¿CUALES SON LOS LLAMADOS NUEVOS

ELEMENTOS DE CONVICCION NECESARIOS

PARA LA APLICACIÓN DEL CESE DE LA PRISION
PREVENTIVA? COMENTARIOS A LA
CASACIÓN 391-2011-PIURA
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Publicado el 8 julio, 2016 por Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial
Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

Ideas previas.

En primer lugar una breve consideración personalísima respecto al término cesación y las
razones por las que se le usará mínimamente en este trabajo: El Código Procesal Penal (el
legislador, se entiende) usa el vocablo cesación, que si bien es correcto desde un punto de
vista gramatical, resulta disonante y tiene en contra el hecho de significar exactamente lo
mismo que el más apropiado de cese. Es por ello que preferiremos en lo posible usar el
término cese y no el elegido por el legislador, salvo que sea absolutamente necesario.

El requerimiento de cese de prisión preventiva permite que el investigado sobre el cual

pesa la medida de prisión preventiva, pueda intentar su libertad si es que han surgido
nuevos elementos de convicción que permitan determinar la desaparición de los
presupuestos que determinaron su imposición.

En otras palabras, impuesta la medida de prisión preventiva, el investigado puede intentar

desvirtuar la existencia de los elementos de convicción que sostienen los presupuestos
para la permanencia de la prisión preventiva, no así los presupuestos de imposición. La
diferencia puede ser sutil pero es importante. Si bien existe un cierto grado de identidad
pues los presupuestos de permanencia son básicamente los mismos que los de la
imposición, deben agregarse las variables del tiempo transcurrido, el avance del proceso y
las características personales del agente. Pero la diferencia fundamental es que los
presupuestos de imposición, contenidos en la resolución que los declaró, al estar esta
consentida o ejecutoriada, son intocables.

Es por ello que se afirma comúnmente que el requerimiento de cese no puede confundirse
con un recurso de revisión de la prisión preventiva impuesta y es cierto. Una confusión
usual es precisamente esa y sobre ello desarrollaremos algunas ideas más adelante.
En buena cuenta el defensor debe buscar normalmente evidencia nueva o recién conocida
para solicitar el cese de la prisión preventiva. Sin esos insumos el pedido resultará inocuo.

El presupuesto normativo – procedibilidad.

El tercer párrafo del artículo 283 del Código Procesal Penal señala lo siguiente:

“La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción

demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte
necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinación de la
medida sustitutiva el Juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características
personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado
de la causa.”

El enunciado normativo exige lo siguiente:

1. Nuevos elementos de convicción que demuestren que no concurren los motivos

que determinaron su imposición (la prisión).

2. Que resulte necesario sustituirla (la prisión) por la medida de comparecencia.

Adicionalmente indica que se deberá considerar (ya no son presupuestos):

1. Las características personales del imputado.

2. El tiempo transcurrido desde la privación de la libertad.

3. El estado de la causa.

Nótese que los elementos adicionales a considerar no son presupuestos propiamente

porque dependen necesariamente de la existencia de aquellos, si no existen los
presupuestos básicos no será necesario en absoluto plantear las consideraciones
adicionales. Ello implica que se trata de un sistema de filtros, el análisis es correlativo y
podría estar presente el primer presupuesto básico pero ello no significa que
necesariamente se aplique el cese, ello porque el segundo presupuesto y las
consideraciones del segundo bloque no se encuentran en el caso concreto.

Así, podrían existir nuevos elementos de convicción pero sin que estos hayan desvanecido
totalmente el grado de sospecha inicial y además tener por ejemplo un investigado con
amplio prontuario y el proceso se encuentre recién en sus inicios. Si esto es así será
recomendable mantener la vigencia de la medida hasta el desarrollo de mayor actividad
investigadora diligente por parte del Ministerio Público.

La doctrina jurisprudencial

El fundamento 2.9 de la Casación 391-2011-Piura (doctrina jurisprudencial), señala lo

siguiente:
“La cesación de la prisión preventiva requiere una nueva evaluación pero en base a la
presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente aportados por la parte
solicitante, elementos que deben incidir en la modificación de la situación preexistente y
con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, si no se actúan nuevos elementos o los que se
actuaron no fueron de fuerza suficiente para aquel propósito no podrá cesar la prisión
preventiva. Ello lógicamente implica que la evaluación se deberá efectuar teniendo en
cuenta los requisitos generales para la procedencia de esta medida de coerción personal,
temporal y mutable.”

La Corte Suprema agrega ideas que son importantes, pero no son nuevas, pues fluyen de la
lectura sistemática del Código. Así los nuevos elementos de convicción deben ser
legítimamente aportados, esto es una clara referencia a la legalidad de la prueba.
Adicionalmente se refiere a la intensidad de estos nuevos elementos, que deben tener la
fuerza suficiente como para modificar el statu quo y por último precisa que la medida de
prisión preventiva es una de naturaleza cautelar, temporal y mutable.

Una primera apreciación entonces es la afirmación de que no todo elemento de convicción

tiene la fuerza de enervar una prisión preventiva. Es decir no basta presentar en audiencia
el nuevo elemento, además hay que sostener y exponer cuál es su fuerza de convicción,
que puesta en una balanza, debe pesar más que el elemento que sirvió para la imposición
de la medida.

Así, ante una sindicación de la víctima por delito contra la libertad sexual, el nuevo
elemento de convicción no puede ser la declaración jurada de la propia víctima que niega
los hechos aunque cuente con firma fedateada notarialmente. Tampoco servirá la
ampliatoria en sede fiscal. La experiencia nos enseña, desde una investigación con
perspectiva de género, que esta declaración pudo haber sido obtenida mediante
mecanismos no legítimos, desde la amenaza del agresor hasta una promesa de
reconciliación o por la necesidad económica de la víctima o su familia.

De la misma manera no es un nuevo elemento de convicción la promesa de empleo o de

acogida domiciliaria para variar el presupuesto de falta de arraigo. Se analizó el arraigo en
el momento de la comisión del delito y la audiencia de prisión preventiva, las promesas de
un arraigo futuro, por etéreas e improbables no configuran nuevo elemento de convicción
válido.

Tampoco son nuevos elementos de convicción los memoriales de respaldo ni los

certificados de buena conducta, por impertinentes. No se puede invocar tampoco como
nuevo elemento de convicción la exculpación por parte del cómplice o la aparición de un
testigo cuyas afirmaciones no se puedan validar consistentemente por otros medios.

La variación de la tipificación como nuevo elemento de convicción

Una de las cuestiones que más se debate en los últimos tiempos es si la variación de
tipificación (por parte de la fiscalía, se entiende) es un elemento de convicción. Aquí dos
posibles tesis:
La primera es negar rotundamente que una nueva tipificación sea un elemento de
convicción, ello porque un cambio de tipificación debería estar sustentado en la existencia
de un nuevo elemento de convicción y si ello es así, lo que debería presentarse en
audiencia no es la nueva tipificación si no los elementos de convicción que llevaron a
considerar la nueva tipificación como la correcta.

La segunda es que sí es posible admitir una nueva calificación típica como elemento de
convicción para el cese de prisión preventiva, ello en la idea de que la nueva tipificación
puede traer consigo un nuevo mínimo y máximo de pena y por tanto destruir la tesis de
prognosis de pena superior a cuatro años.

En el primer caso lo que sucede es que efectivamente la fiscalía a la luz de un nuevo

elemento de convicción decide, por ejemplo, eliminar la agravante en un delito cualquiera.
Por ejemplo en hurto con la agravante de inmueble habitado, se obtiene un elemento de
convicción sólido que determina que el inmueble estaba abandonado, en ese caso al
desaparecer la agravante la conducta se encuadra en el tipo base que por cierto tiene un
máximo de pena inferior a los cuatro años de pena privativa de la libertad. Si ello es así, en
realidad el nuevo elemento de convicción no sería la calificación típica nueva, si no la
evidencia de que el inmueble no estaba habitado. La nueva pena sería un criterio
argumentativo basado en la existencia del nuevo elemento de convicción (constatación,
constancia, etc.)

En el segundo caso la situación es mucho más compleja. Se trata de una nueva calificación
sin nuevo elemento de convicción. Es decir se trata de un asunto de derecho puro. Por
ejemplo la fiscalía califica la conducta en un primer momento como cohecho activo
genérico del primer párrafo del artículo 397 del Código Penal, pero luego de un mes, con
un mejor estudio del caso, se percata que por las propias condiciones del hecho inicial, la
conducta se ajusta mejor al segundo párrafo del mismo artículo. ¿Esta modificación podrá
servir válidamente para un cese de prisión preventiva? Nótese que no hay nuevos
elementos de convicción, se trata de un aparente mejor análisis del fiscal y digamos
además, para terminar de construir el ejemplo, que se encuentra debidamente motivado y
respaldado por ejecutorias supremas en la materia.

Si afirmamos que es posible sostener un cese de prisión preventiva desde esa perspectiva,
estamos afirmando que la nueva calificación es por sí misma un nuevo elemento de
convicción. Luego de manera preliminar se podría afirmar que no será posible que se
invoque como elemento de convicción una nueva calificación en la medida que no se trata
de la incorporación de actos de investigación.

El problema es que esta afirmación nos llevaría a preguntar lo siguiente: ¿Una persona
puede estar expuesta a sufrir prisión preventiva solo por la errónea calificación del tipo
aplicable por parte del fiscal? ¿Esta incorrecta calificación es insubsanable?

Una posible respuesta es que quien hace la correcta calificación a final de cuentas es el
Juez, sin embargo esto nos lleva a otro problema: ¿Puede aplicar el Juez de la
Investigación Preparatoria un iura novit curia en audiencia de prisión preventiva? Los
órganos de control han venido afirmando que eso no es posible y la Corte Suprema ha
deslizado la idea de que el Juez no puede hacer un control de la imputación (incluida
calificación) variándola y mucho menos a favor del investigado.

Entonces, si el Juez no puede aplicar en prisión preventiva el derecho correcto, ¿el

investigado debe quedar sujeto a esa tipificación hasta el juicio oral? Analicemos: Si
afirmamos que el Juez no puede hacer ese control de aplicación del tipo correcto, se
estaría renunciado al principio del iura novit curia y abandonando al imputado a su suerte,
pues si nunca aparece un nuevo elemento de convicción nunca podría variarse la
calificación penal. Afirmar esto además implicaría que tanto el fiscal como el Juez se
convertirían en cómplices de la aplicación de una prisión preventiva arbitraria.

La alternativa que queda es una sola: El Juez sí puede (y debe) hacer control de legalidad
y de correcta aplicación del tipo penal en audiencia de prisión preventiva. De tal manera se
garantiza que el investigado efectivamente sufre una medida de prisión preventiva en base
al estricto cumplimiento de los presupuestos materiales de aplicación de la medida.

Asumiendo esta posición, ahora sí resulta consistente afirmar que para el cese de prisión
preventiva solo será posible el aporte de nuevos elementos de convicción fácticos, pues el
análisis de la norma aplicable ya fue realizado en la audiencia de prisión preventiva. Todo
cambio de calificación penal solo podrá realizarse a partir de la existencia de nuevos
elementos de convicción que a su vez también podrán ser usados para el cese.

Un elemento final es que no se debe dejar la tipificación en manos siempre de la fiscalía,

el Ministerio Público no tiene iura novit curia, al ser un sujeto procesal más carece de esa
facultad, motivo por el cual la Corte Suprema viene repitiendo permanentemente que la
calificación penal del ente fiscal es siempre provisoria, prueba de ello es que incluso
escogiendo entre sus propuestas alternativas y subsidiarias, el Juez del Juzgamiento
siempre podrá desvincularse del tipo penal y aplicar el apropiado. Si esto es así para el
juicio oral, de igual manera para la prisión preventiva. No olvidemos que la calificación
típica es provisional no porque dependa del ánimo o la digestión del fiscal, si no de los
elementos de convicción acopiados, pero incluso así, es difícil negar el inevitablemente
apasionamiento y defensa de la teoría del caso por parte del fiscal que podría llevarlo a
perder de vista la necesaria objetividad. Ante ese escenario es el Juez, ya sea el de la
investigación o el del Juzgamiento quien debe aplicar el tipo penal correcto.

El requerimiento de sobreseimiento como nuevo elemento de convicción.

Tomando en cuenta lo mencionado en el punto previo, ¿qué sucede cuando el fiscal

solicita el sobreseimiento de la causa respecto a un procesado con prisión preventiva? ¿Es
posible usar dicho requerimiento como elemento de convicción para un cese?

Existen dos escenarios: El sobreseimiento total y el parcial (o requerimiento mixto)

En el caso del sobreseimiento total, lo razonable es esperar a la audiencia de control. Sin

embargo, si es menester, porque así exige un orden constitucional democrático, al no
permitir que un procesado esté privado de su libertad más allá de lo estrictamente
necesario, es lógico afirmar que al realizar una audiencia de cese, el requerimiento de
sobreseimiento por sí mismo no es un elemento de convicción. Ello por las mismas
razones expuestas en el apartado previo. Si se trata de una nueva calificación de la
conducta por parte del fiscal, ello relativiza el pedido de sobreseimiento. Si se trata de un
sobreseimiento sobre la base de nuevos elementos de convicción obtenidos luego de la
audiencia de prisión preventiva, deberán analizarse esos elementos de convicción y no el
requerimiento de sobreseimiento. Adicionalmente, se debe señalar que el requerimiento de
sobreseimiento es solo un acto postulatorio sujeto a control judicial, motivo de sobra para
no tomarlo como un elemento de convicción por sí mismo.

En el caso del sobreseimiento parcial o mixto, opera lo mismo que el párrafo anterior en el
caso de nuevos elementos de convicción introducidos en la investigación, sin embargo al
contar con un requerimiento también de acusación – salvo que los nuevos elementos de
convicción sean de gran intensidad – deberá preferirse el trámite del artículo 351 inciso 1
apartado “c” del Código Procesal Penal, de tal manera que al dictarse el auto de
sobreseimiento en audiencia, al momento de pasar al control de acusación el imputado
podrá solicitar el cese de la medida si el sobreseimiento aprobado afecta, por ejemplo, la
prognosis de pena, disminuyéndola sustancialmente o incluso reduciéndola por debajo del
límite de los cuatro años.

El cese como revisión de la prisión preventiva impuesta

Ya hemos indicado que la audiencia donde se ventila el requerimiento de cese de prisión

preventiva no puede servir de sede de revisión, no es una instancia más de la prisión
preventiva, más aun si la prisión preventiva fue confirmada por la Sala Penal de
Apelaciones. Es importante comprender este aspecto, pues en caso contrario se producen
innecesarios debates en audiencia de cese cuando lo que pretende el defensor es la revisión
de los presupuestos de imposición y no la verificación de permanencia de estos.

El abogado defensor debe cumplir con informar (no cuestionar) en primer término, cuáles
fueron los criterios de imposición de la medida de prisión preventiva, los elementos de
convicción que la fundaron y luego pasar a aportar los nuevos elementos que destruyen,
desvanecen o debilitan a los originarios.

La estrategia de la no defensa en la audiencia de prisión preventiva

Una situación que merece particular análisis es la calidad de los elementos de convicción:
es común que por la premura con la que se materializa la audiencia de prisión preventiva
los abogados no lleguen a conseguir evidencia suficiente de descargo sobre los hechos o
sobre la situación de arraigo laboral, familiar o social de sus patrocinados.

No olvidemos que en el Perú no se han implementado los servicios de antelación de juicio

que bien podrían resolver ese problema, por lo menos en cuanto al arraigo. En otros países
el problema de la constatación domiciliaria, la existencia de una familia, de un trabajo y
otros similares no es uno que deba asumir la defensa del imputado o el fiscal. Esa
información llega al despacho del Juez desde una oficina del mismo Poder Judicial,
incluido el certificado de antecedentes penales, de tal manera que la discusión se centra
respecto a lo sustancial de la imputación, de la prognosis de pena y peligro de fuga a la luz
de lo ya aportado. Se evita el discurso de las partes en el sentido de que “lamentablemente
no han podido conseguir tal o cual información a tiempo”.

Sin embargo lo cierto es que en nuestro país no existen esos servicios. Entonces, como
estrategia, puede ser aconsejable que el defensor en audiencia guarde silencio respecto a
las pretensiones fiscales, sobre todo si no ha podido conseguir la documentación completa,
particularmente respecto al peligro procesal. Si esto sucede, en el más breve plazo – el
Código no señala ningún plazo específico para intentar un cese de prisión preventiva – el
defensor una vez acopiada la información necesaria para acreditar el arraigo (por ejemplo)
podría válidamente solicitar la audiencia de cese. No se le podrá acusar de usar elementos
de convicción ya valorados en la audiencia de prisión preventiva, pues al no haberlos
usado ni sometido a debate en ella, todos tienen la calidad de nuevos.

Los nuevos elementos de convicción deben tener calidad, más que cantidad. Se pierde
tiempo inútilmente repasando los ya evaluados. Se les debe mencionar, sí, pero como
antecedente. El debate debe centrarse en el nuevo elemento y cómo es que afecta a los
presupuestos de la prisión preventiva. En este caso es imprescindible el silogismo
aristotélico derivado de la premisa primaria del elemento de convicción primigenio,
premisa segunda del nuevo elemento de convicción y la conclusión, referida a cómo es
que queda destruido el presupuesto de prisión que se pretende atacar.

Ello puede evitar las interminables audiencias de cese de prisión preventiva sin norte
preciso, más aún en casos en los que la comparecencia restrictiva suele ser difícilmente
amparable, sobre todo si hay flagrancia. Adicionalmente puede hacer que las audiencias de
cese sean más fructíferas, por lo menos en cuanto a debate sustancial.

Conclusiones

La Corte Suprema de la República mediante la Casación 391-2011-Piura ha determinado

como doctrina jurisprudencial que para el cese de la prisión preventiva se requiere que los
nuevos elementos de convicción deberán haber sido incorporados de manera legítima por
el investigado.

De otro lado el Juez está obligado a valorar la intensidad del elemento o elementos de
convicción a fin de determinar que tengan fuerza suficiente como para modificación la
situación preexistente de prisión preventiva. Es claro que la fuerza se refiere a calidad de
nuevo elemento de convicción, no a su mera presencia.

Ha precisado además que la prisión preventiva es una medida cautelar, de carácter

personal, temporal y mutable

Respecto a la naturaleza de los elementos de convicción, hemos arribado a la conclusión

de que la nueva tipificación de la conducta por sí misma no puede ser tomada en cuenta
como nuevo elemento de convicción. Solo podrá tomarse en cuenta y ofrecerse los
elementos de convicción – nuevos – que propiciaron la nueva calificación, si esta es
favorable al investigado privado de su libertad.
LA DENOMINADA “LIBERTAD ANTICIPADA” Y SU
IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN EN EL NUEVO
PROCESO PENAL PERUANO Y LA CONVERSION
DE PENAS A LA LUZ DEL PLENO
JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL DE
AREQUIPA DEL 2012
Publicado el 23 octubre, 2013 por Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial
Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

Naturaleza de la Libertad Anticipada. ¿Consecuencia de incidentes relativos a ella o

institución autónoma?

Pese al tiempo transcurrido desde la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en el
Perú, aún se sigue discutiendo la naturaleza de la llamada Libertad Anticipada, y se ha
planteado la pregunta de si el legislador creó una institución autónoma con el indicado
nombre y de ser así cuáles serían sus presupuestos de aplicación. Sobre ese aspecto es
necesario hacer un detenido análisis.

La “Libertad Anticipada” está mencionada – no regulada – en el artículo 491, §3 del

Código Procesal Penal:

“Artículo 491 Incidentes de modificación de la sentencia.-

3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios

de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de
libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación
Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos
de prueba que deben informar durante el debate.”

En nuestra legislación no aparece mención alguna a la “Libertad Anticipada”, ni en los

Códigos de Procedimientos anteriores y tampoco en el Código de Ejecución Penal,
tampoco aparece en los reglamentos de la materia.

En algunas cortes del país se ha venido interpretando (erróneamente creemos) que la

simple mención a la “Libertad Anticipada” del artículo 491 ha creado una nueva
institución que permite una especie de revocatoria de la revocatoria de la suspensión de la
pena, sin embargo se debe partir de una visión más clara del tema y menos radical, así por
ejemplo el Dr. Burgos Mariños – Juez Superior en la Corte Superior de Justicia de La
Libertad – señala al comentar dicha figura procesal que[1]:

“En el Libro Sexto del NCPP, dedicado a la ejecución de la sentencia, se incorpora a

través del artículo 491, diversos incidentes dirigidos a modificar la sentencia. Estos
incidentes se refieren particularmente a casos de conversión de penas o su revocación, a
la revocación de suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva del fallo
condenatorio, y a la extinción o vencimiento de la pena. Creemos, que al admitir la
modificación de la sentencia, en el extremo de la pena, a través de las incidencias
indicadas, se abre la posibilidad de que se discuta en dichas incidencias, en un sentido u
otro, es decir, que podría incluso hablarse de una incidencia de revocatoria de la
revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena, basado en las mismas
consideraciones que fundamentan la necesidad de la pena efectiva y de sus fines.

Tradicionalmente, los beneficios penitenciarios han sido los supuestos legales de libertad
anticipada regulados en la legislación penitenciaria. Sin embargo, el legislador del
NCPP, al regular en el inciso 3 del artículo 491 del NCPP, la institución de la libertad
anticipada, precisando que se trata de supuestos de libertad anticipada, diferentes a los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional, genera una apertura
en la línea de interpretación, que permite la posibilidad de una libertad anticipada, por
un supuesto de conversión o reconversión de las penas cortas, al nivel de la ejecución de
las mismas”

Si bien la interpretación planteada por el Dr. Burgos ha sido acogida finalmente por el
Pleno Jurisdiccional de Arequipa del año 2012, y que han seguido varios jueces
últimamente[2], esta parece no resulta desprenderse tan claramente del enunciado de la
norma. Más aún: En algunos sectores de la doctrina – y de la judicatura – se estuvo
planteando la cuestión de una manera distinta: La autonomía de la Libertad Anticipada con
sus propios presupuestos de aplicación.

Al respecto, obsérvese que de la lectura del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal no
se puede afirmar de manera contundente que el término “Libertad Anticipada” se refiera a
una institución diferente a los beneficios de semilibertad y liberación condicional:

“Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios

de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de
libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación
Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos
de prueba […]”

En primer lugar el término “fuera” opera en la expresión de similar manera de “excepto”,

por ello y para efectos prácticos eliminemos la parte entre comas, conforme prescribe la
regla gramatical:
“Los incidentes relativos a la libertad anticipada y aquellos en los cuales, por su
importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos
en audiencia oral, citando a los órganos de prueba […]”

Se tiene entonces que esta es la regla general, sin embargo el legislador ha impuesto
excepciones:

“fuera (excepto) de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional

y de la medida de seguridad privativa de libertad”

Se tiene que el referido legislador ha puesto una doble “y” entre las tres figuras de
excepción, lo que gramaticalmente no tendría sentido alguno, ya que la primera “y”
tendría que haber sido reemplazada por una coma. La explicación a esta redacción radica
en el hecho de que la medida de seguridad privativa de libertad no tiene la misma
naturaleza ni consecuencia que las medidas de semilibertad y la liberación condicional, no
pertenece por tanto al mismo conjunto y por ello el legislador la ha enumerado como un
elemento aparte. Luego debe leerse así:

“Los incidentes relativos a la libertad anticipada a excepción de los beneficios

penitenciarios de semilibertad y liberación condicional; así como los incidentes derivados
de la medida de seguridad privativa de libertad… […]”

El uso de la palabra “fuera” explica claramente el concepto de conjunto. Solo puede

exceptuarse lo que está dentro del conjunto. Solo puede sacarse – dejar fuera o extraerse –
lo estuvo previamente adentro.
Visto así se tiene entonces, como primera aproximación, que tanto la semilibertad como la
liberación condicional han sido entendidos por el legislador como especies de un género o
grupo más amplio que podría denominarse instituciones o eventos que generan la
“Libertad Anticipada”. Es decir la relación de libertad anticipada con los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional es una de género a especie; o
también expresado de otra manera: Tienen una relación de causa – efecto, donde la
libertad anticipada no es otra cosa que la consecuencia o efecto de la aplicación de un
beneficio de semilibertad o liberación condicional.

Este criterio es el que sigue el Tribunal Constitucional, y en una de sus resoluciones más
representativas ha señalado lo siguiente (Fundamento 92 de la sentencia dictada en el
expediente Nº 0012-2010-PI-TC[3] del once de noviembre del dos mil once):

“92. El único momento en que es posible verificar el grado de resocialización del

penado, es cuando se presenta la solicitud de aplicación del beneficio que genera libertad
anticipada. De ahí que la ley penitenciaria aplicable es la que se encuentra vigente en la
fecha en que se solicita el beneficio.” (Subrayado agregado)

Como se puede ver, el Tribunal Constitucional expresamente refiere que la libertad

anticipada no es otra cosa que una consecuencia de la aplicación de un determinado
beneficio penitenciario, este es un primer indicador que apunta a afirmar que la
interpretación de que se trata de una institución nueva, autónoma y distinta a los
beneficios penitenciarios ya existentes se muestra como una conjetura poco sólida, y que
al parecer carece de mayor asidero doctrinario o jurídico.

Veamos: Al parecer el término “Libertad Anticipada” ha sido incorporado de otras

legislaciones, causando esta preocupante confusión. A nivel de normas supra nacionales, la
expresión “Libertad Anticipada” se puede encontrar en la Convención de las Naciones
Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, artículo 3
apartado 7:

“Las Partes velarán por que sus tribunales o demás autoridades competentes tengan en
cuenta la gravedad de los delitos enumerados en el párrafo 1 del presente artículo y al
considerar la posibilidad de conceder la libertad anticipada o la libertad condicional a
personas que hayan sido declaradas culpables de alguno de esos delitos.”

Si se lee atentamente y a la luz del texto del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal, se
entiende que el referido reglamente equipara a la libertad anticipada con el beneficio de
semilibertad.

De la misma manera las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad, en su apartado IV sobre “La administración de los centros de
menores”, sección N sobre “Reintegración en la comunidad” punto 79 señala:

“Todos los menores deberán beneficiarse de medidas concebidas para ayudarles a

reintegrarse en la sociedad, la vida familiar y la educación o el trabajo después de ser
puestos en libertad. A tal fin se deberán establecer procedimientos, inclusive la libertad
anticipada, y cursos especiales.”

Nuevamente la norma parece referirse a los ya conocidos – y regulados – beneficio de

semilibertad y libertad condicional entre otros.

Todos estos elemento apuntados: i) La correcta interpretación del artículo 491, §3 del
Código Procesal Penal desde el punto de vista lógico formal y gramatical, ii) las
referencias a los tratados supranacionales, la interpretación del Tribunal Constitucional y
iii) la inexistencia de regulación en el resto del ordenamiento de la llamada “Libertad
Anticipada”; nos permiten afirmar que su naturaleza jurídica no es la de una institución
nueva o independiente, si no que más bien tiene identidad con instituciones ya reguladas
por nuestro ordenamiento como son la semilibertad y la libertad condicional y que en todo
caso su interpretación debe ser en la relación de género a especie, donde la libertad
anticipada sería el género y la semilibertad y la libertad condicional las especies; o mejor
planteado: La Libertad Anticipada como género, no es otra cosa que la consecuencia de la
aplicación de los instituciones como la semilibertad y la libertad condicional, entre otras.

El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica

Todo lo desarrollado en el punto anterior tiene su origen en el texto del Código Procesal
Penal Modelo para Iberoamérica y, como es conocido, de él ha recibido buena parte de
inspiración nuestro Código Procesal Penal. El referido texto en su artículo 391 señala lo
siguiente:

“Incidentes. El ministerio público, el condenado y su defensor podrán plantear incidentes

relativos a la ejecución o extinción de la pena. Los resolverá el tribunal de ejecución
inmediatamente, previa vista a los demás intervinientes. Si fuera necesario incorporar
elementos de prueba, el presidente del tribunal, aun de oficio, ordenará una investigación
sumaria, después de la cual decidirá, previo oír a los intervinientes.

Los incidentes relativos a la libertad anticipada y a la rehabilitación, y todos aquellos en

los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en
audiencia oral y pública, citando a los testigos y peritos que deban informar durante el
debate.

El tribunal decidirá por auto fundado y contra él procede el recurso de casación, cuya
interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga el
Tribunal de Casación.” (Subrayado agregado)

Nótese la similitud del texto del primer y segundo párrafo – en particular este último – con
el de nuestro artículo 491, §3 del Código Procesal Penal:

“Artículo 491 Incidentes de modificación de la sentencia.-

3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios

de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de
libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación
Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos
de prueba que deben informar durante el debate.”

Sin embargo la diferencia fundamental y que sirve para aclarar todo el confuso panorama
que se ha propiciado en los últimos tiempos, es que el Código Procesal Penal Modelo para
Iberoamérica sí define lo que es la “Libertad Anticipada” en su artículo 392:

“Libertad anticipada. La dirección del establecimiento donde el condenado cumple pena

privativa de libertad, remitirá al tribunal de ejecución los informes previstos por la ley
penal, un mes antes del cumplimiento del plazo fijado al practicar el cómputo.

El incidente de libertad condicional podrá ser promovido por el condenado, por el

defensor o de oficio por el tribunal, en cuyo caso el presidente del tribunal emplazará a la
dirección del establecimiento para que remita los informes que prevea la ley penal.
Cuando lo promueva el condenado ante la dirección del establecimiento, ella remitirá
inmediatamente la solicitud, fijando la fecha en que elevará el informe.

El tribunal podrá rechazar sin trámite la solicitud, cuando fuere manifiestamente

improcedente o cuando estime que no transcurrió el tiempo suficiente para que hayan
variado las condiciones que motivaron el rechazo anterior.

Cuando la libertad le fuera otorgada, en el auto se fijarán las condiciones e

instrucciones, según lo establecido por la ley penal. El liberado, en el acto de la
notificación, deberá prometer que las cumplirá y denunciará el modo como intentará
cumplirlas. Fijará domicilio y recibirá una copia de la resolución.

El tribunal de ejecución vigilará el cumplimiento de las condiciones impuestas, las que

serán reformables de oficio o a petición del condenado y su defensor.” (Subrayado
agregado)

El texto como se puede ver remite a la ley penal nacional, se entiende la de cada Estado,
en nuestro caso debe remitirse a los beneficios regulado por el Código de Ejecución Penal,
que conforme al artículo 42 son los siguientes:

a) Permiso de salida.

b) Redención de la pena por el trabajo y la educación.

c) Semi-libertad.

d) Liberación condicional.

e) Visita íntima.

f) Otros beneficios.
Como se puede observar no se encuentra regulada la “Libertad Anticipada”, lo que es
coherente con lo ya expuesto, pues la referencia debe tenerse, como ya se explicó, de
género a especie o de manera más precisa de consecuencia o en un sentido más genérico, y
en el peor de los casos, de identidad.

Abona a lo indicado lo dispuesto por el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica
en el primer párrafo de su artículo 390:

“Cómputo definitivo. El presidente del tribunal de ejecución revisará el cómputo

practicado en la sentencia y determinará con exactitud la fecha en que finaliza la
condena a una pena divisible y, en su caso, la fecha a partir de la cual el condenado
podrá requerir su libertad condicional o su rehabilitación.”

Con lo que se determina de manera concluyente que cuando Código Procesal Penal
Modelo para Iberoamérica hace referencia a la Libertad Anticipada se refiere
indistintamente a la libertad condicional, pues para ese caso se requiere que haya una
fecha a partir de la cual se puede proceder a formular el requerimiento, presupuesto
contemplado en el primer párrafo del artículo 392 ya citado líneas arriba, requisito común
que en nuestro caso tienen la liberación condicional y la semi libertad.

La regulación interna y los presupuestos de la “Libertad Anticipada”

En nuestro medio, y fuera del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal, no se hace
mención alguna a la Libertad Anticipada, como ya se indicó y la explicación tiene que ver
aparentemente con la invocación al Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica,
como ya se dijo también.

De otro nuestro Código de Ejecución Penal contempla los siguientes beneficios en su

artículo 42 (como ya se indicó también):

a) Permiso de salida.

b) Redención de la pena por el trabajo y la educación.

c) Semi-libertad.

d) Liberación condicional.

e) Visita íntima.

f) Otros beneficios.

Si bien la norma es de número abierto, lo que podría dar pie a una conjetura sobre la
posibilidad de incluir la llamada “Libertad Anticipada” en el rubro “otros beneficios”, lo
cierto es que ello no es posible por cuanto la aplicación de los beneficios penitenciarios se
rige por el principio de legalidad, como en reiteradas resoluciones ha señalado el Tribunal
Constitucional, entre ellas la citada líneas arriba. Esto implica que para poder aplicar la
mal llamada institución de la “Libertad Anticipada”, deberían existir presupuestos
previamente previstos en la norma, ya sea en el Código Penal, Código Procesal Penal,
Código de Ejecución Penal o cuando menos una norma de carácter especial o reglamento.
En caso contrario se incurre en la aplicación ciertamente arbitraria de las consideraciones
personales del juez a cargo del proceso, lo que además como se sabe implicaría
consecuencias penales para quien de esta forma procediera.

Lo palmariamente comprobable es que esta regulación de presupuestos para una eventual

libertad anticipada no existe en nuestro ordenamiento penal vigente. En un esfuerzo por
estirar y aplicar esta figura, diversos órganos jurisdiccionales han creado o inventado
presupuestos, atribuyéndose facultades que no son competencia del Poder Judicial y que
corresponden al legislador. La noción de interpretación, que es una obligación del Juez,
tiene límites y no puede extenderse hasta el punto de regular presupuestos y modificarlos a
discreción. Si esto fuese así cualquier Juez de la República a título de “interpretar” un
aparente vacío podría agregar presupuestos para, por ejemplo, la imposición de la prisión
preventiva, para su cese, para la formalización de la acusación, para la formulación de
acusación o cuanta figura procesal se requiera. Este proceder evidentemente no es
admisible y mucho menos en un Estado de Constitucional de Derecho, en el cual todos
tenemos el deber de velar por el cumplimiento de las normas vigentes y por tanto no
podemos consentir su aplicación.

Ejemplo de esta extensiva y excesiva interpretación, es el Acuerdo del Pleno

Jurisdiccional Distrital de Ica en materia penal y procesal penal del dos de noviembre del
año dos mil once, donde ante la pregunta sometida a debate respecto a si la “Libertad
Anticipada” era una institución distinta o forma parte de los beneficios penitenciarios se
acordó por doce votos de los Jueces Superiores contra uno y una abstención que:

“El NCPP en su artículo 491.3 ha introducido en la etapa de ejecución de sentencia la

institución de la libertad anticipada, la cual vendría a ser una institución diferente a los
beneficios penitenciarios y cuya competencia es del juez de investigación preparatoria
(conforme se advierte de la lectura del artículo in comento).Respecto a su aplicación,
resulta procedente siempre que se dé los siguientes presupuestos:

a) Que el conflicto primario originado por el delito haya sido resuelto.

b) Que no exista interés público en el castigo

c) Que se tienda a preservar otras finalidades no necesariamente a resguardar el Derecho

Penal.

Debe aplicarse a los casos de delitos O.A.F. (Omisión a la Asistencia Familiar), contra la
libertad del trabajo, etc.”

Los argumentos del indicado Acuerdo Plenario y la debilidad lógico formal de sus
presupuestos no requieren mayor análisis. Sin embargo se aprecia la inexistente
motivación de la conclusión. No se aprecia cual es discurso lógico usado por los firmantes
del acuerdo para arribar a la conclusión. No se explica porqué sí esos presupuestos y no
otros. No se hace un análisis cuando menos gramatical de la norma (el más básico) del
cual se pueda desprender la consecuencia o conclusión aprobada.

Se debe precisar sí – respecto al apartado “b” del acuerdo –, que cuando el Juez del
Juzgamiento impone una pena, ya ha valorado el interés público en el castigo y la
proporcionalidad de la pena. ¿Cómo sería volver a valorar ese punto por el Juez de
Ejecución? De otro lado y del apartado “a” aparece la siguiente pregunta: ¿No se resolvió
el conflicto primario con la sentencia? Ello dependiendo de a qué se considere conflicto
primario. No se debe olvidar que en el nuevo modelo hay una acumulación de
pretensiones: punitiva y patrimonial. La pretensión punitiva se resuelve con la sentencia
emitida por el Juez de Juzgamiento, entonces ¿Se está refiriendo el acuerdo al conflicto
patrimonial? Y si esto fuese así, ¿no se habría resuelto también con la sentencia expedida?
De la lectura del apartado “c” el acuerdo se refiere al contenido patrimonial, sin embargo
cabe preguntarse si la etapa de ejecución es una etapa de resolución de conflictos,
pregunta que recibirá una respuesta negativa si hablamos del conflicto principal, pues en
todo caso solo existe la posibilidad en dicha etapa de resolver conflictos incidentales. Se
tiene entonces que como se ha indicado, el plenario citado, con el único fundamento de la
lectura del articulo 491 inciso 3, sin mayor análisis, ha procedido a crear (atribución del
Poder Legislativo) presupuestos para la aplicación de la pseudo institución de la “Libertad
Anticipada”.

Resulta curioso que precisamente en la Corte Superior de Justicia de Ica, se haya dictado
una de las resoluciones más sólidas en contra de esta posición a nivel nacional. Se trata del
auto de vista expedido el veintitrés de mayo del dos mil doce (con posterioridad al
Acuerdo Plenario[4] citado) en el expediente 00194-2010-74-1401-JR-PE-02 seguido en
contra de César Antonio Miranda Correa, sentenciado por el delito de omisión a la
asistencia familiar. De dicha resolución, que revocó la Libertad Anticipada dictada por el
Juez de Investigación preparatoria, reproducimos los siguientes fundamentos:

“2.3 Este Colegiado previa a la evaluación del caso, cree pertinente mencionar que las
normas que el Código Procesal contiene, corresponden a la decisión político procesal
penal que el legislador ha decidido y no corresponde a los jueces el modificar las normas,
variar las reglas procesales que son de orden público y menos aún crearlas.

La ley, es el producto de la decisión consensuada de la representación parlamentaria, que

obran en nombre de todos los peruanos, legitimados por elección directa; nos agrade o
no, el fruto de su labor o la composición del Parlamento, se debe observar o respetar por
todos –artículo 38 de la Constitución-. Esas son las reglas de la democracia.

El juez es quien interpreta la ley para el caso en concreto, no es un mero aplicador de la

norma, pero no puede crearla.

2.4 Al respecto, el Colegiado constata, que si bien el Código Procesal Penal, contempla
la figura de la libertad anticipada en el inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y
uno, en la citada norma procesal, el legislador no ha regulado los requisitos para acceder
al citado “beneficio”, ni menos aún ha señalado los presupuestos que deberá observar el
Juez de Investigación Preparatoria, a efecto de atender la citada pretensión; en el mismo
sentido, no obra en otro cuerpo normativo penal, tales requisitos o presupuestos. Siendo
esto así, a consideración de éste Colegiado, no compete al órgano jurisdiccional suplir
dicha deficiencia, habida cuenta, que conforme emerge del tenor del artículo 102 de
nuestra Constitución Política, la facultad de legislar ha sido reservada al Poder
Legislativo, en tanto que al Poder Judicial, le ha sido encomendada la función de
administrar justicia, a través de sus órganos jerárquicos, conforme también fluye del
artículo 138 de la norma antes mencionada.

En esta línea de análisis, aún cuando resulta evidente, la existencia de vacío en la norma
procesal penal, respecto a los requisitos para acceder a la Libertad anticipada que
contempla el artículo 491 de la norma procesal en comento, a consideración de este
Colegiado, se ha incurrido en exceso al expedir la resolución materia de impugnación, al
sustentarse dicha decisión en la concurrencia de requisitos, que a “criterio del Juez” son
los que debe observarse en este tipo de solicitudes, los mismos que como se ha indicado
líneas arriba, no se encuentra contemplados en el ordenamiento penal en general,
coyuntura que conlleva inexorablemente a revocar la resolución recurrida.

2.5 Mencionamos adicionalmente, que este Colegiado no observa problema alguno que
doctrinalmente y en planteamiento de lege ferenda, esto es que para un futuro desarrollo
legal de la institución de la libertad anticipada, o con motivo de proponer una ley, se
pueda tener en cuenta que tal institución prevea determinados presupuestos; sin embargo
de lege lata y conforme se encuentra en nuestro ordenamiento penal –vacío de la ley-,
concluimos que no puede aplicarse dicha figura.

2.6 Finalmente precisamos, que se ha adjuntando jurisprudencia de órganos

jurisdiccionales de los Distritos Judiciales de Huaura y La Libertad, resoluciones cuyo
criterio no compartimos, reafirmándonos en la posición que no es competencia del Poder
Judicial legislar sobre materia penal, correspondiéndole dicha función constitucional, tal
como se señaló líneas arriba al Poder Legislativo, debiendo en todo caso instar por
intermedio de los órganos correspondientes a dicho poder estatal, para que llene el vació
que contiene el ordenamiento penal.

Siendo esto así, la Sala Penal de Apelaciones de Ica, concluye que se ha incurrido en
exceso, al haberse creado derecho, por lo que cabe revocar la resolución.”

Resulta oportuno señalar que este tema, por su grave implicancia en las políticas
penitenciarias, y las diversas interpretaciones que viene generando, ha sido tomado tema
de debate en el Acuerdo Plenario de las Salas Penales la Corte Suprema de Justicia de la
República ya realizado el año pasado, que por cierto y pese al tiempo transcurrido, aún no
han publicado las decisiones derivadas del debate, donde seguramente se deslindará con
claridad en los términos que propone la Sala Penal de Apelaciones de Ica y que se
comparten plenamente como puede verse del desarrollo del presente trabajo.

Finalmente, se debe llamar la atención en el punto que el propio Estado Peruano por
medio del Ministerio de Justicia no reconoce la “Libertad Anticipada” como un beneficio
penitenciario autónomo, ello se desprende de la lectura del “Manual de beneficios
penitenciarios y de lineamientos del modelo procesal acusatorio” publicado en abril del
dos mil doce por el Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos y la Dirección General
de Defensa Pública. En este manual que desarrolla con holgura las instituciones que
inspiran su título, no se hace referencia alguna a la libertad anticipada como institución
nueva, pese a que contiene un muy útil cuadro de comparaciones, requisitos y
presupuestos de cada una de las figuras reguladas en nuestro sistema. Este texto, más bien,
en su página 31 hace mención al término en la misma línea de interpretación del Tribunal
Constitucional:

“Beneficios que permiten una libertad anticipada

Son beneficios que posibilitan el cumplimiento de una parte de la condena en libertad, y

constituyen una expresión avanzada en la progresión del tratamiento penitenciario. Es el
caso de la Semilibertad y la Liberación Condicional, que también se denominan
beneficios «extramuros», por cuanto permiten la libertad del beneficiado. Su concesión es
potestad de la autoridad judicial.

En este grupo de beneficios penitenciarios se incluye la redención de pena por trabajo o

educación, pues también permite una libertad anticipada, aunque propiamente no
constituyen beneficios «extramuros». El reconocimiento del tiempo de redención de pena
por trabajo o educación corresponde a la autoridad penitenciaria.” (Subrayado agregado)

Se tiene entonces que también de acuerdo a la posición oficial del Ministerio de Justicia y
tal como se ha venido postulando, la Libertad Anticipada no es otra cosa que la
consecuencia de la aplicación de instituciones como los beneficios de semilibertad y
liberación condicional, entre otras.

Tratamiento en otras legislaciones

Se ha podido observar que en otras legislaciones existe efectivamente la institución de la

Libertad Anticipada, que es el caso del Código Penal Federal de los Estados Unidos de
México por ejemplo, que a su vez invocado en las legislaciones de Guanajuato y Jalisco
(como muestra representativa) nos permite afirmar categóricamente que no se trata de otra
cosa que el equivalente a nuestro beneficio de semilibertad. En el caso de Guanajuato, de
acuerdo con el artículo 106 del ordenamiento local los requisitos para gozar de la libertad
anticipada por parte del condenado a sanción privativa de libertad son: I) Que haya
cumplido las tres quintas partes de su condena, si es delincuente primario, o dos tercios
sino lo es. II) Que se haya reparado el daño. III) Que haya observado buena conducta
durante su reclusión. Señala la norma que la libertad anticipada no se concederá a los
delincuentes habituales. Esta institución, se puede encontrar en otros ordenamientos con el
nombre de libertad preparatoria.

Como se puede ver los presupuestos exigidos son similares a los que requieren los
beneficios de semi libertad o de liberación condicional de nuestro ordenamiento, que
contemplan como primer presupuesto, el haber cumplido un determinado tiempo de la
condena impuesta.
En el caso del Estado de Jalisco, la norma establece que los beneficios de libertad
anticipada son cuatro: Prelibertad, Libertad condicional, Reducción parcial de la pena y
Reducción total de la pena. Nuevamente encontramos la referencia de genero a especie
que ha venido sosteniendo.

De igual manera en Guatemala y Argentina se denomina libertad anticipada al beneficio

de semilibertad.

La proporcionalidad en la revocatoria de la pena suspendida

Uno de los principales problemas que se afronta en el marco del análisis de los beneficios
penitenciarios, es la proporcionalidad de la revocatoria de la pena suspendida y cuya
solución se pretende mediante la aplicación de esta llamada nueva figura, que como ya se
demostró no es tal, de la Libertad Anticipada.

Cuando se revoca la pena, esta no se produce por el no pago de la reparación civil (en
general) o las pensiones devengadas (en el caso de los procesos por alimentos). La
revocatoria de la suspensión de la pena se produce como sanción al desdén o menosprecio
que demuestra el sentenciado frente a la resolución judicial que le impuso la condena
suspendida brindándole la oportunidad de continuar sus actividades en libertad siempre
que cumpla con determinadas reglas de conducta.

En la mayoría de casos, particularmente en aquellos en que se persigue el cumplimiento de

obligaciones alimentarias, los sentenciado han tenido diversas oportunidades para cumplir
con el pago de los devengados en el juicio de alimentos originario, como por ejemplo al
momento de ser emplazados con la demanda, luego en el juicio de alimentos propiamente,
al momento de ser sentenciados o conciliar de ser el caso; adicionalmente son nuevamente
requeridos bajo apercibimiento de cursarse el oficio al Ministerio Público. Ante el
reiterado incumplimiento todavía pueden cumplir al momento de la denuncia, en
diligencias preliminares, vía principio de oportunidad y más adelante en la investigación,
vía principio de oportunidad también o terminación anticipada. En un estadío más tardío
en el juicio oral, mediante la conclusión anticipada y en el peor de los casos en ejecución
luego de proferida la sentencia condenatoria. Incluso luego de ello pueden proceder al
pago ante los requerimientos y citaciones para la audiencia de revocatoria de suspensión
de la pena.

Luego de tantas oportunidades, y dispuesta la revocatoria de la pena y el internamiento del

sentenciado en el centro penitenciario, lo que sucede en la práctica es que el sentenciado
pretende recobrar su libertad con el pago de lo adeudado.

Esto no se puede resolver mediante la “Libertad Anticipada”, en primer lugar, porque

como ya se expuso, este supuesto no se encuentra regulado por la legislación vigente y en
segundo lugar porque no se le está revocando la suspensión por el no pago, si no
precisamente por el menosprecio mostrado a la Administración de Justicia.

Es por ello que es obligación de los Jueces que conocen de la ejecución de sentencias,
observar el principio de proporcionalidad de las sanciones que acarrea el cumplimiento de
las reglas de conducta impuestas en los casos de suspensión de pena o reserva del fallo,
puesto que una vez revocada la suspensión, el sentenciado solo podrá acogerse a los
beneficios de semi libertad o liberación condicional, entre otros, conforme los
presupuestos que para ello prescribe el Código de Ejecución Penal.

La inconstitucionalidad de la interpretación que respalda la aplicación de la “Libertad

Anticipada”: La prisión por deudas

Usualmente, en toda audiencia donde se discute la revocatoria de la suspensión de la pena,

se esgrime como argumento lo dispuesto en la Constitución en su artículo 2, §24.c que
prescribe que “No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial
por incumplimiento de deberes alimentarios.”

Efectivamente no existe prisión por deudas, al estar proscrita esa práctica en nuestro
sistema legal, a excepción, claro está, de las deudas generadas por obligaciones
alimentarias. Sin embargo, cuando se revoca la suspensión se procede – y se reitera a fin
de que quede prístinamente definido – que ésta se produce por el desdén, menosprecio,
indiferencia o desinterés del sentenciado ante el mandato ordenado por el Juez mediante
sentencia. La cuestión de la deuda alimentaria propiamente quedó resuelta por la sentencia
impuesta por el Juez de Juzgamiento. Obsérvese que una alternativa posible es denunciar
al sentenciado por el tipo penal de desobediencia a la autoridad, pero el sistema penal ha
preferido la existencia de la revocatoria de la suspensión de la pena en aplicación de los
principios de economía y concentración procesal. Siendo así, se le retira la confianza que
el Juez le concedió en la esperanza de que muestre su resociabilización mediante el
cumplimiento de las reglas impuestas. No se trata del pago de los montos, se trata de la
falta de intención de cumplir. El sentenciado sin empleo o insolvente deberá acreditar esa
condición en audiencia, y si la única regla de conducta no cumplida es la del no pago de la
reparación civil, seguramente no será revocada su suspensión de pena.

Cuando se acepta la interpretación de que el pago de la reparación civil o los alimentos

devengados es la condición fundamental para la libertad del sentenciado cuya suspensión
de pena se revocó, no se hace otra cosa que institucionalizar de manera perversa la vedada
práctica de usar la revocatoria de la pena como una medida de presión para que el
sentenciado pague lo adeudado.

En la práctica la comunidad percibe el hecho de la siguiente manera: Si hay dudas por

parte de los justiciables de que la revocatoria se haya producido por el no pago de los
alimentos y la reparación civil, al conceder la libertad con la única constatación del pago
pendiente, se confirma lo que la colectividad venía sospechando: El sentenciado fue preso
por la deuda (por el no pago de lo señalado como regla de conducta), y la prisión se usó
como medio de presión para conseguir este pago. Esta práctica atenta definitivamente
contra las normas más básicas de protección de derechos fundamentales y por tanto
debería ser definitivamente proscrita, puesto que la revocatoria de la suspensión de la pena
privativa de libertad se produce – se reitera – por el menosprecio a lo dispuesto por el juez
mediante sentencia firme expedida en un proceso oral, público y contradictorio. Esto
debería desalentar la mala praxis de esperar hasta el último momento (la reclusión
inclusive) para recién cumplir con las obligaciones impuestas por la sentencia.
La conversión de penas como salida en protección del interés superior del menor
alimentista

Se sabe que en los distritos donde se aplica la Libertad Anticipada (como institución
autónoma) se argumenta que esta regla solo sería posible para los casos de omisión a la
asistencia familiar, sin embargo se olvida que cuando el Juez de Ejecución resuelve la
revocatoria de la suspensión de la pena, se limita a aplicar y hacer efectivos los
apercibimientos del Juez del Juzgamiento. Fue el Juez de Juzgamiento el que en una
resolución debidamente meditada y motivada determinó el grado de responsabilidad del
sentenciado y la sanción aplicable. ¿Cuál sería el presupuesto para establecer una
diferenciación entre los sentenciados por omisión a la asistencia familiar y los
sentenciados por otros delitos? No existe norma alguna que autorice este proceder, no se
puede hacer distinción donde la ley la ha impuesto. Además la finalidad primigenia del
proceso de omisión a la asistencia familiar se agota con el dictado de la sentencia. En
ejecución y en aplicación del artículo 59 del Código Penal, lo que se discute ya no es la
finalidad especial de este proceso en particular, si no el fin general de todo proceso: Que
los términos de la sentencia se cumplan conforme a lo estipulado expresamente en ella.

De otro lado, no existe garantía alguna de que dispuesta la libertad llamada anticipada, el
sentenciado cumpla con pagar las pensiones de alimentos ordenadas en el proceso civil.
De hecho sucede a menudo que los sentenciados no pagaron si no hasta que se dispuso la
revocatoria o fueron internados en el penal, pese a los constantes requerimientos, es decir
su situación resulta de su propia negligencia, si es que no por su capricho. Puesto así
persiste la idea de que la libertad concedida no garantiza el cumplimiento de las pensiones
pendientes ordenadas por el Juez Civil en el proceso correspondiente y las que hace
alusión el sentenciado como argumento para ser favorecido con la libertad.

Desde la perspectiva del interés superior del niño (en los casos de alimentos), y sin
perjuicio de lo desarrollado previamente, merece hacer una debida ponderación respecto al
interés superior del menor, en la perspectiva de quienes pretenden la aplicación de la
Libertad Anticipada, ya sea como institución autónoma o como consecuencia de la
conversión de penas, solo en los casos de omisión a la asistencia familiar:

La hipótesis para quienes se plantea así:

1. Premisa1: El proceso penal de omisión a la asistencia familiar tiene como finalidad

el pago de las pensiones devengadas a favor del menor alimentista.

2. Premisa 2: La pena de libertad efectiva impide que el sentenciado pueda trabajar y

por tanto no puede cumplir con el pago de las pensiones incumplidas y aquellas
que están por devengarse.

3. Consecuencia: A fin de cumplir con la finalidad del proceso, debe dejarse en

libertad al sentenciado para que pueda cumplir con los pagos de las pensiones ya
devengadas y las futuras.
Si bien la estructura del silogismo parece correcta, se debe apreciar que existen algunas
falacias a tomar en cuenta:

En primer lugar se debe tener en cuenta el espíritu de la norma penal, si el legislador

hubiese planteado este razonamiento como presupuesto normativo, la conducta no estaría
reprimida con pena privativa de libertad.

Además, buena parte de las personas que conforman la población penitenciaria tienen
hijos qué mantener. Formular el criterio de ponderación de que el interés superior de los
menores alimentistas per se genera un presupuesto de libertad de un sentenciado vulnera
en primer lugar el principio de inmutabilidad de cosa juzgada y, no menos importante,
permitiría que por los mismos fundamentos los sentenciados por otros delitos también
formulen la misma pretensión de libertad anticipada bajo las mismas reglas: El interés de
la personas que de él dependen. Finalmente el Juez no puede distinguir donde la norma no
hace distinciones.

La conversión de penas en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012

Ya se había sugerido por diversos tratadistas, como en el caso del Dr. Burgos citado al
inicio del presente trabajo, que era más viable la aplicación de la figura de la conversión
de penas al sentenciado por jornadas comunitarias como mecanismo para resolver su
situación.

Esta situación ha sido largamente discutida por la doctrina y se ha precisado también en

diversas ocasiones que esta no sería posible desde la perspectiva de la inmutabilidad de la
Cosa Juzgada. La conversión de penas, conforme lo establece el artículo 52 del Código
Penal, es una facultad del Juez del Juzgamiento, quien luego de verificar determinadas
condiciones (que podrían ser las calidades personales del agente, entre otras) decide
convertir la pena que correspondía conforme al tipo penal, en una de multa o jornadas
comunitarias. De ello se desprende que el Juez de Investigación vía ejecución no podría
pronunciarse convirtiendo la pena ya impuesta.

Distinto es el caso de la revocación de la conversión, que sí es facultad del Juez de

Investigación Preparatoria al estar expresamente establecido el mecanismo
correspondiente en los artículos 53 y 54 del Código Penal.

Este tema además fue materia de pronunciamiento (debidamente fundamentado) por parte
del Pleno Jurisdiccional Penal Nacional del año 1997, celebrado en Arequipa.

En la perspectiva de dicho acuerdo no resultaría posible en ningún caso utilizar la figura

de la conversión de la pena de pena efectiva (que fue impuesta pero suspendida bajo
determinadas reglas y por el incumplimiento de estas revocada la suspensión) a otra
distinta, en la medida que dicha conversión afecta frontalmente el principio de
inmutabilidad de la Cosa Juzgada.
Sin embargo se ha producido recientemente un giro de ciento ochenta grados en dicha
apreciación y ello fluye de las conclusiones del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de
Arequipa del 2012, que son las siguientes (las referidas al tema en análisis):

“INEFICACIA DE LA REVOCATORIA DE SUSPENSIÓN DE PENA ¿Es posible

declarar ineficaz la resolución firme de revocatoria de suspensión de ejecución de pena
privativa de libertad ante el pago de la reparación civil que la motivo?

El Pleno acordó por MAYORÍA lo siguiente: Si procede la declaración de ineficacia de la

resolución firme de revocatoria de suspensión de ejecución de pena privativa de libertad
cuando se hubiese producido el pago de la reparación civil que la motivó, si tal pago se
efectúa antes de que se haga efectivo el mandato con el ingreso del sentenciado al
establecimiento penal.”

“LA LIBERTAD ANTICIPADA En el artículo 491 Inc. 3 del Código Procesal Penal (D.
Leg. N° 957) se estipula la figura de la libertad anticipada, ésta es ¿Un mecanismo que
no tienen regulación normativa y por lo tanto improcedente en todos los casos?

El Pleno acordó por MAYORÍA lo siguiente: La Libertad Anticipada no es una institución

jurídica consignada por el Legislador en el NCPP sin desarrollar su contenido, sino por
el contrario, su entendimiento es una consecuencia jurídica de la valoración positiva de
una conversión de la pena privativa de libertad efectiva dictada en una sentencia
condenatoria por otra pena (multa, limitación derechos, vigilancia electrónica personal
etc.); generando como su propio nombre lo indica la libertad anticipada.”

Respecto al primer punto, si un sentenciado cuya pena suspendida es revocada por

incumplimiento de la regla de conducta de pago de reparación civil o de pago de
devengados, una vez enterado la decisión puede cumplir con el pago e inmediatamente
solicitar la ineficacia de la medida. Esto parece ser razonable, pero en todo caso se sigue
cuestionando el hecho de que se mantiene la misma crítica a la hipótesis de la revocatoria
ejecutada, es decir no es el pago en sí lo que se busca si no la sanción al desdén por lo
dispuesto por el órgano jurisdiccional.

Nótese que el plenario no ha circunscrito la aplicación a los casos de omisión a la

asistencia familiar, lo que guarda concordancia con lo afirmado líneas arriba: El juzgador
no puede distinguir donde la norma no distingue. Es decir esta figura se puede utilizar en
cualquier caso que el Juez estime su aplicación.

Al margen de las críticas posibles, lo cierto es que como se puede ver, los problemas
planteados a lo largo de este trabajo se solucionan de mejor manera con la variación de la
pena vía conversión (en cualquier caso aplicable) y considerando a la libertad anticipada
como una consecuencia de la aplicación de dicha conversión de penas. El cambio de
posición establecido en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012
(recientemente publicado por cierto) abre las puertas para una solución mucho más
apropiada para el problema social que generan las resoluciones que revocan las medidas
de suspensión de ejecución de la pena, incluyendo por supuesto a los procesos de omisión
a la asistencia familiar.
La solución aportada por el Pleno Jurisdiccional sigue siendo sin embargo cuestionable y
sujeta a interpretación desde la perspectiva de la Cosa Juzgada, pero qué duda cabe que es
preferible a la aplicación de una institución inexistente, con presunto nombre pero sin
contenido como es la “Libertad Anticipada” concebida como institución autónoma. Sin
perjuicio de ello, se debe procurar seguir trabajando en crear mecanismos
constitucionalmente legítimos para que el pago de las reparaciones civiles y las pensiones
devengadas ordenadas en un proceso penal no tengan que ser canceladas solo ante la
inminente conducción del obligado a un centro penitenciario. Ello por el bienestar del
sistema judicial, pero fundamentalmente en protección de los menores alimentistas en los
casos de omisión a la asistencia familiar.

Conclusiones

Se han desarrollado entonces las implicancias de la incorrecta aplicación de la llamada

“Libertad Anticipada” quedando establecido que esta institución no es otra cosa que la
consecuencia genérica que se obtiene de la aplicación de los beneficios ya existentes de
semi libertad y liberación condicional regulados por el Código de Ejecución Penal, entre
otros y ahora además de la Conversión de Penas conforme el acuerdo arribado en el Pleno
Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012.

Es evidente que en el caso de que sea necesaria una nueva figura aplicable a situaciones
como las descritas en el presente trabajo, esta debe ser establecida y regulada por el Poder
Legislativo, conforme sus funciones, formulando los presupuestos de aplicación que los
jueces deberán invocar de ser el caso conforme el principio de legalidad que sostiene el
sistema penal.

[1] Publicado en Alerta Informativa Loza Avalos Abogados. Setiembre del 2010.

http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?
mod=documento&com=documento&id=1700

[2] Cfr. Gaceta Jurídica Nro. 45 de Marzo del 2013. Pág. 262 – 289. Resolución expedida
en el expediente 5039-2008-21, proceso seguido ante el Tercer Juzgado de Investigación
Preparatoria de Trujillo.

[3] Sentencia que declaran infundada la demanda de inconstitucionalidad impuesta contra

el artículo 2 y el primer párrafo del 3 de la Ley Nº 28704, que establecen que el indulto, la
conmutación de la pena, el derecho de gracia y los beneficios penitenciarios de redención
de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional, no son
aplicables a las personas que hayan sido condenadas por la comisión del delito de
violación sexual de menores de edad.

[4] Llama la atención también que la referida Sala estuviese conformada por los señores
Jueces Superiores Coaguila Peña, Jara Peña y Travezán Moreyra, los dos últimos
firmantes del Acuerdo Plenario Distrital de noviembre del dos mil once.