INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

TEMA 1 DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL

INTRODUCCIÓN
Cualquier persona suele tener una idea previa de lo jurídico: sabemos de la existencia
de tribunales, leyes, contratos, multas, etc. También si preguntamos al hombre de la
calle lo que entiende por Derecho con frecuencia lo identificará con las nociones
de ley, orden y le aplicará las notas de obligatoriedad y coactividad. De esta manera,
por ejemplo, sabemos que podemos exigir un determinado comportamiento de una
persona gracias a la existencia de una norma jurídica que nos ofrece tal facultad, y
también que el cumplimiento de tal norma se puede imponer coactivamente.

Parece muy sencillo, y sin embargo es sumamente complejo aportar una definición
que en pocas palabras y a modo de fórmula matemática nos describa técnicamente
qué es y qué ha sido el Derecho.

- Problemas de ambigüedad: Comprobamos fácilmente que al emplear el término

Derecho podemos referirnos a ideas muy distintas:

a) El Derecho español no admite la pena de muerte: Derecho objetivo como sistema

de normas que rigen en un país y en un momento histórico determinado, dictadas por
la autoridad competente y revestidas de fuerza obligatoria.

b) Yo tengo reconocido el Derecho de huelga: Derecho subjetivo, entendiendo por tal

la facultad, atribución o prerrogativa que el Derecho objetivo reconoce a cada
individuo. Si el Derecho objetivo establece la norma deconducta, el Derecho subjetivo
supone la facultad reconocida a cada persona por el propio derecho objetivo. Aquí
podríamos incluir todos los derechos de cada sujeto, desde los más inherentes a la
persona hasta los más accidentales.

c) El Derecho es una disciplina teórica muy antigua: Ciencia del Derecho, entendida
como la investigación, el estudio de la realidad jurídica, tanto del derecho objetivo
como de los derechos subjetivos.

e) No hay derecho a que me traten así: la expresión derecho está traduciendo el ideal
de justicia que parece que el mismo persigue. De este modo Derecho vendría a
significar lo justo.

En definitiva el término Derecho es susceptible de asumir múltiples significados.

- Problemas de vaguedad: Los conceptos poseen un plano intencional y un plano

extensional. Mientras que la intensión vendría constituida por el conjunto de
propiedades aplicables a un concepto, su extensión la formaría el ámbito de aplicación
del mismo. Pues bien, en el caso del concepto del Derecho existiría una vaguedad
intencional y extensional. Por un lado comprobamos nuestra incapacidad para
concretar qué notas caracterizan al Derecho. Así, para algunos su propiedad esencial
sería al coactividad, de modo que siempre que nos halláramos en el ámbito jurídico
tendría que darse esta característica. Para otros no bastaría esa propiedad, siendo
necesaria también la generalidad, y asimismo otros exigirían que se tratara de normas
promulgadas por la autoridad competente, etc. Por ello, y en definitiva el concepto es
vago intensionalmente.
DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS
Una de las dimensiones del Derecho es la normativa. Esto nos remite a la existencia
de órdenes normativos y nos lleva a preguntarnos qué son los órdenes normativos,
qué son las normas.

A este respecto puede decirse que las normas se caracterizan porque no son
expresión de lo que es o acontece, sino de lo que debe ser o acontecer. En esto se
diferencian las normas de las leyes de la naturaleza que son enunciados referentes al
ser y que expresiones del principio de causalidad necesaria que rige en este ámbito,
en cuya virtud la relación causa-efecto en el orden natural se produce de manera
inexorable. Pero las normas, en cuanto expresión de un deber ser, se diferencian
también de las leyes sociológicas, económicas, históricas, etc… que son también
enunciados acerca de lo que es, de lo que acontece, aunque no ya referido a los
fenómenos naturales, sino a los fenómenos culturales y humanos.

Las normas en cuanto a que establecen algo que debe ser y no algo que
inexorablemente tenga que ser, comportan siempre la posibilidad de su violación, de
su incumplimiento. Las normas tienen por objeto comportamientos humanos,
decisiones y actos humanos a los que es inherente la libertad, la posibilidad de
elección. Toda norma está formulada sobre el presupuesto esencial de la libertad de
los destinatarios para cumplirla o no. Precisamente porque en el mundo real puede no
cumplirse lo que la norma establece, por eso la norma tiene sentido como tal norma,
dirigida a personas libres. Si lo que la norma establece se realizase siempre y
necesariamente, de modo forzoso, entonces la norma perdería su carácter de norma,
de deber ser y se convertiría en una ley fáctica.

En conexión con lo anterior, y a diferencia de las leyes naturales, y también de las

sociológicas, económicas, históricas, etc…que solo valen en cuanto se cumplen, la
validez de las normas es independiente de su cumplimiento o incumplimiento. Aunque
sea violada la norma continúa siendo válida. No porque una persona mate a otra deja
de tener validez la norma jurídica que prohíbe matar.

1. Derecho y usos sociales

Los usos sociales son un conjunto de prácticas, pautas y reglas de comportamiento

generalmente admitidas en una sociedad o en algunos de sus sectores y que afectan a
numerosísimos aspectos de nuestra vida. Dentro de los usos sociales se suele
distinguir entre los normativos y los no normativos. Estos consisten en prácticas
mayoritarias pero sin que se le atribuya un carácter vinculante, normativo, obligatoria,
y sin que, por consiguiente, la conducta que se aparta de esa práctica provoque una
reacción social adversa, esto es, sin que el grupo ejerza presión sobre quienes actúan
de modo distinto. Lo usos sociales normativos, o usos sociales en sentido estricto, se
caracterizan por revestir una cierta obligatoriedad o vinculatoriedad social y porque el
grupo social ejerce una presión para obtener su cumplimiento, determinando su
inobservancia una reacción social adversa que puede ir desde la mera reprobación
social hasta la marginación del grupo.

En este sentido los usos sociales normativos presentan dos importantes semejanzas
con el Derecho: su obligatoriedad social y estar provistos de coacción externa. La
diferencia radica, sin embargo, en la institucionalización de la sanción. En efecto, en el
ámbito del Derecho existen ciertos órganos específicamente creados para tal fin por el
ordenamiento jurídico y especialmente encargados de disponer la aplicación de
sanciones o de aplicarlas efectivamente, mientras que la sanción de las normas
sociales no está institucionalizada. Las sanciones sociales presentan un carácter
difuso, informal, desorganizado. Paralelamente frente a la ambigüedad y vaguedad de
las normas sociales, el Derecho se caracteriza por una mayor certeza, base
precisamente de la seguridad jurídica.

2. Derecho y moral.

El problema de las relaciones entre Derecho y moral estriba en la búsqueda de los

elementos necesarios para distinguir el Derecho de la moral, para no confundir ambos
conceptos, para establecer entre ellos una diferenciación clara, pero sin escindirlos,
sin separar radicalmente el Derecho de la moral. En consonancia con ello
examinaremos en primer lugar los rasgos diferenciales entre el Derecho y la mora, y
después nos referiremos a las conexiones entre Derecho y moral.

Derecho y moral son órdenes normativos que regulan la conducta humana, en tanto
que humana, es decir en cuanto actividad humana y libre. Por ello, ambos pueden
considerarse englobados dentro del ámbito ético en sentido amplio, en cuanto orden
regulador del comportamiento humano, que hace referencia la posibilidad de las
acciones no en el plano físico o empírico, sino en el valorativo de la permisibilidad de
las mismas. No obstante, entre Derecho y moral existen importantes diferencias.

El Derecho contempla las acciones humanas atendiendo a su perspectiva social, desde

el punto de vista de su relevancia o trascendencia social. La moral alas contempla
atendiendo primordialmente a su dimensión personal, a su valor y a su significado
personal. En este sentido sigue siendo buena la distinción entre buen hombre y buen
ciudadano (Aristóteles), aunque ello no signifique en modo alguno que a la moral no le
interesen las acciones sociales. La diferencia es de perspectiva o de punto de vista.

No obstante, la importancia de este primer rasgo distintivo del Derecho reside en

poner de manifiesto los límites de lo jurídico, en el sentido de que hay materias que
son objeto de regulación por parte de la moral y en las, en cambio, el Derecho no debe
intervenir por pertenecer al ámbito de la moral estrictamente privada y carecer de
relevancia social. Respecto de esta esfera el Derecho debe limitarse a reconocer y
garantizar a la persona una zona de liberta dentro de la cual pueda moverse sin
trabas, sin injerencias por parte de los demás n de los poderes públicos.

También se suele señalar como rasgo de distinción el de la mayor exterioridad del

Derecho en comparación con la mayor interioridad de la moral. Con ello de lo que se
trata de subrayar es el mayor interés del Derecho por las acciones externas, mientras
que a la moral le interesa primordialmente el aspecto interno de las mismas. El
Derecho admite ser cumplido con cualquier ánimo, mientras que a la moral le importa
también el modo como la acción se realiza, el motivo de la acción.

Se ha señalado también como rasgo distintivo del Derecho respecto de la moral el de

la tipicidad. Esto consiste en que no se refiere a la persona globalmente considerada,
sino en cuanto ocupa determinadas posiciones jurídicas que el Derecho regula de
forma genérica y en las que puede encontrarse en diferentes momentos cualquier
persona (nacional, extranjero, comprador, reo, etc.) Así, pues, la dimensión de la
persona que opera en Derecho no es la persona en sí globalmente considerada, sino el
llamado sujeto de Derecho, que es la persona exclusivamente considerada en su
dimensión social, y en concreto, en cuanto que se encuentra en determinadas
situaciones jurídico-sociales.

Puede decirse que el Derecho se diferencia también de la moral (al menos de la moral
personal y de la religiosa) en que la moral en estas dimensiones es incoercible. Su
cumplimiento no puede imponerse por la fuerza, ya que supone ante todo una actitud
interior, una disposición de ánimo del sujeto.

La moral impone deberes y obligaciones. El Derecho impone deberes, pero también

atribuye derechos subjetivos y pretensiones como correlato d elos deberes jurídicos.
Cada deber jurídico que el Derecho impone a una persona tiene su correlato en el
derecho de otra a exigir el cumplimiento de esa obligación.

La moral social, sin embargo, se encuentra mucho más próxima al Derecho. Al igual
que el Derecho se refiere a los comportamientos sociales de la persona en sus
relaciones con los demás y con la comunidad. También, y en la medida en que se
expresa a través de los usos sociales, está también dotada de coacción externa, de ahí
que para diferenciarla del Derecho se vuelva a recurrir al criterio de la
institucionalización.

La necesidad de distinguir el Derecho de la moral no significa que no existan

conexiones entre una y otro.

Aun cuando se interprete el deber jurídico como algo específico y distinto del simple
deber moral, la cuestión del fundamento del deber jurídico implica consideraciones de
orden moral. Frente a autores para quienes el fundamento de la obediencia alas leyes
reside en la fuerza, en la existencia de coacción, otros sostienen que la obediencia
lasleyes descansa sobre la aceptación de sus destinatario, esto es sobre la convicción
de éstos acerca de la validez, de la obligatoriedad de las normas jurídicas. No se trata
de un reconocimiento individual, sino general; no se trata del reconocimiento de
las normas jurídicas, sino del reconocimiento por la mayoría de los principios jurídicos
fundamentales.

Frente a estas dos posturas se puede decir que ambos factores, la fuerza y el
consenso, influyen realmente en la obediencia al Derecho.

FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO PENAL

El logro de la pacífica convivencia de cualquier grupo humano implica el
establecimiento de un orden social, esto es, del conjunto de reglas y pautas
de conducta que rigen la convivencia. El mantenimiento de ese orden social precisa, a
su vez, de una serie de mecanismos dirigidos a promover y garantizar que el
comportamiento de los individuos sea respetuoso con los contenidos del orden social
acordado. El control social, así entendido, comprende dos niveles de actuación: el
definitorial, por una parte, que implica la delimitación de los comportamiento
inaceptables, bien sean desviados o criminales; y, por otra, el operacional, que
comprende el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones dirigidas a detectar,
manejar y/o suprimir tales comportamientos.

El control social puede ser formal o informal, según se trate de instancias y acciones
públicas específicamente dispuestas para definir, individualizar, detectar, manejar y/o
suprimir los comportamientos desviados, o de instancias y acciones privadas o
públicas no específicamente dispuestas para tal fin. En este sentido, subraya GARCÍA-
PABLOS como, hoy por hoy, no se puede prescindir de la distinción entre orden social
(control social informal) y orden jurídico (control social formal), cuyos titulares
respectivamente son la sociedad y el Estado. Y ello porque siempre tiene que existir
una instancia superior y distinta que entre en funcionamiento cuando fracasen los
mecanismos primarios de autoprotección del orden social y garantice eficazmente, en
los conflictos más graves, la inviolabilidad de los valores fundamentales de la
convivencia.

Es obvio que el Derecho penal refleja el contenido y el modelo del control social
imperante. Subraya HASSEMER, en este sentido, como “sobre un control social
represivo, poco claro, primitivo y desproporcionado no se puede construir un
Derecho penal civilizado”. Pero a la vez, “un Derecho brutal embrutece el proceso
sancionador de la vida cotidiana”, por lo que la influencia es mutua. El problema se
plantea, pues, cuando la demanda de seguridad y depena existente en una sociedad –
y que en muchas ocasiones responde más a una construcción de los conflictos que a
su realidad- se utiliza como justificación de un modelo de Derecho penal orientado
principalmente a dos objetivos: lograr hacer efectivo el Derecho a la seguridad, aún a
costa de la seguridad de los derechos de las minorías-; y hacer realidad las
aspiraciones vindicativas del grupo social.

El fundamento del Derecho penal sería el contrato social y el fin del Derecho penal la
protección de los bienes jurídicos.

TEMA 2 LAS NORMAS PENALES

CONCEPTO, FUNCIONES, ESTRUCTURA Y PRINCIPIOS

CONCEPTO
Las normas penales están alojadas en leyes formuladas de forma muy genérica, “el
que matare a otro”, “el que atentare contra la libertad sexual de otra persona”,
pensadas para una generalidad de casos. Para poder aplicarlas a casos concretos
resulta imprescindible interpretar los textos legales que las contienen, esto es,
descubrir el sentido objetivo de los mismos y su alcance.

Las normas jurídicamente son básicamente, decisiones del Estado que establecen
directivos de conducta, mandatos y obligaciones cuyo cumplimiento está sujeto a la
coacción. Y son determinaciones de la razón, que apelan a valoraciones. En este
sentido, las normas penales encierran una pretensión de justicia. Tratan de
comportamientos externos, no de pensamientos, porque el Derecho penal es un orden
de coexistencia humana y no un sistema de salvación personal o un camino de
perfección, tiene por finalidad lograr la convivencia pacífica y ordenada de los
miembros de la comunidad en que rige.

Funciones

Función valorativa (norma objetiva de valoración): la norma penal estima dignos de

protección penal unos bienes y valora positiva o negativamente unos hechos. Protege
unos bienes jurídicos y especifica los comportamientos punibles. Ej: el artículo 20.4, 5
y 7 encierran juicios de valor positivos o permisos para ejercer acciones de defensa
frente a agresiones ilegítimas.

Función de determinación (norma subjetiva de determinación): la norma penal

determina un mandato, prohibición o autorización dirigida a los ciudadanos.

Estructura

La norma penal tiene un presupuesto (precepto, norma primaria) y una consecuencia

jurídica (sanción, normasecundaria).

Normas penales incompletas

Son aquellas en las que no se recoge expresamente el presupuesto o la consecuencia.

Ej: artículos 205, 237, 238 o 252 CP, que sólo contienen el presupuesto. También cabe
señalar, que aunque las normas penales sean completas por contar con presupuesto y
consecuencia, ello no significa que sean autosuficientes pues siempre necesitan de
otras para ser aplicadas, ej: el artículo 138 CP puede alegarse legítima defensa del
artículo 20.4 CP.

Leyes penales en blanco

Son aquellas que contienen la consecuencia pero no todo el presupuesto, que ha de

completarse por medio de otrasnormas penales o extrapenales. Ej: artículos 325, 332,
333, etc. Se justifican porque evita la redacción de artículos muy extensos, y además
quedarían obsoletos cuando el hecho descrito versara sobre materias en las que los
avances tecnológicos se suceden a un ritmo tan vivo, que llevan a dictar nuevas
disposiciones.

No obstante entrañan un serio peligro para el principio de legalidad, por ello el TC ha

establecido unos requisitos para considerar conformes a la CE y al principio de
legalidad las leyes penales en blanco (SSTC 122/1987, 127/1990, ente otras).
Requisitos:

a) Que la remisión a normas de rango inferior sea expresa.

b) Que este justificada por el bien jurídico protegido en la norma.

c) Que la norma contenga el núcleo esencial de prohibición, de modo que

la conducta quede suficientemente concretada con el necesario complemento
de la disposición a la que remite.

Principios rectores

Principio jerárquico

Principio de vigencia

Principio de unidad sistemática

Principio dinámico

INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

Gramatical: la averiguación del significado de las palabras usadas por el legislador.

Histórica: trata de explicar el sentido de las normas prestando atención al momento

histórico en el que se elaboraron, o como fue su proceso de gestación, o cuales fueron
sus antecedentes.

Sistemática: se persigue interpretar las leyes sin olvidar que forman parte de un todo
y que deben interpretarse de forma que no surjan contradicciones entre los sentidos
asignados a normas pertenecientes a un mismo cuerpo legal o a una misma parte de
éste.

Lógica: cuando se emplean argumentos y reglas de la lógica para interpretar las leyes.

Teleológica: orientada a determinar la finalidad de la norma interpretada, muy en

particular, a precisar el bien jurídico protegido en la misma y su “ratio legis”.

EL CONCURSO APARENTE DE LEYES (CONCURSO DE NORMAS)

Se da cuando de un mismo supuesto de hecho, constitutivo de una sola infracción, se
ocupan dos o más preceptos y, aparentemente, ambos le son aplicables, aunque sólo
uno lo es.

Para saber cual es el precepto cuya aplicación desplaza la de los otros, están previstas
la siguientes reglas del artículo 8 CP:

Especialidad: artículo 8.1 CP, el precepto especial se aplicará con preferencia al

general. Ej: artículos 138 y 139 CP.

Subsidiariedad: artículo 8.2 CP, el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del
principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente
deducible.

Expresa: cuando en un precepto expresamente se dice que su aplicación queda

condicionada a la no aplicación de otro. Ej: artículo 172 CP.

Tácita: cuando de un precepto se desprende tácitamente que su aplicación queda

condicionada a la no aplicación de otro. Artículo 143 CP.

Consunción: artículo 8.3 CP, el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los
que castiguen las infracciones consumidas en aquel. Ej: 241.1, 316 CP.

Subsidiariedad impropia o alternatividad: artículo 8.4 CP, en defecto de los criterios

anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho
con pena menor. Funciona cuando ninguno de los otros tres es aplicable.

OTRAS FUENTES
El artículo 1 CC establece que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley,
la costumbre y los principios generales del Derecho. Pero en Derecho penal, de
acuerdo con el principio de legalidad, la única fuente es la ley, yley orgánica artículos
25.1 y 81.1 CE.

Tratados internacionales

Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente

en España formaran parte del ordenamiento interno artículo 96.1 CE. Un tratado
internacional no puede crear una norma penal, el ius puniendi pertenece al Estado,
pero si puede derogarlas (ius puniendi negativo) o ayudar a interpretarlas artículo 10.2
CE.
Costumbre

No sirve para crear normas penales pero sí para complementarlas. Artículo 20.7 CP, un
derecho puede estar fundado en una costumbre.

Sentencias del TC

No pueden producir normas penales, pero pueden declarar la inconstitucionalidad de

estas. Se puede decir que sólo son fuente de derecho en sentido negativo.

Analogía

Hay aplicación analógica de las normas cuando un juez se encuentra con un supuesto
de hecho para el cual no hay una solución legalmente prevista y lo resuelve aplicando
una norma establecida en una ley para casos semejantes al que ahora enjuicia.
Clases:

Analogía legis, si se aplica una ley concreta al caso no regulado o iuris si se extrae
una regla del conjunto del ordenamiento jurídico para resolver el problema.

Analogía in bonam o in malam partem, según se recurra a una norma favorable o a

una norma desfavorable para el reo.

Diferente es la interpretación analógica, que consiste en la aplicación de una norma a

supuestos semejantes a los contemplados en ella, aunque distintos por así disponerlo
la propia norma. Ej: artículo 21.6 CP.

En Derecho penal la interpretación analógica, cuando es in bonam partem y regulada

en la ley está permitida. Por el contrario la analogía está vedada por el principio de
legalidad, en todas sus manifestaciones.

Jurisprudencia

La jurisprudencia es la doctrina creada por el TS cuando interpreta y aplica las leyes,

reiteradamente, de una determinada manera. No es fuente del derecho pero tiene una
gran importancia.

TEMA 3 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

1 INTRODUCCIÓN
La evolución del pensamiento de la ciencia penal no sigue una línea homogénea. El rechazo de las
conclusiones del movimiento precedente se utiliza como punto de partida de las nuevas
construcciones.
La Ciencia penal esta constituida por las siguientes disciplinas:
• Dogmática Jurídica: Disciplina estrictamente jurídica que tiene como objeto el estudio
exclusivo del Derechopenal.
• Política Criminal: Valora la legislación penal desde los fines que pretendan ser obtenidos y
propone regulaciones alternativas.
• Criminología: Estudia el delito como un hecho de la vida social o como un hecho de la
vida del individuo.
2 ILUSTRACIÓN

La obra fundamental en el aspecto jurídico de la ilustración fue “De los delitos y la penas” de
Beccaría (1764). Fundamenta las objeciones que el pensamiento ilustrado formulaba a la
legislación del Antiguo Régimen. La naturaleza del Derecho penal cambia a raíz de la Ilustración.
La legislación penal de la época que hunde sus raíces en el medievo: responde a una
concepción teocrática del poder. La crisis del XVIII ocasiona un endurecimiento de la
justicia penal, existiendo una gran contradicción con las ideas filosóficas imperantes (toman al
individuo y a su libertad como punto de partida). La sociedad se posiciona en contra del
ordenamiento punitivo imperante. Otros autores de la época que también critican el Derecho penal
de la época son Montesquieu, Marat, Voltaire.

Pensamiento de Beccaria:
Toma como punto de inicio el Contrato Social como origen de la constitución de la sociedad.
Cuando lo suscribe el hombre hace dejación de libertad que pone en manos del Estado. Ahora el
Estado se encarga de conservar los derechos y libertades de los hombres
Principios que propugna Beccaria:
- Interdicción de la arbitrariedad frente a la que proclama el principio de legalidad de los delitos y
la penas.
- Oposición a la tradicional vinculación delito-pecado y al establecimiento de los castigos
extremadamente crueles (consagración del principio de humanidad de las penas).
- Constitución de la base de un derecho penal liberal fundamentado en: humanización general de
las penas, abolición de la tortura, igualdad ante la ley, proporcionalidad entre delito y pena
Los pensamientos de Beccaría fueron llevados a cabo en nuestro país por Manuel de Lardizábal:
- Recibe en encargo del Consejo de Castilla de reformar las legislaciones de la época: “Plan y
distribución del Código Criminal”.
- En 1782 Publica su obra más insigne: “El discurso sobre las penas”, contraído a leyes criminales
de España para facultar su reforma.
- Su obra refleja las peculiaridades y limitaciones de la ilustración y pretende hacer compatible las
convicciones religiosas con las ideas ilustradas
La difusión del pensamiento ilustrado fue asegurada por la obra de Benthan (traducción y difusión
por Ramón Sala).Sala fue denunciado por la inquisición y perdió su Cátedra de la Universidad de
Salamanca.

3 ESCUELA CLÁSICA

Elabora una ciencia acorde con el liberalismo de esta primera época. Se da un

protagonismo italiano en un primer momento favorecido por la situación política y
legislativa italiana. La doctrina italiana se mantiene alejada del ordenamiento
positivo y prepara un futuro Código penal (Código penal italiano de 1889). A esto se
llega por la inexistencia de una legislación única en toda Italia hasta finales del XIX,
predominando el carácter no liberal de lasleyes vigentes de aquel momento,
caracterizándose por la falta de unidad política-
La denominación de Escuela Clásica fue dada por Ferri:
• Posee un sentido despectivo dicha definición; señala que “se trata de todo aquello
jurídico-penal que existía hasta la aparición del positivismo criminológico italiano”
• Se trata de la escuela que abarca los penalistas que van desde la Ilustración hasta
el positivismo criminológico italiano (se parte del pensamiento de Beccaria)
La Escuela Clásica fue la continuación de la obra de Beccaría. Algunas obras
importantes, germen de las ideas que se van a plantear en el positivismo
criminológico italiano fueron: “Ciencia de la legislación” de Filangieri, y “Génesis del
derecho Penal” de Romagnosi. Estos autores son los antecesores de la escuela clásica,
esencialmente formada por: Carmignani, Rossi y Carrara (Su obra “Programma” fue la
obra cumbre de la escuela)
Fuera de Italia cabe destacar a:
• Feuerbach (Código bávaro de 1813 y realiza aportaciones básicas para
el principio de legalidad y la elaboración de la prevención general).
• Bentham (abunda en la concepción utilitaria de la pena y lleva a cabo un
importante estudio en el ámbito penitenciario).

Rasgos principales de la Escuela Clásica

A) Método utilizado: racionalista, abstracto y deductivo.

B) Sus construcciones se basan en el liberalismo político: legalidad como medio de

defensa de los derechos fundamentales y la humanización de la sanción penal.

C) La relativa unanimidad en sus planteamientos desaparece con la finalidad de

la pena: Rossi mantiene posturas esencialmente retributivas; pretende reestablecer el
orden social perturbado por el delito. Frente a ello Carmignani estima que el castigo
del delito tiene la finalidad de que no se perturbe la seguridad de la convivencia
humana (fines claramente preventivos).

POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO
La importancia del desarrollo alcanzado en el siglo XIX por las ciencias de la naturaleza produce un
ambiente científico. El carácter de Ciencia lo tenían las de la naturaleza y las matemáticas (sólo
ellas utilizaban el método empírico, propio del concepto positivista de ciencia). Von Kirschmann
niega el carácter científico de los estudios jurídicos:
- Por la falta de objeto estable (las leyes cambian por la voluntad del legislador).
- Ausencia de progreso y no contribución al progreso general de la humanidad.

Ante este nuevo concepto de ciencia el estado liberal entra en crisis. A mitad del siglo XIX el
acontecimiento de la revolución industrial y la aparición del proletariado hacen que se requiera una
política intervencionista. En el derechopenal aumenta la tasa de criminalidad necesitándose una
intervención del Estado.

Frente a la oposición de considerar el Derecho penal como ciencia comienza a adoptarse el

método de las ciencias de la naturaleza (“científico”) en el derecho penal. Surgen dos grandes
corrientes que apoyan la utilización del método científico en el derecho:
a) Positivismo criminológico (Italia): estudia al delito y al delincuente como realidades naturales.

b) Positivismo Jurídico (Alemania): centra su análisis en la norma jurídica

El precursor del positivismo criminológico es LOMBROSO (L`uomo delincuente- 1876). También

hay que señalar a FERRI (“Teoría de la imputabilidad y la negación del libre albedrío”, “Sociología
criminal”). Y a GARÓFALO fue autor de “la Criminología”, dota a las construcciones positivas de
una consistencia jurídica de la que carecían otros autores
Los positivistas rechazan puntos básicos de la escuela clásica:
1. Niegan el libre albedrío. Existe el delincuente nato: el delincuente es un individuo sometido a
tendencias biológicas y es influido por el medio físico y social.

2. La conducta de los hombres está sometida a la ley de la causalidad como los demás fenómenos
naturales, viene determinada por un complejo de fenómenos físicos y sociales. Hay que indagar
sobre las causas naturales o sociales que generan el comportamiento delictivo. Se sustituye la
responsabilidad individual por la responsabilidad social: El hombre es responsable por el hecho de
vivir en sociedad (peligro de realizar nuevos delitos).

3. Abandono de cualquier postura retribucionista (aparece la idea de prevención).

4. Predominan los derechos de la sociedad frente a los del delincuente: cada delincuente peligroso
tiene características peculiares que no pueden ser previstas en la ley. Las garantías legales ceden
al arbitrio judicial. En el ámbito penitenciario se observa la sentencia indeterminada

Afirmaciones sobre el Positivismo Criminológico

- Constituye el origen de lo que hoy se conoce como criminología.
- Aporta la necesidad de concebir la lucha contra el delito como una tarea general del Estado: Su
reacción penal es distinto a la puramente represiva y trae a un primer plano al delincuente.
- Aspectos negativos: se olvida de las garantías individuales y prescinde del estudio del Derecho
vigente.

Máximos exponentes en España

Rafael Salillas: Su obra se orienta hacia la Criminología y a la Ciencia Penitenciaria. Influye en la
creación de la Escuela de Criminología y en la constitución del Consejo Superior
Penitenciario. Influye en la obra de Dorado Montero y en Jiménez de Asúa.

Pedro Dorado Montero: Se basa en el correccionalismo (RÖDER- Universidad del crimen). El fin
de la pena es la corrección o enmienda del delincuente. El estado se propone la adaptación del
delincuente a la vida social y su interior enmienda reformando su voluntad. Pretende unificar los
postulados correccionalistas con los positivistas. Lapena como protección o tutela del delincuente
pero no desde el libre albedrío (correccionalismo) sino desde el determinismo que hace caer el pp.
de responsabilidad. El Estado ha de tutelar.

5 POSITIVISMO JURÍDICO
La recepción de este positivismo se realiza en Alemania, El objeto de la investigación será el
Derecho positivo (lasnormas jurídicas vigentes). Su figura principal es Binding. El análisis del
jurista se realiza sobre el Derecho positivo.Los principios generales no son a priori sino que son
deducidos de los textos legales. Cualquier problema que no entre dentro del derecho positivo
carece de interés para el penalista. Binding defiende un concepto retributivo de lapena que
compensa la violación del orden jurídico (las finalidades preventivas conforman valoraciones
metajurídicas).

6 POSITIVISMO NATURALISTA
El Positivismo normativista alejó al derecho de la realidad de la vida. Por lo que esta corriente
positivista sociológica y naturalista intenta superar este obstáculo. Constituye una reacción frente
al positivismo jurídico, ya que considera que:
- El positivismo normativista reafirma la sustantividad jurídica de la norma penal (rinde homenaje
a la seguridad jurídica).
- Su excesivo formalismo separa el Derecho de la realidad.
- Las nuevas directrices en el siglo XX pretenden superar el formalismo del positivismo jurídico con
el objetivo de dar un sentido material a la propia norma jurídica.

Su autor principal es Von List que fundó la “Escuela sociológica”: Parten de la exigencia del nuevo
modelo de Estado, el Estado Social de Derecho: diferentes fines de la pena (defensa social) y
concepción distinta de la ciencia del Derecho penal
La actividad científica en el Derecho penal abarca dos ámbitos:

Von Listz

a) El estudio del delito y de la pena en la realidad conforme al método empírico.

b) El estudio sistemático de los preceptos penales conforme al método jurídico.

Se propone la Política criminal como actividad científica al objeto de luchar contra el delito

TEMA 4 TENDENCIAS ACTUALES EN LA CIENCIA PENAL

EL ABOLICIONISMO
Frente a la justificación de la necesidad del Derecho penal, hay que tener en cuenta
aquellas otras posturas que están por la abolición del Derecho penal, las doctrinas
abolicionistas. El abolicionismo va mucho más allá de la mera reforma del
Derecho penal, preconizando la total desaparición del sistema penal, al considerar que
no es posible encontrar justificación alguna a su mantenimiento.

Para las tesis abolicionistas el sistema penal no resuelve los problemas de la

criminalidad; estigmatiza a aquellos que caen en la maquinaria penal, y se apropia del
conflicto sin dejar lugar a soluciones pacíficas. En consecuencia, la corriente
abolicionista pretende abolir la totalidad del sistema de justicia criminal; es decir, los
conceptos por él construidos, las estructuras de poder con las que opera y el
Derecho penal que legitima. Para sustituir el sistemapenal se propone un sistema de
arreglo de conflictos con las siguientes características:

a) La reconstrucción del delito. El delito no tiene realidad ontológica: es una

construcción, un producto, un mito. Lo que el sistema penal define como delictivo son
simplemente conflictos o situaciones problemáticas, comportamientos no deseables,
pero no por ello actos que tengan que erradicarse, sino sólo tratarse con instrumentos
diferentes a lo penales.

b) La utilización de nuevos conceptos: en lugar de delito y delincuente se utilizan

concepto tales como situaciones-problemas y protagonistas o implicados en un
conflicto.

c) La elaboración de un sistema de justicia comunitaria, basado en el modelo de

justicia civil-compensatoria, y dirigida a la reconciliación de los implicados en el
conflicto.

Críticas a las posturas abolicionistas:

a) El abolicionismo no presenta alternativas reales y eficaces al Derecho penal. La

justicia comunitaria que propone es propia de sociedades primitivas o preindustriales,
incompatible con el grado de desarrollo y complejidad alcanzado por las sociedades
modernas. Además, la justicia comunitaria puede terminar convirtiéndose -como la
experiencia ya lo ha demostrado- en un control mucho más represivo que el estatal y
más violatorio de los derechos humanos. La modalidad compensatoria, por su parte,
no es aplicable a un importante número de delitos, dejando desamparada en estos
casos a la víctima, y excluyendo cualquier juicio de responsabilidad sobre las
estructuras sociales. Por último, su propuesta de sustituir la justicia penal por una
justicia civil sólo conseguiría trasladar el problema a otro subsistema del control social,
perdiéndose las importantes ventajas que el Derecho penal representa frente a otros
sistemas: distanciamiento entre autor y víctima, que evita la venganza privada; e
igualdad de armas en el proceso.

b) Desde el momento en que no admiten la necesidad del Derecho penal, no

contribuyen en nada a la elaboración de un Derecho penal garantista, pues como
afirma FERRAJOLI estas doctrinas eluden todas las cuestiones más específicas de la
justificación y de la deslegitimación del Derecho penal, menospreciando cualquier
enfoque garantista, confundiendo en un rechazo único modelos penales autoritarios y
modelos penales liberales, y no ofreciendo por consiguiente contribución alguna a la
solución de los difíciles problemas relativos a la limitación y al control del poder
punitivo.

EL DERECHO PENAL MÍNIMO

Nacida durante los años sesenta y setenta en el contexto italiano, la teoría del
garantismo penal trata de introducir, junto a las exigencias formales, nuevas
exigencias materiales, que permitan conciliar el principio preventivo-general de
protección de la sociedad mediante la disuasión de los delincuentes, con los principios
de proporcionalidad y humanidad, por un lado, y de resocialización, por el otro. A
pesar de que muchos de los postulados abolicionistas son, a su vez, compartidos por
los defensores de un modelo garantista, éstos –a diferencia de aquéllos- entienden
que el Derecho penal, si bien ha fracasado en la mayoría de los fines que le han sido
asignados, todavía puede servir para cumplir un fin primordial: la minimización de la
violencia en la sociedad, “previniendo mediante su parte prohibitiva la razón de la
fuerza manifestada en los delitos y mediante su parte punitiva la razón de la fuerza
manifestada en las venganzas o en otras posibles reacciones informales”.

Precisamente, el reconocimiento de esta doble finalidad preventiva –prevención de los

delitos y de las penas arbitrarias- es la que vendría a legitimar la necesidad política
del Derecho penal como instrumento de tutela de aquellos bienes que no está
justificado lesionar con delitos ni con castigos. Como dice FERRAJOLI, “un
sistemapenal –puede decirse- está justificado únicamente si la suma de las violencias
-delitos, venganzas y puniciones arbitrarias- que él puede prevenir, es superior a la de
las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas para ellos
conminadas”.

A partir de estas premisas, el garantismo propone un modelo de Derecho penal

autolimitado en virtud de tres ideas fundamentales. Su humanización, basada en la
tajante consideración de la pena como un mal, y que consecuentemente obliga a
restablecer la seguridad jurídica respecto a ella, a valorar el tratamiento como un
derecho disponible del delincuente, y a perfeccionar el sistema de penas; su
configuración como un Derecho penal mínimo; y su desconexión de las exigencias
éticas, que lleva a que sus contenidos se prevean en función de las necesidades
sociales históricamente condicionadas de mantenimiento del orden social y de las
vigentes concepciones sociales de los bienes a proteger y el sistema de
responsabilidad a respetar.

Ahora bien, no toda propuesta garantista –entendiendo por tal aquélla en la que las
garantías político-criminales se traen a primer plano- implica, como pretende
FERRAJOLI, una legitimación del Derecho penal en base a consideraciones
estrictamente utilitaristas. Para FERRAJOLI el utilitarismo penal tradicional es, al excluir
los castigos inútiles basados en razones morales, la base para construir cualquier
doctrina racional de justificaciónpenal y también para poner límites al poder de
castigar. A su juicio, sólo el “utilitarismo penal reformado” -entendido como “la
máxima satisfacción para la mayoría, con el riesgo de mínimas garantías para la
minoría”- permite legitimar el Derecho penal limitando su intervención. Al girar la
fundamentación ligada a la utilidad en torno a los fines de lapena, los principios
garantistas cumplen en la construcción del autor italiano una misión puramente
negativa. Tales garantías, como subraya DÍEZ RIPOLLÉS, son formulables únicamente
en sentido negativo, de forma que bajo los postulados de un Derecho penal mínimo no
se puede, por ejemplo, identificar un sistema de prohibiciones positivo legítimo. El reto
consiste, pues, en colocar junto a la teoría de los fines de la pena, en el mismo plano y
con el mismo rango, a los principios garantistas, para que de ese modo dejen de ser
meros límites para convertirse enprincipios fundamentadores tan originarios como la
teoría de la pena. Y ello sólo se consigue conciliando las ideas de utilidad y validez.

Como medio de control social, el Derecho penal cumple su función mediante la

evitación de los daños o riesgos más graves para bienes fundamentales para la
convivencia. El Derecho penal obtiene, pues, su legitimación, en la medida en que se
convierta en instrumento para la salvaguarda de una serie de bienes –que son los
bienes jurídicos en cuanto presupuestos básicos de la convivencia social- que no se
deben lesionar ni con la realización del delito ni con la intervención punitiva. En un
Estado democrático, la aludida función de protección de bienes jurídicos ha de
traducirse en la protección o tutela de los bienes jurídicos de “todos los ciudadanos”,
con independencia del lugar que ocupen en el sistema social, y con independencia,
también, de que sean potenciales delincuentes o potenciales víctimas.

Así entendida, la función de protección de bienes jurídicos no se realiza únicamente

con la prevención de los delitos. Junto a ello, el Derecho penal debe asumir otra
función preventiva, ahora de signo negativo, cual es la prevención de la propia
violencia punitiva del Estado manifestada en las penas arbitrarias o
desproporcionadas.

Los fines de protección y los fines garantistas no son, pues, finalidades contrapuestas.
Y, en consecuencia, losprincipios que fundamentan y legitiman al Derecho penal no
pueden ser clasificados en función de si sirven al fin de protección o al fin garantístico.
Los principios informadores del Derecho penal nacen, como subraya DÍEZ RIPOLLÉS,
no de la separación entre utilidad y validez, sino precisamente de su intersección.
EL FUNCIONALISMO

De entre las corrientes funcionalistas que surgen a partir de los años “sesenta” es de
destacar, en cuanto supone una nueva manera de fundamentar el sistema penal, el
modelo funcionalista de Derecho penal propuesto en Alemania por JAKOBS. La
aplicación de la teoría sistémico-funcionalista al Derecho penal ha afectado a los tres
planos en los que se desarrolla el discurso penal: 1) en el plano técnico jurídico,
referido a la dogmática del delito, mediante la radical normativización de los criterios
de imputación; 2) en el plano político criminal, relativo al objeto y a la finalidad de la
tutela penal; 3) y en el plano ideológico, concerniente a la fundamentación y a la
legitimación del sistema penal.

a) La vigencia de la norma como función del Derecho penal.

Siguiendo los postulados de la sociología de sistemas de LUHMANN -en la que el

Derecho se concibe como un susbsistema orientado a la estabilización del sistema
social, de orientación de las acciones y de estabilización de las expectativas-, el centro
de atención se desplaza a la “confianza institucional”. En este sistema la función de
lasnormas -en tanto estabilización de expectativas-, es independiente de su contenido.
De ahí se deriva que la violación de la norma sea siempre socialmente disfuncional,
pero no tanto porque resulten lesionados determinados intereses o bienes jurídicos,
sino por cuanto es puesta en discusión la validez misma de la norma, y con la
confianza institucional garantizada por la misma.

Desde esta perspectiva, el Derecho penal aparece como un subsistema dirigido a

garantizar la confianza institucional mediante el restablecimiento de la vigencia de
la norma cuestionada por el delito. En este sentido afirma JAKOBS que la tarea del
Derecho penal no puede consistir en impedir la lesión de bienes jurídicos. Su función
es más bien, reafirmar la vigencia de la norma, debiendo equipararse a tal efecto
vigencia y reconocimiento. Consecuente con esta nueva función del Derecho penal,
el principio del delito como lesión de bienes jurídicos es reemplazado por
el principio del delito como expresión simbólica de infidelidad al ordenamiento jurídico.
Y la idea deprevención general y especial es sustituida por la del “ejercicio del
reconocimiento y fidelidad a la norma”.

b) El restablecimiento de la confianza institucional como fundamento y legitimación

del sistema penal.

De acuerdo con lo anterior, el fundamento del Derecho penal no ha de buscarse ya en

la tutela de bienes jurídicos, sino, ante todo, en la función simbólica del
ordenamiento normativo, entendido como instrumento de orientación e
institucionalización de la confianza mutua. La protección tiene lugar reafirmando al
que confía en la norma en su confianza, y en esta medida la pena tiene lugar para
ejercitar en la confianza hacia la norma.

Desde esta perspectiva, el delito deja de ser la puesta en peligro de un bien jurídico
para pasar a ser una amenaza a la integridad y a la estabilidad social, en cuanto
constituye la expresión simbólica de una falta de fidelidad al Derecho. También
la pena aparece, a su vez, como una expresión simbólica opuesta a la representada
por el delito cuya función es el restablecimiento de la confianza institucional violada
por el delito.
Críticas de las posturas funcionalistas:

En primer lugar, la teoría sistémica-funcionalista incurre en la denominada

falacia normativista, al pretender derivar de las funciones que efectivamente cumple
el Derecho penal (ser), los fines justificadores del mismo (deber ser). Así, acreditan
como fines o modelos a seguir lo que sólo son funciones o efectos realizados de
hecho.

A su vez, la funcionalización de todo Derecho penal con relación a un sistema social

ideal –del que se desconocen sus características concretas, y lo que es más
importante, su grado de violencia- sólo es capaz de proporcionar una justificación
apriorística y abstracta del Derecho penal. Y en la medida en que por ello es
compatible con cualquier modelo de política criminal, no permite mantener una
actitud crítica frente a la arbitrariedad, los excesos y los errores.

Como afirma MUÑOZ CONDE, “la teoría sistémica representa una descripción aséptica
y tecnocrática del modo de funcionamiento del sistema, pero no una valoración, y
mucho menos, una crítica del sistema mismo. Esta legitimación tecnocrática del
funcionamiento del sistema punitivo resulta coherente, como afirma BARATTA, con la
concepción del individuo como portador de la respuesta simbólica, y no como
destinatario y fin de una política de reinserción social.

Lo abstracto e indeterminado del fin asignado al Derecho penal –estabilización de

la norma- además de imposibilitar justificaciones –y lño que es más importante-
deslegitimaciones parciales y/o de sistemas concretos, conduce, en opinión de
SCHÜNEMANN, a un sistema cerrado en el que inevitablemente se produce una
argumentación tautológica o circular en la que se pierde cualquier oportunidad de
establecer límites a la intervención penal.

Por último, y desde los criterios que han de regir una teoría justificacionista del
Derecho penal, quizá la crítica más contundente haya de ir dirigida al hecho de que
sólo tome en consideración los eventuales efectos positivos que del ejercicio de la
función penal puedan derivarse para la integración social y el restablecimiento de la
confianza institucional. Y así, al desconocer –o despreciar- los altos costes sociales y
gravísimos efectos que, sobre la integración social y la confianza en las instituciones,
de hecho tiene el Derecho penal, olvida que el coste social de las penas y más en
general de los medios de prevención de los delitos, puede ser superior al coste mismo
de las violencias que trata de prevenir. Y en ese caso, el sistema penal que se
pretende justificar queda deslegitimado.

GLOBALIZACIÓN Y SISTEMA PENAL

La globalización, y más concretamente la idea de un mercado global, es el eje sobre el

que gira todo un nuevo orden social en el que la política mundial es un mero
instrumento a favor de los poderes económicos. Es el propio orden social y económico,
con su incapacidad para establecer los necesarios equilibrios políticos y sociales y de
prestar la atención debida a los nuevos problemas globales, el que contribuye a la
creación de un vacío de poder democrático favorecedor de situaciones de exclusión, y
por supuesto, de la aparición de actividades ilegales en el ámbito de la economía. Las
mafias y los negocios ilegales internacionales se están convirtiendo en verdaderos
poderes económicos.

El carácter primordialmente económico y organizado de la criminalidad de la

globalización, y la asignación al Derecho penal de cometidos fundamentalmente
prácticos, en el sentido de una mayor eficacia, en la respuesta a los ilícitos propios de
la globalización y de la integración supranacional podría amenazar, como advierte
SILVA SÁNCHEZ, con una expansión del Derecho penal acompañada de la consecuente
flexibilización de las categorías y relativización de los principios. Ante la amenaza que
la expansión del Derecho penal supone para las garantías consolidadas en nuestros
sistemas penales, HASSEMER propone en Alemania una redistribución formal de lo
ilícito mediante la institución de un nuevo ordenamiento sancionador, al que
denomina “Derecho de intervención”.

En la ciencia penal española, y en una línea muy similar a la seguida por el profesor
alemán, SILVA SÁNCHEZ plantea la posibilidad de un Derecho penal -de segunda
velocidad- aplicable a los delitos económicos y de riesgo. Se trataría, como el propio
autor expone, de un Derecho penal más alejado del núcleo de lo criminal
caracterizado por la imposición de penas más próximas a las sanciones
administrativas y la flexibilización de los criterios de imputacióny de las garantías
político-criminales.

No obstante, el Derecho penal ha de ser uno en todo conforme con las exigencias del
Estado de Derecho; conformidad que, como advierte GRACIA MARTÍN, “se realiza en un
grado tan absoluto que la misma no admite excepciones ni una mínima relativización.

Pero, para el Derecho penal, el fenómeno de la globalización no significa solamente la

necesidad de hacer frente a un nuevo tipo de delincuencia organizada. Tomar en su
conjunto las relaciones Derecho penal-globalización supone, asimismo, analizar otros
fenómenos que también se producen en las esferas cultural y jurídica de las
sociedades, y que si bien son parciales, forman parte o son consecuencia de la misma
globalización.

Por una parte, la instauración de un “mercado mundial”, con el redimensionamiento

de los poderes que ello ha supuesto, implica que el panorama sociológico existente en
muchos países desarrollados sea un panorama de gran complejidad que presenta no
pocas contradicciones. El sistema de la competencia global tiene efectos sociales que
no son precisamente de homogeneidad sino de heterogeneidad, esto es, de
multiplicaciones de las divisiones sociales, de zonas integradas que generan
situaciones de hegemonía social y económica, zonas de vulnerabilidad que no generan
ninguna hegemonía económica y social y zonas de exclusión que generan
estigmatización económica y social.

La globalización, lejos de constituir una palanca de ampliación de estrategias penales

de aplicación igualitaria, consagra la desigualdad, sobre todo como efecto de procesos
de desregulación cuya consecuencia fundamental es la impunidad del poderoso en
entornos débiles. Acorde con este nuevo orden social, en las importantes reformas del
Derecho penal que se han llevado a cabo en nuestro país cabe destacar el
reconocimiento de la responsabilidadpenal de las personas jurídicas, que hasta la
reforma de la ley 5/2010 sólo cabía imponerles unas consecuencias jurídicas pero
accesorias a un delito cometido por una persona física, y a criterio judicial.

Por otra, determina la incapacidad del sistema penal para controlar las nuevas
relaciones sociales. Frente a ello, el Estado criminaliza los conflictos sociales y
organiza el sistema penal en torno a la exclusión y a la punición, hasta el punto de
crear alarma social para convertirse así en fuente de consenso en torno a las
instituciones, previniendo de este modo cualquier eventual disentimiento político.

La situación anteriormente descrita incide a su vez en la función que, como

mecanismo de control social, está desempeñando de facto el Derecho penal. Conlleva
la deslegitimación del Derecho penal, y la reivindicación de su función simbólica.

Así, frente a la finalidad legítima del Derecho penal consistente en la protección de

bienes jurídicos (función instrumental), se viene imponiendo el reconocimiento de que
el Derecho penal cumple, de facto, una función simbólica. Se dice que el
Derecho penal desempeña una función simbólica cuando su utilización tiene como
principal –y a veces único- efecto el de transmitir a la sociedad ciertos mensajes o
contenidos valorativos, dirigidos en última instancia a sugerir una eficacia estatal en la
resolución de los conflictos que no es tal en la realidad. En cuanto que la legislación
simbólica no se oponga al logro de la función instrumental propia del Derecho penal,
no plantea mayor problema. Las objeciones se plantean, sin embargo, cuando se
intenta legitimar el Derecho penal desde su función simbólica –confundiendo fines y
funciones, ser y deber ser-; o, cuando los efectos simbólicos, afectan negativamente a
la tutela real de los bienes jurídicos.

Cuando, además, se utiliza deliberadamente el Derecho penal para producir un mero

efecto simbólico en la opinión pública y no para proteger con eficacia los bienes
jurídicos fundamentales para la convivencia, la función del Derechopenal, como dice
GARCIA-PABLOS “se pervierte”. Se introducen disposiciones excepcionales, a
sabiendas de su inútil o imposible cumplimiento, y, a medio plazo desacredita al
propio ordenamiento, minando el poder intimidatorio de sus prohibiciones. El déficit de
tutela real de bienes jurídicos es compensado por la creación, en la ciudadanía, de una
ilusión de seguridad y de un sentimiento de confianza en las instituciones que tienen
una base real cada vez más escasa: las normas continúan siendo violadas, la
sensación de inseguridad crece, y todo ello termina justificando un mayor, y sobre
todo, innecesario rigor punitivo.

Tema 5 Los principios inspiradores del ius puniendi

INTRODUCCIÓN

El fin del Derecho penal es la protección del bien jurídico y el fin de la pena es la
resocialización del delincuente artículo 25.2 CE. Esta protección a través de la fuerza
está monopolizada por el Estado y no debe realizarse de forma arbitraria sino ajustada
a unos principios garantizadores de respeto a los derechos de los ciudadanos. Por
tanto, el derecho a castigar o sancionar del Estado (el ius puniendi) debe realizarse
conforme a unos principios que limiten ese poder.

El derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas, aquí

partiremos de la concepción del Estado social y democrático de derecho, acogida en el
art. 1 de la CE.

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI: LÍMITES FORMALES

Como manifestación de un Estado de Derecho:

A) El principio de legalidad

Proclamado en el artículo 25 CE y en el artículo 1 CP. El principio de Estado de Derecho

impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que
dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad.

El principio de legalidad se expresa en su aspecto formal, con el aforismo nullum

crimen, nulla poena sine lege, procedente de Feuerbach, quien vino a reflejar y
precisar una de las conquistas centrales de la Revolución francesa art. 8 de la
declaración de derechos del hombre de 26 de agosto de 1789 y de la constitución de 3
de septiembre de 1791.

En su sentido actual el principio de legalidad se derivó en un principio de la teoría

ilustrada del contrato social y presuponía una organización política basada en la
división de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los
representantes del pueblo.

Beccaria trasladó más que nadie el espíritu de la Ilustración al Derecho penal: sólo
las leyes pueden decretar laspenal de los delitos y esta autoridad debe residir en le
legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social.

Las Constituciones y CP españoles desde el de 1822 recogen el principio de legalidad.

Garantías de la ley penal

Garantía criminal : exige que el delito (crimen) se halle determinado por la ley.

Garantía penal : requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho.

Garantía jurisdiccional : exigen que la existencia del delito y la imposición de

la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento
legalmente establecido.

Garantía de ejecución : requiere que también la ejecución de la pena se sujete a

una ley que la regule.

Estas garantías también deben exigirse respecto a las medidas de seguridad y sus
presupuestos.

Caracteres de la ley penal

Ley previa : de este carácter deriva el Principio de irretroactividad de la leyes penales

artículo 9.3 CE, según el cual sólo será aplicable la legislación vigente en el momento
de comisión de los hechos delictivos. Pero cuenta con una excepción: salvo que sean
favorables al reo. En este último caso se podrá aplicar una norma anterior o posterior
siempre que favorezca al reo (sin perjuicio de lo establecido por las leyes temporales).

Ley escrita : las leyes penales deben ser escritas y con rango de ley, concretamente
con rango de ley orgánica. Según el artículo 81 CE las normas que afecten a derechos
fundamentales tienen que revestir la forma de leyorgánica: reserva absoluta de ley.

Ley estricta : impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía
en cuanto perjudique al reo (analogía in malam partem). Se exige que la ley determine
de forma suficientemente diferenciada las distintasconductas punibles y las penas que
puedan acarrear. De esta característica deriva el Principio de taxatividad o tipicidad,
que exige que la descripción legal de infracciones y sanciones ha de ser precisa, sin
dar lugar a ambigüedades.

B) El Principio de seguridad jurídica

Los ciudadanos deben conocer con exactitud las conductas castigadas penalmente y
sus sanciones correspondientes.

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI: LÍMITES MATERIALES

Son los límites relacionados con las bases de sustentación o legitimación del ius
puniendi del Estado.

Como manifestación de un Estado social

A) El Principio de necesidad de la intervención penal (principio de

intervención mínima)

La intervención del Estado sólo está justificada en la medida en que resulta necesaria
para el mantenimiento de su organización política. El Derecho penal se legitima sólo
en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se
demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos.

B) El Principio de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho penal

Según este principio el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso a
utilizar, cuando otros medios menos lesivos han fallado. Por tanto, subsidiario en este
caso, no significa subordinado, es decir, que el Derechopenal está por debajo de otras
ramas del ordenamiento jurídico, sino que se utilizará en última instancia. Y carácter
fragmentario del Derecho penal significa que no ha de sancionar todas las conductas
lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas
para ellos. Así pues, protege contra un fragmento deconductas lesivas, no todas, sólo
las más peligrosas.

C) El Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos

Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del
Derecho se denominan bienes jurídicos. El Derecho penal sólo puede proteger bienes
jurídicos. El concepto de bien jurídico se atribuye a Birnbaum (mediados del siglo XIX).

Como manifestación de un Estado democrático

El Derecho penal tiene que ser respetuoso con el ciudadano que se haya dotado de
una serie de derechos derivados de su dignidad humana.

A) El principio de humanidad de las penas

Este es el principio que en mayor medida caracteriza el origen y la evolución del

contenido del sistema penal contemporáneo. Nació de la mano de la reivindicación de
una humanización de las penas previstas en el Derecho del Antiguo Régimen. Fue un
punto central del programa de la Ilustración que concretó especialmente Beccaria en
el siglo XVIII y que no ha dejado de inspirar la evolución doctrinal posterior y buen
número de las reformas penales que se han producido. Se pasó de un sistema penal
que giraba en torno a la pena de muerte y a las penas corporales a otro cuyo núcleo
son las penas privativas de libertad.

B) El Principio de culpabilidad

Requiere que el hecho delictivo sea materialmente causado por el sujeto para que
puede hacérsele responsable de el. Es preciso además, que el hecho haya sido
querido (doloso) o haya podido preverse y evitarse
(imprudente):Principio de dolo o culpa.

Del Principio de culpabilidad se derivan a su vez, los siguientes principios:

El principio de personalidad : impide castigar a alguien por un hecho ajeno.

El principio de responsabilidad por el hecho : se opone a la posibilidad de castigar el

carácter o el modo de ser.

El principio de dolo o culpa .

El principio de atribuibilidad o de culpabilidad en sentido estricto : impide castigar con

una pena al autor de un hecho antijurídico que no alcance unas determinadas
condiciones psíquicas que permiten su acceso normal a la prohibición infringida. Es el
caso de los inimputables, ya sea por ser menores de edad, ya por causa mental,
defecto de inteligencia o trastorno mental transitorio.

C) El Principio de proporcionalidad

La pena tiene que ser proporcional al hecho cometido. Se trata de una exigencia que
no nació para las penas, sino para las medidas de seguridad. Hay dos aspectos que
distinguir: por una parte la necesidad misma de que la penasea proporcionada al
delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se
establezca en base a la importancia social del hecho.

D) El Principio de resocialización

La legislación española acoge el principio de resocialización tanto en la CE en el

artículo 25.2 como en la Leypenitenciaria en su artículo 1.

Tema 6 Ámbito temporal y espacial de la ley penal

1 TIEMPO DE COMISIÓN DEL DELITO

Las leyes penales rigen entre dos momentos: el de su entrada en vigor y el de su

derogación.

La entrada en vigor de las leyes penales se produce una vez que el rey las ha
sancionado, promulgado, y mandado publicar (art. 91 CE), y se ha producido su
completa publicación en el BOE (art. 2 2.1 CC). Las leyes entraran en vigor a los veinte
días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa. A ese
tiempo entre la publicación y la entrada en vigor de la ley se le denomina “vacatio
legis”.

La derogación de las leyes sólo tiene lugar cuando otra ley la dispone (ar. 2.2 CC).
Clases de derogación:

- Expresa: cuando en la ley de manera explícita así se dice.

- Tácita: cuando aparece una ley nueva que contradice lo establecido en

la ley preexistente.

- Las SSTC que declaran inconstitucional una ley.

El art. 7 CP establece que los delitos y las faltas se entienden cometidos en el

momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a
realizar. El momento de comisión del delito es importante para realizar el cómputo de
la prescripción de los delitos.

2 PRINICPIO DE IRRETROACTIVIDAD
Las leyes penales sólo se aplican a los hechos acontecidos durante su periodo de
vigencia, no a los acontecidos antes de su entrada en vigor. Con la excepción de que
las leyes penales pueden aplicarse a hechos sucedidos antes de su entrada en vigor,
si favorecen al reo: retroactividad de la ley penal más favorable (art. 9.3 CE).

Situaciones que pueden darse:

- Cuando en la ley nueva se considera delictivo un hecho que en la antigua no se

castigaba, aquella no puede tener efectos retroactivos.

- Si en la nueva se agravan las consecuencias previstas en la antigua, tampoco puede

tener efectos retroactivos.

- Si en la nueva ley deja de considerarse delictivo un hecho penado hasta entonces, si

tiene efectos retroactivos.

- Si en la nueva ley se regula un hecho con menos severidad que en la precedente,

igualmente tiene efectos retroactivos.

Cuando existan dudas, de que ley es más favorable, es el Juez o Tribunal quien ha de
decidir cuál es la ley más favorable, tras oír al reo (art. 2.2 CP).

Alcance de la retroactividad

En el art. 2.2 CP se confiere a las leyes penales favorables efectos retroactivos que
alcanzan a:

- Los hechos pendientes de ser juzgados.

- Los hechos ya juzgados y sentenciados.

- Los hechos sentenciados, cuyo autor está cumpliendo condena.

3 SUPUESTOS ESPECIALES

Las leyes penales intermedias

Son aquellas que no han estado en vigor ni cuando se cometió el delito ni cuando éste
es juzgado, sino entre ambos momentos. Ej: los delitos contra la libertad sexual han
experimentado varas regulaciones: la del CP de 1973, la original del CP de 1995, y la
actual fruto de las reformas operadas por las LLOO 11/1999, 11/2003 y 15/2003, si
una persona cometió el delito a principios de 1996, antes de entrar en vigor el CP de
1995, y fuera juzgado por ejemplo en el año 2000, tras modificarse la primera
regulación del CP de 1995, ésta sería una ley intermedia. Pueden aplicarse cuando son
las más ventajosas de las que se han sucedido en el tiempo.

Las leyes temporales y de excepción

Se dictan para un periodo concreto de tiempo o a raíz de circunstancias excepcionales,

no tienen efectos retroactivos, pues el CP dispone que los hechos cometidos bajo la
vigencia de una ley temporal serán juzgados conforme a ella, salvo que se disponga
otra cosa (art. 2.2 CP).

4 LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO

Principio de territorialidad: Las leyes penales españolas se aplican a hechos

sucedidos en el territorio español (arts. 8.1 CC y 23.1 LOPJ). Territorio español se
considera:

El Espacio terrestre peninsular e insular (incluidas las aguas interiores).

• Las ciudades y territorios norteafricanos.

• El mar territorial, esto es, la zona de mar adyacente a todas las costas españolas, en
una extensión de doce millas (ley 10/1977).

• El espacio aéreo situado sobre el territorio y el mar territorial (ley 48/1960).

• Los buques y aeronaves españoles (art. 23.1 LOPJ).

Para explicar el lugar de comisión del delito, existen las siguientes teorías:

1) Teoría de la actividad : lugar en el que se realiza la conducta.

2) Teoría del resultado : lugar de producción del resultado.

3) Teoría de la ubicuidad : ambos (conducta y resultado) indistintamente. Seguida

de forma mayoritaria, para evitar la impunidad de ciertos supuestos (caso del paquete
bomba remitido desde un país a otro, por ejemplo, si en el primero rige la teoría del
resultado y en el segundo la de la actividad).

5 SUPUESTOS DE EXTRATERRITORIALIDAD. PRINCIPIOS

Si el principio de territorialidad es expresión de la soberanía del estado, los tratados

internacionales pueden establecer algún criterio que permita extender la competencia
fuera del territorio de un estado: esto significa que laley española puede ser de
aplicación a hechos acaecidos fuera de España y, que a hechos acaecidos dentro del
territorio español puede ser de aplicación una ley extranjera. En ocasiones, se dará
una doble competencia, y ello habrá de ser resuelto por las reglas de derecho
internacional penal.

Principales excepciones al principio de territorialidad de la ley penal.

1) Principio de personalidad

La ley penal española es aplicable a hechos cometidos en el extranjero por españoles

o por extranjeros nacionalizados españoles con posterioridad a la comisión del
hecho, cuando concurran los siguientes requisitos (art. 23.2 LOPJ):

1. Que el hecho sea delito según la legislación española y la del país donde se
cometió.

2. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o se querellen ante un tribunal

español.

3. Que el autor de los hechos no haya sido absuelto, indultado o penado por ellos en el
extranjero o no haya cumplido la condena que se le impuso.

2) Principio real o de protección

Se faculta a aplicar la ley penal española a hechos realizados fuera de España por
españoles o por extranjeros que afecten a intereses relevantes para el Estado (art.
23.3 LOPJ). Es aplicable a delitos de traición, rebelión, sedición, falsificación de la
moneda española —ahora ya la europea—, contra la Administración Pública, etc.

3) Principio universal o de justicia mundial

Autoriza a aplicar la ley penal española a hechos cometidos por españoles o

extranjeros fuera del territorio nacional, que atenten contra intereses relevantes
para la comunidad internacional (art. 23.4 LOPJ). Aplicable a delitos de genocidio,
terrorismo, piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, relativos a la prostitución,
tráfico ilegal de drogas, y mutilación genital (STS 25-02-2003, en la que se debatió la
competencia de la jurisdicción española para conocer de los presuntos delitos de
genocidio y terrorismo de que un grupo de ciudadanos españoles y guatemaltecos
responsabilizaba a varios cargos del gobierno de este país, y la STC 26-09-2005) .

4) Principio de justicia supletoria

Reconocido en el Derecho alemán , conforme al cual cabe aplicar éste a hechos

cometidos en cualquier lugar cuando otro Estado no puede perseguirlos o pudiendo no
está interesado en hacerlo. El ordenamiento español lo desconoce.

Tema 7 La extradición

INTRODUCCIÓN

Es la entrega de una persona por el Estado, en cuyo territorio se ha refugiado, al

Estado que la reclama parajuzgarla o hacerle cumplir la condena ya impuesta por
sus tribunales.

Extradición activa: un Estado solicita a otro la entrega de una persona.

Extradición pasiva: el Estado solicitado entrega al solicitante la persona reclamada.

Reextradición : un Estado que ha obtenido de otro la entrega de un individuo, lo

pone a disposición de un tercer Estado con mejor derecho para juzgarle o hacerle
cumplir la pena impuesta en un juicio celebrado con anterioridad (art. 20 LEP).

Extradición de tránsito : un Estado permite el paso por su territorio de una persona

extraditada por un segundo Estado a un tercero.

Por otra parte, según qué órgano tenga la competencia para concederla se distingue
entre:

Extradición judicial : si corresponde a los tribunales de justicia.

Gubernativa : si corresponde al poder ejecutivo.

Mixta: si intervienen gobierno y tribunales (como en España).

EXTRADICIÓN ACTIVA

Procede pedir la extradición arts. 824 y ss LECrim:

Supuestos:

- De españoles que hayan delinquido en España.

- De españoles que hayan delinquido contra la seguridad exterior de España en el

extranjero.

- De extranjeros que deban ser juzgados en España y se encuentren en un país

distinto del suyo.

- Cuando lo autoricen las leyes y tratados internacionales.

Requisitos:

- Que se haya dictado auto de prisión o recaído sentencia firme.

- Y proceda su concesión conforme a: un tratado internacional, el principio de

reciprocidad o el derecho del país al que se solicita.

Solicitud:

Corresponde a jueces y magistrados , bien directamente, si un tratado internacional

lo autoriza, o a través del Ministerio del Interior.

EXTRADICIÓN PASIVA

El sistema instaurado en la LEP es el mixto : la extradición se solicita al Ministerio de

Justicia, que la eleva al Gobierno para que decida si prosigue o no el procedimiento en
vía judicial. Si el Gobierno decide que sí, corresponde a los jueces declarar la
procedencia o improcedencia de la extradición. De declararse improcedente, no puede
concederse; en cambio, declarada procedente, el Gobierno puede denegarla.

Principio de reciprocidad: refleja la idea de atender las solicitudes de otros Estados

en atención a cómo procedan éstos ante solicitudes semejantes hechas por el español
(arts. 13.3 CE y 1.2 LEP).

Principio de legalidad : sólo cabe conceder la extradición por los delitos

expresamente incluidos en la ley —o no concederse por los expresamente excluidos—
(arts. 13.3 CE y 1 LEP).

Principio de especialidad: el extraditado únicamente puede ser juzgado y

condenado por los delitos en que se basó la solicitud de extradición (art. 21.1 LEP). En
la SAN de 14 de diciembre de 2001 se acordó absolver al encausado del delito de
estragos, por cuanto no había sido extraditado por Francia para ser enjuiciado por el, y
sólo se le condenó por los de detención ilegal y utilización ilegítima de vehículo de
motor ajeno.

Principio de la doble incriminación: los hechos por los que se pide la extradición
han de ser delito según la legislación de los dos Estados, solicitante y solicitada (Art. 2
LEP).

Principios de denegación de la extradición por delitos leves y no

perseguibles de oficio (arts. 2 y 4.2 LEP).

Principio de denegar la extradición por delitos políticos y militares (arts. 13.3

CE y 4.1º y 2º LEP).

Principios de conmutación (de la pena de muerte, si está prevista en la legislación

del Estado requirente) y de no sometimiento del extraditado a penas
inhumanas (art. 4.6º LEP).

Principio de no entrega del nacional ni del asilado (arts. 3.1 y 4.8º LEP).

Principio de sometimiento a la jurisdicción ordinaria —y no a tribunales de

excepción— (art. 4.3º).

Principio “non bis in idem” , por el que no se concede la extradición por delitos ya
juzgados o que se estén juzgando en España (art. 4.5º LEP).

Se podrá denegar la extradición cuando se sospeche fundadamente que se ha pedido

para perseguir o castigar a una persona por razones de raza, ideología, …; y cuando el
reclamado sea menor de dieciocho años, tenga su residencia habitual en España y se
considere que la extradición puede impedir su reinserción (art. 5 de la LEP).

Hay que señalar que en el ámbito de la Unión Europea se ha producido una importante
novedad legislativa en relación con los procesos de extradición: la Ley 3/2003, de 14
de marzo , sobre la orden europea de detención y entrega, que desarrolla para
España la Decisión marco del Consejo de Ministros de Justicia e interior de la UE, de 13
de junio de 2002. Esta norma regula un procedimiento para la entrega de personas
entre los Estados miembros (siempre que desarrollen similares normas de adaptación
a la Decisión marco), aplicable a una amplia lista de delitos. Respecto de los mismos
ya no ha de considerarse como requisito previo la existencia de doble incriminación, y
desaparecen también motivos de denegación habituales en los procedimientos
extradicionales, como los relativos a la no entrega de nacionales o a la consideración
de los delitos como delitos políticos. El procedimiento tradicional de extradición se
sustituye, en definitiva, por otro mucho más simple y ágil, en el que desaparece casi
por completo la intervención del Ejecutivo.

ASILO

Es el derecho que tiene una persona a no ser extraditado de un país a otro que lo
requiere para juzgarle por delitos políticos.

Cuando el asilo político se concede a personas que se encuentran en lugares que por
las convenciones diplomáticas se consideran una extensión del territorio nacional,
tales como la sede de embajadas o consulados, la residencia del embajador o los
buques de guerra anclados en puertos extranjeros, se lo denomina asilo diplomático.

Se debe distinguir, en cuanto a la extensión del derecho de asilo, dos posibilidades: el

derecho a asilar, el ejercicio activo del asilo y la tolerancia de su ejercicio, la
aceptación pasiva de que en el territorio de un Estado se preste asilo a los
delincuentes políticos

Está regulado por la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y
de la protección subsidiaria.

Tema 8 Clases de pena

CONCEPTO DE PENA

LA PENA ES LA PRIVACIÓN O RESTRICCIÓN DE BIENES JURÍDICOS, IMPUESTA

CONFORME A LA LEY PORLOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES AL CULPABLE DE UNA
INFRACCIÓN PENAL (CUELLO CALÓN).

Principio de legalidad

Principio de oportunidad

Principio de proporcionalidad

Principio de necesidad

Principio de humanidad de las penas

1) Privación o restricción de derechos :

La pena es un mal para el que la sufre, se le priva de su libertad, su patrimonio, su

honor. No obstante, la penatambién es un mal para otras personas, que se ven
afectadas directamente por el cumplimiento: los hijos, el cónyuge, etc. Además, la
sociedad ha de correr con los gastos de la ejecución de la pena: personal,
infraestructura material, construcción de centros penitenciarios, mantenimiento de los
internos (comida, asistencia médica). Además, hay que añadir otros costes personales
para el penado: la desocialización y la estigmatización. En relación a la primera, el
internamiento en un establecimiento penitenciario supone un aislamiento de la
sociedad, lo que provoca un paulatino alejamiento de las innovaciones sociales,
políticas, científicas y culturales. Para evitar precisamente este efecto desocializador
de la pena, la política actual de los países de nuestro entorno se dirige a abrir las
puertas de las prisiones a la sociedad, a través de programas formativos,
educacionales, etc.

2) impuesta conforme a ley

Esta afirmación se traduce en dos consecuencias: una de orden formal y otra de orden
material:

Formalmente, la privación de derechos que supone la pena para el que la sufre ha de

ser impuesta, conforme alprincipio de legalidad penal mediante Ley orgánica, según lo
establecido en el art. 81 de la Constitución. De esta forma, la ley actúa como garante
de seguridad jurídica: un reglamento no puede imponer ninguna pena ni modificarla.
Por su parte, el legislador tiene que conceder un margen de actuación al Juez para que
pueda satisfacer exigencias derivadas del principio de igualdad, lo que le lleva, en el
momento actual, a establecer penas relativamente determinadas que deben, ser
concretadas por el juez en su sentencia. Tiene que darse un equilibrio entre las
exigencias de seguridad e igualdad. Así mismo, el principio de legalidad ha de tener
vigencia durante la ejecución de la pena art. 3.2 CP: “no podrá
ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y…”.

Desde la perspectiva material, la pena ha de ser popular. Esto significa que cuando el
parlamento procede a la tipificación de determinadas conductas, así como a la
determinación de la pena a imponer, ha de reflejar el sentir de la colectividad, en la
medida en que en un estado democrático, ha de reflejar la opinión mayoritaria. No
sólo la incriminación de determinadas conductas, sino el quantum y la clase de pena.

3) impuesta por los órganos jurisdiccionales

Así consta en los artículos 3.1 y 3.2 CP. La intervención del Estado en el momento de
la imposición de la penaexcluye la venganza privada. Antes del nacimiento del Estado,
la imposición de una pena, mejor dicho, la ejecución del castigo, venía siendo ejercida
por el núcleo familiar. Por ello, hoy se afirma que la intervención del estado es una
garantía de imparcialidad. La imparcialidad la refleja, no solo el juez, que ha de valorar
las pruebas sin predeterminación alguna, sino también el Ministerio Fiscal, que en el
juicio ha de velar por los intereses generales y, en este sentido, unas veces pedirá la
libre absolución del imputado y, en otras, su condena, según llegue a la convicción de
la inocencia o culpabilidad del reo. Para ello es necesario partir del principio de
presunción de inocencia que quedará desvirtuado o enervado en el juicio oral
mediante los medios de prueba legalmente permitidos. De esta forma, según lo
establecido en el art. 1 LECr y 80 CP a nadie se le puede imponer una pena si no
media una sentencia firme que emana de un proceso legal seguido ante el tribunal
legalmente establecido.

Para velar por el cumplimiento o la ejecución de la pena privativa de libertad, existe la

figura del juez de vigilancia penitenciaria y del Fiscal de Vigilancia penitenciaria.
CARACTERÍSTICAS DE LA PENA

- PERSONAL

- NECESARIA Y SUFICIENTE

- PRONTA E INELUDIBLE

- PROPORCIONADA

- INDIVIDUALIZADA

- Personal. La pena ha de ser impuesta al autor culpable (principio de culpabilidad). En la

antigüedad, la pena se imponía a la familia, a la comunidad. No obstante, se reconocen los
efectos negativos sobre terceros (la familia). Así por ejemplo ocurre con la pena de multa (vid
faltas 617 y 620).

- Necesaria y suficiente: o lo que es lo mismo, las penas innecesarias (la comunidad no

participa de la protección de un bien jurídico) excesivas o insuficientes (por escasa, o por su
cualidad), estarían injustificadas en el marco de la prevención como función racional de
la pena. Puede que desde el punto de vista de la prevención especial una pena sea
innecesaria (por ejemplo, autor integrado socialmente), pero que sin embargo sea necesaria
para la prevención general (la comunidad puede entender que es óptima la comisión de
delitos). Solución: suspensión, sustitución o libertad condicional.

- Pronta e ineludible artículo 24 párrafo 2 CE. Derecho a un proceso que público y sin
dilaciones indebidas. La lentitud provoca en la sociedad insatisfacción pero además el castigo
deja de ser ejemplar en el delincuente, siendo la pena contraproducente como pone de
manifiesto el recurso al indulto en aquellos supuestos en los que el sujeto tiene que ingresar
en prisión después del transcurso de una serie de años durante los cuales ya se ha
rehabilitado. En caso de privación cautelar de derechos, según los artículos 58 y 59 se
abonarán en su totalidad para el cumplimiento de la pena posteriormente impuesta o, cuando
aquélla y ésta fueran de distinta naturaleza (por ejemplo, se ha estado preventivamente en
prisión y se le condena en sentencia firme a una penade multa o a una inhabilitación) se
compensarán. Una excepción a la regla de que la pena ha de ser ineludible es el indulto.

- Proporcionada al delito: la búsqueda de la proporcionalidad es tarea que se encomienda al

legislador. Pero en los casos en que atendidos el mal causado por la infracción y las
circunstancias personales del reo, el juez o tribunal estimen la pena notablemente excesiva,
corresponde a ellos acudir “al gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o
modificación del precepto o la concesión del indulto.

- Individualizada. La pena abstracta que contempla el Código para “cada delito” “a cada
persona” ha de corresponderle una pena individualizada dentro de los márgenes marcados
por el legislador, así como por el grado de participación y por la fase de ejecución alcanzada.
En esto consiste la determinación judicial de la pena.

CLASES DE PENA
EN FUNCIÓN DEL BIEN JURÍDICO AFECTADO

EN FUNCIÓN DE SU NATURALEZA Y DURACIÓN (Ver cuadro)

EN FUNCIÓN DEL CARÁCTER CON EL CUAL SE IMPONEN

EN FUNCIÓN DE SU COMPOSICIÓN

EN FUNCIÓN DEL MOMENTO DE SU DETERMINACIÓN

EN FUNCIÓN DEL BIEN JURÍDICO AFECTADO:

- Penas privativas de libertad art. 35 CP

- Prisión

- Localización permanente

- Responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa.

- Penas privativas de derechos art. 39 CP: inhabilitación absoluta, inhabilitaciones

especiales, trabajo en beneficio de la comunidad, alejamiento, suspensión, privación del
derecho a conducir, privación del derecho a tenencia y porte de armas.

- Pena de multa art. 50 CP: días/multa, proporcional.

EN FUNCIÓN DE SU NATURALEZA Y DURACIÓN (Ver cuadro)

- Penas graves

- Penas menos graves

- penas leves

(La responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa será grave o leve según la que
corresponda a la pena que sustituya).

EN FUNCIÓN DEL CARÁCTER CON EL CUAL SE IMPONEN

- Penas principales: aparecen impuestas específicamente en un delito y no dependen de

otras para su imposición.

- Penas accesorias: no están previstas específicamente para el delito, sino que dependen
de la imposición de unapena principal. Acompañan a otras penas y su duración depende
de éstas. Regulación art. 54 a 57 CP. Ej: art. 55 CP.

Penas principales y accesorias artículo 32. La pena accesoria acompaña a una principal y
tendrá la duración de ésta artículo 33.6. Si se suspende la principal, también se
suspenderá la accesoria. La prisión igual o superior a 10 años, lleva consigo la accesoria
de inhabilitación absoluta artículo 55. La prisión de menor duración puede ir acompañada
de suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo o para empleo o cargo público, profesión u oficio, o cualquier otro derecho
artículo 56. El tribunal sólo impondrá la pena accesoria cuando los derechos de que se
priva al condenado "hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo
determinase expresamente en la sentencia esta vinculación".

EN FUNCIÓN DE SU COMPOSICIÓN

- Penas únicas: aquéllas que consisten en una única pena de determinada naturaleza. Así
por ejemplo es una penaúnica la establecida para el delito de homicidio en el artículo 138
CP, que consiste solamente en la pena de prisión de 10 a 15 años.

- Penas cumulativas: aquéllas que están constituidas por la acumulación de dos o

más penas de distinta naturaleza que deberán aplicarse conjuntamente. En estos casos no
puede hablarse de una pluralidad de penas. Ejemplo: artículo 276. Ej: art. 379 CP

- Penas alternativas: aquellas penas de distinta naturaleza que el legislador establece para
un delito con el fin de que el juez pueda optar en el caso concreto por una sola de ellas
con exclusión de la otra. Ejemplo: artículo 294. Ej: art. 623 CP.

EN FUNCIÓN DEL MOMENTO DE SU DETERMINACIÓN

- Penas originarias: las que establece el legislador como pena típica para un delito
determinado. Son todas las del catálogo del art. 33 con la excepcion del impago
sustitutorio por impago de multa.

- Penas sustituyentes: aquellas penas de naturaleza distinta a la de una pena originaria, ya

impuesta en la sentencia condenatoria, que el juez puede imponer en lugar de aquélla. No
deben confundirse las penas sustitutivas con laspenas alternativas. Estas últimas son en
realidad penas originarias por cuya aplicación el juez o el tribunal puede optar desde un
primer momento y directamente. En el caso de las penas sustitutivas el juez o tribunal
deberá imponer necesariamente la pena originaria establecida para el delito por el
precepto legal correspondiente y solo después podrá tomar la decisión de aplicar
la pena sustitutiva en lugar de la originaria mediante la conversión de ésta en aquélla con
arreglo a los módulos establecidos por la ley. Si el juez o tribunal hubiera optado por la
imposición de la pena privativa de libertad, no podría a continuación sustituirla por la de
multa, dado que ésta era ya una penaoriginaria por la que podía haber optado desde
un principio y si adoptó la decisión de no aplicarla, una posterior decisión de sustituir la
privativa de libertad por la de multa, de acuerdo con las reglas generales, representaría
una contradicción. Penas sustituyentes: multa, localización permantente, impago
sustitutorio por impago de multa, trabajos en beneficio de la comunidad.

EN FUNCIÓN DE QUIEN LAS RECIBA

- Penas personales: para personas físicas

- Penas impersonales: para personas jurídicas

Derecho penal. Parte especial