DESPIDO NULO Y PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL

Guillermo Boza Pró

I. ASPECTOS GENERALES.

En la actual coyuntura legislativa el despido nulo es el único instituto que garantiza al

trabajador la reposición en su puesto de trabajo, y esto ocurre cuando el despido
pretende justificarse en motivos que resultan atentatorios de derechos fundamentales.

En efecto, los supuestos regulados legalmente son de tal entidad -despido por participar
en actividades sindicales, por razones de sexo, raza, emisión de opiniones, entre otros-,
que de producirse un despido por cualquiera de esas circunstancias el ordenamiento
reacciona decretando la nulidad de la medida empresarial

NOTA: ¿listado cerrado de supuestos protegidos?

En ese sentido, si se demuestra que el empleador ha fundado la resolución del vínculo

laboral en alguno de los supuestos tasados en la ley, el despido es privado de efectos
jurídicos, de modo tal que el contrato de trabajo continúa inalterado «como si nada
hubiera pasado y la relación laboral no se hubiera interrumpido en ningún momento»
(GORELLI HERNÁNDEZ).

Consecuencia de la declaratoria de la nulidad del despido (enmarcada dentro del

principio general de nulidad de los actos contrarios a las normas imperativas):
reposición

NOTA: origen normativo del despido nulo: D. Leg. 728 (LFE).

II. PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD SINDICAL.

1. LIBERTAD SINDICAL: DERECHO HUMANO Y NECESIDAD DE

PROTECCIÓN.

NOTA: Libertad sindical y su reconocimiento como derecho humano (consagaración en

instrumentos internacionales sobre derechos humanos; posición de la OIT: Declaración
de derechos fundamentales)

La especial consideración de la libertad sindical como derecho humano y fundamental y

la trascendencia que tiene para el sistema de relaciones laborales en su conjunto, hacen
necesario que se fijen «especiales medidas de tutela con el fin de hacer efectivo su
ejercicio y de desterrar todos aquellos actos y comportamientos que sean contrarios al
mismo o que injustificadamente obstaculicen su disfrute» (MARTÍN VALVERDE,
RODRIGUEZ-SAÑUDO y GARCÍA MURCIA). Se pretende conseguir, de esta
manera, un ejercicio libre de la actividad sindical en sus diversos aspectos -individuales
y colectivos, organizativos o de actividad-, lejos de intrusismos estatales y
empresariales o de cualquier otro agente que pretenda lesionar los derechos de libertad
sindical. En ese sentido, la protección de la libertad sindical (o lo que es lo mismo, de
los derechos que la conforman) debería abarcar a toda clase de comportamientos
antisindicales, independientemente de su motivación, del momento en que se realice y
del agente infractor.

El sistema de protección adoptado por nuestro ordenamiento -inscrito dentro de la

tendencia de las legislaciones latinoamericanas- es el de fuero sindical. Se entiende por
fuero sindical al conjunto de medidas de tutela del dirigente y militante sindicales, con
la finalidad de ponerlos a cubierto de los perjuicios que pudieran sufrir como
consecuencia de la militancia sindical, así como garantizar el normal y eficaz desarrollo
de la actividad sindical misma (ERMIDA URIARTE). Esta forma de protección, de
clara vertiente individual, ha sido recogida por la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo (LRCT) en sus artículos 30º y 31º que «garantiza a determinados trabajadores
no ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa sin justa
causa debidamente demostrada o sin su aceptación». Esos «determinados» trabajadores
son básicamente dirigentes sindicales y, entre ellos, se encuentran los miembros de la
junta directiva de los sindicatos, para cuyo efecto el estatuto sindical deberá indicar los
cargos directivos protegidos.

NOTA: Restricción del ámbito de protección brindado por la LRCT, tanto desde una
perspectiva subjetiva (determinados trabajadores), como objetiva (sólo despido y
traslados incausados).
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) completa el ámbito de
tutela de la libertad sindical al considerar nulo el despido que tenga por motivo la
participación en actividades sindicales. Podría decirse que dicha norma actúa como un
mecanismo reparatorio de la libertad sindical, en la medida que permite una
restauración perfecta del derecho vulnerado, esto es, la vuelta de las cosas al estado
anterior a la lesión. En ese sentido, no olvidemos que la nulidad del despido tiene como
consecuencia la ineficacia del acto del despido (por antisindical) y, por ello, al
trabajador lesionado en su derecho de libertad sindical se le debe reponer en su puesto
de trabajo. Por tanto, aun dentro de una concepción restringida del fuero sindical éste
supone la tutela del dirigente frente a determinados actos empresariales cuando los
mismos vayan dirigidos a entorpecer la actividad sindical.

Ahora bien, dicha protección no supone una patente de corso para que puedan incurrir
en incumplimientos laborales sin que sean pasibles de ser sancionadas en tanto dure el
mandato representativo. Hay que decir, sin embargo, que no es pacífica en la doctrina la
determinación de la responsabilidad que genera el incumplimiento de las obligaciones a
las que -como cualquier trabajador- están sujetos los dirigentes sindicales. El punto
polémico se centra no en el extremo de exonerar de toda responsabilidad a los
representantes de los trabajadores por las infracciones que hayan efectuado, sino en la
posibilidad de ubicar dentro del poder sancionador del empresario aquellas infracciones
que se pudieran haber cometido con ocasión del ejercicio de la función representativa.

En tal supuesto, es decir, cuando estemos ante el ejercicio de actos típicos de la función
representativa -emitir opinión en comunicados, conferencias de prensa o publicaciones,
incoar acciones judiciales o interponer denuncias administrativas, promover medidas de
conflicto colectivo, etc.- llevados a cabo por dirigentes sindicales, consideramos que
ello debería llevarnos a presuponer la legalidad de dicha actuación. O lo que es lo
mismo, las sanciones impuestas por el ejercicio de esa actividad sindical deberían
calificarse de antisindicales, salvo que pueda demostrarse su licitud. Esa es la función
garantista «mínima» que se le puede pedir al fuero sindical consagrado en la LRCT, si
tenemos en cuenta los elementos centrales sobre los que se funda el modelo de fuero
sindical adoptado por la LRCT: desde una perspectiva subjetiva se tutela,
fundamentalmente, al dirigente sindical. Desde una perspectiva objetiva, si bien la
norma recoge como únicos comportamientos antisindicales al despido y al traslado
incausado, queda claro que se trata de reacciones empresariales dirigidos a perturbar el
ejercicio de la acción sindical.
2. PROBANZA DEL DESPIDO NULO.

Es cierto que la carga de la prueba, también en materia de nulidad del despido, recae en
el trabajador (artículos 37º de la LPCL y 27º, inciso 3 de la LPT). Sin embargo, es
conocida la extrema dificultad para probar un despido antisindical, porque suele ir
revestido de un ropaje de licitud: se imputan al trabajador faltas graves tipificadas en la
ley, con la intención oculta de mediatizar o impedir el ejercicio de la actividad sindical.
No interesa que el empleador posteriormente no pueda probar la causa del despido. Con
ello se conseguirá, como mucho, que el despido del trabajador sea declarado arbitrario
-pero no nulo-, con lo que a dicho trabajador le corresponderá la indemnización
señalada en la ley para esa clase de despido, pero no la reposición en su puesto de
trabajo.

Por eso, en el contexto descrito deberían operar algunas instituciones procesales, como
los sucedáneos de los medios probatorios, que si bien no llevan a invertir la carga
probatoria, plantean sí ciertas presunciones o auxilios que el juzgador podrá tomar en
cuenta a fin de «lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando,
complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos» (artículo 275º del CPC).
Estamos pensando concretamente en la figura de los «indicios», que dentro del proceso
laboral pueden ser, entre otros, «las circunstancias en las que sucedieron los hechos
materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes» (artículo
41º de la LPT). Como se ha dicho con lucidez, el debate ya no se centraría en «quién»
debe probar, sino en el «cómo» debe probarse. Y en el caso planteado, a partir de la
entrada en vigor de la LPT, ello supone la posibilidad de probar mediante indicios la
motivación del despido antisindical (ARCE ORTIZ).

NOTA: Reciente jurisprudencia de la Corte Suprema.

III. LIBERTAD SINDICAL Y OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES

(EL CASO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN).

La interdependencia o vinculación de la libertad sindical con las llamadas libertades

públicas, ha sido puesta de manifiesto desde siempre por el Comité de Libertad Sindical
de la OIT. Su reconocimiento y garantía son presupuesto de la actuación representativa
del sindicato (derecho a la vida, a la seguridad personal, libertad de tránsito, derecho de
reunión, libertad de expresión, etc.).
NOTA: En el caso presentado el despido del dirigente sindical se produce en el contexto
de un conflicto colectivo en el que además está en juego el ejercicio de la libertad de
expresión.

Es incuestionable la importancia de la libertad de expresión en el sistema social en su

conjunto, así como su trascendencia en los distintos ámbitos jurídicos incluido el
laboral. La libertad de expresión actúa como una garantía encaminada a posibilitar el
eficaz ejercicio de la acción representativa en la empresa.

Ahora bien, el reconocimiento en sede constitucional de la libertad expresión (artículo

2º, inciso 4 de la Constitución) -y de la función instrumental que cumple- no significa
una carta en blanco que permita expresarse sin medida alguna a los representantes de los
trabajadores. Si bien la libertad de expresión es esencial -y muchas veces prevalente- en
un sistema democrático, no es ilimitada. Este derecho del ciudadano y del trabajador
encuentra en el propio ordenamiento constitucional límites expresos. Otros derechos
fundamentales, que fácilmente pueden entrar en colisión con aquél, como los derechos
al honor y a la buena reputación o a la intimidad personal y familiar (artículo 2º, inciso
6 de la Constitución), exigen ser respetados.

Por tanto, será necesario encontrar el punto de equilibrio en esta relación de tensión de
los diferentes intereses en juego sobre todo, cuando la pugna sea entre derechos
fundamentales, situación en la que será útil acudir a la doctrina de la «ponderación» de
derechos, consolidada en la jurisprudencia constitucional de países europeos y
anglosajones. En palabras del Tribunal Constitucional español, lo anterior significa que,
producido el conflicto, «se impone una necesaria y casuística ponderación de intereses»,
a fin de determinar qué derecho debe ceder y con qué intensidad.

Algunas pautas a tomar en consideración (jurisprudencia constitucional española):

a) Desde una perspectiva individual (Libertad de expresión - contrato de trabajo):

· La existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario genera un

complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona la libertad de expresión.

· Al mismo tiempo no basta la sola afirmación del interés empresarial para

comprimir los derechos fundamentales del trabajador, dada la posición prevalente que
ellos alcanzan en nuestro ordenamiento.
· Necesidad de "animus nocendi" (intención de causar un daño) en las
declaraciones vertidas.

b) Desde una perspectiva colectiva (acción representativa):

Doble función de la libertad de expresión:

· Al interior de la empresa (como intrumento de representación):

· Empresa: espacio por excelencia del conflicto laboral.

· Vehículo de opinión e información entre representantes y trabajadores (relación

triangular).

NOTA: Derecho comparado: la jurisprudencia de los tribunales laborales viene

mostrándose proclive a garantizar una mayor amplitud del ejercicio de la libertad de
expresión en el contexto indicado, así como a ponderar las críticas y censuras efectuadas
por los representes en base al contexto cultural y de conflictividad laboral en el que se
producen.

· Exteriorización de la libertad de expresión (como instrumento de presión)

· Innegable y eficaz medida de conflicto en el ámbito de las relaciones laborales

("instrumentos menores de presión": comunicados públicos, prensa sindical, pintas o
murales, asambleas informativas, comparecencia en los medios de comunicación,
piquetes informativos, etc.). Antesala de medidas de mayor envergadura.

· Condicionada por la buena fe contractual. La existencia de un "animus nocendi"

en las afirmaciones vertidas por los trabajadores o el descrédito y los perjuicios a los
intereses de la empresa que implica la divulgación de ciertas informaciones,
condicionan la libertad de expresión en este ámbito desbordando los límites de su
reconocimiento constitucional.
Dos niveles de actuación: de un lado, la crítica formulada al empleador y, de otro, la
crítica dirigida a la empresa en tanto productora/dispensadora de bienes y/o servicios.

· Primer nivel: Mayor apertura. Los representantes, en el curso de un conflicto,

acuden a los clientes de la empresa o a la opinión pública en general para utilizarlos
como un instrumento de presión en su favor, pero sin un "animus nocendi" o sin
pretender poner en peligro la «estabilidad» de la empresa.

· Segundo nivel: Más discutible. Aquí suele establecerse un mayor rigor para
salvaguardar los intereses de la empresa en tanto productora/dispensadora de bienes o
servicios, entendiendo que la apelación a terceros para poner en duda su calidad supone
un peligro para la «estabilidad» de la empresa y quiebra el normal desenvolvimiento del
trabajo vulnerándose, en todo caso, las exigencias derivadas de la buena fe contractual
(los representantes de los trabajadores se estarían valiendo de la posición de ventaja que
les otorga el conocimiento de cierta información de la empresa para utilizarla como
medio de presión).

NOTA: Derecho de información reconocido a los representantes para negociar

colectivamente (Art. 55º LRCT: obligación de reserva absoluta).

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD Y FUNCIÓN INSPECTIVA DEL

MINISTERIO DE TRABAJO

Guillermo Boza Pró

I. IDEAS GENERALES (ACTUALIZAR VIEJOS CONCEPTOS).

1. ¿QUÉ ES EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD?

Concepto: “En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de
los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero” (PLA RODRIGUEZ).
Origen jurisprudencial: En nuestro país se trata de un principio plenamente aceptado por
la doctrina científica y jurisprudencial. Ha sido precisamente la jurisprudencia de los
tribunales de justicia (laborales) la que ha dado carta de ciudadanía a dicho principio.

Consagración legal del principio (Ley General de Inspección):

· La primacía de la realidad es un principio rector de la función inspectiva del

Ministerio de Trabajo (art. 3, inc. b).

· En la verificación del cumplimiento de las normas laborales se aplica el principio

de primacía de la realidad, “el cual determina que se deba privilegiar los hechos
vinculados sustantivamente con el trabajo sobre los actos formales que difieran de la
naturaleza de tales situaciones, dentro de los límites establecidos en el Reglamento con
respecto a las presunciones relativas a la existencia de la relación laboral” (art. 5, inc. f).

· Según el Reglamento (D.S. 020-2001-TR): “En aplicación del principio de

primacía de la realidad, en caso de surgir discordancia entre los hechos verificados y lo
que se advierte de los documentos o actos formales debe siempre privilegiarse los
hechos constatados” (art. 3).

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL PRINCIPIO.

Aforismo civilista: “las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación

determina”.

Mecanismo de preservación del ordenamiento jurídico laboral:

· El propio ordenamiento jurídico cuenta con un conjunto de reglas y principios en

virtud de los cuales aquél prevalece frente a posibles eventos que pretenden
desconocerlo.

· Fundamento: Carácter imperativo o indisponible de mayor parte de normas

laborales.
· Consecuencia: Actos (del empleador o incluso acuerdo de partes) que pretendan
desconocer ordenamiento laboral indisponible o que pretendan encubrir situaciones
vedadas por el propio ordenamiento, carecen de validez.

En estricto, de lo que se trata es de prevenir el fraude en la relación laboral (MARTIN

VALVERDE). Las situaciones de fraude que puede darse son:

· Simulación absoluta (Art. 190 C.Civil): las partes crean la apariencia de un

contrato que no tienen intención de celebrar (intención de beneficiarse indebidamente
de prestaciones de seguridad social).

· Simulación relativa (art. 191 C.Civil): los sujetos ocultan bajo la apariencia de un
contrato un propósito negocial distinto (contrato de locación de servicios que oculta
contrato e trabajo)

· Ocultación de relación: No se trata en estricto de simulación negocial. Las partes

no le han dado apariencia distinta a la relación de trabajo que han entablado,
simplemente se han limitado a encubrirla (trabajo “negro” o clandestino).

Frente a tales situaciones, el propio ordenamiento prevé las soluciones correspondientes,

aunque con diferencias en el ámbito laboral respecto del civil: El acto simulado es nulo.
En caso de distorsión de la figura contractual real o de ocultamiento de la relación
laboral debería operar la presunción de “laboralidad” respecto de las prestaciones
personales retribuidas (la misma que no se encuentra consagrada en nuestro
ordenamiento).

· No se requiere seguir una acción específica de nulidad (se puede hacer valer en el
propio proceso laboral).

· La simulación sí puede ser opuesta por el trabajador que intervino en ella.

¿Lo anterior significa que las estipulaciones contractuales carecen de valor?

Sin duda que no. Sirven para (PLA RODRIGUEZ):

· Probar la existencia de una relación contractual entre las partes.

· Establecer aquellas condiciones que puedan exceder el nivel mínimo de
protección de las normas laborales.

3. AMBITO DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA

REALIDAD.

El espacio por excelencia de aplicación del principio de primacía de la realidad ha sido

para develar el ocultamiento de verdaderas relaciones de trabajo, utilizando para ello
contratos de naturaleza civil o mercantil (locación de servicios y comisión mercantil).
Es decir, para determinar la existencia o no de ja relación laboral.

Sin embargo, cumple otras funciones o se mueve también en otros ámbitos:

· Dentro de la propia relación laboral.

· En los fenómenos de intermediación

· En la dinámica de los grupos de empresa.

· ¿En la función inspectiva de la Administración de Trabajo?

II. PRIMACÍA DE LA REALIDAD Y FUNCIÓN INSPECTIVA DE LA

ADMINISTRACIÓN DE TRABAJO.

1. ASPECTOS GENERALES.

Función del Estado en las relaciones laborales: Disyuntiva abstención intervención.

La consagración de la autonomía colectiva en sede constitucional (Art. 28 Const.)
supone un amplio espacio de actuación de los sujetos laborales en la regulación de sus
intereses en conflicto.

Dentro de una lógica abstencionista del papel del Estado en las relaciones laborales, se
ha revalorizado el papel inspectivo de la Administración de Trabajo.

Fundamento normativo: Art. 118, inc. 1) de la Constitución (corresponde al Presidente

de la República (Poder Ejecutivo) cumplir y hacer cumplir la Constitución, lo tratados y
las demás disposiciones legales).

Otros fundamentos:

· Arts. 22 y 23 Const.: atención prioritaria del trabajo por parte del Estado.

· Convenio 81 de la OIT (R.Leg. 13284/15.12.59): Inspección de trabajo

· Decreto Ley 25967 (LOMTPS): supervisión y control del cumpliento de la

normativa laboral.

Finalidad de la Ley de Inspección (y su Reglamento):

· Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y convencionales en

materia laboral, de promoción y formación para el trabajo, y de seguridad y salud en el
trabajo.

· Con una finalidad preventiva o de solución de conflictos o riesgos laborales.

Se dota de amplias facultades a los inspectores de trabajo, entre ellas la aplicación del
principio de primacía de la realidad.

En virtud de este principio se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de una

relación de naturaleza laboral (Art. 9 Rgto):
· El trabajador presta servicios en cargo similar a otro trabajador registrado en
planillas.

· Se continúa prestando servicios a pesar de haber concluido convenio de

formación, prácticas o aprendizaje, o se superen los límites legales.

· La labora realizada por una persona se encuentra dentro de los puestos calificados
como laborales por norma expresa.

· En la prestación de un servicio se comprueban manifestaciones de los elementos

esenciales del contrato de trabajo (según la LPCL).

2. PRÁCTICA ACTUAL DE LA FUNCIÓN INSPECTIVA DEL MTPS.

Como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley General de Inspección y su

Reglamento, se ha venido aplicando el principio de primacía de la realidad y muchos
empleadores se han visto obligados a incluir a determinadas personas en las planillas de
remuneraciones de la empresa. Esto plantea una serie de problemas jurídicos, que
resulta interesante analizar:

a) Problema de fondo: ¿La aplicación del principio de primacía de la realidad es una

facultad de la administración de trabajo o es exclusiva del poder judicial?

b) ¿Forma parte de las facultades de los inspectores obligar a los empleadores a

incorporar a personas respecto de las cuáles se presume la existencia de la relación
laboral?

c) ¿De ser así, desde cuándo se incorpora a esas personas en las planillas de la
empresa?

d) ¿Quién tiene legítimo interés para activar la función inspectiva del MTPS?