Voces: CAPACIDAD ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACION ~ PERSONA CON DISCAPACIDAD ~ DERECHOS HUMANOS ~ TRATADO

INTERNACIONAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ INHABILITACION DE PERSONAS ~
CAPACIDAD DE EJERCICIO ~ RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD ~ MEDIDA DE APOYO AL
EJERCICIO DE LA CAPACIDAD
Título: La capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el nuevo Código Civil y Comercial bajo la
lupa de los derechos humanos
Autor: Fernández, Silvia Eugenia
Publicado en: RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 73
Cita Online: AR/DOC/2104/2015
Sumario: I. Introducción.— II. La capacidad jurídica de la persona humana.— III. Un cambio de base.
El lenguaje.— IV. El régimen de capacidad en el Código Civil y Comercial y la perspectiva del análisis de
convencionalidad/constitucionalidad.— V. El régimen de capacidad jurídica.— VI. El régimen
procesal.— VII. El supuesto de la inhabilitación.— VIII. Conclusión.
(*)
I. Introducción
Escasos días nos separan de la puesta en marcha de un ordenamiento jurídico unificado, resultado del
esfuerzo mancomunado, colectivo y consensuado por un grupo de notables juristas (1) que diseñó un nuevo
orden reglamentario a tono con la exigencia derivada del control de constitucionalidad y convencionalidad (2) de
las normas inferiores, a la luz de la perspectiva de los derechos humanos.
Bajo esta lupa humanitaria, el nuevo Código rediseña el régimen de capacidad jurídica (3) de las personas,
denominación ajustada para referir a este tradicional "atributo de la personalidad" —terminología propia de la
concepción civilista pura—.
Dedicamos estas líneas al desarrollo de algunos puntuales aspectos de la reforma en esta materia,
habiéndonos referido anteriormente (4) al régimen general de capacidad en el nuevo Código —respecto a niños,
niñas, adolescentes y personas con discapacidad—. Seleccionamos como objetivo de estas líneas, lo relativo al
régimen de capacidad jurídica de las personas mayores de edad y las eventuales restricciones al ejercicio de la
capacidad de hecho, goce o ejercicio.
II. La capacidad jurídica de la persona humana
La tradicional diferencia entre capacidad de derecho y de hecho se mantiene en el Código unificado. En el
Libro Primero —Parte General— y dentro del Título I —Persona Humana—, el Capítulo 2º aborda el régimen
de "Capacidad".
Se define la capacidad de derecho (5) y la capacidad de ejercicio, estableciendo en cuanto a esta última:
"Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial" (art. 23).
La norma refuerza la concepción de la capacidad como principio general, con las únicas excepciones que
prevé el Código y las que determine una sentencia judicial; con ello se está haciendo referencia a las
restricciones al ejercicio de la capacidad en relación con personas mayores de edad, en las condiciones
establecidas por la legislación reformada (art. 24, inc. c], y arts. 31 y ss.).
Una rápida y desprevenida primer mirada al nuevo régimen en materia de capacidad de personas mayores de
edad, podría llevar a la conclusión —completamente desacertada— acerca de la inexistencia de sustanciales
cambios en la regla general base de la capacidad civil. En efecto, según el art. 52 del Código Civil el principio
era la capacidad de la persona y dicha capacidad se mantenía vigente hasta tanto un juez no estableciera lo
contrario —arts. 140, 141 y 152 bis—. Esta perspectiva fue reforzada con la sanción de la Ley Nacional de
Salud Mental 26.657 (6) y la incorporación del art. 152 ter al Código Civil, introduciendo en forma expresa el
principio de capacidad de la persona (arts. 3º y 5º de la ley citada). En efecto, según el art. 3º de la Ley Nacional
de Salud Mental, "Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas", aclarándose en forma
expresa que "(...) En ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de la salud mental sobre la base
exclusiva de: a) Status político, socio-económico, pertenencia a un grupo cultural, racial o religioso; b)
Demandas familiares, laborales, falta de conformidad o adecuación con valores morales, sociales, culturales,
políticos o creencias religiosas prevalecientes en la comunidad donde vive la persona; c) Elección o identidad
sexual; d) La mera existencia de antecedentes de tratamiento u hospitalización". En sintonía, el art. 5º se
preocupa por el efecto de las calificaciones realizadas por profesionales de la salud —principalmente médicos—
introduciendo la exigencia de evaluaciones interdisciplinarias en relación con la condición de la persona: "La
existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o
incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación
particular en un momento determinado".
Con esta base previa, el aporte de la reforma al régimen de capacidad y su concepción como regla es

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concreto y trascendente: el Código Civil y Comercial recepta en forma expresa el cambio de paradigma
incorporado al espacio jurídico argentino con la ratificación de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, ley 26.378 —en adelante, CDPD—, que cuenta a la fecha con rango constitucional
—ley 27.044 (7)—.
A la luz de esta jerarquía y en el marco del referido control de constitucionalidad y convencionalidad
imperativo de las normas reglamentarias (8), la Argentina debía contrastar las normas civiles relativas a la
capacidad de la persona y superar la concepción decimonónica propia del modelo médico vigente en el Código
Civil. (9) Tras la sanción de la Convención de Naciones Unidas, el ordenamiento civil había devenido violatorio
de los estándares internacionales contenidos en dicha Convención, poniéndose en crisis su ajuste convencional y
constitucional. (10)
Como expresa Bariffi, "uno de los principales retos que supone la entrada en vigor del texto de la CDPD es
la correcta adaptación de las disposiciones que garantizan la igualdad de trato en el ejercicio de la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad, incluidas las personas con discapacidades intelectuales y mentales,
considerando discriminatoria toda distinción que se base en la condición de discapacidad. Estas disposiciones se
encuentran recogidas principalmente en el artículo 12, sin perjuicio de que el mismo deba, a su vez, ser
interpretado en todo el contexto de la CDPD y, muy especialmente, en conexión con los artículos: 2º (definición
de discriminación por motivo de discapacidad), 5º (no-discriminación), 13 (acceso a la justicia), 14 (libertad y
seguridad), 15 (protección contra tortura), 16 (protección contra la explotación y malos tratos), 17 (protección
de la integridad personal) y 19 (vida independiente e inclusión social)". (11)
De tal modo, entre la regla de la capacidad civil como atributo de la personalidad en el Código Civil
derogado (12) y la capacidad jurídica como principio derivado de su condición de derecho humano —conf.
CDPD— en el nuevo Código Civil y Comercial se observan diferencias profundas.
En efecto, el principio de capacidad en el Código reformado no se agota en una presunción
procesal-sustancial —"toda persona es capaz hasta que se demuestre lo contrario", conf. art. 140 Código Civil
derogado—, sino que genera un efecto mucho más abarcativo:
a) En cuanto reglamentación de los derechos humanos comprometidos y en un Código diseñado a la luz del
control de constitucionalidad-convencionalidad (13), la capacidad jurídica se regula y debe interpretarse en
sintonía con lo dispuesto por los tratados de derechos humanos y los documentos emanados de los órganos
autorizados de interpretación —en el caso, y específicamente, el Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (14)—.
b) Al legislar sobre la capacidad jurídica, se reglamenta un derecho humano, tal como ella ha sido calificada
en el plano internacional (15); en el caso de las personas con discapacidad la capacidad jurídica aparece como
una manifestación —la relativa a la posibilidad de acceso a la titularidad y goce de los derechos— de los
principios transversales de la Convención de Naciones Unidas: la dignidad inherente, la autonomía, incluida la
posibilidad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas (art. 3º, CDPD). (16)
c) Toda persona con discapacidad tiene derecho al reconocimiento de su capacidad jurídica y al ejercicio de
esta capacidad —de hecho o de obrar—, en igualdad de condiciones con las demás. Este parámetro comparativo
—"en igualdad de condiciones"— aporta como consecuencia derivada que la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad podría verse limitada en aquellas condiciones en que las demás personas también podrían ver
limitada su capacidad; es decir, no exclusivamente por motivo de discapacidad. (17) De allí que la eventual
limitación que pudiera establecerse, siempre con contornos acotados —referidos a actos específicos— no podrá
estar basada en criterios discriminatorios. Más adelante y al abordar el régimen de restricciones volvemos con
detenimiento sobre este punto.
De este modo, los cambios en el nuevo régimen no constituyen una simple "mejora", ni son puramente
terminológicos. Tampoco implican haber "retocado" —si se nos permite la expresión— figuras del viejo
régimen como la inhabilitación —que conservaba la condición de capacidad de la persona con restricciones a la
administración y disposición patrimonial—. Por el contrario, el cambio es más profundo. Tiene que ver
concretamente con "el lugar" que se reconoce en el mundo jurídico a las personas con discapacidad, con el
cuestionamiento a la posición tradicional desde el cual ellas han sido vistas y en la cual se las ha ubicado; en un
devenir histórico-jurídico-social que silenció, opacó y ocultó la posibilidad de expresión, de palabra y de
elección de las personas con discapacidad, apartadas del espacio de impacto del entramado jurídico. Como
expresa Nussbaum, "La imagen del ser humano racional y adulto no deja espacio para otros seres. La tradición
contractual confunde a quienes diseñan los principios básicos de la sociedad —principios de justicia—, con
aquellos para quienes están pensados esos principios básicos. De este modo, quienes no poseen las capacidades
que se suponen requisitos para formar parte del contrato —bajo la idea de individuos racionales, dotados de
aptitudes físicas y mentales similares entre sí— no sólo quedan desplazados de la posibilidad de diseñar los
principios de justicia, sino que quedan excluidos también de aquellos para quienes son seleccionados dichos
principios". (18)
Así, la historia de las personas con discapacidad en el ámbito jurídico se asocia con ser destinatarios de una

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hétero-regulación normativa, con poca posibilidad de opinión ni menos aún, de veto a las normas excluyentes,
expulsorias y neutralizadoras de la condición de persona.
Esta observación pone de manifiesto la íntima conexión que existe entre la capacidad jurídica y el respeto
mismo de la calidad de persona. Tal como destaca De Asís Roig, "la idea de capacidad es uno de los principales
referentes del discurso ético y jurídico, y es utilizada a la hora de definir a los seres humanos. En efecto, tanto la
idea de sujeto o agente moral, como la de sujeto de derecho, como la propia dignidad humana en la que se
fundan ambos conceptos, parten de la idea de capacidad". (19)
Sobre este cambio trascendental se asienta la perspectiva del nuevo Código. Así la regulación deja de ser
pensada desde afuera y para un universo humano exótico o negativamente diferente, permitiendo que estas
personas se desplacen de su tradicional lugar de exclusión —tanto en cuanto al diseño como al contenido del
contrato social—. La nueva trama legal permite pensar a estas personas fuera de la fantasía, el mito y la
hétero-calificación, para procurar un modelo jurídico permeable a la singularidad y a la individualidad de cada
ser, en un código diseñado desde el contexto de la universalidad, el pluralismo y la multiplicidad de la condición
humana de las personas.
III. Un cambio de base. El lenguaje
Una primera transformación trascendente que aporta el nuevo Código Civil y Comercial en esta materia
guarda relación con el lenguaje. En realidad, es una marca común al Código unificado la preocupación por el
uso de un lenguaje llano, comprensible para el destinatario de las normas y por otro lado, neutral y respetuoso
del pluralismo.
Es que si bien es cierto que el lenguaje es arbitrario en cuanto a sus reglas y a sus estructuras, no se reduce a
una mera función instrumental. En él se expresa un sistema de valores que subyace en las palabras, no es neutro
—como superficialmente se puede pensar—, tiene una faz simbólica que puede legitimar ciertas realidades o
condenarlas a la no existencia. Derivado del lenguaje las sociedades edifican modelos simbólicos que fundan un
segundo nivel, dado por los valores, sus reglas y normas. Es desde esta perspectiva que Heidegger sostuvo que
la palabra es "la casa del ser", ya que en ella éste se manifiesta y se esconde, se proyecta. (20)
Cuando se regula la capacidad jurídica de las personas bajo la perspectiva de un modelo de preponderancia
médica, como lo era el contenido en el Código derogado —y no obstante los renovados "aires" aportados por la
ley 26.657 mediante la incorporación del art. 152 ter—, las calificaciones posibilitan la neutralización de
aquellos seres que no encajan en el "modelo" descripto en la terminología, en términos asentados en una lógica
binaria, clasificatoria y excluyente. En el caso, la "enfermedad" o la "demencia", como opuestas a la "sanidad
mental", determinan clasificaciones de los seres humanos a la luz de tabulaciones propias de criterios médicos,
generando modelos simbólicos de normalidad y anormalidad (21), que en su efecto ante el escenario jurídico se
traducen en los opuestos binarios de admisión-exclusión.
Ante estos términos contrapuestos, se observa que uno de ellos es privilegiado y el otro, consiguientemente,
subordinado, reprimido. Sólo cuando se evita la preeminencia de alguno de los dos términos y se logra que el
significado central no esté ni en uno ni en otro, sino en y entre ambos, disminuyen sustancialmente las
posibilidades de establecer dicotomías excluyentes. (22)
Así, cuando el Código derogado aludía a las categorías de "dementes", "insanos", "incapaces", "enfermos
mentales", ejercía un poder o señorío no sólo sobre la condición jurídica, sino sobre la vida misma de las
personas destinatarias últimas de las normas. "Este derecho de señorío en virtud del cual se dan nombres va tan
lejos que se puede considerar el origen del lenguaje como un acto de autoridad emanado de los que dominan.
Dijeron 'esto es tal y tal cosa', ligaron a un objeto y a un hecho tal vocablo y de ese modo, por decirlo así, se las
apropiaron. La lingüística activa intenta descubrir al que habla y pone nombres. ¿Quién utiliza tal palabra, a
quién la aplica, y con qué intención? ¿Qué quiere al decir tal palabra? La transformación del sentido de una
palabra significa que algún otro se ha apoderado de ella, la aplica a otra cosa porque quiere algo distinto". (23)
No se trata entonces sólo de "un juego de palabras". El cambio propuesto por el nuevo Código permite ahora
visualizar, hacer palpable y perceptible aquello que se hallaba detrás de la palabra: el ser silenciado, ocluido,
expulsado de su condición central: persona. Bajo el régimen derogado la negación absoluta de la capacidad
jurídica de la persona con discapacidad, de su condición de agente jurídico activo, las exponía al margen de la
condición misma de persona humana. Como expresa Margalit, "los estigmatizados son vistos como seres
humanos, si bien gravemente imperfectos. Es decir infrahumanos. El estigma denota una grave desviación del
estereotipo de la 'apariencia normal' de un ser humano. (...) Cuando el estigma se apodera de la persona, es
decir, cuando ensombrece las características que nos permiten ver al otro como humano tasta el punto que toda
nuestra atención se centra en el hecho de que éste sea, por ejemplo, un enano, nuestra mirada se transforma
hasta verlo como infrahumano". (24)
Salir de esta lógica de humillación a las personas integrantes de ciertos colectivos, a través del
reconocimiento de sus derechos, especialmente de aquellos derechos relacionados con la dignidad como lo es la
capacidad jurídica, es la clave de transformación propuesta por el nuevo Código.
IV. El régimen de capacidad en el Código Civil y Comercial y la perspectiva del análisis de

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convencionalidad/constitucionalidad
Se ha dicho que "todo ordenamiento jurídico, de acuerdo con los fines que persigue y las exigencias de la
comunidad que regula, contiene normas que determinan cuáles son sus sujetos y en qué medida éstos poseen
capacidad jurídica y de obrar. Tal situación se da también en el ordenamiento jurídico internacional". (25)
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad constituye el primer tratado de
consenso universal que importa la especificación concreta de los derechos de las personas con discapacidad
desde la perspectiva de derechos humanos, adoptando el modelo social de la discapacidad. (26)
El art. 12 de la CDPD dispone: "Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1. Los Estados Partes
reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su
personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes
adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que
puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las
medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para
impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas
salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean
proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y
que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente,
independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los
derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes
tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus
propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras
modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus
bienes de manera arbitraria".
A la luz de la Convención y su contenido dado por el paradigma del derecho internacional de derechos
humanos (27) se hace imprescindible para los Estados signatarios —la Argentina, por leyes 26.657 y 27.044— el
ejercicio del control de constitucionalidad/ convencionalidad de las normas y prácticas vigentes. Brevemente, el
cambio trascendental que en la cuestión relacionada con la capacidad jurídica de las personas con discapacidad
aporta el art. 12 de la CDPD —y que procurarían receptar los arts. 3º y 5º de la ley 26.657 ya citados—, radica
en reconocer el derecho humano a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad; como consecuencia,
en el plano interno devenían cuestionables a la luz de dicho control de convencionalidad los actos estatales
ejercidos mediante sentencias atributivas de "incapacidad" de las personas por el solo motivo de discapacidad,
debiendo por el contrario diseñarse modelos de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica de la persona
involucrada.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado reiteradamente como principio general que "el
contenido propio del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica es que, precisamente, se reconozca a
la persona en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y que pueda ésta gozar de los derechos
civiles fundamentales, lo cual implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes; la
violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de los
derechos y deberes civiles y fundamentales". Es decir, para la Corte IDH, la capacidad jurídica es una
derivación del derecho a la personalidad jurídica; por ello, "el Estado debe respetar y procurar los medios y
condiciones jurídicas para que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica pueda ser ejercido libre
y plenamente por sus titulares. Dicho reconocimiento determina su existencia efectiva ante la sociedad y el
Estado, lo que le permite ser titular de derechos y obligaciones, ejercerlos y tener capacidad de actuar, lo cual
constituye un derecho inherente al ser humano, que no puede ser en ningún momento derogado por el Estado de
conformidad con la Convención Americana". (28)
Un análisis del contexto actual del desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos nos
permite visualizar la distancia que mantenía el régimen jurídico interno argentino con la doctrina de los órganos
internacionales, con relación al reconocimiento y protección —obligaciones generales en el plano
internacional— de los derechos humanos de las personas con discapacidad; en concreto, acerca del
reconocimiento de su capacidad jurídica y las eventuales condiciones de su afectación, bajo un test de
proporcionalidad, necesariedad y no discriminación.
Así, mientras la personalidad jurídica se erige como un derecho absoluto y no sujeto a ningún tipo de
restricción por parte de los Estados, en el reconocimiento y regulación de la capacidad jurídica los Estados
gozan de un cierto margen de apreciación; sin embargo dicho margen de apreciación no puede exceder o afectar
el principio general de no discriminación reconocido universalmente por todos los instrumentos internacionales
de derechos humanos vinculantes. (29) En palabras de la Corte IDH, "el Estado se encuentra obligado a
garantizar a aquellas personas en situación de vulnerabilidad, marginalización y discriminación, las condiciones

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jurídicas y administrativas que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atención al principio de igualdad
ante la ley". (30)
El análisis de las disposiciones del Código Civil derogado no superaba dicho test de no discriminación.
La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos nos ofrece un escenario suficientemente amplio
para el análisis del reconocimiento de la capacidad jurídica como derecho humano y la eventual responsabilidad
de los Estados por su violación. En general, la Corte Europea ha analizado la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad a la luz de la protección del derecho a la vida privada (art. 8 Convención Europea de Derechos
Humanos).
Tiempo atrás el TEDH se pronunció en relación con las exigencias del debido proceso en que se establecen
restricciones a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. En este caso el Tribunal tomó nota de la
entidad de las restricciones a la capacidad en el marco del margen de apreciación estatal y exigió que ellas
debían dictarse luego de transitar un debido proceso para la persona involucrada. Asimismo, el Tribunal sostuvo
que el margen de apreciación estatal no puede llegar al extremo de desnaturalizar por completo el derecho,
provocando la ausencia total del mismo. (31)
Con mayor fuerza estas exigencias se desarrollaron en el conocido caso "Shtukaturov", que aborda la
vulneración de derechos generada a una persona con motivo del proceso que culminó con la declaración de su
incapacidad civil. El proceso fue llevado adelante mientras el Sr. Shtukaturov se hallaba internado en un
hospital psiquiátrico, sin haber recibido la debida notificación, sin posibilidad de ofrecer prueba ni ser
notificado en forma fehaciente de la sentencia a fin de recurrirla. Como consecuencia de la incapacidad, la
madre del demandante fue designada su curadora y aquél no tuvo posibilidad de oponerse a ninguna de las
decisiones de la justicia rusa, ni menos cuestionar el resultado de la sentencia. La curadora decidió su
re-internación y Shtukaturov también se vio impedido de discutir esta medida de privación de libertad. El
abogado del demandante debió incluso interponer medidas cautelares ante el TEDH para lograr el contacto con
su cliente.
El Tribunal concluye en su fallo, que la sentencia local constituyó una interferencia muy seria en la vida
privada del reclamante, toda vez que como resultado de su incapacitación vio privada su capacidad de ejercicio
en todas las áreas de la vida. A su turno, el hecho que la revisión de la sentencia dependiera de la acción del
curador designado, le impedía realizar su derecho a la revisión, ya que la curadora se oponía al restablecimiento
de la capacidad. Por otro lado, el Tribunal analizó el proceso como resultado del cual se restringió la capacidad
jurídica del demandante y observó que éste estuvo impedido de ofrecer prueba que hiciera a su defensa; que la
evaluación de su condición se hizo mediante un informe médico en el mismo lugar y tiempo de su internación,
sosteniendo entonces que "la existencia de un desorden mental, incluso de uno severo, no puede ser la única
razón para justificar la incapacitación absoluta". (32)
El impacto extensivo de las restricciones a la capacidad afectando otros derechos reconocidos es analizado
posteriormente en el caso "X. v. Croacia", donde el TEDH examinó la situación de la demandante, quien, como
consecuencia de su incapacitación, se vio impedida de participar en el proceso que culminó con la entrega en
adopción de su hija menor. El Tribunal europeo señaló que pese a no haberse acreditado una decisión judicial
que privase a la reclamante de sus derechos parentales, su hija había sido dada en adopción mediante un proceso
en el cual la progenitora no había podido participar de ninguna forma. Pese a la existencia de una sentencia que
privó a la demandante de la capacidad jurídica, el Tribunal "encuentra dificultad en aceptar que toda persona
privada de su capacidad de obrar deba ser automáticamente excluida de un proceso de adopción que involucra a
su hijo como en el presente caso". (33)
Más adelante, en el caso "Kruškovic", el TEDH volvió a analizar el impacto desproporcionado de la
incapacitación, en un caso en que a una persona con discapacidad bajo incapacitación y tutela le fue anulado el
reconocimiento paterno de su hijo, por calificarlo de acto inválido al haber sido realizado por una persona
privada de capacidad. El TEDH condena a Croacia señalando que las restricciones a los derechos de las
personas privadas de su capacidad jurídica si bien en principio no son contrarias al art. 8º de la CEDH, no
pueden llegar al extremo de anular los derechos de la persona, tal como en el caso, al provocar la privación
absoluta de la posibilidad de ejercer su derecho al reconocimiento de paternidad. (34)
Desde otra perspectiva y en el marco del ejercicio de uno de los derechos sobre el cual mayor reclamo han
protagonizado las personas con discapacidad, el TEDH postula el derecho a voto en el caso "Alajos Kiss"; el
Tribunal declara que el margen de apreciación con que cuentan los estados para establecer limitaciones con
relación al derecho a voto no puede extenderse al extremo de eliminar el derecho; una restricción absoluta del
derecho a voto de cualquier persona que se encuentre bajo un régimen de tutela y sin distinción de sus
facultades actuales, difícilmente puede considerarse como un margen de apreciación aceptable. Adicionalmente,
si una restricción de derechos fundamentales se aplica a grupos sociales vulnerables que han sido históricamente
discriminados, como ocurre en el caso de las personas con discapacidad mental, el margen de apreciación del
Estado se reduce considerablemente, debiendo aportarse razones de peso para sostener dicha restricción. (35)
En relación con el efecto de las declaraciones de incapacidad conforme el margen de apreciación estatal
interno, el TEDH ha dicho que "existen situaciones donde los deseos de una persona impedida en sus facultades

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mentales pueden ser válidamente reemplazados por los de otra persona que actúe en el marco de una medida de
protección y que, en ocasiones, resulta difícil determinar los verdaderos deseos y preferencias de la persona en
cuestión". (36) No obstante, aclara el Tribunal, el hecho de que una persona esté privada de ejercer su capacidad
jurídica no necesariamente implica que ella esté incapacitada de comprender una situación determinada.
A la luz de este piso mínimo del derecho internacional, el ordenamiento argentino recibe su primer
—parcial— reforma con la incorporación de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657, que en los arts. 3º y 5º
más arriba transcriptos, introdujo la presunción de capacidad de la persona y objetó las calificaciones jurídicas
y/o sanitarias fundadas exclusivamente en diagnóstico y/o antecedentes de salud mental. Así, al exigir el art.
152 ter incorporado al Código Civil por esta ley la promoción del mayor grado de autonomía de la persona y la
determinación concreta de los actos jurídicos sobre los cuales se cercenaba la capacidad, los operadores
debíamos rediseñar las intervenciones en un marco respetuoso de los derechos fundamentales reconocidos. A
esto obliga, justamente, el control de convencionalidad arriba mencionado, comprometiendo la responsabilidad
internacional del Estado cualquier actitud estatal que desoiga estos compromisos internacionales.
Ahora bien, ¿resultaba suficiente el diseño incorporado por la Ley de Salud Mental a un ordenamiento
jurídico que no obstante continuaba signado por el modelo médico y la restricción de la capacidad jurídica por
motivo de discapacidad? Definitivamente no.
Sin embargo, la privación de capacidad de una persona seguía siendo defendida en el contexto del código
civil derogado, con el argumento "fuerte" de la protección de la persona. No obstante, el problema adicional se
genera de inmediato en cuanto se analizan los límites del ejercicio de paternalismo estatal, que en el caso se
traduce, con relación al colectivo de las personas con discapacidad, como el ejercicio de un poder de
dominación y exclusión en el acceso y goce efectivo de sus derechos.
En este escenario ingresa la reforma del Código unificado.
V. El régimen de capacidad jurídica
El nuevo Código Civil y Comercial diseña como regla general la restricción al ejercicio de la capacidad y
sólo excepcional, subsidiariamente, ante el fracaso de las medidas de apoyo y absoluta imposibilidad de
comunicación de la persona, con el objetivo único de protección de los derechos de la persona, su eventual
declaración de incapacidad.
1. Los principios generales de la restricción al ejercicio de la capacidad en el Código Civil y Comercial
El Código unificado incorpora una serie de principios generales ajustados a los postulados convencionales.
Así, en el art. 31 se dice:
"Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas
generales:
"a. la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en
un establecimiento asistencial;
"b. las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la
persona;
"c. la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el
proceso judicial;
"d. la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su
comprensión;
"e. la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser
proporcionada por el Estado si carece de medios;
"f. deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades".
Se incorporan así no solo reglas generales "de fondo" sino también procedimentales: tales, la participación
de la persona en el proceso de restricción a su capacidad, el derecho a la asistencia letrada, el diseño de procesos
que faciliten la información y la comprensión para la toma de decisiones.
Asimismo, en la sección correspondiente a la regulación de los procesos de familia, dice el art. 707:
"Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes. Las
personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a ser oídos en
todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su frado
de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso".
2. El supuesto general: la restricción a la capacidad
Dispone el art. 32 del Código: "Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede
restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o
una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de
su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes (...)".

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 En cuanto a la incapacidad, ella es subsidiaria, excepcional y sujeta a un estricto test de pertinencia: "(...)
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el
juez puede declarar la incapacidad y designar un curador".
Es que el concepto de salud mental es mucho más amplio que el de ausencia de enfermedades mentales; el
escenario social exhibe una multiplicidad de condiciones de las personas que alejan las calificaciones de las
puras determinaciones médicas; hoy ya no se habla de "personas con enfermad mental" sino de personas con
discapacidad intelectual o psicosocial. Esta concepción es acorde al modelo social de la discapacidad propuesto
por la CDPD, que ubica a la discapacidad no ya como una condición personal del sujeto, sino como el resultado
de su interacción con las diferentes barreras que ofrece o presenta el medio (arts. 1 y 2 CDPD). Así, la salud
mental es entendida como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales,
biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social
vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona (conf. art. 3º de la ley 26.657).
(37)
Es importante destacar que la capacidad restringida supone que la persona conserva su capacidad, la cual es
limitada en su ejercicio sólo para determinado/s acto/s. La restricción excepcional no se fundamenta en una
característica de la persona (criterio subjetivo), sino en una situación que requiere de la conjunción de dos
presupuestos (criterio objetivo). El código establece expresamente que la restricción a la capacidad solo puede
ser en beneficio de la persona (art. 31, inc. b]). Esta regla-límite del "beneficio de la persona" debe verse
sometida a un estricto test de proporcionalidad, que descarte los eventuales abusos en el marco de un
paternalismo estatal injustificado cuyo resultado es la violación de los derechos de las personas. (38)
Como hemos visto, el art. 32 exige un criterio mixto a los fines de la eventual restricción a la capacidad: la
limitación no se funda en la condición de discapacidad, lo cual sería cuestionable desde la exigencia
convencional de eliminación de discriminación por motivo de discapacidad. (39)
Ahora bien, ¿es posible que una persona con discapacidad vea limitado o restringido el ejercicio de su
capacidad? Como se ha señalado, el primer gran elemento de discusión ante el principio de la CDPD de
ejercicio de la capacidad en igualdad de condiciones con las demás personas (art. 12) surge al intentar dilucidar
si la garantía de igualdad supone el reconocimiento pleno de la capacidad jurídica de todas las personas de un
modo absoluto y sin excepciones, es decir, una especie de presunción iure et de iure, o si, por el contrario,
reconoce un principio general pero que permite excepciones, es decir, una especie de presunción iuris tantum.
Curiosamente, se afirma, el lenguaje del artículo 12 podría permitir ambas conclusiones. (40)
La segunda de las interpretaciones —la que sostiene que se trata de una presunción iuris tantum, es decir
que la persona con discapacidad puede no obstante sufrir eventuales restricciones a la capacidad jurídica—
encuentra apoyo en los siguiente fundamentos: 1) la literalidad del artículo 12 no permite sostener que exista
una prohibición expresa; las normas prohibitivas internacionales son muy precisas y más bien escasas; 2) el
amplio abanico de discapacidades y situaciones particulares que requieren de un solución jurídica evidencia la
necesidad de seguir contando, en ciertas y específicas situaciones, con mecanismos de sustitución en la toma de
decisiones —si bien excepcionales—; 3) la aceptación del principio de igualdad y no discriminación en el
ejercicio de la capacidad jurídica supone la garantía de tratamiento equitativo en igualdad de condiciones, pero
no se trata de una garantía absoluta y abstracta de ejercicio de la capacidad jurídica por cualquier persona y en
cualquier circunstancia. (41)
3. La consecuencia de la restricción a la capacidad. De la sustitución al régimen de apoyo
El nuevo sistema exige que al momento de la sentencia que eventualmente disponga la restricción para la
realización de determinados actos, el juez designe a la persona/s o redes de apoyo que posibilitarán y
coadyuvarán a la persona en el ejercicio de su capacidad. Dice así el art. 38: "Alcances de la sentencia. La
sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se
limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar
una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar
las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas
intervinientes y la modalidad de su actuación".
El régimen incorporado coincide con las exigencias convencionales derivadas del art. 12 de la CDPD. La
Convención marca que algunas personas con discapacidad necesitan ayuda para ejercer su capacidad jurídica,
no que precisen reemplazo y sustitución. (42) Determina estándares básicos y medidas instrumentales genéricas
a través de los cuales los derechos humanos que reconoce puedan hacerse reales. Mediante la implementación
de medidas de apoyo, se apunta al ejercicio de las propias aptitudes, al respeto de la calidad de ciudadanos y
personas, asumiendo la dignidad del riesgo.
La Convención impone así el cambio del paradigma de sustitución de la voluntad al basado en la toma de
decisiones con apoyos y salvaguardas —art. 12—.
La denominación apoyos constituye un término general, a partir del cual cada Estado debe determinar el

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contenido a imprimir desde su ordenamiento jurídico. La referencia a los apoyos en la Convención es genérica,
e incluso excede su eficacia con relación al ejercicio de la capacidad: la Convención alude a los apoyos como un
mecanismo de ejercicio de derechos humanos en general (Preámbulo). Así, las medidas de apoyo se expanden a
todas las áreas de desenvolvimiento de la persona con discapacidad: el apoyo es la herramienta; el fin es "la
libertad de tomar las propias decisiones", amplitud con que se excede el ámbito netamente jurídico (art. 3º).
El "elemento que define o caracteriza el modelo de apoyo es justamente la voluntad decisoria del sujeto que,
a diferencia de lo que ocurre en el modelo de representación por sustitución, sigue en cabeza de la propia
persona con discapacidad". En otras palabras, el modelo de apoyos tiene como objetivo asegurar que sea
siempre la persona con discapacidad quien decida. De este modo, resulta irrelevante si una medida legal lleva el
nombre de apoyo o asistencia, ya que lo que importa es quien decide. El modelo de apoyos previsto por la
CDPD puede mantener alguna de las características del modelo de asistencia previsto en algunas legislaciones
vigentes, pero no se trata de lo mismo. Y ello no solo en cuanto al diferente bien jurídico protegido, sino,
principalmente, porque el modelo de asistencia se suele centrar "en la formalización de acto jurídico", en tanto
que el modelo de apoyos no solo se centra en dicho ámbito, sino que además se proyecta sobre el "proceso de la
toma de decisiones". (43)
La noción de "apoyos en el ejercicio de la capacidad jurídica" se conecta con las nociones de accesibilidad y
ajustes razonables (44), debe abarcar no solo el momento de celebración del acto jurídico —momento o instancia
jurídica puntual y concreta— sino todo el proceso íntegro previo hacia la toma de decisión, es decir todas las
instancias del consentimiento informado. El artículo 12 de la CDPD ampara el íntegro proceso de "toma de
decisiones" (45), con lo cual se observa que el mecanismo del apoyo excede la noción típica restringida y
acotada al acto puntual, de la figura de la representación por curatela. Así, pensando en actos concretos tales
como un acto de disposición patrimonial, o un acto personal como la prestación del consentimiento informado,
o en el marco del ejercicio de derechos políticos —el voto— la intervención del apoyo no se refiere o limita al
momento o instante del ejercicio concreto del acto, sino que tiene que ver con todo el proceso de información,
comprensión, formación del consentimiento en el marco de la toma de decisiones por la persona.
Como los apoyos constituyen ajustes "a medida", la Convención no enumera sus clases y formas; ello queda
a la regulación de cada Estado y se favorece la versatilidad del concepto y su eficacia, conforme la diversidad
propia a la discapacidad.
Ya antes de la sanción del Código Civil y Comercial, atendiendo al régimen convencional, doctrina (46) y
jurisprudencia (47) se habían preocupado por compatibilizar las exigencias convencionales con el restrictivo
sistema del Código Civil derogado. En esta difícil tarea —ya que no es posible compatibilizar dos sistemas que
parten de principios y paradigmas diversos—, colaboró, si bien tímidamente (48), la ley 26.657 con la
incorporación del art. 152 ter al disponer que "las declaraciones de inhabilitación o incapacidad" deberán
"especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la
menor posible". La norma no avanzó en demasía al mantener las formulaciones de incapacidad/inhabilitación.
(49)
Sin embargo resultaba necesaria una modificación radical del régimen, ya que no es compatible hablar de
apoyo en la toma de decisiones y a la vez sostener la posibilidad de declarar la incapacidad de la persona.
El nuevo régimen entonces, en el marco de las restricciones puntuales a la capacidad, posibilita la puesta en
marcha y el despliegue de sistemas de apoyo.
El art. 43 asume la definición de las medidas de apoyo al disponer: "Concepto. Función. Designación. Se
entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite
la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las
medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión
y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al
juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los
alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o
influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser
necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas".
Sin dudas se trata de un sistema que exigirá una construcción individual, particular, acorde a la condición
personal/contextual de la persona, una construcción artesanal en que deben ensamblar adecuadamente el
régimen de restricciones establecido y la operatividad y funciones encomendadas a las figuras de apoyo,
siempre bajo la perspectiva del acompañamiento, el favorecimiento de la comunicación y la autonomía y no la
sustitución de voluntad.
4. El supuesto excepcional de la incapacidad
Ahora bien, ¿qué ocurre en el caso de aquellas personas que exigen un apoyo tan intenso que el mismo se
entrelaza o confunde con la realización de actos representativos? En otras palabras, ¿es posible a la luz del
criterio de naciones unidas aceptar la representación en el marco de los sistemas de apoyo convencionales?
La doctrina calificada se ha expedido en sentidos diversos. Así, se ha considerado que en el marco de un

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modelo de apoyos es posible contemplar situaciones excepcionales en las cuales sean necesarias "acciones de
representación". Aunque han sido definidas de modo diverso como "apoyos intensos" (50), "apoyos obligatorios"
(51), o "toma de decisiones facilitada", están caracterizadas por admitir una representación legal, dispuesta
judicialmente, de carácter excepcional y específica, ultima ratio y restringida a actos concretos propios al
ejercicio de la capacidad jurídica. Se toma en consideración aquí que existen situaciones tales como
discapacidades intelectuales severas, estado de coma permanente, estados de Alzheimer muy avanzados, estado
vegetativo, en los cuales no es posible, incluso mediante apoyos intensísimos, obtener la voluntad de la persona.
Al encontrarnos dentro del modelo de apoyos se requiere necesariamente que el representante "demuestre la
'diligencia debida' para facilitar la toma de decisiones de conformidad con las intenciones y deseos de la
persona, y si dichas intenciones y deseos no pueden ser discernidos; el representante decide considerando no su
criterio sino aquél que hubiera sido el criterio de la persona, su voluntad presunta". (52)
Se habla así de "acciones de representación", para marcar la distinción con la representación pura; estas
acciones de representación no obstante revestirán carácter de excepción y aparecen definidas en el marco de la
voluntad presunta, por el respeto a la historia de vida, los valores, y las preferencias de la persona concreta. (53)
Otra concepción entiende posible un régimen de apoyos que incluya acciones de representación mediante la
previa manifestación de directivas para la representación. Estas directivas son admisibles en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, decidiendo la persona previamente quién y cómo le representará en el futuro en
cuestiones de tipo patrimonial y/o personal; es una opción prevista en muchos ordenamientos jurídicos
—directivas anticipadas—.
Finalmente, una diversa concepción, señala que existe incompatibilidad absoluta entre el modelo de los
apoyos y cualquier tipo de representación legal, incluso aquella de tipo específica y excepcional. Ello no supone
que una persona con discapacidad no pueda, en ciertas circunstancias, ver limitada su capacidad jurídica y se
habilite a una persona a decidir en su nombre, siempre y cuando dicho procedimiento sea aplicable fuera del
marco de los apoyos, respecto de cualquier persona, tenga las salvaguardias necesarias para evitar la
discriminación por motivo de discapacidad, y tenga efectos sobre actos concretos. En rigor, la designación de un
representante legal supone limitar la capacidad jurídica, lo cual está expresamente prohibido por la CDPD. Pero
la CDPD no prohíbe que el Estado implemente algún sistema o procedimiento para declarar incompetente a una
persona (cualquier persona) siempre y cuando lo haga sobre la base de un criterio que reúna los siguientes tres
elementos: a) legitimidad; b) proporcionalidad; y c) no discriminación. Cabe destacar que este criterio no solo
surge de la aplicación de la CDPD, sino también de todos los tratados de derechos humanos. (54)
VI. El régimen procesal
El Código Civil y Comercial introduce modificaciones relativas a las condiciones y recaudos procesales,
desde la perspectiva que los mismos resultan sustanciales al derecho comprometido y por tal razón no pueden
dejarse librados a la discrecionalidad de los códigos procesales provinciales. Así, se modifica lo relativo a la
legitimación para solicitar la restricción de la capacidad, disponiendo: "Legitimados. Están legitimados para
solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida: a. el propio interesado; b. el cónyuge no
separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado; c. los parientes dentro del cuarto
grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado; d. el Ministerio Público" (art. 33).
Resulta sustancial el reconocimiento de la legitimación de la propia persona interesada, reconociéndole la
facultad de iniciar o promover su propio proceso (art. 33, inc. a]). Ello se encuentra directamente relacionado
con lo estipulado en el art. 36 en cuanto a que la "persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y
puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa". Aunque la norma no lo indique expresamente, teniendo
en cuenta el derecho de acceso a la justicia (art. 13, CDPD, y Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las
Personas en Situación de Vulnerabilidad), así como lo dispuesto por los arts. 31, inc. e], y 36, párr. 2º, la
solicitud de declaración de incapacidad o de capacidad restringida por el propio interesado debe admitirse e
imprimirle trámite sin más requisito que la solicitud de la persona ante la autoridad judicial. Incluso, de
carecerse de patrocinio letrado, deberá el Juez hacerle saber su derecho a designar abogado y que en caso de no
tenerlo "se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio" (cfr. art. 36).
La Reforma ha también incorporado normas concretas relativas a los derechos y garantías de la persona en
condición de internación por salud mental. Sin perjuicio de la regulación de la ley especial —ley 26.657—
determinadas exigencias se han considerado de entidad tal como para ser incluidas en la norma de fondo, acorde
el compromiso de derechos fundamentales de la persona en situación de internamiento. (55)
VII. El supuesto de la inhabilitación
La situación del "inhábil" en tanto, queda también modificada a la luz del diseño descripto. Ya no cabe la
inhabilitación con relación a personas con discapacidad mental. La figura queda así limitada a la situación del
pródigo. "Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a
su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos
fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que con relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su

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integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los
ascendientes y descendientes" (art. 48).
La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el
otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia (art. 49).
VIII. Conclusión
Una voz calificada en materia de discapacidad nos ofrece el siguiente interesante parangón entre la situación
de las personas con discapacidad y la historia de un cuento. En la conocida narración "Alicia a través del
espejo", de Lewis Carroll, Alicia atraviesa el espejo ubicado sobre la chimenea del salón para pasar al otro lado;
allí se encuentra con piezas de ajedrez que hablan y se mueven, un jardín con flores parlantes; hay que correr
rápidamente si se quiere permanecer en el mismo sitio, el campo se hace tablero de ajedrez y el tablero de
ajedrez campo, entre tantas otras "diversidades" extrañas al mundo "de origen" de Alicia. Al final del cuento, la
niña cree estar peleando con el Rey del tablero de ajedrez para despertar y advertir estar haciéndolo con su gato:
toda la historia ha sido una mera ilusión; en realidad, en el espejo sólo se ve la parte de atrás del reloj que hay
encima de la chimenea ubicada delante y que se refleja en él. Los otros reflejos son ilusiones, espejismos,
imágenes ficticias de una realidad que no se puede aprehender sin cruzar definitivamente el espejo y viviendo
allí. (56)
Parangonando esta historia, Romañach afirma: "A algunas personas la vida les ha hecho cruzar al otro lado
del espejo, el lado en el que la sociedad les discrimina por ser diferentes, por no entrar en los cánones de
funcionamiento de la mayoría social, en la norma estadística. En algunos casos se cruza al nacer, en otros a lo
largo de la vida, en la mayoría de ellos por el paso del tiempo y al llegar a avanzada edad. Corresponderá al
cada vez más amplio grupo de expertos discriminados por su diversidad funcional, en compañía de quienes
compartan el modelo de la diversidad, el respeto a la plena dignidad del ser humano y los derechos humanos de
todas las personas, profundizar en éstos y otros asuntos que puedan surgir relacionados con la bioética y la
diversidad funcional y aportar así una luz que nazca al otro lado del espejo; donde las cosas no son lo que
parecen desde el otro lado y donde se lucha por la plena dignidad de los seres humanos en aras de la
construcción de una sociedad más justa, menos discriminatoria en la que haya igualdad de oportunidades para
todas las personas y todas las vidas humanas sean valoradas como iguales. También aquellos que, como Alicia,
creyeron erróneamente ver lo que había al otro lado del espejo, podrán colaborar en el nuevo discurso de una
bioética respetuosa con los derechos humanos. Para ello bastará con que comprendan que 'sólo se ve la parte
trasera del reloj en el espejo' y respeten y tengan en cuenta la voz de los que viven al otro lado, discriminados
por su diversidad funcional".
Entendemos que la regulación que propone el Código Civil ha receptado la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad como herramienta para el "cruce" al otro lado del espejo; como norma
reglamentaria el nuevo Código pretende posibilitar que aquellas personas tradicionalmente discriminadas,
excluidas, estigmatizadas, opacadas en su expresión y autonomía y por ello exiliadas "al otro lado", puedan
acercarse hacia "este lado" del escenario social, diseñado por los autoproclamados "normales", conocedores o
"expertos" —detentadores del poder de regulación—.
La norma acompañada de una práctica eficaz y comprometida con los valores humanos en juego posibilitará
la participación de este universo estigmatizado y discriminado —compuesto por seres individuales, por personas
humanas—, no sólo como destinatarios sino como diseñadores de los principios de justicia en una sociedad que
debe incluirnos, a todas las personas.
(*) "Ver a los seres humanos como no humanos es excepcional. Sin embargo, es fácil no ver a ninguna
persona". Avishai Margalit.
(1) Recordamos que el nuevo Código tiene su origen en el Anteproyecto presentado por la Comisión de
Reformas designada por decreto 191/2011, integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti —presidente—, Aída
Kemelmajer de Carlucci y Elena Highton; la Comisión Reformadora trabajó en la colaboración un amplio grupo
de notables juristas reconocidos en cada área del derecho civil y comercial; este Anteproyecto luego de elevado
al Poder Ejecutivo fue sometido a debate ante la Comisión Bicameral y sancionado por el Honorable Senado de
la Nación en 28 de noviembre de 2013. El día 1º de octubre de 2014 el Proyecto obtuvo la sanción en
Diputados, siendo promulgado el día 7 de octubre del 2014 como ley 26.994 (BO del 8/10/2014).
(2) El llamado "control de convencionalidad" en términos de la Corte IDH abarca dos significaciones: por
un lado, refiere al practicado por la propia Corte respecto a las normas estatales confrontadas con la Convención
Americana de Derechos Humanos (Corte IDH, casos "La última tentación de Cristo", "Boyce vs. Barbados"),
actuación calificada por algunos autores como "control interno supra nacional" —o "desde arriba"—; en
segundo lugar, la noción comprende el control que los propios jueces nacionales deben efectuar respecto de sus
normas en relación con la CADH, "segundo nivel" del control de convencionalidad, control "nacional" o "desde
abajo". En este último sentido, la Corte IDH se ha expresado en "Myrna Mack Chang" (25/11/2003), "Tibi"
(7/9/2004) —votos del Juez Cançado Trindade—, y en pleno en "Almonacid Arellano" (26/9/2006),

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"Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú" (24/11/2006), "Radilla Pacheco" (23/11/2009), "La Cantuta"
(29/11/2006), "Boyce vs. Barbados" (20/11/2007), "Fermín Ramírez y Raxacó Reyes" (9/5/2008), "Heliodoro
Portugal" (12/8/2008), "Manuel Cepeda Vargas" (26/5/2010), "Comunidad Indígena Xámok Kásek"
(24/8/2010), "Fernández Ortega" (30/8/2010), "Rosendo Cantú" (31/8/2010), "Ibsen Cárdenas y otro"
(1/9/2010), "Vélez Loor" (23/11/2010), "Gomes Lund" (24/11/2010), "Cabrera García-Montiel Flores"
(26/11/2010) y "Gelman" (2011), entre otros. Ver SAGÜÉS, N., "El control de convencionalidad en el sistema
interamericano y sus anticipos en el ámbito de los derechos económicos, sociales. Concordancias y diferencias
con el sistema europeo", Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
disponible en www.jurídicas.unam.mx (fecha de consulta: junio de 2015).
(3) El primer instrumento internacional con rango constitucional que recoge la noción de "capacidad
jurídica" es la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, cuyo
art. 15 establece: "(...) 2. Los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica
idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le
reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato
igual en todas las etapas del procedimiento en las Cortes de Justicia y los Tribunales. 3. Los Estados Partes
convienen en que todo contrato o cualquier otro instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la
capacidad jurídica de la mujer se considerará nulo".
(4) FERNÁNDEZ, Silvia Eugenia, "El régimen de capacidad en el nuevo Código Civil y Comercial", en
LORENZETTI, Ricardo (dir.), Suplemento Especial Nuevo Código Civil, La Ley, noviembre de 2014, p. 25.
(5) Artículo 22: "Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o
actos jurídicos determinados".
(6) El objetivo de la ley es el aseguramiento del "(...) derecho a la protección de la salud mental de todas las
personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el
territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía
constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos
puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" (art. 1º).
(7) BO del 22/12/2014. Art. 1º: "Otórgase jerarquía constitucional en los términos del artículo 75, inciso 22,
de la Constitución Nacional, a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad".
(8) La Corte Suprema de Justicia Nacional se ha expedido en reiteradas ocasiones en relación con el alcance
del control de constitucionalidad y convencionalidad a la luz del art. 75, inc. 22, de la CN frente a los fallos de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La jurisprudencia de la Corte Suprema de manera evolutiva fue
construyendo una interpretación constitucional y convencional sobre el funcionamiento de la fuente
constitucional y la fuente convencional en el marco de la supremacía constitucional y convencional determinada
por el art. 75, inc. 22. En este sentido expresó: "Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos condenatorias del Estado argentino, en el caso concreto, prevalecen sobre la Constitución argentina"
(Corte Sup., Fallos 327:5668 y 334:1504); luego sostendría que las sentencias de la Corte Interamericana
condenatorias del Estado argentino expanden sus efectos más allá del caso concreto. ("Acosta", Fallos,
A.93.XLV., 8/5/2012, en que se adoptó el criterio de la sentencia de la Corte IDH en el caso "Bayarri");
asimismo, en el caso "Casal" sostuvo que las sentencias de la Corte IDH condenatorias de otros Estados tienen
efectos erga omnes (Corte Sup., Fallos 328:3399, aplicando la doctrina de la sentencia Corte IDH, "Herrera
Ulloa v. Costa Rica"). Esta posición también se sostuvo en el caso "Acosta". Asimismo, la Corte Nacional ha
validado el rango constitucional de las interpretaciones emanadas de los órganos de interpretación de los
tratados de derechos humanos: "En este contexto, corresponde tomar en consideración el corpus iuris elaborado
por los Comités de Derechos Humanos que actúan, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de los
tratados citados —por recordar los términos del art. 75.22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional— y,
por ende, resultan intérpretes autorizados de dichos instrumentos en el plano internacional (...)" (Corte Sup.,
Fallos 334:1837, "Pellicori"). Por su parte, las decisiones de los órganos de control de los instrumentos
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional son denominadas por la Corte Suprema
"jurisprudencia que debe servir de guía para la interpretación de los preceptos de la Convención Americana de
Derechos Humanos" (Corte Sup., Fallos 318:514, "Giroldi") o "dictámenes que generan, ante un
incumplimiento expreso, responsabilidades de índole internacional" (Corte Sup., Fallos F.259.XLVI, 13/3/2012,
"F., A. L.") forman parte de la regla de reconocimiento constitucional argentina proyectándose con fuerza
normativa sobre el control de convencionalidad ejercido —a pedido de parte o bien incoado de oficio— por
todos los jueces del sistema de control judicial difuso. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La Corte Suprema y un
esclarecedor estándar sobre el funcionamiento del art. 75, inc. 22, de la Constitución", LL del 12/6/2015, p. 3,
cita online: AR/DOC/1780/2015.
(9) Sobre los modelos en la concepción de la capacidad, se recomienda compulsar PALACIOS, Agustina,

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"El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad", Cermi, Madrid, 2008.
(10) Cfr. Tribunal de Familia nro. 1 de Mar del Plata, 9/5/2009, "B. L. T.", Revista de Derecho de Familia y
de las Personas, nro. 2, año 1, La Ley, p. 247; mismo tribunal, "D., E. T.", Revista de Derecho de Familia y de
las Personas, año 2, nro. 1, La Ley, p. 267.
(11) BARIFFI, Francisco, "El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad", Cinca Ediciones, Madrid, España, 2014.
(12) Art. 140: "Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se
determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente".
(13) Ver Fundamentos del Proyecto de Reformas.
(14) Como también los restantes organismos internacionales, en especial la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en punto a la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyos
derechos abrazan la tutela de las personas con discapacidad como las de todas las personas. El Informe
elaborado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha
analizado la noción de capacidad jurídica, bajo una triple perspectiva: la del derecho internacional, la del
derecho comparado y la del common law; el informe concluye que el término capacidad jurídica se debe leer
entendiendo que incluye la capacidad de obrar. Ver OFFICE OF THE UNITED NATIONS HIGH
COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS, 6th session, "Background conference document about Legal
Capacity", ps. 16 y ss.
(15) "Hasta tiempos recientes, las potestades relativas a las condiciones de ejercicio de los derechos
(capacidad de obrar), incluso de los derechos humanos reconocidos universalmente, han sido consideradas
como asuntos domésticos reservados generalmente al ámbito del derecho privado de los Estados. Como se verá
más adelante, esta concepción es seriamente cuestionada por la CDPD, pero también por otros instrumentos
específicos de derechos humanos. Con lo cual, también la dimensión relativa a la capacidad de obrar de la
persona se encuentra alcanzada por el derecho internacional de los derechos humanos". BARIFFI, F., op cit., p.
307. El Informe presentado por el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, en la
sexta reunión del Comité Especial de la Convención sobre discapacidad arriba citado sobre "capacidad jurídica",
ofrece una aproximación general sobre el modo en el cual los términos "personalidad jurídica" y "capacidad
jurídica" son utilizados en los tratados de derechos humanos y en algunos sistemas nacionales específicos. El
derecho al reconocimiento a la "personalidad jurídica" confiere al individuo la capacidad de ser reconocido
como persona ante la ley, y por tanto, es un requisito previo a todos los otros derechos. El concepto de
"capacidad jurídica" es un concepto más amplio que lógicamente presupone la capacidad de ser sujeto de
derechos y obligaciones (elemento estático), pero también presupone la capacidad de ejercer dichos derechos, o
asumir obligaciones a través de sus propias decisiones (elemento dinámico). Por ello, y según este informe, la
capacidad jurídica incluye la "capacidad de obrar", entendida como la capacidad y la facultad de una persona de
asumir compromisos o transacciones particulares, mantener un estatus determinado, o una relación con otro, o
en un sentido más general, de crear, modificar, o extinguir relaciones jurídicas. BARIFFI, F. op. cit.
(16) La capacidad jurídica aparece como la puerta de acceso al ejercicio de los derechos, "para poder ser
titular de derechos y obligaciones es necesario tener reconocida capacidad jurídica". Aquello que se entiende
por capacidad jurídica en el ámbito ético y en el jurídico es consecuencia de la propia idea de dignidad humana,
y desde ella se justifica la existencia de derechos cuya principal función es la de proteger el desarrollo de esa
dignidad, en definitiva de esas capacidades. Los derechos se presentan así como mecanismos que protegen el
desenvolvimiento de la dignidad. DE ASÍS ROIG, Rafael "Sobre la capacidad", en PALACIOS, Agustina y
BARIFFI, Francisco (coords.), Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revisión desde la
Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, Ediar, Buenos Aires, 2012, p.
13.
(17) La referencia "por motivo de discapacidad" aporta una comprensión mayor o más ampliamente
protectoria que la alusiva a "por condición de discapacidad".
(18) NUSSBAUM, Martha, "Las fronteras de la justicia. Consideraciones sobre la exclusión", Paidós,
Buenos Aires, 2012.
(19) DE ASÍS ROIG, Rafael, "Sobre la capacidad", cit.
(20) CASAS, Manuel Gonzalo y LÓPEZ TESTA, Daniela, "Una 'dogmática deconstructiva' del Código
Civil y Comercial", LL Supl. Act. del 21/5/2015, p. 1, LL del 21/5/2015, cita online: AR/DOC/1465/2015.
(21) Cfr. FOUCAULT, Michel, "Los anormales", traducción de Horacio Pons, Fondo de Cultura

© Thomson La Ley 12
Económica, 2000.
(22) CASAS, Manuel Gonzalo y LÓPEZ TESTA, Daniela, op. cit.
(23) DELEUZE, Gilles, "Nietzche y la filosofía", trad. de Carmen Artal, Anagrama, Barcelona, 1986.
(24) AVISHAI MARGALIT, "La sociedad decente", Paidós, Barcelona, 2010.
(25) MARIÑO MENÉNDEZ, F. (2005), cit. por BARIFFI, Francisco, op. cit.
(26) Sobre los modelos de abordaje en materia de personas con discapacidad, se recomienda por su
profundidad, PALACIOS, A., "El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en
la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad", 1ª ed., Cinca Ediciones,
Madrid, 2008, cit.
(27) Cfr. Consenso de Panamá; Declaración de Caracas; Declaración de los Derechos del Retrasado Mental;
Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975); Declaración de Caracas de la OPS y OMS para la
Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud; Principios de Naciones
Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental
(1991); Declaración de Montreal sobre la Discapacidad Intelectual (2004); Principios de Brasilia (2005);
Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas (2008),
entre otros. Ver DIRECCIÓN NACIONAL DE SALUD MENTAL Y ADICCIONES, "Instrumentos
internacionales de derechos humanos y salud mental", serie Difusión de Derechos Básicos de Personas Usuarias
de Servicios de Salud Mental y Abordaje de las Adicciones, Documento nro. 1, año 2010.
(28) Corte IDH, "Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas", sentencia del 29
noviembre de 2012, Serie C, nro. 258, párrafo 109.
(29) BARIFFI, F., op. cit.
(30) Corte IDH, "Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas",
sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C, nro. 146, párrafo 189.
(31) TEDH, "Winterwerp v. Netherlands", sentencia del 24 de octubre de 1979, Aplicación nro. 6301/73,
párrafos 73/75.
(32) TEDH, "Shtukaturov v. Rusia", sentencia del 27 de marzo de 2008, Aplicación nro. 44009/05, párrafo
90.
(33) TEDH, "X. v. Croatia", sentencia del 17 de julio de 2008, Aplicación nro. 11223/04, párrafo 53.
(34) TEDH, "Kruškovic v. Croatia", sentencia del 21 de junio de 2011, Aplicación nro. 46185/08, párrafos
30/32.
(35) TEDH, "Alajos Kiss v. Hungary", sentencia del 20 de mayo de 2010, Aplicación nro. 38832/06,
párrafo 42.
(36) TEDH, "Stanev v. Bulgaria", sentencia del 17 de enero de 2012, Aplicación nro. 36760/06, párrafo
130.
(37) El decreto 603/2013 reglamentario agrega que se ha de entender "por padecimiento mental a todo tipo
de sufrimiento psíquico de las personas y/o grupos humanos, vinculables a distintos tipos de crisis previsibles o
imprevistas, así como a situaciones más prolongadas de padecimientos, incluyendo trastornos y/o enfermedades,
como proceso complejo determinado por múltiples, componentes, de conformidad con lo establecido en el
artículo 3º de la ley nro. 26.657" (art. 3º).
(38) ALEMANY, Marcario, "El concepto y la justificación del paternalismo", Doxa. Cuadernos de
Filosofía del Derecho, nro. 28 (2005), ISSN: 0214-8676, ps. 265/303. GARZÓN VALDEZ, "Sobre el
paternalismo", disponible en http://www.biblioteca.org.ar/libros/141738.pdf (fecha de consulta: junio de 2015).
(39) Art. 2º, CDPD: "(...) Por 'discriminación por motivos de discapacidad' se entenderá cualquier
distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar
o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.
Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables (...)".
(40) DHANDA, A., "Legal Capacity in the Disability Rights Convention: Stranglehold of the Past or
Lodestar for the Future?", en Syracuse Journal of International Law and Commerce, vol. 34, 2006-2007, ps.

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461/462, cit. por BARIFFI, F., op. cit.
(41) BARIFFI, F. op. cit.
(42) SASTRE CAMPO-MÁRQUEZ DE CALLEJA, "Un nuevo contexto para la efectividad de los
derechos de las personas con discapacidad", Guía de Buenas prácticas sobre el acceso y tutela de los derechos
de las personas con discapacidad en sus relaciones con la administración de justicia, a la luz de la Convención
de la ONU y de las Reglas de Brasilia. Ver AGUIRRE ZAMORANO, Pío y TORRES VELA, Manuel (dirs.),
"Consejo del Poder Judicial España", p. 25. PÉREZ BUENO, Luis Cayo, "Capacidad jurídica: El nuevo
paradigma de los apoyos", en www.convenciondiscapacidad.es/CapacidadJuridica19032009.doc. KRAUT,
Alfredo y DIANA, Nicolás, "Derecho de las personas con discapacidad mental: hacia una legislación
protectoria", LL del 8/6/2011, p. 1.
(43) BARIFFI, F. op. cit.
(44) CUENCA GÓMEZ, P., "La capacidad jurídica de las personas con discapacidad: el art. 12 de la
Convención de la ONU y su impacto en el ordenamiento jurídico español", en Derechos y Libertades, nro. 24,
Época II, 2011, p. 238.
(45) Observación general nro. 1, 2014, artículo 12: "Igual reconocimiento como persona ante la ley",
CRPD/C/GC/1, 19 de mayo de 2014, párrafo 37.
(46) CIFUENTES; RIVAS MOLINA y TISCORNIA, "Juicio de insania...", cit., ps. 270 y ss. VALENTE,
L., "Nuevas proyecciones acerca de la problemática de los dementes", en Revista de Derecho de Familia y de
las Personas, nro. 3, año I, La Ley, p. 211. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La demencia como base de
las nulidades en el Código Civil", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 8, Rubinzal-Culzoni, p.
10. TOBÍAS, José, "Enfermedad mental y derecho privado", LL 1997-E-1405. KRAUT, Alfredo, "Salud mental
y tutela jurídica", Rubinzal-Culzoni, p. 63, entre otros.
(47) C. Nac. Civ., sala C, 12/8/1985, ED 116-126; Juzg. Civ. y Com. Federación, "S, J. A. s/
inhabilitación", del 18/5/2007: establece incapacidades parciales; Trib. Familia nro. 1 de mar del Plata, "B. L. s/
inhabilitación", del 6/5/2009 (firme): decreta la inconstitucionalidad del art. 152 bis del CCiv. y establece un
sistema de apoyo para actos de disposición y administración, integración del consentimiento; decreta
prohibición de contratar sin el apoyo; establece como salvaguardia la rendición de cuentas, autorización judicial
para actos de disposición y revisión de la sentencia en 3 años; Trib. Familia nro. 1 de mar del Plata, "D., E. s/
insania", del 22/10/2009 (no firme): decreta inconstitucionalidad del art. 141 del CCiv.; rechaza la incapacidad;
establece un régimen de apoyo para actos patrimoniales aplicando analógicamente las normas de curatela, con
autorización judicial para actos de disposición; y Trib. Familia nro. 2 de mar del Plata, del 3/6/2010, entre otros.
(48) El art. 152 ter continuó hablando de declaraciones de incapacidad e inhabilitación, perdiendo además
la oportunidad de efectuar una revisión profunda del régimen legal; por lo demás y más alla de esta
modificación puntual derivada de la incorporación de un artículo, se mantenía vigente todo el régimen
preexistente sobre los efectos de la incapacitación —arts. 472 y ss., CCiv.—.
(49) MAYO, Jorge y TOBÍAS, José, "La nueva ley 26.657 de Salud Mental. Dos poco afortunadas
reformas al Código Civil", en Revista de Derecho de Familia y de la Persona, La Ley, marzo de 2011, p. 153.
(50) GANZENMULLER ROIG, C., "El juicio de capacidad y el Ministerio Fiscal. La labor del fiscal en la
promoción de la autonomía de la voluntad de las personas con discapacidad intelectual o mental", 2012, cit. en
BARIFFI, F. y PALACIOS, A. (cords.), op. cit., p. 485.
(51) MARÍN CALERO, C., "Los apoyos a la capacidad jurídica de obrar de las personas con discapacidad",
2012, en BARIFFI, F. y PALACIOS, A. (cords.), op. cit., p. 409.
(52) BARIFFI, F. op. cit.
(53) PALACIOS, A., seminario "Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos", celebrado en la
Universidad Carlos III de Madrid del 15 al 18 de febrero de 2010, y cuyos materiales pueden consultarse en
http://www.tiempodelosderechos.es.
(54) BARIFFI, F., op. cit.
(55) Articulo 41: "Internación. La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su
capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial y las reglas generales de
esta Sección. En particular: a. debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a
lo dispuesto en el artículo 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz
menos restrictiva de su libertad; b. sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de

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entidad para la persona protegida o para terceros; c. es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo
y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente; d. debe garantizarse el debido proceso,
el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica; e. la sentencia que aprueba la
internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión. Toda persona con
padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus
extensiones".Artículo 42: "Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación. La autoridad
pública puede disponer el traslado de una persona cuyo estado no admita dilaciones y se encuentre en riesgo
cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un centro de salud para su evaluación. En este caso, si fuese
admitida la internación, debe cumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial.
Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato".
(56) Referencia tomada de ROMAÑACH CABRERO, Javier, "Bioética al otro lado del espejo: la visión de
las personas con diversidad funcional y el respeto a los derechos humanos".

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