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I. INTRODUCCIÓN
1. Conceptos generales.
Desde tiempos remotos se ha procurado encontrar el elemento común vinculante de las diversas
instituciones del derecho privado, de forma que se busca el o los elementos que unen el testamento,
con el pago de una obligación; o el matrimonio con una compraventa. Se ha dicho que el elemento
común de los actos mencionados es que surgen como consecuencia de la voluntad del hombre. Y
desde ese elemento común es posible encontrar otros: (a) tales actos surgen de una manifestación de
voluntad hecha con un propósito determinado (disposición de bienes; extinción de una obligación;
necesidad de formar una familia o necesidad de intercambiar bienes); (b) dichos actos producen
efectos jurídicos, pues crean, modifican o extinguen una relación jurídica. A estos actos voluntarios
que el hombre realiza con un propósito definido y característico y que producen efectos jurídicos, la
doctrina denomina “actos jurídicos” y todas las instituciones de Derecho Privado que hemos
mencionado como ejemplo presentan la circunstancia común de ser actos jurídicos.
Sobre la base de lo anterior, los juristas han tratado de establecer las reglas o principios generales
aplicables a todos los actos jurídicos, sea cual fuere su especie, surgiendo así la Teoría General del
Acto Jurídico.
Esto se plasmó en el ámbito jurídico en el principio que hemos mencionado, según el cual las personas
tienen plena libertad para realizar los actos jurídicos que estimen adecuados para la satisfacción de
sus intereses, pudiendo, asimismo, determinar el contenido y los efectos de dichos actos. Dicho de
otro modo: es la autonomía de la voluntad la que le permite a los sujetos de derecho celebrar los actos
jurídicos que quiera a través de los cuales pueden crear, modificar o extinguir derechos subjetivos.
En efecto, los conceptos elementales en esta materia son libertad y voluntad.
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Resumen del libro “Teoría General del Acto Jurídico” del Prof. Víctor Vial, complementado con los apuntes del Prof.
Cristián Boetsch.
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II. LOS HECHOS JURÍDICOS. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN
1. Concepto y clasificación de los hechos jurídicos.
Hecho: es un concepto sumamente amplio; es, en definitiva, todo suceso o acontecimiento generado
por la naturaleza o por la acción del hombre.
♦! Humanos: suceso o acontecimiento generado por la acción del hombre (como comer,
caminar, casarse, testar, comprar, etc.).
o! Hechos humanos no jurídicos: suceso o acontecimiento generado por la acción del
hombre que no produce efectos jurídicos (ejemplo: caminar, comer, etc.).
o! Hechos humanos jurídicos: suceso o acontecimiento generado por la acción del
hombre que produce efectos jurídicos. Según la doctrina, un hecho está dotado de
relevancia jurídica cuando su acaecimiento permite cambiar una realidad
preexistente, creándose nuevas situaciones que van a tener una distinta calificación
jurídica. Por ejemplo, el matrimonio es un hecho jurídicamente relevante. Dándose
los supuestos establecidos por el legislador para que un hombre y una mujer se unan
en matrimonio, se produce, de inmediato, un cambio en la situación de los
contrayentes: del estado civil solteros, pasan a tener el de casados, creándose entre
los cónyuges una relación jurídica que les impone derechos y obligaciones
recíprocas. En definitiva, la producción de efectos jurídicos es lo que caracteriza a
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los hechos jurídicos y para la doctrina tradicional los efectos jurídicos consisten en
la adquisición, modificación o extinción de derechos subjetivos (o una relación
jurídica en sentido amplio).
*Se ha criticado la clasificación que distingue entre hechos jurídicos naturales y hechos jurídicos
humanos (o voluntarios) porque existen ciertos hechos en los cuales participa, por una parte, la
naturaleza y, por otra, la voluntad del hombre, lo que revelaría que la clasificación es equivocada o
artificial (ejemplo: el suicidio). Víctor Vial no adhiere a la critica y señala que si bien es cierto que
existen ciertos hechos naturales en los cuales se advierte algún grado de participación de la voluntad
del hombre, esa participación aparece como secundaria o irrelevante, toda vez que se van a producir
los efectos del hecho natural sin que se considere para nada el acto voluntario (ejemplo: suicidio).
*Supuesto jurídico: para que un hecho jurídico produzca consecuencias de derecho es necesario que
la ley le haya atribuido tal virtud. En doctrina, se denomina supuesto jurídico a los hechos y
circunstancias que la norma legal prevé y a los cuales atribuye la producción de ciertos efectos
jurídicos. El supuesto puede ser simple o complejo, según si para que se produzca el efecto previsto
por la norma basta un solo hecho o se requiere de más de uno.
1º.! Simple: término de la existencia de una persona (muerte).
2º.! Complejo: matrimonio (declaraciones de los contrayentes y actividad del oficial del RC).
*Esta clasificación tiene importancia en materia probatoria: quien alega la existencia del hecho
jurídico constitutivo, extintivo o impeditivo debe, por regla general, probar el hecho respectivo.
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♦! Adquisición: se adquiere una relación jurídica cuando la ley la atribuye a un sujeto
determinado como consecuencia de un hecho jurídico. Así, los herederos adquieren el
dominio de los bienes del causante porque la ley considera que, como consecuencia de la
muerte de este (hecho jurídico), opera el modo de adquirir denominado sucesión por causa
de muerte; o el comprador adquiere el derecho personal para exigir la tradición de la cosa al
vendedor porque la ley le atribuye dicho derecho como consecuencia de la compraventa
(hecho jurídico). ¡OJO! En doctrina se prefiere hablar de adquisición de un derecho o relación
jurídica más que de un nacimiento de un derecho o relación jurídica, porque es una expresión
más amplia. Así, cuando se dice que para una persona nace un derecho, se está diciendo que
dicho derecho no existía antes, sea porque todavía no había nacido, o porque se había
extinguido o porque había dejado de pertenecer a su titular. En cambio, cuando se dice que
una persona adquirió un derecho, se está diciendo no solo que incorporó para sí un derecho
que no existía antes, sino también que pasó a ser titular de un derecho existente, que antes
detentaba otra persona.
♦! Modificación: como consecuencia de ciertos hechos jurídicos es posible que una relación
jurídica sufra cambios que, sin hacerle perder su identidad, la hagan sustancialmente diferente
de la relación adquirida, ya sea porque cambia su contenido o los sujetos de la relación. La
modificación se puede producir por disposición de la ley o por voluntad del hombre. Ejemplo:
o! Por disposición de la ley: la destrucción de la especie debida por culpa del deudor es
un hecho jurídico que modifica la relación de obligación por disposición de la ley.
En efecto, si bien la relación de obligación entre acreedor y deudor subsiste, esta
experimenta un cambio sustancial como consecuencia de que se modifica el objeto
de la obligación, que no va a ser la especie que el deudor debía dar o entregar, sino
que el precio de la misma más la indemnización de perjuicios.
o! Por voluntad de las partes: la tradición es un hecho jurídico que modifica una relación
jurídica. El dominio sobre una cosa pasa del tradente al adquirente. El dominio en
cuanto derecho es el mismo, pero se produce una modificación porque se cambia al
titular del derecho.
Comentario aparte merece lo que ocurre con los casos de supuestos complejos, ya que es posible que
los hechos por aquél previstos no se realicen en el mismo momento, y que, aun más, deban
necesariamente realizarse en tiempos distintos. Como es lógico, solo una vez que han ocurrido todos
los acontecimientos previstos por el supuesto complejo operan los efectos propios del hecho jurídico.
La doctrina llama “estado de pendencia” a la situación de incertidumbre que se produce mientras no
se han verificado todos los hechos que configuran al supuesto complejo. Caso claro: hechos jurídicos
sujetos a condición (como una donación sujeta a condición).
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4. Retroactividad de los efectos de un hecho jurídico.
Dijimos que el hecho jurídico produce todos sus efectos una vez que se realicen los acontecimientos
previstos por el supuesto. Lo normal (y regla general) es que dichos efectos operen solo para el futuro.
Sin embargo, por excepción, los efectos del hecho jurídico pueden producirse retroactivamente. La
retroactividad puede tener su fuente en la ley o en la voluntad de las partes.
♦! Retroactividad producto de la voluntad de las partes: las partes, en virtud de la autonomía de
la voluntad, convienen en que los efectos de un determinado hecho regirán para el pasado.
♦! Retroactividad legal: por una ficción del legislador se supone que los efectos que no habían
tenido lugar en un determinado momento se consideran más tarde realizado desde entonces.
La retroactividad legal opera, por regla general, en los supuestos complejos (por lo que,
realizados todos los hechos previstos por el supuesto, por una ficción de la ley se supone que
la plenitud de los efectos del hecho jurídico se produjo desde que se verificó el primer
acontecimiento y no después de haberse realizado el último), sim perjuicio de que en los
supuestos simples también puede operar la retroactividad (lo que ocurre, por regla general,
en los hechos jurídicos que solo tienen valor subsidiario en relación con otros hechos, como
es el caso, por ejemplo, de la ratificación que hace el dueño de la venta de cosa ajena o de la
ratificación que hace el mandante de lo obrado por un mandatario que no tenía poder
suficiente o de la confirmación de un acto que adolecía de un vicio de nulidad relativa).
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o! Acto jurídico: hecho del hombre voluntario en que los efectos que éste produce no
van necesariamente adheridos a la voluntad de sus autores y, muchas veces, son
independientes de ella. Por ejemplo: construcción de un edificio en terreno ajeno sin
conocimiento del dueño (el constructor ejecuta un acto voluntario que va a producir
efectos jurídicos: el dueño del terreno se hace dueño del edificio, efecto que
indudablemente no es el querido por el constructor y surge como independiente de
su voluntad).
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b.! El antecedente generador de los efectos del acto jurídico se encuentra en el
ordenamiento jurídico (ley).
c.! El antecedente generador de los efectos del acto jurídico se encuentra en la voluntad
del autor o las partes y el ordenamiento jurídico (si los actos jurídicos producen
efectos es porque el autor o las partes así lo han querido y porque el derecho lo
permite o autoriza). Así, los efectos del acto jurídico derivan en forma inmediata de
la voluntad del autor o de las partes y de forma mediata de la ley.
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partes eliminen si quieren dicho efecto a través de una declaración expresa de
voluntad.
*¡OJO! Es importante advertir que hemos sido cuidadosos en seguir al CC en cuanto a hablar de
“cosas” de la esencia, de la naturaleza o accidentales, y no de elementos. Esto no es al azar, ya que
efectivamente en todo acto o contrato existen “cosas” y no “elementos” (los únicos elementos del
acto jurídico son las cosas esenciales, ya que son los únicos que jamás pueden faltar).
Así también, existen otros elementos o requisitos que permiten al acto que nace a la vida jurídica
tener una existencia sana y producir todos sus efectos. De lo anterior fluye la clasificación entre
requisitos de existencia y de validez de los actos jurídicos.
Sanción: Si falta alguno de éstos, el acto es jurídicamente inexistente, por lo que no produce efecto
alguno. Se discute, largamente, en todo caso si la sanción por la omisión de estos requisitos es la
inexistencia o la nulidad absoluta.
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3.3. Requisitos de validez.
Son aquellos que son necesarios para que el acto tenga una vida sana y produzca sus efectos en forma
estable. Tienen esta calidad:
♦! La voluntad no viciada (error, fuerza, dolo, lesión).
♦! El objeto lícito.
♦! La causa lícita.
♦! La capacidad.
♦! Solemnidades requeridas para la validez del acto (ejemplo: presencia de testigos hábiles en
el testamento).
Sanción: La omisión de alguno de ellos no impide que el acto nazca y que incluso produzca sus
efectos, pero nace con un vicio, adolece de un vicio, que lo expone a morir a través de la declaración
de ineficacia correspondiente: nulidad relativa o nulidad absoluta (arts. 1681 y 1682 del Código
Civil).
La nulidad relativa, por su partes, procede por la falta de los siguientes requisitos:
1º.! Voluntad exenta de vicios;
2º.! Solemnidades exigidas por la ley para el valor del acto jurídico en consideración al estado o
calidad de los que lo ejecutan o celebran; y,
3º.! Capacidad de las personas que la ley considera relativamente incapaces (menores adultos,
disipadores).
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Nótese que no hemos dicho el “número de personas”. Ello porque es posible que numerosas personas manifiesten una sola
voluntad, con lo cual el acto no deja de ser unilateral. La clasificación de los actos jurídicos en unilaterales y bilaterales es
objetiva: atiende sólo al número de partes, independiente del número de personas que manifiestan su voluntad. Así, por
ejemplo, la renuncia de varios usufructuarios al derecho de usufructo es un acto jurídico unilateral. Esto se funda en el art.
1438 del Código Civil. *Por parte se entiende la persona o las personas que constituyen un solo centro de intereses y
concurren con su voluntad a formar un acto jurídico.
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!! Complejos: aquel que procede de varias personas físicas que están
manifestando una voluntad común; por ejemplo, oferta que hacen varias
personas de venta de una cosa, de la cual son propietarios en común.
o! Actos jurídicos bilaterales: son aquellos aquellos que para nacer a la vida jurídica
requieren la manifestación de voluntad de dos partes. Por ejemplo: contratos;
tradición; matrimonio. En los actos jurídicos bilaterales existen dos partes que tienen
intereses diversos, enfocados hacia distintas direcciones o contrapuestos. Cuando
ambas partes llegan a un acuerdo y manifiestan en tal sentido su voluntad, nace el
acto jurídico unilateral.
Con todo, a este respecto yo tengo una opinión minoritaria y para argumentarla me
baso en el texto: “Arts. 1437 y 1438 del Código Civil. ‘Contrato’ y ‘convención’
como sinónimos en materia de fuentes de las obligaciones”, del Profesor de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Chile, don Patricio – Ignacio Carvajal. La
idea central del texto es que la sinonimia entre “contrato” y “convención”
establecida en los artículos 1437 y 1438 del Código Civil es correcta desde la
perspectiva de la delimitación de las fuentes de las obligaciones. La relación de
género a especie entre los mismos conceptos, desde la perspectiva de la teoría del
negocio jurídico, corresponde a una ulterior y diferente aceptación; por ello, juzgar
el contenido de dichos artículos solo de acuerdo a esta segunda acepción es un
anacronismo. Los argumentos son, básicamente, los siguientes:
•! No resulta fácil aceptar que el codificador, don Andrés Bello, haya cometido
un error que en la práctica resulta imperdonable incluso para un alumno que
rinde su examen del primer curso de Derecho Civil.
•! Argumento legal:
o! 1437 y 1438 se encuentran bajo el título “definiciones”, y el art. 20
del Código Civil nos obliga a asumir estas definiciones como
términos de significado legal.
o! El art. 22 nos obliga a desechar las interpretaciones que generen
problemas de correspondencia y armonía en el propio Código.
•! Argumento histórico: desarrollo del principio del consensualismo.
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No hay que confundir la distinción entre actos jurídicos unilaterales y bilaterales con
la distinción que realiza el art. 1439 entre los contratos unilaterales y contratos
bilaterales. Tal disposición establece que los contratos (actos jurídicos bilaterales)
son unilaterales cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligación alguna; y bilaterales cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente. Esta distinción no atiende al número de partes, sino que al número
de obligados en un contrato.
o! Acto jurídico plurilateral: es aquel que para nacer a la vida jurídica requiere de la
manifestación de voluntad de más de dos partes; por ejemplo, en la novación por
cambio de acreedor se requiere la voluntad del deudor, del tercero que acepta la nueva
obligación que contrae en su favor el deudor y del acreedor que consiente en liberar
de la obligación primitiva al deudor (art. 1631 nº2 del Código Civil).
♦! Atendiendo a que la producción de los efectos del acto jurídico puede o no encontrarse
subordinada a la muerte del autor o de una de las partes: actos jurídicos entre vivos y
actos jurídicos por causa de muerte.
o! Actos jurídicos entre vivos: son aquellos que para producir los efectos que les son
propios no requieren por su misma naturaleza la muerte del autor o de una de las
partes.
o! Actos jurídicos por causa de muerte: son aquellos que por su misma naturaleza
requieren como supuesto necesario e indispensable para que el acto produzca los
efectos que le son propios la muerte del autor o de una de las partes; por ejemplo:
!! Testamento. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno
efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva (CC 999).
!! Mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante. Se trata
de una especie de mandato. Al respecto cabe hacer el siguiente comentario:
Por regla general, el mandato es un acto jurídico entre vivos ya que no
requiere por su misma naturaleza la muerte de alguna de las partes; por el
contrario, la muerte de una de las partes acarrea, por regla general, su
extinción. Sin embargo, la ley contempla la posibilidad de que el mandato
suponga, precisamente, la ejecución de un acto que necesariamente deba
realizarse después de la muerte del mandante, en cuyo caso los efectos
propios del mandato están subordinados a la muerte de éste (CC 2169).
¿Se puede otorgar el carácter de mortis causa a un acto que por su naturaleza no
lo es? Sí, por ejemplo, en el contrato de compraventa en que se estipula que la
obligación del vendedor de hacer la tradición de la cosa vendida o la obligación del
comprador de pagar el precio se hará exigible sólo después de la muerte de uno u
otro.
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o! Actos jurídicos a título oneroso: son aquellos que se celebran teniendo en
consideración la utilidad o beneficio de ambas partes; por ejemplo, el contrato de
compraventa. En este contrato, ambas partes reportan utilidad o beneficio. El
vendedor, si bien se desprende de una cosa, recibe, a cambio, el precio; y el
comprador, a cambio del precio que entrega, va a incorporar a su patrimonio la cosa
comprada.
♦! Atendiendo a que el acto jurídico puede o no producir sus efectos de inmediato y sin
limitaciones: actos jurídicos puros y simples y actos jurídicos sujetos a modalidad.
o! Actos jurídicos puros y simples: son aquellos que producen sus efectos de
inmediato y sin limitaciones, constituyendo la regla general.
♦! Atendiendo al contenido de los actos jurídicos: actos jurídicos de familia o actos jurídicos
patrimoniales.
o! Actos jurídicos de familia: son aquellos que atañen al estado de las personas o a las
relaciones del individuo dentro de la familia; por ejemplo, el matrimonio; el
reconocimiento que hace el padre, la madre o ambos de la filiación no matrimonial
del hijo; la adopción.
o! Actos jurídicos patrimoniales: son aquellos que tienen por finalidad la adquisición,
modificación o extinción de un derecho pecuniario, es decir, de un derecho apreciable
en dinero; por ejemplo, el contrato de mutuo; el pago de una deuda, etc.
♦! Atendiendo a que el acto jurídico puede o no subsistir por sí mismo: actos jurídicos
principales y actos jurídicos accesorios.
o! Actos jurídicos principales: son aquellos que subsisten por sí mismos, sin necesidad
de otro acto que les sirva de sustento o de apoyo; por ejemplo, la compraventa.
o! Actos jurídicos accesorios: son aquellos que para poder subsistir necesitan de un
acto principal que le sirva de sustento o de apoyo, al cual acceden. Los actos jurídicos
accesorios se clasifican:
!! Actos de garantía o cauciones: caución significa generalmente cualquiera
obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena.
Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda (CC 46).
!! Actos dependientes: son aquellos que si bien no pueden subsistir sin un acto
principal, no persoguen asegurar el cumplimiento de obligación alguna. Por
ejemplo, una capitulación matrimonial celebrada antes del matrimonio en
virtud de la cual los esposos pactan la separación total de bienes. Dicha
capitulación no puede subsistir sin el acto principal: el matrimonio.
Los actos jurídicos accesorios no pueden subsistir, es decir, mantener la vida o seguir
viviendo sin un acto jurídico principal que les sirva de apoyo; pero pueden tener
existencia jurídica con anterioridad al acto principal. Así ocurre con la capitulación
matrimonial celebrada antes del matrimonio: el acto existe antes que el acto principal,
pero es imposible que subsista sin éste. Faltando el acto principal, el accesorio
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caduca. Otro ejemplo sería con los actos de garantía, respecto de los cuales lo normal
es que se constituyan coetáneamente o con posterioridad al acto principal al que
acceden, sin perjuicio de que se pueden constituir antes, por ejemplo, en la hipoteca
para garantizar obligaciones futuras (CC 2413).
o! Actos jurídicos solemnes: son aquellos que están sujetos a la observancia de ciertas
formalidades especiales requeridas, sea para la existencia misma del acto, sea para
su validez, de tal modo que su omisión trae como consecuencia la inexistencia o
nulidad del acto. Por ejemplo: compraventa de bien raíz, que debe otorgarse por
escritura pública (CC 1801).
♦! Atendiendo a que el acto puede o no encontrarse regulado por la ley: actos jurídicos
nominados y actos jurídicos innominados.
o! Actos jurídicos nominados o típicos: son aquellos que por su trascendencia
socioeconómica se encuentran regulados por la ley, lo que significa que ésta señala
el supuesto de hecho al cual atribuye efectos jurídicos y determina éstos. Por ejemplo:
todos los contratos que reglamenta el Código Civil; el testamento; etc.
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o! Actos jurídicos constitutivos: son aquellos que crean un nuevo derecho o una
situación jurídica nueva. Ejemplos: matrimonio (crea el estado civil de casado); los
contratos (hacen nacer obligaciones y crean la calidad de acreedor y deudor).
o! Actos jurídicos traslaticios: son los que transfieren a un nuevo titular un derecho
ya existente. Ejemplo: la tradición.
I. GENERALIDADES
1. Introducción.
El acto jurídico se caracteriza por ser un hecho voluntario del hombre, lo que lo diferencia de los
hechos naturales o propiamente tales. El primer requisito de existencia del acto jurídico es, entonces,
la voluntad. Y para que esta voluntad produzca efectos jurídicos es necesario que cumpla con dos
requisitos copulativos: (a) debe manifestarse de forma que ella se pueda conocer; (b) debe ser seria,
en el sentido de perseguir efectivamente un fin reconocido o tutelado por el derecho.
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♦! Artículo 1241 CC: La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en
su calidad de heredero.
♦! Artículo 2124 CC: El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario. //La aceptación puede ser expresa o tácita.//Aceptación tácita es todo acto en
ejecución del mandato. //Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el
mandante se halle todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a
diversa persona. De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167.
♦! Artículo 103 CCom: La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las
mismas reglas que la expresa.
¡OJO! Las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, pueden convenir que para un
determinado acto no sea suficiente la manifestación tácita de la voluntad, exigiendo que la voluntad
se manifieste expresamente.
1.1.3. El silencio.
a) Noción
Puede ocurrir que una persona frente a un hecho determinado, en vez de realizar una declaración o
ejecutar una conducta concluyente (manifestación expresa y tácita de la voluntad), adopte una
conducta omisiva, constituida por hechos negativos. Dicho en otras palabras: se limite a guardar
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silencio sin actuar en un sentido determinado. ¿Se le puede atribuir al silencio el valor de una
manifestación de voluntad? La regla general es que no, ya que el silencio no es manifestación de
voluntad ni expresa ni tácita, ni positiva ni negativa, pues el silencio, en sí, es siempre equívoco, no
traduce voluntad alguna, Sin embargo, excepcionalmente, el silencio puede tener el valor de
manifestación de voluntad, esto ocurre en los siguientes casos:
♦! La ley puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad. Hay diversas
disposiciones del CC que así lo demuestran.
o! Artículo 1233 CC: El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia,
se entenderá que repudia.
o! Artículo 2125 CC: Las personas que por su profesión u oficio se encargan de
negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el
encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su
silencio se mirará como aceptación. //Aun cuando se excusen del encargo, deberán
tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les
encomienda.
♦! Las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad.
o! Por ejemplo: en ciertos contratos como la sociedad o el arrendamiento es frecuente
que las partes, junto con estipular el plazo de duración del contrato, agreguen que en
el evento de que al vencimiento del plazo nada se diga, se entienda renovado el
contrato.
♦! El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad en los casos no
contemplados expresamente por la ley o por las partes, cuando las circunstancias de hecho
del caso sometido a su conocimiento permitan formular una atribución en tal sentido. Es el
llamado silencio circunstanciado (aquel que necesariamente debe ir acompañado de
antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio, inequívocamente, el
valor de una manifestación de voluntad).
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Aplicado esto al ámbito jurídico, significa que el hombre es libre para vincularse o no con otros; y si
decide obligarse, lo va a hacer por su propia voluntad. De esta forma, los conceptos elementales del
principio de la autonomía de la voluntad son libertad y voluntad.
Suponiendo que todos los hombres son iguales y libres, debería llegarse a la conclusión de que todo
contrato libremente celebrado es necesariamente justo y equitativo, de modo que, cualquiera traba o
control del legislador, comprometería ese equilibrio e implicaría una injusticia.
Los conceptos de libertad y voluntad en que coinciden los filósofos y juristas del siglo XVIII dan
nacimiento al denominado principio de la autonomía de la voluntad, piedra angular del Derecho Civil
y como tal, reconocido por el Code Napoleon y por todos los que como el nuestro lo toman de modelo,
y que se caracteriza por crear un sistema de Derecho Privado fundado en la libertad de los particulares
que se alza como el centro mismo del acto jurídico. Así, el principio de la autonomía de la voluntad
hace al hombre árbitro de sí mismo y de lo suyo, de forma que puede hacer todo lo que no esté
prohibido, con tal que se respeten el orden público y las buenas costumbres.
2. Nuevas tendencias.
En el siglo XIX se inicia una reacción contra el principio de la autonomía de la voluntad por parte de
quienes piensan que la voluntad individual es impotente para crear obligaciones por sí sola, ya que la
sociedad es la única que tiene este poder.
Se refuta, además, la tesis del liberalismo que supone que un contrato libremente concluido es justo
y equitativo para quienes lo celebran4, señalando que la experiencia demuestra que los contratos no
son necesariamente justos o equitativos y que, por el contrario, muchas veces constituyen el
aplastamiento del más débil por el más fuerte (por ejemplo, contratos de adhesión).
Las críticas al concepto que erige a la voluntad individual como suprema deidad del Derecho Privado
han encontrado eco en la doctrina moderna, la cual, sin dejar de reconocer la importancia de la
voluntad individual, considera a ésta como un instrumento del bien común, como un medio al
servicio del Derecho. Este nuevo concepto de la voluntad permite justificar la intervención del
legislador en aquellos casos en que la voluntad individual no se conforma con el bien común o con
los principios de justicia considerados esenciales.
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claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las
palabras”).
4. La autonomía privada.
La autonomía privada es la facultad que la ley le reconoce a los particulares para regular sus intereses,
actuando según su propio juicio y responsabilizándose por las consecuencias de su comportamiento,
sean éstas ventajosas u onerosas. ¿Cuál es el instrumento que la ley pone a disposición de los
particulares para regular sus intereses? El acto jurídico (el que sería un instrumento de la autonomía
privada). En efecto:
♦! La autonomía privada reconoce la libertad del individuo para vincularse con otros con una
finalidad socioeconómica a través de actos jurídicos (y, por lo tanto, adquiriendo,
modificando o extinguiendo derechos subjetivos). Esto se denomina “iniciativa”.
♦! La autonomía privada vincula al concepto de iniciativa el concepto de auto responsabilidad,
esto es, el autor de un acto o las partes de una convención, deben soportar las consecuencias
que emanan de su propio acto jurídico.
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de una persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o autorización de otra
persona”.
3. La oferta.
La oferta / policitación / propuesta: es el acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a
otra celebrar una determinada convención. La persona que hace la oferta se llama oferente,
proponente o policitante. Requisitos que debe tener la oferta:
1º.! Al ser un acto jurídico en sí mismo debe cumplir con los requisitos de existencia y de validez
de todo acto jurídico.
2º.! Seria: hecha con el propósito de producir un efecto jurídico sancionado por el derecho.
3º.! Completa: se debe formular en términos tales que basta con la simple aquiescencia de la
persona a quien la oferta se ha dirigido para que la convención propuesta se perfeccione
(ejemplo: te vendo mi perro Savigny en 1.000.000).
a.! La propuesta que no indica los elementos esenciales de la convención es una oferta
incompleta (ejemplo: te vendo a mi perro Savigny muy barato) y se entiende que con
ellas el oferente lo que pretende es establecer una negociación preliminar de la cual
podría derivar una oferta completa.
b.! La respuesta del destinatario de la oferta primitiva formulando, a su vez, una oferta,
se llama contraoferta. Si a la oferta incompleta se le responde con una contraoferta
completa que es aceptada por el oferente primitivo, se forma el consentimiento.
Clasificación de la oferta:
1º.! Oferta expresa: es aquella contenida en una declaración en la cual el oferente, en términos
explícitos y directos, revela su intención de celebrar una determinada convención. Esta oferta
puede ser verbal o escrita:
a.! Oferta expresa verbal: es la que se manifiesta por palabras o por gestos que han
inequívoca la propuesta de celebrar una convención.
b.! Oferta expresa escruta: es la que se hace a través de la escritura.
2º.! Oferta tácita: es aquella que se desprende de un comportamiento que revela
inequívocamente la proposición de celebrar una convención. Ejemplo: la exhibición en las
vitrinas comerciales de mercaderías con el precio fijado.
3º.! Oferta hecha a persona determinada: aquella que va dirigida a un destinatario que se
encuentra debidamente individualizado. Según el art. 105 del CCom, las ofertas por anuncios
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dirigidas a personas determinadas llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de
la demanda: (1) no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos; (2) no hayan sufrido
alteración en su precio; (3) que existan en el domicilio del oferente.
4º.! Oferta hecha a persona indeterminada: aquella que no va dirigida a ninguna persona en
especial, sino que al público en general, y en términos de que cualquier persona puede
aceptarla y el que la acepte tendrá derecho a exigir el cumplimiento del contrato. Ejemplo:
oferta de venta contenida en un aviso en el diario. Según el art. 105 del CCom, las ofertas
indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o
en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Es
importante señalar que esta norma se entiende tácitamente derogada respecto de los contratos
celebrados al amparo de la Ley 19.496, la que, en su artículo 12, dispone: “Todo proveedor
de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades
conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien
o la prestación del servicio”.
Persona de quien puede emanar la oferta: es indiferente que la oferta emane del futuro acreedor o del
futuro deudor, pero debe emanar de cualquier persona que, de perfeccionarse la convención, pasaría
a tener la calidad de parte.
4. La aceptación.
La aceptación es el acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su
conformidad con ella. El destinatario que acepta la oferta se llama aceptante.
Clasificación de la aceptación:
♦! Aceptación expresa: aquella que se contiene en una declaración en la cual el destinatario de
la propuesta manifiesta, en términos explícitos y directos, su conformidad con ella. Esta
aceptación puede ser verbal o escrita.
o! Aceptación expresa verbal: aquella que se manifiesta por palabras o por gestos que
hagan inequívoca la conformidad con la oferta.
o! Aceptación expresa escrita: aquella que se hace a través de la escritura.
♦! Aceptación tácita: aquella que se desprende de un comportamiento que revela
inequívocamente la aquiescencia o asentimiento a la oferta. Ejemplo de aceptación tácita de
una oferta a personas indeterminadas: sujeto que abre la puerta de un taxi que se encuentra
estacionado en un paradero. ¡OJO! Según el art. 103 del CCom, la aceptación tácita produce
los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa.
♦! Aceptación pura y simple: aquella en que el destinatario de la oferta manifiesta su
conformidad o asentimiento a esta en los mismos términos en que se le formuló.
♦! Aceptación condicionada: aquella en que el destinatario de la oferta introduce a esta
modificaciones o solo se pronuncia parcialmente respecto a la misma. ¡OJO! Según el art.
102 del CCom, la aceptación condicionada importa una contraoferta: si el oferente acepta las
modificaciones, pasa a ser aceptante de la oferta modificada y la persona que aceptó
condicionalmente queda como nuevo oferente.
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2º.! La intención del oferente era formular una oferta indivisible. Así, la aceptación parcial no es
idónea para formar el consentimiento y solamente constituiría una contraoferta.
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decir, no subsiste y no se forma el consentimiento. En efecto, la
aceptación es jurídicamente irrelevante.
o! Sin perjuicio de lo anterior, el oferente que se retracta
tempestivamente debe indemnizar los gastos, daños y
perjuicios en general que pudiere haber sufrido el
destinatario. Si el proponente no contrajera ninguna
responsabilidad al formular la oferta y pudiera revocarla
impunemente, el destinatario siempre permanecería en
estado de inseguridad y jamás podría tomar medida alguna
para aceptar la oferta sin correr el riesgo de sacrificios
pecuniarios inútiles y no indemnizables.
o! El oferente puede eximirse de responsabilidad y liberarse de
la obligación de indemnizar si se allana a cumplir el contrato
propuesto (vale decir, si deja sin efecto su retractación).
•! Retractación intempestiva: aquella que se produce con posterioridad
a la aceptación (o antes de aceptada pero en los casos en que el
oferente se comprometió a esperar contestación del destinatario o a
no disponer del contrato, sino después de desechado o transcurrido
un determinado plazo. En este caso, la retractación es jurídicamente
irrelevante y no produce efecto alguno. La oferta subsiste y si la
aceptación se da en tiempo oportuno, el contrato se formará,
quedando obligado el oferente.
2º.! Tanto la muerte como la incapacidad legal sobreviniente del oferente obstan a la
formación del contrato si se producen antes de que se manifieste la aceptación.
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¿Cuál es la teoría recogida por nuestro Ordenamiento Jurídico? Nuestro CCom se inclina por la teoría
de la declaración, atendidos los artículos 99 y 101 de ese cuerpo legal:
♦! Artículo 99: el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la
propuesta y la aceptación, y no entre el envío de la propuesta y el envío de la aceptación, o
recepción de la aceptación o conocimiento de la aceptación.
♦! Artículo 101: dada la contestación (…) el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales.
El artículo 1451 del CC establece que los vicios de que puede adolecer el consentimiento son el error,
la fuerza y el dolo. Alguna parte de la doctrina agrega la lesión (cuestión que se discute).
¡OJO! Si bien el art. 1451 habla del consentimiento, que, como sabemos, es el nombre que recibe la
voluntad en los actos jurídicos bilaterales, ello no significa que solamente en los actos bilaterales
pueda encontrarse viciada la voluntad de una de las partes; dicha posibilidad cabe también en los
actos jurídicos unilaterales, cuestión reconocida expresamente por el CC (por ejemplo, a propósito
del testamento).
(A) ERROR
Concepto: el error es la falsa representación de la realidad determinada por:
1º.! La ignorancia, es decir, por no haber tenido la parte conocimiento de todas las circunstancias
que influyen en el acto concertado; o,
2º.! La equivocación, es decir, por no haber valorado exactamente la influencia de dichas
circunstancias.
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Lo que determina a una persona a manifestar su voluntad para la celebración de un acto jurídico es el
conocimiento de la realidad, de manera que la manifestación surge como consecuencia de ese
conocimiento. El punto está en que esa realidad puede estar deformada por la ignorancia o por la
equivocación, de forma que lo que induce al sujeto a actuar (la representación que el sujeto tiene de
la realidad) es falso. Por ello, la manifestación del sujeto no puede producir válidamente los efectos
que le son propios.
Es por lo anterior que algunos autores dicen que el error no es un vicio del consentimiento, sino que
es un vicio del conocimiento. En efecto, la manifestación de voluntad supone que todo acto jurídico
debe motivarse en un conocimiento de la realidad. Si dicho conocimiento es equivocado o errado, se
dice que está viciado, privando de eficacia a la manifestación de voluntad.
¡OJO!
1º.! Equivocación / ignorancia / duda: En el lenguaje corriente equivocación no es lo mismo
que ignorancia: quien ignora algo no tiene noción de una cosa; en cambio, quien se equivoca
tiene una noción, pero errada. En todo caso, como dice Claro Solar, en derecho es lo mismo
ignorar en absoluto una cosa que tener un concepto errado de ella, ya que la ignorancia y la
equivocación conducen a lo mismo: a una falsa representación de la realidad y eso es, en la
ciencia jurídica, el error. Sin embargo, distinta de la equivocación y la ignorancia es la duda.
La duda excluye al error, pues quien emite una declaración a sabiendas de que no conoce con
exactitud su contenido y efectos, no puede invocar posteriormente su propio error: esa
persona ha preferido conscientemente correr un riesgo, del que deberá soportar las
consecuencias. Se trata de hipótesis en que el sujeto tiene consciencia de que su
representación de la realidad puede ser falsa, sin que ello lo inhiba a actuar. En cambio, en
las hipótesis de error no existe esa consciencia; por el contrario, el sujeto cree que su
representación de la realidad es acertada.
2º.! La definición de error como una falsa representación de la realidad implica definir qué
es la realidad. Existe consenso que para hablar de realidad es necesario referirse a algo que
de hecho exista. Si, por ejemplo, una persona compra un predio agrícola en la creencia de
que, con su esfuerzo y dedicación, podrá hacerlo rendir más del doble de lo que podría a su
anterior dueño y transcurrido un tiempo, el comprador se da cuenta de que ha padecido un
error, porque no llega a producir lo que él esperaba. En tal caso no hay error como vicio del
consentimiento ya que no se habla de cosas que de hecho existan; se trata de un error de
previsión (una equivocación de la mente al proyectarse hacia un futuro que, al hacerse
realidad, lo pondrá o no de manifiesto).
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
5
Para los romanos el error de derecho se llamaba error iuris y era comprensivo tanto de la ignorancia de la ley como del
concepto equivocado de la misma. El error iuris era inexcusable, básicamente, por el deseo romano de proteger el
ordenamiento estatal. Se afirmaba que el error iuris es un error culposo que en principio únicamente puede acarrear
desventajas al que incurrió en él. El Código de Napoleón acogió la tradición romana.
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concordancia con el art. 706 del CC que habla de la buena y mala fe en materia de posesión:
“La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. // Así, en los títulos traslaticios de dominio
la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. // Un justo error
en materia de hecho no se opone a la buena fe. // Pero el error en materia de derecho
constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”. No obstante lo
expuesto, la regla general de que el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento, tiene dos excepciones:
o! Artículo 2297: “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho
cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural”.
!! El efecto normal del pago es extinguir una obligación y autoriza a quien lo
recibe a retener lo recibido en razón del pago en su poder, sin que tenga que
devolverlo. Pero, si no existe obligación alguna que sirva de causa o legítimo
fundamento del pago, quien lo efectuó podrá repetir, es decir, obligar a quien
recibió el pago indebido a restituir o devolver lo pagado. Esto procederá aun
cuando se ha pagado lo no debido por un error de derecho, como por ejemplo,
si una persona cree que una ley o norma jurídica le impone la obligación de
pagar.
o! Artículo 2299: “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en
el derecho”.
!! Este artículo se pone en el caso de una persona da otra lo que no debe y la
persona que lo recibe pretende retener lo dado a pretexto de que se la donado.
El artículo establece que no se presume la existencia de una donación por el
solo hecho de que una persona de a otra lo que no le debe, a menos que se
pruebe que la primera tenía perfecto conocimiento de lo que hacía, esto es,
que gratuitamente y solo por el ánimo de efectuar una liberalidad, dio la cosa.
Este perfecto conocimiento se opone de manera evidente a un eventual error
que pudiera haber sufrido la persona que da a otra lo que no debe; error que
puede ser de derecho. Así, por ejemplo, la persona que efectúa un aporte a
una institución de beneficencia en la creencia errada de que la ley contempla
para pos aportantes un beneficio tributario, es inducida a dicho acto, no por
ánimo de efectuar una liberalidad, sino que porque cree que se va a acoger a
la franquicia tributaria.
!! De lo anterior se concluye que la donación hecha en virtud de un error de
derecho no produce los efectos de la donación, sino que los del cuasicontrato
de pago de lo no debido.
•! Error de hecho6: es la falsa representación que se tiene de una cosa, de un hecho o de una
persona, como consecuencia de ignorancia o de equivocación.
Doctrinariamente surge una primera clasificación de las hipótesis de error de hecho7: (a)
error obstáculo, que impide la formación del consentimiento, por lo que el acto en que incide
no logra adquirir existencia jurídica; y (b) error vicio, que constituye propiamente un vicio
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6
Los romanos concibieron determinadas hipótesis en las cuales el error influía sobre la validez de los actos o contratos, a
las cuales agruparon bajo la denominación común de error facti, para contraponerlo al error iuris.
7
El Código Civil no formula la distinción entre error obstáculo y error vicio. Por el contrario, el error que la doctrina
denomina obstáculo constituye un vicio del consentimiento, lo que se aparta por completo de la tesis de que tal error no
vicia el consentimiento, sino que mucho más aún: impide que se forme el consentimiento. Así se desprende de la simple
lectura del artículo 1453, que reglamenta la hipótesis de error obstáculo y que comienza con la frase: “El error de hecho
vicia el consentimiento…”.
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de la voluntad. El acto en que incide tiene existencia jurídica, hay acuerdo de voluntades,
pero dicho acuerdo no es sano, pues se produce una discrepancia entre lo querido y lo
declarado, como consecuencia del error. Existe una falsa representación de la realidad
atribuible a ignorancia o equivocación.
La doctrina propone al legislador dos criterios para reglamentar las hipótesis de error de hecho
relevantes: (a) criterio objetivo, según el cual, el legislador debe describir la hipótesis de
error y atribuir los efectos propios de este a toda conducta que se enmarque en la hipótesis,
sin considerar la influencia que el error pudiera haber tenido concretamente en el
conocimiento del agente; (b) criterio subjetivo, según el cual, en todas las situaciones en que
se compruebe una falsa representación de la realidad que ha sido determinando para la
actuación del agente, se atribuye los efectos del error establecidos en la ley.
¿Qué pasa en nuestro CC? Por la regulación contenida en los arts. 1453, 1454 y 1455,
podríamos considerar que el legislador ha adoptado el criterio objetivo, reglamentando las
hipótesis de error que considera relevantes. Sin embargo, al estudiar las normas, es posible
darse cuenta que el legislador requiere no solo que se den los supuestos previstos en la norma,
sino que también que el error haya sido determinante para la actuación del sujeto.
o! Error esencial u obstáculo.
o! Error sustancial.
o! Error sobre las calidades accidentales.
o! Error en la persona.
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♦! En virtud de una interpretación literal (art. 1453 habla de que el error “vicia el
consentimiento” y el art. 1682 habla de que “cualquier otra especie de vicio que no esté
configurado como causal de nulidad absoluta –como ocurre con el error esencial–, produce
la nulidad relativa y da derecho a la rescisión del contrato), la sanción debiese ser la nulidad
relativa. Un argumento extra que apoya esta postura dice relación con que la presencia del
error esencial solamente perjudica el interés particular de los contratantes, al interés privado
de los individuos y no al interés general de la sociedad.
2º.! Error sustancial: el artículo 1454 señala: “El error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa
de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata,
y realmente es una masa de algún otro metal semejante”.
En la hipótesis que reglamenta el artículo transcrito, la víctima del error atribuye a la cosa objeto
del acto o contrato una sustancia o calidad esencial que en realidad no tiene. Ahora, para percibir
la falsa representación de la realidad que supone el art. 1454, se hace necesario determinar el
significado de las palabras “sustancia” y “calidad esencial”. En lenguaje corriente, los términos
“sustancia” y “calidad esencial” significan cosas distintas:
♦! Sustancia: la materia de que se compone o constituye una cosa, lo que supone un
concepto objetivo (por ejemplo: se cree comprar vino y en realidad se está comprando
vinagre).
♦! Calidad esencial: concepto de carácter subjetivo, pues atiende a la intención de las partes
y los motivos que éstas tuvieron al contratar (por ejemplo: que un cuadro sea de un
determinado pintor).
En cambio, jurídicamente “sustancia” y “calidad esencial” son sinónimos, atenido que el art. 1454
emplea la conjunción “o”, identificando ambos conceptos. Por ende, resulta relevante preguntarse
cuál de estos dos términos es el fundamental, pues solo así se determinará si el error sustancial
dice solo relación con los aspectos objetivos de una determinada cosa o si bien también incluye
los aspectos subjetivos.
Por su parte, si el art. 1454 se hubiera limitado a hablar de calidad esencial y omitido la referencia
a la sustancia, el error en la sustancia (materia) solo viciaría el consentimiento en la hipótesis de
que dicha sustancia o materia fuera tan relevante para una de las partes, que si hubiera sabido que
la cosa tenía una sustancia diferente, no habría celebrado el contrato.
Sin embargo, Bello, apartándose del Código Civil francés, incorpora el concepto de calidad
esencial (además del concepto de sustancia), con lo cual revela que sigue el pensamiento de
Pothier, para quien lo relevante es el error sobre una cualidad principal o esencial de la cosa. Esto,
sin perjuicio de que el ejemplo dado por Bello es el típico ejemplo que la doctrina francesa
imperante en la época de dictación del Código de Napoleón da para el error sustancial que
considerar que es el que recae sobre la materia de que está formada una cosa.
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Atendido que no es frecuente que las partes en un contrato dejen expresamente constancia de qué
es lo que constituye para ambas o para una de ellas la calidad esencial, corresponderá al juez
determinarlo, atendido a las circunstancias del caso concreto sometido a su conocimiento y a lo
que, a la luz de dichas circunstancias, deba tenerse objetivamente por calidad esencial. La doctrina
moderna cita como casos de “calidad esencial” los siguientes:
♦! La paternidad de las obras de arte.
♦! Las particularidades jurídicas de una cosa (por ejemplo, se compra fundo en proceso de
expropiación).
♦! Los caracteres más apreciados de una cosa (por ejemplo, la blandura del pan).
¿Cuál es la sanción del error sustancial? El error sustancial vicia el consentimiento. El acto en que
incide dicho error se sanciona con la nulidad relativa, pues el art. 1682 inciso final dice que cualquier
otra especie de vicio produce nulidad relativa.
3º.! Error sobre las calidades accidentales. Conforme al inciso segundo del art. 1454: “El error
acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan,
sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha
sido conocido de la otra parte”.
Al igual que lo que ocurre con las cualidades esenciales, no es posible dar una fórmula para
determinar qué constituye una cualidad accidental de una cosa, por lo que será el juez quien
deberá establecerla, analizando las circunstancias del caso particular sometido a su conocimiento.
Con todo, para saber qué son cualidades accidentales de una cosa es necesario determinar, en
primer término, cuáles son las calidades esenciales de la misma. Todas las que no tengan éste
carácter son cualidades accidentales. Así lo da a entender el art. 1454, que se refiere al “error
acerca de otra cualquiera calidad de la cosa”.
Por regla general, el error sobre las cualidades accidentales no vicia el consentimiento. Y así, por
ejemplo, si yo compro cierto libro de edición uniforme, creyendo entre otras cosas que es de papel
pluma y resulta que es de papel corriente, este error no vicia el consentimiento. Pero, si una
cualidad accidental es el principal motivo que induce a una de las partes a contratar y ese motivo
ha sido conocido de la otra parte, y se produce error sobre dicha cualidad, tal error vicia el
consentimiento, porque se trata de una cualidad accidental que ha sido elevada a la categoría de
cualidad esencial y ha sido conocida de la otra parte.
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¿Cuál es la sanción del error accidental? La regla general es que no tiene sanción, pero si
excepcionalmente vicia el consentimiento, el acto en que incide se sanciona con la nulidad relativa
(art. 1682 inciso final).
4º.! Error acerca de las personas. Conforme al art. 1455: “El error acerca de la persona con quien
se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esa
persona sea la causa principal del contrato”.
Por regla general, el error acerca de las personas con quien se tiene intención de contratar es
irrelevante y por ende no vicia el consentimiento, porque la persona es de ordinario indiferente
para los fines que se persiguen con el acto jurídico; el autor de este o uno de los autores lo habría
realizado aun cuando no hubiera padecido de error. En efecto, ¿qué le importa al comerciante que
vendió al contado su mercadería que el comprador haya sido un conocido genio o un desconocido
mentecato? Lo único que le interesa es el pago del precio. Sin perjuicio de lo anterior, el error en
la persona sí es relevante en los actos intuitu personae, esto es, aquellos que se celebran
considerando como factor esencial a una o más personas determinadas (de esta clase son, por
ejemplo, los actos de familia como el matrimonio, la adopción, etc.). Por regla general, los actos
patrimoniales no tienen el carácter de intuitu personae, pues normalmente se celebran en
consideración de las cosas o prestaciones y no de las personas. Sin embargo, la excepción a esta
regla la constituyen los contratos gratuitos que se suponen celebrados en consideración de una
persona determinada, como la donación, el depósito y el comodato; y los contratos onerosos que
importan confianza en una persona específica, como son, por ejemplo, el mandato, la sociedad
civil y el arrendamiento de servicios.
En lo que respecta a las cualidades de una persona, esto es, los caracteres de índole estable o
permanente que configuran la personalidad, éstas son de gran importancia en el matrimonio,
como lo afirma el art. 8 nº2 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil que establece: “Falta el
consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 1º Si ha habido error acerca de la
identidad de la persona del otro contrayente; 2º Si ha habido error acerca de alguna de sus
cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento”.
¿Cuál es la sanción del error en la persona? ? La regla general es que no tiene sanción, pero si
excepcionalmente vicia el consentimiento, el acto en que incide se sanciona con la nulidad relativa
(art. 1682 inciso final). Cabe hacer presente en este caso, como lo dice el art. 1455, que declarada la
nulidad del contrato, la persona con quien erradamente éste se celebró tiene derecho a ser indemnizada
de los perjuicios e que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
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Error en los actos unilaterales.
La regla general es que el error puede invocarse como causa de anulación de todos los actos jurídicos,
sean unilaterales o bilaterales, entre vivos o mortis causa, siempre que revistan el carácter de
relevante. En esta materia, los principales ejemplos se encuentran en la regulación del testamento.
Por ejemplo, el art. 1058 establece que la asignación que pareciere motivada por un error de hecho,
de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita. Por su
parte, el art. 1057 señala que el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si
no hubiere duda acerca de la persona.
Error común.
El error común es el error compartido por todos los habitantes de una localidad o por la inmensa
mayoría de ellos. Cuando la voluntad o el consentimiento de las partes se encuentra determinado por
este error generalizado y concurren ciertos requisitos, se admite que esa voluntad o consentimiento
no queden viciados y el acto jurídico en que incide sea válido y no nulo, pues se trataría de un error
invencible. El ejemplo clásico es el de los actos autorizados por un funcionario público nombrado
con infracción de algún requisito legal, o después de haber cesado en sus funciones o mientras se
hallaba suspendido. Los actos autorizados por dicho funcionario serían válidos, porque las partes no
tienen obligación de saber las causas que inhiben a un funcionario para desempeñar su cargo ni es
tarea suya averiguarlo; a ellos les basta confiarse en las apariencias, esto es, que un funcionario que
ejerce públicamente sus funciones, cumple con todas las condiciones legales para ejercerlas, que es
lo normal en la práctica.
Nuestro Código Civil no establece ninguna norma que declare en términos generales que el error
común no vicia el consentimiento; pero contempla disposiciones que aparecen inspiradas en ello. Por
ejemplo, al hablar de las causales de inhabilidad de los testigos en un testamento solemne otorgado
en Chile, dice que si alguna de esas causas de inhabilidad no se manifestare en el aspecto o
comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga,
fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la
inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos
(art. 1013).
Se ha discutido si el error común debe considerarse solo en los casos en que la ley se refiere
expresamente a él o en cualquiera otro en que concurran los requisitos que lo hagan procedente.
♦! Algunos autores estiman que, salvo cuando lo ordene una norma excepcional y
necesariamente expresa, no es aplicable el principio tradicional “el error común constituye
derecho”, porque si la ley tuvo necesidad de referirse expresamente en cada caso a la
procedencia del error común como excluyente de la invalidez de un acto, es en razón de que
no lo acoge en general.
♦! Otros autores opinan que los preceptos que en diversos casos aplican el mencionado principio
no hacen sino trasuntar la aceptación de una idea general, por lo que la máxima de que el
error común no invalida el acto en que concurre debe aplicarse en todos los casos, aunque no
sean de los contemplados expresamente por la ley.
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(B) FUERZA. CÓDIGO CIVIL: 1456 Y 1457
1. Concepto.
La fuerza consiste en los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona destinados a
que preste su consentimiento para la celebración de un acto jurídico. La fuerza es un vicio de la
voluntad (o del consentimiento) porque se opone a la libertad8.
2. Clasificación.
La fuerza, atendida la naturaleza de los apremios, puede ser de dos clases:
♦! Fuerza física, material o absoluta: es aquella en que se pretende obtener una apariencia de
consentimiento de la víctima a través de procedimientos violentos o brutales. Por ejemplo, el
declarante escribe porque con fuerza le conducen la mano; asiente porque otro le mueve la
cabeza, etc. La fuerza física excluye o suprime la voluntad, de modo que no es un vicio de la
voluntad (en el acto en que ella incide no hay voluntad de la víctima –solo una apariencia de
voluntad–, y como no hay voluntad, el acto es inexistente).
♦! Fuerza moral, psíquica o compulsiva: es aquella en que sí existe una manifestación de
voluntad del sujeto, pero ésta no ha sido libre, sino que la manifestación le fue impuesta por
una amenaza actual de un mal futuro. En este caso, el sujeto, frente a la amenaza, ha sentido
miedo, temor, y prefiere someterse como un mal menor, con tal de evitar el mal amenazado
considerado por él como de mayor importancia. De este modo, es posible señalar que con
fuerza moral existe voluntad, aunque coartada. De lo expuesto se infiere que el estudio de la
fuerza como vicio de la voluntad se restringe, exclusivamente, a la fuerza moral constituida
por aquellos apremios que producen a la víctima miedo o temor de sufrir un mal.
2º.! Fuerza moral injusta: que la fuerza sea injusta significa que el mal con que se amenaza sea
ilegítimo, es decir, contrario a derecho; o bien, no siendo en sí mismo ilícito, que se enlace a
la consecución de una ventaja desproporcionada e injusta. Así, la amenaza no es injusta
cuando se tiene derecho de ejercerla. Por ejemplo, la amenaza de embargar los bienes del
deudor que no cumple su obligación. Sin embargo, aun cuando se tenga el derecho de ejercer
la amenaza, esta sería injusta en cuanto sirva para obtener beneficios injustos; o sea,
beneficios a los que no se tiene derecho.
Legales:
CC 1456: “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como
una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella,
su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave”.
1º.! Fuerza grave: aquella que es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano
juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Corresponde al juez, apreciando las
circunstancias del hecho, determinar si la fuerza cumple o no con este requisito. De lo dicho,
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Así como el error y el dolo se oponen al conocimiento, la fuerza se opone a la libertad. La voluntad supone, por tanto, no
solo una manifestación consciente del sujeto, sino que también una manifestación libre y sin coacciones.
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es posible inferir que una misma amenaza pueda producir en una persona una impresión
fuerte y en otra no9, por lo que la gravedad de la fuerza es un concepto relativo.
2º.! Fuerza injusta o ilícita: el Código no lo exige expresamente, pero hay consenso en la
doctrina nacional en el sentido de que el apremio debe ser contrario a la ley o al derecho. Nos
remitimos a lo dicho anteriormente sobre el particular.
3º.! Fuerza determinante: para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser determinante lo
que significa que el consentimiento obtenido con la amenaza debe ser consecuencia
inmediata y directa de esta, de modo que sin la fuerza la víctima no habría celebrado el acto
para el cual se la forzó. Este requisito se desprende del art. 1457 que dice que la fuerza puede
provenir de cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento; es decir, el
consentimiento es consecuencia inmediata y directa de la fuerza.
4º.! Fuerza actual: algunos agregan como otro requisito para que la fuerza vicie el
consentimiento el hecho de que sea actual, lo que significa que debe ser presente a la
expresión de consentimiento, aunque el mal haya de realizarse en el futuro. Otros lo
consideran subsumido en el requisito de gravedad.
5. Prueba de la fuerza.
La prueba de la fuerza incumbe al que la alega. Puede probarse por todos los medios que franquea la
ley, incluso testigos, ya que se trata de probar un simple hecho.
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Es distinta la impresión que produce en una anciana la amenaza de ser golpeada que la impresión que produce la misma
amenaza a un hombre fornido, que podría resistir sin esfuerzo el mal con que se pretende intimidarlo.
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6. Efectos de la fuerza.
La fuerza moral que sea injusta, grave y determinante, produce la nulidad relativa del acto jurídico
celebrado bajo su influencia (art. 1682 inc. final).
La fuerza física no vicia el consentimiento, sino que lo excluye, por lo que en caso de que haya fuerza
física, el acto jurídico en el que incida será inexistente (o nulo absolutamente).
8. Temor reverencial.
Según el art. 1456 inc. 2 del Código Civil, el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar
a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Cabe
notar que se habla del solo temor de desagradar (…), por lo que si ésta agrega al respeto que inspira
una violencia injusta, grave y determinante contra el sometido para determinarlo a hacer una
declaración de voluntad, es claro que ésta se halla viciada.
Ahora bien, aunque por regla general el temor reverencial carece de relevancia jurídica,
excepcionalmente sí la tiene en materia de indignidad para suceder, atendido que el art. 972 establece
lo siguiente: “Es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto
hacer para sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz. Esta causa de
indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren
podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que haya procedido a la ejecución de
la promesa”.
9. Estado de necesidad.
En la situación que la doctrina conoce con la denominación de estado de necesidad, el sujeto que se
siente amenazado por un hecho de la naturaleza o por un acto del hombre, para evitar el daño que
teme en su persona o en sus bienes, adopta un determinado comportamiento que produce un perjuicio
a terceros o resulta perjudicial para los propios intereses del sujeto.
En la legislación italiana se contiene la siguiente norma: “El contrato por el cual una parte ha
asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad, conocida por la contraparte, de
salvar a sí o a otros del peligro actual de un grave daño a la persona, puede ser rescindido por
demanda de la parte que se obligó. El juez, al pronunciar la rescisión, puede, según las
circunstancias, asignar una compensación equitativa a la otra parte, por la obra prestada”. En
nuestro Código Civil no existe ninguna disposición similar. El contrato que se celebró como
consecuencia del estado de necesidad no es, por esta causa, rescindible.
Dentro del ámbito del Derecho Civil, el dolo actúa en tres campos diversos:
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♦! Como vicio del consentimiento. En este caso se traduce en el empleo por parte de una persona
de trampas, maquinaciones, mentiras u otros artificios dirigidos hacia otra persona con el fin
de inducirla a otorgar un acto o celebrar un contrato que sin aquellas maniobras, ella no habría
efectuado. Se le suele definir como la maquinación fraudulenta destinada a que una persona
presente su consentimiento para la celebración de un acto o contrato. ¡OJO! Como puede
observarse, tanto en el dolo como en el error existe una falsa representación de la realidad;
sin embargo, en el primer caso es espontáneo y, en el segundo, provocado.
♦! Como una circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor que no cumple la
obligación asumida emanada de un contrato (CC 1558). En este caso se traduce en el uso
de procedimientos ilícitos, por parte del deudor, para burlar al acreedor en el cumplimiento
de las obligaciones. No estamos aquí en presencia de un vicio del consentimiento, sino de
hechos que agravan la responsabilidad del deudor, pues en caso de dolo, el contratante
incumplidor no solo responderá de los perjuicios previstos, que es la regla general, sino
también de los perjuicios imprevistos.
♦! Como elemento del delito civil (CC 2284). El delito civil es la comisión u omisión de un
hecho realizado con la intención de dañar la persona o bienes ajenos.
2. Clases de dolo.
♦! Dolo bueno y dolo malo.
o! Dolo bueno: consiste en un engaño menor, producto de exageraciones que son
normales en el comercio a través de las cuales el comerciante pondera su producto.
No es otra cosa que las lisonjas, los halagos y las exageraciones con que una parte
busca en los contratos influir sobre la otra.
o! Dolo malo: consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. Es un engaño que excede de la simple exageración de un
contratante hábil, y por ello el derecho lo considera reprochable.
♦! Dolo positivo y dolo negativo.
o! Dolo positivo: aquel en que el engaño se realiza a través de razonamientos o actos
tendientes a representar como verdadero circunstancias falsas o a suprimir o alterar
las verdaderas.
o! Dolo negativo: aquel en que el engaño consiste en ocultar sagazmente hechos
verdaderos. En el fondo, el autor del dolo se escuda en una omisión de actividad,
como lo es el silencio o retincencia. La reticencia consiste en callar circunstancias
que se tiene la obligación de hacer saber a otro. Por ejemplo, el Código Civil, en el
título de la compraventa, preceptúa que si el vendedor conocía los vicios de la cosa
que vendió, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por
razón de su profesión u oficio, será obligado no solo a la restitución o a la rebaja del
precio, sino que también a la indemnización de perjuicios (CC 1861, primera parte).
Aunque no es necesario que la ley se refiera expresamente a los casos en que la
reticencia vicia el consentimiento. Así, si un anticuario no advierte al comprador de
una cómoda Luis XVI que se trata de una copia y no de la original, el consentimiento
de éste último está viciado porque es lógico que el comprador suponga que en un
establecimiento de antigüedades se vendan cosas realmente antiguas, y si, por
excepción una no lo es, necesariamente debe hacerse saber al comprador.
♦! Dolo determinante y dolo incidental.
o! Dolo determinante / principal / inductivo: es aquel que induce en forma directa a
una persona a realizar una declaración o manifestación de voluntad que, de no mediar
el dolo, se habría abstenido de realizar. El dolo debe ser anterior o coetáneo al
momento en que se manifiesta la voluntad o el consentimiento.
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o! Dolo incidental: es el que no determina a una persona a realizar una declaración o
manifestación de voluntad. La víctima la hubiera formulado de todas maneras,
aunque, de no existir dolo, la hubiera formulado en condiciones menos onerosas.
Actos jurídicos bilaterales: cuando es determinante y es obra de una de las partes. En efecto, el
Código Civil dice en su art. 1458 que “el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una
de las partes, y cuando, además, aparece claramente que sin él no hubieran contratado”.
La exigencia que formula el Código en el sentido de que el dolo debe ser obra de una de las partes
revela que el legislador se refiere en el art. 1458 a los actos jurídicos bilaterales y, más concretamente,
a los contratos. Ello no significa que el dolo solo tiene cabida en los actos jurídicos bilaterales, ya que
la voluntad también puede encontrarse viciada en los actos jurídicos unilaterales. No lo dice en
términos explícitos la ley, pero no cabe otra conclusión si se considera que el Código admite la
posibilidad de dolo en los actos jurídicos unilaterales que mencionamos algunas líneas más arriba.
Obviamente, por la naturaleza misma del acto jurídico unilateral, para que el dolo vicie el
consentimiento basta que sea determinante.
No reuniendo el dolo los requisitos expresados, o sea, cuando no es determinante o, ciuando teniendo
tal carácter no es obra de una de las partes en un acto jurídico bilateral, no vicia el consentimiento y,
por lo mismo, no afecta a la validez del acto jurídico. Sin embargo, el dolo que no reúne los requisitos
necesarios para viciar la voluntad da derecho a la víctima del dolo para exigir indemnización por los
perjuicios sufridos como consecuencia del dolo.
La víctima del dolo, para obtener la reparación de los perjuicios sufridos, tiene dos posibilidades:
demandar a la persona que fraguó el dolo por el total de los perjuicios; o demandar a la persona que,
sin haber fraguado el dolo, ha obtenido provecho de él, pero solo hasta la concurrencia de dicho
provecho. Esto es lo que dispone el art. 1458 inc. 2º del Código Civil.
Cuando el dolo fue fraguado por dos o más personas y dio lugar a perjuicios, sus autores deben
responder solidariamente de los daños causados (CC 2317).
Hay casos en que la ley establece sanciones especiales para el dolo. Por ejemplo, el cónyuge que
dolosamente ocultare o distrajere alguna cosa de la sociedad conyugal, perderá su porción en la misma
cosa y será obligado a restituirla doblada (CC 1768).
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dolo por el mero hecho de la detención u ocultación; o en materia de error de derecho en materia
posesoria (art. 706 inc. final) o en materia de prescripción adquisitiva extraordinaria pretendida por
un mero tenedor (art. 2510 nº3), etc.
Lo anterior es una aplicación de la presunción de la buena fe. Así, el Código Civil en su art. 707
señala: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece presunción contraria.
En todos los otros casos la mala fe deberá probarse”. Si bien es una norma que se encuentra bajo el
título “De la posesión”, se ha entendido que es una norma general, ya que así lo revelan los términos
amplios y comprensivos en que está redactada la norma.
Nada obsta, en cambio, a que el dolo sea perdonado una vez que se haya cometido y haya sido
conocido por la víctima.
(E) LESIÓN
1. Concepto.
La lesión es el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos actos jurídicos, y que
resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla.
2. Ámbito de aplicación.
La doctrina restringe el campo de aplicación de la lesión a los contratos onerosos conmutativos, que
son aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, obligándose ambas partes a dar
o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer. De esta forma,
la lesión está constituida por la desigualdad entre las prestaciones recíprocas de las partes, de modo
tal que una reciba más y otra menos de lo que da. Esta institución no tiene cabida en los contratos
gratuitos (aquellos que tienen por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen)
ni en los contratos aleatorios (aquellos en que existe una contingencia incierta de ganancia o pérdida
de la cual dependerá, en definitiva, que la prestación de una de las partes sea más o menos onerosa).
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cuando ha sido consecuencia del error, la fuerza o el dolo que la víctima pudo haber
sufrido.
!! Se critica esta postura porque si la lesión no es más que una consecuencia
del error, la fuerza o el dolo que pudiere haber sufrido la víctima no se ven
las razones para considerarla un vicio de la voluntad, pues bastaría a la
víctima para anular el contrato que le resultó excesivamente oneroso
comprobar la existencia de error, fuerza o dolo que determinó la desigualdad
de las prestación, con lo que lesión sería inútil.
♦! Si se aprecia objetivamente, la lesión opera, lisa y llanamente, cuando el contrato concluido
por las partes revela una desigualdad de las prestaciones que supera los márgenes permisibles,
sin que se tomen para nada en cuenta las razones subjetivas que hayan producido dicha
desigualdad. El legislador, por lo tanto, debe establecer hasta qué limites o “quantum” la
desigualdad de las prestaciones es tolerada, pasando a ser ilícita la que excede de dicho límite.
♦! Si se aprecia de manera mixta, la lesión opera cuando las prestaciones recíprocas de las partes
revelen una desigualdad o falta de equivalencia que supere los límites permitidos por la ley
y esa desigualdad sea consecuencia de la necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia de la
víctima.
o! Se critica esta postura ya que cabría concluir que la lesión que no se funde en la
necesidad, miseria, ligereza o inexperiencia de la víctima no sería reprobable, por
muy grande que ella sea y aunque supere con creces los márgenes tolerados por la
ley.
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contrato, entre las que se encuentran las que regulan la lesión enorme. Para estos efectos,
y según lo dispone el art. 1900 del Código Civil, cada permutante será considerado como
vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como
el precio que paga por lo que recibe a cambio. Así, si por ejemplo A y B celebran un
contrato de permuta en virtud del cual se entregan recíprocamente bienes raíces. A se
siente lesionado y promueve un juicio de lesión acreditando que el justo precio del
inmueble que entregó en virtud del contrato y que se mira como el precio del inmueble
que recibió a cambio, era 400, y que el justo precio del inmueble que entregó B, y que se
mira como el precio del inmueble que recibió a cambio, era 100. O sea, se considera que
A vendió a B en 100 un inmueble cuyo justo precio era 400, sufriendo, en consecuencia,
lesión enorme, pues el precio que recibe (100) es inferior a la mitad del justo precio del
inmueble que entrega (400). Se producen los efectos del art. 1890.
3º.! Lesión en la cláusula penal enorme. La cláusula penal es una avaluación anticipada que
hacen las partes de los perjuicio que deriven del retardo en el cumplimiento de una
obligación, o del incumplimiento de la misma (CC 1535 y ss.). Se llama cláusula penal
enorme aquella que es excesiva o desmesurada, perdiendo, en consecuencia, su carácter
indemnizatorio y convirtiéndose en un lucro para el acreedor. Las partes, en virtud de la
autonomía privada, son libres para convenir cláusulas penales, sujetándose a las penas
que estimen convenientes. Sin embargo, si la pena fuere excesiva, lo que ocurre cuando
traspasa los márgenes que la ley tolera, se producen los efectos previstos en el art. 1544.
Conforme al art. 1544 del Código Civil: “Cuando por el pacto principal una de las partes
se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una entidad determinada, podrá
pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera,
incluyéndose ésta en él. // La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las
obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el primero, se podrá rebajar la
pena en lo que exceda al máximum de interés que es permitido estipular. En las segundas,
se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere
enorme”.
4º.! Lesión en la aceptación de una herencia. Conforme al art. 1234 del Código Civil: “La
aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el
caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla…”. Se
entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la
mitad. Se trata de un caso de lesión en un acto jurídico unilateral (aceptación de la
herencia). Caso: heredero que al aceptar la herencia creía que ésta tenía un determinado
valor (por ejemplo, 100), ignorando, al tiempo de aceptarla, que existían disposiciones
testamentarias del causante, en virtud de las cuales el valor de la herencia disminuye en
más de la mitad (por ejemplo, el causante, en un testamento del cual el aceptante no tenía
conocimiento, instituye legados por 80, con lo cual la asignación del heredero se vería
reducida a 20). En este caso de lesión grave, el heredero puede solicitar la rescisión de la
aceptación, la cual una vez declarada judicialmente trae como consecuencia que la
aceptación quedará sin efecto.
5º.! Lesión en la partición de bienes. Conforme al art. 1348 del Código Civil: “Las
particiones se anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los
contratos. // La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en
más de la mitad de su cuota”. La comunidad o indivisión que tienen dos o más personas
sobre una cosa singular o universal termina por la partición, en virtud de la cual cada
copartícipe recibe lo que le corresponde según la cuota que tenía en la comunidad. Si en
la partición un comunero es perjudicado en más de la mitad de su cuota (por ejemplo, su
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cuota equivale a 100 y en la partición se le adjudican bienes por un valor total de 40),
podrá demandar la rescisión de la partición para dejarla, así, sin efecto.
6º.! Lesión en el mutuo con intereses excesivos. El legislador determina el máximo que se
puede estipular por intereses en el contrato de mutuo. Este es el denominado interés
máximo convencional (corresponde al interés corriente aumentado en un 50%). Se
produce, en consecuencia, lesión cuando en el mutuo se estipula un interés superior al
máximo convencional. Dicha estipulación no es nula, sino que el interés estipulado se
rebaja al corriente (art. 8 de la Ley 18.010 con el art. 2206 CC: “El interés convencional
no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no
limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al
tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés
corriente”.
7º.! Lesión en la anticresis. La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor un
bien raíz para que se pague con sus frutos (CC 2435). El bien raíz puede pertenecer al
deudor o a un tercero que consienta en la anticresis. De acuerdo con lo dispuesto por el
art. 2443 las partes podrán estipular que los frutos se compensen con los intereses, en su
totalidad, o hasta la concurrencia de valores. Los intereses que se estipularen estarán
sujetos, en caso de lesión enorme, a la misma reducción que en caso de mutuo.
5. Sanción de la lesión.
En nuestro derecho, al igual que en el francés, la sanción de la lesión no es siempre la misma. A veces,
puede consistir en la rescisión o nulidad relativa del acto, de la cual, al ganancioso le es posible
escapar en ciertos casos, completando la prestación deficiente en los términos señalados por la ley
(como sucede en la compraventa, CC 1890). En otras ocasiones, la sanción de la lesión es la reducción
de la estipulación lesiva a términos razonables, como ocurre en el mutuo, en la anticresis o en la
cláusula penal.
V. SIMULACIÓN11
(II) EL OBJETO
I. GENERALIDADES
1. Concepto
Todo acto jurídico debe tener un objeto, pues este es un requisito de existencia esencial, sea cual sea
la especie de acto jurídico de que se trate. ¿Cuál es el concepto de objeto? Se discute:
1.! Para quienes definen el acto jurídico como la manifestación de voluntad hecha con la
intención de crear, modificar o extinguir derechos subjetivos, el objeto estaría constituido,
precisamente, por los derechos y obligaciones que el acto crea, modifica o extingue.
2.! Para otros, el objeto del acto jurídico sería la prestación, es decir, la cosa que debe darse o el
hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse. Esta parte de la doctrina considera que el objeto
del contrato y el objeto de la obligación son una misma cosa.
3.! La doctrina moderna estima que el objeto es la materia, utilidades o relaciones que caen bajo
la voluntad de las partes.
Pero, ¿qué dice nuestro Código Civil? Nuestro Código Civil en el art. 1460 dice que: “toda
declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”. Por lo tanto, en la
legislación chilena el objeto del acto jurídico es la prestación, es decir, la cosa que debe darse o
entregarse o el hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse.
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Ver apunte hecho a mano.
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2. Requisitos.
Para determinar los requisitos que debe reunir el objeto es preciso distinguir entre la prestación que
recae sobre una cosa y la que recae sobre un hecho.
2)! Cosa comerciable. Que la cosa sea comerciable significa que es susceptible de dominio o
posesión por los particulares. La mayoría de las cosas son comerciables, sin embargo, existen
excepciones:
a)! Aquellas que se encuentran excluidas del comercio humano por su propia naturaleza, como
lo son, conforme al art. 585, las cosas comunes a todos los hombres (la alta mar, el aire, etc.).
CC 585: “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta
mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene
derecho de apropiárselas. // Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación
por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional”. Se trata de
una incomerciabilidad absoluta, ya que son cosas que no son susceptibles de dominio o
posesión, no solo por particulares, sino que también por ninguna nación o corporación.
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b)! Aquellas que por su destinación (y mientras se conserven) no son susceptibles de dominio o
posesión de los particulares, como lo son los bienes nacionales de uso público, cuyo dominio
pertenece a la Nación toda y su uso pertenece a todos los habitantes (calles, plazas, puentes,
etc.). CC 589: “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación
toda. // Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles,
plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso
público o bienes públicos. // Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes fiscales”.
c)! Algunos autores (dice Avelino León, quien discrepa con esta postura) agregan como cosas
incomerciables aquellas que se excluyen del comercio humano por razones de orden público,
o en resguardo de la moral y de las buenas costumbres. Se da como ejemplo las cosas cuya
enajenación debe hacerse cumpliendo ciertos requisitos, como es el caso de drogas, armas o
productos explosivos sujetos a reglamentación especial. Avelino León discrepa con esta
opinión porque debe entenderse que aquellas cosas que para su enajenación se requiere de
ciertos requisitos, o cuya enajenación está prohibida, debe entenderse que no están fuera del
comercio, ya que dichas cosas sí pueden ser objeto de propiedad privada o posesión.
3)! Cosa determinada. La cosa que debe darse o entregarse debe estar determinada, a lo menos, en
cuanto a su género (CC 1461). Las cosas pueden determinarse en especie (o específicamente) o
en género (o genéricamente). OJO: la cantidad puede puede estar expresamente determinada por
las partes o puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla. Ejemplo: se vende todo el trigo que produzca el fundo del vendedor o el maíz
almacenado en una determinada bodega.
2)! Hecho físicamente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza (CC
1461). Para estimar que hay imposibilidad física, ella debe ser absoluta, es decir, el hecho a que
se refiere debe ser irrealizable por cualquier persona. Si la imposibilidad es solo relativa (el hecho
solo es irrealizable por algunos dentro de los que se encuentra el deudor), no hay imposibilidad
física y, por tanto, el objeto existe. Así, el que se obligó a pintar un cuadro y no sabe pintar, su
obligación es válida. OJO: el concepto de imposibilidad es variable: lo que es es imposible hoy,
puede ser posible mañana (ejemplos: viajes a la luna).
3)! Hecho moralmente posible. Es moralmente imposible el que es prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden público (CC 1461).
- 41 -
existe, no produce efecto alguno”. La falta de producción de los efectos propios de la compraventa
es lo que la doctrina considera como consecuencia de la inexistencia de un acto o contrato. OJO: debe
tenerse presente que para los autores que no admiten la teoría de la inexistencia en el Código Civil,
la sanción por alta de objeto es la nulidad absoluta, pues se habría omitido un requisito exigido por la
ley para el valor del acto, en consideración a su naturaleza o especie.
Cabe señalar que es el art. 1445 del Código Civil el que exige que el objeto sea lícito, sin mencionar
en qué consiste dicho requisito, aunque sí señala algunos casos en que considera que el objeto ilícito.
•! En este contexto, Claro Solar ha dicho que el objeto lícito es aquél reconocido por la ley, que
lo protege y ampara. A contrario sensu, objeto ilícito es aquel que no se conforma con la ley;
o bien, aquel que infringe la ley o contraviene el orden público o las buenas costumbres. Esta
noción de objeto ilícito se podría desprender del art. 1461 inciso final y aplicando por
analogía el art. 1467 que se refiere a la causa ilícita.
•! Eugenio Velasco Letelier considera que el objeto ilícito es aquel que carece de cualquiera de
los requisitos que la ley señala al objeto, tanto cuando este consiste en una cosa como en un
hecho. A contrario sensu el objeto es lícito cuando la cosa o el hecho reúne los requisitos
legales.
•! Avelino León considera que el objeto ilícito es el que versa sobre cosas incomerciables o
sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes, o sobre hechos contrarios a las buenas
costumbres o al orden público.
•! Víctor Vial considera que decir que el objeto lícito es aquel reconocido por la ley es inútil.
Página 164.
Como ya hemos dicho, el Código no define la noción de objeto ilícito, sino que señala algunos casos
en que se presenta con especial relevancia la ilicitud del objeto. Dichos casos son los siguientes.
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(v. gr. Municipalidades), sus relaciones entre sí o con los particulares; actuando el Estado y dichos
entres públicos en cuanto sujetos dotados de poder soberano o público.
Se ha discutido, en todo caso, la validez de la sumisión a una jurisdicción extranjera pactada entre
particulares.
♦! Algunos autores han estimado que son inválidos los pactos a través de los cuales las partes
someten el conocimiento y decisión de las controversias que pudieren emanar de un contrato
a un tribunal extranjero. Lo anterior, por ello no reconocería las normas de competencia y
jurisdicción que el COT da a los tribunales sobre las controversias judiciales de orden
temporal e infringiría, por lo mismo, el Derecho Público chileno.
♦! Otros autores piensan que lo que prohíbe el artículo 1462 es “someterse a una jurisdicción no
reconocida por las leyes chilenas”, y no otra cosa. Lo anterior, porque (i) el CPC sí reconoce
a las jurisdicciones extranjeras (al punto de reglamentar la ejecución en Chile de sentencias
extranjeras); (ii) El Código de Derecho Internacional Privado reconoce la validez de estas
cláusulas en su art. 318; (iii) Actualmente existe un auge de los arbitrajes internacionales, que
en Chile se encuentran regulados por la ley 19.971 de 29 de septiembre de 2004.
•! La norma se refiere a los actos que doctrinariamente se denominan pactos sobre sucesión
futura, que son aquellas convenciones que tienen por objeto el derecho de suceder por una
causa de muerte, a título de heredero o de legatario, a una persona viva, sea ésta una de las
partes o un tercero. Por lo tanto, el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva
no puede ser objeto de ningún acto jurídico, aun cuando intervenga el consentimiento de este.
Al contrario, son perfectamente válidos los actos que tienen por objeto el derecho a suceder
por causa de muerte a una persona ya muerta (tanto así, que el Código Civil reglamenta
expresamente la cesión de derechos hereditarios en los arts. 1909 y ss.).
•! La prohibición comprende los actos unilaterales y bilaterales. En efecto, la prohibición es
más extensa que la que resulta de los términos del precepto, que solo menciona los contratos,
pues las asignaciones hereditarias no pueden aceptarse o repudiarse sino una vez muerta la
persona (CC 956 Y 1226), de manera que si en un testamento se deja una asignación a una
persona, esta no puede aceptarla en vida del declarante. Tal aceptación sería nula por objeto
ilícito.
•! La ley habla de donación o contrato, cuando, técnicamente la donación es un contrato, ya que
para su formación exige la aceptación del donatario (CC 1386). ¿Qué ha querido decir
entonces el Código? Parece indudable que ha querido significar que el derecho de suceder a
una persona viva no puede ser objeto de convención alguna, ya sea a título gratuito o a título
oneroso.
•! Según el art. 1463 existe una excepción a la prohibición de celebrar pactos sobre sucesión
futura. Tal excepción se encuentra en el art. 1204, que regula el pacto de no disponer de la
cuarta de mejoras, el cual permite que una persona viva prometa a su cónyuge o a alguno de
sus ascendientes o descendientes no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta
de mejoras (CC 1204: “Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos, a
su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario,
no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después
contraviniere a su promesa, el favorecido con esta tendrá derecho a que los asignatarios de
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esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de
lo que su infracción les aprovechare. // Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión
futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”.).
o! Si bien el mismo art. 1204 dispone en su inciso segundo que “cualesquiera otras
estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la
legítima serán nulas y de ningún valor”, ciertos autores estiman que sí existirían
otros pactos sobre legítimas y mejoras que serían válidos, como ocurre con las
donaciones irrevocables hechas en razón de legítimas y mejoras, a que se refiere el
art. 1185 (que regula el denominado “primer acervo imaginario”).
Antes de analizar los casos establecidos en la norma recién citada, conviene precisar el sentido y
alcance de algunos conceptos.
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12
Cabe tener presente que la adjudicación –que es la singularización de un derecho que se tiene en común con otra persona
sobre una cosa– no constituye enajenación. Por eso sería válida la adjudicación de una cosa embargada judicalmente o de
una especie cuya propiedad se litiga.
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convención totalmente diferente de la compraventa. Lo anterior es curioso, considerando que la
compraventa es el típico contrato que engendra para una de las partes la obligación de enajenar.
Sin embargo, la compraventa que tuviera por objeto alguna de las cosas que señala el art. 1464 adolece
de objeto ilícito al igual que la enajenación de las mismas, no en virtud del art. 1464, sino que en
virtud de la conjunción de los artículos 1810, 1464 y 1466.
o! 1810: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por ley”.
o! 1464: menciona las cosas cuya enajenación está prohibida por la ley.
o! 1466: “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar, en la venta de
libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”.
Es necesario señalar, en todo caso, que hay parte de la doctrina que no está de acuerdo con esta
interpretación. Según ella, hay objeto ilícito en la venta de cosas incomerciables y en la venta de los
derechos personalísimos; pero no habría objeto ilícito en la venta de cosas embargadas o cosas
litigiosas. Esto se funda en lo siguiente: el art. 1810 se refiere a las enajenaciones prohibidas por la
ley, y como sabemos, ello ocurre cuando el acto prohibido no se puede realizar en ninguna
circunstancia ni bajo ningún respecto. Estas características, solamente se dan en dos de las cosas
enumeradas en el art. 1464: las cosas incomerciables y los derechos personalísimos, pues las cosas
embargadas y las cosas litigiosas sí se podrían enajenar bajo ciertas condiciones o circunstancias
(autorización del acreedor o permiso del juez que conoce del litigio). De esta forma, la remisión del
art. 1810 al art. 1464 sería parcial: solamente referida a los números 1º y 2º del último precepto. Por
ello, el art. 1466 solamente podría ser aplicado a ellos y no a los nº 3 y 4º.
Casos en particular.
•! Enajenación de cosas que no están en el comercio.
Están fuera del comercio las cosas no susceptibles de propiedad o posesión privada. En esta condición
se encuentran algunas cosas en razón de su propia naturaleza, como las cosas comunes a todos los
hombres (aire, alta mar, etc.), y otras a causa de su destino, como las calles, plazas, puentes, mar
territorial y sus playas.
Como ya hemos indicado, conforme al art. 1461 del Código Civil, uno de los requisitos del objeto
que recae sobre una cosa es que la misma sea comerciable, lo que significa que si la cosa no está en
el comercio, el acto tuvo que tuvo por objeto tal cosa, no existe, pues falta un requisito o cualidad
esencial del objeto. Sin embargo, conforme al nº1 del art. 1464, en tal caso sí habría objeto, pero
mismo sería ilícito, por lo que la sanción no sería la inexistencia, sino que la nulidad absoluta. La
mayoría de la doctrina estima que el nº1 del art. 1464 revela una confusión de ideas del legislador,
consecuencia de que no distingue entre requisitos de existencia y requisitos de validez. Así, si la cosa
no existe, no se encuentra determinada o se encuentra fuera del comercio, falta un requisito esencial
del objeto, lo que implica que el acto, sea cual fuere su naturaleza, carece de objeto y por lo tanto es
inexistente.
Hay quienes consideran que esta disposición es redundante, pues los derechos y privilegios que no
pueden transferirse a otras personas estarían fuera del comercio; aplicándose a su enajenación la regla
del nº1 del art. 1464. Sin embargo, esta interpretación es equivocada, porque los derechos y
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privilegios que no pueden transferirse a otras personas se encuentran dentro del comercio humano,
toda vez que son susceptibles de dominio o de posesión por los particulares. Tienen, eso sí, la
particularidad de ser inalienables, lo que significa que el titular de dichos derechos no puede
transferirlos a otra persona.
•! Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello.
o! ¿Qué es el embargo?
Lo primero que hay que tener claro es que el embargo no está definido por el legislador. Sin embargo,
de un cúmulo de disposiciones dispersas, principalmente, en el CPC, podría definirse como una
institución propia del juicio ejecutivo que consiste en la aprehensión compulsiva, hecha por
mandamiento del juez que conoce de la ejecución, de uno o más bienes determinados del deudor y la
entrega de ellos a un depositario, que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo con el fin de
asegurar el pago de la deuda. Sin embargo, la doctrina es conteste que, en el art. 1464 del Código
Civil, a la palabra embargo se le da un sentido mucho más amplio, incluyendo otras instituciones,
distintas del embargo que cumplen el mismo fin, como las medidas precautorias de prohibición de
enajenar y gravar bienes, de secuestro, retención, y la prohibición judicial de celebrar actos y contratos
respecto de determinados bienes.
o! ¿Desde qué momento debe entenderse que una cosa se encuentra embargada?
Se debe distinguir:
!! Con respecto a las partes litigantes, el embargo y la prohibición de celebrar actos o
contratos existen y producen todos sus efectos desde el momento en que se notifica
judicialmente al deudor la resolución que ordena a requerir de pago al deudor y
embargarle bienes suficientes si no paga en el momento del requerimiento.
!! Con respecto a terceros, hay que distinguir si el embargo recae sobre bienes muebles
o sobre inmuebles:
o! Si el embargo o prohibición recae sobre muebles, solo afecta a los terceros
desde que toman conocimiento del embargo o la prohibición.
o! Si el embargo o prohibición recae sobre inmuebles, el embargo o prohibición
no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en
que se inscriben en el respectivo registro conservatorio en donde estén
situados los inmuebles (Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar del Conservador de Bienes Raíces).
*¡OJO! Cabe destacar que la enajenación de un inmueble embargado adolece de objeto ilícito aunque
no se haya inscrito el embargo. Ello, porque el Código Civil no requiere tal inscripción para que el
inmueble se considere embargado para el efecto de su enajenación13.
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realización. Ahora bien, desde el momento en que un tercero adquiere como consecuencia de la
enajenación ordenada por el juez un bien que se encuentra embargado en el juicio promovido por el
acreedor A, surge una duda en relación con la validez de la enajenación que requiere aclarar si ésta
adolece o no de objeto ilícito.
Algunos autores consideran que la enajenación forzada de la cosa embargada es válida, porque en el
nº3 del art. 1464 la ley sanciona la ilicitud que revela la conducta de la persona que transfiere el
dominio de la cosa embargada a un tercero, pese a que la ley lo prohíbe, ilícito que solo se aprecia en
las enajenaciones que el deudor hace voluntariamente y no en aquellas que no requieren el
consentimiento del deudor y que pueden producirse inclusive contra su voluntad, como son las
ordenadas por el juez en el ejercicio de sus facultades.
Otros autores piensan que por no distinguir la ley entre enajenación forzada y enajenación voluntaria,
cualquiera de ellas adolecería de ilicitud en el objeto, pues el art. 1464 nº3 se refiere a ambas. Agregan
que esta interpretación es más acorde con los fines que persigue la ley, en el sentido de proteger al
máximo los intereses de los acreedores. Si la ejecución forzada fuerza válida, disminuirían las
seguridades de estos.
Es importante tener presente que tanto la autorización judicial como el consentimiento del acreedor
deben prestarse con anterioridad al acto de enajenación. Si éste ya hubiera sido realizado, no cabe la
autorización del juez o el consentimiento del acreedor dado a posteriori, pues vendría a constituir una
forma de saneamiento del vicio de nulidad absoluta que la ley no contempla.
•! Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en
el litigio.
Cosas o especies litigiosas son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio el
demandante y el demandado (por ejemplo: A, que pretende ser dueño de un determinado bien que se
encuentra en posesión de B, demanda a éste para que le restituya dicho bien. B, al contestar la
demanda, señala que no procede la restitución, pues él tiene la calidad de dueño del bien y no A). No
hay que confundir la enajenación de una especie cuya propiedad se litiga con la enajenación de un
derecho litigioso (esto es, el evento incierto de la litis, la posibilidad de que se gane o se pierda el
juicio); esta última es válida y se encuentra reglamenta en los arts. 1911 y ss.
Conforme al CPC, para que las especies sobre cuya propiedad se litiga se entiendan prohibidas de
enajenar, es necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ella. Cuando la prohibición
recae sobre inmuebles, debe inscribirse en el Registro Conservador respectivo, y sin este requisito,
no produce efecto respecto de terceros. Cuando la prohibición recae sobre muebles, solo produce
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efecto respecto de los terceros que tuvieron conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el
demandado es en todo caso responsable de fraude si procedió a sabiendas (CPC 296 y 297).
Siendo necesario que el juez decrete prohibición de enajenar para que las cosas litigiosas se
consideren comprendidas en el nº4 del art. 1464 del Código Civil y considerando el alcance que se le
ha dado a la palabra “embargo”, en el sentido de que en ella se comprenden los bienes sobre los cuales
pesa prohibición de enajenar, es que resulta claro que el nº4 del art. 1464 está de más. Las cosas
litigiosas pueden estimarse comprendidas en el nº3 del art. 1464.
Las especies litigiosas pueden enajenarse válidamente cuando el juez que conoce en el litigio da su
permiso14. Sin embargo, nada dice el Código en lo que respecta a la posible autorización de la parte
en cuyo beneficio se ha dictado la prohibición. Al efecto, la doctrina, fundada en los arts. 296 y 297
del CPC, estima que es equiparable la situación de las cosas embargadas con la de la especie cuya
propiedad se litiga, por lo que sí sería posible en este último caso proceder válidamente a la
enajenación con el consentimiento de la parte en cuyo beneficio se dictó la prohibición.
2º.! Actos contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres.
•! Condonación del dolo futuro.
CC 1464: “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo
contenida en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale”.
La condonación del dolo futuro no vale atendido que, de lo contrario, se estaría aceptando
anticipadamente que una de las partes actúe con dolo, es decir, una de las partes acepta
anticipadamente que la otra lo haga víctima de engaños o que infrinja un contrato con la intención de
dañar al acreedor o que renuncia a perseguir la responsabilidad de la parte que actuó con dolo, lo que
pugna contra principios esenciales del derecho como son la buena fe y la responsabilidad por actos
ilícitos.
Lo anterior no obsta a que el dolo pueda ser condonado una vez que se haya ejecutado el daño o la
infracción de obligación dolosa y siempre que la persona que condona haya conocido el engaño o
dolo del deudor de que fue víctima. En la condonación del dolo la ley establece uno de los casos en
que la voluntad debe manifestarse necesariamente en forma expresa.
El Código Civil se ocupa del juego y la apuesta como contratos aleatorios de los cuales deriva una
obligación que afecta a la parte que perdió el juego o la apuesto (arts. 2259 a 2263). La ley no define
lo que debe entenderse por juego o apuesta. Según su uso norma o corriente, la palabra “juego”
designa un ejercicio recreativo sometido a reglas y en el cual se gana o se pierde (como el de naipes,
ajedrez, billar o pelota); a su turno, la palabra “apuesta” designa un ejercicio en que se arriesga cierta
cantidad de dinero e la creencia de que alguna cosa, como juego, contienda deportiva, etc., tendrá tal
o cual resultado, cantidad que en caso de acierto se recupera aumentada a expensas de las que han
perdido quienes no acertaron.
El juego se clasifica en lícito e ilícito, dependiendo de si la ley lo reprueba o no. En líneas generales:
o! Son lícitos:
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
14
Remitirse a lo dicho sobre la autorización del juez respecto de la enajenación de las cosas embargadas.
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!! Los juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal (carreras de
caballos), siempre que no se contravengan las leyes o los reglamentos de
policía.
!! Los juegos en que predomina la destreza o habilidad intelectual (ajedrez).
Los juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal o las apuestas que incidan en ellos,
engendran obligaciones civiles perfectas, esto es, el que gana el juego o la apuesta tiene acción para
exigir el pago convenido al perdedor. En cambio, los juegos en que predomina la destreza intelectual
no otorgan acción para exigir el pago; pero si el que pierde el juego o la apuesta paga, no puede pedir
repetición de lo pagado, a menos que se haya ganado por dolo.
o! Son ilícitos:
!! Los juegos de azar, esto es, aquellos cuyos resultados dependen única y
principalmente de la suerte. Si bien el art. 1466 dice que hay objeto ilícito en
las deudas contraídas en juegos de azar, hay consenso en la doctrina de que el
objeto ilícito existe en el contrato de juego o en el de apuesta que se celebra en
relación con un juego de azar, lo que determina que los actos que versan sobre
tales juegos son anulables por ilicitud del objeto.
¡OJO! Excepcionalmente la ley permite ciertos juegos de azar, como son, por ejemplo, la Polla
Chilena de Beneficencia y la Lotería de Concepción. Por su parte, la Ley nº19.995 establece las bases
para la autorización, funcionamiento y fiscalización de los Casinos de Juego, cuyo giro son
precisamente los juegos de azar.
La disposición, que como todas las que establecen los casos de objeto ilícito debe interpretarse en
forma restrictiva, considera que el objeto ilícito existe en un contrato específico, el de compraventa,
cuando éste tiene por objeto libros (siempre que la circulación de estos haya sido prohibida por
autoridad competente), láminas (siempre que estas sean obscenas, concepto que no está definido por
la ley, pero según su uso natural significa ofensivo al pudo u honestidad) o impresos (siempre que
hayan sido condenados como abusivos de la libertad de prensa).
Dentro de esta causal cabe incluir, por ejemplo, la compraventa cuya enajenación la ley prohíbe o la
compraventa entre cónyuges.
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(III) LA CAUSA
I. GENERALIDADES
1. Nociones generales.
Probablemente, la causa es el tema más complejo al estudiar la teoría general del acto jurídico. La
principal dificultad que presenta es que se trata de un término que admite diversas acepciones. Las
más importantes son las siguientes:
♦! Causa eficiente: por causa eficiente se entiende el antecedente o elemento generador que da
vida a lo que antes no existía. En este sentido, se puede afirmar que las fuentes de las
obligaciones, esto es, los hechos jurídicos jurídicos que le dan origen, son su causa eficiente.
Por ejemplo, la causa eficiente de la obligación del vendedor de entregar la cosa es el contrato
de compraventa mismo.
♦! Causa final: por causa final se entiende el fin directo e inmediato que la parte se propone
alcanzar en virtud del acto. La causa final se encuentra en la estructura misma del contrato y
es siempre idéntica para todos los actos pertenecientes a la misma especie. Por ejemplo, la
causa final del comprador en todos los contratos de compraventa, es incorporar a su
patrimonio una cosa; y la causa final del vendedor en todos los contratos de compraventa, es
procurarse dinero a cambio de la cosa que entrega.
♦! Causa ocasional: por causa ocasional se entiende los motivos individuales que han llevado
a una determinada persona a celebrar un acto o contrato. De ahí que una misma especie de
acto pueda tener infinitas causas, según sean los fines que hayan perseguido las partes. Por
ejemplo, la causa ocasional para el vendedor puede ser la necesidad de cumplir una
obligación para lo cual necesita dinero; y la causa ocasional para el comprador puede ser la
necesidad de hacer un regalo de matrimonio con la cosa comprada.
La teoría de la causa encuentra su origen en el Derecho Canónico medieval, en donde los canonistas
estimaban que para que una convención engendrara obligaciones, no era suficiente el consentimiento
de las partes, sino que era necesario, además, que dicha convención encontrara su razón en un motivo
lícito y moral. Por lo mismo, se facultaba al juez para indagar los móviles que determinaban a las
partes a contratar, de forma de cautelar que la declaración de voluntad no persiga un fin reprobable o
inmoral.
Con todo, quien le dio verdadero desarrollo a esta teoría fue el jurista francés Jean Domat (1625 –
1697), autor de la denominada teoría clásica de la causa, que se concentra en la causa de la obligación
y no de los actos jurídicos de una forma objetiva y no subjetiva.
La teoría de Domat fue complementada por Pothier (1699 – 1772), otro jurista francés, considerado
el padre espiritual del Código Civil francés. Las ideas de este último expuestas en su “Tratado de las
Obligaciones” (editado en 1761), pasaron con mayor o menor variación al Código Civil francés, y a
los Códigos inspirados en él (como el chileno). *¡OJO! El Código Civil francés no definió la causa,
mientras que el nuestro sí lo hizo.
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contrato requiere como elemento esencial para su existencia jurídica, no solo la manifestación de
voluntad y un objeto, sino que también una causa; y se requiere para la validez del mismo, que la
causa sea lícita. Por su parte, los anticausalistas estiman que la exigencia de una causa impone un
requisito artificial y prescindible, y basta para la existencia del acto jurídico la manifestación de la
voluntad y el objeto.
Dentro de los causalistas, hay quienes consideran a la causa con un criterio objetivo (principalmente,
la doctrina clásica y la doctrina moderna italiana); y otros la consideran con un criterio subjetivo
(teoría del móvil o motivo determinante).
Los anticausalistas se rebelan contra la noción de causa por estimarla falsa e inútil a la vez15. Sin
embargo, la mayoría de los Códigos actuales señalan expresamente la necesidad de una causa, tal
como ocurre con el nuestro. Además, hay que tener presente que la existencia de causa, es un principio
lógico y algo común a todas las disciplinas. Sería absurdo pretender que esto no se aplica al Derecho,
en el sentido que en él las cosas no tienen causa.
A continuación se analizarán por separado las principales doctrinas que se han elaborado en torno a
la causa de los actos jurídicos.
Para esta doctrina las obligaciones pueden surgir de tres tipos o especies de contratos: bilaterales,
reales y gratuitos.
•! Causa de la obligación de las partes en los contratos bilaterales16. En este caso, la causa de
la obligación de una de las partes es el fundamento de la obligación correlativa de la otra
parte; es decir, la obligación de uno es la causa de la obligación del otro. Por ejemplo, en una
compraventa, la causa de la obligación del vendedor de dar o entregar la cosa se encuentra
en la obligación del vendedor de pagar el precio, y vice – versa.
•! Causa de la obligación de las partes en los contratos reales17. En este caso, la causa de la
obligación de restituir se encuentra en la entrega de la cosa que se le hizo con anterioridad.
•! Causa de la obligación en los contratos gratuitos18. En este caso, hay que hacer una
distinción, puesto que para Domat, la causa de la obligación sería el motivo racional y justo
en que se funda la obligación (por ejemplo, algún servicio prestado con anterioridad por el
donatario al donante, el placer de hacer el bien, etc.). Pero, posteriormente, Pothier expresa
que en este caso, la causa es la intención liberal, es decir, el propósito de hacer una liberalidad.
b) Doctrina italiana.
Esta doctrina, si bien coinciden con la doctrina clásica en postular un criterio objetivo para apreciar
la causa, estructura un concepto totalmente distinto, pues centra su estudio en la causa del acto o
contrato (no de la obligación). Así, la causa del contrato es el fin o función económico-social
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
15
Los motivos los veremos unas líneas más adelante.
16
Son aquellos en que ambas partes se obligan una a favor de la otra, que a su vez también se ha obligado. Por ejemplo:
compraventa, mandato, arrendamiento, permuta, etc.
17
Son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa y que hacen nacer, para una sola de las partes (la que recibió
la cosa), la obligación de restituirla. Por ejemplo: el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda.
18
Son aquellos que tienen por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.
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perseguida en el contrato. Por ejemplo, la causa de los contratos onerosos es su función consistente
en producir un cambio de prestación y contra prestación; la causa de la compraventa es su función de
producir un cambio de cosa por precio; la causa de la donación es producir un enriquecimiento del
donatario.
Al estar la causa constituida por los móviles o motivos psicológicos del individuo, esta podrá ser
distinta en cada acto o contrato, pues lo que puede inducir a una persona a vender una cosa, por
ejemplo, puede ser completamente diferente de lo que puede inducir a otra a celebrar el mismo acto.
Para esta doctrina, además de existir el móvil o motivo determinante, este tiene que ser lícito, es decir,
se debe conformar a derecho. En los contratos gratuitos, basta que el móvil ilícito exista en el autor
de la liberalidad para que pueda anularse el contrato, sin que se requiera que el móvil ilícito sea
conocido o compartido por el destinatario. En cambio, en los contratos onerosos, el móvil ilícito que
determinó a una de las partes a contratar debe ser, si no compartido por la otra parte, al menos
conocido por esta, ya que el desconocimiento por una de las partes del motivo ilícito de la otra
impediría anular el contrato.
d) Doctrina anticausalista.
La doctrina anticausalista es liderada por Planiol, un tratadista francés. Lo que él dice, básicamente,
es que la doctrina tradicional o clásica es falsa e inútil a la vez. ¿Por qué es falsa? ¿Por qué es inútil?
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
19
Según la teoría clásica, la causa de la obligación del comprador de pagar el precio es la obligación del vendedor de dar la
cosa o, lo que es lo mismo, la cosa que el vendedor se obliga a dar.
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•! La doctrina sería inútil porque la falta de intención liberal vendría a constituir falta de
consentimiento y, por lo tanto, el acto sería inexistente no por falta de causa, sino que por
falta de consentimiento (o voluntad).
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra.
Artículo 1467: No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por
ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.
Artículo 1468: No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas.
2. Problemas.
La regulación de la causa en los artículos transcritos ha hecho surgir diversos problemas de
interpretación, los que a continuación se examinan.
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o! El art. 1467 exige que exista una causa “real y lícita”, admitiendo que es posible que
las obligaciones no tengan causa20, cuestión que no admite el criterio subjetivo.
o! Los ejemplos que utiliza el Código en el inciso final del art. 1467. En efecto, el hecho
de que la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de causa
resulta de la aplicación de la teoría clásica, toda vez que la obligación que contrajo
el promitente no tiene como causa la obligación de la otra parte, o la entrega de una
cosa que hubiera engendrado la obligación de restituirla, ni menos la intención
liberal, porque el promitente se obligó en la errada creencia de que debía algo. Si el
promitente se obligó a dar algo en pago fue porque creía que la otra parte había
contraído a su vez una obligación con él o que la cosa que se obligó a dar se le había
entregado por un título que impone su restitución, lo que revela que la obligación del
promitente tiene una falsa causa, lo que es equivalente a la ausencia de causa.
o! Al decir el Código en el inciso primero del art. 1467 que la pura liberalidad es causa
suficiente, transcribe textualmente el pensamiento de Pothier en lo relativo a la causa
de la obligación en los contratos gratuitos.
o! Cuando el legislador define la causa como el motivo que induce al acto o contrato,
por una simple omisión que se debe a que seguramente no lo estimó relevante, no
señala que dicho motivo es abstracto o con exclusión del que pudiera tener el sujeto,
lo que hubiera resultado, por ejemplo, si hubiera dicho que causa es el motivo jurídico
que induce al acto o contrato. Sin embargo, tal omisión no constituye un obstáculo
para dar a la palabra motivo que emplea la disposición el sentido de motivo abstracto
con que ésta debe interpretarse y que refleja el espíritu de la ley.
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o! En la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, que constituye el
ejemplo de falta de causa, no es posible desconocer el motive que induce a formular
la declaración y que está constituido, precisamente, por la creencia de que existe una
obligación. Sin embargo, tal motivo es equivocado, lo que determina que a
consecuencia del error la causa que se representó el declarante sea falsa, y la falsedad
de la causa es equivalente a falta o ausencia de un motivo que hubiera tenido
realmente justificación para inducir a la declaración. Por tener una causa falsa debe
estimarse que la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece de
causa real.
3. Propuestas de la doctrina.
3.1. Doctrina dual de la causa en el Código Civil chileno.
En opinión de León Hurtado y Vial del Río, para determinar lo que constituye la causa se hace
necesario distinguir, previamente, entre causa del acto o contrato y causa de la obligación, pues tal
distinción es realizada, a lo menos implícitamente, por el Código Civil.
•! Causa del acto o contrato: de acuerdo a la propia definición que da el Código Civil, la causa
del acto o contrato es el motivo que induce a su celebración. La palabra “motivo”, según su
sentido natural y obvio, designa los móviles psicológicos, individuales y subjetivos.
•! Causa de la obligación: en este caso, el legislador sigue la doctrina tradicional; la causa de
la obligación es abstracta e idéntica para cada categoría de contratos.
La distinción entre causa del contrato y causa de la obligación no presenta nada de novedoso, pues,
como hemos visto, aparece formulada por la doctrina y la jurisprudencia en Francia. Sin embargo, es
interesante tener en consideración que el intérprete del Código Civil francés no encuentra sustento en
ninguna disposición que le permita fácilmente llegar a la noción de causa del acto o contrato, y ésta
referida a los motivos o móviles del sujeto. La situación es radicalmente diferente para el intérprete
del Código Civil chileno, pues cuenta con un elemento poderoso en que apoyar la tesis de que la causa
no solo se requiere para la obligación, sino que también para el acto, y que en este ultimo caso se la
encuentra en el motivo.
El punto de partida de Alcalde es que la posición sustentada por la mayoría de la doctrina nacional
da una noción de causa demasiado restringida, en el sentido que la limitan exclusivamente al contrato
o a la obligación que nace de él, olvidando que existen otras muchas instituciones cuya estructura y
significación no puede entenderse sino en razón de la causa, y para lo cual tales planteamientos
resultan claramente insuficientes.
La causa, al igual que la voluntad y el objeto, es un requisito de existencia del acto, y es el único que
dice relación con la justificación jurídica del acto o de la atribución patrimonial. Ni voluntad ni el
objeto atienden a la razón por la cual se explica por qué el Derecho asigna o atribuye a una
determinada voluntad, que recae en un cierto objeto, la virtud de producir un efecto jurídico. De esta
forma, según Alcalde Rodríguez la causa es aquel supuesto de hecho legalmente suficiente para
justificar un determinado efecto jurídico.
En armonía con lo anterior, al tenor de las disposiciones de nuestro Código, el problema de la ilicitud
de la causa no guarda relación alguna con los móviles o motivos (personales o individuales) del autor
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o las partes de una convención, sino que se vincula con una desviación del interés jurídicamente
protegido por la norma.
A partir de esta noción de causa, esta se proyecta no solo respecto del acto o contrato, o respecto de
las obligaciones que nacen de ellos, sino que también a otras materias tales como el pago, la
adquisición de derechos sobre una cosa propia, la condición suspensiva meramente potestativa, el
fraude a la ley y el derecho a retener (o, en su caso, la obligación de restituir) un determinado
incremento patrimonial. De igual modo, ciertas instituciones que, si bien tradicionalmente han sido
explicadas en función de la causa, no dicen relación con este elemento del acto jurídico, cuyo caso
es, entre otros, el de la condición resolutoria tacita y la excepción de contrato no cumplido.
En las mencionadas hipótesis existe lo que la doctrina conoce con el nombre de “error-motivo”, el
cual consiste en un conocimiento equivocado de la sustancia de la cosa objeto de contrato, de las
condiciones de la misma o de la persona. No se yerra sobre las motivaciones.
Otra cosa distinta es el “error sobre los motivos”, el que supone una inexacta representación de las
razones o móviles personales que inducen a contratar. Por ejemplo, la creencia de que debo dinero a
X me induce a prometerle el pago de la supuesta deuda. Aquí el motivo que me determina a la
declaración de voluntad es equivocado; en realidad, no debo nada a X; no existe motivo alguno para
la declaración, pues no tenía, tampoco, animus donandi. La regla general es que el “error sobre los
motivos” es irrelevante, salvo en ciertos actos como los gratuitos, en los cuales el disponente, por un
motivo equivocado, se desprende de una cosa de su patrimonio en beneficio de otra, sin recibir nada
a cambio.
Ahora bien, ¿a cuáles normas debe acudir la víctima de la fuerza o del dolo para impugnar el acto? A
las relativas a los vicios del consentimiento o a las relativas a la causa ilícita? Es importante, porque
tienen sanciones diferentes (nulidad relativa y nulidad absoluta respectivamente) que se rigen por
estatutos distintos. En opinión de Víctor Vial la decisión no puede quedar al arbitrio de la víctima, la
que debería regirse por las acciones propias del dolo y fuerza por ser los vicios del consentimiento
normas especiales en relación a las normas relativas de la causa ilícita.
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De lo anterior, ciertos autores estiman que la ley presume que todo acto o contrato tiene una causa,
constituida por los motivos que normal y ordinariamente inducen a celebrar dichas especies o tipos
de contrato (por ejemplo, en la compraventa la causa sería la necesidad o deseo del vendedor de
obtener dinero y la necesidad del comprador de obtener la cosa). Por ende, lo anormal es que el acto
no tenga causa, por lo que la prueba de la ausencia de causa corresponde a quien la alega.
Si bien es difícil encontrar casos en que no haya causa, es posible citar dos situaciones:
•! Falta de causa en los actos simulados. En la simulación no existe un motivo real que induzca
a la celebración del acto jurídico simulado; en otras palabras, el único motivo para la
simulación es el engaño a terceros, pero no existe motivo alguno para la celebración del
contrato aparente.
•! Falta de causa en los actos que tienen como único motivo la creencia errada de que existe
una obligación. El art. 1467 establece, como ejemplo de ausencia de causa, el siguiente: “la
promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa”. La declaración
tiene, en este caso, una causa falsa, lo que equivale a decir que carece de causa real, y por
faltar este requisito debería considerársela inexistente.
2. Causa lícita.
La causa no solo debe ser real, sino que también lícita. Causa ilícita es la prohibida por la ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en recompensa de
un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.
Según el Código Civil, la causa ilícita produce la nulidad absoluta del acto o contrato de que forma
parte (CC 1682). Además, hay una sanción al que a sabiendas, haya dado o pagado por una causa
ilícita: no puede pedir la devolución de lo dado o pagado (CC 1468).
Entonces, al legislador no le interesa conocer el motivo o móvil determinante que en un caso concreto
y específico induce a la o las partes a celebrar el acto o contrato, a menos que este sea ilícito. En
efecto, cada vez que se alegue la ilicitud de la causa, corresponde al juez indagar por el motivo
individual que indujo a celebrar el acto jurídico y que constituye la causa real. Solo dicho motivo real
puede ser lícito o ilícito, a diferencia del motivo que presume la ley, que siempre es lícito.
V. FRAUDE A LA LEY
1. Concepto.
Consiste en procedimientos en sí lícitos o en maniobras jurídicas ingeniosas que tienen la apariencia
de legalidad, a través de los cuales se realiza lo que la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena. Un
ejemplo que cita la doctrina de actos en fraude a la ley es la enajenación que hace de sus bienes una
persona, ante la inminencia de la interdicción por disipación o prodigalidad. En este caso, lo que la
- 57 -
ley no quiere es que dicha persona administre sus bienes, porque revela en esta una falta total de
prudencia. Sin embargo, el resultado que la ley no quiere se consigue si el disipador se anticipa al
decreto de interdicción y a la designación de un curador.
Como puede observarse, en los actos en fraude a la ley existe un aparente respeto a la norma, porque
no se infringe abiertamente; pero, en realidad, se elude su aplicación en cuanto se realiza un resultado
final que, si no es y no puede ser idéntico, en especial en el terreno estrictamente jurídico (o sea, de
los efectos jurídicos), es análogo, particularmente en el terreno práctico.
2. Elementos.
♦! Elemento material u objetivo: es el resultado que la ley no quiere.
♦! Elemento intencional o subjetivo: es la intención de defraudar o burlar la ley, lo que significa
que el sujeto realiza el acto en fraude a la ley con el propósito de burlar la norma y obtener
con su realización el resultado que esta no quiere.
Se discute si ambos elementos deben coexistir para que se configure un fraude a la ley.
♦! Para algunos, el elemento intencional no sería de la esencia del fraude a la ley porque se dan
casos en que no existe dicha intención. En concepto de quienes sustentan esta interpretación,
hay fraude a la ley cada vez que a través de actos reales voluntarios, aunque a veces, no
intencionales, se crea una situación conforme a la ley, tomada y en su letra, pero violándola,
sin embargo, en su espíritu.
♦! Para otros, de la esencia del fraude a la ley es el ánimo defraudatorio, que es el móvil que
induce a adoptar una determinada postura jurídica; vinculándose, de esta manera, el concepto
de fraude a la ley con el de causa. Según esta interpretación, en el acto en fraude a la ley
existe una causa ilícita: la intención fraudulenta.
3. Sanción.
Doctrinariamente hay coincidencia en que el fraude a la ley se sanciona con la nulidad absoluta del
acto o complejo de actos fraudulentos. Dicha nulidad es consecuencia del hecho que tales actos se
equiparan a los actos contra legem.
- 58 -
(IV) LA CAPACIDAD21
I. GENERALIDADES
1. Concepto.
Las formalidades son ciertos requisitos que dicen relación con la forma o aspecto externo que deben
revestir ciertos actos jurídicos, exigidas por la ley para la existencia de ellos, su validez, su prueba u
otro efecto determinado.
2. Clases de formalidades.
Según el fin para el cual se exigen pueden distinguirse varias especies de formalidades y su no
observancia en los actos en que deben concurrir trae sanciones diversas para éstos. Son especies de
formalidades:
1º.! Las solemnidades.
2º.! Las formalidades habilitantes.
3º.! Las formalidades de prueba.
4º.! Las medidas de publicidad.
Estas solemnidades constituyen un requisito esencial para la existencia del acto jurídico, al igual que
lo es la voluntad, el objeto o la causa. Sin embargo, algunos observan que no constituyen un requisito
de existencia independiente de la voluntad, ya que la solemnidad no es más que la manera de
manifestar la voluntad en ciertos actos (por lo que se incardinaría en el requisito de la voluntad).
Cabe señalar que en el Derecho Romano las solemnidades cumplían un rol extremadamente
importante. Así, por ejemplo, encontramos la institución de la mancipatio, que, al menos en su
evolución, consistía en un modo de transferir el dominio de la cosas mancipi. Se trataba de un ritual,
al que debían asistir el mancipio dans, el mancipio accipiens, cinco testigos ciudadanos romanos; de
debían pronunciar unas palabras solemnes (“ser esto mío por el derecho de los quirites”). Si no se
cumplía con el ritual, la mancipatio no transfería el dominio de las cosas mancipi. Y así ocurría en
una enorme cantidad de actos.
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
21
Se ve en elementos de la personalidad, más adelante.
- 59 -
En nuestro derecho, como en todos los modernos, los actos consensuales constituyen la regla general,
y los solemnes son la excepción. La ley impone solemnidades solo a actos jurídicos de gran
trascendencia para las partes y a fin de que ellas pongan la mayor atención sobre lo que realizan.
En fin, en este punto cabe preguntarnos: ¿qué determina que un acto sea solemne o no? Y la respuesta
es que es la ley, aunque las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden hacer solemne
un acto que de acuerdo con la ley no lo es. Por ejemplo, con la compraventa de cosas muebles, cuando
se pacta que se hará por escrito. Pero en este caso hay un medio para prescindir de la formalidad
creada por los particulares sin que se resienta la existencia y validez del contrato. En efecto, el Código
Civil dice que si los contratantes estipularen que la venta de cosas que según la ley no necesita
solemnidad alguna, no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá
cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega
de la cosa vendida22 (CC 1802). Como puede observarse, un acto solemne por mandato de la ley no
es lo mismo que uno que lo es por voluntad de las partes: si en el primer caso faltan solemnidades, el
acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio, en el segundo caso, el acto puede producir
efectos aun cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia a
éstas.
Las solemnidades impuestas por la ley son de derecho estricto, ya que son una excepción a la regla
general. En consecuencia, deben ser interpretadas restrictivamente. Lo anterior significa que: (1) las
solemnidades que la ley exige para un acto no pueden aplicarse a otro, por parecido que sea; (2) ni
pueden exigirse otras solemnidades que las que la ley establece; (3) tampoco hay más solemnidades
ni actos jurídicos necesariamente que los que la ley indica de una manera expresa.
2. Formalidades habilitantes.
Las formalidades habilitantes son los requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces,
exige para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo. En teoría, se distinguen tres especies
de formalidades habilitantes:
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
22
Así, si se da principio a la entrega de la cosa, la formalidad queda suprimida.
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•! La autorización: consiste en el permiso que debe dar el representante legal de un incapaz o
la autoridad judicial para que éste celebre un acto jurídico, o bien, el permiso que debe dar
una persona capaz a la persona que administra sus intereses para celebrar ciertos actos
jurídicos.
o! Ejemplo: todos los actos que los menores adultos no están facultados por la ley para
celebrarlos por sí solos, deben hacerlo con la autorización del padre o madre bajo
cuya patria potestad viven; igualmente los sometidos a guarda deben celebrar dichos
actos con la autorización de su guardador (CC 253, 2544 Y 439).
o! Hay que tener presente que a veces la formalidad habilitante la necesita directamente
el representante legal. Así, el padre, que es el representante legal del hijo de familia,
no puede enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, sin
autorización del juez con conocimiento de causa (CC 255). Con esta autorización se
tiende a salvar la falta de legitimación del padre para disponer de de esos bienes del
hijo, habilitándolo para realizar la enajenación o gravamen de los mismos.
•! La asistencia: consiste en la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz
celebra, poniéndose jurídicamente al lado de éste, o bien, la concurrencia de una persona
capaz al acto que celebra el administrador de sus intereses.
•! La homologación: consiste en la aprobación por la autoridad judicial de actos concluidos
por otros sujetos, previo control de su legitimidad. Solo después de este control y la sucesiva
aprobación, el acto realizado adquiere eficacia.
o! Ejemplo: partición en la que tienen interés personas ausentes que no han nombrado
apoderado o personas bajo tutela o curaduría. Terminada la partición es necesario
someterla a la aprobación judicial (CC 1342). Precisamente, el juez debe examinar
si se han respetado las exigencias legales que tienden a resguardar los intereses de
las personas protegidas por la ley. En caso de que llegue a conclusión afirmativa,
aprueba el laudo, es decir, la sentencia definitiva y final del partidor; de lo contrario,
modifica en la forma que estime adecuada. Mientras el laudo no recibe confirmación
por resolución ejecutoriada, la partición no adquiere el carácter de firme ni de eficaz.
*La autorización y asistencia solo difieren en que la primera es un asentimiento dado previamente al
asistido y la segunda uno coetáneo al acto que se celebra. Pero prácticamente importan una misma
cosa: la conformidad de la persona que asiste al acto celebrado (ejemplo: CC 1749 inc. 7º).
Cabe señalar que se ha discutido en doctrina nacional si cabe aplicar la sanción mencionada a la
enajenación que hace el tutor de los bienes raíces del pupilo sin autorización judicial previa; o para
la venta de dichos bienes que no se haga en pública subasta, omitiéndose las formalidades habilitantes
de protección determinadas por los artículos 393 y 394.
•! Algunos creen que tales actos deben sancionarse con la nulidad absoluta y no con la nulidad
relativa, porque la formalidad omitida (autorización judicial en la enajenación y pública
subasta en la venta) la ley la requiere para el valor del acto en consideración a su especie (que
sería enajenación de bienes raíces de las personas sujetas a guarda y venta de los mismos
bienes) y no a la calidad o estado de las partes.
•! La mayoría de la doctrina, en cambio, no exceptúa tales actos de la regla general de la sanción
por omisión de una formalidad habilitante de protección, argumentando que la formalidad
requerida para la enajenación y venta de los inmuebles de los pupilos es claramente un
requisito para el valor de dicha enajenación y venta en consideración a que una de las partes
se encuentra sujeta a guarda.
- 61 -
3. Formalidades de prueba.
Las formalidades exigidas por vía de prueba son aquellas en que la ley, para los fines de prueba de
un acto no solemne, requiere un documento cuya omisión no impide que el acto nazca ni que produzca
válidamente sus efectos, sino que pueda ser probado por testigos.
En cuanto a la sanción, si no se emplea la forma señalada por la ley, esta priva al acto de algún
determinado medio de prueba, pero el acto es existente y válidos. Así, por ejemplo, los actos o
contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa cuyo valor es superior a 2 unidades
tributarias deben constar por escrito; si no, la ley no permite probarlos por testigo (CC 1709).
Artículo 1709. Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa
de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.
No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese
en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su
otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo
valor no alcance a la referida suma.
No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida.
Artículo 1710. Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias de valor no se le
admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda.
Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de dos unidades tributarias,
cuando se declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado
por escrito y no lo fue.
Artículo 1711. Exceptúanse de lo dispuesto en los tres artículos precedentes los casos en que haya
un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado o de su representante,
que haga verosímil el hecho litigioso.
Así un pagaré de más de dos unidades tributarias en que se ha comprado una cosa que ha de
entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un
principio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia.
Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita, y los demás
expresamente exceptuados en este Código y en los Códigos especiales.
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a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito”.
•! Las medidas de publicidad sustanciales tienen por objeto precaver a los terceros interesados,
que son aquellos que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes de los actos que
estas celebren. Por ejemplo, la notificación que debe hacer al deudor de la cesión de un crédito
(CC 1902). En cuanto a la sanción: es la ineficacia del acto respecto de terceros, esto es, la
inoponibilidad.
I. GENERALIDADES.
1. Concepto.
En términos generales, los efectos de los actos jurídicos son los derechos y obligaciones que de él
emanan. Y como señalan ciertos autores, los efectos son la forma a través de la cual la ley traduce en
términos jurídicos el fin práctico que el autor o las partes del acto jurídico persiguieron con su
celebración.
2. Tipos de efectos.
Teniendo en consideración el art. 1444 del Código Civil es posible distinguir entre efectos esenciales,
naturales y accidentales.
•! Son efectos esenciales aquellos que determina la ley a un determinado acto, y que se
producen como obligada consecuencia de su celebración, de modo tal que las partes no
pueden descartarlos ni sustraerse de ellos. Ejemplo: obligación del vendedor de entregar la
cosa y obligación del comprador de pagar el precio.
•! Son efectos naturales aquellos que estando establecidos por la ley, pueden ser eliminados
por las partes mediante una cláusula especial. Ejemplo: responsabilidad por vicios
redhibitorios y jurídicos.
•! Son efectos accidentales aquellos que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad
privada, pueden incorporar a los actos jurídicos. Estos efectos no están previstos por el
legislador, ni tampoco se encuentran prohibidos por éste. Ejemplo: pactar un pacto comisorio
en la compraventa.
Con todo, los efectos de los actos jurídicos admiten otra clasificación más:
•! Efectos directos: son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa de la
celebración de un acto jurídico. Ejemplo: obligación del comprador de pagar el precio.
•! Efectos indirectos: son aquellos que no surgen como consecuencia inmediata y directa de la
celebración de un acto jurídico, sino que resultan de ciertas relaciones o situaciones jurídicas
que son producto, a su vez, de un jurídico. Ejemplo: la relación de alimentos entre cónyuges,
la cual no constituye un efecto del matrimonio como acto, sino del status de cónyuge que
deriva del matrimonio.
II. PERSONAS RESPECTO DE LAS CUALES SE PRODUCEN LOS EFECTOS DE LOS AJ.
1. Regla general.
Por regla general, los actos jurídicos producen efecto solo entre las partes que lo celebraron, sin que
puedan afectar a terceros. Este es el denominado principio de la relatividad o de efectos relativos de
los actos jurídicos, el cual, como veremos más adelante, cuenta con ciertas excepciones.
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•! Parte: son las personas que, personalmente o representadas, concurren con su voluntad23 a
la formación del acto. Cada parte representa un centro de intereses, por lo cual una parte
puede estar constituida no solo por una persona sino también por varias, si todas estas ultimas
forman un mismo centro de intereses. Respecto de las partes, un acto produce todos sus
efectos y por el el Código Civil en el art. 1545 que: “Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por
causas legales”.
•! Tercero: toda persona que no ha intervenido, ni personalmente ni representadas, en la
celebración del acto jurídico. Se distingue entre:
o! Terceros absolutos: son las personas extrañas a la formación del acto jurídico y que
no están ni estarán en relaciones jurídicas con las partes, pero lo que el acto jurídico
celebrado por las partes les es indiferente. Respecto a ellos se les aplica el artículo
1545.
o! Terceros relativos: son las personas extrañas a la formación del acto jurídico, pero
que tienen interés en el mismo, porque están o estarán en relaciones jurídicas con las
partes, sea por su propia voluntad o la de la ley. Los principales terceros relativos
son:
!! Herederos, sucesores o causahabientes a título universal. Son aquellos a
quienes se transmiten todos los derechos y obligaciones transmisibles del
autor o de una parte o de una cuota de tales derechos y obligaciones
transmisibles. De acuerdo a nuestra legislación, los herederos representan al
causante y son sus continuadores de su personalidad, por lo que, conforme
algunos autores, no cabe atribuirles la calidad de terceros, atendido que
asumen jurídicamente la calidad de parte en los actos y contratos que celebró
el causante.
!! Sucesores o causahabientes a título singular. Son aquellos a quienes se
transfieren derechos determinados, sea por causa de muerte, como el caso de
los legatarios o por acto entre vivos, como ocurre con el que adquiere
mediante la tradición. A los sucesores a título singular pueden afectarlos los
efectos de ciertos actos que digan relación con el bien o derecho transferido
(ejemplo: la constitución de hipoteca que posteriormente es transferida).
!! Los acreedores de las partes. Si bien son claramente terceros, pueden quedar
afectados por los actos que las partes realicen. Esta situación se da, por
ejemplo, cuando un deudor con muchos acreedores enajena uno de los pocos
bienes que posee: en tal caso, la enajenación afecta a los acreedores, quienes
verán afectado el derecho de prenda general. En razón de lo anterior, la ley
le otorga a los acreedores los denominados “derechos auxiliares”, que tienen
por objeto conservar en forma íntegra e incrementar el patrimonio del deudor
(ejemplo: medidas cautelares, acción pauliana, acción subrogatoria,
beneficio de separación).
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
23
Nótese que las partes son las personas que con su voluntad generan el acto. Este es el elemento decisivo que sirve para
calificarlas, y no el de la concurrencia o el otorgamiento del acto. Los testigos y los notarios, por ejemplo, figuran en la
celebración o en el otorgamiento de los actos, pero no son partes.
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de los actos jurídicos que es una expresión de la autonomía de la voluntad: solo me obligo por mi
voluntad y solo los que manifiestan su voluntad (las partes) se obligan.
Ahora bien, la regla del efecto relativo se ha mitigado porque la ley ha consagrado una serie de
excepciones al efecto relativo (en que un contrato sí genera derechos y obligaciones respecto de
terceros), y además a comenzado a reconocer el denominado efecto absoluto o expansivo de los
contratos.
En todo caso, consecuencia de la autonomía privada, es al facultad que tiene el autor de un acto
jurídico unilateral (por ejemplo, el oferente o testador) o las partes de na convención, para revocar el
acto jurídico, es decir, para dejarlo sin efecto. La revocación para ser eficaz requiere las siguientes
condiciones generales:
•! Que emane del autor o de las partes que dieron vida al acto jurídico.
•! Que se ha observando las mismas formas y requisitos del acto jurídico que se deja sin efecto24.
No hay excepción al efecto relativo pues no genera derechos y obligaciones sino que constituye un
hecho social que debe ser reconocido por los terceros. Con esto, es falso que los contratos sean
inoponibles a terceros; de hecho, son oponibles a terceros como hecho social (no como fuente de
obligaciones).
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24
En derecho las cosas se hacen de la misma forma en que se deshacen.
25
Se estudia en materia de contratos.
26
Se estudia en materia de contratos.
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IV. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
I. GENERALIDADES
1. Concepto.
El concepto de ineficacia en sentido amplio comprende todos los casos en que la reacción del
ordenamiento jurídico incide sobre la producción de los efectos del acto jurídico disconforme con la
ley; efectos que se eliminan, se reducen o se perturban.
La ineficacia se puede generar por cualquier causa, sea esta intrínseca o inherente a la estructura del
acto mismo, sea que dicha causa consista en un hecho extrínseco ajeno a él.
•! Cuando la causa que priva de efectos al acto (vale decir, la causa de la ineficacia) consiste en
un defecto intrínseco, hay inexistencia o invalidez (nulidad) del acto; es decir, ineficacia en
sentido amplio.
o! Cuando la causa que priva de efectos al acto consiste en la omisión de un requisito
esencial para la existencia del acto, se llama inexistencia. Dicha omisión impide que
el acto nazca a la vida del Derecho.
o! Cuando la causa que priva de efectos al acto consiste en la omisión de un requisito
de validez del acto, se llama nulidad. Dicha omisión no impide que el acto nazca a la
vida del Derecho; de hecho nace y produce todos sus efectos hasta que se declare
judicialmente la nulidad. La nulidad puede ser de dos clases:
!! Absoluta: si la omisión es de un requisito exigido en consideración a la
naturaleza del acto, y no a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan
o acuerdan.
!! Relativa: si la omisión es de un requisito exigido en atención a la calidad o
estado de las personas.
•! Cuando la causa que priva de efectos al acto (vale decir, la causa de la ineficacia) consiste en
una causa extrínseca (hecho posterior y ajeno al acto jurídico), hay ineficacia en sentido
estricto, pues, cuando un acto, aunque por sí sería idóneo para producir los efectos que le son
propios, no los genera o cesa de hacerlo (por esa causa extrínseca). Existen numerosas
circunstancias que pueden privar de eficacia a un acto jurídico válidamente formado, esto es,
en el cual concurren todos los requisitos prescritos por la ley, tanto para su existencia, como
para su validez jurídica. Tales como:
o! El hecho de que falle una condición suspensiva de la cual dependía el nacimiento de
un derecho, y que trae como consecuencia que el acto no produzca efectos y que se
mire como si no hubiera existido.
o! El hecho de que se cumpla una condición resolutoria, que extingue el derecho que
una persona había adquirido por un determinado acto jurídico (ineficacia por
resolución de un derecho o por resolución de un contrato).
o! El hecho de que falto un trámite o diligencia que la ley prescribe para que un acto
jurídico produzca efectos con respecto a terceros, con la cual los efectos del acto
quedan limitados solamente a las partes e ineficaces con respecto de terceros.
o! El hecho de que el acto jurídico se impugne por un interesado en virtud de alguna de
las causales establecidas en la ley. Los actos jurídicos impugnables son aquellos que
reuniendo todos los requisitos de validez del acto jurídico, pueden destruirse en sus
efectos, en virtud de la acción de las partes o de terceros, por circunstancias
extrínsecas, a menudo supervinientes, a las que el ordenamiento da relevancia. Entre
dichas circunstancias cabe citar las siguientes:
!! El incumplimiento de obligaciones en un contrato bilateral (puede traer
como consecuencia la resolución del contrato).
!! La ingratitud del donatario (puede traer como consecuencia la revocación de
la donación entre vivos).
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!! La lesión en los casos previstos por la ley (puede traer como consecuencia la
rescisión del acto o la reducción de la prestación excesiva).
!! El fraude en perjuicio de los acreedores, es decir, el fraude pauliano (puede
traer como consecuencia la revocación del acto oneroso o gratuito por medio
del cual el deudor enajena bienes de su patrimonio provocando así su
insolvencia o agravando una insolvencia anterior).
Los actos impugnables, al igual que los anulables, producen todos sus efectos hasta
que sea declarada su ineficacia por una sentencia judicial. Sin embargo, se
diferencian de los anulables en que la ineficacia de los impugnables se debe a una
circunstancia extrínseca al acto. Otra diferencia es que la impugnación no opera
normalmente con efecto retroactivo.
2. Regulación.
El Código Civil trata de la nulidad y la rescisión en el Título XX del Libro IV. Sus normas se aplican
a cualquier acto jurídico, sea unilateral o bilateral, a menos que haya una disposición expresa que
señale otra sanción. Las normas sobre nulidad son de orden público; en consecuencia, de aplicación
estricta e inderogables por las partes.
3. Discusión de mierda.
Se discute si el Código Civil chileno sanciona o no con la inexistencia los actos o contratos en que se
ha omitido un requisito de existencia. Hay dos grandes opiniones:
•! Claro Solar: la inexistencia tiene aplicación en el Código Civil chileno.
•! Alessandri: la inexistencia es una teoría que solamente existe en la doctrina nacional ya que
el Código Civil no la reconoce como sanción.
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•! La nulidad es la invalidez, es la sanción del vicio que el acto adolece.
2º La distinción entre nada y nulidad aparece formulada por el Código Civil, según se desprende de
numerosos artículos que señalamos a continuación. Todos dan a entender que la omisión de ciertos
requisitos prescritos por la ley tiene una sanción de alcance más amplio que la nulidad, lo que se
desprende claramente de las expresiones “no produce efecto alguno” o “se mirará como no ejecutado
o celebrado”; lo que no ocurre con el acto que adolece de un vicio de nulidad, que se tiene por
ejecutado o celebrado y produce, por lo mismo, todos los efectos que le son propios hasta que se
declare judicialmente la nulidad.
•! 1444: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin
las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial
ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
•! 1701: La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto
plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno. // Fuera de los casos
indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por
otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.
•! 1809: Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. // No podrá dejarse el precio al arbitrio
de uno de los contratantes.
•! 1814: La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y
no existe, no produce efecto alguno. // Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de
perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por
subsistente, abonando el precio a justa tasación. // El que vendió a sabiendas lo que en el todo
o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe.
•! 2025: El capital deberá siempre consistir o estimarse en dinero. Sin este requisito no habrá
constitución de censo.
•! 2055: No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista
en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. // Tampoco
hay sociedad sin participación de beneficios. // No se entiende por beneficio el puramente
moral, no apreciable en dinero.
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declarado tales actos inexistentes, pues la demencia del autor o de una de las partes implica falta
de voluntad.
2º. Al disponer el Código en el art. 1681 que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo, no está significando que es nulo el acto en que
se ha omitido un requisito de existencia, toda vez que la disposición se refiere a la omisión de
requisitos exigidos para el valor del acto, debiendo entenderse la expresión valor como sinónimo de
validez.
3º. La incapacidad absoluta o natural de los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito, proviene de su falta de discernimiento e imposibilidad de tener y
manifestar una voluntad consciente. En el hecho, estas clases de personas no consientes en el acto o
contrato que ejecutan, o no pueden dar a conocer su verdadera voluntad, y podría decirse que falta en
el acto o contrato el consentimiento y no puede perfeccionarse; pero como pueden aparentemente
consentir, la ley expresamente declara que adolece de nulidad absoluta el acto o contrato de las
personas absolutamente incapaces.
7. Esquema de la discusión.
Claro Solar Alessandri Rodríguez Claro Solar réplica
1º Si falta una de las cosas 1º. El Código Civil chileno no 1º. El Código Civil chileno
esenciales para la existencia de contempla la inexistencia reglamenta la nulidad y
un acto jurídico, el acto como sanción, ni menos rescisión como uno de los
jurídico no puede existir, no reglamenta sus consecuencias. modos de extinguir las
puede producir efecto alguno; En cambio, en el Título XX del obligaciones, lo que explica
es la nada. Y la nada y la Libro IV, denominado “De la que no se haya referido a la
nulidad son dos conceptos Nulidad y Rescisión”, el inexistencia si se considera que
diferentes. Código determina los efectos el acto inexistente, al no
•! La nada es la no que produce la omisión de un producir efecto alguno, no
existencia y su sanción requisito exigido por la ley, engendra obligaciones. La
es la misma tanto para la existencia como regulación de la nulidad del
inexistencia que ha para la validez de los actos Código revela que el Código
hecho imposible el jurídicos. parte del supuesto de que el
perfeccionamiento del acto o contrato anulable existe,
acto y la producción de que produce efectos y que ha
algún efecto. engendrado obligaciones; lo
•! La nulidad es la que implica necesariamente
invalidez, es la sanción que debe haber cumplido con
del vicio que el acto los requisitos esenciales para
adolece. su existencia jurídica.
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2º La distinción entre nada y 2º. El art. 1682 del Código 2º. Al disponer el Código en el
nulidad aparece formulada por Civil sanciona con la nulidad art. 1681 que es nulo todo acto
el Código Civil, según se absoluta la omisión de los o contrato a que falta alguno de
desprende de numerosos requisitos o formalidades que los requisitos que la ley
artículos que señalamos a las leyes prescriben para el prescribe para el valor del
continuación. Todos dan a valor de ciertos actos o mismo, no está significando
entender que la omisión de contratos en consideración a su que es nulo el acto en que se ha
ciertos requisitos prescritos por naturaleza; refiriéndose, omitido un requisito de
la ley tiene una sanción de cuando habla de dichos existencia, toda vez que la
alcance más amplio que la requisitos o formalidades, disposición se refiere a la
nulidad, lo que se desprende tanto a los que la doctrina exige omisión de requisitos exigidos
claramente de las expresiones para la existencia como para la para el valor del acto, debiendo
“no produce efecto alguno” o validez de los actos y entenderse la expresión valor
“se mirará como no ejecutado contratos, ya que los primeros como sinónimo de validez.
o celebrado”; lo que no ocurre también se exige para el valor
con el acto que adolece de un de un acto en consideración de
vicio de nulidad, que se tiene su naturaleza.
por ejecutado o celebrado y
produce, por lo mismo, todos
los efectos que le son propios
hasta que se declare
judicialmente la nulidad (ver
más arriba los artículos).
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8. Posición de Víctor Vial.
Víctor Vial considera que en nuestra legislación si se recoge la teoría de la inexistencia. El que hayan
dudas al respecto se debe, principalmente, a que el legislador chileno no formuló en términos
explícitos la distinción entre requisitos de existencia y requisitos de validez de los actos jurídicos;
aunque si lo habría hecho en términos implícitos, de no ser así, carecería de sentido el conjunto de
artículos que cita Claro Solar, y especialmente el 1444, que aparece como el más significativo.
En efecto, cuando el artículo 1444 se refiere a las cosas de la esencia de un contrato cuya omisión
impide que éste produzca efectos, piensa naturalmente en la voluntad, en el objeto y en la causa, que
son precisamente los requisitos de existencia, lo que explica que no haya dicho que la omisión de una
cosa de la esencia se sanciona con la nulidad absoluta, que hubiera sido lo lógico si descartara la
inexistencia jurídica como sanción de ineficacia. En cambio, en el art. 1681 el Código se refiere a la
sanción por la omisión de algún requisito de validez, conclusión a la que lleva la interpretación que
procura que los dos artículos citados guarden entre sí la debida correspondencia y armonía, toda vez
que es absolutamente incompatible con la noción que la ley tiene del acto que adolece de un vicio de
nulidad la no producción de efectos que contempla el artículo 1444, como asimismo es incompatible
con la concepción que se tiene de un acto en que faltare una cosa esencial que éste produzca efectos,
mientras no sea invalidado.
Como se puede apreciar, si bien la ley no dice como antes “no existe la sociedad”, con la clara
connotación de inexistencia jurídica que tenían tales palabras, en el artículo modificado establece
como sanción la “nulidad de pleno derecho”, término que desconoce el Código Civil. Cabe
preguntarse, entonces, en qué consiste la nulidad de pleno derecho y cuál es su alcance. De lo
dispuesto por el artículo 6º A, se desprende como una cosa de la esencia específica de la sociedad
anónima la solemnidad prevista por la ley, de modo tal que si esta falta, la sociedad es nula de pleno
derecho; lo que significa que sin necesidad de una sentencia judicial que declare la nulidad, la
sociedad se mira como si nunca hubiera existido, lo que justifica que el vicio constituido por la falta
de solemnidad no puede sanearse por el transcurso del tiempo. Y ocurre que estos efectos revelan que
la llamada nulidad de pleno derecho es diametralmente diferente a la nulidad que reglamenta el
Código Civil, la que jamás opera de pleno derecho, requiriendo siempre una sentencia judicial que la
declare. En este sentido, los efectos de la nulidad de pleno derecho son exactamente los mismos que
los de la inexistencia.
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9. Diferencias entre la inexistencia y la nulidad.
1º.! La inexistencia jurídica se refiere a los actos carentes de un requisito de existencia (voluntad,
objeto, causa, solemnidades); mientras que la nulidad se refiere a los actos que no reúnen
alguno de los requisitos de validez (voluntad no viciada, capacidad de las partes, objeto lícito,
causa lícita).
2º.! El acto inexistente no produce efecto alguno; en cambio, el acto nulo, mientras su vicio no se
declare judicialmente, produce todos sus efectos.
3º.! La inexistencia opera de pleno derecho, lo que no obsta a que el juez reconozca o constante
la inexistencia de un acto o contrato sobre el cual se ha planteado una controversia; en
cambio, la nulidad debe ser declarada por los tribunales de justicia y el objeto que se persigue
con la declaración de nulidad es volver a las partes al estado en que se hallaban antes de la
celebración del acto, para lo que es necesario previamente obtener la declaración de nulidad
y en virtud de ella solicitar la vuelta al estado anterior.
4º.! El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo; en cambio, el acto nulo sí
puede sanearse. El tiempo de saneamiento del acto nulo dependerá si se encuentra viciado de
nulidad absoluta o relativa.
5º.! El acto inexistente no puede ratificarse por la voluntad de las partes, porque la nada no puede,
mediante confirmación, devenir en existencia (la nada confirmada continúa siendo nada); en
cambio, la ratificación en materia de nulidad exige una distinción. La nulidad relativa sí puede
sanearse por la ratificación de las partes (CC 1684), pero la nulidad absoluta, al igual que la
inexistencia, no puede sanearse por la ratificación de las partes. El motivo de la imposibilidad,
eso sí, es distinto. El de la inexistencia radica en que la nada ratificada continúa siendo la
nada. Por su lado, la nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación de las partes
porque es una institución de orden público, establecida no en interés de las partes, sino en el
de la moral y la ley.
6º.! Una diferencia importante entre la inexistencia y la nulidad dice relación con las personas
que pueden alegar una y otra. La inexistencia jurídica puede invocarse por todo el mundo. La
nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto por aquel que
ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. La nulidad relativa solamente puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio
la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios.
7º.! La nulidad, sea absoluta o relativa, una vez judicialmente declarada, produce efectos solo con
relación a las partes en cuyo favor se ha declarado (art. 1690). Resulta evidente, a juicio de
la doctrina, que esta disposición no podría extenderse a la inexistencia, la cual una vez
constatada o comprobada judicialmente, permite a todo interesado aprovecharse de ella.
Las reglas del Código Civil sobre la materia son aplicables en las demás ramas del Derecho Privado,
sino hay una norma especial en contrario; pero no se extiende al Derecho Público. Este tiene sus
propias reglas en sus diversas ramas.
La nulidad, en términos generales, es la sanción legal por la omisión de alguno de los requisitos que
la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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Los temas tratados bajo este título se entienden mejor una vez que se estudia detalladamente la nulidad absoluta y la
nulidad relativa.
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partes. En este sentido, la nulidad puede ser absoluta o relativa, según estudiaremos en unas líneas
más abajo. Sin embargo, es importante destacar que el diferente calificativo entre una y otra se debe
al siguiente motivo: un acto nulo absolutamente está viciado en sí mismo, objetivamente, por lo tanto,
su nulidad existe respecto de todos, con alcance ilimitado, vale decir, absoluto. Un acto nulo
relativamente nada de reprochable tiene en sí, su vicio se debe a la omisión de un requisito exigido
en consideración a las personas que lo ejecutan o celebran, y por eso es de carácter subjetivo, de
forma que la nulidad relativa solo existe con relación a determinadas personas, es decir, su alcance es
limitado, relativo.
En doctrina, por lo general, se reserva la palabra nulidad para referirse a la absoluta, y las de
anulabilidad o rescisión para aludir a la relativa. Por eso nuestro Código Civil habla, en el título
correspondiente, de nulidad y rescisión. Pero esta distinción terminológica para significar conceptos
diferentes, no la mantiene. El Código a menudo emplea el término nulidad para señalar cualquiera de
las dos especies. Todo esto sin perjuicio de que use otras expresiones delatoras según el caso de la
nulidad absoluta o relativa.
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4º.! Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de
una de ellas no aprovechará a las otras (CC 1690).
5º.! La nulidad puede hacerse valer en juicio como acción y como excepción.
6º.! Toda nulidad, absoluta o relativa, no produce sus efectos sino en virtud de sentencia judicial
con autoridad de cosa juzgada. Mientras la nulidad absoluta o relativa no ha sido
judicialmente declarada, el acto viciado surte todos los efectos, porque lleva envuelto en sí
una presunción de validez, pero una vez declarada, la nulidad opera retroactivamente y
aniquila todos los efectos del acto.
Hay que tener presente que el Código Civil no contiene una norma expresa que solucione
expresamente el problema de la invalidez parcial. Sin embargo, pueden citarse varios casos en que el
Código hace aplicación del principio de la no extensión de la invalidez a todo el acto jurídico:
•! Art. 966: declara nula la disposición a favor de un incapaz y no el testamento en su integridad.
•! Art. 1058: señala que la asignación que pareciere motivada en un error de hecho se tendrá
por no escrita.
•! Art. 1401: la donación entre vivos superior a dos centavos que no se insinuare es nula en lo
que excede a dicha suma.
•! Art. 1409: si la donación a título universal comprendiere bienes futuros del donante, será nula
solo en lo que respecta a dichos bienes.
•! Art. 2344: cuando el fiador se obliga en términos más onerosos que el deudor principal, la
fianza será nula en el exceso.
•! Art. 770: el usufructo constituido a favor de una corporación o fundación por más de 30 años
es nulo en el exceso.
1. Nulidad absoluta.
1.1. Concepto.
Artículo 1681: Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. // La
nulidad puede ser absoluta o relativa.
Según se desprende del artículo citado, la nulidad absoluta es la sanción a todo acto o contrato a que
falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su
especie.
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1.2. Causales.
Artículo 1682: La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los
ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. // Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y
contratos de personas absolutamente incapaces. // Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad
relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato.
Según el artículo citado, las causales de nulidad absoluta son las siguientes:
1)! El objeto ilícito.
2)! La causa ilícita.
3)! La incapacidad absoluta.
4)! La omisión de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos
o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos.
Para quienes no aceptan la teoría de la inexistencia en el Derecho Civil chileno, a las causales
anteriormente mencionadas cabe agregar las siguientes:
1)! La falta de voluntad.
2)! La falta de objeto.
3)! La falta de causa.
4)! El error esencial (sin perjuicio de que algunos lo sancionan con nulidad relativa).
5)! La omisión de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para la existencia de ciertos
actos o contratos.
Conforme al artículo citado, la declaración de nulidad absoluta procede por alguna de las siguientes
vías:
1)! La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez aun sin petición de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
¿Cuándo la nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato? La nulidad aparece de manifiesto en
el acto o contrato, de acuerdo con la significación que a la palabra manifiesto da el Diccionario de l
Real Academia de la Lengua Española, cuando, para que quede establecida, basta solo leer el
instrumento en que el acto o contrato se contiene sin relacionarlo con ninguna otra prueba o
antecedente del proceso.
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En tal caso, el juez deberá declarar de oficio la nulidad. Y, resulta obvio, que para que el juez esté
obligado a declarar la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato es necesario
que exista un juicio o pleito en el que se haga valer ese acto o contrato.
2)! La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.
Al decir la ley que puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga interés en ello, faculta para
pedirla no solo a las partes que han intervenido en el acto o contrato, sino también a terceros. Viciando
la nulidad absoluta el acto jurídico en sí mismo, sin consideración a las personas que lo han celebrado,
resulta lógico que pueda pedirla cualquiera persona que tenga interés en ello, aunque no sea parte en
el acto o contrato. Pero todos deben tener un interés en que se declare la nulidad. Este interés consiste
en que puedan repararse los perjuicios originados con el acto o contrato viciado, vale decir, es de
carácter pecuniario (no cabe en esta materia un interés puramente moral, como es el que autoriza la
intervención del Ministerio Público). El interés en la declaración de nulidad debe acreditarlo el que
lo invoca.
Surge en este punto un problema con los actos jurídicos celebrados por medio de representantes. Si
el representante sabía o debía saber el vicio que invalidaba el acto, pero el representado no lo sabía
ni lo debía saber, ¿puede el representado alegar la nulidad absoluta? La jurisprudencia ha sido
vacilante:
•! De acuerdo con una opinión, el representado no podría alegar la nulidad absoluta porque,
según la ley, lo hecho por el representante se estima hecho por el representado (art. 1448).
•! De acuerdo a otro parecer, el representado puede pedir la nulidad absoluta del acto celebrado
con dolo por su representante, porque el dolo es una determinación personalísima de la
voluntad y porque el representante solo está autorizado a ejecutar actos lícitos y no ilícitos28.
O sea, considera que la prohibición de alegar la nulidad absoluta en el caso de que se trata se
refiere al que ha intervenido directamente en el acto o contrato, pero no al que ha sido
representado convencional o legalmente, a menos que se compruebe la concurrencia
inequívoca de su voluntad.
Surge un problema similar en relación a los herederos. En efecto, se discute si pueden alegar la
nulidad absoluta los herederos del que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba. Existen distintas posiciones:
•! De acuerdo con una opinión, los herederos pueden hacerlo, ya que la ley, al impedir alegar la
nulidad absoluta al que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
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28
Posición mayoritaria hoy en día.
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invalidaba, establece una verdadera inhabilidad y como tal, siendo una regla de excepción,
debe interpretarse restrictivamente, circunscribiéndose al único caso al que la ley literalmente
se refiere.
•! De acuerdo con otro parecer, se ha dicho que los herederos y cesionarios del causante no
pueden alegar la nulidad absoluta por la sencilla razón de que no han podido adquirir por la
sucesión por causa de muerte un derecho que su causante no tenía y que mal podría
transmitirles, y no solo no tenía ese derecho, sino que lo más grave: la ley le vedaba alegar la
nulidad. Además, ha de tenerse presente que el Código Civil prescribe que cuando el dolo es
imputable a un incapaz no se permite a él ni a sus herederos alegar la nulidad (CC 1685),
lógico es entonces pensar que con mayor razón tal prohibición para alegar la nulidad absoluta
debe comprender a los herederos y cesionarios de personas capaces.
3)! La nulidad absoluta puede pedirse por el ministerio público en el interés de la moral o de
la ley.
Conforme al art. 350 del COT, el ministerio público es un organismo auxiliar de la administración de
la justicia que se encuentra compuesto por el fiscal de la Corte Suprema y por los fiscales de las
Cortes de Apelaciones. No debemos confundirlo con el organismo del mismo nombre que participa
del Proceso Penal.
El plazo se cuenta desde la fecha en que se celebró el acto o contrato nulo, porque desde entonces
podía hacerse valer la acción de nulidad. Así se concluye aplicando el mismo principio que informa
al precepto del Código Civil según el cual el tiempo de prescripción extintiva se cuenta desde que la
obligación se haya hecho exigible (CC 2514 inc. final).
2. Nulidad relativa.
2.1. Concepto.
Artículo 1681: Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. // La
nulidad puede ser absoluta o relativa.
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Según se desprende del artículo citado, la nulidad absoluta es la sanción a todo acto o contrato a que
falte alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según la
calidad o estado de las partes.
2.2. Causales.
El Código Civil después de enumerar los casos de nulidad absoluta dice: “Cualquiera otra especie
de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato” (CC 1682).
Rescisión equivale a anulación.
Los casos en que tiene lugar la nulidad relativa son los siguientes:
1)! Los actos de los relativamente incapaces.
2)! El error sustancial.
3)! El error en la calidad accidental, cuando dicha calidad haya sido el principal motivo que tuvo
una parte para contratar y este fue conocido por la otra.
4)! El error en la persona, en los casos en que es relevante.
5)! La fuerza grave, injusta y determinante.
6)! El dolo determinante, que en los actos bilaterales debe ser además obra de una de las partes.
7)! La omisión de formalidades exigidas en consideración al estado o calidad de las personas que
celebran o ejecutan el acto.
8)! La lesión, en los casos previstos por la ley.
Fluye de lo anterior que, si en un contrato hubo error, fuerza o dolo, solo podrá pedir la rescisión la
parte que sufrió el error, la fuerza o el dolo, y no la otra. Si el contrato lo celebró un incapaz, solo este
y no la otra parte podrá pedir la declaración de nulidad.
Pueden alegar también la rescisión los herederos de la persona que, teniendo derecho a pedirla,
falleció sin haberlo hecho. Y ello es lógico, pues los herederos representan al causante y le suceden
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, uno de los cuales es, precisamente, el derecho a
pedir la rescisión.
Finalmente, pueden también alegar la rescisión los cesionarios de la persona que tenía derecho a
demandarla; entendiéndose por cesionarios las personas a quienes los beneficiados con la nulidad
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relativa transfieren, por acto entre vivos, los derechos que emanan del acto o contrato nulo,
incluyéndose en dicha cesión el derecho a demandar la rescisión.
2.4.2. Situación excepcional del incapaz que no podría demandar la rescisión del acto o contrato.
Artículo 1685: Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus
herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de mayor edad, o de no existir
la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento
de nulidad.
Este artículo contempla una norma excepcional que priva al incapaz relativo del derecho a solicitar
la nulidad relativa de un acto alegando su incapacidad para obligarse.
Puede suceder que un incapaz, en el deseo de celebrar un contrato, se haga pasar por capaz. Si se
limita a aseverar que es mayor de edad o que la interdicción u otra causa de incapacidad no existe, y
lleva a cabo el contrato, puede, a pasar de su engaño, solicitar más tarde la nulidad del contrato. Ello
es así porque la ley estima que el otro contratante ha sido negligente en cerciorarse del verdadero
estado del incapaz al dejarse guiar por meras aserciones29.
Pero la solución no es la misma si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato,
como si, por ejemplo falsificare una partida de nacimiento para parecer como mayor de edad. En este
caso –en que ninguna negligencia hay por el otro contratante, porque no puede presumir la mala fe–
la ley no permite al incapaz ni a sus herederos o cesionarios alegar la nulidad.
2.5. La nulidad relativa puede sanearse por la ratificación o confirmación de las partes.
El acto que adolece de un vicio que autoriza para demandar su rescisión puede sanearse o validarse
por la confirmación o ratificación. La expresión confirmación es ajena a nuestro Código Civil, que
utiliza, en cambio, el término ratificación. Sin embargo, doctrinariamente, la palabra ratificación se
reserva para los casos en que el mandante aprueba lo obrado por el mandatario que actuó sin poder
suficiente o excediéndose de los límites de éste; o en que el dueño aprueba la venta de la cosa ajena
que hizo otra persona.
En cambio, la confirmación es el acto jurídico unilateral por el cual la persona que tenía derecho de
alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, saneando de esta manera el vicio de que adolece el
acto o contrato rescindible. La confirmación es, básicamente, una renuncia al derecho de exigir la
anulación por vía de acción, por vía de excepción o de cualquier manera. El sustento de la
confirmación lo encontramos en el art. 12 del Código Civil.
Clases de confirmación:
•! Expresa: se produce cuando la parte que tiene derecho a pedir la rescisión de un acto jurídico
formula una declaración en la cual, en términos explícitos y directos, manifiesta su voluntad
de validar dicho acto, haciendo desaparecer el vicio que lo afectaba.
•! Tácita: es la ejecución voluntaria de la obligación contratada (CC 1695). Esto nos lleva a
responder las siguientes preguntas:
o! ¿Qué significa ejecución voluntaria de la obligación?
!! Para algunos, es aquella que se realiza en forma libre y espontánea, con la
voluntad exenta de vicios.
!! Para otros, no basta la ausencia de vicios, sino que supone el conocimiento
del confirmante del motivo de anulabilidad. Esta opción parece ser más
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29
Acción y efecto de afirmar o dar por cierto algo.
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acertada, atendido que la voluntariedad presupone el cabal conocimiento de
la realidad, lo que en el caso implica conocer el vicio de nulidad relativa.
o! ¿Podría otro hecho, además de la ejecución voluntaria de la obligación, importar
confirmación tácita? Para la mayoría de la doctrina, solo cabe la ejecución
voluntaria de la obligación como confirmación tácita, sin que pueda atribuírsele tal
carácter a otro comportamiento (como, por ejemplo, la solicitud de un plazo para
pagar una obligación emanada del acto rescindible). Lo anterior no obsta a que la
conducta o comportamiento del sujeto permita desprender, si no una confirmación,
una renuncia tácita al derecho a alegar la rescisión. De lo expuesto es posible
desprender que existe una manifiesta relación entre la confirmación y la renuncia,
pues toda confirmación, sea expresa o sea tácita, involucra la renuncia. Sin embargo,
no toda renuncia al derecho a demandar la rescisión confirma o convalida el acto.
o! ¿Es necesario para que exista confirmación tácita que el acto se ejecute en su
totalidad o basta con la ejecución de una parte? Si bien el Código nada indica, no
tiene importancia que puedan quedar una o más obligaciones pendientes: igual habrá
confirmación. Por ejemplo, hay confirmación tácita si el comprador paga el precio,
o si el arrendatario paga la renta, sin que tenga importancia el hecho de que puedan
quedar una o más obligaciones pendientes.
Características de la confirmación:
1º.! Es un acto jurídico unilateral, pues únicamente requiere de la voluntad del confirmante.
2º.! Es un acto jurídico accesorio, y en particular dependiente, pues no puede subsistir sin el acto
o contrato que se convalida, que le sirve de sustento.
3º.! Es irrevocable, pues quien confirma un acto rescindible no podrá con posterioridad
desconocer la confirmación y solicitar la rescisión del acto que ha convalidado.
4º.! Opera con efecto retroactivo, lo que significa que, confirmado el acto, por una ficción legal
se supone que siempre ha sido válido y que jamás ha adolecido de un vicio de nulidad relativa.
Requisitos de la confirmación:
1º.! Solo opera tratándose de un vicio que la ley sanciona con nulidad relativa.
2º.! Tanto la ratificación expresa como la tácita, para ser válidas, deben emanar de la parte o parte
que tienen derecho para exigir la nulidad (CC 1696).
3º.! La persona que ratifica debe ser capaz de contratar; no vale la ratificación expresa o tácita
del que no es capaz de contratar (CC 1697), a menos que, obviamente, lo haga debidamente
representado o autorizado.
4º.! Debe realizarse en tiempo oportuno, esto es, antes de la declaración de nulidad.
5º.! Debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez. Para ser eficaz la
confirmación no debe estar afectada del mismo vicio que hace rescindible el acto que se trata
de ratificar, y debe hacerse con conocimiento del vicio del acto y del correspondiente derecho
de exigir la nulidad, y con intención de confirmarlo.
6º.! Tratándose de la confirmación expresa, deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley
está sujeto el acto o contrato que se ratifica (CC 1694).
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Todo lo cual se entiende en los casos en que las leyes especiales no hayan designado otro plazo (CC
1691).
Si en el plazo de 4 años que hay para pedir la rescisión, la persona legitimada para alegar la nulidad
relativa no lo hace, quiere decir que a su término el vicio del acto desaparece y este queda
completamente sano como si siempre hubiera sido válido en forma perfecta.
Según se analizará al estudiar la acción de nulidad, la ley regula los casos en que la persona que puede
demandar la rescisión muere, estableciendo que si deja herederos mayores de edad, no suspende la
prescripción, cosa que sí ocurre cuando los herederos son menores (CC 1692).
Artículo 1691: El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.// Este cuadrienio se contará, en
el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el
día de la celebración del acto o contrato. // Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal,
se contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad. // Todo lo cual se entiende
en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.
Artículo 1692: Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere
principiado a correr; y gozarán del residuo en caso contrario. // A los herederos menores empieza a
correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor. // Pero en este caso no
se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.
3. Efectos de la nulidad.
3.1. Generalidades.
Si bien existen importantes diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, lo cierto es que,
en lo que respecta a los efectos, no hay ninguna diferencia entre ellas. Por eso, las disposiciones que
tratan este punto (artículos 1687 y 1689) se refieren a los efectos de ambas nulidades, sin distinción
alguna.
Para que se produzcan los efectos de la nulidad es necesaria la existencia de una sentencia judicial
firme o ejecutoriada que declare la nulidad del acto o contrato. Con anterioridad a la declaración de
la sentencia, el acto anulable produce sus efectos, pero expuesto a que sea declarado inválido.
Los efectos de la nulidad judicialmente declarada se producen entre las partes del acto o contrato nulo
y respecto de terceros.
3.2. Efectos que produce la nulidad para las partes que celebraron el acto nulo.
La nulidad judicialmente declarada produce efectos solamente con relación a las partes en cuyo favor
se ha decretado. Así fluye de la disposición según la cual: “Cuando dos o más personas han
contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”
(CC 1690). Esta disposición está en armonía con la que establece que las sentencias judiciales no
tendrán fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciares.
Por su parte, el artículo 1687 señala: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no
hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los
intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en
consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las
reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.
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Así, el acto que adolece de un vicio de nulidad produce todos los efectos que le son propios. Pero
declarada judicialmente la nulidad, esta impide que el acto produzca efectos para el futuro y, al mismo
tiempo, como la nulidad opera con efecto retroactivo, se entiende que el acto nulo nunca existió, que
jamás produjo efecto alguno. Por ende, las personas que celebraron el acto nulo vuelven al mismo
estado o situación en que se hallaban con anterioridad a su celebración, lo que puede imponer, por
una parte, o a ambas, la obligación de efectuar determinadas prestaciones para conseguir ese retorno
al estado o situación anterior. Desde este punto de vista, la declaración de nulidad extingue las
obligaciones, y en tal calidad la considera el Código Civil, enumerándola como uno de los modos de
extinguir las obligaciones (art. 1567 nº8).
La doctrina tradicional suele distinguir, para determinar los efectos que produce la nulidad entre las
partes, dos situaciones:
•! Si el contrato no ha sido cumplido: con la nulidad, no cabe pedir su ejecución, porque el
contrato, y por consiguiente las obligaciones que engendra, desaparecen, teniendo lugar el
modo de extinguir las obligaciones a que alude la norma a cuyo tenor las obligaciones se
extinguen por la declaración de nulidad o por la rescisión.
•! Si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos: con la nulidad, tiene
lugar lo establecido en el artículo 1687.
Tal distinción, conforme a Víctor Vial, presenta imprecisiones que no la hacen aconsejable. Así
ocurre, por ejemplo, con los contratos reales, de los cuales emana la obligación de restituir. De
seguirse la doctrina tradicional, de declararse nulo un contrato real en el cual aun no se ha restituido
la cosa, implicaría que la obligación de restituir se extinguiría sin más, lo que a todas luces es injusto
y contradice el espíritu del art. 1687. En efecto, prefiere omitir esa distinción que, además, es ajena
al Código Civil. Por consiguiente, según Víctor Vial, el efecto propio de la declaración de nulidad,
como claramente lo establece el artículo 1687, es el derecho que se concede a las partes de ser
restituidas al estado en que se hallarían si no hubiese extinguido el acto o contrato nulo, de modo que
si éste engendraba obligaciones que no se encontraban cumplidas, tal derecho se satisface con la
extinción de ellas, siempre que de esa manera se pueda volver al estado anterior. En cambio, si la
extinción de las obligaciones no permite, sin más, que se produzca el efecto tantas veces mencionado,
deberá una de las partes o ambas efectuar las prestaciones determinadas por la ley, que reciben la
denominación de restituciones mutuas. Las reglas generales a que alude el art. 1687 según las cuales
deben efectuarse las restituciones mutuas son las que se contienen a propósito de la “Reivindicación”.
¿Qué hay que hacer?
•! Lo primero que se debe restituir es la cosa que una o ambas partes recibió con anterioridad a
la declaración de nulidad del acto o contrato (esto no admite excepción alguna).
•! Junto con la cosa deben restituirse los frutos naturales y civiles de la misma, aunque en la
restitución de los frutos se atiende a la buena o mala fe, en aplicación de lo dispuesto por el
artículo 907. Para estos efectos, se entiende de mala fe a la parte del acto o contrato nulo que
recibió la cosa en conocimiento del vicio que hacía anulable el acto; y de buena fe a quien la
recibió con la convicción de haberla adquirido por medios legítimos, exentos de cualquier
vicio de nulidad.
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consecuencia, declarada la nulidad absoluta de un acto o contrato por objeto o causa ilícita,
quien lo celebró a sabiendas de que adolecía de uno de los vicios mencionados no puede
exigir la restitución de lo que dio o pago en virtud del contrato, pese a que él puede estar
obligado a restituir lo que recibió a su vez.
2º.! Situación del poseedor de buena fe en la restitución de frutos. La regla general de que junto
con la restitución de la cosa procede la restitución de los frutos, tiene una excepción respecto
de estos últimos en virtud de la cual el poseedor de buena fe no está obligado a restituir los
frutos naturales y civiles que hubiere percibido antes de la contestación de la demanda.
3º.! Situación en que se encuentran las partes como consecuencia de la declaración de nulidad
de un contrato por la incapacidad de una de ellas30. El artículo 1688 dice: “Si se declara
nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que
contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. // Se
entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por
medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas
por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.
Con la disposición en estudio la ley protege a los incapaces, pues teme que estos, cuando
actúan sin los requisitos que la ley exige, no den una adecuada inversión a lo que obtengan
en virtud de un contrato del cual han sido parte. El temor o aprensión del legislador no se
daría en la práctica si el incapaz se hubiere hecho más rico, ya que, si destinó las cosas
pagadas o adquiridas a satisfacer una real necesidad o a adquirir bienes que subsisten en su
poder, ha demostrado proceder en acierto, como podría haber actuado una persona
plenamente capaz. Por ello, en este evento el incapaz está obligado a restituir siguiéndose la
regla del art. 1687.
4º.! Situación de la persona que adquiere el dominio de la cosa por prescripción. No está
obligada a restituir la cosa que recibió en virtud del acto o contrato nulo la parte que, habiendo
adquirido la posesión de la misma, ha ganado el dominio de esta por el modo de adquirir el
dominio prescripción adquisitiva. Lo anterior, atendido que la tradición, aun cuando sea nula
o anulada, constituye un título posesorio que habilita a adquirir el dominio por prescripción
extraordinaria.
Siendo así, y como por otro lado nadie puede transferir más derechos de los que tiene y nadie puede
adquirir más derechos que los que tenía su causante, las personas que han derivado sus derechos del
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30
La disposición excepcional del artículo 1688 solo tiene aplicación cuando la nulidad del acto o contrato se declara,
precisamente, por la causal de incapacidad absoluta o relativa de una de las partes, y no por otro vicio. Declarada la nulidad
por otra causal que no sea la incapacidad, se seguirán las reglas generales que, en materia de restituciones mutuas, señala el
artículo 1687, aun cuando entre las partes hubiere un incapaz.
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que compró en virtud del contrato nulo, no han podido adquirir el dominio, puesto que él no lo tenía,
y como el verdadero dueño es el primer vendedor, puede ejercitar la acción reivindicatoria, que es la
que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño. De esta manera se explica que la nulidad
judicialmente pronunciada otorgue acción reivindicatoria contra terceros poseedores.
Igualmente, si en vez de haber sido enajenada la propiedad ha sido gravada con hipoteca, servidumbre
o cualquier otro derecho real, o se ha ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de alguno
de sus atributos, el verdadero dueño tiene acción para hacer caducar esos gravámenes, por haber sido
constituidos por quien no era dueño de la cosa.
La regla general es que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores, sin distinguir si estos poseedores son de buena o mala fe. Tal distinción es una de las
principales diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos de la resolución, porque
esta ultima solamente da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (CC 1490 y
1491). En general, se llama resolución la extinción de una relación jurídica por la verificación de un
hecho sobreviniente a la formación o constitución de aquella.
Hay casos excepcionales que derivan de textos legales, en que la nulidad judicialmente pronunciada
no da acción reivindicatoria contra terceros poseedores (CC 1689). Estos casos son:
1º.! Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripción adquisitiva. Esta excepción
no está contemplada en ningún artículo del Código, pero se desprende de varios (arts. 682,
683 y 717). De todos ellos fluye que el tercer poseedor (tercero que tiene la cosa en su poder
sin ser dueño porque el antecesor de quien recibió la cosa no era dueño) está a salvo de la
acción reivindicatoria cuando ha adquirido el dominio de la cosa por prescripción (la
tradición opera como título de posesión), porque los vicios o defectos de que puedan adolecer
los títulos de sus antecesores, no se transmiten a él.
2º.! Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia. Conforme al art. 974,
declarada judicialmente la indignidad del heredero o legatario, este es obligado a la
restitución de la herencia o legado. Sin embargo, si el indigno ha enajenado los bienes que
adquirió, los herederos a quienes beneficia la declaración de indignidad tendrán acción solo
contra los terceros de mala fe.
3º.! Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando se ha declarado la
rescisión de la compraventa por lesión enorme. Rescindido un contrato de compraventa por
lesión enorme, no caducan las hipotecas y gravámenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo
con la disposición según la cual “el comprador que se halle en el caso de restituir una cosa,
deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido
en ella” (CC 1895). Si el comprador está obligado a purificar una cosa de los gravámenes, es
porque ellos no han caducado por la sola declaración de rescisión, y aun, enajenada la cosa
por el comprador, no puede pedirse la rescisión por lesión enorme, pues esta acción se
extingue cuando el comprador ha enajenado la cosa, como lo establece otra disposición,
artículo 1893: “Perdida la cosa en poder del comprador, no habrá derecho por una ni otra
parte para la rescisión del contrato; lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la
cosa”.
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por todo el que tenga interés en ello, deberá entablarse la acción contra todos los contratantes.
La acción de nulidad es una acción personal, y debe ventilarse por lo tanto entre los
contratantes, y en el juicio que se entable, se resolverá si el contrato tiene o no el vicio que
se le atribuye.
•! La acción reivindicatoria, que es de carácter real: se dirige contra la cosa misma, sin importar
quien la posea. Si esta permanece en poder del contratante que celebró el contrato declarado
nulo, la acción reivindicatoria se entablará contra él, y si la cosa se encuentra en manos de un
tercero, en contra suya se entablará la acción reivindicatoria. Como la nulidad judicialmente
declarada opera retroactivamente y se reputa que el tradente no ha dejado de ser dueño, se
expresa que la acción reivindicatoria puede intentarla contra terceros poseedores.
El acto jurídico nulo origina, entonces, dos acciones: una personal para la anulación del contrato, que
debe dirigirse contra los contratantes, y otra real que debe hacerse valer contra el actual poseedor de
la cosa, o el que tenga sobre ella un derecho real emanado del que adquirió en virtud del contrato
nulo. Lógicamente, debería entablarse primero la acción personal de nulidad, y una vez declarada
esta, debería entablarse la acción reivindicatoria contra el poseedor de la cosa; pero si la lógica lo
exige, la conveniencia y necesidad práctica aconsejan otro procedimiento que permite ahorrar tiempo
y dinero. Por eso el CPC permite que en el mismo juicio puedan intervenir como demandantes o
demandados varias personas, siempre que deduzcan la misma acción, o acciones que emanen directa
o indirectamente de un mismo hecho o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos
en los casos que autoriza la ley (art. 18). Al discutirse el proyecto del CPC, se dejó testimonio por los
miembros de la Comisión Revisora de que esta disposición tenía por objeto facilitar la interposición
en un solo juicio de las acciones reales y personales en los casos de nulidad y resolución.
La demanda que intente la persona que pide la nulidad contendrá dos peticiones: la primera, para que
se declare la nulidad del contrato, y la segunda para que el poseedor de la cosa sea obligado a
restituirla. Es cierto que al tiempo de entablarse la demanda todavía el contrato no se ha anulado; pero
el mismo CPC autoriza la interposición conjunta de ambas acciones (art. 17), siendo la segunda una
petición condicional para el caso de que la primera tenga acogida.
La prescripción de la acción rescisoria o nulidad relativa es una prescripción de corto tiempo y, por
tanto, le es aplicable la disposición según la cual las acciones de corto tiempo a que están sujetas las
acciones especiales, corren contra toda persona, salvo que expresamente se establezca otra regla (CC
2524). Precisamente, la acción de rescisión, es uno de los pocos casos de excepción, porque la acción
para pedir la declaración de nulidad se suspende a favor de ciertas personas, especialmente
mencionadas por la ley (CC 1692). Esta se ocupa de determinar los efectos que se producen cuando
fallece la persona que tenía el derecho de pedir la declaración de nulidad. La acción de nulidad es una
acción que está en el patrimonio, es transmisible y puede ser intentada por los herederos, como
expresamente lo establece el art. 1684, y para saber si se suspende o no la prescripción de dicha
acción, hay que distinguir si los herederos a quienes se transmite son mayores o menores de edad.
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•! Si los herederos son mayores de edad, la prescripción no se suspende, y gozarán los
herederos del cuadrienio completo, o del residuo, según que haya empezado o no a correr.
Así, si se celebra un contrato con el vicio de fuerza, y la fuerza subsiste con posterioridad al
contrato el plazo no se cuenta sino desde que cese la fuerza, y si pendiente esta fallece el
contratante, sus herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio completo, porque este no
había empezado a correr.
•! Si los herederos son menores de edad, rige la regla conforme a la cual se suspende la
prescripción de la acción rescisoria, siendo el único caso en que se suspende la prescripción,
y como disposición excepcional que es no puede aplicarse por analogía. A los heredero
menores de edad el plazo les corre, no desde el día en que falleció el causante, sino desde el
día en que hubieren llegado a la mayoría de edad.
¿Qué pasa con la teoría de la conversión en Chile? Hay autores que consideran que en la primera
parte del artículo 1444 del Código Civil se recoge esta teoría, en la parte que dice que la omisión de
un elemento de la esencia trae como consecuencia que el acto o no produzca efecto o que degenere
en otro contrato diferente. Así, por ejemplo, si las partes que creen estar celebrando una compraventa
no pactan el precio en dinero, sino que en otra cosa distinta, por faltar un elemento esencial de la
compraventa no se perfecciona ese contrato, sin perjuicio de que se producen los efectos de la
permuta, pues el contrato celebrado contiene los elementos esenciales de esta. Sin embargo, en
opinión de Víctor Vial, esta situación debe analizarse bajo el prisma del error de derecho, que
determina que las partes den una denominación o calificación equivocada a un acto que la ley
denomina o califica de otra manera.
Los artículos 1701 y 1128 del Código Civil hacen posible extraer con mayor propiedad el principio
de la conversión.
•! Artículo 1701: “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los
actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o
celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto
plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno. // Fuera de los casos
indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o
por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las
partes”. O sea, la escritura pública que fuese nula por alguno de los vicios mencionados,
producirá, no obstante, los efectos propios del instrumento privado.
•! Artículo 1138: “Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o
donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones
testamentarias o donaciones entre vivos una de otra. // Sin embargo, las donaciones entre
cónyuges valen como donaciones revocables”. O sea que, una donación entre cónyuges,
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ineficaz como irrevocable, se convierte en revocable y produce los efectos propios de esta
última.
Derivado del hecho de que no existe en el Código una disposición que permita expresamente la
conversión del acto nulo en otro valido, no cabe sino concluir que la posibilidad de conversión se
encuentra restringida exclusivamente a los casos particulares en que la ley la permite.
I. GENERALIDADES
1. Concepto.
Los actos jurídicos pueden celebrarse o ejecutarse por sus autores, o bien, por medio de otra persona
dotada de poderes para ello. En este caso se habla de representación. La doctrina ha definido la
representación como la institución jurídica en virtud de la cual los efectos de los actos que celebra
una persona que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican directa e inmediatamente en el
patrimonio de ésta última, como si ella personalmente lo hubiera celebrado. En definitiva, el acto
jurídico se celebra por el representante, pero los efectos se producen o radican directa e
inmediatamente en el patrimonio del representado.
Nuestro Código Civil se refiere a la representación en el artículo 1448, que reza lo siguiente: “Lo que
una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.
2. Utilidad de la representación.
La representación es una institución de gran utilidad práctica. Desde luego, es el único medio de suplir
la falta de voluntad o discernimiento de los absolutamente incapaces (impúberes, dementes,
sordomudos que no pueden darse a entender); en su reemplazo actúa la voluntad de los representantes
legales encargados de velar por los intereses de dichos incapaces. En cuanto a los incapaces relativos,
sus representantes legales sustituyen la voluntad de aquellos cuando en nombre y por cuenta de los
mismos celebran actos jurídicos. Por ultimo los representantes legales de los incapaces relativos
cooperan y se integran con la voluntad de los últimos cuando autorizan a esos incapaces para que
concluyan por sí mismos los negocios jurídicos.
No menos útil es la representación convencional en que las personas capaces otorgan a otras poder
para que las representen. En un momento dado una persona puede estar imposibilitada de concurrir a
la celebración de un acto jurídico que le interesa llevar a cabo, imposibilidad que puede deberse a
enfermedad, a encontrarse lejos del lugar que se debe celebrarse el contrato o la necesidad de que una
persona calificada actúe por ella o defienda sus intereses, como sucede en los pleitos con los abogados
y procuradores.
Cabe agregar que, por regla general, todos los actos admiten representación; así, un aforismo jurídico
dice que “puede hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse personalmente”. Sin
embargo, dentro de nuestra legislación, el testamento no admite representación; el Código señala en
el art. 1004 que la facultad de testar es indelegable.
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Se trata a propósito del error. ¡OJO! No están los argumentos que sustentan cada una de las posiciones que existen al
respecto.
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II. PODER DE REPRESENTACIÓN
1. Conceptos generales.
El representante debe tener poder de representación, esto es, la autorización que tiene una persona
para concertar negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al representado. Se
llama apoderamiento al acto por el cual se atribuye a una persona el poder de representar a otra.
2. Clases de representación.
Derivado del hecho que el poder de representación puede emanar de la ley o de la voluntad del
interesado, la representación se clasifica en legal y en voluntaria. Así se desprende del art. 1448,
cuando dice: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla (…)”.
♦! Representación legal: la representación legal o necesaria supone que una persona se
encuentra en la imposibilidad jurídica de ejercer por sí sola la autonomía privada, careciendo,
por lo mismo, de la aptitud para disponer de los intereses que se encuentran dentro de su
órbita jurídica. En estos casos, la representación es establecida por la ley.
o! Se denominan representantes legales las personas que, por mandato del legislador,
actúan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas. El art.
43 del Código Civil cita los casos más comunes de representantes legales de una
persona: el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador. Pero la disposición
citada no es taxativa; hay otros representantes legales:
!! En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un
acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el
tradente, y el juez su representante legal (CC 671).
!! En las enajenaciones que se hacen en una partición por conducto del partidor,
se considera a este representante legal de los vendedores, y en tal carácter
debe suscribir la correspondiente escritura (CPC 659).
o! De este modo, cuando el carácter de representante emana de una resolución judicial,
es la ley la que se lo atribuye a la persona designada; el juez no hace más que
determinar ésta. Sostener que toda persona nombrada por el juez para representar a
otra ejercita una representación de origen judicial, equivaldría a decir que los
curadores dativos son también representantes judiciales, en circunstancias que el
Código Civil dice expresamente que el tutor o curador de una persona es
representante legal de ella (CC 43).
♦! Representación voluntaria: la representación voluntaria, a diferencia de la legal, surge
exclusivamente como consecuencia de un acto voluntario del interesado, que otorga poder a
otra persona para que actúe a su nombre. Supone, en consecuencia, la más amplia libertad
del interesado para decidir, en primer término, si actúa o no personalmente; y en caso de optar
por actuar representado, para escoger la persona del representante que puede, inclusive, ser
una persona incapaz.
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Adicionalmente, cabe señalar que la representación es independiente del mandato. El mandato puede
existir sin que haya representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el
suyo propio, y a la inversa, puede haber representación sin mandato, como en el caso de la
representación legal o en la agencia oficiosa (cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato
los negocios de alguna persona, se obliga para con esta, y la obliga en ciertos casos).
Expuesto lo anterior, cabe expresar las siguientes conclusiones acerca de la relación entre
apoderamiento y mandato:
1º.! La representación voluntaria no supone necesariamente un mandato, toda vez que el poder de
representar es distinto e independiente de aquel y puede existir con anterioridad al
perfeccionamiento del mandato. Sin embargo, cada vez que se otorgue a una persona poder de
representar, se le estaría ofreciendo, al mismo tiempo, al menos en forma tácita, la celebración
de un contrato de mandato.
2º.! Si bien el apoderamiento puede existir antes que el mandato y constituir, en relación con éste, un
acto separado e independiente, no se puede concebir el ejercicio del poder de representación
desligado del cumplimiento del mandato. Es decir, para ejercer la representación voluntaria se
debe necesariamente aceptar y ejecutar el mandato.
3º.! La potestad de representar no es de la esencia del mandato, ya que es perfectamente posible que
el mandatario no represente al mandante. Y ello ocurre cuando el mandatario contrata a nombre
propio, aunque sea en interés del mandante (CC 2151).
Esta teoría ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente para explicar casos de
representación legal como el del demente o impúber. Es imposible admitir que el representante
expresa la voluntad de estos, ya que la ley les da precisamente curador o tutor porque carecen de
voluntad.
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La teoría de Thol se refuta porque Thol parte de la base de que el representante tiene cierta autonomía
para concretar la voluntad general del representado. Por ejemplo, si este quería comprar una casa, se
supone que el representante podría concluir la compraventa con algún grado de libertad e
independencia; estando facultado para convenir motu proprio, si no todas las condiciones del contrato,
a menos algunas de ellas. Y en el caso de que el poder fijase hasta agotarlos todos los puntos del
negocio que se había de realizar a base de aquél, no quedaría ya margen alguno para alguna actividad
volitiva autónoma del representante, si realmente hubiera esta de consistir en concretar la voluntad
del representado expresada en el poder.
La teoría de la cooperación ha sido repudiada por las complicaciones sin número a que da origen.
Considera tantas distinciones y subdistinciones que solo logra hacer confuso el problema de la
representación. Por otro lado, no explica los casos aludidos de representación legal. ¿Qué cooperación
de voluntad cabe entre el demente y el impúber, que carecen de voluntad, y el curador o tutor?
¿Por qué es una modalidad? Lo natural de un acto es que las consecuencias del mismo afecten a quien
lo celebra, pero las modalidades cambias los efectos normales de los actos jurídicos, en el caso de la
representación, haciendo que los efectos de un acto realizado por una persona se radiquen directa e
inmediatamente en el patrimonio de otra persona.
Basta con que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su
patrimonio, sino el del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los
propios derechos. Por eso los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (CC 1581 y 2128).
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Esta es la teoría más aceptada por la doctrina y la jurisprudencia.
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La capacidad del representado no se considera en los actos ejecutados por medio de representantes,
pero en la legislación chilena, tratándose de la representación voluntaria, la capacidad del
representado puede influir en la eficacia del acto, no para los efectos de su anulación, sino para ligar
al mandante. En efecto, si forzosamente se es representante voluntario en virtud de un mandato, este
contrato debe someterse, como todos, a las exigencias del art. 1445: “Si el mandante es incapaz, no
puede consentir, y si otorga mandato, será nulo, absolutamente o relativamente, según la
incapacidad del mandante. Y si es nulo el mandato y se ha declarado la nulidad, no puede haber
mandatario, y el que actúa como tal ejecuta actos que no comprometen al mandante”.
Si falta la contemplatio domini, el acto jurídico va a surtir efectos para el representante y no para el
representado, obligando a aquél y no a este.
3. Existencia de poder.
3.1. Concepto.
El representante debe tener poder, esto es, la autorización legal o voluntaria para actuar a nombre y
en representación de otra. Lo dice el propio Código en el artículo 1448. Sin embargo, y aunque no
exista poder de representación, es posible que los efectos del acto ejecutado por una persona se
radiquen en otra, como si hubiera existido el mencionado poder. Ello ocurre en dos casos:
♦! Cuando el acto jurídico ha sido celebrado por un agente oficioso o gestor de negocio
ajenos. Cuando el interesado no ratifica y el negocio le ha resultado le ha sido útil, debe
cumplir las obligaciones contraídas en su nombre por el agente (CC 2290); hay aquí
representación legal, porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por el agente en la gestión.
♦! Cuando con posterioridad a la celebración del contrato el interesado ratifica. No hay
representación si una persona ejecuta algo por cuenta de otra o excediendo sus límites. Pero
puede el que aparece como representado aceptar lo hecho por el que actuó como
representante, ratificando o confirmando lo obrado. La ratificación equivale a un poder a
posteriori con efecto retroactivo.
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No es necesario decir el nombre del representado; basta con que se diga que se obra a nombre de otro.
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•! El error del representado o la fuerza o dolo que se hubiera ejercido sobre él hace anulable el
poder y a través de esto, también el acto representativo. Por ejemplo, si el mandatario de la
persona que es víctima de dolo celebra el contrato a que fue inducido el mandante, dicho
contrato es rescindible por el dolo sufrido por el mandante.
V. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN
Los efectos de la representación legal y voluntaria son los mismos. Según el art. 1448 consisten en
que los derechos y las obligaciones del acto se radiquen en el patrimonio del representado como si
hubiese contratado el mismo.
VII. LA RATIFICACIÓN
La ratificación en esta materia es un acto jurídico unilateral en virtud del cual el representado aprueba
lo hecho por el que se dijo su representante o lo que éste hizo excediendo las facultades que se le
confirieron. Cabe tanto en la representación legal34 como en la voluntaria.
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En general, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria afirman que si el acto por ratificar es solemne,
la ratificación también deberá serlo. Y deberán llenarse las mismas solemnidades que la ley exija para
ejecutar el acto de que se trata. Si el acto de que se trata no es solemne, la ratificación no necesita
para su validez ninguna solemnidad.
Características de la ratificación:
•! La ratificación es un acto jurídico unilateral.
•! La ratificación debe emanar necesariamente del representado, de sus herederos o de sus
representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para
ejecutar el acto a que la ratificación se refiere.
•! La ratificación puede hacerse en cualquier momento, aun después de la muerte de la otra
parte.
•! La ratificación una vez producida es irrevocable, no podría dejarse sin efecto por la sola
voluntad del interesado. Solo podría dejarse sin efecto la ratificación por causas legales o de
común acuerdo, porque los actos jurídicos unilaterales (a excepción del testamento), al igual
que las convenciones, no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor.
•! Tan pronto como se produce la ratificación, ella obliga al representado respecto del tercero
contratante del mismo modo que si hubiera existido un mandato previo, con efectos
retroactivos desde la fecha del contrato celebrado por el representante.
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