Tema 1. Concepto de H. ª del Derecho y Derecho prerromano.

Manuales: J. A. Escudero. “Curso de Hª del Derecho.” Pág.82-103. Ed.1985

I. Sentido y finalidad de la Historia: La Historia del Derecho.

1. Sentido de la historia.

Según Aristóteles, la historia supone un crecimiento progresivo de la humanidad en

aprendizaje, es decir, la evolución histórica va desarrollando poco a poco una progresividad
que lleva hacia el crecimiento en desarrollo, entendiendo éste como una mejora en aspectos
sociales y personales.

Hay varios métodos para analizar la historia, para descubrir su sentido:

 Cronológico: división en épocas históricas: Edad Antigua, Media, Moderna y Contemporánea.

 Los marxistas entienden que la historia se puede dividir en 3 fases fundamentales:

1. La época esclavista.
2. La época feudal.
3. La época de las relaciones de producción.

Aunque podemos encontrar los periodos medios (un siglo o medio siglo) y los periodos cortos (años),
los marxistas tenían una manera de abordar la Historia desde perspectivas amplias, por lo tanto, son
los periodos largos los que importa tener en cuenta, ya que querían poder hacer conclusiones de
validez general.

La mitología de análisis marxista establecía primero un periodo de esclavismo hasta llegar al punto
final que sería la dictadura del proletariado y la desaparición del Estado. Ese sería el sentido y objetivo
de la Historia, es decir, el punto omega sería la desaparición de las clases sociales, la anulación del
Estado, la convivencia y el autogobierno.

 Para el cristianismo, que es otra manera de entender y abordar el conocimiento histórico, la historia
tendría una filogénesis y ontogénesis, es decir, un sentido y una finalidad.
El sentido sería el crecimiento constante de la humanidad hacia la asimilación de la doctrina de Cristo
por parte de todos hasta llegar al punto omega, que sería la unión de la humanidad con Cristo, es decir,
la convivencia con Cristo.

Estas dos perspectivas, marxismo y cristianismo, están cargadas de ideología, es decir, se parte de un
presupuesto religioso y económico – político.
  La historia desde el punto de vista del pensamiento, dado que la historia surge cuando surge el
hombre y dado que lo que define al hombre es su capacidad de pensar, es un punto de vista inherente
al hombre, no es una perspectiva apriorística, es objetiva.
Fases:
1. La fase del pensamiento mítico: se corresponde con la época primitiva y sobre todo con la época
prerromana, preclásica. Es una forma de comportamiento humano regido por elementos no
racionales (elementos emotivos, de autoridad, religiosos, familiares, mágicos).

2. Fase de aparición del pensamiento lógico: correspondiente con la época greco-romana. A partir
de esta época el mito como forma de descubrir la realidad desaparece y aparece el logos, es decir, el
ser humano comienza a elaborar leyes universales, comienza a intentar descubrir el por qué de las
cosas y de los fenómenos, intenta descubrir el orden existente en el mundo desde unas causas y unos
efectos.

3. Fase de aparición del pensamiento teocéntrico (teocentrismo): oficialidad del cristianismo en

la época de Constantino, el cristianismo se expande en todo el mundo occidental. Ese pensamiento va
a perdurar hasta la Edad Media, es decir, Dios rige todas las actividades humanas.

4. Fase de aparición del pensamiento racional (racionalismo): aparece con el Renacimiento y surge
a finales del siglo XIV. Se inicia un largo periodo de desaparición del teocentrismo y de desarrollo del
racionalismo que culmina con la aparición de una doctrina nueva en el siglo XVIII, que es la doctrina
de los derechos humanos.

Hemos pasado del pensamiento mágico, después por uno lógico aséptico, luego por la idea de divinidad
y finalmente por la razón, que en su desarrollo es la que va a regir nuestro comportamiento. Según
Montesquieu, la razón crea valores.

La finalidad de esta clasificación es el progreso. El progreso es equívoco (varios significados), es decir,

implica varios contenidos de análisis. Hay una dimensión tecnológica, material, humana, axiológica (lo
axiológico es la jerarquía de valores). En última instancia, todo eso puede ser dirigido a un fin último, que
podríamos definir como conseguir la felicidad del hombre en la Tierra.

Partiendo de esta clasificación, de estas etapas y objetivos, ¿se puede formular o establecer una primera
opinión respecto el sentido de la Historia?

Finalidad clasificación  progreso  finalidad progreso  conseguir felicidad.

Historia e historias:
- Desde el punto de vista metodológico puede ser: positivista, historicista, marxista.
- Desde punto de vista del objeto puede ser: historia narrativa, social, económica, política,
jurídica, etc...
- Historia general, historia especial, autonomía de los objetos históricos o Historia total.

Idea del Desencantamiento:

Fase mítica  lógica  teocéntrica  racional.

- La fase mítica y la teocéntrica tienen en común que ambas son irracionales en cuanto a que el ser
humano se guía por algo diferente a la razón humana. Aquí no hay individualidad, formamos parte
de un mundo y somos un elemento más de ese mundo, y creemos lo que nos han hecho creer. En esta
fase el hombre vive en una fase de encantamiento, en su vida se rige por elementos que él no elige.
La diferencia es que en la fase mítica se cree en varios dioses y en la teocéntrica solo en uno.

- La fase lógica no es totalmente lógica porque el emperador era como Dios. Por lo tanto sería una fase
mixta porque no es del todo racional ni tampoco del todo irracional.

- En la fase racional, supone la aparición de la razón, tomar conciencia de la individualidad. Si se

toma conciencia de la individualidad, lo primero que uno hace es separarse de ese mundo en el que
estaba sumergido. En la evolución humana comenzaría ahora lo que se llama la época egocéntrica,
aparece la autoafirmación.

Se produce una fase de desencantamiento del mundo. Los elementos positivos de esta fase serían:
a) A partir de aquí el individuo tiene que conducirse.
b) Hay un desarrollo de su capacidad como hombre en cuanto está desarrollando su capacidad de
racionalidad.
c) Desarrolla su individualidad, desarrolla su libertad y por lo tanto está desarrollando su dignidad
como persona humana.
Los elementos negativos son:
a) Se produce un vacío porque tiene que crearse sus valores y objetivos.
b) Se produce una separación de sus congéneres en el sentido de que la familia extensa deja paso a la
familia nuclear, las asociaciones gremiales dejan paso al trabajo individual y esto trae como
consecuencia incertidumbre e inseguridad.

Esta fase podríamos relacionarla con la metáfora de la serpiente, la serpiente es la tentación, dejar el
encantamiento por la individualidad. Todos tenemos un huevo de serpiente dentro y esto se expresa en
la necesidad del ser humano de autoafirmación.
 La autoafirmación  ¿no conduce al dominio de uno sobre otros? Sí = fascismo, nazismo. Es
impulsivo.

¿Qué puede aliviar esto? La razón proyectada sobre la sociedad. Según Rousseau, la civilidad,
introducción de valores humanos destinados a hacer que el progreso humano tenga tanto poderes
racionales como irracionales para recuperar esa conciencia colectiva de la época de encantamiento.

Desde la DUDH hasta hoy, donde el comportamiento en esta cultura se ha desarrollado desde los
valores racionales, ¿cuál ha sido el resumen o qué balance podemos hacer de nuestra historia?

Elementos negativos del racionalismo: racismo ideologizado en cuanto supone un concepto de

superioridad de una raza sobre otra, armamento, la razón ha creado monstruos ya que ha sido utilizada
como cobertura de algo que en el fondo encubre un afán de dominio u otros intereses pésimos, ha sido
instrumentalizada. La razón en cuanto a método de aproximación a la realidad (dialéctica), ha sido
utilizada de forma negativa.

La razón genera monstruos porque la razón es una forma de conocer que se basa en la lógica, pero
siempre se parte de un axioma, una verdad incuestionable, y a partir de ese principio se llega a
conclusiones. Por lo tanto, lo básico es ese principio.

La lógica no es más que una técnica de conocimiento, al servicio del desarrollo de un primer axioma.
Ese axioma será la emoción, la idea, el interés… y a partir de ahí se aplicará una técnica de
conocimiento que será la lógica, por lo que las conclusiones a las que se puede llegar serán muy
diversas. Depende del axioma que utilicemos, la historia irá en un sentido o no tendrá sentido.

Desde la filosofía existencial, la historia no tiene sentido. Para Nietzsche el mundo es un eterno retorno.
Lo único que existiría serían los proyectos personales que son los que intentarían dar sentido a la vida
humana.

“El hombre se conduce por intereses, emociones, odios, fobias o filas y se explica o justifica con razones.”
2. La finalidad de la Historia.

Hablamos de Historia como ciencia, cuyo objeto es el conocimiento. Escala de conocimiento:

1. Información: diferente al conocimiento. La información es el primer nivel de conocimiento. La

opinión es una respuesta aventurada sobre la información.
2. Comprensión: depende del modo de transmisión. La comprensión es el segundo paso en el
conocimiento de algo.
3. Análisis: descomponer un todo en sus partes.
4. Síntesis: resumir, señalar las partes más relevantes.
5. Juicio o evaluación: aplicación de un método de conocimiento sobre un hecho para poder dar una
respuesta sobre el origen (causas y conocimientos) de ese hecho.

- Tipos de juicios o evaluación:

• Vulgar: nivel de la opinión.
• Científico: necesario tener un objeto y un método para llegar a un juicio que pueda ser falsable.

En todo proceso de conocimiento hay un sujeto cognoscente y un objeto cognoscible que intenta ser
reconocido (hechos históricos)

El conocimiento histórico puede ser abordado desde diferentes perspectivas:

1. El sujeto tiene una actitud pasiva y el objeto, activa. Este método surge de una idea filosófica, el
mundo físico tiene una identidad ya formada y el hombre tiene que descubrir esa identidad oculta

Desde este punto de vista, la actividad científica consistirá en que el sujeto lo único que hace es
quitar el velo, es quien lo descubre, no se construye conocimiento.

El positivismo científico  da un visión del derecho concreta. Principio de identidad.

2. El sujeto tiene una actitud activa y el objeto, pasiva. El sujeto interpreta los hechos (actitud
activa), para él, la realidad es un caos, no tiene orden y esa realidad es interpretada y organizada
por el sujeto cognoscente, por lo tanto los hechos históricos deben ser interpretados, no
descubiertos.

Historicismo  Todos los nacionalismos construyen su historia con una metodología historicista.
Principio de caos.

3. El sujeto y el objeto tengan una actitud activa: filosofía dialéctica.

En la realidad el acontecer histórico funciona en términos de tesis (idea que se desarrolla y es
aceptado por todos) y que va generando una antítesis que acaba conformándose, ante cuya
confrontación da lugar a una síntesis que al consolidarse da lugar a una nueva tesis.

La realidad tiene una actividad y el sujeto tiene que interpretarla para modificarla.

Marxismo  hay que añadir que en el objeto de conocimiento hay una dinámica de las estructuras.
Para los marxistas, de la economía depende la estructura social, política e ideológica.
3. Historia del Derecho.

• Hª general: la Historia no puede ser general, por imposibilidad física e intelectual, y todos los intentos
de demostrar lo contrario no son más que una colección. La especie es una característica del género,
por lo tanto, no existe la historia especial, sino autónoma.

• Hª Autónoma: abordar un conocimiento de la realidad parcial, pero desde el punto de vista

conceptual (objeto de conocimiento) y desde el punto de vista metodológico es autónomo.

3.1.Objeto de la Historia del Derecho.

El objeto de la Historia del Derecho es el Derecho (tautalogía). Por lo tanto, hay que saber qué es el
Derecho:

a) Derecho (positivistas)  suelen definir el Derecho como un conjunto de leyes que constituyen el
ordenamiento jurídico de una sociedad. Esta definición parte de un aforismo aristotélico “ubi
societas ubi ius”, es decir, “donde hay sociedad hay Derecho”.

b) Derecho (Hª del Derecho)  el Derecho es todo aquello que haya servido para ordenar las
sociedades (las normas éticas obligan en conciencia, los usos sociales cuyo
cumplimiento/incumplimiento no va más allá de lo que podría ser un señalamiento, aceptación,
rechazo social pero su incumplimiento no implica ningún tipo de sanción penal.

Hay una delimitación material, temporal y espacial del objeto de estudio.

No les vale la definición positivista porque la sociedad no siempre se ha regido por normas
jurídicas, ya que faltan las sociales, morales… que también forman parte de la Historia del
Derecho.

Objeto de la Historia del Derecho: estudiar aquello que se considera Derecho en cualquier
momento a lo largo de la historia.

3.2.Finalidad de la Historia del Derecho.

1º) Aportar conocimiento sobre las tendencias que sigue el Derecho.

Abordar un conocimiento científico del Derecho. El conocimiento científico histórico es el único que
permite el conocimiento científico, porque permite analizar el fenómeno jurídico en períodos largos,
lo que permite observar cuáles son las tendencias que jurídicamente se van formando en el curso
histórico del fenómeno jurídico.

Conocimiento de las tendencias que sigue el Derecho:

- Ley: mayor carga dogmática que la tendencia (cuando una ciencia tiene más dogmas esa ciencia ha
llegado a tener un entramado dogmático que le da más consistencia).

- Tendencia: orientación a una forma de proceder o de conducta condicionada por ciertas variaciones.
Cuantas menos variaciones, más consistente será la tendencia. Tiene menos consistencia que la norma
o ley porque en las ciencias humanas hay una variable impredecible que es la condición humana y su
libertad.

Una de esas tendencias es la densificación y complejidad en la estructura del conjunto normativo a

medida que evoluciona la sociedad.
 2º) Colocar al fenómeno jurídico cómo lo que es; una expresión cultural del momento.
Los pilares en los que se sustenta una cultura son:

- Normas trascendentes: construyen mentalidades.

- Normas históricas: evolución de las normas.
- Normas legales: pueden modificarse con un cambio de gobierno (ej).

Este estudio nos ayuda a dar una idea del concepto justicia de la época, ya que esta se desarrolla en las
normas.

3º) Observar el carácter relativo y convencional del Derecho: no hay inmutabilidad en las normas,
es decir, se trata de la existencia de una convención que se adapta a las expresiones y manifestaciones
culturales de una sociedad en un momento determinado, el sistema normativo es cambiante.

4º) Derecho como agente de cambio y estabilidad:

El Derecho no es sólo una expresión de la cultura sino también un agente de cambio de esa cultura,
por lo tanto al mismo tiempo que fija valores culturales, promueve otros nuevos.

Como elemento de estabilidad social  los valores de una cultura se cristalizan en normas, si se piensa
que algo es considerado digno de ser respetado (valor), el derecho lo respalda.

Como agente de cambio  rompe con la idea marxista de que el Derecho está condicionado por la
economía: el Derecho puede influir una ideología.

5º) Utilizar el desenvolvimiento histórico-jurídico para hacer una propedéutica de futuro.

Pretende adelantarse a lo que puede pasar en el futuro y saber qué pasos hay que dar para no volver a
cometer los errores históricos.

II. El pensamiento jurídico primitivo.

Las primeras manifestaciones jurídicas surgen junto a las primeras sociedades. La

primera sociedad que se constituye es la familia.
Antes de la familia existía la horda, un grupo de gente que se desplaza de un lugar a
otro, pueden ser familiares o no.

El concepto de familia surge cuando de una relación salían unos descendientes que
supondrían para aquellos que componen esa unión y descendencia, un aumento de su
consideración social. La expresión objetiva de la familia aparecería en el neolítico, con
el desarrollo de la propiedad privada.

La familia surge como una propuesta negativa, ya que las personas mantenían relaciones
incestuosas.

El hombre en la época primitiva tenía unos conocimientos sobre la naturaleza que

ninguno de nosotros tiene ahora. Era un conocimiento adaptado a las necesidades de su
época y tenía las siguientes características:
- Conocimiento mítico: conocimiento ancestral transmitido de unos a otros. Cuanto
más antiguo es, más fuerza tiene, ya que ha resistido la falsación.

- Conocimiento irracional: surge de la observación de los fenómenos naturales a los

que dan una explicación irracional que les conduce a la consideración de que existen
divinidades diferentes que rigen esos fenómenos.
Ej: existe vida después de la muerte, existen personas que interpretan la voluntad de
los dioses…

- Pensamiento mágico: lo trascendente adquiere una importancia fundamental porque

la idea que el hombre se hace de la naturaleza en ese momento es que su vida tiene que
organizarse con arreglo a conforme está organizada la naturaleza que ve, es decir, el
pensamiento mágico del hombre primitivo es isomórfico, quiere tener la misma forma
y comportamientos que se observan en la naturaleza y esa conducta isomórfica tiende
también a tener la creencia de que está organizada por los dioses (hierofánico).

1. Elementos del pensamiento jurídico primitivo.

a) La Imitatio Dei: Para el pensamiento jurídico primitivo las cosas son reales en la
medida en que participan de lo sagrado.

La participación con lo sagrado se consigue por imitación, es decir, la ley será más
perfecta, más justa, en la medida en que participe de lo sagrado, y es sagrada cuando
imita o reactualiza la ley revelada por la divinidad.

En conclusión, la actuación de la divinidad, al ser ejemplar, deviene en ley suprema y modelo

perfecto para ser imitado o reactualizado en otros planos de la existencia.

La ley humana será más perfecta y real, cuanto más se acerque o imite a esa ley primordial.

b) El rito Cosmogónico como Ley Primordial:

La primera actuación de la Divinidad Suprema fue la creación del cosmos de acuerdo a un rito
determinado (ritual de la creación).

Esta primera actividad, tal rito, al haber sido ejecutado por Dios es la fórmula más perfecta para
realizar cualquier otro tipo de creación (fundación de una ciudad, erección de un templo, sanción de
las leyes, entronización de un monarca, consagración de instituciones sociales, etc.) y además, el rito
de creación del universo, al ser la primera actuación de Dios, es también la primera ley del cosmos.

Por tanto, toda ceremonia de creación, fundación o constitución, habrá de imitar ese modelo o rito
cosmogónico para llegar a participar de lo sagrado.

Cualquier otra fórmula, una fórmula mal ejecutada, o que no se inspire o ajuste a los modelos
prefijados por las divinidades, es peligrosa porque conlleva la ruptura con el mundo de lo sagrado de
los arquetipos, suponiendo una peligrosa irrupción del caos.

Así, todo acto legislativo, en tanto creación de algo, ha de estar inspirado en el rito cosmogónico
para que goce de pleno y eficaces resultados.

De este modo la ley humana llega a ser una reactualización de la ley primordial, deja de ser
propiamente humana y se convierte en sagrada.
 La legitimidad la confiere, en última instancia, la inmemoriabilidad o antigüedad de una norma.

Se supone que cuanto más antiguo es algo, más cerca estuvo de la creación del mundo, ya que para el
pensamiento primitivo una norma que ha sido aplicada durante muchos años con buen resultado es
porque participa de la sacralidad que le fue conferida por los dioses en el momento de su
promulgación.

La perennidad y la vitalidad de una norma demostraban su vinculación mágica con el momento

fuerte de los orígenes, que participaba de lo sagrado, siendo por ello digna de ser imitada.

Lo importante de esa concepción primitiva es que aquella actuación que no observa un modelo/rito
in illo tempore es rechazada, no porque sea injusta, ilegal, irreverente o antisocial en sí misma, sino
porque no ha observado el arquetipo preestablecido por los seres superiores.

c) La Ejemplaridad de los Modelos:

Las ideas y creencias sociopolíticas o jurídicas del hombre primitivo se basan en la naturaleza
Isomórfica del universo.

De esta concepción del universo se explican varias creencias de alcance jurídico.

- Por ejemplo, si existe una relación o afinidad entre determinados puntos de la tierra y del cielo, no se
puede afectar a aquellos sin que repercuta inevitablemente en estos (Pars pro toto).
- La primitiva concepción del delito fue su consideración de regreso al caos primordial, amenaza
directa contra el orden de las cosas y contra la labor cosmizadora de los dioses. El delito es
equiparable a pecado o error ritual, sólo redimible mediante ritual expiatorio o sanción, cuya
finalidad sería la reintegración del pecador-delincuente con los dioses.
- Las desgracias personales se entendían como castigos que los de arriba enviaban para restablecer el
orden alterado.
- Las cualidades más sobresalientes de los individuos (inteligencia, fuerza, habilidad, oratoria, etc.)
eran atribuidas a la participación de cada ser humano con lo sagrado, reconociéndolas como un
privilegio otorgado por los dioses al ser consideradas como dones divinos.
- Se imitaban por el resto de la comunidad aquellas opiniones/actos realizados por estas personas con
cualidades sobresalientes hasta llegar a alcanzar el rango de Usos fuertes, convirtiéndose en normas
de obligado cumplimiento.

Según Ortega y Gasset los usos, costumbres y normas sociales, fueron en origen opiniones
personales o actos individuales que, por su utilidad, fueron imitados por el resto de la comunidad.

- Las leyes pueden ser definidas como la institucionalización de una conducta u opinión ejemplar.
- La jurisprudencia es la imitación de precedentes jurídicos.
- Las instituciones tienen su origen en la ejemplaridad de individuos egregios.

- Ortega y Gasset: a la muerte del hombre que crea esa autoridad (al que se imita), aparece un hueco
social que es ocupado por:

1º) Individuos con la misma autoridad.

2º) Posteriormente: institución representada por un hombre (César).

d) La institucionalización de la hazaña ejemplar (Imitatio Deis):

La ley puede definirse como la institucionalización de la hazaña ejemplar de una conducta u opinión
ejemplar, llevada a cabo por un ser sobrenatural al combatir el caos.

-Ciclo mítico de imitación:

1º) Dios soberano: creador del cosmos

2º) Dioses inferiores: repiten y actualizan el modelo cosmogónico primordial.

3º) Héroes: imitan a los dioses para convertirse en ellos.

4º) Hombres: imitan a los héroes para ser uno de ellos.

2. Los pasos básicos de un mitema.

Mitema: es una porción irreducible de un mito, elemento constante que siempre aparece
intercambiado y ensamblado con otros mitemas relacionados de diversas formas.

EJ: los mitos de Adonis y Osiris comparten varios elementos.

1º) Situación de caos o desorden personificado por un monstruo, dragón o ser injusto (por ejemplo
un rey tirano).

2º) El protagonista anterior intenta aniquilar cualquier intento civilizador, incluso los realizados por
sus propios descendientes.

3º) Una divinidad, héroe o ser sobrenatural, normalmente emparentado con la personificación del
caos, consigue enfrentarse y vencer a este.

4º) El vencedor procede a recrear (civilizar, legislar, etc.) el mundo o su mundo. (De ahí el ejemplo
del mito de Górgoris y Habis).

3. Animismo, mito y filosofía.

3.1 Animismo.

El animismo expresa una creencia de que tanto los objetos como cualquier elemento del mundo
natural están dotados de alma y por lo tanto pueden ser venerados como dioses.

Su inicio tendría lugar en la contemplación de los hombres primitivos de ciertos fenómenos.

Hay múltiples variantes del animismo:

  General (definición superior): seres sobrenaturales, dotados de razón inteligencia y
voluntad habitan los objetos inanimados y gobiernan su existencia. Por lo tanto todo está
vivo o tiene un alma.
 Magara (África, + compleja): conexión entre todos los seres animados así como la creencia
en la estrecha relación entre las almas de los vivos y los muertos.
 Otros lugares: creencia en que todo posee vida inteligente.

Características generales de las creencias animistas:

-la interacción directa con los espíritus.
-La existencia de una gran variedad de espíritus y dioses.
-La mediación de personas sagradas chamanes y brujos.
-Hay seres espirituales que viven en el alma o espíritu del ser humano.
-El alma puede abandonar el cuerpo durante trances y sueños.
-Realización ofrendas o sacrificios expiatorios.
-Hay vida después de la muerte.
-Se fusionan los conceptos de: individuo –comunidad; presente –pasado; objeto y símbolo.

Religión vs. Filosofía:

Aunque generalmente el animismo se describe como una religión, en realidad es una filosofía
que propone una explicación de fenómenos y que implica una actitud hacia esos fenómenos pero
que posibilita la aparición y surgimiento de muchas religiones.

El animismo sería la forma más antigua de religión: explicación del uso de las religiones para
conocer la realidad.

3.2 Mito.

“Mito”, proviene del griego “mythos” y es el relato o historia referida a un tiempo originario,
transmitida verbalmente entre los pueblos más antiguos , en la que se narran los avatares y las
decisiones de unos personajes, dotados de poderes sobrehumanos, que sirven para dar sentido a
lo que acontece en el mundo, y para dirigir la conducta de los hombres. Ante esos relatos, el
grupo que los cuenta adopta una postura de sometimiento y reverencia.

En los mitos se encuentran las respuestas clave a los grandes problemas que el hombre se
formula y a los enigmas que lo inquietan, dando también explicación y fundamento tanto a las
normas sociales, como a las creencias, costumbres, etc.

Características del mito:

1. Autor desconocido: se dice que es una expresión cultural del “pueblo”. Con el tiempo se
plasmarán al papel (Homero)
2. Admitido por tradición: no se critica ni contrasta debido por su origen e importancia.
3. Personajes imaginarios con súper-poderes: carácter sagrado y explicación última de cuanto
existe.
El mundo del hombre mítico es misterioso (indistinción entre lo sagrado/común) y arbitrario (no
hay leyes universales)
 4. Obliga de modo absoluto y a todos porque es un saber normativo que expresa la identidad
del pueblo: adhesión emocional y sin crítica porque los acontecimientos son el resultado de la
voluntad de los dioses.
5. Explicaciones teóricas: dan respuesta a inevitables preguntas en los humanos. Hay
uniformidad de temas: origen del hombre, mundo, sociedad… No son cuentos, sino fruto de la
razón humana, ya que es la primera manera de dar respuesta esas preguntas eternas.
6. Guías de conducta moral: en ellos se muestran comportamientos ejemplares que todos
deberían imitar para ser aceptados por el grupo.

3.3.Filosofía. El paso del mito al Logos.

Todas las culturas arcaicas se expresan a través del mito. También el pueblo griego. Sin embargo,
este pueblo sufre un cambio cultural que comienza en las polis griegas del Asia Menor, a orillas del
mar Egeo en el siglo VIII a.C., y durará hasta el IV a.C.

Los pensadores griegos cayeron en la cuenta de dos cosas:

-La enorme variedad y diferencia que se da entre todos los seres del Universo.
-Que todos los seres están sometidos a un proceso de evolución y movimiento.

“El universo no es un caos: conjunto organizado donde todos los objetos en movimiento están
perfectamente relacionados entre sí, dependiente unos de otros.
El universo es dinámico y está estructurado.”

Según estos pensadores griegos, este orden tan maravilloso que afecta al movimiento de variados
entes, no puede ser fruto de la voluntad de los dioses, sino que tiene que ser fruto de unas leyes o
principios/causas constantes, estables, que actúan siempre de la misma manera.

Las causas tienen que estar en el mismo nivel de realidad que los efectos, es más, las causas actúan
desde el interior de los seres: son intrínsecas a los mismos seres.

Ahora bien, estas causas no se pueden conocer mediante la sensibilidad, sino sólo con el
conocimiento racional, lógico, mediante el “logos”.

4. Características generales del derecho primitivo.

a) Carácter eminentemente religioso del derecho. Derecho dictado por la

divinidad. No existe distinción entre normas religiosas y normas jurídicas.

Existe una confusión entre lo religioso y lo jurídico de tal manera que

cualquier transgresión a una norma religiosa es considerada como delito y
por lo tanto existe una confusión entre delito y pecado.
Dicho en términos actuales puede decirse que el derecho primitivo es un
derecho confesional en el sentido que tiene su inspiración en la religión, por
lo tanto está revestido de un profundo carácter sagrado.

Hay una importancia de los intérpretes de esa divinidad y los pater familias
(receptor de las normas dictadas por la divinidad con capacidad de vida o
muerte sobre los hijos).
 b) Carácter consuetudinario: se le concede un enorme valor jurídico a los
precedentes establecidos mediante la conducta de los antepasados que gozan
de mayor prestigio, cuyas decisiones y comportamientos se convierten en
usos fuertes de la comunidad siendo utilizados como normas de
comportamiento para el resto de los miembros de dicha comunidad.

Los hemihéroes, aquellos que tienen una conducta ejemplar, forman un

precedente con valor jurídico que genera unas pautas de comportamiento,
que sin legislador oficial y sin aparato coactivo, sigue todo el mundo.

c) Carácter penal: Las primeras normas que dicta la divinidad y los modelos
ejemplares, son las que se pueda convivir en paz, estableciendo las sanciones
para los que infringen esas normas o pautas de conducta.

Esa penalidad trata de sancionar por una parte un hecho que se considera un
delito en cuanto que es una transgresión a la costumbre de la sociedad y
además, sancionar un pecado porque la norma que se ha transgredido se
supone que ha sido transmitida por la divinidad y transmitida al pater
familias o a los modelos ejemplares.

d) Carácter personalista del derecho: dado que el derecho tiene un carácter

religioso y que estas normas se entienden como formulas de comportamiento
que tiene cada uno de los pueblos, es único y exclusivo de los habitantes que
pertenecen a él.

Da igual el lugar en el que se encuentren ya sea dentro del pueblo o fuera de

él. El derecho propio persigue al habitante de un pueblo allá donde se
encuentre. De ahí ese carácter personalista.

e) Carácter sagrado del terreno donde se asienta cada pueblo. El suelo donde
residen los habitantes de un poblado tienen carácter sagrado en cuanto que
es una manifestación del isomorfismo existente con sus divinidades. De ahí
que, generalmente cuando alguien comete un delito-pecado, uno de sus
castigos más importante sea la expulsión del poblado donde reside.

5. Estructura económico – social y político – jurídica de la Península Ibérica en

la época prerromana.

5.1. Revolución Neolítica:

Provocada por la aparición de la agricultura y la ganadería.

Consecuencias de esto son (en orden de aparición):

1º) Aparición de nuevas asociaciones simbólicas (consecuencia ideológica).
2º) Asentamiento de las bases del régimen familiar de bienes y herencias
3º) Aparición de núcleos urbanos cercanos a grandes extensiones cultivables:
civilizaciones hidráulicas.
4º) Nueva concepción del Derecho es causa de las nuevas ciudades: relacionado con
propiedad y comercio.
 5º) Organizaciones más complejas (cargos administrativos rudimentarios).
6º) Inicio de la intervención política (Estado rudimentario) en las relaciones
privadas: contratos, comercio…
7º) Desarrollo de instrumentos de coacción para mantener el orden interno y
extenderlo mediante las armas.

5.2. Pueblos en la Península Ibérica.

Multitud de pueblos de diferente procedencia y cultura.
+ A éstos hay que sumarles migraciones de pueblos centroeuropeos: celtas, germanos.
+ Y sumarle la colonización: griegos, fenicios.

Caro Baroja realizó una clasificación de los pueblos prerromanos que habitaban en la península
Ibérica, atendiendo a su ubicación geográfica y a sus características sociales y económicas.

“El derecho es una destilación de la cultura, es un resultado de una serie de factores culturales. Según
sea la combinación de estos factores, dará como resultado a una serie de normas.” Las áreas jurídicas
eran:

1. Septentrional  Matriarcado (Ginecocracia, Matrilinealidad, Matrilocalidad) avunculus covada 

economía depredadora  Nomadismo.

2. Meseta y Patriarcado  (Feudalismo, Patrilinealidad, Patrilocalidad) = familia como núcleo

fundamental  sedentarismo  agricultura y ganadería  pactos de hospitalidad téseras.

3. Costa mediterránea  comercio  individualismo  propiedad privada (buscan la libertad que

da lugar a )  Democracia – Derecho.

1. Zona Septentrional: Pueblos del Norte.

Cántabros, Astures, Galaicos, Vascones, etc.

- Tienen una economía rudimentaria condicionada por las condiciones geográficas y climáticas.

- Es la zona más primitiva de la península. Se vive de una manera nómada con una economía
depredadora y recolectora, es decir, se va recogiendo lo que se puede y hay una especie de nomadismo
social, cuando se agotan los recursos en un sitio, se va hacia otro.

- La estructura social que resulta de este modo de vivir no es todavía una estructura formada en torno
a una familia sino que en la evolución de la familia hay una primera época que podríamos denominar
la familia poliándrica

-Es la madre quien fija las características familiares - matriarcado

-La madre transmite el linaje matrilinealidad.
-La familia se encuentra allí donde está la madre  matrilocalidad.
- Todo esto nos trae como consecuencia la deducción de que en esos grupos sociales habría una especie
de gobierno de esas madres, solo existían unas normas fijadas por las madres ginecocracia

- La figura masculina tiene una importancia relativa en los avunculus (hermanos de las madres, tíos
maternos).

- El grupo tiene una identidad, los miembros participan de un objetivo común, es decir, hay un lazo que
los une.

- La covada es una institución consistente en una forma de reconocimiento de la paternidad donde una
mujer, cuando daba a luz, se iba al río y ellas mismas alumbraban.

- El padre reconocía al hijo tumbándose junto a él. Esa institución había permanecido durante mucho
tiempo en algunos pueblos de la península, por ejemplo en las Baleares hasta el S. XVIII. Esto tiene
una interpretación antropológica, es decir, cuando el padre se acuesta junto al hijo significa que el
hijo es propio suyo, eso es un paso para iniciar la transición al patriarcado.

- No es una forma de Derecho, sino de comportamiento.

¿Por qué en esta zona se produce esa situación social menos desarrollada? Porque en principio no
es una zona proclive a la agricultura y ganadería, solo a la pesca y caza, y las comunicaciones tampoco
eran frecuentes.

2. Pueblos de la Meseta Central.

 Este: celtíberos, carpetanos y uretanos.
 Oeste: vetones.
 Nor - Occidental: vacceos.

- En esta zona existe más posibilidad de efectuar cultivos, la economía se basa en la agricultura y
ganadería y es más propensa al sedentarismo, los pueblos construyen sus aldeas y pequeños pueblos.

- La estructura social era el patriarcado, la figura del padre adquiere una relevancia fundamental, es el
que marca la dirección del grupo y es el que fija la residencia y el linaje.

- Se establece la organización social del feudalismo, porque en ese proceso de asentamiento en la tierra
y sedentarismo, el que consigue obtener más tierra, tendrá más poder económico. Ese poder le
permitirá tener una relevancia dentro del grupo y por consiguiente un mayor ascendiente social. Esto
se traduce en que el gobierno de esa aldea descansará en un grupo de notables que escogerán a su jefe
entre esos notables, esta era la estructura típica de un estado feudal.

- El Derecho en esa época tenía las siguientes características:

a) En esa forma de estructura social y económica-política, el individuo no es nada fuera del grupo, la
familia se antepone al individuo en la importancia social.
b) Existe un predominio del varón sobre la hembra.
c) Existe un sentido colectivo de la propiedad, es decir, lo importante es el poder económico de la familia,
porque precisamente ese poder económico es el que va a producir el poder político y social, por lo
tanto los miembros del grupo están todos orientados a mantener ese poder económico-social.
d) Como consecuencia de ello, la familia debe mantener los bienes cuando los transmite. Cobra
importancia la figura del primogénito varón, el único que hereda es el varón, las mujeres se casan,
se venden…
e) Como el terreno privado es el padre el que manda, el derecho es fundamentalmente penal, está
encaminado a sancionar y penar las transgresiones a la costumbre. La costumbre se establece por los
padres de estos grupos más notables (parecido al pater familias), también puede ser por un caudillo
que se ha ganado el respeto mediante victorias militares, ya que son considerados un portavoz de la
divinidad.
Esos personajes marcan las normas a seguir, marcan el valor jurídico del precedente.

f) El derecho consuetudinario, rudimentario, sigue teniendo un derecho divino pero su interpretación y

contenido lo desarrolla el pater.

- Relaciones bélicas: Todavía no existe una estructura de poder formada, hay luchas constantes por el
control y el que lo gana es el más fuerte, es decir, el que más tierras tiene.

Por lo tanto el individuo tiene que estar al servicio de ese poder, de ahí que cuando existan disputas
entre grupos no haya una venganza individual sino que la venganza es colectiva.

- ¿Qué pasa cuando se establecen relaciones no bélicas entre dos pueblos?

Entra una figura llamada pactos de hospitalidad. Esos pactos de hospitalidad es un mecanismo
importante en esa época porque mediante esos pactos se puede llegar a superar el principio de
personalidad del derecho, es decir, ese principio hacía que cada pueblo tuviese su propio Derecho y
debían regirse por este los miembros aunque estuvieren fuera de éste y se relacionaran con otros
pueblos y eso producía un conflicto jurídico. Eso se superaba con esos pactos.

Estos pactos se establecían en las téseras de hospitalidad, que eran tablillas de barro o bronce donde
se estipulaba el pacto y una vez elaborado ese pacto y escrito en esas téseras, cada una de las partes
contratantes rompía esa tésera y se quedaba con la mitad, como elemento significante de que ha habido
un convenio.
Esos pactos se podían establecer entre:
- Individuos de dos grupos diferentes.
- Individuo vs. Grupo.
- Grupo vs. Grupo.

En resumen, el derecho tendría todas las características del Derecho primitivo:

-Consuetudinario.
- Origen divino.
- Más centrado en la figura del pater (en ocasiones ese pater familias o jefe de la aldea era ayudado
por la figura de los sacerdotes a la hora de interpretar la divinidad).
- Carácter penal del derecho.
- Valor fundamental y casi sagrado del territorio propio.
- Estructura feudal.
- Valor de la familia y grupo, que es más importante que el individuo, porque ese grupo es lo que da
poder a falta de un estado que defienda a la persona, los grupos se defendían según sus posibilidades.
- La tierra es lo que marca la riqueza, quien posee la tierra posee el poder, esto dará lugar a una
estructura feudal organizada según el consenso de las cabezas de los grupos más notables = origen de
 la nobleza (aquellas familias que, inmemorialmente, han ostentado el poder económico, al cual se le
une el poder social y político dentro del grupo).
- Organización en aldeas o villici: 100-200 hab. Castros

3. Zona Costero - Mediterránea: pueblos de la franja oriental peninsular.

Costéanos (Tarragona) e Indigetes (Ampurdán), Jacetanos (Jaca), Ilergetes (Lérida), Contestanos

(Alicante), Bastetanos (Baza), etc.

- Se introduce un elemento fundamental que va a producir un tipo de estructura económico-social

diferente, que es el comercio. Los pueblos que están en el litoral, al margen de que tienen también una
estructura agrícola y ganadera, se ven influidos por la colonización, la conexión con otros pueblos con
el mar por en medio posibilita el intercambio de productos, es decir, posibilita que la economía no
solo sea agrícola o ganadera sino que también se base en el intercambio.

- La agricultura y ganadería ya no son utilizadas únicamente para la subsistencia sino que además surge
la idea de vender esas producciones y obtener un beneficio por ello, es decir, se crea la posibilidad de
producción, de crear un excedente para ser intercambiado.

- Esto produce que el individuo para crear y comerciar ya no depende de la familia sino de su espíritu
de iniciativa, se crea la figura del individuo como agente propio de su economía. Se desarrolla sin
que se elimine el ambiente familiar pero comienza a desarrollarse el individualismo.

- Ese individuo de ese colectivo que comercia ha ido poco a poco fomentando una riqueza suya
particular y desarrollando unos intereses diferentes a los que tradicionalmente existían. Esos intereses
son: desarrollar elementos que permitan desarrollar su libertad para comercializar, tomar iniciativas,
etc.

- Es decir, el individuo mismo se conduce por las exigencias de libertad y con esto se intenta colocar en
las asambleas y consejos que rigen las ciudades, se intentan crear grupos que tomen decisiones al
margen de las decisiones del pater o caudillo. El individualismo lleva a la democracia (aún existe el
esclavismo).

- Este sistema de propiedad privada y comercio favorece el desarrollo social, pasamos a una economía
comercial y pasa en la mayor parte de los pueblos costeros mediterráneos ya que esta zona es más
permeable a las influencias extranjeras.

- Tienen una estructura social, economía y jurídica diferente, en esta zona se constituye el derecho
escrito, ya no tiene una transmisión oral consuetudinaria porque en principio las ciudades, el desarrollo
comercial permite el aumento de población y para que el derecho se mantenga es necesario que se
recoja por escrito.
4. Los pueblos meridionales: sur de la Península.
El sur de la Península fue el más rico y productivo debido a la cantidad y calidad de los yacimientos
de metales.
- Consecuencia de esto: surgimiento de los Tartessos (Lago Ligustinus: desembocadura Tinto y Odiel
para controlar los yacimientos)
- Antecesores de los turdetanos (época romana).

5. Pueblos colonizadores: griegos y fenicios.

- Fenicios:
 Sus colonias se regían por el Derecho de la metrópoli.
 Diferenciaban entre los asentamientos oficiales y las delegaciones mercantiles.
- Griegos:
 Se regían por el Derecho de la metrópoli.
 Diferenciaban entre las colonias políticas y las comerciales (varía el régimen interno).

Estructura económica, social y política (de los pueblos prerromanos e Hispano – Romanos en la
Península Ibérica.

a) El Problema del Matriarcado (La Ginecocracia):

Se ha creído en la existencia de un régimen matriarcal entre los pueblos del norte peninsular, pero
los cántabros revelaban todo lo contrario:

-El padre era quien ejercía el derecho a la vida o la muerte de su familia.

-Realizaban la Covada, rito de simulación del parto por parte del padre, por medio del cual se
reconocía la paternidad (típico de las sociedades patriarcales)
-El hombre dotaba a la mujer, entendida la dote como su compra.
- Sociedad matrilineal, es la mujer la que hereda y la que transmite los derechos sucesorios sin
que posea una autoridad especialmente relevante. El varón que se despose con ella será quien
ejerza la autoridad dentro del grupo familiar.
- Lo mismo sucede en los aspectos políticos, ya que es la mujer la que transmite el derecho a
reinar.

b) Gens y gentilidades.
Agrupación de los individuos mediante un sistema gentilicio (± como una pirámide social), era la
base de la estructura social.
- Unidad básica era: la familia extensa.
- Cognitio: clan familiar originado por los vínculos consanguíneos (0 importancia en el sistema
gentilicio)
- Todo gira en torno a a la Gentilidad.
- Este sistema gentilicio desaparece con la creación de ciudades.
 1º) Populus: no se dio en la Península, pero es superior a la tribu.

2º) Tribu (gens): unidad superior formada por varias gentilidades.

- Sus dirigentes tenían cierta autoridad: intervención en actos con más gentilidades.
- Poseedoras del territorio.

3º) Gentilidad: grupo cerrado e independiente con capacidad de crear alianzas y pactos.

c) Pactos de Hospitalidad.
Tratados por los que dos gentilidades tratan de que exista un trato de igualdad entre los gentiles
de ambas, o bien cuando una gentilidad concierta un pacto con un individuo ajeno que se acoge a
su protección como huésped, entrando bajo la protección de los dioses familiares.

Formas de ejecución:

1. Hospicio: Se recibe al huésped por ser loable a los dioses, con sanción de la divinidad a su
contravención.
2. Pacto o Tratado de Hospitalidad:
- Carácter formal: se formaliza en planchas de metal o placas de arcilla (Tasseras), de las que
cada parte guarda un trozo, tras partirlas, como contraseña del acuerdo.
- Posteriormente adquirió significación de dependencia, de manera que un grupo pasaba a
depender de una persona.

d) La clientela y la devotio.
- Clientela: Pacto por el que una persona (cliente) se acoge a la protección de y sustento de otra
(patrono) a cambio de prestarle servicios y fidelidad. Se rompe por la muerte de una de las partes
y por maltrato inmotivado del patrón.
- Clientela militar: El cliente presta servicio armado al patrono a cambio de sustento, protección
y armas.
- Devotio ibérica: Peculiar forma ibérica de clientela militar que se acompañaba de un juramento
a una divinidad, en virtud del cual el cliente ofrecía su vida a cambio de la del patrono, en caso que
la vida de este peligrara en la batalla.
Si los devotos se encomendaban a gente de otras gentilidades, perdían la suya (desintegración
tribal).

e) Reyes y asambleas ciudadanas.

Diferentes pueblos dieron lugar a diferentes organizaciones.
- Reyes o reyes entronizados por derechos de sangre/elección: matrimonios entre dinastías
como voluntad de perpetuar dicho sistema de sucesión. Se desconoce si en algún territorio la
realeza fue hereditaria.
- Concilium: asamblea de hombres libres de carácter democrático que rige una comunidad.
- Senado: consejo de ancianos aristócratas que rige una comunidad.
- Oligarquía: consecuencia del sistema de castas de los celtíberos, que la integración en el
modelo político-administrativo romano a cambio de la conservación de sus prorrogativas y
propiedades.