asumen ambas partes las obligaciones de un vendedor: los gasto de la entrega y
recibo de la cosa deben ser soportados por partes iguales, salvo pacto en contrario, siendo
inaplicable la norma del Art. 1424 CC (obligación del comprador).
Si una de las partes aún no entregó la cosa y recibe una cosa de la otra parte y
tiene “justos motivos” (juicio de previsibilidad sustentable en la existencia de datos objetivos
que provoquen el temor del contratante) para creer que el que se la dio no es el dueño, no está
obligado a la entrega (de la cosa que debía) y puede pedir la nulidad del contrato (Art. 1486)
se trata de dos derechos distintos: el primero es el de retención de la cosa que se debe
entregar y suspensión del cumplimiento, el segundo es de resolución y no de nulidad como
dice el código ya que en realidad hay un incumplimiento y no un vicio (Lorenzetti).
Puede ocurrir que una de las partes haya recibido una cosa de la otra y la hay
transferido a un tercero. Si en ese supuesto se da el temor de que el primer contratante no sea
el dueño, el copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en cambio, sabiendo
que ella no pertenecía a la parte de quien la recibió, no podrá anular el contrato, mientras que
el poseedor a quien hubiese pasado la cosa, no demandase contra él la nulidad de su contrato
de adquisición (Art. 1488).
Rige para ambas partes la garantía de evicción y las facultades que de ella
resultan.

Cesión de derechos.

Concepto
Es el contrato por el cual se traspasa la titularidad de un derecho patrimonial transferible que no
tenga por ley otro procedimiento establecido para ello.
En el CC está tratado dentro de la cesión de créditos, lo que es erróneo porque la cesión de
créditos es una especie dentro del género de cesión de derechos. A la cesión de derechos se le aplica
las normas relativas a la cesión de crédito que no se opongan.

Objeto de la cesión de derechos.

Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el
comercio, pueden ser cedidos principio general. El código también enuncia: los créditos condicionales,
eventuales, aleatorios, a plazo y litigiosos (1446), los derechos sobre cosas futuras (1447), los frutos
civiles y naturales de un inmueble (Verdura también de muebles, 1447), los créditos que puedan surgir
de convenciones no concluidas (1448).
No pueden cederse (taxativamente): como principio general los derechos inherentes a las
personas, el derecho de uso y habitación, la esperanza de sucesión, el derecho de alimentos futuros (si
los devengados), los derechos que las partes establezcan (Art. 1445); tampoco se pueden ceder los
montepíos, las pensiones civiles y militares (1449). Las derivaciones patrimoniales de estos derechos si
pueden cederse.

Cesión de créditos.
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 Contratos
Félix G. MALUF

Concepto.
Es el contrato mediante el cual el cedente cede al cesionario un crédito que tiene sobre su
deudor.
Esta definido por el CC en el Art. 1434: habrá cesión de crédito cuando una de las partes se
obligue a transferir a la otra el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título de crédito
si existiere definición inexacta ya que con la celebración del contrato ya se transfiere el crédito – no es
que se obligue a transmitir posteriormente- y la entrega del título no es requisito para el
perfeccionamiento.
No es una figura triangular, las partes son cedente (quien poseía el crédito originario) y cedido (a
quien se le ha transferido el crédito), el deudor cedido no es parte sino un tercero interesado.

Caracteres:
Consensual, gratuito u oneroso, conmutativo, formal se exige bajo pena de nulidad la
celebración por escrito (Art. 1454), son una excepción a este principio los títulos al portador (se traspasa
el título, se traspasa el crédito). Según la jurisprudencia la forma escrita sólo es exigida para la prueba.
Puede ser aleatorio, es el caso de la cesión de créditos dudosos o litigiosos

Diferencia con la novación.

En la novación no hay continuidad del crédito, es una nueva obligación, en cambio en la cesión
de crédito si bien cambia el acreedor la obligación es la misma. La novación requiere la voluntad del
deudor, la cesión de crédito no.
La cesión de crédito tiene como variantes la cesión de venta, la cesión permuta (el
crédito cedido es pagado con una cosa) y la cesión donación (cesión gratuita).

Cesión de venta.
Es una subespecie de la cesión de crédito en la cual se paga un precio por el mismo; se aplican
en la medida de lo posible las normas de la compraventa pero se diferencia con la misma en que el
objeto es un crédito en vez de una cosa.
Existe en la cesión de venta una garantía de evicción entre cedente y cesionario referida a la
existencia (se refiere a que el crédito exista dentro del patrimonio del cedente) y legitimidad (que no se
encuentre el crédito atacado por alguna acción de nulidad) del crédito, pero nunca a la solvencia del
deudor (salvo que esta haya sido anterior a la cesión y pública). La garantía de evicción como efecto
natural puede ser limitada por las partes (Art. 1476).

¿Qué pasa si se cede un crédito inexistente? Arts. 1477 y 1478:

1. Cuando el cedente actuó de buena fe: cesionario tendrá derecho a la restitución
del precio pagado mas una indemnización por pérdidas e intereses, pero no tendrá derecho a
la diferencia entre el valor nominal (valor del crédito, por ej. 15) y el precio que pagó al cedente
(por ej. 10).
2. Cuando el cedente actuó de mala fe: cesionario tendrá derecho a la restitución
del precio mas la diferencia entre el valor nominal y el pagado al cedente (por ej. 5).

¿Qué pasa si se garantizó la solvencia del deudor? arts. 1479 y 1480:

1. Si el cedente actuó de buena fe: deberá restituir el precio mas los gastos
realizados por el cesionario en ocasión del contrato (por ej. consultas profesionales).
2. Si el cedente actuó de mala fe (conocía la insolvencia del deudor): es
responsable de todos los perjuicios que hubiera ocasionado al cesionario.

Efectos entre partes de la cesión de crédito.

Comienzan desde la celebración del contrato; el CC le otorga al cedente todos los medios
conservativos del crédito hasta que medie la notificación al deudor. La notificación la puede hacer
cualquiera (lo más lógico es que la haga el cesionario). Hasta que no medie notificación puede suceder
que el deudor desconociendo la cesión, pague al cedente y pague bien en este caso el cedente le va a
deber al cesionario.

Notificación.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Es un acto jurídico unilateral y receptillo, idóneo para volver oponible el traspaso del crédito. La
forma de notificar al deudor cedido es libre. No hay plazo de caducidad para hacer la notificación, pero
tiene como ventaja consolidar el crédito en el patrimonio del cesionario.
Si hay dos cesionarios del mismo crédito y uno de ellos notificó, prevalece el que notificó. Si dos
cesionarios notifican en el mismo día, se prorratea el crédito. Lo usual es que la notificación se haga en
forma inmediata a la celebración.

¿Qué pasa si un acreedor del cedente trabó un embargo sobre su patrimonio?

Depende del momento:
1. Si embarga antes de la celebración: la cesión realizada es inoponible al acreedor
del cedente.
2. Si embarga entre la celebración y la notificación: hay dos tesis, una sostiene que
se debe prorratear el crédito (López de Zavallía), otra que el acreedor del cedente prevalece
por sobre el cesionario (jurisprudencia mayoritaria).
3. Si embarga después de la notificación: llegó tarde, el crédito ya salió del
patrimonio del cedente he aquí la importancia de la notificación.

Cesión de derechos hereditarios.

Se cede una universalidad jurídica, es una especie dentro de la cesión de derechos. Es el
contrato mediante el cual una parte denominada cedente traslada (es un contrato traslativo) a otra
denominada cesionario el todo o una parte alícuota de la universalidad jurídica que le corresponde en su
calidad de heredero.
No está regulado sistemáticamente, sino mediante normas dispersas y subsidiariamente por las
normas de la cesión de derechos.
La oportunidad para celebrarlo es a partir de la muerte del causante, ya que la cesión de
derechos hereditarios futuros está prohibida (Art. 1175).

Caracteres.
Consensual, formal no solemne (exige escritura pública), traslativo (produce los efectos desde la
celebración), aleatorio de la cesión debe saberse existencia (si el que cede es o no heredero),
cantidad (si cede todo o parte alícuota) y consistencia (aspecto aleatorio, es saber que bienes componen
esa universalidad, no se garantiza –por ej. podrían ser puras deudas-)

Forma.
Debe hacerse mediante instrumento público. Aquí no hay notificación, lo que hay es la
presentación de esa cesión en el juicio sucesorio del causante. Puede hacerse mediante escritura
pública o por acta judicial.
Para la publicidad ante terceros es necesario, además de la escritura, la tradición e inscripción
registral en su caso.
Puede haber diversas modalidades de celebración:
1. sin hacer ninguna referencia al contenido
2. aclarando que es dudosa o litigiosa la existencia o legitimidad (atenúa la
evicción)
3. la parte cedente puede garantizar la existencia de la herencia, su calidad de
heredero y una determinada cantidad de bienes es una cesión de una universalidad pero con
garantía de evicción de un grupo de bienes.
Las dos primeras son las formas típicas de esta cesión, se crea una incertidumbre que permite
calificar al contrato de aleatorio (Lorenzetti). Pueden aparecer bienes o deudas desconocidas, sin que
ello de lugar a la rescisión del acto ni al reajuste del precio, salvo que el cedente aclare que un bien
determinado estaba incluido dentro de la herencia.
Respecto a la responsabilidad por evicción el cedente responde si pierde la calidad de heredero,
no por los bienes de la herencia (Art. 2160).
*según algunos autores nada obsta a que se apliquen las reglas de la lesión en los aspectos
extraños al alea.

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 Contratos
Félix G. MALUF

Contrato de enajenación de derechos intelectuales.

Los derechos del autor pueden ser de explotación de la obra (por ej. excluir a otros, impedir al
modificación, modificarla, editarla, comunicarla, etc.) y de disposición de la obra (derecho de cederla o
enajenarla).
Estos derechos comprenden una serie de derecho patrimoniales, que son libremente
transmisibles (pueden incluso ser abandonados y renunciados) y de duración limitada (durante al vida
del autor + 70 años).
Pero el derecho de autor comprende también un derecho extrapatrimonial denominado derecho
moral de autor que es imprescriptible, inalienable e irrenunciable.
El objeto de la cesión es un bien inmaterial: la obra intelectual. La misma es definida como un
hacer reproducible (Lorenzetti) producto de un aporte intelectual mas un soporte material en el cual se
asienta con los fines de reproducción. La ley 25.036 la define como toda producción científica, artística,
literaria o didáctica, sea cual fuere el procedimiento de reproducción. Tiene como requisito para su
protección el contar con originalidad lo protegido no son la ideas como tales, porque estas circulan
libremente y no son en sí mismas una obra, sino la forma de expresarlas o el método que emplea el
autor para ello; para que la ley ampare una obra basta que no sea copia de otra y suponga un esfuerzo
intelectual de características propias, no se requiere una novedad (lo que si sería requisito de
patentabilidad de una invención).
Los derechos intelectuales están bajo el régimen de la ley 11.723 (modificada por ley 25.036) y
diversas convenciones internacionales y abarca composiciones musicales, obras cinematográficas,
coreográficas y pantomímicas, dibujos, esculturas, planos, literatura, escritos científicos, etc.

Locación de cosas.
Debido a la incidencia de este contrato en el ámbito social, existe una rigurosa legislación del
mismo. El decreto 1580/ 43 dispuso la intervención del Estado en la prórroga de los plazos. La ley
21.342 marca la vuelta a la autonomía de la voluntad del CC. En 1984 se sanciona la ley 23.091, llamada
ley de locaciones urbanas, cuyas normas están encaminadas a la defensa del locatario es una ley de
orden público económico de protección. Recorta la autonomía de la voluntad en resguardo del locatario
(parte débil de la relación).

Concepto.
Es aquel contrato mediante el cual una parte denominada locador se obliga a conceder el uso y
goce de una cosa a otra parte denominada locatario quien se obliga a cambio a pagar un precio cierto en
dinero llamado canon.

Caracteres.
Bilateral, oneroso, típico (regulado en diversas normas), conmutativo, de tracto sucesivo, de
cambio (la finalidad es cambiar el uso y goce por un precio).
Respecto a si es formal o no: para el CC es un contrato no formal, pero la ley 23.091 impone que
las locaciones urbanas deben hacerse por escrito por instrumento privado. Se impone una formalidad
como manera de proteger al locatario, para que consten en un instrumento los derechos que le
corresponden.
La ley no establece con qué carácter se exige esa formalidad, por lo que hay distintas opiniones:
para algunos es un contrato formal no solemne (Mosset), para otro sector doctrinario es un contrato no
formal con forma exigida para la prueba (López de Zavallía).
La ley en caso de incumplimiento de la formalidad le da cierta eficacia al contrato si media
principio de ejecución, lo que constituye una excepción al principio de ineficacia esos efectos son: el
plazo no va a ser el fijado por el contrato sino el mínimo y el precio va a ser determinado por el juez.

Elementos tipificantes.
Son uso y goce, temporalidad y precio.

Cesión del uso y goce sobre una cosa.

Uso: facultad de servirse, de utilizar la cosa; no es el único derecho que adquiere el locatario.
Goce: facultad de percibir los frutos, naturales o civiles. Cosa: objeto material susceptible de apreciación
pecuniaria.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Se niega la locación de derechos (restricción normativa). En principio pueden ser objeto de
locación las cosas muebles no fungibles y los inmuebles.
El CC permite la posibilidad de que sean objeto de locación cosas que se hallan fuera del
comercio (por ej. playas, Art. 1501), salvo que esa locación sea de una cosa que afecta el orden publico,
la moral y buenas costumbres.
Respecto a la locación de cosa futura, se entenderá como realizada sujeta a condición
suspensiva de que la cosa exista. También se permite la locación de cosa ajena (por ej. sublocación).

Temporalidad.
Se fija esa concesión en un marco temporal, es un contrato de duración. El CC y la ley 23.091 se
ocupan del tiempo de la locación (el cual fue tratado distinto de acuerdo al momento histórico que
transcurría).

Respecto a su tope máximo: cuando Vélez reguló el contrato de locación era

frecuente encontrarse con normas que establecían plazos muy extensos (Ej. Cod de Napoleón,
99 años); hoy la tendencia es no establecer plazos máximos en las locaciones. Vélez
estableció un tope máximo, muy acotado para la época, de 10 años y los fundamentos de su
decisión están en la nota al Art. 1505:
a) Un plazo muy prolongado podría ser perjudicial para la cosa, la misma estaría
sometida a un mayor desgaste y no se daría una adecuada conservación esto no es así, con
un mayor tiempo de locación el locatario puede introducir mejoras y gozar de ellas.
b) Provoca dificultades para la circulación del bien y problemas de transferencias
nacidos de sucesiones este es un argumento de peso que tiene incidencia económica; la CN
postulaba la circulación de la riqueza.
Hoy la economía exige cambios en este Art. Las empresas no podrían servirse de la
locación porque sus inversiones se verían perjudicadas por este límite de 10 años. La
tendencia es a elevar ese plazo al menos a 20 años.
Respecto a su tope mínimo: Vélez no estableció los mínimos legales. Esta
postura se reflejaba en el antiguo Art. 1507 que hoy está derogado. El plazo si no estaba
determinado emergía según como era pactado el precio, pe si el precio se pactaba por mes el
plazo mínimo era un mes.
Esta norma generó dificultades a fines del siglo pasado con la inmigración, porque
supuso la distorsión del mercado locativo (había más demanda que oferta), lo que llevó a que
los locadores se aprovecharan no disponiendo plazos mínimos. Las familias deambulaban por
varios inmuebles dentro de un mismo año.
Durante el gobierno de Irigoyen se dictó la ley 11156 que modificó al Art. 1507 y
reconocía el derecho al plazo mínimo según el destino de la locación: si era para habitación o
vivienda el plazo mínimo era de 1 año y medio; si era para comercio, industria o actividad afín
el plazo era de 2 años.
Es una facultad que el locatario puede o no ejercer.
Actualmente los plazos están regulados por la ley 23.091: 2 años para vivienda, 3 años
para destinos económicos establecidos en beneficio de ambas partes.
En el caso de locaciones con destino a vivienda se permite la resolución anticipada del
contrato con una serie de requisitos (Art. 8, ley 23091):
a) Haber cumplido al menos 6 meses del contrato.
b) Notificar al locador con al menos 60 días de anticipación (en esos dos meses se
debe seguir cumpliendo con el contrato).
c) Indemnizar al locador. El monto se determina según el momento de la
resolución: si es antes del 1º año la indemnización es equivalente a un canon y medio; si se
realiza después del 1º año es sólo un canon.
d) Que el locatario no se hallase en mora.
Los locatarios de inmuebles destinados a comercio no estaban amparados por esta
norma, por lo que sólo les quedaba como posibilidad rescindir el contrato (cosa que no muchas
veces era consentido por el locador) actualmente la ley 24.808 establece que el Art. 8
también rige para locaciones con destino comercial.

Precio.

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Félix G. MALUF
No hay locación sin precio. Por aplicación de las normas relativas a la compraventa el mismo
debe ser determinado, serio, en dinero, fijado por períodos que las partes acuerden, puede ser previsto
que se pague en forma anticipada o a mes vencido.
La ley 23.091 contiene restricciones relativas a la fijación del precio de inmuebles destinados a
vivienda: debe ser fijado en períodos mensuales, no se pueden exigir pagos anticipados superiores a un
canon, no se pueden pedir depósitos en concepto de garantía por más de 1 mes, el locador no puede
pedir el pago del valor llave si se violan estas disposiciones el locatario puede exigir inmediatamente el
reintegro, aún por vía judicial (en cuyo caso el locador cargará con las costas).

Moneda en la que se puede convenir el canon: la ley 23.091 prohibió que se

pactaran locaciones urbanas con precio en moneda extranjera. Si se pactaba en moneda
extranjera el contrato sería válido pero la cláusula anulable. Esta norma tenía como propósito
evitar perjuicios provenientes de la inestabilidad económica. La sanción de la ley de
convertibilidad (23.928) suscitó dudas respecto a la prohibición mencionada en el proyecto
de la ley de convertibilidad había una norma que derogaba expresamente esta prohibición,
dicha norma fue vetada por los legisladores que omitieron hacer aclaraciones respecto a la
vigencia o no de la prohibición, con lo que surgieron dos interpretaciones:
a) Para un sector minoritario la prohibición subsistía debido a que: la ley de
convertibilidad no la derogó expresamente y tampoco media derogación tácita debido a que
una ley general (convertibilidad) no puede derogar una ley especial anterior.
b) Para la mayoría doctrinaria la ley 23.928 tácitamente derogaba la prohibición.
Esta interpretación se sustenta en que: la ley de convertibilidad consagra una norma (Art. 13)
en donde se prevé que deroga todas las normas que estén en discordancia y no siempre una
ley general posterior impide la derogación de la ley especial anterior la CSJN dijo que cuando
una nueva ley, aunque sea general, tenga vocación de sustitución, puede llegar a derogar a las
leyes anteriores aunque sean especiales. Esta tesis fue receptada por la sociedad y la
jurisprudencia.

Posibilidad de convenir precios escalonados: la ley 23.091 admitió la validez de

las cláusulas de estabilización. Las mismas permiten modificar los valores originariamente
establecidos de a la variación de los índices que las partes podían tomar en consideración. La
ley de convertibilidad tuvo como propósito frenar la indexación, en ese marco las cláusulas de
reajuste no pueden ser válidas. La autorización de la ley 23.091 está derogada por la ley de
convertibilidad, por lo tanto el precio que se conviene se mantiene fijo.
No debe confundirse una cláusula de indexación con una locación con precio
escalonado; en la misma las partes pueden conocer el canon global de la locación (por ej.
24.000 por dos años) y establecer cánones ascendentes o descendentes (por Ej. el 1º año
cánones de 500, el 2º año de 1000, total 24000). Para la doctrina y jurisprudencia prevaleciente
es plenamente posible la locación con precio escalonado).
En 1993 el ministerio de economía mediante la resolución 144 prohibió la posibilidad de
establecer cánones con escalonamiento, la mayoría de los jueces la declaró inconstitucional
por oponerse al CC y a las leyes complementarias. Actualmente no hay muchas locaciones con
escalonamiento debido a la depresión del mercado locativo.

Obligaciones del locador.

1. Entregar la cosa con todos sus accesorios, en buen estado de conservación hay
circunstancias en las que el locador debe entregar la cosa en el estado en que se encuentre: cuando lo
pacten las partes, cuando se alquilan inmuebles en ruina, cuando el locatario entra en posesión de la
cosa sin manifestar reserva del defectuoso estado en que se halla.
2. Conservar la cosa en buen estado durante la vigencia del contrato como regla general la
obligación de conservación pesa sobre el locador para las reparaciones de mayor valor económico; debe
hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor, o del que se
causare por los vicios o defectos de la cosa. Son excepción a este principio las reparaciones menores
(originadas por el desgaste normal) que corresponden al locatario.
3. Responder por evicción y vicios redhibitorios. Respecto a estos últimos hay una variación del
régimen establecida en el Art. 1525; se responde por los vicios que sobrevienen a la entrega de la cosa
porque no hay transmisión dominial y por la temporalidad del contrato.

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Obligaciones del locatario.
1. Darle a la cosa el destino convenido. El mismo puede determinarse objetivamente (por la
naturaleza de la cosa) o subjetivamente (por las partes). El uso debe limitarse a lo pactado o al que
regularmente se le da.
2. Pagar el precio de acuerdo a lo convenido. Si nada se dice se paga a mes vencido.
3. Mantener la cosa en buen estado.

Régimen jurídico de las mejoras.

Las mejoras son modificaciones que se incorporan a la cosa, que le dan mayor valor y resultan
de la actividad del hombre. No siempre que el locatario esté autorizado a realizar mejoras estas tendrán
que ser soportadas por el locador, por lo que hay que determinar qué mejoras puede hacer el locatario y
cuáles debe pagar el locador.
1. Mejoras que puede realizar el locatario: si existe regulación contractual la misma puede autorizar
la realización de mejoras (inclusive las legalmente prohibidas) o puede prohibirlas en forma general
(cualquier tipo de mejoras) o en forma especial (alguna mejora determinada).
Si no existe regulación rige lo dispuesto por el CC, Art. 1533 principio general: si nada se dice en el
contrato el locatario puede realizar cualquier tipo de mejoras, salvo que las mismas alteren la forma de la
cosa (incidan sobre su naturaleza cambiando su finalidad), que el locatario hubiere sido citado para la
restitución de la cosa o que la mejora afecte la solidez de la cosa.
2. Mejoras que debe pagar el locador: si existe regulación en el contrato el locador puede llegar a
asumir la obligación de pagar las mejoras (Art. 1542); esa cláusula debe establecer el límite por el cual
se obliga (por ej. hasta 100), caso contrario se tendrá por no establecida. Si no existe regulación, la
obligación de pagarlas dependerá del tipo de mejora que se trate:
Mejoras urgentes (Art. 1544): son las que atañen a la conservación de la cosa y la
demora en su realización pueden deteriorar la misma. Las paga siempre el locador, aún cuando
el contrato hubiere dispuesto lo contrario.
Mejoras necesarias (Art. 591): hacen a la conservación de la cosa pero les falta el
carácter de urgencia. En principio las asume el locatario pero serán soportadas por el locador si
el contrato se resuelve anticipadamente sin culpa del locatario (porque el locatario las hizo pero
no las pudo disfrutar).
Mejoras útiles (Art. 591): benefician a cualquier poseedor de la cosa. Mismo régimen que
las necesarias.
Mejoras voluntarias o suntuarias (Art. 1539 inc 5): benefician sólo a quien las realiza, son
de lujo o recreo. Las va a pagar el locador si el contrato se resuelve anticipadamente por su
culpa.

Régimen de la cesión y la sublocación.

Borda sostiene que no es posible distinguir entre la cesión y la sublocación, pero son figuras que
responden a dos naturalezas jurídicas distintas. En la cesión de la locación la parte cede su posición
contractual (conjunto de derechos y obligaciones), la misma puede ser: con liberación del cedente (es lo
habitual pero requiere el consentimiento del cedido - el locador-) o sin liberación del cedente. En cambio
la sublocación es un nuevo contrato de locación celebrado por el locatario.
De ello surgen diferencias relativas al régimen aplicable:
1. El sublocador tiene la obligación de entregar la cosa en buen estado de
conservación, el cedente no (la entrega en el estado en que se encuentre, arts. 1587 y 1590).
2. El privilegio sobre las cosas introducidas por el sublocatario lo tiene el
sublocador (Art. 1590), ese privilegio no lo tiene el cedente porque no se trata de un contrato
de locación.
El Art. 1583 establece que como regla general se puede ceder o sublocar, excepto
prohibición contractual. El Art. 1597 establece que la prohibición de subarrendar importa la de
ceder el arrendamiento y viceversa (una prohibición implica la otra). El Art. 1598 establece que
no necesariamente debe exigirse el consentimiento del locador si el cesionario o sublocatario
reúne las mismas condiciones que el locatario.

Extinción del contrato de locación.

Existen diferentes hipótesis

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 Contratos
Félix G. MALUF
1. Cuando se contrata por tiempo determinado, finaliza cuando finaliza el tiempo (Art. 1622),
excepto que el locatario, vencido el plazo, continúe con el uso y goce de la cosa (Art. 1622) en cuyo caso
el locador puede pedir la devolución de la cosa en cualquier tiempo.
En algunas legislaciones europeas existe el instituto de la tácita reconducción; se entiende la
renovación del contrato en los mismos términos y bajo las mismas condiciones.
En nuestro CC no se da, sino que se da la continuación de la locación el locador puede pedir la
devolución o el locatario abandonar la cosa ambos sin indemnización. La continuación debe ser en los
mismos términos del contrato principal, si se altera el precio (elemento esencial) habrá nuevo contrato.
2. Cuando se contrata por tiempo indeterminado la locación se extingue luego de los plazos
mínimos (2 años vivienda, 3 años comercio).
3. Cuando se pierde la cosa arrendada.
4. Cuando hay imposibilidad de darle a la cosa el destino especial para el que fue locada.
5. Por vicios redhibitorios existentes o sobrevinientes, salvo que fuesen aparentes, el locatario los
haya conocido o haya tenido razón de saberlo (por ej. la casa que se torna oscura porque se construye
al lado).
6. Por caso fortuito que hubiera imposibilitado iniciar o continuar los efectos del contrato.
7. Cuando existe culpa de una de las partes (incumplimiento de las o’ que les correspondían) el
Art. 1579 establece que cuando el locatario no hubiere pagado 2 períodos consecutivos de alquiler el
locador podrá pedir la resolución e indemnización de pérdidas e intereses; la ley 23.091 exige al respecto
que debe intimarse por plazo no inferior a 10 días al locatario para que cumpla, recién después se va a
poder resolver o demandar cumplimiento (Art. 5).

Contrato de ahorro.

Concepto.
Es aquel contrato en el cual una parte denominada suscriptor, entrega una cantidad de dinero en
cuotas anticipadas, contra la entrega de un bien inmueble, mueble, un servicio o una suma de dinero, la
que tendrá lugar en el futuro, una vez que cumpla con las condiciones de adjudicación pactadas de
sorteo o licitación.
El sistema nació como una mutualidad, financiación recíproca de los integrantes. Está regulado
por el decreto 1.422/77 y, por aplicación analógica, por las disposiciones relativas a los contratos de
crédito y entidades financieras.

Naturaleza jurídica.
Es una red contractual; une a un grupo de contratos de cambio, individuales pero conexos, a
través de una finalidad negocial supracontractual.

Sujetos.
1. Empresa organizadora: determina el numero de adherentes necesarios (lo cual asienta en el
contrato), por eso es responsable de la organización, de la administración de suscriptores, del
funcionamiento eficaz y del cumplimiento de la finalidad perseguida.
2. Grupo de ahorristas: se discute si forman o no una persona jurídica.
Sólo pueden ser empresas organizadoras las SA, bancos oficiales y entes públicos con autorización
de la inspección de justicia de la nación.

Caracteres.
Contrato celebrado por adhesión, de consumo, de larga duración o tracto sucesivo, bilateral,
oneroso, formal (por escrito), de cambio, no puede ser superior a 30 años.

Obligaciones del suscriptor.

Pagar periódicamente una cuota (cubre gasto de gestión y cobranza y amortización de
producción); es habitual el pacto que consagra el derecho del suscriptor al pago anticipado de cuotas,
como una manera de optar por la entrega adelantada del bien (requiere la totalidad de las cuotas pagas).

Obligaciones del organizador.

119
 Contratos
Félix G. MALUF
Entregar el bien en las condiciones pactadas una vez que el suscriptor las reúne mediante
licitación o sorteo.
Si no hay plazo pactado, la entrega debe hacerse en forma inmediata a la aceptación de la
adjudicación y pago de los derechos.
No puede invocar como eximente de la obligación de entregar la cosa las demoras en que
incurra el fabricante o concesionario de la misma frente al incumplimiento de la obligación de entregar
la cosa el suscriptor tiene a su disposición la acción por cumplimiento (demandar la entrega del bien mas
los daños) o la devolución del dinero mas los intereses (compensatorios y moratorios).

Riesgos.
Los mismos están a cargo de la empresa que organiza, si lo traslada por cláusulas predispuestas
al suscriptor las mismas serán nulas por ser abusivas. El organizador también carga con el riesgo de no
lograr la cantidad de suscriptores necesaria.

Contratos de colaboración

Locación de servicios (Art. 1623)

Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese
sc un precio en dinero (siempre que tal relación jurídica no esté regulada por una ley especial).
Es un contrato consensual aunque el servicio se materialice en una cosa que se deba entregar.
Los efectos serán juzgados según las normas de las obligaciones de hacer Rezzónico lo critica
ya que las obligaciones del locatario son obligaciones de dar.

Elementos.
1. Prestación de un servicio por parte del locador.
2. Pago de un precio en dinero por parte del locatario el precio del servicio debe consistir
en una suma de dinero, pero las partes pueden accesoriamente estipular a favor del locador otras
prestaciones (por ej. el alojamiento que se le da al portero).

Partes.
Locador (quien presta el servicio) y locatario (quien paga el precio).

Caracteres.
Bilateral, consensual, a título oneroso (las ventajas que recibe cada una de las partes tiene como
contrapartida un sacrificio, si el servicio fuera prestado gratuitamente, el contrato sería innominado),
conmutativo, no formal.

Evolución histórica.
En el derecho romano no había locación de servicios ya que sólo existía trabajo servil (de los
siervos).
En la edad media el trabajo industrial estaba sujeto a las reglas de cada oficio, sólo el servicio
doméstico se consideraba sujeto a principios jurídicos.
A fines del XIX debido al aumento de obreros y empleados el Estado empieza a intervenir en
vigilancia del trabajo.

Diferencias entre la locación de servicio y la de obra.

1. En cuanto al riesgo: en la locación de obra
2.
3. en principio los soporta el locador; si se destruye la obra (hasta el momento de la
entrega) el mismo es responsable hasta por el caso fortuito, salvo mora del locatario. En la locación de
servicio los soporta el locatario, el locador no responde por la destrucción de la cosa sobre la cual se
presta el servicio, puede en ese caso exigir igualmente el pago del precio.
4. En cuanto a la prescripción de la acción para reclamar el pago del precio: en la locación
de obra es de 10 años entre presentes y 20 entre ausentes. En la locación de servicio es de 3, 2 o 1 año
según el caso.

120
 Contratos
Félix G. MALUF
5. En cuanto al precio a pagarse en caso de rescisión: en la locación de obra el locador
debe percibir toda la utilidad que hubiera percibido si el contrato se hubiera cumplido. En la locación de
servicio el locador sólo cobra por los servicios efectivamente prestados.
6. En cuanto a la responsabilidad: en la locación de obra el locador asume la
responsabilidad. En la locación de servicio el locatario responde por los daños causados a terceros por el
locador del servicio.

Criterios para diferenciar ambos contratos.

1. Criterio de la subordinación o dependencia: sostenido por la mayoría de la doctrina; hay
locación de servicio si el trabajo es subordinado y locación de obra si el trabajo es autónomo.
Se trata de una subordinación económica (el locador depende para sus subsistencia del
locatario), técnica (locador recibe instrucciones del locatario) y jurídica (convencional o legal) Crítica
(Rezzónico): el criterio no es absoluto, el locador de obra no deja de ser tal por tener que sujetarse al
control del locatario, ni el locador de servicio deja de serlo porque dentro de su tarea goce de cierta
autonomía.
2. Criterio de la forma o modo de retribución: en la locación de obra el precio del trabajo es
proporcional a la importancia de la obra; se paga por pieza, medida, destajo o tarea realizada. En la
locación de servicio la retribución se paga en relación al tiempo de duración del trabajo; se paga por
jornada, quincena, etc. Crítica (Rezzonico): la forma de remuneración es un elemento accesorio del
contrato y no puede modificar su naturaleza. El pago del precio en proporción al tiempo de trabajo no es
absolutamente incompatible con la locación de obra.
3. Criterio del resultado buscado o finalidad perseguida: atiende a la voluntad de las partes.
Si el fin buscado es el trabajo mismo, la prestación del servicio con independencia del resultado, hay
locación de servicio. Si el objeto buscado es el producto del trabajo, la obra, hay locación de obra
Rezzónico: ese criterio parece preferible, aunque en la locación de servicio el mismo en contratado en
vistas a un resultado.

Diferencias entre la locación de servicio y el mandato oneroso.

1. Obligación de rendir cuentas: existe en el mandato, no en la locación de servicio.
2. Los mandantes que nombran un mandatario común quedan obligados solidariamente
para todos los efectos del contrato. No existe solidaridad entre los distintos locatarios de los mismos
servicio.

Criterios para diferenciar ambos contratos.

1. Criterio de la onerosidad: el precio es esencial en el contrato de locación de servicios. En
el mandato, aún cuando el mandatario puede recibir honorarios por su trabajo, no existe precio.
2. Criterio de la subordinación o dependencia: la relación de subordinación no existe entre
el mandatario y el mandante; en cambio si existe en la locación de servicios Crítica (Rezzonico): a
menudo en las relaciones entre mandante y mandatario, este último actúa bajo las órdenes del primero.
3. Criterio de la representación: va casi siempre con el mandato pero no existe en la
locación de servicios Crítica (Rezzonico): hay casos de mandato sin representación y casos de
representación sin mandato.
4. Criterio ecléctico (sostenido por la mayoría): el locador de servicios, a diferencia del
mandatario, no representa al locatario, o por lo menos esa representación nunca es más que accesoria.
El mandato se otorga para realizar un acto jurídico; la locución de servicio tiene por objeto la realización
de actos materiales.

Diferencias entre la locación de servicio y la sociedad.

1. En la locución de servicio el salario del locador es fijo; en la sociedad el asociado
participa de los riesgos y las ganancias por lo que su salario es aleatorio.
2. En la locación de servicio hay subordinación del locador al locatario; en la sociedad en
principio hay igualdad entre los socios.

Diferencias entre la locación de servicio y el depósito

La locución de servicio es onerosa, el depósito es gratuito ¿qué pasa si el depósito es
remunerado? Los tratadistas franceses sostienen que en ese caso el depósito se convirtió en locación de
servicio; otros hacen la siguiente distinción: si el salario estipulado con el supuesto depositario es
proporcional al servicio que presta encargándose de la guarda de la cosa, hay locación de servicio; pero
121
 Contratos
Félix G. MALUF
si el salario estipulado constituye una remuneración no proporcionada al valor del servicio, el contrato es
de depósito.

Objeto del contrato de locución de servicio. (Art. 1626)

Si la locución tuviera por objeto prestaciones de servicio imposibles, ilícitos o inmorales, aquel a
quien tales servicios fueren prestados no tendrá derecho para demandar a la otra parte por la prestación
de esos servicios, ni la otra parte para exigir la restitución del precio que hubiese pagado basado en el
principio de que nadie debe ser escuchado cuando alega su propia torpeza, deshonestidad o vergüenza.

Forma y prueba.
La locución de servicio es un contrato no formal y no solemne. Es frecuente que se realice
verbalmente. La prueba puede hacerse por cualquier medio y le incumbe su carga a la parte que lo
invoca.
La prueba puede versar sobre: la existencia misma del contrato, la extensión o importancia de
los servicios prestados, el precio, el pago de los servicios.
En caso de la prueba del precio, por tratarse no de un hecho sino de una estipulación del
contrato, la prueba testimonial o la de presunciones es inadmisible, salvo que medie principio de prueba
por escrito (por ej. tabla de precios de los diferentes servicios) si no es probado, será fijado
judicialmente.

Capacidad.
El CC no trae reglas especiales respeto a la capacidad para celebrar este tipo de contratos,
además la doctrina aclara que tanto el locatario de los servicios como el locador ejecutan un acto de
administración, por lo tanto pueden realizarlo aquellos que tengan capacidad de administrar sus bienes.
Si el locador o el locatario fuere incapaz, pese a ser ese contrato nulo por falta de un elemento
esencial (capacidad), si el servicio fue prestado es ineludible la obligación de pagar el precio
(Rezzónico), por aplicación de los arts. 1164/6 y del principio prohibitivo del enriquecimiento sin causa.
Respecto los menores cabe destacar:
1. Servicios prestados a terceros, Art. 275: entre los 14 y 18 años no pueden ejercer oficio,
profesión o industria sin autorización de sus padres.
2. Servicios prestados a los padres, Art. 297: los padres pueden exigir que los hijos que
estén bajo su autoridad y cuidado les presten colaboración propia de su edad, sin que con ello tengan
derecho a reclamar pago o recompensa.
3. Servicios de los criados a sus criadores y de los pupilos a sus tutores, Art. 1625: hasta
los 15 años no tienen derecho a sueldo.

Obligaciones del locador.

1. Obligación de prestar el servicio debidamente, en la forma y lugar convenidos y en
tiempo propio (plazo que resulte de la naturaleza de la obra o el señalado por el juez).
2. Prestar el servicio personalmente salvo que resulte lo contrario del contrato o
consentimiento posterior del locatario.
3. Pagar daños y perjuicios en caso de incumplimiento. Si los servicios no fueron
contratados intuitu personae el locatario puede hacerlo ejecutar por un tercero a costas del locador
requiere autorización judicial salvo urgencia. No rige en caso de fuerza mayor que imposibilite prestar el
servicio (el locador debe devolver el dinero recibido).
4. Indemnizar daños y perjuicios en caso de incumplimiento irregular grave. En este caso el
locatario tiene derecho a que se destruya la obra resultante del mal servicio y que se realice nuevamente
a costas del locador.
5. Deber de fidelidad: no concurrencia desleal, no revelar secretos de la actividad del
locatario.
6. De custodiar, conservar y emplear bien los materiales y útiles brindados por el locatario.

Obligaciones del locatario.

1. De pagar por el servicio un precio determinado en dinero.
2. Obligación de seguridad: el locatario no responde por los accidentes que sufra el locador,
a no ser que haya mediado de su parte culpa, negligencia o imprudencia.
3. De colaboración: esta colaboración se traduce en instrucciones respecto al servicio
prestado por el locador.
122
 Contratos
Félix G. MALUF

Pago de los servicios.

Art. 1626. Si la locación tuviese por objeto prestaciones de servicios imposibles, ilícitos o
inmorales, aquel a quien tales servicios fuesen prestados, no tendrá derecho para demandar a la otra
parte por la prestación de esos servicios, ni para exigir la restitución del precio que hubiese pagado.
Art. 1627. El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el
precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión
o modo de vivir. En tal caso, entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por
árbitros. Las partes podrán ajustar libremente el precio de los servicios, sin que dicha facultad pueda ser
cercenada por leyes locales. Cuando el precio por los servicios prestados deba ser establecido
judicialmente sobre la base de la aplicación de normas locales, su determinación deberá adecuarse a la
labor cumplida por el prestador del servicio, los jueces deberán reducir equitativamente ese precio, por
debajo del valor que resultare de la aplicación estricta de los mínimos arancelarios locales, si esta última
condujere a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de
la labor cumplida.
De los arts. 1626 y 1627 surge la presunción de onerosidad (Belluschio): tiene como
requisitos servicios lícitos y posibles, propios de la profesión o modo de vivir del locador, que hayan sido
requeridos.
Del Art. 1628 surgen las circunstancias que hacen presumir (iuris tamtun) la gratuidad:
que el servicio prestado no haya sido pedido, que el locador y el locatario convivan en la misma casa en
donde se prestó el servicio. Otros casos son el servicios hecho a los pobres, servicios de poco valor y
servicios hechos a establecimientos de caridad.

Determinación del valor de los servicios.

La determinación del precio de un servicio puede hacerse antes, durante o después de prestado
el mismo. Debemos analizar:
1. Precio de costumbre: cuando no existen normas del derecho laboral o normas
arancelarias de orden publico, el juez debe fijar el precio. El precio de costumbre es el corriente en un
lugar y tiempo determinado.
2. Determinación judicial, evolución de la jurisprudencia: el Art. 1627 dice que el precio de
costumbre debe ser determinado por árbitros, lo que ocasionó que por mucho tiempo los tribunales
nacionales (al interpretar literalmente el texto) exigieran el sometimiento de la cuestión a tribunal arbitral.
A fines del XIX la CSJN apartándose de la jurisprudencia mayoritaria, resolvió que los jueces podían
directamente fijar los precios de estos servicios cuando no había sido determinado por las partes.

Conclusión del contrato.

Hay que distinguir si se trata de una locación por tiempo determinado o indeterminado:
1. Locación por tiempo determinado: el contrato concluye con el cumplimiento del término
convenido.
2. Locación celebrada por tiempo indeterminado: principio general las partes lo pueden
concluir a voluntad (pero no pueden eximirse de responsabilidad en caso de conclusión intempestiva).
3. Causales comunes: por fallecimiento del locador (si es intuitu personae), por muerte del
locatario si el servicio contratado tenía relación con la persona misma del locatario (por ej. enfermera),
por rescisión por culpa o incumplimiento de uno de los contratantes, por caso fortuito o fuerza mayor que
impida la prestación del servicio (puede recaer sobre la cosa, sobre el locador o sobre el locatario), por
rescisión unilateral intempestiva (en cuyo caso se deberán pagar daños y perjuicios ocasionados a la
otra parte) o por cumplimiento de una condición resolutoria.

Locación de obra.
No está específicamente tratada como tal en el CC. El Art. 1493 define todas las locaciones y el
Art. 1623 define la locación de servicio. La locación de obra está regulada junto con la locación de
servicio.
Según López de Zavallía siguiendo el esbozo de Freitas, en realidad cuando Vélez tituló este Art.
como locación de servicio, debería haberlo llamado locación de actividad (para comprender a ambas).

Concepto.

123
 Contratos
Félix G. MALUF
Habrá locación de obra cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a ejecutar una
obra, y la otra a pagar por esta obra un precio determinado en dinero.

Caracteres.
Consensual, bilateral, oneroso, no formal, conmutativo.
¿De ejecución instantánea o tracto sucesivo? López de Zavallía considera que la obra se define
en un único momento, que es el de la entrega y recepción; los avances parciales no hacen al objeto del
contrato, no hay prestaciones fluyentes, por lo tanto es de ejecución instantánea. Para la mayoría de la
doctrina no sólo importa la obra, sino también el camino hacia la misma; son prestaciones fluyentes, por
lo que es de tracto sucesivo.

Partes.
El locatario o contratante (quien paga el precio) y el locador o empresario (quien realiza la obra).

Comparación con la locación de servicios:

1. Criterio de la subordinación o dependencia: sostenido por la mayoría de la doctrina; hay
locación de servicio si el trabajo es subordinado y locución de obra si el trabajo es autónomo.
Se trata de una subordinación económica (el locador depende para sus subsistencia del
locatario), técnica (locador recibe instrucciones del locatario) y jurídica (convencional o legal) crítica
(Rezzónico): el criterio no es absoluto, el locador de obra no deja de ser tal por tener que sujetarse al
control del locatario, ni el locador de servicio deja de serlo porque dentro de su tarea goce de cierta
autonomía.
2. Criterio de la forma o modo de retribución: en la locución de obra el precio del trabajo es
proporcional a la importancia de la obra; se paga por pieza, medida, destajo o tarea realizada. En la
locución de servicio la retribución se paga en relación al tiempo de duración del trabajo; se paga por
jornada, quincena, etc. crítica (Rezzonico): la forma de remuneración es un elemento accesorio del
contrato y no puede modificar su naturaleza. El pago del precio en proporción al tiempo de trabajo no es
absolutamente incompatible con la locución de obra.
3. Criterio del resultado buscado o finalidad perseguida: atiende a la voluntad de las partes.
Si el fin buscado es el trabajo mismo, la prestación del servicio con independencia del resultado, hay
locación de servicio. Si el objeto buscado es el producto del trabajo, la obra, hay locación de obra
Rezzónico: ese criterio parece preferible, aunque en la locución de servicio el mismo en contratado en
vistas a un resultado.
4. Teoría de la actividad: la locución de obra es una obligación de resultado, la locución de
servicio es una obligación de medios.

Diferencias con el mandato.

En el mismo se realizan actos jurídicos, en la locución de obra actos materiales. En el mandato
representativo hay representación, en la locación de obra no.

Diferencias con la compraventa de cosa futura.

Para diferenciarlas existe la llamada teoría sicológica, hay que ver si al locatario le interesa o no
el proceso de producción. Por ejemplo le encargo un auto a una empresa. Si yo lo encargo según mis
planos, para que sigan mis instrucciones, hay locación de obra. Caso contrario hay compraventa de
cosa futura. determinación librada a criterio judicial.

Sistemas de contratación.
1. Sistema por economía: emprendimiento personal que acude a contratos distintos a la
locación de obra para lograr una obra (compraventa, locación de servicios, etc.). No se puede
autoabastecer.
2. Sistema por administración: emprendimiento personal, pero recurro para esos contratos
a un mandatario para que contrate a nombre y cuenta mío.
3. Con precio predeterminado global o ajuste alzado: el precio predeterminado puede ser
absoluto (no hay variación posible) o relativo (puede haber pequeñas variaciones pero fijadas de
antemano por contrato, entre un máximo y un mínimo) no aconsejable en épocas de inflación.
4. Con precio predeterminado por unidades técnicas: se divide en unidad simple (no se dice
cual es el numero total de unidades, pero sí cuanto cuesta cada una; puede haber resolución de tipo

124
 Contratos
Félix G. MALUF
parcial del contrato quedando en pie lo hecho) y unidad de medida (hay un numero total de unidades y
precio por unidad).
5. Sin precio predeterminado: el costo es la suma del coste (gastos de construcción, por ej.
materiales y mano de obra) y las costas (utilidades del locador). Las costas se pueden pactar de dos
maneras, como un porcentaje del coste o con una suma fija. Utilizado en épocas inflacionarias.
Los sistemas 1 y 2 se no se valen de la locación de obra; los sistemas 3, 4 y 5 se valen de la
locación de obra.

Obligaciones del locador – empresario.

1. Ejecutar la obra conforme lo convenido, respetando las reglas del arte. Si falta
estipulación: siguiendo las costumbres del lugar o en base al precio estipulado (Art. 1632). Si la decisión
de cómo ejecutarla fue librada a satisfacción del dueño o de un tercero no es una cuestión puramente
subjetiva, sino conforme a parámetros objetivos de un perito y en última instancia del juez Art. 1634).
2. Entregar la cosa en el plazo fijado. Ente la falta de estipulación (Art. 1635) tiempo
razonablemente necesario. Puede ser designado por el juez a pedido de parte, según entidad y calidad
de la obra.
3. Permitir el control del locatario. Se aplica la teoría sicológica.

Obligaciones del locatario – dueño de la obra.

1. Cooperación con el locador. Ponerlo en condiciones de cumplir la obra.
2. Pagar el precio.
3. Recibir la obra (obligación más importante y problemática). Cuando la obra está
terminada, debo prestar consentimiento o conformidad, aceptarla y recibirla. La recepción siempre
implica pérdida de derechos. El locatario tiene derecho a verificar previo a la recepción. Puede suceder:
que no la acepte, que la reciba provisoriamente, que la reciba con reservas, que la reciba y acepte.
Hay que distinguir entre aceptación (manifestación de conformidad del dueño con la obra) y
recepción (toma voluntaria de la obra de manos del empresario.
4. Obligación eventual de pagar a los obreros y proveedores de materiales (acción del Art.
1645)

Consecuencias de la recepción.
1. Plazo: si hubo demoras implica la concesión tácita del plazo. Renuncia a cualquier tipo
de acción.
2. Trabajos adicionales: se presumen hechos con autorización del locatario, que está
obligación a pagarlos.
3. Vicios: no podrá reclamar los aparentes excepto ruina, los aparentes no advertibles y los
redhibitorios puedo reclamarlos hasta 60 días después que los descubro.

Recepción con reservas.

Ante un problema mínimo no conviene igualmente recibir la obra. Las reservas amplias no
sirven. La reserva debe ser lo más precisa posible. La amplia es como si no estuviera escrita.

Recepción provisoria.
Se recibe la obra, pero se guarda un porcentaje del precio para solventar, en garantía, vicios
aparentes, no advertibles y redhibitorios. Tiene que ser fundada. Se usa más por vicios aparentes no
advertibles (pe sistema de calefacción).

Responsabilidad del empresario frente al dueño.

Antes de la entrega de la obra (durante la ejecución): se basa en la responsabilidad por
la destrucción o deterioro de la cosa; hay que distinguir:
a) Si el dueño pone los materiales:
Por caso fortuito o fuerza mayor (Art. 1630): el dueño pierde la cosa, y el empresario el
trabajo; excepto cuando el dueño es moroso en recibir la cosa en cuyo caso le debe abonar el trabajo al
empresario.
Por mala calidad de los materiales o materiales inadecuados: responde el empresario
por ser experto, debería rechazarlos. Si los recibió y no dijo nada, responde por los daños y perjuicios y
125
 Contratos
Félix G. MALUF
pierde derecho a retribución; pero si los recibió advirtiendo sobre los materiales, conserva derecho a
retribución, pero responde por daños y perjuicios fundamento: responsabilidad profesional de orden
público.
b) Cuando el empresario puso los materiales:
Por caso fortuito: igual que en el caso anterior.
Por los demás supuestos los riesgos corren siempre por cuenta del empresario.

Después de entregada la obra: responsabilidad por ruina aplicable en todas las obras
inmuebles destinadas a larga duración (Art. 1646). Responsabilidad in solidum (proyectista, constructor,
director de obra). Cada uno responde por causas diferentes (por eso no responden solidariamente, sin
perjuicio de las acciones de repetición). La ruina puede ser total o parcial.
Ruina no es sinónimo de destrucción, basta con un deterioro importante en la obra. La ruina
deberá producirse dentro de los 10 años de recibida la obra y provenir de: vicios de construcción, vicios
del suelo, mala calidad de los materiales. La acción p/ reclamar por ruinas prescribe al año de producirse
estas.

Finalización del contrato.

1. Por cumplimiento de la obra y pago del precio.
2. Desistimiento del dueño, quien deberá gastos, utilidades (valor de la obra ejecutada).
Excepción: cuando la aplicación estricta de esto produzca una notoria injusticia, reducción equitativa de
utilidades por los jueces (Art. 1638).
3. Muerte del empresarios. El dueño debe el valor de la obra ejecutada; también de los
materiales preparados si estos son útiles para la obra. La muerte del dueño no pone fin a la obra.
4. Desaparición del empresario: ausencia total de la obra (no de su domicilio), o demora
que lentifique de tal forma la obra que autorice al dueño a tenerla por abandonada locatario resuelve el
contrato.
5. Quiebra.
6. Imposibilidad del empresario de hacer o tomar la obra. Esa imposibilidad puede ser
objetiva (acontecimiento ajeno a las partes, por ej. expropiación) o subjetiva (circunstancias que recaen
sobre la persona del empresario, por ej. condena a prisión).
7. Por culpa de alguna de las partes. Si hay culpa del empresario daños y perjuicios, no
derecho a retribución. Si hay culpa del dueño daños y perjuicios, debe utilidades. Si no media culpa de
ninguna parte el dueño paga en relación a lo hecho.

Subcontratación (Art. 1645)

Puede ser que el empresario de la obra subcontrate para la realización de la misma. En ese caso
la responsabilidad del dueño frente al subcontratista está dentro del límite de lo que deba al empresario.
Por ejemplo si le debe 100$ al empresario y este subcontrató por 150$, no le puede reclamar los 50$ de
diferencia.

Ley 22250, régimen del trabajo de la construcción.

En su Art. 32 determina un régimen distinto al consagrado en el Art. 1645. Si el empresario
contrata personal de la construcción no registrado, son responsables solidariamente el empresario y el
dueño de la construcción. El dueño debe pedir la constancia de inscripción.

Mandato (Art. 1869)

Tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que esta acepta, para representarla, al efecto
de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza
crítica: cuando se requiere que una persona actúe por cuanta y nombre de otra hay mandato
representativo, pero esta idea es insuficiente para definir el mandato porque hay algunos no
representativos; por eso se sostiene que el legislador al definir contrato de mandato sólo definió mandato
representativo.
Cátedra: es el contrato mediante el cual una parte llamada mandante, le encarga a otra llamada
mandatario, la concreción o perfeccionamiento de uno o más actos jurídicos. En el mandato
representativo (1869) el mandatario actúa por nombre y cuenta del mandante, en el mandato no
representativo u oculto el mandatario actúa a nombre propio pero por cuenta del mandante (sus actos
repercuten en el patrimonio del mandante).

126
 Contratos
Félix G. MALUF
Representación.
Está vinculada con el mandato representativo. Hay representación cuando una persona
(representante) está facultado para emitir declaración o manifestación de voluntad por cuenta y nombre
de otra persona (representado), incidiendo las consecuencias jurídicas de tal manifestación directa e
inmediatamente en la esfera de los intereses jurídicos del representado como si este hubiera celebrado
personalmente el acto.

Clases de representación.
1. Legal: derivada de la ley, por ej. curadores.
2. Voluntaria: proviene de la voluntad de las partes.
3. Orgánico (Lorenzetti): referente a la representación de sociedades.
La representación es más amplia que el mandato. Si hay representación necesariamente debe
haber un poder, entendido genéricamente como facultad y técnicamente como instrumento en el que
consta el otorgamiento de la representación.
El poder como acto jurídico es unilateral, porque emana de la voluntad del otorgante. Es formal
no solemne (Art. 1184 inc 7). Cumple como función externa la de acreditar a tercero la representación
que un sujeto enviste, y como función interna la de determinar el negocio bilateral que subyace detrás
del poder.

Caracteres del contrato de mandato.

Gratuito (como regla el mandatario general no percibe retribución porque es un amigo del
mandante) pero puede ser oneroso (es lo más común), unilateral (si es gratuito) o bilateral (si es
oneroso), consensual, no formal (la forma se va a exigir para el poder).

Clasificación.
1. Según las facultades conferidas:
Mandato concebido en términos generales, Art. 1880: comprende sólo los actos de
administración, aunque el mandante declare que no se reserva ningún poder y que el mandatario puede
hacer todo lo que juzgare conveniente o aunque el mandato contenga la cláusula de general y libre
administración.
Mandato con facultades expresas, Art. 1881: detalla una serie de contratos o de actos
jurídicos para los cuales se requieren facultades expresas (poderes especiales), detalla que actos puede
realizar el mandatario.
2. Por la extensión del encargo (cuantos bienes se incluyen en el encargo): el Art. 1879
utiliza la palabra negocios, cuando debió mencionar bienes.
Mandato general: comprende todos los bienes del mandante.
Mandato especial: comprende uno o más bienes determinados.

Efectos del mandato con relación a terceros.

1. Mandato representativo: responde el mandante siempre que el mandatario haya actuado
dentro de los límites del poder. Cuando el mandatario se excede igualmente responde el mandante y el
problema se va a suscitar entre mandante y mandatario (Art. 1934).
2. Mandato aparente: no es en realidad mandato; Art. 1967 cuando el tercero ignora sin
culpa la cesación del mandato, frente al tercero el mandante responde como si el mandato estuviere
vigente, pero podrá ir contra el mandatario si este sabía de la cesación del mandato. Por ejemplo A
representaba a B hasta hace 3 días y hoy contrata con C; en este caso si C no sabía de la cesación del
mandato B responde y luego B irá contra A porque este sabía de la cesación del mandato.
3. Mandato oculto: como principio general los terceros no tienen acción contra el mandante,
porque el mandatario actuó a nombre propio, por lo que responde el mandatario. Salvo que el tercero se
entere de la existencia del mandato y en ese caso se subrogue en la acción que tiene el mandatario
contra el mandante.

Obligaciones del mandante.

1. Anticipar al mandatario, si este lo pidiere, las cantidades necesarias para la ejecución del
contrato (Art. 1948).
2. En el mandato oculto librar al mandatario de las obligaciones contraídas o proveerle los
fondos para que se exonere (1951).
3. Retribuir el servicio cuando hubiese sido pactado o así se presume.
127
 Contratos
Félix G. MALUF
4. Indemnizar las pérdidas que hubiera sufrido el mandatario siempre que las mismas no le
sean imputables.

Responsabilidad del mandante frente al mandatario (Lorenzetti).

El mandante debe resarcir al mandatario de todos los daños que sufra como consecuencia de la
ejecución del contrato (tanto aquellos daños cuyo autor sea el mandante o un tercero). Lo relevante es
que exista relación causal entre el daño y el mandato.

Obligaciones del mandatario.

1. Deber de fidelidad y buena fe: engloba varios deberes deber de secreto, de lealtad, de
circunscribirse dentro de los límites de su poder no haciendo menos de lo que se le ha encargado
(1905), de abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución fuere manifiestamente dañosa para el
mandante (1907).
2. Deber de rendir cuentas: el mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y
a entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aunque lo recibido no se debiese al
mandante (Art. 1909). La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que
contra el justifique el mandante (1910).
3. Deber de ejecutar el encargo.

Responsabilidad del mandatario frente al mandante.

El mandatario responde de los daños y perjuicios que se ocasionen al mandante por la
inejecución total o parcial del mandato (1904).

Sustitución del mandato, diversos casos (Art. 1924).

Pese a que Vélez lo reguló como una relación de amistad, reguló la sustitución. Como principio
general el mandatario puede sustituir en otro la ejecución del mandato, salvo que el mandante se
oponga. Si el mandante nada dice, el mandatario va a responder por la persona que lo hubiera
sustituido esa persona debe ser solvente e idónea, caso contrario responde el mandatario, salvo que
el mandante ratifique esta sustitución. La última posibilidad es que el mandante establezca que persona
habrá de sustituir al mandatario, en cuyo caso el mandatario no responde por la idoneidad o solvencia de
la misma.

Extinción.
Modos normales (1960)
1. Cumplimiento del negocio
2. Expiración o conclusión del tiempo (determinado o indeterminado) por el cual fue
otorgado.
Modos anormales (1963)
1. Revocación que haga el mandante: el mandante puede revocar el mandato siempre que
quiera y obligar al mandatario a la devolución del instrumento donde conste el mandato (1970) el
mandato es esencialmente revocable; excepto (1977) que haya sido otorgado para negocios especiales,
limitado en tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o de un tercero para revocar
este tipo de mandato es necesario invocar justa causa.

Renuncia del mandatario (arts. 1978/9)

El mandatario puede renunciar cuando quiera, pero no puede colocar al mandante en una
situación que le cause serios daños y perjuicios.
No debe renunciar en tiempo indebido: será considerado tal cuando le cause conflictos al
mandante o lo deje en un estado de indefensión. Para no hacerlo en tiempo indebido el mandatario
deberá cumplir el cometido urgente y luego avisar al mandante que no va a continuar la tarea o que ha
renunciado pero igualmente va a desarrollar las tareas hasta que sea suplido en el desarrollo de las
mismas. Si renunciase en tiempo indebido o sin causa suficiente, debe satisfacer los perjuicios que le
causare al mandante.
El Art. 1979 establece que aún cuando renuncie con justa causa, deberá continuar sus gestiones
hasta que el mandante lo supla en las mismas, salvo que al mandatario le resulte totalmente imposible
(imposibilidad que deberá demostrar en juicio).
128
 Contratos
Félix G. MALUF

Fallecimiento del mandante o del mandatario

Por regla general esta situación extingue el mandato, pero el Art. 1980 establece como
excepción que el negocio debe ser continuado cuando comenzado hubiera peligro en demorarlo.
Art. 1981: aunque el negocio deba continuar después de la muerte del mandante, y
aunque se hubiese convenido expresamente que el mandato continuase después de la muerte del
mandante o mandatario, el contrato queda resuelto si los herederos fuesen menores o hubiere otra
incapacidad y se hallaren bajo representación de sus tutores o curadores.
Art. 1982: el mandato continúa subsistiendo aún después de la muerte del mandante,
cuando ha sido dado en interés común de éste y del mandatario, o en el interés de un tercero.
Art. 1983: cualquier mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante,
será nulo si no puede valer como disposición de última voluntad.

Incapacidad sobreviniente del mandante o del mandatario (Art. 1984)

Importa la finalización del mandato.

Contrato de prestación profesional (Lorenzetti) contrato de servicios profesionales).

Naturaleza jurídica:
1. Teoría del mandato: surgida del derecho romano; la convención entre médico y paciente
encuadraba dentro de la figura del mandato. No obstante ser este un contrato gratuito el profesional
tenía derecho a la percepción de honorarios fijados según los usos y costumbres de la zona. Además se
argumentó que al igual que en el mandato, el elemento confianza es decisivo. Crítica: en el contrato de
prestación profesional no hay representación; el facultativo no sólo ejecuta actos jurídicos sino también
actos materiales.
2. Teoría de la locución de servicios (Salvat): los servicios prestados por una persona que
ejerce una profesión liberal quedan regidos por las reglas generales de la locución de servicios. Crítica:
Lorenzetti insuficiencia de la teoría, principalmente en las prestaciones de salud; la mayoría de la
doctrina considera que la calificación del vínculo contractual que se produce entre el profesional y el
paciente es una locución de servicios, sin embargo llegado a este punto las pocas normas del CC
relativas a este contrato son de poca utilidad a la hora de resolver conflictos.
3. Teoría de la locución de obra (Mesineo): lo esencial no estaría configurado por un objeto
material sino por la prestación de trabajo subordinado, aplicado a la obtención de un resultado no
económico a favor de otro. Crítica: el médico tiene obligación de medio, impropias de la locución de obra.
El contrato de servicio de salud es libremente rescindible, la locución de obra no.
4. Teoría del contrato atípico (Borda): la singularidad de la relación profesional impide
encuadrarla dentro de alguna de las figuras típicas. Resulta aplicable la normativa referente a varios
contratos. Hay tipicidad social.
5. Teoría del contrato multiforme (Mosset, Bueres): dada la heterogeneidad de las
relaciones que emergen de la prestación de salud, no puede pensarse en una sola figura jurídica que
sea omnicomprensiva. Debe estarse a la situación concreta. Crítica: Lorenzetti no es operacional, no
soluciona problemas.
6. Teoría del contrato profesional: proyecto elaborado por la comisión del PE, decreto
468/92. Se tipifica legalmente un nuevo contrato.

Caracteres.
Consensual, conmutativo (aunque en los contratos médicos puede plantear dudas), se presume
oneroso, no formal (no obstante existe una tendencia hacia el ritualismo), hay un elemento fiduciario
(algo de confianza), no es un contrato de consumo (la ley 24.240 excluye a los profesionales liberales).

Sujetos.
Según Lorenzetti las definiciones sobre el profesional son variadas, y se ha sugerido que la
ambigüedad sólo puede ser superada mediante una definición legal.
En sentido amplio profesional es todo aquel que practica su actividad de modo habitual,
adquiriendo el carácter de experto.
En sentido restrictivo sólo quien tiene título habilitante (los profesionales autónomos).

129
 Contratos
Félix G. MALUF
Una postura intermedia distingue al profesional por 5 notas: habitualidad, reglamentación,
presunción de onerosidad, autonomía técnica, habilitación.

Derechos y obligaciones del profesional:

1. Obligación principal realizar el servicio; es una obligación de hacer.
2. El profesional tiene discrecionalidad técnica y puede elegir los medios a utilizar conforme
a la ciencia y a sus conocimientos.
3. La obligación puede ser contratada intuitu personae, si no es así el profesional puede
requerir cooperación de terceros aunque seguirá siendo responsable de la ejecución.
4. Deberes secundarios de conducta: de confidencialidad, de colaboración, de información,
de seguridad.

Obligaciones del locatario:

1. obligación principal pagar el precio.
2. Deberes de colaboración: por ejemplo el paciente debe informar sobre su evolución al
médico.

Aranceles profesionales
Lorenzetti cita el proyecto del 98 que dice que el precio se determina en principio “por el contrato,
por la ley, por los usos o en su defecto por decisión judicial.” Borda por su parte trata brevemente las
remuneraciones de cada profesional:
Servicios médicos: honorarios fijados por contrato, no existen aranceles, si no se ha
convenido lo determina el juez.
Abogados y procuradores: está sujeto a una escala legal.

Pacto de cuota litis, admisibilidad y regulación legal:

Según Borda es el pacto por el cual abogado y cliente se asocian en el resultado del pleito; el
profesional sigue el desarrollo del litigio, cargando inclusive con las costas del juicio que se pierde, a
cambio del reconocimiento de un porcentaje sustancial en caso de triunfo.
Es un contrato aleatorio. Está prohibido en los juicios por accidentes de trabajo, alimentos y
despidos fundamento: asegurar que los trabajadores reciban íntegramente los beneficios que les
otorgan las leyes obreras.
Lorenzetti lo define como el convenio por el cual quien debe comparecer en juicio para patrocinar
o representar a otro, ejecuta su trabajo a cambio de una parte de lo que corresponda a su cliente en
caso de triunfar en el litigio.
Sostiene que no se admite en asuntos de familia y los de carácter patrimonial.
Si el precio fuera una participación importante podría dar lugar a presumir la existencia de un
vínculo asociativo; así lo señala la ley nacional de aranceles (21839) cuando dispone que al resultar
mayor del 20% los gastos están a cargo del profesional excepto pacto en contrario (el vínculo asociativo
importa soportar las pérdidas y las ganancias).

Impugnación del pacto.

Puede darse por lesión (si no hubo una adecuada información profesional sobre los alcances del
pacto o medió un estado de necesidad) o por abuso de derecho (pe si se pactan honorario ya sea que se
gane o se pierda).

Forma del pacto.

La jurisprudencia exige forma escrita y su presentación en juicio como requisito de oponibilidad.

Fideicomiso.
Hasta 1994 fue un contrato legalmente atípico; fue regulado por la ley 24.441 que distingue dos
especies:
Fideicomiso general u ordinario.
1. Fideicomiso financiero (propio del derecho bancario).
El fideicomiso general u ordinario puede constituirse a través de un testamento (se lo estudia en
el derecho sucesorio) o de un contrato.
130
 Contratos
Félix G. MALUF
El fideicomiso es el contrato mediante el cual una de las partes, llamada fiduciante, le entrega a
la otra, llamada fiduciario, la titularidad dominial de los bienes fideicomitidos.
Este contrato da lugar al llamado dominio fiduciario.
El dominio es el derecho real más amplio, el que concede más facultades y puede ser:
1. Pleno o perfecto: reúne 3 características
Absoluto (2513): concede amplias facultades a su titular; servirse, usar, gozar, poseerla y
disponer de la cosa.
Exclusivo (2508): dos personas no pueden tener por el todo el dominio de una cosa.
Perpetuo (2510): no se pierde por su no ejercicio.
2. Imperfecto: cuando no reúne alguno de los 3 caracteres, a su vez puede ser
Revocable: cuando el dominio está sujeto a una condición o plazo que lo extingue.
Desmembrado: cuando el dóminus se reserva el usufructo de la cosa y sólo enajena su
dominio útil. Pe donación con reserva de usufructo.
Fiduciario (2626): es el que adquiere en virtud de fideicomiso, por contrato o por
testamento y que está destinado a durar hasta la extinción del fideicomiso. No tiene el carácter de
perpetuo, que sí tiene el dominio pleno. Se extingue por el acaecimiento de una condición o el
vencimiento de un plazo.

Concepto (Art. 1 ley 24.441).

Habrá contrato de fideicomiso cuando una parte (fiduciante) se obliga a transmitir el dominio
fiduciario de bienes determinados a otra parte (fiduciario) quien se obliga a ejercerlo en beneficio de
quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

Caracteres.
Se discute si son dos negocios o un negocio con dos efectos, uno personal (obligaciones) y otro
real (dominio fiduciario). Es un contrato consensual, gratuito u oneroso (si se pacta una retribución para
el fiduciario por la gestión que realiza), formal (por escrito, si se trata de inmuebles además es solemne
escritura pública).

Plazo.
El fideicomiso cesa cumplida la condición o a los 30 años de constituirse si no se cumple la
condición o se estableció otro plazo menor.

Precio.
Puede existir como contraprestación por los servicios de gestión que presta el fiduciario.

Sujetos.
1. Fiduciante: es una de las partes del contrato, puede ser cualquier persona física o
jurídica. No hay ningún tipo de restricción. Debe poseer capacidad para disponer de bienes. Es quien
hace entrega de los bienes e instruye al fiduciario acerca del encargo que debe cumplir. Sus derechos
pueden transmitirse por un acto inter vivos o mortis causa.
2. Fiduciario: es una de las partes del contrato, tiene a su cargo la gestión del patrimonio
fideicomitido para la consecución de los fines perseguidos y la transmisión del mismo al cesar el
fideicomiso. Puede ser cualquier persona física o jurídica con capacidad de disponer (salvo que se trate
de fideicomiso financiero, en cuyo caso sólo podrán serlo entidades financieras autorizadas por la
Comisión Nacional de Valores). Sus derechos son disponibles sólo en la forma pactada en el contrato.
3. Beneficiario: es un tercero interesado, puede ser una persona física o jurídica que puede
o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato pero se confía en su existencia futura (si no existe
deberán darse los datos que permitan su individualización futura, por ej. el hijo de tal persona). Puede
ser único o plural; el beneficiario plural puede ser conjunto (los beneficiarios actuarían todos como tales
al mismo tiempo) o alternativos o sucesivos (si el primero no acepta o no existe el beneficio pasa al
segundo y así sucesivamente).
El beneficiario no necesariamente es un sujeto capaz (podría ser por ej. un menor). Si hay un
único beneficiario y éste no acepta el beneficio, actúa subsidiariamente como beneficiario el
fideicomisario y si no existiera este el fiduciante (nunca el fiduciario). Sus derechos son transmisibles
inter vivos o mortis causa.

131
 Contratos
Félix G. MALUF
4. Fideicomisario: es un tercero interesado y es aquel a quien se le van a entregar los
bienes fideicomitidos cuando el fideicomiso se extinga. Puede ser una persona física o jurídica, no
necesariamente capaz. Puede coincidir con la persona del beneficiario o del fiduciante (nunca el
fiduciario). Sus derechos son transmisible inter vivos o mortis causa.

Patrimonio fideicomitido.
Es un patrimonio especial (afectado a un fin determinado), diferenciado de los patrimonios
generales del fiduciante, del fiduciario y del beneficiario. Sobre él se ejerce un dominio imperfecto. Puede
estar compuesto de todos los bienes que se encuentren en el comercio, cosas muebles o inmuebles,
registrables o no y todo tipo de derechos (vehículos, propiedades, derechos personales, créditos,
acciones, bonos, fondos de comercio, etc.) deben ser determinados o determinables (por ej. “el
vehículo con dominio ABC 123” o “todos los vehículos a nombre de Juan Pérez”). Los bienes ingresan al
patrimonio fideicomitido en forma:
Originaria: son todos los bienes que transmite el fiduciante al fiduciario.
Derivada por subrogación legal: aquellos que se adquieren con los frutos producidos por
el patrimonio fideicomitido o que se adquieren con lo producido de la enajenación de los bienes que
integran el patrimonio fideicomitido.
Si bien estos bienes se encuentran en el patrimonio del fiduciario, no pueden ser agredidos por
los acreedores personales de éste.

Clases de fideicomiso ordinario:

1. Fideicomiso de administración: se entregan los bienes a los fines de la administración. Si
se determinara un beneficiario, a éste se le entregarían los resultados o beneficios de la administración.
2. Fideicomiso en garantía: cuando el deudor (fiduciante) entrega un bien al acreedor
(fiduciario) en garantía de una deuda.

Responsabilidad del fiduciario por el riesgo o vicio de las cosas fideicomitidas (Art. 14).
Por el daño que causan las cosas fideicomitidas que derivan de un riesgo o vicio, el fiduciario
responde hasta el valor de la cosa fideicomitida.
Se plantea la cuestión acerca de si se trata del valor de la cosa al momento de celebrarse el
contrato o al momento de producirse el daño (puede haber variado).
Esa responsabilidad limitada (hasta el valor de la cosa) cesa si el fiduciario pudo razonablemente
asegurarse y no lo hizo.

Obligaciones del fiduciario.

1. Cumplir el encargo dado por el fiduciante con la diligencia y prudencia de un buen
hombre de negocios.
2. Transmitir el dominio cumplida la condición o vencido el plazo.
3. Informar mediante rendición de cuentas periódicas.
4. Deber de cuidado de los bienes que se encuentran bajo su custodia (los fideicomitidos).
5. No se puede dispensar de la obligación de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que
pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

Derechos del fiduciario.

1. Al reembolso de los gastos.
2. A la retribución (el fiduciario puede o no obrar gratuitamente): si no se lo pacta el contrato
se presume oneroso y si la retribución no fue fijada en el c’ la establecerá el juez.
3. Si resulta del contrato tiene derecho a adquirir la propiedad fiduciaria de otros bienes que
adquiriere con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre los
mismos.
4. Tiene como regla facultades para administrar, disponer o gravar los bienes, con el límite
establecido en el contrato. Para que el límite sea oponible a terceros debe constar registralmente en el
contrato que se inscribe junto con el bien. Si el fiduciario actúa con exceso hay acción reipersecutoria del
bien o de inoponibilidad del gravamen.
5. Está legitimado sustancial y procesalmente para la defensa de los bienes. Su
incumplimiento permite que se sustituya al fiduciario por parte de los otros legitimados.

Obligaciones del fiduciante.

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 Contratos
Félix G. MALUF
1. Entregar los bienes para integrarlos al patrimonio separado.
2. Pagar la retribución (si no fuere gratuito).

Derechos del fiduciante.

1. Exigir la rendición de cuentas.
2. Accionar ante el incumplimiento del fiduciario.
3. Exigir la transmisión de bienes al fideicomisario.
4. Designar fideicomisarios sustitutos.

Efectos del contrato frente a terceros.

Se producirán desde que se cumplan las formalidades y recaudos de publicidad exigibles de
acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos:
Bienes registrables muebles o inmuebles: desde su inscripción en el registro.
Créditos: desde que sea notificado al deudor.
Títulos valores nominativos o a la orden: desde que se cumplan los requisitos de
transmisión que correspondan a su naturaleza.
Bienes muebles no registrables: basta con la tradición.
1. Los acreedores del fiduciante tienen la acción por fraude.
2. Los acreedores del fiduciario no pueden dirigirse contra los bienes fideicomitidos.
3. Los acreedores del beneficiario pueden actuar sobre los frutos (pendiente la condición o
plazo) o subrogarse en el derecho a solicitar la entrega del bien (cumplida la condición o plazo).
4. Los acreedores del fideicomisario pueden subrogarse en sus derechos.
5. Los acreedores de deudas derivadas de la ejecución del fideicomiso (contraídas por el
fiduciario) pueden ir contra el fiduciario quien responderá únicamente con los bienes fideicomitidos.

Cesación del fiduciario.

No produce la extinción del fideicomiso y puede tener como causas…
1. Remoción judicial: por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante o a
pedido del beneficiario con citación del fiduciante.
2. Muerte o incapacidad: si se trata de una obligación de hacer intuitu personae extingue la
obligación.
3. Disolución: si es una persona jurídica. En los casos de fusión o absorción se verá si se
puede continuar o no.
4. Quiebra o liquidación: tiene como presupuesto la insolvencia, lo que frustra la confianza y
justifica su cesación por la sola declaración.
5. Renuncia: si en el contrato se la hubiera autorizado expresamente. Surte efecto después
de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

Efectos de la cesación.
1. Será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al
procedimiento establecido en el mismo. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario
a una de las entidades autorizadas.
2. Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario.

Extinción del contrato de fideicomiso.

Puede darse por…
1. Cumplimiento del plazo o condición a que se hubiera sometido.
2. Vencimiento del plazo máximo legal (30 años).
3. Revocación del fiduciante (si se hubiere reservado expresamente esa facultad).
4. Cualquier otra causa prevista en el contrato.

Efectos de la extinción del contrato.

El fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus
sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que
correspondieren.

¿Qué ocurre en caso de insuficiencia?

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 Contratos
Félix G. MALUF
La insuficiencia es la relación económica que se establece entre el patrimonio fideicomitido y las
obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso. No da lugar a la declaración de su quiebra a
falta de otros recursos previstos, procederá su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien
deberá enajenar los bienes y entregar el producido a los acreedores (sistema de liquidación en el que
predomina la extrajudicialidad y la autonomía de la voluntad).

CONTRATO DE FIDEICOMISO FINANCIERO.

Concepto: (Art.19 Ley 24.441) contrato de fideicomiso donde el fiduciario (el que explota el
bien) es una entidad financiera (banco, etc) o una sociedad autorizada por la Comisión Nacional
de Valores para actuar como fiduciario financiero.
El fiduciario tiene la facultad de emitir certificados de participación en ese dominio fiduciario o
“títulos representativos de deuda” garantizados con esos bienes fideicomitidos, para colocarlos
entre el público. Ambos son tomados como títulos valores y pueden ser objeto de oferta pública.
Los inversores que adquieran estos títulos son los beneficiarios y tendrán derecho a los frutos o
rendimientos o a una cuota de esos bienes o de la venta del mismo.

Objeto: hacer operaciones relativas al mercado de capitales y quien dicta las normas
reglamentarias es la C.N.V. (Comisión nacional de valores)

Funcionamiento: el fiduciante tiene una cantidad de crédito y se los transfiere a un tercero

(fiduciario) el cual emite títulos (certificados de participación, acciones, debentures, etc.) para
colocarlos entre el publico. Los que los adquieren pasan a ser beneficiarios.
En caso de que el patrimonio fideicomitido sea insuficiente los arts. 23 y 24 establecen ciertas
pautas: se hace una asamblea con los tenedores de los certificados para que decidan como van a
administrar y a liquidar el patrimonio a partir de ahí.

→ El contenido del contrato es el mismo que para el fideicomiso común además de las
condiciones para emitir los certificados de participación o títulos representativos de deudas.

Donación (Art. 1789).

Concepto.
Habrá donación cuando una persona por una acto entre vivos transfiera de su libre voluntad
gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa.
Es un contrato con una gratuidad:
Objetiva: desprendimiento del patrimonio del donante hacia el patrimonio del donatario
ausencia de reciprocidad.
Subjetiva: animus donandi excluye el enriquecimiento sin causa.
La liberalidad responde al interés de beneficiar a otro.

Elementos.
1. Acto entre vivos.
2. Obligación de transferir una cosa. No trae como exigencia para su perfeccionamiento la
tradición de la cosa.
3. Transferencia a título gratuito. Hay un desprendimiento del patrimonio del donante que
beneficia al donatario. Presupone una liberalidad. Si no hay desprendimiento no hay donación.
Hay donaciones con cargo sobre la cabeza del donatario pero éstas no inciden sobre el carácter
gratuito de la donación sino que son accesorias.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Liberalidades que no son donación (1791).
1. Renuncia de la hipoteca.
2. Renuncia de la fianza.
3. Dejar cumplir una condición que signifique la pérdida de un derecho.
4. Dejar de interrumpir la prescripción a favor del deudor.
5. Actos en donde no existe el ánimo de transferir la propiedad de una cosa.
6. El servicio personal gratuito.

Cuestión.
Si la donación es un contrato porque hay quienes dicen que se asemeja más a un testamento.
Para algunos autores es un acto unilateral. Para otros (doctrina clásica) es un contrato que se
perfecciona con el acuerdo de partes. Para los autores contemporáneos la base sociológica de la
donación es distinta al concepto tradicional del contrato. En la donación lo más importante es la voluntad
del donante de realizar una liberalidad (es lo que lo asemeja al testamento), el donatario sólo se limita a
aceptar. Además la donación después de perfeccionada puede ser revocada, sujeta a reducción (por ser
inoficiosa), sujeta a colación (porque afecta la legítima de los herederos).

Caracteres.
Gratuito (los cargos no afectan a la gratuidad por ser obligaciones accesorias), unilateral, formal
y en algunos casos solemne, irrevocable una vez aceptada (salvo ingratitud, reducción o colación),
consensual.

Elementos:
1. Consentimiento: no surte ningún efecto si no es aceptada por parte del donatario. La
aceptación puede ser formal o tácita. ¿Qué pasa en caso de muerte del donante o del donatario antes de
producida la aceptación? La muerte del donatario deja sin efecto al donación porque sus sucesores no
pueden aceptarla; la muerte del donante no impide manifestar aceptación (deroga la regla Gral. del Art.
1149).
En caso de realizarse la oferta a varios donatarios: si se la realiza separadamente la donación
surtirá efecto hacia quienes hayan aceptado; si se la realiza solidariamente la aceptación de uno o
algunos de los donatario se aplica a la donación entera ver.
2. Capacidad: respecto a la capacidad de hecho los menores pueden donar los bienes
que hayan obtenido con el fruto de su trabajo (Art. 128); los menores bajo patria potestad son incapaces
de donar y sus padres podrán hacerlo sólo con autorización judicial. Respecto a al capacidad de
derecho no pueden donarse los esposos entre sí; no pueden los padres, tutores o curadores aceptar
donaciones de sus hijos o de las personas a su cargo.

En caso de la donación realizarse a través de mandatario.

El poder del mandatario debe ser especial deben individualizarse los bienes sobre que el
mandatario está facultado para donar y debe identificarse el/ los beneficiarios.

Objeto de la donación.
Fundamentalmente las cosas corporales. Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser objeto
de donación.
Cuando el objeto es incorporal puede haber una cesión donación.
Está prohibido donar bienes futuros (Art. 1800) son bienes que al tiempo del contrato no
existen en el patrimonio del donante, aunque existieren materialmente. Si la donación es sobre bienes
presentes y futuros la nulidad será parcial.
Una persona puede donar todos sus bienes presentes siempre y cuando se reserve el usufructo
o una porción conveniente de los mismos para solventar sus necesidades.

Obligaciones del donante.

Entregar la cosa y los frutos de ésta (Art. 1833). ¿Qué pasa si se produce el deterioro de la
cosa? Si es antes de la constitución en mora, sólo responde en caso de haber obrado con culpa;
después de constituido en mora el donante responde siempre, aún por caso fortuito la indemnización
sólo se limita al valor de la cosa, salvo que sea donación con cargo o remuneratoria.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Acciones que tiene el donatario.
1. Acción reivindicatoria: va a funcionar en supuestos de bienes inmuebles a pesar de no
haber obtenido el dominio. No en los muebles por el Art. 2412.
2. Garantía de evicción y vicios redhibitorios: en principio el donante no responde por ellos
por ser un acto gratuito, salvo:
Cuando el donante se obligó expresamente a responder por ellos.
Cuando la donación fue hecha de mala fe (por ej. sabiendo que la cosa era ajena).
Cuando la donación fue hecha con cargo (garantía será proporcional al importe del
cargo) o remuneratoria (la garantía será proporcional al valor que el donante tomará sobre sí en el acto
de la donación).
Cuando la evicción tiene origen en la inejecución de alguna obligación a cargo del
donante.

Obligaciones del donatario.

Si bien es un contrato unilateral existe una obligación general a cargo del donatario que es la
obligación de gratitud abstenerse de realizar actos que impliquen una notoria ingratitud, su
incumplimiento no da lugar a la resolución sino a la revocación.
También tiene obligación de pasar alimentos al donante en caso de necesidad (1837)
requisitos para que exista esta obligación:
Que la donación no haya sido con cargo (puede ser que el cargo sea insignificante e
igual quedaría exento de esta obligación).
Que el donante no tuviera medio de subsistencia, ni de adquirirlos por medio de su
trabajo.
Esta obligación es subsidiaria, porque existen otras personas (por ej. parientes del donante) que
tienen obligación de prestarle alimentos. El donatario puede liberarse de esta obligación devolviendo el
objeto donado o su valor si lo hubiera vendido.

Donaciones inoficiosas.
Son los que afectan la legítima (20% del patrimonio del causante) que corresponde a los
herederos forzosos. Al Art. 1830 las define como aquellas cuyo valor excede la parte de que el donatario
podía disponer.

Donación remuneratoria.
Es aquella que se da en los supuestos en los cuales el donante ha recibido un servicio por parte
del donatario el donatario tenía derecho a exigir una remuneración y no lo hizo. El carácter de
remuneratoria debe surgir del título.
Esta donación no es pago y tiene como requisitos: que el donatario haya prestado un servicio,
que haya podido exigir el cobro, que el donante la haya realizado teniendo en cuenta el servicio
prestado, hay que instrumentarla (para que no se cuestione su naturaleza).

Reversión de las donaciones.

El Art. 1841 establece que el donante puede reservarse la reversión de las cosas donadas, en
caso de muerte del donatario, o del donatario y sus herederos. Debe ser consignado expresamente en el
contrato.
Cuando el contrato de donación está sujeto a una condición resolutoria, si se cumple esa
condición se produce la reversión de lo donado.
La reversión condicional sólo puede estipularse a favor del donante (que vuelvan los bienes al
donante) y tiene como finalidad la intención de beneficiar sólo al donatario (y no a sus herederos) o evitar
que lo donado pase al Estado.
Cuando está pendiente el cumplimiento de la condición el donatario puede disponer del bien
como si fuera su propietario, sin ninguna limitación, puede inclusive vender la cosa pero quien la compra
debe saber que ese bien se encuentra sujeto a esa condición.
Una vez cumplida la condición todo lo que se realizó con la cosa queda sin efecto. El
consentimiento del donante respecto a la venta de los bienes que conforman la donación implica una
renuncia a este derecho.

Revocación de la condición.
Como principio general la donación aceptada es irrevocable, salvo…
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Félix G. MALUF
1. Cuando medió un incumplimiento del cargo por parte del donatario y fue constituido en
mora. El derecho de revocar corresponde al donante y sus herederos.
2. Cuando el donatario incurrió en ingratitud.
3. Cuando después de la donación el donante tuvo hijos supernacencia de hijos. En este
caso podrá ser revocada si se ha pactado expresamente.
4. Cuando el adoptante hizo una donación a favor del adoptado y luego éste pide la
revocación de la adopción.

Supuestos de ingratitud.
El Art. 1858 trae una enumeración taxativa…
1. Cuando el donatario atentó contra la vida del donante.
2. Cuando le rehusó alimentos.
3. Cuando ha inferido injurias graves sobre la persona o el honor del donante.

Acciones de los herederos forzosos cuando el donante excede la legítima.

1. Acción de colación: la imponen los herederos forzosos contra donaciones hechas a otros
herederos. Regulada en los arts. 3476 y 3478, tiende a que el bien donado vuelva a la masa de
sucesión, al patrimonio del donante, cuando la donación exceda la legítima que le correspondería al
heredero más la porción disponible.
2. Acción de reducción: la interpone un heredero forzoso ante un tercero no heredero. Está
dirigida a retraer la donación a sus límites exactos, o a anularla íntegramente si ello es indispensable.
Las acciones proceden en las donaciones simples gratuitas, pero no cuando son remuneratorias
o con cargos a la porción de onerosidad que contienen.

Forma de las donaciones.

La forma de la donación depende del objeto de la misma…
1. Las donaciones de inmuebles y de rentas vitalicias se realizan mediante escritura
pública, tanto la oferta como la aceptación. Son donaciones formales solemnes.
2. Las donaciones de bienes al Estado se realizan mediante escritura pública y requieren
además las actuaciones administrativas correspondientes para su validez. Son formales y solemnes.
3. Las donaciones de cosas muebles: si es manual (la cosa se entrega en el mismo
momento de perfeccionamiento del contrato) es no formal; si no es manual (se perfecciona el contrato
primero y después se entrega el bien) son no formales, pero se exige para la prueba instrumento público
o privado.

Donaciones por causa de muerte.

Son nulas las donaciones hechas bajo condición suspensiva de muerte del donante, si se puede
admitir la muerte del donatario como condición resolutoria (recordar reversión).

Donaciones mutuas.
Se da cuando dos o más personas se hacen donaciones en un mismo acto. No interesa la
equivalencia entre lo donado y lo recibido es una liberalidad. Si una de las donaciones se anula, esa
nulidad alcanza a la otra (hay conexidad entre ambas). Si ocurre alguna vicisitud ésta no se proyecta a la
otra.

Donaciones con cargo.

El cargo es una obligación accesoria (sigue la suerte de la principal), excepcional (no se
presume), vinculada al destino que debe tener la cosa o bien a una prestación que sea exigible al
donatario. El cargo requiere un objeto lícito (por ej. solventar los estudios del beneficiario) y puede
beneficiar al donante, a un tercero o al donatario. Si se trata de una cargo cuya ejecución fluye en el
tiempo ¿hasta cuando el donatario está obligado a cumplirlo? si en el contrato no se pacta un tiempo
determinado, la CSJN entiende que no podrá exigirse por más de 10 años desde perfeccionado el
contrato.

Incumplimiento del cargo.

Acarrea dos efectos…
1. Cumplimiento forzado de la obligación: pueden pedirlo el donante, sus herederos y los
beneficiarios del cargo, e incluso los acreedores del beneficiario (se subrogan en su derecho). Si la
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 Contratos
Félix G. MALUF
obligación que impone el cargo no es inherente a la persona del donatario, debe ser continuado por sus
sucesores; pero si la obligación es intuitu personae la adquisición del derecho queda sin ningún efecto,
volviendo los bienes al donante o sus herederos.
2. Revocación de la donación: es una acción personalísima que puede ser ejercida sólo por
el donante y sus herederos.

Comodato.
Este contrato ha sido concebido como una prestación de cortesía mediante la cual una persona
entrega a otra una cosa mueble o inmueble en forma gratuita para su uso.
En la actualidad se presenta como vínculo conexo con otros contratos en la distribución de
bebidas se dan los envases en comodato gratuito, en la venta de equipos informáticos se entrega el
software en comodato, en la venta de teléfonos se entrega el aparato en comodato…
El comodato es un medio para abaratar costos y favorecer la accesibilidad, hay un ánimo de
lucro comercial. De todas maneras la finalidad típica del contrato es la transferencia del uso y goce
(Lorenzetti).

Concepto (Art. 2255).

Habrá comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a otra gratuitamente
alguna cosa no fungible, mueble o inmueble, con facultad de usarla Centanaro (h) critica esta
definición por la ausencia de la obligación de restituir la cosa.

Elementos:
1. La entrega de una cosa no fungible, mueble o inmueble, que se da en tenencia.
2. La gratuidad (diferencia clave con la locación).
3. El uso que se concede al comodatario el comodatario no recibe el derecho de goce de
la cosa, porque no puede extraer de ella sus frutos o aumentos (2265).

La promesa del comodato (2256).

La promesa de hacer un empréstito de uso no da acción alguna contra el promitente. La doctrina
mayoritaria ha señalado que esta norma no impide a las partes pactar una promesa, por lo que cabría su
exigibilidad con base en la autonomía privada (en contra Borda, por ser un contrato de cortesía).

Caracteres.
Real (se perfecciona con la entrega de la cosa), gratuito (sino sería locación, la jurisprudencia ha
dicho que el pago de montos de dinero muy bajos por parte del comodatario, no lo transforma en
oneroso), unilateral (Salvat, Lorenzetti, no hay contraprestaciones recíprocas) o bilateral (Borda, hay
obligaciones para ambas partes), intuitae personae (se tiene en cuenta la persona del comodatario), no
formal, conexo (con otros contrato).

Sujetos.
Comodante es quien otorga el préstamo de uso es el comodante, no es necesario que sea el
titular del dominio de la cosa; y comodatario es quien recibe la cosa y debe restituirla es el comodatario.

Capacidad (2262).
Prohíbe a los tutores prestar bienes de sus pupilos, y a los curadores bienes de la curatela; y en
general, a todos los administradores de bienes ajenos, públicos o particulares, que estén confiados a su
administración, a menos que fuesen autorizados a hacerlo con poderes especiales quienes tienen
legitimación para obrar sobre patrimonio ajeno no pueden gravarlo gratuitamente, porque esto causaría
un perjuicio.
En cuanto a los titulares de la acción de nulidad el CC trae como reglas:
1. La pauta fundamental de validez del contrato es la capacidad del comodante, por lo que
este tiene acción de nulidad, sin que importe la capacidad del comodatario (Art. 2257).
2. El comodante capaz no puede pedir la nulidad si se funda en la incapacidad del
comodatario, salvo dolo (Art. 2258).
3. El comodatario no puede interponer la acción de nulidad fundada en la incapacidad del
comodante.

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 Contratos
Félix G. MALUF
4. Si el comodatario es el incapaz, le podrá oponer la nulidad al comodante, pero deberá
proceder a la restitución de la cosa en el estado en que se halle (Art. 2253).

Objeto.
Pueden ser muebles o inmuebles, como regla general deben ser no fungibles, porque es
necesario que se restituya la misma cosa. Tampoco pueden ser consumibles, pues desaparecerían en el
primer uso y estaríamos frente a un contrato de mutuo. Excepcionalmente pueden ser cosas
consumibles (Art. 2260) cuando fuesen prestadas como cosas no fungibles, es decir para ser restituidas
idénticamente.
Las cosa ajenas pueden ser objeto de este contrato. No las cosas cuyo uso está prohibido por
ser contrario a la moral y orden publico.

Causas.
Se aplican las reglas generales del CC.

Prueba.
Forma libre, no se aplica el límite de 10000$ sería el valor de la cosa prestada (Art. 2263).

Obligaciones del comodante.

Siendo un contrato real el comodante no tiene una obligación de entrega, ya que ésta es un
modo de perfeccionar el contrato y no una obligación causada por el consentimiento.
Tiene obligación de…
1. Art. 2283: Asegurar el uso de la cosa por el tiempo convenido en el contrato o hasta que
el servicio para que se prestó fue hecho (por ej. motosierra para cortar árbol), al comodatario o a sus
herederos (salvo obligaciones intuitae personae) no se trata específicamente de una obligación, siendo
una consecuencia del desprendimiento de la tenencia del comodante a favor del comodatario.
2. Art. 2287: eventualmente el comodante deberá pagar los gastos extraordinarios que el
comodatario haya efectuado para la conservación de la cosa para ello el comodatario deberá probar
que dio aviso al comodante y que se trataba de gastos de conservación; sólo se podrá eximir de la
obligación de dar aviso en caso de urgencia.
3. Art. 2286: el comodante, que conociendo los defectos o vicios ocultos de la cosa
prestada, no previno de ellos al comodatario, responde a éste de los daños que por esa causa sufriere.

Obligaciones del comodatario.

1. Usar la cosa conforme al destino convenido y si no lo hubiera, conforme al que tenía la
cosa al tiempo del contrato, o al que tienen cosas análogas o al que corresponda según su naturaleza
(2268).
2. Restituir la misma e idéntica cosa en el tiempo pactado (2283), a falta de pacto cuando
se haya cumplido la finalidad para la cual se prestó; subsidiariamente el comodante podrá reclamarla en
cualquier momento (2285). Debe restituirse en buen estado, pues se presume que así la entregó el
comodante; si sufre deterioros debe devolverla en el estado en que se halle debiendo indemnizar al
comodante si actuó con culpa (2271).
3. El comodatario tiene el deber de conservar la cosa, por lo que carga con los gastos
ordinarios de conservación de la cosa (por ej. teléfono, gas, electricidad, etc.) (2282); si hubiere algún
gasto que el comodatario considera extraordinario, deberá ser abonado por el comodante (2287).

Riesgos del contrato.

El comodatario es responsable por los deterioros que sufra la cosa por su culpa (2266). Si el deterioro es
total (la cosa ya no es susceptible de emplearse en su uso ordinario) el comodante podrá exigir el valor
de la cosa, dejándole la misma al comodatario (2267).

Extinción.
El comodato puede contener un plazo expreso o tácito o bien fijar un destino para el uso. Si no
hay pacto al respecto el comodato recibe el nombre de comodato precario pudiendo requerir el
comodante la restitución de la cosa en cualquier momento (Art. 2285).
Son causas de extinción:
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 Contratos
Félix G. MALUF
1. Agotamiento del plazo expreso (Art. 2271).
2. Cumplimiento de la finalidad para la cual fue prestada la cosa (Art. 2271).
3. Rescisión ante tempus: el Art. 2284 establece que si antes de llegado el plazo concedido
para usar la cosa prestada, sobreviene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de la misma
cosa, podrá pedir la restitución de ella al comodatario existe un plazo no vencido y una circunstancia
urgente e imprevista que deberá ser consignada por el juez.
4. Resolución: el comodante puede resolver el contrato por causa imputable al
comodatario. El supuesto más frecuente es al uso contrario al pactado, o el dañoso p/ la cosa (Art.
2268).
5. Muerte del comodatario: cuando el préstamo se ha realizado en consideración a la
persona (Art. 2283).

Efectos de la extinción.
El comodatario debe restituir la cosa prestada con todos sus frutos y accesorios (Art. 2271) en el
lugar acordado en el contrato o subsidiariamente en el lugar donde se encontraba la cosa al momento de
contraerse la obligación (Art. 747). El incumplimiento de esta obligación da derecho al comodante a
reclamar la entrega mas los daños moratorios. Si el comodatario no la devolviese por haberla perdido por
su culpa o la de sus dependientes, deberá al comodante el valor de la cosa (Art. 2274).

Contratos de garantía

Introducción.
El vocablo garantía tiene diversos significados jurídicos:
Derecho constitucional: un modo específico de protección de los derechos
fundamentales.
Derecho de daños: es un factor de atribución de responsabilidad.
Derecho de contratos: un reforzamiento del crédito del acreedor, agregándose un
obligado al deudor originario.
Este reforzamiento se verifica en relación a los siguientes riesgos:
1. Riesgo de incumplimiento
2. Riesgo de insolvencia: función tradicional de la garantía, es permitir contar con un
patrimonio sustitutivo del que normalmente está afectado al cumplimiento.
El contrato de fianza se concentra en la prevención del riesgo de la insolvencia. La fianza como
garantía es concebida como un poder de agresión sobre los bienes del fiador, pero no previene el
incumplimiento.
Actualmente el campo de las garantías se ha ampliado, no sólo a las obligaciones de dar sino
también a las de hacer.
3. Riesgo de la ejecución de la garantía: las garantías autoliquidables que prescinden del
proceso judicial tienen este objetivo.
4. Segmentación de riesgos: la garantía puede utilizarse para cubrir ciertos riesgos (por ej.
transporte) de un negocio global (por ej. compraventa).

Fianza:
La fianza se ubica en el campo de las garantías desde el punto de vista económico y jurídico; su
fin es brindar seguridad.
Las garantías pueden ser:
Personales: son aquellas en las cuales el garante compromete todo su patrimonio en el
cumplimiento de una determinada obligación cuyo cumplimiento garantiza (por ej. la fianza).
Reales: en ellas se afecta un bien determinado del patrimonio al cumplimiento de una
obligación (por ej. prenda).

Concepto (Art.1986)
Habrá contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un
tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria.
Proyecto de reforma cuando una persona se obliga accesoriamente por otra para satisfacer
una prestación en el caso de incumplimiento.
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 Contratos
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Hay una relación triangular; una relación originaria entre acreedor y deudor y una relación
accesoria entre acreedor y fiador, pero sólo este último es el vínculo de fianza no es un contrato
plurilateral, el deudor es en esta relación un tercero interesado, son dos contratos distintos.
De lo mencionado se desprende:
Es un contrato celebrado entre fiador y acreedor
Que causa una obligación de garantía respecto de la obligación que tiene el deudor en
otro contrato, en virtud de la cual el fiador se obliga a satisfacer una prestación ante el incumplimiento del
mencionado deudor.
Lo cual causa una relación de accesoriedad entre el contrato principal y el de fianza;
dicha accesoriedad es jurídica (porque la obligación principal afianzada es la razón de ser de la garantía)
no temporal (ya que la garantía puede constituirse antes, durante, después del nacimiento de la
obligación principal).

¿Hay vinculación de la fianza con la doctrina de la “deuda y responsabilidad”?

No, la obligación del fiador está sujeta a la condición suspensiva del incumplimiento por el
deudor de la obligación afianzada.
*recordar: uno de los postulados de la doctrina de la deuda y responsabilidad es que existen
obligaciones sin deudas (Cardenas Quiros).

Caracteres.
Se presume gratuito (pero puede ser oneroso), es unilateral (el único que se obliga es el fiador,
si es oneroso es bilateral), consensual, conmutativo, no formal (con forma requerida para la prueba),
típico (regulación civil y comercial), accesorio (presupone la existencia de una obligación principal),
subsidiario (primero se debe ir contra el deudor), de duración (las prestaciones son fluyentes, se
proyecta en el tiempo).

Comparación con otras figuras.

Diferencias entre la fianza solidaria y la obligación solidaria:
Ante todo hay que mencionar que en el derecho romano la regla era la fianza solidaria y la
excepción el beneficio de división, pero Vélez cambió la tendencia y estableció como regla la fianza
simple (beneficio de división) y como excepción la fianza solidaria. La fianza solidaria no es una
obligación solidaria. Las obligaciones solidarias son aplicables a la relación entre los codeudores de
obligaciones subjetivamente plurales; aunque en el plano económico funciona como garantía, es directa
y principal respecto de todos los obligados y no otorga en general derecho de repetición entre ellos. En
cambio la fianza solidaria atiende a una relación entre un acreedor, un deudor y el garante; es una
obligación accesoria y subsidiaria (depende del incumplimiento de la obligación principal) y otorga al
garante derecho de repetición contra el deudor.

Diferencia entre la fianza convencional y la fianza legal (impuesta por ley) o judicial
(impuesta por el juez):
En la fianza convencional hay consentimiento entre el fiador y el acreedor (es un contrato); en
cambio la fianza legal y la judicial no son contrato, no hay consentimiento entre acreedor y fiador, no
requiere aceptación del acreedor sino cumplir con unos requisitos.

Diferencia con la asunción de deudas:

Es cuando una persona asume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor, el acreedor
puede demandar el cumplimiento al que asumió la deuda de otro sin necesidad de hacer excusión de los
bienes de éste (en la fianza si hay excusión).

Diferencia con la carta de recomendación:

Las cartas de recomendación en que se asegura la probidad y solvencia de alguien que procura
créditos, no constituyen fianza (no obligan a quien las emite y sólo lo hacen responsable si actuó de mala
fe).

Diferencia entre la fianza onerosa y el seguro de caución:

Al seguro sólo lo presta quien está autorizado (control estatal, ley 17.418); la fianza la presta
cualquier sujeto.

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 Contratos
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Diferencias con el aval:
El aval es una garantía regulada en el derecho cambiario, la jurisprudencia ha señalado que
tiene un campo más restringido que la fianza. Es una garantía abstracta, autónoma, formal y que puede
ejecutarse sin excusión o interpelación al deudor principal. La fianza es una garantía causal, accesoria,
no formal y requiere excusión.

Forma y prueba.
Puede realizarse por cualquier forma (verbal, escrita, instrumento publico o privado), excepto en
los casos del Art. 1184 inc 10: todos los actos que sean accesorios de contrato redactados en escritura
publica deben ser hechos en escritura publica (por ej. fianza de una compraventa inmobiliaria).
Respecto a la prueba, si fuese negada en juicio sólo podrá ser probada por escrito (2006).

Capacidad (Art. 2011)

Todos los que tienen capacidad para contraer empréstitos, la tienen para obligarse como
fiadores critica (Lorenzetti): no hay reglas específicas en el CC que regulen la capacidad para contraer
empréstitos (contrato de mutuo), los menores no pueden contraer empréstitos pero pueden ser fiadores,
los administradores de corporaciones pueden contraer empréstitos pero no pueden ser fiadores; por todo
esto la regla no puede ser aplicable.
La doctrina sostiene que se requiere capacidad para contratar, con las siguientes excepciones:
1) Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de
$ 500 fundamento: proteger al menor ya que la fianza es un acto muy sencillo (sola firma) y de
consecuencias muy graves.
2) Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que
representaren las corporaciones no persiguen fines de lucro.
3) Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados,
aunque sean autorizados por el juez;
4) Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales;
5) Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuviesen poderes especiales;
6) Los que tengan órdenes sagradas cualquiera que sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias,
por otros clérigos, o por personas desvalidas.
Según Lorenzetti pueden ser fiadores los cónyuges entre sí y el socio respecto de la sociedad.

Obligaciones que pueden afianzarse (Art. 1993)

“Toda obligación puede ser afianzada, sea obligación civil o sea obligación natural, sea accesoria
o principal derivada de cualquiera causa, aunque sea de un acto ilícito; cualquiera que sea el acreedor o
deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determinado o indeterminado, líquido o
ilíquido, pura o simple; a plazo o condicional, y cualquiera que sea la forma del acto principal.”
enumeración enunciativa, principio amplio.
El Art. 1994 establece que la fianza no puede existir sin una obligación válida; dos cuestiones a
analizar:
1. Afianzamiento de obligaciones resultantes de hechos ilícitos: en principio el CC permite
su afianzamiento; hay que distinguir: las que provienen de hechos ilícitos ya acaecidos pueden
afianzarse, pero las que provienen de hechos ilícitos futuros el CC nada dice, pero la doctrina sostiene
que si se trata de cuasi delitos (culpa) pude darse el afianzamiento, pero si fuera delito (dolo) no se
admitiría (sería una fianza ilícita por objeto inmoral).
2. Afianzamiento de obligaciones futuras pero lícitas: (Art. 1988) “La fianza puede preceder
a la obligación principal, y ser dada para seguridad de una obligación futura, sin que sea necesario que
su importe se limite a una suma fija. Puede referirse al importe de las obligaciones que contrajere el
deudor.” en principio no habría ningún problema en afianzar obligaciones futuras, pero con el requisito
del Art. 1989: “La fianza de una obligación futura debe tener un objeto determinado, aunque el crédito
futuro sea incierto y su cifra indeterminada.” establece para que sea válida la fianza que tenga objeto
determinado (por ej. pago de la tarjeta de crédito); esta amplitud es preocupante (Hernández) por lo que
en el derecho comparado además de la determinación del objeto debe haber un límite máximo
establecido por el cual se obliga el fiador.
La fianza futura puede ser retractada por el fiador en tanto no haya nacido la obligación principal,
pero queda como responsable ante el acreedor y el deudor de buena fe que ignoraban la retractación de
la fianza, en los términos en que se encuentra el mandante que ha revocado el mandato.

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 Contratos
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Obligaciones de dar y de hacer (Art. 1991)

La fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la
obligación principal” si la obligación principal es de dar suma de dinero, la fianza también debe obligar
a una prestación dineraria; si la obligación principal fuese de dar cosas ciertas o de hacer, la obligación
del fiador sólo será de satisfacer los daños e intereses que se deban al acreedor por inejecución de la
obligación.

Nulidad o inexistencia de la obligación principal (Art. 1994)

“La fianza no puede existir sin una obligación válida. Si la obligación nunca existió, o está
extinguida, o es de un acto o contrato nulo o anulado, será nula la fianza. Si la obligación principal se
deriva de un acto o contrato anulable, la fianza también será anulable esto es congruente con el
carácter de accesoria de la fianza, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero si la causa de la
nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador, aunque ignorase la incapacidad, será
responsable como único deudor.” Esta última parte es una excepción al principio de accesoriedad;
según Hernández esto tendría justificación si el fiador conociese la incapacidad del deudor, pero el
mismo articulo aclara “aunque ignorase la incapacidad”, es un enorme reforzamiento de Vélez al crédito
del acreedor y es cuestionable porque desborda la protección.

Clases de fianzas.

Fianza convencional:
Consagrada en el Art. 1986, nace con el consentimiento entre acreedor y fiador. Puede ser civil o
comercial de acuerdo a la naturaleza de la obligación afianzada. A su vez cada una de ellas admite 3
variantes:
1. Fianza simple: muerta en la realidad, excepcionalísima, se da cuando el fiador tiene dos
derechos: beneficio de excusión (se da siempre) y beneficio de división (no se da siempre). La fianza
simple es la regla y se presume siempre
El beneficio de excusión es el derecho con el que cuanta el fiador de no pagar la fianza si
el deudor tiene bienes suficientes para ello; el fiador no podrá ser compelido a pagar al acreedor sin
previa excusión de todos los derechos del deudor (2012), si los bienes excutidos fuesen suficientes para
el pago parcial de la deuda el acreedor está obligado a aceptarlo y podrá ir contra el fiador sólo por la
parte impaga (2017) excluye los principios generales del pago porque va contra la integridad del pago.
Beneficio de división: si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda (no siempre los
hay), que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por
partes iguales, y no podrá el acreedor exigirles sino la cuota parte que les corresponde (Art. 2024).
2. Fianza solidaria: aquí el fiador no puede invocar los beneficios de excusión y división, por
lo demás se rige por las normas de la fianza simple. La doctrina considera que si bien no hay beneficio
de excusión, por lo menos se debe intimar al deudor al pago (por el principio de buena fe) antes de ir
contra los fiadores. Son supuestos en los que hay fianza solidaria: cuando lo dice el contrato, cuando el
fiador renuncie al beneficio, o cuando el acreedor fue el estado nacional o provincial. La fianza solidaria
es la regla en el derecho comercial.
3. Fiador principal pagador: es la más común, figura ampliamente complicada. Art. 2005:
“cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será
deudor solidario y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios.” Este articulo
plantea un problema respecto a la naturaleza jurídica, y existen dos tesis mayoritarias al respecto:
a) Interpretación literal del Art. 2005: el fiador principal pagador no es un fiador, en el fondo
es un coobligado solidario, se aplican las normas relativas a obligaciones solidarias cátedra en contra.
b) Interpretación histórica, sistemática y lógica del Art. 2005: no será codeudor solidario
porque la solidaridad requiere identidad de causa (acá no la hay) e identidad de objeto (acá el fiador se
obliga siempre por una suma de dinero, no hay identidad de objeto). Además la nota al Art. 2004
establece que “la fianza no es sino una obligación accesoria, y debe guardar siempre este carácter
esencial” y que “el articulo no tiene otro objeto que colocar respecto al derecho del acreedor, al fiador
solidario, y rehusarle la facultad de prevalerse del beneficio de excusión de que goza el simple fiador”.
De todo esto resulta que será una variante de la fianza solidaria pero se diferencia de ésta en que se
puede ir directamente contra el fiador principal pagador. cátedra a favor.

Fianza constituida como acto unilateral:

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Consagrada en el Art. 1987, es un acto jurídico unilateral, no un contrato y se divide en fianza
legal y judicial (propias del derecho procesal). No pueden ser constituidas por cualquier persona (1998)
sino que tiene como requisitos que el fiador esté domiciliado en el lugar de cumplimiento de la obligación
principal (para obtener una liquidación rápida de esta garantía) y que sea solvente.

Efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor.

Ambos son partes del contrato y los efectos varían de acuerdo al tipo de fianza de que se trate.
1. Si el fiador es simple va a tener los beneficios de excusión y división.
2. Si el fiador es solidario, el acreedor previo a requerirle al fiador debe requerirle al deudor
(no es obligatorio para el acreedor, pero es por principio de buena fe).
3. Si el fiador es principal pagador, no será necesario que el acreedor requiera previamente
al deudor.
4. El fiador pude oponer al acreedor excepciones propias (defensas personales) y
excepciones que tenga el deudor y que podría plantearle al acreedor (excepto incapacidad del deudor,
por ej. pago).

Casos en que el fiador carece del beneficio de excusión.

1) Renuncia expresa.
2) Fianza solidaria.
3) Fiador principal pagador.
4) Cuando como heredero sucedió al deudor principal.
5) Quiebra del deudor principal.
6) Ausencia del deudor principal de su domicilio al cumplirse la obligación.
7) Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente en la Republica.
8) Si la obligación afianzada fuese natural.
9) Cuando la fianza fuere judicial.
10) Cuando el acreedor fuere el Estado nacional o provincial.
11) Cuando los bienes del deudor se hallasen fuera del territorio donde el juez ejerza su jurisdicción
(Art. 2014).
12) Si los bienes del deudor hubieran sido embargados por otro acreedor (2014)
13) Si el cobro del credito dependiera de alguna manera de otro juicio (2014).

Efectos de la fianza entre los cofiadores.

Los cofiadores por regla son coobligados mancomunadamente.
El cofiador que paga la deuda afianzada queda subrogado en todos los derechos del acreedor
contra los cofiadores para cobrar a cada uno de estos la parte que corresponde.
Si la acción de repetición se frustra por cualquier causa, como por ej. La insolvencia de los otros
cofiadores, el fiador que pago carga con el peso de lo pagado.
En el caso en que ha pagado en exceso de su parte el fiador puede también reclamar la
repetición a los restantes (Art. 2038).
Los cofiadores demandados por el fiador que pagó, pueden oponerle a este todas las
excepciones que el deudor principal podría oponerle al acreedor (2039), pero no puede oponerle las que
fueren puramente personales del fiador que pago y de los que no quiso valerse (2040). (por ej. Dolo
utilizado por A o D para reducirlo a pagar la fianza).

Efectos entre el fiador y el deudor.

El deudor no es parte sino un tercero interesado, los derechos que el fiador puede ejercer
respecto del deudor se dividen en dos grupos:
Derechos anteriores al pago:
1. Derecho a la exoneración: por esta vía el fiador le requiere al deudor que gestione ante
el acreedor su liberación. El deudor no puede librar al fiador porque no es parte del contrato, por lo que
deberá pagar u ofrecer otro fiador. El fiador lo puede solicitar en tanto se trate de una fianza constituida
por tiempo indeterminado y que hubieran transcurrido 5 años de vigencia.
Si el pedido de exoneración fracasa, la doctrina sostiene que podría pedir el fiador el embargo de
los bienes del deudor en resguardo de su interés.
2. Derecho a optar entre solicitar la exoneración o el embargo de los bienes del deudor: no
debe confundirse con el anterior, se puede pedir el embargo de manera directa (es lo más conveniente)
en los siguientes casos: si vencida la deuda el deudor no la paga; si fuese el fiador demandado
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Félix G. MALUF
judicialmente para el pago; si el deudor disipare sus bienes; si el deudor emprendiera negocios
peligrosos; si el deudor quisiera ausentarse del país sin dejar bienes. Este derecho no comprenderá al
fiador que se obligo contra la voluntad expresa del deudor.
3. Derecho a verificar preventivamente en el concurso o quiebra del deudor: si el deudor
cae en concurso o quiebra antes de pagar la deuda, el fiador tiene derecho a que se lo admita
preventivamente en el listado de acreedores (Art. 2028).

Derechos posteriores al pago: tiene el fiador derecho a pedir la repetición de lo pagado;

si pagó antes del vencimiento, tendrá derecho a repetición después del vencimiento. Es un pago con
subrogación (el fiador se subroga en el derecho del acreedor). El Art. 2030 establece como rubros a
repetir:
El capital pagado.
Intereses moratorios desde la fecha de pago.
Gastos judiciales.
Cualquier otro gasto al que haya tenido que hacer frente.
Indemnización de los daños y perjuicios que ese pago le hubiese causado.

Extinción de la fianza.
Hay dos grupos…
Por vía de consecuencia: cuando se ha extinguido la obligación principal y
consecuentemente se extingue la fianza. Las causales de extinción de la obligación son causales de
extinción de la fianza (por ej. pago, novación, transacción, etc.)
Respecto del pago: en materia de fianza el CC trata la dación en pago en el Art. 2050:
“cuando el deudor paga con una prestación distinta de la debida, se extingue la obligación. El fiador no
responde luego por evicción”. la dación en pago extingue definitivamente la fianza.
Respecto de la novación: más allá de las manifestaciones entre acreedor y deudor, la
novación siempre va a extinguir la fianza, aún cuando el acreedor la haga con reserva de conservar
derechos contra el fiador, salvo acuerdo del fiador en contrario (Art. 2047).
Por vía principal o directa: cuando se extingue la fianza, pero subsiste la obligación
principal afianzada.
Causales:
1. Imposibilidad de que el fiador se subrogue en los derechos que correspondían al
acreedor como consecuencia de una conducta negligente de éste último o por un hecho positivo (Art.
2043).
2. Prorroga del plazo de cumplimiento de la obligación principal esa prórroga es
inoponible al fiador porque éste se obliga por un plazo determinado, por lo que la fianza se extingue
(salvo acuerdo del fiador) (Art. 2046).
3. Cuando el acreedor es negligente en la excusión de los bienes del deudor (Art. 2018)
esta causal no es invocable por el fiador principal pagador.
4. Cuando hay negligencia por parte del acreedor cuando vence la deuda, el fiador puede
intimar al acreedor para que se accione contra el deudor; si el acreedor no acciona y el deudor se torna
insolvente, la fianza se verá extinguida.
En el caso del fiador pagador principal, si se admite la naturaleza de codeudor solidario no podrá
invocar estas causales de extinción.

Fianza en las obligaciones de locación de cosas (Art. 1582 bis).

“La obligación del fiador cesa automáticamente por el vencimiento del término de la locación salvo la que
derive de la no restitución a su debido tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso
del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita del contrato de locación, una vez
concluido éste.
Será nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como
codeudor o principal pagador, del contrato de locación original” es una norma de orden público; es
indiferente el tipo de fianza que se haya prestado, reivindica al fiador principal pagador como fiador.

Contrato de crédito y financiamiento

Contrato de leasing.

145
 Contratos
Félix G. MALUF
Fue regulado recién en 1995 a través de la ley 24.441 (ómnibus), pero ya tenía tipicidad social.
Posteriormente a ley 25.248 deroga lo referido a leasing de la ley 24.441 y cambia ciertos aspectos del
contrato.
Su utilidad radica en el hecho de que no es necesario invertir mucho capital para acceder a un
bien de capital.
Nace en EEUU en el sector alimentario con las empresas que proveían de alimentos a las
tropas. Además posee ventajas impositivas (menor grado de imposición).

Concepto.
Hay contrato de leasing cuando una parte (dador) cede el uso y goce de un bien a otra (tomador)
quien luego del pago del canon previsto podrá ejercer una acción de compra por el valor residual.

Partes.
Son dador y tomador, pueden ser personas físicas o jurídicas (con la ley 24.441 sólo jurídicas).
La ley menciona que el dador “entrega la tenencia” no es correcto, cede el uso y goce de un bien.
• Bien: el mismo puede ser un mueble, inmueble, derechos, marcas, patentes, modelos
industriales, software (introducido por la ley 25.248).
• Canon: es determinado por las partes e incluye el uso y goce, gastos administrativos (si
hubiere), intereses de la operación económica, amortización y una pequeña parte del precio. Es un
elemento esencial del contrato, por lo que si no hay canon no hay leasing.
• Opción de compra: para adquirir la cosa se debe pagar el valor residual de la misma, el
cual debe estar determinado al momento de celebrar el contrato o con posterioridad (se aplican
disposiciones referidas a la compraventa). La opción de compra puede ser ejercida cuando las partes la
hubieran previsto en el contrato o una vez pagado el 75% del canon.

Caracteres.
Consensual, típico, bilateral, conmutativo, oneroso, de tracto sucesivo, formal.

Tipos de leasing
1. Leasing operativo: se caracteriza porque la función es de cambio (colocar un bien en el
mercado). El dador es el fabricante, el constructor, importador, etc. Por ejemplo: fotocopiadoras su
finalidad no es obtener los intereses del contrato sino colocar el bien en el mercado.
2. Leasing financiero: necesariamente interviene una persona o entidad financiera. Busca
financiar al tomador
3. Leasing de retro o leace back: incorporado por la ley 25.248, se da cuando el dador
adquiere el bien del tomador y luego se lo da a este en leasing. Es un refuerzo de la garantía (lo utilizan
los bancos); discutida desde el aspecto ético moral.

Modalidades.
Existen tres modalidades básicas que puede asumir este contrato
1. Contrato paritario: contrato entre iguales.
2. Contrato de consumo: si una de las partes es consumidora; quedaría incluido dentro de
la ley del consumidor.
3. Contrato predispuesto.
La importancia de distinguir de qué modalidad se trata radica en los diferentes grados de
responsabilidad.

Régimen de responsabilidad.
Se lo critica por ser demasiado flexible con el dador.
Hay que analizar tres aspectos:
1. Leasing operativo: prohíbe la exoneración de la garantía por vicios redhibitorios y
evicción.
2. Leasing financiero y leace back: si nada dice, en principio el dador no responde, salvo
pacto en contrario. No todo pacto de exoneración resulta valido, será ineficaz la cláusula de exoneración
cuando la demora o falta de entrega sea imputable al dador por su dolo o culpa grave, también si cae
bajo la ley 24.240. Si es un contrato paritario la cláusula de exoneración es válida. No en contratos de la
ley 24.240.

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 Contratos
Félix G. MALUF
3. La responsabilidad del Art. 1113 (daño causado por el riesgo o vicio de la cosa): recae
exclusivamente sobre el tomador o guardián del bien dado en leasing.

Forma.
Es un contrato formal no solemne, rigen los arts. 1785 y 178. .
Si el bien es inmueble, buque o aeronave, el contrato se debe realizar por escritura publica, su
duración no podrá exceder los 20 años. Para otro tipo de bienes el contrato se realiza por instrumento
publico o privado, plazo máximo de 10 años.

Inscripción.
La misma se realiza en el registro propio del bien de que se trate (por ej. inmuebles) y si este no
tiene un registro propio (por ej. bienes no registrables, software) en el registro de créditos prendarios del
lugar donde se entregue el bien (se aplica en forma supletoria la ley de prenda).
Respecto al plazo para inscribirlo existen dos: el primero es para que produzca efectos de la
registración y es el plazo registral (el establecido en el registro) el cual es de 45 inmuebles, 10 autos, 24
hs muebles no registrables; si no se inscribe en ese plazo se aplica el plazo establecido en la ley 22.441
que es de 5 días hábiles criticado porque los plazos en el derecho civil son corridos.

Importancia de la inscripción.
Oponibilidad plena del contrato escrito: ningún acreedor del dador puede ejercer sus derechos
sobre el bien cedido; en realidad los embargos se hacen pero se inscriben condicionalmente (no surtirán
efectos si se ejerce la opción de compra) podrían llegar a embargar el canon o el precio residual.
La opción de compra se da cuando al dador, en lo que respecta al tomador, pueden subrogarse
en los derechos de este sus acreedores y ejercer la opción de compra.

Oponibilidad del contrato frente al concurso o quiebra.

Respecto al dador el contrato continua. En tanto que para el tomador, en caso de concurso, el
deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, debe hacerlo dentro de los 30 días desde la
apertura. Requiere autorización judicial. Y en caso de quiebra, el síndico debe optar entre continuar o
resolver el contrato, dentro de los 60 días desde que la quiebra fue declarada. Estos plazos (30 o 60 días
según el caso) sin que se haya ejercido la opción, el contrato queda resuelto de pleno derecho, se debe
restituir el bien al dador, sin necesidad de verificación previa, bastando solo la exhibición del contrato
inscripto

Incumplimiento del tomador de pagar los cánones.

La ley estableció un sistema ante el incumplimiento del pago del canon por cual la mora es
automática (está en la ley y en el CC), hay distinción si el bien cedido es mueble o inmueble, no se
reguló la cuestión de los derechos solución por aplicación del 1204 (pacto comisorio): pacto o 15 días

En caso de inmuebles:
a) Si el incumplimiento se produce antes de haber abonado el 25% de los cánones pactados; no se
requiere la intimación, la mora es automática, y el dador puede demandar judicialmente el
desalojo.
b) Si el incumplimiento se produce habiendo pagado mas del 25% pero menos del 75% de los
cánones pactados, se requiere intimación por un plazo no mayor a 60 días para que pague. Si
en este plazo no se paga puede demandarse judicialmente el desalojo.
c) Si el incumplimiento se produce habiéndose abonado el 75% (o más) de los cánones pactados,
se requiere intimación por un plazo no mayor a 90 días. Si el tomador no paga, puede
demandarse el desalojo.

Procedimiento en los tres casos.

1) Demanda de desalojo.
2) Vista al tomador por 5 días. El tomador puede: probar documentalmente el pago, o paralizar el
tramite por única vez, mediante el pago de lo adeudado mas intereses y costas.
Reclamo de cánones adeudados por vía ejecutiva.
Producido el desalojo, el dador puede reclamar por vía ejecutiva los cánones adeudados hasta el
lanzamiento, más los intereses y costas.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Los daños y perjuicios resultantes del deterioro anormal de la cosa por dolo o culpa del tomador
puede reclamarse por la vía procesal pertinente.

En caso de muebles.
Ante la mora del tomador del pago del canon el dador puede:
1) Obtener el secuestro del bien: para ello bastara la presentacion del contrato inscripto, y demostrar
haber interpelado al tomador por 5 días para la regularización.
Producido el secuestro queda resuelto el contrato.
El dador puede proceder por vía ejecutiva para el cobro de los cánones devengados mas los
intereses.
2) Accionar por vía ejecutiva para el cobro del canon no pagado, (incluyendo la totalidad del canon
pertinente, si así se hubiera convenido, con la sola presentacion del contrato inscripto).
En este caso, solo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del leasing sin
haberse pagado el canon integro y el precio de la opción de compra, o cuando se demuestre
sumariamente el peligro en la conservación del bien, debiendo el dador otorgar caución suficiente.

Contrato de mutuo o préstamo de consumo.

Concepto (Art. 2240).

“Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de
cosas que esta ultima esta autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad
de cosas de la misma especie y calidad.”

Objeto.

Una cosa mueble consumible o fungible aunque no sea consumible (Art. 2241)

Según Borda la esencia del mutuo es un préstamo (uso), pero al ser cosas consumibles su uso
implica su perecimiento, por lo que el prestatario no puede restituir sino otra cosa de igual especie y
calidad.

Partes.

Son dos, el mutuante que es quien entrega la cosa y el mutuario que es quien la recibe.

Caracteres.

Unilateral (Salvat sostiene esto ya que después de la entrega la cosa al celebrar el acto solo
quedan obligaciones pendientes para el mutuario); según Borda es bilateral (porque supone la
obligación de entregar la cosa y obligación de restituirla con el eventual pago de intereses); real (Art.
2242, solo se perfecciona con la entrega de la cosa, el mutuo comercial es consensual); típico; no formal
(no obstante que la prueba depende de su fecha cierta, Art. 2246); conmutativo; oneroso o gratuito (se
presume gratuito y el mutuante solo podrá exigir los intereses moratorios o daños y perjuicios derivados
de la mora. Salvo que se convenga oneroso, Art. 2248. En materia comercial se presume oneroso).

Comparación con otros contratos.

Con el comodato:

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 Contratos
Félix G. MALUF
En el mutuo hay transferencia de la propiedad; en el comodato no. En el mutuo los riesgos de la
cosa caen en quien recibió el mutuo (mutuario); en el comodato los riesgos caen quien lo hizo
(comodante). El mutuo puede ser gratuito u oneroso; el comodato es siempre gratuito. En el mutuo el
plazo tiene reglas más rigurosas; en el comodato el prestamista puede pedir la restitución aun antes del
plazo si sobreviene una necesidad imprevista y urgente.

Con la compraventa con pacto de retroventa:

La compraventa busca transmitir la propiedad de la cosa; el mutuo busca permitir al mutuario

disponer de un capital que debe devolver.

Promesa de mutuo. Efectos.

Promesa de mutuo gratuito: es una liberalidad. No obliga al que promete, sin embargo queda la
acción de abuso de derecho en la regla moral.

Promesa de mutuo oneroso: no cumplida da derecho por tres meses desde que debió ser
ejecutada para demandar la indemnización de pérdidas e intereses (Art. 2244).

Forma y prueba.

No se exige formalidad alguna, incluso puede ser verbal (Art. 2246).

Si es celebrado por escrito no requiere doble ejemplar porque una de las partes llena sus
obligaciones al celebrar el contrato.

Se puede probar (Art. 2246) tanto por instrumento publico o privado con fecha cierta si el
empréstito supera el valor de $ 10.000, excluye la testimonial y las presunciones.

Capacidad.

Se requiere que sea persona capaz de enajenar sus bienes.

Los representantes legales o mandatarios requieren poder especial al efecto.

Como transfiere la propiedad el mutuante debe ser propietario (por ser cosa mueble la posesión
vale titulo, Art. 2412).

Obligaciones del mutuario.

Restitución al mutuante en el tiempo convenido igual cantidad de cosas de la misma especie y

calidad (Art. 2240). Cuando no sea posible la restitución el mutuario debe pagar el precio de la cosa o
cantidad recibida en el lugar y tiempo en que debía restituirse (Art. 2251)

Pago de los intereses. En principio el mutuo es gratuito. Se deben los intereses moratorios o las
perdidas ocasionadas por la mora (Art. 2248). Si fuera oneroso también los intereses compensatorios
pagados en los plazos pactados (si no hubiera plazo cada un año).

Obligación del mutuante.

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 Contratos
Félix G. MALUF
Entregados los objetos queda el respeto al mutuario (no reclamar antes del plazo)

Responde por mala calidad o vicios ocultos, siempre si fue oneroso, si fue gratuito solo si los
conocía, mala fe (Art. 2247).

Contratos de custodia
Depósito.

Concepto (Art. 2182) “

El contrato de depósito se verifica cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente
una cosa mueble o inmueble que la otra le confía y a restituir la misma e idéntica cosa”.
• Lorenzetti: hay contrato de depósito cuando una de las partes (depositante) entrega a
otra (depositario) un bien (mueble o inmueble en lo civil, mueble en lo comercial) y esta otra lo recibe,
obligándose a guardarlo (gratuitamente en lo civil, con el derecho a un precio en lo comercial) y, según el
caso, a restituir el mismo bien u otro de la misma especie, calidad y cantidad, en el plazo pactado o
cuando el depositante lo reclame.

Elementos.
1. Entrega material de una cosa.
2. Finalidad esencial de la guarda.
3. Una obligación de restitución a cargo del depositario.
4. Objeto mueble o inmueble.
5. La gratuidad (deposito civil); la onerosidad (deposito comercial).

Caracteres.
Real (se consuma con la tradición de la cosa, Art. 2190), unilateral (en el depósito civil nace una
sola obligación que es la de restituir) o bilateral (en el deposito comercial), gratuito u oneroso, no formal
con forma exigida para la prueba, de confianza (es un acto de confianza del depositario en el
depositante), de duración, profesional (en numerosos casos el depositario es elegido por su condición de
experto). En principio no es contrato de consumo. Respecto a la gratuidad la misma puede ser pura, pero
se admite también la remuneración ofrecida espontáneamente sin que afecte este carácter (si se pacta
un precio como contraprestación en el ámbito civil, el contrato es atípico).

Promesa de depósito.
Es válida y lícita. El depósito importa un contrato red y de confianza; si quien lo prometió perdió
la confianza en el futuro depositario, no puede ser obligado a entregar la cosa. No da acción alguna para
perseguir el cumplimiento. El incumplimiento de la promesa sólo da lugar a una acción por daños y
perjuicios.

Comparación con otros contratos.

1. Diferencias con la locación de cosas: en la misma la finalidad es de uso y goce, en
cambio en el deposito la finalidad es de custodia y guarda y si existe derecho de uso y goce es una
autorización secundaria del depositario.
2. Con la locación de servicios: en la misma no existe una finalidad de guarda, aunque
puede ocurrir que se entreguen cosas al locador para que este cumpla con el servicio encomendado,
asumiendo entonces un deber colateral de custodia, que no alcanza a absorber la finalidad del contrato.
3. Con el mandato: en el mismo en algunos casos pueden darse cosas al mandatario para
que cumpla el mandato, por lo que nuevamente hay deber colateral de custodia.
4. Con el comodato: en el mismo la cosa es transferida con la finalidad de uso (préstamo de
uso), en el depósito se la entrega con la finalidad de guarda (si se autoriza el uso es accesoria). En el
comodato se entrega una cosa para ser usada por el comodatario conforme a su interés, por lo tanto no
se puede pedir su restitución en cualquier momento; en cambio en el depósito se entrega una cosa que
debe guardarse en interés del depositante y por ende se puede pedir la restitución en cualquier
momento.

Cosas que pueden ser objeto de las prestaciones del contrato.

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 Contratos
Félix G. MALUF
No puede haber depósito de personas, sólo de cosas muebles e inmuebles se ha discutido la
inclusión de los inmuebles (Borda) ya que generalmente se utilizan otros contratos como la locación de
servicios, Vélez en la nota al 2182 defiende su decisión: “En los códigos y entre los jurisconsultos hay
variedad de juicio sobre la naturaleza de la cosa que debe ser objeto del depósito. Voet y Domat juzgan
que el depósito puede también ser de cosas inmuebles. Pothier y Heinecio, que sólo puede ser de cosas
muebles. La ley citada de Partida, que puede ser tanto de muebles, como de inmuebles; y los códigos de
Francia, de Nápoles, sardo, holandés y de Luisiana, disponen que el depósito no pueda tener por objeto,
sino cosas muebles. Nosotros seguimos la disposición de la ley 2 de Partida, pues el objeto principal del
acto es la guarda de una cosa. No encontramos razón para que se diga que una persona que cierra su
casa y deposita en otra las llaves de ella, no efectúa depósito, sino locación de servicios, pues el objeto
de ese acto ha sido depositar la casa, aunque subsidiariamente se exija algún servicio del que la recibe”.
Recordemos que del depósito comercial sólo pueden ser objeto las cosas muebles.

Forma.
El depósito no requiere solemnidades absolutas o relativas para su celebración; Art. 2200: la
validez del contrato no esta sujeta a ninguna forma en particular. En el depósito necesario dado las
circunstancias en que se celebra la informalidad se acentúa.

Prueba.
Se aplican las reglas generales para los contratos y el Art. 2201, de la interpretación armónica de
este plexo de normas puede llegarse a las siguientes conclusiones (Lorenzetti).
1. Prueba del depósito voluntario gratuito: cuando el depósito es de un valor superior a los
$10.000, se debe probar por escrito. Se aplican las excepciones previstas en el Art. 1191 supuestos
donde se admite toda prueba: imposibilidad de obtener la prueba designada por la ley, o que hubiese
habido un principio de prueba por escrito en los contratos que pueden hacerse por instrumentos
privados, o que la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación, o
falsedad de los instrumentos de donde constare, o cuando una de las partes hubiese recibido alguna
prestación y se negase a cumplir el contrato.
2. Prueba del depósito necesario: es admisible todo tipo de prueba (2238).
3. Prueba en el depósito comercial: mismo régimen que en el depósito civil.

Especies de depósitos.
1. Según el grado de libertad que tiene el depositante en la elección del depositario:
Deposito voluntario: el depositante elige al depositario sin ningún condicionamiento,
mediante el pleno ejercicio de su voluntad.
Deposito necesario: la libertad esta restringida por una circunstancia externa, Art. 2227:
“Será depósito necesario, el que fuese ocasionado, por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursión de
enemigos, o por otros acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa
necesidad; y el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros.”

2. Según al cosa depositada:

Regular (Art. 2188):
a) Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el
depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella;
b) Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó
al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta; o fuere un bulto
sellado, o con algún signo que lo distinga;
c) Cuando representase el título de un crédito de dinero, o de cantidad de cosas
consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza;
d) Cuando representase el título de un derecho real, o un crédito que no sea de dinero.
Es irregular (Art. 2189):
a) Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el
depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones
del artículo anterior, núm. 2º, aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere;
b) Cuando representare crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles; si el
depositante autorizó al depositario para su cobranza.
**si el depósito es regular la cosa es identificable y hay que devolver la misma el depositario
sólo adquiere la tenencia de la cosa; si el depósito es irregular la cosa no es identificable y no hay
151
 Contratos
Félix G. MALUF
obligación de devolver la misma cosa el depositario adquiere la propiedad sobre la cosa (opinión de
Lorenzetti).

Personas que pueden efectuar el depósito.

No es necesario ser propietario para ser depositante. La legitimación que se precisa es la
suficiente para disponer de la cosa a los fines de la entrega, por lo tanto puede ser depositante:
1. Propietario.
2. El poseedor.
3. El tenedor.
4. Quien por un mandato recibe el encargo de depositar la cosa.
5. El locatario.
6. El comodatario
7. El usufructuario.

Depositante incapaz.
Cuando una de las partes de un contrato es incapaz falta uno de los supuestos de validez del
consentimiento, lo que permite invocar la nulidad del mismo. En este supuesto el depositante, a través
de sus representantes, puede reclamar al depositario la observancia de los deberes de un gestor, y éste
puede pretender la restitución de los gastos que le demandó la gestión (Art. 2193, 2196).

Depositario incapaz.
En este caso tampoco hay contrato por la incapacidad del depositario. Las acciones que las
partes pueden invocar se fundan en el enriquecimiento sin causa; por esta razón el depositante está
facultado para reivindicar la cosa, que es de su propiedad, y tiene derecho a cobrar al depositario todo lo
que se hubiese enriquecido con el depósito (2194). Como contrapartida, el depositario incapaz no queda
obligado como depositario, ni es posible imputarle responsabilidad por incumplimiento obligacional, sin
que oponga la nulidad del contrato por incapacidad (Art. 2195).
** En el caso del depósito necesario cuando existe “ocasión de peligro o de fuerza mayor, puede
hacerse en personas adultas aunque incapaces por derecho, y éstas responden del depósito, aunque no
estén autorizadas por sus representantes para recibirlos” (Art. 2228).

Depósito voluntario; consentimiento, la influencia del error sobre la validez.

El Art. 2184 establece que “el error acerca de la identidad personal de uno u otro contratante, o a
causa de la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato.
El depositario sin embargo, habiendo padecido error respecto a la persona del depositante, o
descubriendo que la guarda de la cosa depositada le causa algún peligro, podrá restituir inmediatamente
el depósito” las reglas generales del CC establecen que el error relativo a la persona y al objeto es
esencial y anula el acto jurídico (925, 926), por lo tanto en materia de depósito se consagra una
excepción a la regla general. Respecto a la última parte del Art. consagra para el depositante la
posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato sin causa si se dan los supuestos contenidos en la
norma (error sobre la identidad del depositante, peligro ocasionado por la guarda).

Obligaciones del depositario en el depósito regular.

1. Obligación de guarda y custodia: es la única obligación causada con la entrega, se trata
de una obligación de diligencia cuyo estándar debe ser juzgado conforme al régimen de la culpa en
general (Art. 512) y a lo previsto especialmente para este contrato por el 2202: “el depositario está
obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada que en las suyas propias”.
Sin embargo deben apreciarse además las circunstancias relativas a la persona (por ej. si el depósito es
profesional se le exigirá al depositario la conducta de un experto) y las circunstancias de la obligación
(por ej. la exigencia del cuidado que se emplea para las cosas propias no se aplicaría al depósito
oneroso).
2. Obligación de restitución: el depositario queda obligado a restituir la misma cosa en su
estado exterior con todos sus accesorios y frutos y como ella se encuentre, sin responder por los
deterioros que hubiese sufrido sin culpa (2210) el depositario tiene derecho al pago de los gastos o
mejoras necesarias.
El Art. 2211 establece que: “El depositario debe hacer la restitución al depositante, o al individuo
indicado para recibir el depósito, o a sus herederos. Si el depósito ha sido hecho a nombre de un tercero,
debe ser restituido a éste o a sus herederos. Si hubiere muerto el depositante o el que tiene derecho a
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 Contratos
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recibir el depósito, debe restituirse a sus herederos si todos estuviesen conformes en recibirlo. Si los
herederos no se acordasen en recibir el depósito, el depositario debe ponerlo a la orden del juez de la
sucesión. Lo mismo debe observarse, cuando fuesen dos o más los depositantes, y no se acordasen en
recibir el depósito”.
El Art. 2212 establece que “los herederos del depositario que hubiesen vendido de buena fe la
cosa mueble, cuyo depósito ignoraban, no están obligados sino a devolver el precio que hubieren
recibido” sólo aplicable al depósito voluntario gratuito.
Además se establece:
• Si hubiera un representante necesario (curador- tutor) o convencional, la cosa debe restituirse al
representado (2213).
• Si el depositante hubiese perdido la administración de sus bienes, la restitución debe hacerse a
la persona a la cual hubiera pasado la administración de los mismos (2214).
• El depositario no puede exigir que el depositante pruebe ser suya la cosa depositada. Sin
embargo, si llega a descubrir que la cosa ha sido hurtada y quién es su dueño, debe hacer saber
a éste el depósito para que la reclame en cierto tiempo. Si el dueño no lo hiciere así, el
depositario debe entregar el depósito al depositante (2215).
• La cosa depositada debe ser restituida en el lugar donde se hizo el depósito, y si se hubiere
designado otro lugar, debe ser transportada, con los gastos a cargo del depositante (2216).
• La obligación de restitución puede ser sometida a un plazo cierto o incierto, que se considera
puesto en beneficio del depositante, consecuentemente el mismo puede pedir la restitución
antes de tiempo (2217).
3. Deberes colaterales:
• De conservación de la cosa.
• De información, 2204: “dar aviso al depositante de las medidas y gastos que sean necesarios
para la conservación de la cosa y de hacer los gastos urgentes, que serán a cuenta del
depositante” en caso de incumplimiento responde por las pérdidas e intereses que su omisión
causare.
• De confidencialidad y secreto: frente a la entrega de una caja o bulto cerrado, el depositario no
puede abrirlo, salvo que haya sido autorizado expresa o tácitamente.
• De colaboración: cobranza de créditos (en el caso de que sea un depósito comercial).
• De abstenerse del uso de la cosa: no se trata de un elemento esencial del contrato de depósito
regular, lo que habilita a las partes a pactar en contrario en caso de incumplimiento el
depositario deberá pagar alquiler o intereses.
4. Derecho de retención, (Art. 2218): el depositario tiene derecho a retener la cosa
depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba en razón del depósito, pero no del pago de la
remuneración que se le hubiese ofrecido, ni por perjuicios que el depósito le hubiere causado, ni por
ninguna causa extraña al depósito la compensación no está permitida (2219).

Obligaciones del depositario en el depósito irregular.

1. Obligación de restitución: no las mismas cosas, sino que otras equivalentes o su valor en
dinero. Se presume que el depositante concedió el uso del depósito al depositario si no consta que se lo
prohibió (Art. 2221). También se le reconoce al depositario el derecho de retención.
2. Si el uso del depósito hubiese sido prohibido, y el depositario se constituyese en mora de
entregarlo, debe los intereses desde el día del depósito (2222).

Obligaciones del depositante (Art. 2224)

1. De reembolsar los gastos: el depositante debe reembolsarle al depositario los gastos que
hubiese hecho para la conservación de la cosa depositada.
Respecto de las mejoras útiles para algunos deben pagarse (Borda), otros consideran que no
porque el depositario no es poseedor y no es de buena fe.
2. De indemnizar los perjuicios: el depositante tiene el deber de indemnizar al depositario
de todos los perjuicios que se han ocasionado por el depósito, incluso si ante el peligro salvo la cosa
depositada en vez de una propia.
3. De recepción de la cosa: si el depositante no la recibe en tiempo y forma, una vez
constituido en mora debe daños y perjuicios derivados de su incumplimiento.

Extinción.
153
 Contratos
Félix G. MALUF
El depósito concluye por…
1. Si fue pactado por tiempo determinado, al concluir el tiempo.
2. Si fue sin tiempo determinado, cuando cualquiera de las partes lo quisiere.
3. Por la pérdida de la cosa depositada (sólo depósito regular).
4. Por la enajenación que hiciese el depositante de la cosa depositada la doctrina ha
justificado esta norma sólo para el caso en que hubiera pluralidad de depositantes y no hay voluntad
unánime de extinción, con lo cual se provocaría la extinción no por la voluntad directa, sino por efecto
derivado de la venta realizada.
5. Distracto: por mutuo acuerdo de partes antes del vencimiento del plazo.
6. Por consignación de la cosa robada (2215).
** no extingue el depósito la muerte de alguna de las partes, sino que los derechos y
obligaciones pasan a los sucesores.

Deposito necesario
Cuando fuese ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, o cualquier otro acontecimiento
de fuerza mayor que someta a las personas a una imperiosa necesidad.
También lo será el de los efectos introducidos por los viajeros en las posadas.
No basta inconveniencia o dificultad.
Tiene el mismo régimen que el deposito voluntario salvo…
• Es valido el deposito hecho en personas adultas aunque incapaces por derecho (refiere a incapaces
de hecho). O sea, se toma en cuenta el discernimiento. Dementes y menores púberes, no;
sordomudos, si. El incapaz es responsables por las consecuencias del deposito.
• Se admite cualquier medio de prueba, incluso testigos por que las circunstancias del deposito
permiten al depositante la instrumentación.

Deposito en hoteles o posadas.

En principio se rige por el régimen del depósito. Pero el depositario esta mas agravado:
• Porque el deposito se considera necesario, lo que importa que los efectos de la prueba (cualquier
medio de prueba, incluso testigos).
• Comprende las cosas dejadas en la habitación, las entregadas al hotelero o dependientes
• La responsabilidad del hotelero se extiende también a personas extrañas ya que hay veces en que el
viajero no puede elegir el hotel y el hotelero debe vigilar la circulación de personas.

Posadero u hotelero. Concepto.

Aquel cuyo negocio consista en dar alojamiento a viajeros. No lo son los dueños de bares,
teatros, clubes, ni los que accidentalmente hospedan una persona en su casa.

Objetos por los que responde.

Daños o pérdidas en los efectos introducidos en las posadas, incluso vehículos. Cuando fueren
objetos de gran valor el viajero debe hacerlo saber al posadero.

Personas por las que responde.

Responde por sus propios hechos, y los de sus dependientes.
También por los terceros, ya que se presume culpable de toda pérdida o daño en las cosas del
viajero; salvo que demuestre:
• Culpa del viajero o de algún familiar o visitante suyo.
• Fuerza mayor
• Naturaleza de la cosa.

Cláusulas eximientes.
Son nulas estas estipulaciones ya que este depósito se considera necesario y que el viajero no
puede discutir libremente sus cláusulas. Nada se opone a que asuma mayor responsabilidad.

Prueba.
La prueba de la perdida, cantidad, calidad y valor de los objetos se puede realizar por cualquier
medio.

154
 Contratos
Félix G. MALUF
Derecho de retención.
En principio el posadero tenía derecho de retención sobre todos los efectos introducidos en el
hotel hasta que sea pagado el crédito.
Luego se limito a dinero, alhajas, ropa suntuaria, dejando de lado la ropa y muebles comunes o
necesarios para la profesión del viajero.

Contratos de previsión

Renta vitalicia

Concepto (Art. 2070)

“Habrá contrato oneroso de renta vitalicia cuando alguien, por una suma de dinero o por una
cosa apreciable, mueble o inmueble, que otro le da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles
una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos designados en el contrato.” Críticas:
debería decir partes en vez de alguien y otro, no sólo anualmente sino también por otros períodos, es
redundante decir apreciable.
Concepto Verdura: contrato por el cual una parte (constituyente) entrega un capital a otra parte
(deudor) el cual se obliga a entregar una suma periódica al beneficiario (durante la vida del cabeza de
renta).

Caracteres.
Unilateral (Spota, sólo hay una obligación a cargo del deudor), bilateral (Borda, una parte entrega
el capital y la otra la renta), oneroso (por más que el beneficiario sea un tercero), real (se concluye con la
entrega de la suma o el bien que constituye el capital), formal (por escritura publica; para Salvat es
solemne, para Lorenzetti y Borda no solemne), aleatorio (el alea es la duración del contrato), típico, de
tracto sucesivo (las obligaciones de pagar la renta se devengan periódicamente).
• --------su exhibición, excepción: se puede probar por otros medios en el caso de que
hubiera principio de ejecución y una de las partes hubiese recibido alguna prestación.

Capacidad.
Hay que distinguir cual es la cosa entregada. Si es una suma de dinero en concepto de capital
hay una remisión a las normas del mutuo, por ende se aplican las normas generales sobre capacidad
para contratar. Si se entrega una cosa se aplican las reglas sobre la capacidad para comprar y vender.

Diferencias con otros contratos.

1. Con el seguro de vida: el mismo funciona con el pago de una suma fijada en función del
riesgo y de una mutualidad de asegurados entre los cuales se fracciona y con la muerte del asegurado
se hace exigible la obligación del asegurador; en cambio la renta vitalicia funciona mediante la entrega
de un capital en vistas a la necesidad de una persona y con la muerte del cabeza de renta se extingue el
contrato.
2. Con la renta vitalicia previsional: es una modalidad de jubilación o retiro definitivo por
invalidez que contrata un afiliado con una compañía de seguros de retiro, conforme a las pautas que
establece la reglamentación y la autoridad de contralor, por lo cual la aseguradora toma a su cargo el
pago de las prestaciones vitalicias al beneficiario y cuando este fallezca la administradora queda
obligada al traspaso de los fondos de la cuenta individual del afiliado.

Sujetos.
1. El constituyente: es quien entrega el capital, es parte.
2. Deudor de la renta o vitaliciante: es quien se obliga a pagar la renta, es parte.
3. Beneficiario de la renta: es quien tiene un derecho subjetivo al pago de la renta. Puede
ser el constituyente u otra persona (en este caso estaríamos en presencia de un contrato constituido a
favor de un tercero). Puede ser una persona física o jurídica, nacida o por nacer. La renta puede ser
acordada a favor de una persona o de muchas personas debe aclararse en que orden y en que
proporción concurre cada uno de los beneficiarios, si nada se hubiere dispuesto tienen derecho a
percibirla conjuntamente y en partes iguales. También debe establecerse el orden en caso de que cada
uno de ellos fallezca con anterioridad al cabeza de renta si se acordó ser percibida conjuntamente y
con derecho a acrecer a favor del sobreviviente, éste percibirá el total de la renta; si se lo dispone

155
 Contratos
Félix G. MALUF
alternativamente el orden es sucesivo; si se fijó que sea percibida en forma conjunta y sin derecho a
acrecer, el contrato cesa en relación a los pensionados fallecidos.
4. Cabeza de renta: es aquella persona física (no jurídica), cuya vida es contemplada como
plazo durante el cual debe pagarse la renta.
Son inválidos los contrato que se constituyeren sobre un cabeza de renta que en el momento de
la celebración de los mismos este afectado por una enfermedad de la que muriere en los 30 días
siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad ¿Porque? Porque se
pierde la aleatoriedad. La prueba del fallecimiento del cabeza de renta le corresponde al deudor.

Renta constituida en cabeza de varias personas.

Hay pluralidad de cabezas de renta. Debe acordarse un régimen, si nada se estableció la renta
se paga hasta la muerte del último de ellos.

Extinción de la renta vitalicia.

Por muerte del cabeza de renta.
Por plazo resolutorio: las partes pueden pactar que la renta debe pagarse durante la vida
de una persona pero hasta cierto plazo esta cláusula es inválida porque priva al contrato de su
aleatoriedad.
Resolución por incumplimiento del deudor: las partes sólo pueden resolver el contrato si
hubiesen establecido un pacto comisorio expreso, ya que el pacto comisorio tácito no se aplica porque
no hay prestaciones recíprocas.
Respecto a los efectos hay dos posiciones: para Borda el deudor debe devolver el capital mas
los intereses y frutos y el constituyente tiene derecho a reclamar las rentas devengadas mas intereses (a
favor Lorenzetti); para Salvat el deudor devuelve el capital sin frutos mientras que el beneficiario
conserva las rentas.
Nulidad por falta de onerosidad y aleatoriedad: es una de las hipótesis que se ha
planteado la doctrina con repercusión en la jurisprudencia. Algunos dicen que si la prestación del deudor
es similar a los frutos que recibe de la cosa, no habría onerosidad o sería insignificante, por ese motivo
un sector llegaría al extremo de considerar que el contrato es nulo por falta de onerosidad. Pero para
Marco Aurelio Risolía, debido a que el CC no establece una relación de onerosidad determinada, no
debe analizarse la misma salvo que lo estipulado realmente repugne al objeto fin del negocio. Si esto
último ocurre, para Gastaldi y Centanaro, debe aplicarse el régimen de las donaciones. Para Lorenzetti
eso exigiría un análisis complejo y casuístico por lo cual los mejores remedios, en este caso, serían la
lesión o la simulación (si se encubre un negocio usurario).

Medicina prepaga, elementos y concepto.

La medicina prepaga tiene como elementos tipificantes el compromiso de dar asistencia por la
empresa, sujeción a condición suspensiva (la enfermedad) y el pago anticipado como monto sustantivo
de financiación (aunque podría ser complementario).
Es el contrato mediante el cual una de las partes se obliga a prestar servicios médicos a los
pacientes, por sí o por terceros, sujeta a condición suspensiva de que se presente una determinada
enfermedad en el titular o beneficiario, contra el pago de un precio, anticipado y periódico.

Caracteres.
Contrato atípico, de cambio (precio por servicio), consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de
tracto sucesivo, de forma ad probationem., de adhesión, de consumo (el destinatario es una persona
física, se aplica la ley 24240).

Seguro de salud, diferencias con la medicina prepaga:

Ambos son sistemas de previsión o financiamiento, con varios sistemas de distintas calidades,
con cartilla de médicos abierta o cerrada. También hay en el seguro de salud un pago prospectivo
mensual (prima), pero su prestación es esencialmente dineraria entrega el dinero para que el paciente
pague las prestaciones de salud que desee (en la póliza generalmente se incluyen límites en cuanto al
monto). Según Lorenzetti la prestación asegurativa es básicamente dineraria y resarcitoria.
** en Argentina es más difundida la medicina prepaga.

Régimen aplicable.
156
 Contratos
Félix G. MALUF
El seguro de salud es un contrato típico, regulado por la ley 17.418 mas supervisión de la
superintendencia de la Nación. El contrato de medicina prepaga es atípico, se le aplican las reglas del
seguro porque hay un riesgo asegurable y el pago de una prima e intereses. La actividad no es
controlada por los organismos de aplicación prescriptos por la ley 17.418, ni se aplican sus normas
legales y reglamentarias en forma directa, sino en tanto se verifique la existencia de supuestos de hecho
análogos.

Calificación del vínculo empresa- paciente.

1. Es un sistema alternativo: alternativo a los de salud del Estado, estos responden a una
actividad privada.
2. Hay una empresa de intermediación: invierte el modelo tradicional (el paciente iba al
médico y le pagaba honorarios), esta empresa basa su actividad en el ahorro del cliente.
3. Pretende captar el ahorro publico: consecuencia masividad, lo que trae la intervención
del Estado de 3 maneras: en el control de solvencia de la empresa, en la supervisión de los contrato
celebrados para evitar que los mismos sean abusivos y en la fiscalización de los aspectos estrictamente
sanitarios.
4. Hay un riesgo: la enfermedad; ello exige un cálculo estadístico para obtener la prima.
5. El sistema admite muchas modalidades: pe intermediarios, reintegro, cartilla médica
preestablecida, etc.
6. Jurídicamente lo esencial es que la empresa asume el deber de prestación de asistencia
médica, pudiendo llevarla a cabo por sí o por otros. Económicamente lo primordial es que es una
empresa de intermediación, capaz de reunir los recursos suficientes para organizar un sistema de
prestación médica para una masa de pacientes.
7. Es un contrato de cambio: Lorenzetti insiste en esto porque según él hay
interdependencia y equilibrio.
8. Necesidad de una pluralidad de vínculos: es indispensable para el sistema de medicina
prepaga porque consiste en captar el ahorro en forma anticipada contra la dación futura y en condiciones
predeterminadas de atención médica, por medios propios o contratados y todo ello es posible sólo si
existe una pluralidad de vínculos. Sin embargo el contrato representa una relación individual entre el
asociado y la empresa.
9. Hay un vínculo de larga duración: problemas…
Como renovar el plantel (en un principio se ofrecen profesionales prestigiosos).
El precio: la tecnología cambia, los costos cambian, las monedas cambian y todo ello
plantea la discusión acerca de si esas son circunstancias que permiten reformular el precio.
La empresa gana más al principio ya que con el paso de los años el paciente gasta cada
vez más debido a su envejecimiento natural Lorenzetti lo define como un momento conflictivo en el
que la demanda del paciente aumenta y la empresa trata de reformular el vínculo.

Exclusión de cobertura.
Son las enfermedades o tratamientos no incluidos; éstas exclusiones son válidas con dos
condiciones: que se las informe correctamente y que se otorguen otros planes que las cubran.

Período de carencia.
Es el período durante el cual el consumidor debe pagar el precio sin recibir contraprestación.
Jurídicamente la carencia es una modalidad de la obligación, dado que la obligatoriedad de asistir de la
empresa está sometida a un plazo suspensivo.

Las enfermedades.
Al ser un contrato aleatorio sólo cubre eventos futuros, no en curso o pasados. Pero no importa
si lo anterior es sólo el origen de la enfermedad: pude existir antes pero manifestarse luego (por ej.
cigarrillo, cáncer). Si se dijera que el origen de la enfermedad tampoco puede ser anterior a la
celebración del contrato, se excluirían muchísimas enfermedades.
La protección no comprende enfermedades preexistentes, que son aquellas donde ya hubo
manifestación (por ej. ya hay síntomas). En este caso al asegurado le corresponde la carga informativa
omitir esa declaración (reticencia) o falsearla (falsa declaración) vicia la voluntad del asegurador. Ese
deber de informar se extiende a toda circunstancia conocida (o que se debiera conocer) y relevante
(susceptible de alterar el equilibrio contractual). La reticencia autoriza al asegurador a solicitar al juez la
anulación del contrato y se prueba mediante la declaración jurada y el examen médico de ingreso.
157
 Contratos
Félix G. MALUF

Obligaciones.
1. Servicios mínimos: por ley 24.754 los sistemas de medicina prepaga deberán cubrir
como mínimo, los servicios obligatorios dispuestos por las obras sociales conforme a las leyes 23.660,
23.668, 24.455, etc.
2. Nuevas obligaciones: algunas de las mismas son las de dar tratamiento a las personas
con HIV y desintoxicación para drogadependientes, esta extensión es muy discutida y la ley 24.754 ha
sido cuestionada en su constitucionalidad, con fundamento en que constituye una regulación publica en
un contrato privado, acordado libremente entre la empresa, los médicos y los afiliados (Lorenzetti no
comparte éste argumento).
3. La cobertura de lo normal presume la de lo urgente: si se ofrece un tratamiento de una
enfermedad se debe incluir lo necesario para las alternativas que esa terapia esencialmente presenta.
Sería incongruente que estén incluidos gastos de maternidad pero no situaciones de urgencia en el parto
(jurisprudencia).
4. La promesa de una calidad especial: elijo un plan porque creo que posee una calidad
especial, superior, mejor. Contrato en razón de ello, por lo que el incumplimiento de esa calidad especial
afecta la causa del negocio. Según un sector doctrinario existe en estos casos el derecho a
indemnización por afectación de la calidad y que el monto debe estar relacionado con un porcentaje de
la inversión de la empresa en publicidad.

Modalidades.
1. Modalidad temporal: según Lorenzetti no es en principio ilícita, pero ha traído algunos
inconvenientes relativos a los estados de necesidad y la ambigüedad de las cláusulas.
Respecto al primer asunto, puede darse el caso de un paciente en tratamiento que lo necesite
por más tiempo del previsto en el contrato aquí colisionan el derecho a la salud y a la vida con el
derecho patrimonial. Solución: primero acreditar el peligro a la vida, luego buscar alternativas (por ej.
salud publica) y si no hay alternativa prevalece el derecho a la salud (jurisprudencia).
Respecto a la 2º cuestión (ambigüedad de las cláusulas) si se presenta se interpretará a favor
del usuario (la empresa debe informar con claridad al consumidor, concordante con la ley 24.240).
2. Modalidad que limite la cantidad de prestaciones: por ej. sesiones de kinesiología, son
lícitos si cumplen con la claridad y la razonabilidad para determinar si es o no razonable se deberán
acudir a los usos y costumbres, por ej. si el promedio de sesiones es de 10 y se fijan 2 no hay
razonabilidad y la cláusula será nula por desnaturalizar la obligación (Art. 37, ley 24.240).

Publicidad.
Necesariamente se le aplicará la ley 24.240 y hay fallos que dispusieron que todo aquello que
se ofrezca (promesa publicitaria) será incorporado a la etapa formativa previa a la celebración del
contrato particular.

Sistemas.
Los mismos pueden ser cerrado, abierto o intermedio. Puede incluso haber variantes dentro de
ellos pero hay que destacar que la apertura es inversamente proporcional al contrato que puede ejercer y
por ello a la responsabilidad.
Sistema cerrado: Es el mas barato por que esos médicos se comprometen a cobrar menos.
Sistema abierto: El paciente puede elegir los profesionales pero implica un aumento en el precio.

¿Encubrimiento de un contrato financiero?

Para algunos si por que si la persona se retira pierde el importe abonado; para Lorenzetti no,
porque el contrato de medicina prepaga el aleatorio No se trata de un ahorro previo, su naturaleza
jurídica es distinta, el contrato financiero es siempre conmutativo.

¿Es realmente aleatorio?

Si, aunque estadísticamente vuelve el conjunto de los contratos en algo previsible. Que la
empresa prevea la frecuencia estadística de los suministros es algo legítimo y no por ellos perderá
aleatoriedad el contrato particular.

Deberes colaterales.

158
 Contratos
Félix G. MALUF
1. Ofrecer alternativas suficientes: Implica dar mayor libertad y cumplir lo exigido por el 42
CN (libertad de elección)
2. Deber de cooperación: se lo ha relacionado con prácticas abusivas que desarrolla el
empresario, por ejemplo, exigir estudios previos perturbadores de la intimidad o riesgosos. Aquí la
empresa debe cooperar a fin de no obstaculizar o hacer mas difícil ese cumplimiento. La empresa carga
sobre si lo que la doctrina ha denominado “carga de diligencia”.
3. Deber de seguridad: Por hechos de sus dependientes, auxiliares o sustitutos y siempre
que la seguridad del paciente dependa de la pauta médica.
4. Deber de atender las urgencias: Según Lorenzetti el interés público autoriza a los jueces
para agudizar el análisis del cumplimiento de los deberes que asume la empresa, por ejemplo,
impidiendo que cuestiones burocráticas (por ejemplo no tener la cuota al día) desplacen valores
superiores (vida).

Extinción del contrato.

1. Plazo resolutorio anual: al final del año el consumidor puede optar por otra empresa o
mantenerse dentro de la misma con el mismo u otro plan. Pero si revela una dolencia crónica, la
empresa puede liberarse de sus obligaciones al finalizar el término pactado y el consumidor no tendrá
alternativas reales de contratación, por que en otras empresas deberá soportar normalmente un período
de carencia o directamente obtener respuestas negativas debido a su enfermedad. También puede
pactarse anualmente con continuación automática.
2. Plazo indeterminado: Hay vocación de continuidad, la extinción se dará por rescisión
unilateral, causada o incausada, o bien por distracto. Otra modalidad es establecer este plazo luego de
dos o mas períodos anuales. De esta manera se utiliza el plazo anual como de prueba y la empresa
puede prevenirse de malos clientes.
3. La garantía de permanencia: la jurisprudencia ha entendido que ciertos plazos
determinados se transformaban en indeterminados fundamento: el vínculo de larga duración.
4. Cláusula de rescisión unilateral en virtud de ella se pacta la posibilidad de que una de las
partes deje sin efecto el contrato; no tiene efectos retroactivos y puede requerir o no causa. Los
problemas se presentan respecto a la rescisión incausada y se plantea si la misma es abusiva según
Lorenzetti si fue prevista por ambas partes no es abusiva; si en cambio solo puede ser utilizada por el
proveedor es abusiva. Las empresas se ven tentadas a introducir cláusulas de este tipo en determinadas
edades del cliente, las mismas son abusivas por que desnaturalizan las obligaciones afectando la larga
duración del contrato y llevando a un estado de insatisfacción absoluta el estado de salud del paciente.
Si la rescisión fue realizada en base a una causa contemplada en el contrato, la misma será válida,
siempre y cuando no sea abusiva (Ej.: dos días de retraso en la cuota). En general las causas de
rescisión se aprecian con criterio restrictivo.

Contratos de Recreación
Juego y apuesta

Conceptos: Existe discusión doctrinaria sobre las diferencias entre juego y apuestas:
1. Para algunos autores el juego supone la participación personal en los ejercicios de
destreza física o mental, sobre cuyo resultado se arriesga una postura; la apuesta en cambio recae
sobre hechos o circunstancias extrañas a los contratantes. Éste es el criterio seguido por Vélez en el
artículo 2052 y 2053 CC.
Art. 2052. El contrato de juego tendrá lugar cuando dos o más personas entregándose al juego
se obliguen a pagar a la que ganare un suma de dinero, u otro objeto determinado.
Art. 2053. La apuesta sucederá, cuando dos personas que son de una opinión contraria sobre
cualquier materia, conviniesen que aquella cuya opinión resulte fundada, recibirá de la otra una suma de
dinero, o cualquier otro objeto determinado.
2. Para otros la distinción está en el motivo que inspira a las partes: el juego tiene por
objeto una ganancia y la apuesta tiende a robustecer una afirmación.
Todo esto es una discusión estéril por que tanto el juego como la apuesta están sometidos a un
régimen común.

Concepto.

159
 Contratos
Félix G. MALUF
Hay apuesta o juego cuando cada una de las partes promete a la otra una prestación si las
circunstancias aleatorias que intervienen no le son favorables.

Clases de juegos.
1. Tutelados: Son aquellos que el estado autoriza expresamente y genera obligaciones
civiles. El vencedor puede exigir jurídicamente el pago de la apuesta con dos requisitos (Art. 2055 CC):
que el juego o apuesta provenga de ejercicio de fuerza, destreza de armas, corridas, y de otros juegos o
apuestas semejantes, y que no haya habido contravención a alguna ley o reglamento de policía.
2. Tolerados o no prohibidos: Son aquellos que no fueron autorizados expresamente pero
tampoco se encuentran prohibidos, aparejan obligaciones naturales. No confieren acción al vencedor
pero pagada la apuesta no se puede reclamar su devolución. Art. 2056: “Los jueces podrán moderar las
deudas que provengan de los juegos permitidos por el artículo anterior, cuando ellas sean
extraordinarias respecto a la fortuna de los deudores”. El principio de que el pago de las deudas de
juegos tolerados no concede a quien lo realizó derecho de repetición cede en tres casos: pago
involuntario, paga hecho por incapaces, dolo o fraude del ganador (certeza del resultado, artificio para
conseguirlo).
3. Prohibidos: Fueron expresamente prohibidos. El deudor no podría repetir lo pagado por
causa ilícita. El dolo o fraude del ganador que recibió el pago no autoriza al perdedor a repetir, pues para
ello tendría que invocar la comisión de un delito. En ningún caso podría admitirse la acción por
restitución de la apuesta depositada en manos de otro jugador o de un tercero. El que ha otorgado el
mandato para jugar no puede demandar por entrega de lo ganado al mandatario. En caso de realizarse
un préstamo a los jugadores, si el prestamista es un 3ro la obligación es exigible judicialmente, pero si el
prestamista es uno de los propios jugadores, no tendrá acción para reclamar el cobro (Art. 2060).

Características de las deudas de juego.

1. No se admite la novación, es decir que se convierta la deuda de juego en una civilmente
exigible (Art. 2059).
2. No pueden compensarse las deudas pues falta la condición de ser exigibles. Sólo se
admite la compensación convencional.
3. Pago realizado con documentos: el artículo 2058 faculta al firmante del documento a
oponerse al pago cuando este, indicando una causa civilmente eficaz, se hubiera otorgado con motivo de
tener una deuda de juego o de apuestas. En tal caso el obligado podrá valerse de cualquier medio de
prueba para acreditar la causa verdadera de aquel.
4. Mandato: tres situaciones
a) Cuando se otorgue mandato a una persona con el objeto de que esta realice el pago de
deudas de juego, el mandatario puede exigirle al mandante el reembolso de lo que hubiera entregado
(2061).
b) Si el mandato fuere conferido a los efectos del juego que aquel deba realizar por cuenta
del mandante o bien en sociedad con él, si en tales circunstancias el mandatario hubiera anticipado
sumas de dinero, no tendrá derecho a exigir del mandante el reembolso de dichos montos (Art. 2061).
c) Si un tercero, sin mandato, hubiese pagado una deuda de juego o apuesta, no goza de
acción alguna contra aquel por quien hizo el pago.

Loterías y rifas.
La reglamentación de las mismas ha sido delegadas a las leyes locales. La rifa requiere
autorización del Estado y destino social de los fondos.

La suerte.
Puede ser entendida de 2 maneras:
1. Como juego de apuesta, “Art. 2054: la suerte se juzgará por las disposiciones de este
título si a ellos se recurre como apuesta o como juego.”
2. Como medio de partición y transacción: la suerte es un recurso para división de cosas
comunes (partición legítima) y en cuestiones litigiosas o dudosas (transacción) en ambos casos los
resultados obligan.

Contrato de espectáculo público.

160
 Contratos
Félix G. MALUF
Es el contrato mediante el cual una parte (empresario) se obliga a hacer una obra intelectual,
que consiste en un espectáculo en las condiciones ofrecidas a la otra parte (espectador) que se obliga a
pagar un precio por ello.

Caracteres.
Atípico, por adhesión, de consumo, consensual (se instrumenta mediante la entrada o ticket),
oneroso, conmutativo, no formal, bilateral.

Obligaciones del espectador.

1. Pagar el precio.
2. Cumplir con las reglamentaciones.

Obligaciones del empresario.

1. Presentar el espectáculo en la forma ofrecida, conforme a la expectativa jurídica creada
en el consumidor y a la costumbre existente al respecto. Deber cumplirse en su totalidad, la exhibición
parcial constituye un incumplimiento que obliga a la restitución del precio pagado.
2. Deber de seguridad: Art. 5, ley 24.240: las cosas y servicios deben ser suministradas en
forma que no presenten peligro alguna para la salud o integridad física de los consumidores. El deber de
seguridad abraza también a los elementos que lleva el consumidor, siempre que sean los normales para
el caso. Ejemplo, tener un guarda ropa. El empresario solo se exime de responsabilidad probando fuerza
mayor y/o culpa de la víctima. La cláusula que exime de responsabilidad total o parcial es claramente
abusiva conforme al artículo 37, ley 24.240. El empresario puede fijar condiciones referidas a la
vestimenta y a la conducta a desarrollar durante el transcurso del espectáculo.

Deber de seguridad en los espectáculos deportivos, evolución.

1. La jurisprudencia y la doctrina habían declarado la responsabilidad civil de los
organizadores de espectáculos deportivos.
2. Ley 23.184: Introdujo el criterio anterior en la legislación.
3. Ley 24.192: Establece en el artículo 51 que las entidades o asociaciones participantes de
un espectáculo deportivo son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en
los estadios.

Deber de seguridad en los juegos.

En este caso juego es definido como aquella actividad organizada masivamente y como
espectáculo por ejemplo, parque de diversiones. Igual deber de seguridad para el empresario.

Deber de seguridad en los establecimientos educativos de recreación, clubes deportivos: ídem deber de
seguridad en general.

INDICE GENERAL

Noción y ubicación del contrato. su evolución y estado actual 003

Punto 1: Ubicación del contrato en una teoría general del derecho 003
Clasificación de los actos jurídicos 004
Características del contrato 004
El contrato como fuente de obligaciones 004
El contrato y las otras ramas del derecho. El contrato y los derechos reales 005
El contrato y los derechos personalísimos o de la personalidad 005
El contrato y los actos jurídicos familiares 006
El contrato y los derechos hereditarios 006

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 Contratos
Félix G. MALUF
Contrato, Convención Y Pacto O Convención Jurídica 007
Metodología del código civil: análisis crítico 007
Panorama general de las modificaciones a la materia en los Proyectos de reformas al código civil 008
Concepto de contrato: análisis de la definición legal y valoración crítica 008
Parte contractual. (Fontanarrosa) 009
Comparación del contrato con otros actos 009
Con los actos unilaterales plurisubjetivos o plúrimos 010
Con los actos plurilaterales de naturaleza asociativa 010
Ubicación del contrato en la realidad social, La negociación contractual 010
Nuevas modalidades que agilizan la contratación 011
El problema de las cláusulas abusivas 012
Contratos Normativos, Contratos tipo, Contratos preliminares 013
Modalidades que tienden a favorecer la intermediación en el ámbito contractual 014
El Autocontrato, Contrato por persona a designar 014
Modalidades que tienen como propósito facilitar el cumplimiento del obligado 015
Principios Generales del Derecho en las Relaciones Contractuales Dimensión
Axiológica o Valorativa 015
La Autonomía de la Voluntad: Libertad de Contratar, Libertad Contractual, Buena fe 016
La responsabilidad precontractual 017
Abuso de Derecho, Razonabilidad 018
Modelos jurídicos contemporáneos en materia contractual 019
Elementos del Contrato Clasificación: Elementos estructurales, naturales y accidentales 021
Consentimiento: elementos. Manifestación y declaración de voluntad. Los vicios de la voluntad, Voluntad
expresa y tácita. El silencio. Las relaciones contractuales de hecho 022
Clasificación de la Manifestación de Voluntad. Variantes de la Manifestación. Voluntad expresa y tácita. 022
Elementos de la Voluntad que hacen a la Validez del Consentimiento. Los vicios del consentimiento o d
la voluntad contractual. Ignorancia y error 023
Dolo 024
Violencia., Temor reverencial, Estado de necesidad. La lesión subjetiva-objetiva 025
El silencio como manifestación de la voluntad. Las relaciones contractuales de hecho 027
Presupuestos del consentimiento: capacidad para contratar. Principios generales. Incapacidades enumeradas en
el artículo 1160 del Código Civil 027
Capacidad de Derecho: Absoluta y Relativa. Capacidad de Hecho: Absoluta y Relativa 028
Incapaces absolutos de hecho (art. 54): Incapaces relativos de hecho. Los religiosos profesos 030
Comerciantes fallidos. Los penados. Inhabilitados 030
Legitimación para contratar. Nulidad por incapacidad 031
A quien corresponde la acción de nulidad por incapacidad 032
Efectos de la nulidad por incapacidad 033
Forma: Concepto. Formas solemnes y no solemnes. Contratos bilaterales 034
El principio de libertad formas. Clasificación de los actos jurídicos según la forma 035
Contratos que deben celebrarse en escritura pública: análisis del art. 1184 del C.C. La Conversión del Contrato 035
El objeto del contrato. 037
Ilicitud del objeto. 037
Posibilidad y determinación del objeto. 038
Patrimonialidad del objeto. 039
La causa del contrato. Concepto. 039
Causa del acto jurídico y de la obligación.
Causa del acto jurídico y de la obligación. Diferencias con los restantes elementos del contrato. 040
Diversas Teorías. Causalismo. Concepción Clásica. 040
Anticausalismo. 040
Anticausalismo. Neocausalismo, La Tesis Subjetiva: el motivo determinante La Tesis Objetiva: finalidad
económica social. La Tesis Dualista, Regulación de la Causa en el Código Civil. (Doctrina Nacional). 041
Presunción de la existencia de causa. Falsa causa. Causa ilícita. 043
La formación del contrato. Sus diversas formas: instantánea o progresiva. 043
Tratativas previas. 044
Importancia de este período. Los deberes precontractuales. 044
Teoría de la “Punktation” o “Puntualización”: noción, su aplicación en nuestro derecho. 044
La oferta. Concepto. Requisitos. Oferta al público. 045

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 Contratos
Félix G. MALUF
Modalidades. Obligatoriedad: revocación, casos en que no procede. 046
Autonomía: caducidad, casos en que procede la indemnización de daños y perjuicios. 047
Aceptación. Concepto. Requisitos. 047
Obligatoriedad. Retractación de la aceptación, casos en que procede. Autonomía; caducidad. 048
La conclusión del contrato. El momento de la formación del contrato entre presentes y ausentes Contrato por
teléfono. 048
Consentimiento entre ausentes. Por agente, nuncio o mensajero, Por correspondencia epistolar. Teorías. 049
Sistema adoptado por el C.C. 050
Clasificación de los contratos desde el punto de vista jurídico, Contratos unilaterales y bilaterales 050
Plurilaterales: Diferencias entre contratos bilaterales y plurilaterales: 051
Formales y no formales Onerosos y gratuitos Conmutativos y aleatorios 052
Contratos consensuales y Reales Cuestionamientos doctrinarios a la categoría de los contratos reales. 053
Cont. Típicos y atípicos. Distintas especies de contratos atípicos, Practicidad de la distinción en típicos y
atípicos. 054
Contratos de ejecución inmediata y ejecución diferida. De ejecución instantánea y de tracto sucesivo.
Contratos directos, indirectos y fiduciarios. 055
Clasificación de los contratos pos su función económico-social 056
La prueba del contrato. Concepto, Sistemas de prueba. 056
Medios probatorios Instrumentos Públicos, instrumento privado 057
Cartas misivas, Confesión de partes, Juramento judicial 058
Presunciones, Los testigos 059
La prueba de los contratos formales 059
Conflictos de pruebas: instrumento público e instrumento privado 060
La interpretación del contrato. 060
Criterio del Código Civil. Las reglas del Código de Comercio 061
Las reglas de interpretación de los contratos predispuestos o bajo condiciones generales de contratación. 063
Integración del contrato: concepto. Emisión de juicio crítico. Calificación. Quién califica el contrato. 063
Vicisitudes o ineficacia de los contratos. Ineficacia absoluta (originaria y sobreviniente) y relativa. 064
Ineficacia Originaria. Nulidad. Anulabilidad. 064
Clasificación de las nulidades. Las nulidades en el Código Civil, Efectos de la nulidad, Ineficacias
sobrevinientes o funcionales 065
Rescisión, Revocación, Resolución 066
La frustración del fin del contrato 067
Teoría de la Imprevisión 067
Ineficacia relativa: Inoponibilidad 067
Efectos de los contratos, Eficacia vinculante: su fundamento. Partes, sucesores y terceros. Los verdaderos
terceros. La problemática de la conexidad contractual. Diversas manifestaciones. Emisión de juicio de valor 068
acerca de su significación.
Efectos con relación a las personas. Parte. Sucesores universales o mortis causa. Principio de continuidad de
la persona del causante. 069
Excepciones al principio 069
Los sucesores particulares o a titulo singular. Acreedores de las partes. Verdaderos terceros o terceros
desinteresados: penitus extranei. 070
Acción subrogatoria, Acción directa, Acción de simulación, Acción de fraude, pauliana o revocatoria
Cesión del contrato. 071
Cesión con liberación del cedente y sin liberación del cedente. Reglas aplicables. 072
Estipulación a favor de terceros 072
Relación entre las partes y el tercero (relación triangular) 073
Naturaleza jurídica del beneficio. Efectos. 073
Aceptación del tercero. 074
Estipulación a nombre de tercero sin su autorización: efectos. Ratificación del tercero. 074
Promesa del hecho ajeno: concepto. Responsabilidad del promitente. Diversos casos. 074
Efectos propios de los contratos con prestaciones recíprocas 075
Excepción de incumplimiento contractual. Fundamento. Naturaleza jurídica 076
Requisitos para su procedencia 077
Efectos que derivan de la excepción. Excepción de cumplimento parcial o defectuoso. Exceptio Non Rite
Adimpleti Contractus. 078
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 Contratos
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Señal o arras: concepto.Caracteres de la Seña, Clases: confirmatorias y penitenciales. La seña en el Código de
Comercio. Las arras confirmatorias en el Código de Comercio. Diferencia de la seña y la cláusula penal. 079
La seña en el C. Civil. Las arras penitenciales en el Código Civil. El arrepentimiento en las arras penitenciales. 080
Las cláusulas "como seña y a cuenta de precio" y "como seña, a cuenta de precio y principio de ejecución":
interpretación. 081
Pacto Comisorio. 081
Fundamento. Naturaleza Jurídica. Requisitos para su ejercicio. 082
Especies de pactos comisorios: expresos e implícitos. 082
El “Jus Variandi”. 083
Responsabilidad Civil, Concepto, Requisitos o presupuestos, Distintos regímenes: Criterios. 085
Análisis del Art. 1107 del Cod. Civ. El problema de la opción y el cúmulo. 086
Responsabilidad Precontractual, Teorías Contractualistas ,Teorías extracontractualistas 087
Responsabilidad precontractual como régimen autónomo (Brebbia). 088
Extensión del resarcimiento. Daño al interés positivo y daño al interés negativo. 088
Casos de responsabilidad precontractual en el Código de Vélez. 088
Responsabilidad Contractual, Respecto de las obligación que tienen por objeto dar sumas de dinero 089
Respecto de las obligaciones que no tienen por objeto una suma de dinero 090
Obligaciones de medio y de resultado: 090
El daño moral contractual. 090
La responsabilidad postcontractual 090
Obligación de saneamiento 091
Evicción. Concepto: Naturaleza Jurídica. 091
Modificación convencional de la responsabilidad: cláusulas que aumenta, disminuyen o excluyen la
responsabilidad del enajenante. Alcance de la cláusula de la exclusión concebida en términos generales. 091
Entre quienes existe la responsabilidad por evicción. Efectos. Cesación de la responsabilidad: diversas causas. 093
Vicios redhibitorios. Defectos ocultos. Concepto. Requisitos. Efectos, Prescripción. 093
Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 (LDC). Evolución. 094
Ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor. 095
Problemática de la Ley de Defensa del Consumidor - modificaciones en el derecho de los contratos. 096
Perfeccionamiento del contrato mediante el silencio. Prohibición. 097
Garantías en la Ley de Defensa del Consumidor. 097
Venta domiciliaria, por correspondencia y otras. 099
Cláusulas abusivas, Estándares para la determinación de cláusulas abusivas: 101
Responsabilidad por daños 102
Compraventa, Concepto, Requisitos esenciales, Finalidad típica , Caracteres 103
Comparación de la compraventa con otras figuras 103
La cosa vendida. Requisitos, Venta de cosa ajena. Efectos. 104
Consecuencias de la nulidad, Capacidad. Incapacidades de hecho. Incapacidades de derecho. 105
Forma. Prueba. Venta de cosas futuras. 106
Venta de cosa sometida a riesgo. Venta de cosa sobre calidad conocida. Venta según muestra. Venta por junto,
o por cuenta, peso o medida. Precio. 107
Obligaciones el vendedor 108
Obligaciones del comprador 109
Pactos en la compraventa. 109
Compra venta inmobiliaria. El boleto de compraventa. Normas protectoras 111
Conflictos no tratados por la ley 17711, Leyes especiales sobre el boleto de compraventa inmobiliaria. 112
Permuta. Concepto. Caracteres 113
Diferencias de la permuta con otros contratos, Objeto de la permuta. Obligaciones 114
Cesión de derechos. Concepto, Objeto de la cesión de derechos. 114
Cesión de créditos. Concepto. Caracteres, Diferencia con la novación. Cesión de venta. 115
Cesión de derechos hereditarios. Caracteres. Forma. 116
Contrato de enajenación de derechos intelectuales. 117
Locación de cosas. Concepto. Caracteres. Elementos tipificantes. Cesión del uso y goce sobre una cosa. 117
Obligaciones del locador. 120
Obligaciones del locatario. Régimen jurídico de las mejoras. 121
Régimen de la cesión y la sublocación. Extinción del contrato de locación. 120
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Contrato de ahorro. Concepto. Naturaleza jurídica. Sujetos. Caracteres. Obligaciones del suscriptor.
Obligaciones del organizador. Riesgos. 121
Locación de servicios, Elementos. Partes, Caracteres, Evolución histórica, Diferencias entre la locación de
servicio y la de obra. 122
Criterios para diferenciar ambos contratos. Diferencias entre la locación de servicio y el mandato oneroso. 123
Diferencias entre la locución de servicio y la sociedad. Diferencias entre la locución de servicio y el depósito 123
Objeto del contrato de locución de servicio, Forma y prueba. Capacidad. Obligaciones del locador.
Obligaciones del locatario. 124
Pago de los servicios. Determinación del valor de los servicios. Conclusión del contrato. 125
Locación de obra. Concepto. Caracteres. Partes. Comparación con la locación de servicios. 125
Diferencias con el mandato. Diferencias con la compraventa de cosa futura. Sistemas de contratación. 126
Obligaciones del locador – empresario. Obligaciones del locatario – dueño de la obra. Consecuencias de la
recepción. Recepción con reservas. Recepción provisoria. Responsabilidad del empresario frente al dueño. 127
Finalización del contrato. Subcontratación 128
Ley 22250, régimen del trabajo de la construcción. 128
Mandato 129
Representación. Clases de representación. Caracteres del contrato de mandato. Clasificación. Efectos del
mandato con relación a terceros. Obligaciones del mandante. 129
Responsabilidad del mandante frente al mandatario, Obligaciones del mandatario. Responsabilidad del
mandatario frente al mandante. Sustitución del mandato, Extinción. Renuncia del mandatario 130
Fallecimiento del mandante o del mandatario, Incapacidad sobreviniente del mandante o del mandatario 131
Contrato de prestación profesional, Naturaleza jurídica, Caracteres. Sujetos. 131
Derechos y obligaciones del profesional, Obligaciones del locatario, Aranceles profesionales, Pacto de cuota
litis, admisibilidad y regulación legal, Impugnación del pacto. Forma del pacto. 132
Fideicomiso. Concepto, Caracteres. Plazo. Precio. Sujetos. 132
Patrimonio fideicomitido, Clases de fideicomiso ordinario, Responsabilidad del fiduciario por el riesgo o vicio
de las cosas fideicomitidas, Obligaciones del fiduciario, Derechos del fiduciario. 134
Obligaciones del fiduciante. Derechos, Efectos del contrato frente a terceros, Cesación del fiduciario, Efectos
de la cesación., Extinción del contrato de fideicomiso. Efectos de la extinción del contrato. 135
Donación, Concepto, Elementos. Liberalidades que no son donación, Cuestión. Caracteres. Elementos 136
Objeto de la donación. Obligaciones del donante. Acciones que tiene el donatario. Obligaciones del donatario.
Donaciones inoficiosas. 137
Donación remuneratoria, Reversión de las donaciones. Revocación de la condición. Supuestos de ingratitud.
Acciones de los herederos forzosos cuando el donante excede la legítima. Forma de las donaciones. 138
Donación remuneratoria, Reversión de las donaciones. Revocación de la condición. Supuestos de ingratitud.
Acciones de los herederos forzosos cuando el donante excede la legítima. Forma de las donaciones. 139
Comodato. Concepto, Elementos, La promesa del comodato.- 139
Caracteres. Sujetos. Capacidad, Objeto. Causas. Prueba. Obligaciones del comodante.
Obligaciones del comodatario. Riesgos del contrato. Extinción. Efectos de la extinción. 141
Contratos de garantía, Introducción. 141
Fianza, Concepto, Caracteres. Comparación con otras figuras, Forma y prueba. Capacidad 142
Obligaciones que pueden afianzarse, Obligaciones de dar y de hacer, Nulidad o inexistencia de la obligación
principal, Clases de fianzas 144
Efectos de la fianza entre el fiador y el acreedor. Casos en que el fiador carece del beneficio de excusión. 145
Efectos de la fianza entre los cofiadores. Efectos entre el fiador y el deudor. Extinción de la fianza. 146
Fianza en las obligaciones de locación de cosas 147
Contrato de crédito y financiamiento, Contrato de leasing. Concepto. Partes. Caracteres. Tipos de leasing 147
Modalidades. Régimen de responsabilidad. Forma. Inscripción. Importancia de la inscripción. Oponibilidad
del contrato frente al concurso o quiebra. 148
Incumplimiento del tomador de pagar los cánones. En caso de inmuebles, En caso de muebles. 149
Contrato de mutuo o préstamo de consumo. Concepto, Objeto. 149
Partes. Caracteres. Comparación con otros contratos. Promesa de mutuo. Efectos. Forma y prueba. Capacidad. 150
Obligación del mutuante. Obligaciones del mutuario. 151
Depósito. Concepto, Elementos. Caracteres. Promesa de depósito. Comparación con otros contratos. 151
Cosas que pueden ser objeto de las prestaciones del contrato. Forma. Prueba. Especies de depósitos. 152
Personas que pueden efectuar el depósito. Depositante incapaz., Depositario incapaz. Depósito voluntario;
consentimiento, la influencia del error sobre la validez. Obligaciones del depositario en el depósito regular. 153

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Obligaciones del depositario en el depósito irregular. 154
Obligaciones del depositante, Extinción, Deposito necesario, Deposito en hoteles o posadas. Posadero u
hotelero. Concepto. Objetos por los que responde. Personas por las que responde. 155
Cláusulas eximientes. Prueba. Derecho de retención. 156
Contratos de previsión, Renta vitalicia, Concepto, Caracteres. Capacidad. Diferencias con otros contratos. 156
Renta constituida en cabeza de varias personas. Sujetos. Extinción de la renta vitalicia. 157
Medicina prepaga, elementos y concepto. Caracteres. Seguro de salud, diferencias con la medicina prepaga,
Régimen aplicable. Calificación del vínculo empresa- paciente. Exclusión de cobertura. Período de carencia. 157
Las enfermedades. Obligaciones. Modalidades. Publicidad. Sistemas. 159
Deberes colaterales. Extinción del contrato. 160
Contratos de Recreación, Juego y apuesta, Conceptos, Concepto. Clases de juegos. Características de las
deudas de juego. Loterías y rifas. 160
Contrato de espectáculo público. Caracteres. Obligaciones del espectador. Obligaciones del empresario. Deber
de seguridad en los espectáculos deportivos, evolución. Deber de seguridad en los juegos. 162

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