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F.E.E. FUNDAMENTOS DE DERECHO EMPRESARIAL.

2012
PROFESOR RODRIGO PEREIRA ESTRADA.-

CAPITULO PRIMERO

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

 CONCEPTO DE DERECHO "derecho" a que esta se le


entregue en dominio; el dueño
Para los efectos de presente de una cosa tiene "derecho" a
curso, resulta importante establecer las usarla gozarla o disponer de
diversas acepciones del término ella, etc.).
"DERECHO", pudiendo distinguir al
efecto dos nociones básicas de dicho
termino: Los conceptos de Derecho
Objetivo y Subjetivo son, como hemos
1. El Derecho Objetivo: Se define visto, diferentes, pero no se excluyen.
como el conjunto de normas Al contrario, son totalmente
jurídicas que regulan la complementarios, dado que los
convivencia y relaciones entre Derechos Subjetivos de las personas
las personas al interior de una son reconocidos o nacen a partir del
sociedad. Derecho Objetivo es Ordenamiento Jurídico o Derecho
una noción sinónima de Objetivo, ya sea que las diversas
"Ordenamiento Jurídico". El fuentes de aquel reconozcan tales
Derecho Objetivo es el derechos (como por ejemplo el
Ordenamiento Jurídico. derecho de alimentos, que es
reconocido en el Código Civil a
2. El Derecho Subjetivo: Es la determinadas personas), o bien que el
facultad o poder jurídico de mismo autorice la creación de dichos
que dispone una persona para derechos, y por ende, sus obligaciones
exigir algo a alguien o poder correlativas a los particulares, como
ejecutar una determinada sucede con el ejercicio de la
conducta. Cuando nos autonomía de la voluntad
referimos a los derechos que fundamentalmente a través de los
tiene tal o cual persona, contratos, en que los particulares, por
estamos aludiendo a los regla general, pueden crear toda
derechos subjetivos (Ej. La clase de derechos y obligaciones,
Constitución Política reconoce mientras no sean contrarias al mismo
a todas las personas el derecho, o al Orden Público.
"derecho" a la vida; el
comprador de una cosa tiene

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Derecho objetivo y derecho subjetivo son dos caras de una misma moneda.-

 CARACTERISTICAS DEL DERECHO OBJETIVO

El Derecho Objetivo, como conjunto de normas jurídicas que regulan la


convivencia y relaciones entre las personas en una sociedad, tiene determinadas
características que lo diferencian de otros ordenamientos normativos que pueden
regular a las personas (la moral, los usos sociales o normas de trato social, etc.).
Se distinguen fundamentalmente tres caracteres básicos:

a) Estatalidad: siendo necesaria, para tener


validez como norma jurídica, el
El Derecho es un ordenamiento reconocimiento por parte del
estatal, lo que conlleva que: por El Estado, quien puede o no
darle tal valor.
 Las normas para tener carácter
de jurídicas, deben ser creadas  El estado garantiza el
directamente por el poder cumplimiento y observancia de
legislativo, o bien reconocidas las normas que componen el
por El Estado. Ordenamiento Jurídico, a
Por ejemplo, El Estado crea través, incluso, del ejercicio
directamente la ley, a través de legitimo de la fuerza.
uno de sus poderes, el
Legislativo, que detenta el
Congreso Nacional. Por otra
parte, el Estado también puede
reconocer ciertas prácticas
realizadas de forma constante,
como es lo que ocurre con la
costumbre.

¿A qué nos referimos con esto?.

La costumbre, lo
consuetudinario, nace
espontáneamente en la
comunidad como una practica
repetitiva y generalizada,

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sancionados por él, constituyen el


Ordenamiento Jurídico estatal”1.
b) Bilateralidad:
Resulta menester recalcar, que si bien
este ordenamiento es el más
Las normas que componen el
importante, existe una pluralidad de
Derecho son bilaterales, lo que
ellos, como por ejemplo, los
significa que regula las relaciones que
ordenamientos internacionales, que
se forman entre dos o más personas, al
sólo poseen valor, en la medida que
interior de la sociedad.
nuestro Estado los reconozca.
Por el ello el Derecho objetivo
regula conductas externas y no la
disposición anímica de las personas,
salvo que ella se traduzcan en hechos
positivos, es decir concretos.

c) Obligatoriedad:

El Derecho es obligatorio. Ello


significa que las normas jurídicas que lo
conforman no son objeto de
sometimiento voluntario por parte de
las personas, se deben cumplir aún en
contra de su voluntad. Por ende, las
personas no se encuentran facultados
para exigir si se regulan o no por el
Ordenamiento Jurídico, por cuanto
éste se les impone en forma
obligatoria. Las personas están
facultadas para decidir si acatan o no
una norma jurídica, pero éstas le son
aplicables al margen de su voluntad.

Así, podemos concluir que “el


Ordenamiento Jurídico, está
constituido por el conjunto de
imperativos jurídicos vigentes en una
comunidad.
Estos imperativos, creados o 1 Ducci Claro, Carlos, “Derecho Civil” (Parte
General), Editorial Jurídica de Chile, Tercera
reconocidos por el Estado y Edición, año 1994, Santiago, Chile, pág. 1.

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 CLASIFICACION DEL DERECHO OBJETIVO

Tradicionalmente las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico se han


clasificado en Derecho Público y Derecho Privado.

Las normas del DERECHO PUBLICO son “las que regulan la organización del
Estado y sus relación con otros Estados…”. Asimismo, “…las que se relacionan con la
constitución, organización y determinación de los fines de los demás entes públicos”.
En cambio, el “DERECHO PRIVADO, es el conjunto de normas que se refieren
a la persona, a su organización familiar y a su actividad patrimonial”.

Así, “en esta división simplista las normas de derecho público regulan la
estructura y funcionamiento del Estado, y las de derecho privado el Estado y la
convivencia de las personas.”2

No resulta fácil establecer criterios para distinguir cuando estamos frente a


una norma de Derecho Público y cuando nos encontramos frente a una norma de
Derecho Privado. Al efecto se han elaborado una serie de teorías que definen cual
seria el criterio básico para distinguir entre Derecho Público y Privado, sin que
ninguna de ellas establezca un criterio que se baste por sí solo para dicho efecto.

 Veamos cada una de ellas:

1.- Teoría del Interés Protegido:

Según ella, las normas de Derecho Público protegen el interés colectivo, y las
de Derecho Privado protegen el interés individual. Este criterio no sirve por cuanto
muchas normas que son de Derecho Privado, sin bien tienden a proteger el interés
de los particulares, también protegen el interés colectivo, como por ejemplo las
relativas a la prescripción de los derechos, las que regulan el derecho de propiedad,
etc. Lo propio acontece con normas de Derecho Público que junto con propender
a satisfacer el bien común ayudan a proteger los intereses privados, como ocurre
con las garantías constitucionales, etc.

2
Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág. 3.

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2.- Teoría de la Irrenunciabilidad (o de la derogabilidad o inderogabilidad):

Según esta teoría las normas de Derecho Público siempre contemplan


derechos subjetivos irrenunciables, en tanto las de Derecho Privado siempre
establecen facultades o poderes renunciables. Contrataría esta tesis la existencia de
diversas normas de Derecho Privado que no tienen el carácter de renunciables,
como ocurre con las relativas al estado civil de las personas. Se confunden en
realidad las normas de Derecho Público con las de Orden Público, que son aquellas
irrenunciables y que pueden ser tanto de Derecho Público como de Derecho
Privado.

3.- Teoría Subjetiva:

Esta teoría diferencia normas de Derecho Publico y Privado, en atención a


que personas intervienen en las relaciones jurídicas que ellas regulan. Así, son normas
de Derecho Publico todas aquellas que regulan relaciones en las que interviene el
Estado, y son normas de Derecho Privado las que regulan relación que se traban
exclusivamente entre particulares. Tampoco sirve realmente esta tesis para practicar
tal diferenciación, ya que olvidan que El Estado actúa muchas veces frente a los
particulares en numerosas relaciones reguladas por normas que son claramente de
Derecho Privado (por ejemplo, contratos con particulares).
“Los autores que niegan las existencia de los derechos subjetivos, como
Duguit y Kelsen, niegan también la distinción, considerando impropio enfrentar un
derecho privado frente al derecho público.”3

4.- Teoría de la Naturaleza de la Relación:

Esta tesis es quizás la más cercana a la realidad y aquella que utilizamos en


este curso toda vez que resulta más lógica y exacta.
Su supuesto básico es la diferenciación entre dos tipos de relaciones jurídicas:
las de coordinación y las de subordinación. En las primeras las partes se encuentran
en un plano de igualdad, en una relación de intercambio y cooperación. Nos
referimos básicamente a los contratos, en sus diferentes tipos y categorías. En las
segundas, por el contrario, nos encontramos en una relación de desigualdad, en
que una de las partes tienen el poder de subordinación a la otra, llamada también
3
Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág. 4.

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facultad de imperio. El Estado interviene generalmente en relaciones jurídicas en


que utiliza dicha facultad o poder de imperio, pero ello no ocurre siempre.
Las normas que regulan relaciones de coordinación serán normas de Derecho
Privado y las que regulan relaciones de subordinación serán de Derecho Público. Ello
independiente de si quienes intervienen en ellas son particulares o bien el Estado.

Así, luego de la explicación de cada una de estas teorías y dejando claro


que ninguna de ellas es suficiente por si misma para explicar satisfactoriamente la
diferencia entre Derecho Público y Privado, resulta necesario esclarecer que se
entiende por Derecho Público y Derecho Privado.

 El Derecho Público esta constituido por el conjunto de normas jurídicas que


regulan la estructura y funcionamiento del Estado y sus diversos órganos, así
como las relaciones entre los diversos Estado y las relaciones entre el Estado y
los particulares, siempre y cuando sean de subordinación, es decir, en que el
Estado actúe con poder de imperio frente a las particulares. Así, “si
analizamos las distintas actividades que el derecho público debe
reglamentar, considerando las diversas funciones que corresponder al poder,
podemos resumirlas en cuatro categorías esenciales: la función constituyente,
la legislativa, la administrativa y la judicial”4.

 El Derecho Privado estará constituido por el conjunto de normas que regulan


las relaciones jurídicas que se traban entre los particulares o bien, entre estos y
el Estado, cuando este último actúe sin poder de imperio, es decir, en
relaciones de coordinación. Resulta menester destacar, que al hablar de
derecho privado, nos referimos básicamente al derecho civil, básicamente
por que el derecho civil es el derecho privado común y general. Común
porque es una proyección del antiguo derecho romano, actualizado a
nuestras necesidades, y general porque da su base dogmática a todo el
derecho que no sea estrictamente político.

4
Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág. 5.

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 LAS DIVERSAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

Dentro del Ordenamiento Jurídico, tanto en el Derecho Público como en el


Derecho Privado, distinguimos varias ramas u ordenamientos, que se identifican en
atención a la especificidad de las materias que regulan u los principios propios que
la sustentan, sin perjuicio de los principios generales del Ordenamiento Jurídico, que
les son plenamente aplicables.

Dentro del Derecho Público se distinguen el Derecho Constitucional, el


Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Derecho Tributario, el Derecho
Procesal, etc.
En el Derecho Privado, distinguimos fundamentalmente el Derecho Civil -que
es el derecho privado común y general - y el Derecho Comercial, cuyas instituciones
básicas serán estudiadas en el presente curso introductorio, sin perjuicio de la
existencia de otras ramas:

_____________________________________________________________________________.

1. DERECHO PUBLICO:

1.3.- El Derecho Penal establece las


normas que contienen el catálogo de
1.1.- El Derecho Constitucional tienen delitos y las sanciones aplicables a
como fuente básica la Constitución quienes incurran en ellos, fijando
Política de Estado, norma fundamental además, reglas para la determinación
del Ordenamiento Jurídico, que del grado de participación criminal y
establece la estructura y funciones de consumación de los diferentes tipos
básicas de los poderes del Estado, penales.
define el régimen político de éste y
consagra los derechos fundamentales 1.4.- El Derecho Tributario regula los
que el Estado reconoce y garantiza a supuestos de hecho que la ley
todas las personas. establece como hechos gravados y
que dan origen a la obligación de
tributar a las personas que se
1.2.- El Derecho Administrativo regula encuentran en tales situaciones (Ej.:
en detalle la estructura, venta o prestaciones de servicios,
funcionamiento y atribuciones de los generación de rentas, giro de
diversos órganos que conforman la cheques, etc. Asimismo, se preocupa
Administración del Estado. de regulación de las diversas

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exenciones tributarias y determina las Así, podemos ver que el


reglas para hacer efectiva la Derecho Civil se preocupa de la
obligación tributaria. regulación de las instituciones jurídicas
relacionadas con las siguientes
1.5.- El Derecho Procesal, por otro materias:
lado, establece las reglas de - El estado civil y las relaciones de
competencia de los tribunales para familia de las personas;
conocer de diversas materias - Los requisitos y efectos de los actos
planteadas en los procesos judiciales, jurídicos en general, así como los
los procedimientos para el diversos tipos de contratos civiles
conocimiento y substanciación de reconocidos por la legalización;
dichos procesos judiciales y el efecto - Las reglas relativas a la sucesión por
obligatorio de las resoluciones que causa de muerte;
emanan de los Tribunales. - El régimen jurídico al que se
encuentran sometidos los bienes,
- Las obligaciones.
2.- DERECHO PRIVADO:
2.2.- El Derecho Comercial, finalmente
es una rama especial del Derecho
Privado, que surge en atención a las
2.1.- El Derecho Civil es el Derecho especificidades que presenta una
Privado común y general, que como actividad humana determinada: El
señalábamos anteriormente. Se señala Comercio. Esta rama del Derecho
que es “común” por cuanto es una Privado se preocupa de la regulación
proyección del antiguo derecho de los elementos, requisitos y efectos
romano, actualizado a nuestras de los denominados Actos de
necesidades, y “general” porque da Comercio y de la actividad jurídica del
su base dogmática a todo el derecho comerciante.
que no sea estrictamente político.

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 LAS FUENTES DEL DERECHO

Continuando con el estudio, resulta menester detenernos en el análisis de las


Fuentes del Derecho, básicamente porque ellas, en primer termino, influyen en el
régimen jurídico de una sociedad determinada y por otro lado, en los modos “… a
través de los cuales el derecho llega a constituir una norma positiva, vinculante y
sancionada dentro de la sociedad”5.

Por esta razón, debemos señalar que Las fuentes del ordenamiento jurídico
pueden clasificarse en Materiales y Formales.

Ambos tipos de fuentes son de naturaleza diferente.

En términos generales podría afirmarse que las fuentes materiales preceden a


la norma jurídica en tanto las formales son el acto a través del cual la norma se
expresa, resultando ésta última de mayor interés, para nosotros.

I. FUENTES MATERIALES

Constituyen fuentes materiales las causas o fenómenos que motivan el


surgimiento de una norma jurídica, con un contenido determinado, en un lugar y
época definido. En otras palabras, son el conjunto de fenómenos de diversa
naturaleza - sociales, culturales, económicos, políticos, religiosos, de la naturaleza,
etc., que contribuyen a la generación de una norma jurídica.

Ejemplo de fuentes materiales:

- El fenómeno creciente de la violencia en los estadios de fútbol, que se produjo


en Chile hace algunos años atrás, motivo en el Congreso Nacional la aprobación
de una ley especial para prevenir y sancionar a las responsables de dichos actos
de violencia;
- El actual terremoto, y las innumerables personas desaparecidas como
consecuencia del mismo, ha determinado la necesidad de dictar una ley
(actualmente en proyecto) que permita de modo rápido y eficaz decretar su
muerte presunta.-

5
Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág.31.

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II. LAS FUENTES FORMALES

Se definen como actos formales a través de los que se expresan las normas
jurídicas. En este sentido conviene diferenciar las nociones de "normas jurídicas" y
"fuentes formal".

La norma jurídica es una regla de conducta obligatoria, en tanto la fuente


formal es el acto que contiene dicha norma. La Ley, por ejemplo, es una fuente
formal contiene normas jurídicas determinadas.

En el Ordenamiento Jurídico existe diversidad de fuentes formales, de


diferentes alcance e importancia jerárquica. En efecto, no todas las fuentes formales
tienen el mismo valor, estructurándose en relación jerárquica y de dependencia. Por
ello se dice que el Ordenamiento Jurídico tiene una estructura piramidal, en cuyo
nivel mas alto se encuentra la Constitución, bajo la cual esta la ley y las fuentes
formales de rango legal, y luego los reglamentos.

A la cabeza del Ordenamiento Jurídico se encuentra la Constitución Política


del Estado, que es la fuente formal de mayor jerarquía dentro de aquel, a la cual se
subordinan las demás fuentes del Ordenamiento Jurídico. Ella regula la estructura y
atribuciones básicas de los órganos que representan los diversos poderes del Estado
y establece el conjunto de garantías o derechos fundamentales que el Estado se
compromete a respetar y hacer respetar a las personas.

En un nivel jerárquico inmediatamente inferior se encuentra la ley, la que sin


embargo constituye la más extendida y conocida de las fuentes formales del
Derecho, por lo menos en un sistema jurídico como el nuestro, de corte legalista (en
oposición el "Case Law" norteamericano o "Common Law" ingles).

Podemos encontrar variadas definiciones de ley, que analizaremos más


adelante, pero a modo de esbozo podemos ver la planteada por Planiol, quien la
define como “una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la
autoridad pública y sancionada por la fuerza” 6

Asimilados en rango jerárquico a la ley se encuentran los Decretos Ley (D.L) y


los Decretos con Fuerza de Ley (D.F.L), como también los Tratados Internacionales
suscritos por el Estado y que versen sobre materias que, según la Constitución, deban
ser materia de regulación mediante ley.

6
Marcel, Planiol, Citado por: Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág. 34.

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En un nivel inferior a la ley se encuentran los Reglamentos, que son cuerpos de


normas dictadas por el Presidente de la República u otras autoridades de la
Administración del Estado dotadas de esa facultad, tales como los Intendentes,
Alcaldes, etc. Su objetivo puede ser reglamentar en mayor detalle aquellas normas
de la ley que tienen carácter general (ej. Reglamento de la Ley de Sociedades
Anónimas, etc.), o bien regular directamente ciertas materias que, según la
Constitución, no deben ser necesariamente reguladas mediante ley.

La facultad de dictar reglamentos (decretos, resoluciones, ordenanzas, etc.)


se denomina "Potestad Reglamentaria", y esta reconocida en la Constitución. Esta
potestad puede ser "De ejecución", cuando consiste en reglamentar en mayor
detalle el contenido de una ley, o bien "Autónoma", cuando faculta a regular
materias que no deben ser objeto de regulación legal según la Constitución.

 Ordenamiento Jurídico: “La Estructura Piramidal”

LA CONSTITUCIÓN

LA LEY, LOS D.L, LOS


D.F.L Y TRATADOS
INTERNACIONALES

REGLAMENTOS: DECRETOS,
RESOLUCIONES Y ORDENANZAS, POR
EJEMPLO.

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La Costumbre, merece un tratamiento especial, como fuente del Derecho.

En Chile tiene un valor muy limitado.

Existen ramas del Derecho en que la costumbre simplemente no tienen valor


alguno, como por ejemplo en el Derecho Penal, donde los delitos y las penas solo
pueden crearse mediante ley y con anterioridad a la conducta que se pretende
sancionar.

Hay otras áreas del Derecho en que la costumbre tiene valor jurídico solo
cuando la ley se remite a ella, como el caso del Derecho Civil.

Finalmente, además de cuando la ley se remite a ella, tiene valor en silencio


de la ley, es decir, puede regular aquellas situaciones no reglamentadas
directamente por la ley, como ocurre en el Derecho Comercial.

En efecto, de acuerdo al articulo 4° del Código de Comercio, "Las costumbres


mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyan son
uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciara prudencialmente por los juzgados de comercio". Por otro lado y en
relación con lo anterior, no constando al Tribunal respectivo la autenticidad de la
costumbre que se invoca, esta solo podrá probarse, de acuerdo al artículo 5° del
Código de Comercio, por alguno de los siguientes medios:

1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de


la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba.

A diferencia de la Ley, la Costumbre es Derecho "no escrito", no teniendo la


certeza que caracteriza a la primera. A consecuencia de ello, cuando la Ley le
reconoce valor regulatorio a la Costumbre, el interesado en que se aplique debe
probar su existencia.

La Costumbre puede definirse como la conducta constante y uniforme que


observan las personas de una sociedad, comunidad o grupo determinado, asumida
por ellos como una regla de conducta jurídicamente obligatoria.

Tiene entonces la Costumbre dos aspectos: uno material u objetivo,


denominado "precedente", que es la forma de comportamiento de un grupo o

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comunidad, que debe, además, ser constante, uniforme y genera; y otro subjetivo,
llamado "opinio iuris", que es la convicción de los miembros de dicha comunidad o
grupo, en orden a que la forma específica de comportamiento es una norma
jurídica. Ambos puntos nos permiten alcanzar la certeza sobre ella.

Por otro lado, encontramos a La Jurisprudencia. , que se conceptualiza como


el "conjunto de fallos de los Tribunales de Justicia, que interpretan y aplican la ley de
manera uniforme para las situaciones similares". Esto es manifiesta la necesidad de
conocer el contenido cabal de las normas vigentes, y cómo éstas se han ido
aplicando en épocas diferentes. Así, el estudio sobre los cambios o evoluciones que
tiene la jurisprudencia a lo largo del tiempo, resulta ser la mejor forma de conocer la
aplicación concreta de las leyes.

En nuestro sistema jurídico la Jurisprudencia no puede ser considerada fuente


formal del Derecho, toda vez que las sentencias de los tribunales tienen un alcance
relativo, siendo obligatorias, por regla general, solo para las partes que han
intervenido en el juicio en que se dictan. Es mas, en nuestro Ordenamiento Jurídico
la forma en que se ha aplicado e interpretado la ley por los tribunales en casos
anteriores, no obliga a aquel que conoce de un juicio actual a fallar de la misma
manera, y un mismo tribunal puede variar en el tiempo su criterio interpretativo al
fallar casos similares. En el sistema norteamericano (Case Law) en cambio, el
precedente judicial tiene valor fundamental. En este sistema, también llamado
derecho anglosajón, es una fuente de primaria debido a que los jueces deben
sustentar sus resoluciones o sentencias judiciales mediante un estudio prolijo de los
precedentes.

 PRINCIPIOS APLICABLES A LAS RAMAS DEL DERECHO

Tanto el derecho público como el derecho privado están regidos por ciertos
principios que orientan sus normas y que definen la libertad de acción que tienen las
personas en cada una de estas áreas del derecho.
-Existen básicamente dos grandes Principios del Derecho:

1.- El de la Autonomía de la Voluntad; y el de


2.- La Legalidad o Juridicidad.

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El primero es de aplicación preferente en el Derecho Privado y el segundo, de


aplicación preferente en el Derecho Público.

Lo anterior no significa que no existan otros principios aplicables a las


diferentes ramas del derecho, a saber: La Responsabilidad, Buena Fe, El no
Enriquecimiento sin Causa, etc.

Sin embargo los principios de La Autonomía de la Voluntad y La Legalidad,


definen el carácter de las relaciones jurídicas que se rigen por el Derecho Público y
Privado, por ello resultan ser más relevantes, y de nuestro interés.

1- PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD

a) Este principio es de aplicación preferente, pero no exclusiva, en el Derecho


Público (Derecho Constitucional, Administrativo, Procesal, Penal, Tributario, etc.)

b) Concepto:
Es un principio que consiste en que en el Derecho Público las personas
deben enmarcar su conducta en forma estricta a las atribuciones que les confiere la
ley, pudiendo solo realizar aquellos actos que la ley expresamente les faculta.

Se traduce en el siguiente aforismo o idea: "En el Derecho Público las


personas solo pueden realizar aquello que expresamente la ley les permite".

c) Ejemplos:

Las normas de la Constitución Política sólo permiten a las autoridades


realizar aquellos actos que se enmarcan dentro de las competencias, definidas por
ley y la Constitución. Este es el caso del actual de los Jueces, Ministros de Estado,
Jefes de Servicios, Alcaldes, Intendentes, etc.

El articulo 6°, inciso primero de la Constitución Prescribe: "Los órganos


del Estado deben someter su acción a la Constitución y las normas dictadas
conforme a ella".

Asimismo, el articulo 7° del mismo cuerpo constitucional señala: "Los


órganos del Estado actúan validamente, previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o

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derecho que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la


Constitución y las leyes.
Todo acto en contravención a este articulo es nulo y originara las
responsabilidades y sanciones que la ley señale".

2- PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Este principio es de aplicación preferente en el ámbito del Derecho Privado


(Derecho Civil y Comercial)., se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código
Civil, que nos señala que “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes,
con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida
su renuncia”. Encontrándonos más adelante con otro artículo interesante, el 1445,
del mismo cuerpo legal, que nos señala que “Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad es necesario que consienta en dicho
acto o declaración”. Los que nos permite, esbozar en primer termino, cual es la idea
fundamental de este principio.

Así, en el ámbito de Derecho Privado se reconoce la voluntad libre y


espontánea de las personas, como la principal fuente creadora de los derechos y
obligaciones, pudiendo los particulares realizar, en general, cualquier acto o
contrato, salvo aquellos expresamente prohibidos por la ley.

Comprendemos, de esta forma y en resumen, que el hombre es libre de


vincularse con otros y si decide obligarse lo va a hacer por su propia voluntad.
“Como dice Stolfi, la libertad individual es le presupuesto de toda acción humana,
en el sentido de que permita al individuo acerca de dar vida o no a una relación
cualquiera, obedeciendo a exigencias de las que él solo juez y, al mismo tiempo,
constituye el limite de acción, ya que el particular se obliga a sí mismo (no puede
obligar a nadie más) y, en consecuencia, solo a su patrimonio.”7

Este principio se reduce al siguiente aforismo, donde el principio de la


autonomía de la voluntad hace al hombre “arbitro de sí mismo y de lo suyo, de
forma que puede hacer todo lo que no esté prohibido”8.

7
Stolfi, Citado por: Vial del Río, Víctor, “Teoría General de Acto
Jurídico”, Editorial Jurídica de Chile, Quinta edición, año 2003, Santiago,
pág. 56.
8
Stolfi, Citado por: Vial del Río, Víctor, Op. Cit., pág. 56.

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Como son los particulares, mediante la libre manifestación de su voluntad, los


principales creadores de los derechos y obligaciones, el derecho privado protege y
garantiza la expresión libre y espontánea de dicha voluntad. De este modo, su
voluntad tiene el imperio de una verdadera ley para las partes, la cual, a pesar de
no tener ejecutoriedad general, tiene una validez absoluta en el ámbito de sus
relaciones reciprocas.

 LA LEY

La ley es la forma más común de regulación (fuente formal) en nuestro


Ordenamiento Jurídico. Ello es así por cuanto nuestro sistema es "legalista", a
diferencia de otros sistemas jurídicos, en que la principal fuente es la costumbre
(common law inglés) o las sentencias de los tribunales (case law norteamericano).

I. Concepto y características:

Planiol definió la ley como una "Regla social obligatoria, establecida en forma
permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza".

Por otra parte, el articulo 1° del Código Civil Chileno, define a la ley como "La
declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
constitución, manda, prohíbe y permite".

Podemos ver, entonces, que “es un mandato expreso que proviene de la


voluntad del legislador formulado en palabras determinadas y a través de un
procedimiento preestablecido”.9

Fundamentalmente a partir de la definición de Planiol, podemos analizar las


principales características de la ley, a saber:

a) La Ley es una regla social, es decir, regula conductas externas (a través de la


imposición de una conducta, o bien de la facultad para ejecutarla).

b) La Ley emana de a Autoridad Pública. En efecto, la ley es creada por el órgano


del Estado que ejerce la función legislativa; el Congreso Nacional.

c) La Ley es obligatoria: Sus preceptos se imponen obligatoriamente, no pudiendo


los sujetos decidir si le son o no aplicables.

9
Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág. 33.

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d) La Ley es sancionada por la fuerza: Coincidente con su carácter obligatorio. El


cumplimiento puede ser impuesto por la fuerza, ejercida legítimamente por el
Estado para tal efecto. Por ende es coercitiva.

e) La Ley es general: Y también abstracta, ya que es aplicable a “…un número


indeterminado de actos o hechos, o para que rija a todas las personas que se
encuentren en una situación determinada. “10

f) La Ley es permanente: Por regla general, rige en forma continua en el tiempo,


desde su promulgación y publicación en el Diario Oficial y hasta su derogación
por otra ley. No implicando su perpetuidad. Por ejemplo, hay leyes temporales,
que tienen vigencia por un lapso de tiempo.

g) La Ley es cierta: No necesita ser acreditada. Es escrita y se presume conocida


por todos los sujetos regidos por ella, desde la publicación de su texto en el Diario
Oficial (contenido el artículo 8º, del Código Civil). Resulta menester recalcar,
que esto no se aplica ni a la costumbre, o bien cuando se suple el silencio en
materia comercial.

II. CLASIFICACION DE LAS LEYES:

Tomando como base la definición de Ley que da el artículo 1° del Código


Civil que enfatiza el contenido de sus normas (el tipo de conducta que regula la ley)
están pueden clasificarse en:

a- Leyes imperativas: aquellas que imponen a las personas la obligación de


ejecutar una conducta o acto.
b- Leyes prohibitivas: aquellas que prohíben a una persona, de manera absoluta, la
ejecución de un acto o conducta.
c- Leyes permisivas: aquellas que facultan a las personas a ejecutar un acto o
conducta.

Como sabemos, la Constitución Política del Estado - fuente de mayor


jerarquía en el Ordenamiento Jurídico - otorga al Congreso Nacional la función de
dictar leyes y establecer los requisitos y procedimientos básicos para aprobarlas. No
todas las leyes requieren del mismo quórum de aprobación en el Congreso, el que
aumenta según la importancia de las materias que la ley regula, por lo que, en
atención a este criterio, las leyes se clasifican en:
10
Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág. 34.

17
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a- Leyes interpretativas de la Constitución: para ser aprobadas requieren tres


quintos de los diputados y senadores en ejercicio.
b- Leyes orgánicas constitucionales: para ser aprobados requieren cuatro séptimos
de los diputados y senadores en ejercicio.
c- Leyes de quórum calificado: para ser aprobados requieren mayoría absoluta (la
mitad mas uno) de los senadores y diputados en ejercicio.
d- Leyes ordinarias: par ser aprobadas requieren de la mayoría de los
parlamentarios presentes en cada cámara.

III. SUBORDINACIÓN DE LA LEY A LA CONSTITUCIÓN:

La Constitución Política del Estado es la norma fundamental del


Ordenamiento Jurídico, la fuente de mayor jerarquía. De este modo es lógico que la
ley se subordina a ella, tanto en lo relativo a los procedimientos o requisitos para que
se apruebe, como en el contenido de sus normas.
De esta manera, la ley se subordina a la Constitución de dos formas:

a- Subordinación de forma: La Constitución señala el órgano competente para


dictar leyes- el Congreso Nacional - así como los procedimientos básicos y
quórum necesarios para la aprobación de las leyes. Además, establece límites a
la discrecionalidad legislativa.

b- Subordinación de fondo: La Constitución señala que materias deben ser objeto


de regulación legal y en ningún caso una ley puede ser contraria a las normas
constitucionales o desconocer o afectar en su esencia los derechos
fundamentales que la Constitución reconoce a las personas (también llamados
garantías constitucionales).

“Si una ley no se subordina en la forma o en el fondo a la Constitución, es una ley


inconstitucional”

III. ¿Cómo se controla la constitucionalidad de la ley?:

Durante el año 2005, nuestra Constitución sufrió ciertas reformas, a fin de


integrar a nuestro ordenamiento legal, nuevas instituciones, o sencillamente,
variaciones de redacción en determinados artículos.
Así, el tema de la inconstitucionalidad de una determinada ley, ahora se
encuentra tratado en el Capitulo VII, sobre el “Tribunal Constitucional”. ( * ver
constitución) De esta forma en artículo 93, del citado cuerpo legal, podemos ver las

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atribuciones de éste órgano, siendo de nuestro interés, determinados numerales,


que explicaremos a continuación:

“Artículo 93.- Son atribuciones del Tribunal:

1º Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún


precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas
de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su
promulgación;”

En este punto, se nos muestra el control a priori –anterior-, que se efectúa con
las leyes, antes de que éstas sean promulgadas, donde la Cámara de origen del
proyecto de ley deberá enviar al Tribunal Constitucional, dentro de los primeros
cinco días siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso.

“6° Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un


precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;… “

Aquí, encontramos el control a posteriori –después-, que realiza en Tribunal


Constitucional. Esta actuación, llamada Inconstitucionalidad por Inaplicabilidad, se
efectúa cuando dentro de un juicio llevado a cabo por nuestro Tribunales, entra en
cuestión si la norma aplicable al caso concreto resulta ser contraria a las normas
dela Constitución., permitiendo que los legitimarios activos, es decir, las personas
que pueden detentar esta acción; sean las partes de juicio o al juez que conoce el
asunto.
El Tribunal Constitucional resolverá sobre el asunto de inaplicabilidad por
mayoría de sus miembros en ejercicio, lo que importa que el conocimiento del fondo
de la cuestión de inaplicabilidad por inconstitucionalidad será de competencia del
pleno.

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 EFECTOS DE LA LEY

Los efectos de la Ley son las consecuencias que ella genera, en una
dimensión espacio-temporal determinada, y en relación con sujetos o personas
también determinados. En otras palabras, se trata del ámbito de validez de una ley
con relación a las personas, al tiempo y al territorio.

I . EFECTO DE LA LEY EN EL TIEMPO (AMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ)

 PRINCIPIO GENERAL: La ley rige y tiene validez desde el día de su


promulgación y publicación hasta el día se su derogación.

I. La promulgación tienen disposición legal, sea por


por objeto dar existencia a su reemplazo por otra, sea
la ley y fijar su texto; se por su simple eliminación.
efectúa mediante la
dictación de un decreto
promulgatorio por parte
del Presidente de la
República.

II. La publicación, a su vez,


tiende a dar a conocer el
texto de la ley al publico
en general y se efectúa
mediante su inserción en el
Diario Oficial.

III. La derogación, finalmente,


es la supresión de la fuerza
obligatoria de una

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 EXCEPCIONES: Existen tres tipos de excepciones a la regla general


anteriormente enunciada: la retroactividad de la ley, la ultractividad y la
vacancia legal.

entenderán incorporadas las leyes


A- RETROACTIVIDAD DE LA LEY: vigentes al tiempo se su
celebración.
Tiene lugar cuando la ley se aplica
o rige respeto a situaciones que
han ocurrido con anterioridad al
día de su publicación (nos
ocuparemos de ello más C- VACANCIA LEGAL:
adelante).
Ocurre cuando la ley empieza a
regir, no desde el día de su
B- ULTRACTIVIDAD DE LA LEY: publicación, sino desde el
cumplimiento de un determinado
Tiene aplicación cuando la ley plazo o el cumplimiento de una
sigue rigiendo situaciones no condición a que este supeditada
obstante su derogación su vigencia. En estos casos
(únicamente en el caso del excepcionales, el período que va
estatuto legal vigente cuando se desde el día de la publicación y el
suscribe un contrato, el cual rige del cumplimiento del plazo o
hasta la terminación de contrato condición se denomina vacancia
aunque en el tiempo intermedio legal (ejemplo clásico: toda ley
hayan derogaciones). Ello dado tributaria comienzo a regir el
que la ley señala expresamente primer día del mes siguiente de su
que en todo contrato se publicación).

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 DEROGACIÓN DE LA LEY (Causal extrínseca)

“La derogación es la supresión de la fuerza obligatoria de una disposición


legal, ya sea, por su reemplazo por otra o por su simple eliminación.”

La derogación de la ley corresponde al legislador; “quien tiene la facultad


para dictar las leyes, tiene también la facultad de dejarlas sin efecto”.-
Los particulares no tienen facultad para derogar las leyes. Incluso la no
aplicación de una ley por todo el cuerpo social y durante un largo tiempo, el desuso
de la ley, no implican su derogación”11.

Así, como dice un viejo aforismo jurídico, las cosas en derecho, se deshacen
de la misma forma como se hacen; vale decir, en este caso sólo una ley puede
invalidar a otra ley (así como también un acuerdo de voluntades puede terminarse
por un acuerdo posterior).

Hay que recordar que los Decretos con Fuerza de Ley y los Decretos Leyes
tienen carácter legal por lo que son perfectamente derogables por una ley y, a la
inversa, pueden también derogar a un precepto legal.

Debe reiterarse, por último, que los particulares -mediante acuerdos o


declaraciones de voluntad- no pueden derogar una disposición legal: sólo pueden
renunciar al ejercicio de derechos establecidos en las leyes, siempre que la ley no
prohíbe su renuncia (ej. Derecho de Alimentos) y que el derecho ceda en su
exclusivo beneficio (mire a su solo interés). Esto se encuentra consagrado en el
artículo 12 del Código Civil, señalando que; “podrán renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés del renunciante y no esté
prohibida su renuncia.”

CLASES DE DEROGACIÓN

1- Primera Clasificación:

a) Derogación Expresa: La nueva ley dispone explícitamente la eliminación de la


anterior. (artículo 52 del Código Civil)

11
Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág. 54.

22
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b) Derogación Tácita: La Ley antigua queda derogada porque es absolutamente


incompatible con la nueva. No pueden ambas conciliarse, tienen un contenido
opuesto e idéntico ámbito de validez. (artículo 52 del Código Civil).

c) Derogación Orgánica: Planteada por la doctrina, señala que tiene lugar


cuando una ley reglamenta completamente la materia regula por la o las leyes
precedentes. En este caso las leyes anteriores quedan sin vigencia aunque no
se diga expresamente y aunque no exista incompatibilidad alguna con la
nueva reglamentación legal.

2- Segunda Clasificación:

a) Derogación Total: Se suprime por completo la antigua ley.

b) Derogación Parcial: Se suprime uno o más preceptos de la ley antigua.

Resulta menester, señalar “… que una vez derogado el precepto legal, no


revive posteriormente sino por un acto de legislación.

Si la ley derogatoria es a su vez derogada, el precepto primitivo derogado por


la ley derogatoria no revive.

Para que en este caso recobrara vigencia el precepto primitivo se necesitaría


que la ley que deroga la ley derogatoria lo dijera expresamente, pero ello implicaría
que se ha dictado una nueva ley sobre la materia.”12

 CAUSALES INTRINSICAS DE TERMINO DE VIGENCIA DE UNA LEY

En adición a lo anterior, debe destacarse que existen ciertas y excepcionales


causales intrínsecas de termino de vigencia de una ley (la derogación es una causal
extrínseca). Se llaman intrínsecas porque provienen de la ley misma. Son las
siguientes:

a) Cumplimiento de un plazo de vigencia: La propia ley declara que rige hasta


una época determinada (ej. Diversas disposiciones de la última reforma
tributaria tienen una vigencia de dos años).

12
Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág. 56.

23
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b) Cumplimiento de una condición: La norma declara regir hasta la


ocurrencia de un hecho o condición determinada (ej. Ley dictada en
situación de guerra externa, que rige, desde luego, solo hasta el termino de la
guerra).

 PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES

El Código Civil chileno señala, en su artículo 9 que: "La Ley puede sólo
disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo", aplicándose
claramente no solo a las leyes civiles, sino que a toda la legislación. Siendo un
principio general en nuestro derecho.

Dicha disposición tiene su fundamento en el deseo de otorgar cierta


seguridad, certeza, confianza a los particulares de que la ley no cambiara las "reglas
del juego", afectando a situaciones que ya están consolidadas bajo un cierto
estatuto legal. En otras palabras, la irretroactividad de la ley es un sub-principio de la
seguridad jurídica.

Debe consignarse, sin embargo, que esta garantía no esta reconocida


constitucionalmente, sino que sólo a un nivel legal (Código Civil), por lo que el
legislador puede derogar parcialmente dicho principio promulgando leyes
retroactivas, con la única limitación de no vulnerar la garantía constitucional del
derecho de propiedad. Constituye, de este modo, un acto excepcional, su carácter
no puede, ni debe ser inferido, siendo necesaria su expresividad. Por ende, al poseer
un carácter excepcional, debe ser aplicado de una forma restrictiva e interpretado
de igual forma.

Es necesario agregar, por último, que la Constitución dispone


únicamente la irretroactividad de la ley penal; esto significa que ningún acto puede
considerarse delito si no existe la ley que lo penaliza con anterioridad a su
perpetración (hay retroactividad, no obstante, si la nueva ley es favorable al reo,
vale decir, si despenaliza total o parcialmente el delito o bien si rebaja la pena).

 LEYES INTERPRETATIVAS Y RETROACTIVIDAD

Toda ley que se limite a aclarar el sentido de otra disposición, se


entiende, según el Código Civil, incorporada a ésta (a la ley interpretada), tal y

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como lo plantea el artículo 9 del Código Civil, señalando que: “… las leyes que se
limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas;
pero no afectaran en manera alguna de los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio”. Implicando por ende, que las leyes
interpretativas, tendrán de una forma clara, en todos los casos un carácter
retroactivo, pues ésta se entiende incorporada a la ley anterior interpretada.

Resulta necesario referirnos ahora a que las limitaciones que posee las
leyes interpretativas. La primera de ellas dice relación con las limitaciones
constitucionales, que ya tratamos en relación con las leyes retroactivas. Y en
segundo lugar, la contenida con el artículo 9 del Código Civil, que nos señala que
no afectará a ninguna sentencia judicial en que se haya interpretado la primera ley
en un sentido diverso a aquel que dispone la ley interpretativa (se requiere, desde
luego, que el proceso judicial haya terminado con sentencia firme en una época
anterior a la dictación de la ley interpretativa); en dichas circunstancias, lo decidido
por la sentencia es inamovible.

 LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES

Con el fin de decidir todos los posibles conflictos resultantes de la


aplicación de leyes de distintas épocas, derogatorias unas o otras, se dicto en el
siglo pasado la Ley Sobre Retroactividad de las leyes. En ella se resuelven dichas
controversias con respecto a las siguientes materias: estado civil capacidad,
derechos reales, posesión, derechos condicionales, sucesiones, contratos,
procedimientos judiciales y prescripción. A pesar de la existencia de la mencionada
ley, normalmente todo nuevo cuerpo legal contiene una serie de normas para
solucionar esta clase de conflictos; se trata de las denominadas normas transitorias
(ej. Articulo transitorio de la Constitución de 1980).

 EFECTO DE LA LEY EN EL TERRITORIO (AMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ)

PRINCIPIO GENERAL : (TERRITORIALIDAD DE LA LEY)

Por territorialidad se entiende que la aplicación de la ley se efectuará,


dentro de los límites del territorio del Estado. A diferencia de lo que comprende la
extraterritorialidad, donde la aplicación de la norma es fuera de dichos límites
geográficos.

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Así, en nuestro derecho, el principio que nos rige es la territorialidad, ya


que en Chile “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluyendo los extranjeros (artículo 14 del Código Civil)”. Luego el artículo 16, hace
referencia que los bienes situados en Chile, están sujetos a las leyes chilenas, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.

Esto significa que la ley chilena, dentro del territorio nacional, regula el
derecho de las personas, de los bienes y de los actos y contratos sin distinguir entre
chilenos y extranjeros.

- EXCEPCIONES:

El principio de la territorialidad no puede ser absoluto. Si así fuese, en


Chile no tendrá valor los derechos adquiridos validamente por extranjeros en sus
respectivos países y además, siendo esto aún más grave, les seria fácil a los
nacionales burlar las prohibiciones legales chilenas trasladándose a un país
extranjero. Por lo anterior existen casos de extraterritorialidad, vale decir, situaciones
en las cuales la ley de un país determinado se aplica dentro del territorio de un
Estado diverso. En Chile se reconocen casos en que se aplica la ley nacional en el
extranjero y, a la inversa, casos en que la ley extranjera es aplicable en Chile.

 Veamos ahora algunos de esos casos:

a) APLICACIÓN DE LA LEY CHILENA EN EL EXTRANJERO:

El Código Civil preceptúa en su artículo 15 que: "a las leyes patrias que
reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero" en dos casos:

“1.- En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos


actos, que hayan de tener efecto en Chile;

2.- En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero solo
respecto a los cónyuges y parientes chilenos".

Tomando como característica ser excepcional, “… en cuanto a las


personas a quienes afecta, ya que rige exclusivamente para los chilenos y no aplica
a los extranjeros. En segundo lugar, en cuanto a las leyes a queda sujeto el chileno

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en el extranjero, porque no se refiere a todas las leyes, ni siquiera a todas las leyes
personales, sino solo a las que taxativamente enumera”. 13
En los casos mencionados la ley chilena "sigue" al nacional no obstante
su permanencia en territorio extranjero.

b) APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA EN CHILE:

De acuerdo a nuestra ley, más específicamente el artículo 16 inciso 2º


del citado código, le otorga valor a las estipulación de los contratos otorgados
validamente en país extranjero, reconociendo la validez de éstos.
También, podemos citar al artículo 955 del Código Civil, donde hace
referencia a las normas que regulan todo lo relativo a las sucesiones, que señala que
la sucesión se rige por el domicilio en que abre. Es decir, si se abre aquí, en nuestro
país, se rige por nuestras leyes, en cambio, si se abre en país extranjero, deberá
regirse por las normas de aquel.

EFECTO DE LA LEY EN LAS PERSONAS (ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ)

 PRINCIPIO GENERAL. Toda persona que habite el territorio chileno, cualquiera


sea su nacionalidad, esta sujeta a la ley chilena.

 EXCEPCIONES. Las excepciones a este principio dicen relación con el


Derecho Internacional y consisten en que el derecho chileno no es aplicable
a quienes cuentan con la denominada inmunidad de jurisdicción (soberanos
extranjeros, diplomáticos extranjeros, naves de guerra o tropas militares
extranjeras en tránsito, etc.).

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN ENTRE CHILENOS Y EXTRANJEROS (IGUALDAD ANTE


LA LEY)

Al mismo tiempo que el Código Civil somete a los extranjeros y a los


chilenos a la ley chilena, iguala o asimila a unos y otros ante la ley civil: "La ley -
expresa el Código - no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en
cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles".

13
Ducci Claro, Carlos, Op. Cit., pág. 66.

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