Hermenêutica Nome: Dênisson Gabriel Rien Perez RA:940337 Turma: 2º B “noite” Tema: Resenha crítica do livro “Como Aplicar o Direito’’ / cap. V / tópicos 20 e 21.
O autor João Baptista Hernkenhoff no capítulo 5 de seu livro “Como Aplicar o
Direito’’ nos mostra como o juiz deve aplicar o direito para que as sentenças de fato alcancem um direito justo e se distanciem do positivismo jurídico danoso a sociedade. Para ele os magistrados devem aplicar o direito, simultaneamente, sob três perspectivas: axiológica, fenomenológica e sociológico-politica. Nos tópicos 20 e 21 de seu livro, ele embasa e nos mostras as vantagens de se utilizar a perspectiva axiológica. Hernkenhoff explica que esta aplicação axiológica, a aplicação utilizando também os próprios valores pessoais do juiz, é muito pertinente na aplicação do direito, pois o juiz possui valores e na maioria das vezes os utiliza em suas sentenças, tanto em leis ambíguas quanto em leis que são mais abrangentes, podendo o juiz escolher para que lado pender. Por mais que o juiz queira fugir do julgamento axiológica e subjetivo ele não conseguiria, pois esta fixação pela norma também é um julgamento de valores. E como explica o autor, o Direito é um organismo que se atualiza e progride de acordo com a sociedade, cabe ao juiz atualizar a norma, que é estática, de acordo com os valores sociais e políticos vigentes. De fato o juiz deve atualizar as normas de acordo com os valores sociais e políticos vigentes, mas será que essa valoração é a que mais se iguala com a realidade? Será que os juízes não vivem alienados em suas rodas sociais, seus livros e condôminos que realmente saberão aplicar a norma de acordo com a realidade? Ora, se a teorização das normas e a aplicação positivista das normas, normas estudadas e feitas sobre a colaboração de muitos, não alcança a realidade, pode apenas um individuo através de seus valores traspor esta barreira sem subordinar-se a norma? A norma não pode ser deixada de lado pelos valores de um. (pág. 82-83) O autor passa rapidamente por algumas posições contrárias as suas, onde a norma não pode ser transposta pelo magistrado investido em sua função, como pessoa ele pode discordar da norma, mas como juiz deve subordinar-se a norma ainda que intimamente existam lutas. Mas para ele, “nunca deverá o juiz decidir com a norma contra o que, em consciência, acredite ser justiça”. Posição um pouco radical, pois como sabemos cada um tem seus valores, e cada consciência acusa diferentes coisas para pessoas diferentes, se um juiz, por exemplo, nasceu em uma família em que o pai batia na mãe como se fosse normal, que valores ele traria para o tribunal? (pág. 83-84) A seguir Hernkenhoff coloca a opinião de renomados juristas brasileiros e estrangeiros, faz o uso varias citações para embasar sua posição: como a de Eliézer Rosa “Não é o legal que importa, mas o jurídico. Realizar o Direito, apesar da lei”; a de Homero Freire “A lei revela o Direito; mas nem sempre o faz bem, padece da imperfectibilidade humana.”; a de Claudio e Solange Souto onde a lei deve ser apreciada em uma pauta de valores que configure o sentimento humano universal de justiça; A de Triepel “A lei não é sagrada, só o Direito é sagrado.”; e a de Eduardo Couture “quando a lei e a Justiça entram em conflito, deve o juiz ficar com a justiça.” O Jurista embasa sua teoria na Lei de Introdução ao Código Civil, principalmente em seu art. 5º, onde nos fala que o juiz deve estabelecer a interpretação na base do bem comum, da justiça social e da equidade onde esse bem comum é uma percepção axiológica. Não devemos deixar de notar que de fato o autor acertou ao dizer que bem comum é uma percepção axiológica, mas que essa percepção individual do juiz pode fugir da realidade, que é o que realmente a Justiça tenta buscar. O bem comum a quem? A que grupo? (pág. 91- 92) Fechando a questão o autor explica que a aplicação axiológica é inevitável ao juiz, e muito útil a sociedade se aplicada de maneira correta, ética e ideológica. Mas também nos mostra que se aplicada fora do sistema jurídico poderia existir uma “ditadura” de magistrados. Portanto a lei não deveria ser excluída, mas apenas ser uma linha de referencia um núcleo onde o juiz poderia escolher qual lado dela aplicar de acordo com sua concepção de bem comum. Afirma também que deve haver um controle do MP e da OAB para que se estabeleça um padrão ético e moral exigidos a estes juízes, para que essa interpretação axiológica possa ser realmente adotada. Hernkenhoff conclui afirmando que a Lei Orgânica da Magistratura Nacional em seu artigo 25, inc. I , está desatualizada e leva aos juristas brasileiros a se prenderem a um positivismo prejudicial ao Direito. A aplicação axiológica do direito de certo é real no meio em que vivemos, mas não é real porque queremos que seja, mas sim porque somos seres individuais, com características individuais, e com visão de mundo individual. A norma seria uma limitadora destas decisões aleatórias que existiriam caso não a tivéssemos. Um dos motivos da norma existir é padronizar e organizar conseqüências a certas condutas, se realmente não existisse algo para limitar esta individualidade dos magistrados a forma aparentemente lógica do sistema jurídico ruiria. (pág. 93)