Si el proceso inmediato fuera facultativo

los fiscales no lo usarían». Texto completo

de la ponencia de César Nakazaki en el II
Pleno Jurisdiccional
Por Legis.pe - enero 27, 2016

El reconocido penalista sostuvo que la excesiva carga procesal de los despachos fiscales
haría inviable el uso facultativo del proceso inmediato.

El doctor César Nakazaki Servigón, penalista de nota y disertador de fuste, ha

compartido el texto de la ponencia que presentara en el II Pleno Jurisdiccional
Supremo Extraordinario en materia penal y procesal penal, llevado a cabo el pasado
21 de enero de 2016. Aquí el texto para su difusión, cuyo título es Reflexiones sobre la
represión penal de la violencia contra la Policía Nacional y el proceso inmediato.

Lea también: Proponen ley que faculta a fiscales decidir si solicitan el inicio del
proceso inmediato.

1. Control de proporcionalidad de la pena abstracta del tipo penal de violencia

contra la autoridad
Para que la pena abstracta sea proporcional debe estar determinada en función de la
gravedad del hecho, esto es, la importancia del bien jurídico lesionado y la intensidad de
la afectación. El artículo 1 de la Constitución recoge los bienes más importantes: persona,
sociedad, estado, humanidad. La pena máxima debe corresponder a los delitos contra las
personas. La pena del asesinato o de los delitos contra la humanidad debe ser la más
grave.

Lea también: Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas

jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional (Ley 30424).

La agresión por violencia o amenaza al policía puede generar los siguientes resultados:

1º. Muerte
2º. Lesiones graves
3º. Lesiones simples
4º. Faltas contra la salud
5º. Coacción

El asesinato del policía: pena de 25 a 30 años (artículo 108-A). Lesiones graves contra el
policía: pena de 6 a 12 años (artículo 121, segundo párrafo). Homicidio preterintencional
del Policía: pena de 15 a 20 años (artículo 121, tercer párrafo).

Lea también: «Contra la ponderación», reciente conferencia magistral de Juan

Antonio García Amado.

La violencia contra el policía seguida de muerte tiene una pena abstracta de 12 a 15 años
(artículo 367, tercer párrafo). Está justificada por la pena del asesinato (25 a 30) o del
homicidio preterintencional del policía (15 a 20).

La violencia contra el policía seguida de lesiones graves tiene una pena abstracta de 8 a 12
años (artículo 367, segundo párrafo). Está justificada por la pena de lesiones graves contra
el policía (6 a 12).

Lea también: La prescripción extraordinaria: ¿siempre será igual al máximo de la

pena fijada, más la mitad?

El máximo de pena abstracta entre lesiones graves y violencia a la autoridad seguida de

lesiones de graves actualmente es el mismo, lo que produce un problema de
proporcionalidad. Antes de las modificaciones a la legislación penal se respetaba la
proporcionalidad que sí se observa en el caso de muerte de policías.

Las lesiones graves a policías tenían una pena de 5 a 12 años, y la violencia contra el
policía seguida de lesiones graves una pena de 4 a 7 años.

El problema mayor se presenta con la pena abstracta de la violencia contra el Policía que
produce lesiones simples, faltas, o no genera lesión; la pena abstracta es de 8 a 12 años,
mientras que las lesiones simples tiene una pena no mayor de 2 años, articulo 122; y la
coacción no mayor de 2 años, articulo 151.

Lea también: La validez constitucional del aborto terapéutico.

La violencia contra el policía por coacción, o que produce lesiones simples o faltas, como
figura agravada, se incorporó a la legislación en el año 2006, con la pena de 4 a 7 años
(Ley 28878 del 17 de agosto del 2006), luego se aumentó de 6 a 12 años (Decreto
Legislativo 982 del 22 de julio del 2007), y ahora es de 8 a 12 años (Ley 30054 del 30 de
junio del 2013).

No es proporcional que la violencia al policía que no produzca lesiones graves tenga el

mismo marco de pena abstracta que la que si lo produce.

Lea también: ¿Qué ha dicho el Tribunal Constitucional sobre el derecho a la

intimidad genética?

Hay necesidad de modificar la pena de este tipo alternativo de violencia Policial agravada,
disminuyéndola; asimismo incorporando el tipo penal agravado de lesiones simples a
Policías, como se ha hecho con las lesiones graves del artículo 121, a fin de poder imponer
penas superiores a los 2 años, el máximo actual de las lesiones simples, respetando el
principio de proporcionalidad, por ejemplo 4 a 7.

Mientras se produce el cambio legislativo, se debe imponer una pena concreta inferior a
8 años, a partir de una interpretación constitucional de la ley penal, a la luz del
principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta los siguientes criterios:

Lea también: «DL 1194 convierte un proceso especial en la regla y al proceso común
en la excepción».

1. La acción del tipo base es la coacción.

2. La violencia o amenaza debe impedir, obstaculizar, perturbar, u obligar la realización
del acto Policial.
3. Las lesiones simples merecen una pena máxima de 2 años.

En la legislación comparada la violencia contra la Policía que no genera lesiones graves

tiene marcos de pena menores al que existe en la legislación penal peruana.

Guatemala: 1 a 3 años
El Salvador: 1 a 3 años
Chile: 1 y medio a 3 años
México: 1 a 2 años
Argentina: no mayor de 1 año
Colombia: 4 a 8 años
España: 6 meses a 3 años
Lea también: César San Martín analiza exhaustivamente el proceso inmediato (mal
llamado proceso de flagrancia).

2. El ejercicio legítimo de la función policial y el proceso inmediato por flagrante

delito de violencia policial

La sanción penal por violencia contra la Policía exige la verificación que el acto policial
sea legítimo, es decir, se haya realizado o intentado realizar de forma reglamentaria.

El acto policial legítimo es un hecho constitutivo del delito de violencia contra la policía y
por tanto debe ser probado.

La procedencia del proceso inmediato exige que la fiscalía esté en condiciones de

demostrar que el imputado ha realizado una acción violenta frente a un acto Policial
legítimo o reglamentario.

Lea también: Corte Suprema establece doctrina jurisprudencial sobre la prórroga de

la investigación preparatoria.

En la audiencia única de incoación del proceso inmediato el juez debe verificar que la
Fiscalía cuenta con actos de investigación suficientes para formular una acusación, por
tanto para establecer un acto Policial legítimo.

Hay que diferenciar delito descubierto y delito probado.

Los supuestos de flagrancia son casos de descubrimiento del delito, el conocimiento que
se ha cometido; no necesariamente permiten alcanzar la evidencia delictiva.

La flagrancia no evidencia a los hechos impeditivos, casos de faz negativa del delito;
causas de justificación, causas de exclusión de la culpabilidad, causa de exculpación;
tampoco la flagrancia permite probar las circunstancias atenuantes de la pena, por ejemplo
las eximentes incompletas del artículo 21 del Código penal.

En un caso de violencia contra la Policía es indispensable examinar la concurrencia de la

causa de justificación derecho de resistencia frente al acto arbitrario. El deber de
obediencia a la autoridad desaparece ante un acto Policial ilegitimo o arbitrario. Artículo 2
inciso 23 de la Constitución.

Lea también: «DL 1194 convierte un proceso especial en la regla y al proceso común
en la excepción».

El proceso inmediato tiene como principal presupuesto a la evidencia delictiva, que puede
alcanzarse en los supuestos de flagrancia del delito de violencia a la autoridad, salvo que
existan elementos de prueba de la causa de justificación derecho de resistencia legal, si se
prefiere, legítima defensa, e incluso una legítima defensa imperfecta, que pueden llevar
según su nivel desde que el fiscal no formalice investigación preparatoria, que el juez
estime una excepción de improcedencia de acción, o que por necesidad de prueba de la
defensa, complejidad probatoria, deba seguirse el caso en la del proceso común.

Lea también: Corte Suprema: Establecen doctrina jurisprudencial sobre audiencia,

motivación y elementos de la prisión preventiva.

3. El proceso inmediato por flagrante delito de violencia policial y necesidad de

verificar imputabilidad o capacidad de culpabilidad

Las circunstancias del caso de violencia contra la Policía, más aun por la dinámica del
proceso inmediato, exigen que el juez verifique la capacidad de culpabilidad o
imputabilidad cuando hay información que lo justifica.

Si se informa que el imputado, por ejemplo, sufre de trastorno bipolar, es indispensable

verificar si al reaccionar con violencia ante el acto Policial se encontraba en fase
hipomaniaca o maniaca, porque en estas puede perder la capacidad de actuar conforme a
la comprensión de la realidad, o perder la conciencia.

Lea también: Corte Suprema: el proceso penal de revisión y la imparcialidad.

El reciente caso del joven que agredió a un Policía, se informó que sufre trastorno de
personalidad limítrofe o borderline; la persona sufre una importante afectación del control
de impulsos que puede llevar a una inimputabilidad del artículo 20 inciso 1 o
responsabilidad restringida del artículo 21 del Código penal.

La necesidad de prueba de una enfermedad mental puede llevar a que no sea procedente
utilizar el proceso inmediato.

Los cuadros de ira, tan frecuentes en el empleo de la violencia, según su intensidad y

circunstancias personales del imputado, pueden expresar trastornos de personalidad que
incidan en la responsabilidad penal.

La gravedad de las penas, la dinámica del proceso inmediato, su incidencia sobre la

defensa, reclama estricto control sobre la capacidad de culpabilidad.

4. El proceso inmediato y la garantía de defensa eficaz

En horas o días una persona puede ser acusada, juzgada y sentenciada. Tal velocidad
procesal exige:

 que la persona cuente con defensor desde su detención o inicio de diligencias

preliminares.
 que el abogado realice una defensa eficaz.
 que el juez analice las necesidades de defensa, principalmente probatorias, que
presente el abogado para oponerse al proceso inmediato.
 que en el supuesto que se mantenga el criterio que el juez no es garante de la
defensa eficaz, sino el defendido que lo nombra o acepta, se asimile la oposición
 del defensor al proceso inmediato, como la aprobación con la conformidad con la
acusación de su patrocinado.

5. El proceso inmediato en el caso del delito de omisión a la asistencia familiar

En los procesos penales por delito de omisión a la asistencia familiar, de forma sistémica,
se desconoce que los tipos penal de omisión propia tienen el elemento capacidad
individual de acción.
El autor tiene la capacidad material o jurídica de cumplir el deber legal de actuar, en este
caso, capacidad económica para cumplir con la obligación alimentaria.

En el proceso civil por la función de tutela al alimentista se aplica, en un número

importante de casos, la regla del artículo 481 del Código civil, la no necesidad de
investigar rigurosamente la capacidad económica del alimentante.

La regla de la certeza, se reemplaza por la probabilidad, en el proceso civil se condena

sobre la probable capacidad económica del alimentante.

Sin embargo en el proceso penal la presunción de inocencia impide aplicar tal regla, de allí
que no basta con incorporar la sentencia de alimentos y la liquidación de pensión de
alimentos, se necesita probar la capacidad individual de acción.

En la práctica, los Fiscales no prueban la capacidad económica del imputado, y lo que es

más grave, los jueces impiden a la defensa hacerlo, llegando a sostener que en el proceso
penal no se podría probar porque configuraría una violación de la prohibición
constitucional del avocamiento indebido.

Este error sistémico puede profundizarse en el proceso inmediato, multiplicando condenas

que violan las garantías de legalidad penal y presunción de inocencia.