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Centro Universitário Adventista São Paulo – CII

Hermenêutica
Nome: Dênisson Gabriel Rien Perez RA:940337
Turma: 2º B “noite”
Tema: Resenha crítica do livro “Como Aplicar o Direito’’ / cap. V /
tópicos 20 e 21.

O autor João Baptista Hernkenhoff no capítulo 5 de seu livro “Como Aplicar o


Direito’’ nos mostra como o juiz deve aplicar o direito para que as sentenças de fato
alcancem um direito justo e se distanciem do positivismo jurídico danoso a
sociedade. Para ele os magistrados devem aplicar o direito, simultaneamente, sob
três perspectivas: axiológica, fenomenológica e sociológico-politica. Nos tópicos 20 e
21 de seu livro, ele embasa e nos mostras as vantagens de se utilizar a perspectiva
axiológica.
Hernkenhoff explica que esta aplicação axiológica, a aplicação utilizando
também os próprios valores pessoais do juiz, é muito pertinente na aplicação do
direito, pois o juiz possui valores e na maioria das vezes os utiliza em suas
sentenças, tanto em leis ambíguas quanto em leis que são mais abrangentes,
podendo o juiz escolher para que lado pender. Por mais que o juiz queira fugir do
julgamento axiológica e subjetivo ele não conseguiria, pois esta fixação pela norma
também é um julgamento de valores. E como explica o autor, o Direito é um
organismo que se atualiza e progride de acordo com a sociedade, cabe ao juiz
atualizar a norma, que é estática, de acordo com os valores sociais e políticos
vigentes.
De fato o juiz deve atualizar as normas de acordo com os valores sociais
e políticos vigentes, mas será que essa valoração é a que mais se iguala com a
realidade? Será que os juízes não vivem alienados em suas rodas sociais,
seus livros e condôminos que realmente saberão aplicar a norma de acordo
com a realidade? Ora, se a teorização das normas e a aplicação positivista das
normas, normas estudadas e feitas sobre a colaboração de muitos, não
alcança a realidade, pode apenas um individuo através de seus valores traspor
esta barreira sem subordinar-se a norma? A norma não pode ser deixada de
lado pelos valores de um. (pág. 82-83)
O autor passa rapidamente por algumas posições contrárias as suas, onde a
norma não pode ser transposta pelo magistrado investido em sua função, como
pessoa ele pode discordar da norma, mas como juiz deve subordinar-se a norma
ainda que intimamente existam lutas. Mas para ele, “nunca deverá o juiz decidir com
a norma contra o que, em consciência, acredite ser justiça”. Posição um pouco
radical, pois como sabemos cada um tem seus valores, e cada consciência
acusa diferentes coisas para pessoas diferentes, se um juiz, por exemplo,
nasceu em uma família em que o pai batia na mãe como se fosse normal, que
valores ele traria para o tribunal? (pág. 83-84)
A seguir Hernkenhoff coloca a opinião de renomados juristas brasileiros e
estrangeiros, faz o uso varias citações para embasar sua posição: como a de Eliézer
Rosa “Não é o legal que importa, mas o jurídico. Realizar o Direito, apesar da lei”; a
de Homero Freire “A lei revela o Direito; mas nem sempre o faz bem, padece da
imperfectibilidade humana.”; a de Claudio e Solange Souto onde a lei deve ser
apreciada em uma pauta de valores que configure o sentimento humano universal
de justiça; A de Triepel “A lei não é sagrada, só o Direito é sagrado.”; e a de Eduardo
Couture “quando a lei e a Justiça entram em conflito, deve o juiz ficar com a justiça.”
O Jurista embasa sua teoria na Lei de Introdução ao Código Civil,
principalmente em seu art. 5º, onde nos fala que o juiz deve estabelecer a
interpretação na base do bem comum, da justiça social e da equidade onde esse
bem comum é uma percepção axiológica. Não devemos deixar de notar que de
fato o autor acertou ao dizer que bem comum é uma percepção axiológica,
mas que essa percepção individual do juiz pode fugir da realidade, que é o que
realmente a Justiça tenta buscar. O bem comum a quem? A que grupo? (pág.
91- 92)
Fechando a questão o autor explica que a aplicação axiológica é inevitável ao
juiz, e muito útil a sociedade se aplicada de maneira correta, ética e ideológica. Mas
também nos mostra que se aplicada fora do sistema jurídico poderia existir uma
“ditadura” de magistrados. Portanto a lei não deveria ser excluída, mas apenas ser
uma linha de referencia um núcleo onde o juiz poderia escolher qual lado dela
aplicar de acordo com sua concepção de bem comum. Afirma também que deve
haver um controle do MP e da OAB para que se estabeleça um padrão ético e moral
exigidos a estes juízes, para que essa interpretação axiológica possa ser realmente
adotada. Hernkenhoff conclui afirmando que a Lei Orgânica da Magistratura
Nacional em seu artigo 25, inc. I , está desatualizada e leva aos juristas brasileiros a
se prenderem a um positivismo prejudicial ao Direito.
A aplicação axiológica do direito de certo é real no meio em que
vivemos, mas não é real porque queremos que seja, mas sim porque somos
seres individuais, com características individuais, e com visão de mundo
individual. A norma seria uma limitadora destas decisões aleatórias que
existiriam caso não a tivéssemos. Um dos motivos da norma existir é
padronizar e organizar conseqüências a certas condutas, se realmente não
existisse algo para limitar esta individualidade dos magistrados a forma
aparentemente lógica do sistema jurídico ruiria. (pág. 93)

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