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Comentario:
El perdón supone un acto unilateral, por el cual el cónyuge agraviado renuncia al derecho de
invocar culpas que ha dispensado. En cambio, tratándose de la reconciliación, ésta implica una
concurrencia de voluntades, la del inocente que perdona, y la del culpable que acepta ese
perdón, con el fin de reanudar la vida en común; en ese sentido es un acto bilateral. De ahí que
se pueda señalar que la reconciliación incorpora siempre el perdón, mientras que éste no
necesariamente es seguido de aquélla. En cuanto a sus efectos, el perdón solo dispensa aquellos
hechos que fueron materia del hecho agraviante, mientras que la reconciliación borra toda falta
producida y conocida hasta ese momento, en tanto es la expresión de una voluntad común que
desea reanudar la vida conyugal, por lo que habrán de entenderse superadas las dificultadas
que existieron
3. Forma de la reconciliación
En cuanto a la forma de la reconciliación, ésta puede ser expresa, tácita (BORDA, p. 253), o
derivada de hechos concluyentes.
b) Acción de separación.- Tal como contempla el artículo 346, una vez reconciliados los
cónyuges, puede demandarse nuevamente la separación solo por causas nuevas o recién
sabidas; es decir, con la reconciliación se extingue el derecho a accionar la separación de cuerpos
por las causales que se hubieren invocado en un proceso anterior. Por tanto, si quien fue
culpable anteriormente no vuelve a reincidir en hechos capaces de originar la separación, el otro
cónyuge no puede invocar aquéllos que fueron perdonados. En ese sentido, si persiste en su
conducta culpable. los hechos pasados no reviven y solo serán tomados en consideración los
hechos surgidos con posterioridad a la reconciliación decretada, como causales de un nuevo
proceso de separación.
En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el otro puede pedir
que se suspenda la obligación de hacer vida común, quedando subsistente las demás
obligaciones conyugales.
Comentario:
El artículo bajo comentario contempla dos causales de separación específicas de las que
no tiene culpa ninguno de los cónyuges, cuyas definiciones se detallan a continuación
(PERALTA, p. 245):
a) Deber de cohabitar de los cónyuges. - Uno de los efectos del matrimonio es el deber
de cohabitar o la obligación de vivir juntos. A decir de Díez-Picazo, la obligación de vivir
juntos normalmente significa unidad de techo, de lecho y demesa (thorum et mens et
cohabítío), pues solo de este modo la función que el matrimonio cumple se puede
realizar. No obstante, dicho concepto no debe entenderse de modo absoluto, pues ello
impediría que los cónyuges puedan establecer períodos de separación temporal por
mutuo acuerdo. En efecto, de asumir una concepción absoluta, el pacto de separación
convencional constituiría un supuesto de abandono del hogar conyugal con las
respectivas consecuencias
La palabra divorcio tiene sus raíces en el término latino divot1ium, que a su vezproviene del
verbo divet1ere, que significa separarse o irse cada uno por sulado (PERALTA ANOíA, p. 254).
Cabe precisar que, si bien el concepto dedivorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a la
disolución del vínculoconyugal como a la separación de cuerpos, estos supuestos presentan
unadiferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso faculta a losex cónyuges a
contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la separaciónde cuerpos no lo permite sino
hasta que se destruya totalmente el vínculoanterior. Hecha esta salvedad, en lo sucesivo, la
referencia a divorcio deberáentenderse efectuada úrl1camente a la destrucción del vínculo
conyugal.2. Tesis antidivorcistaSe plantea como objeción al divorcio, que "el divorcio engendra
divorcio". Enefecto, cuando dos personas saben que se van a unir de manera definitiva,
sinposibilidad de separación, están preparadas sicológicamete para luchar contralas dificultades
inevitables del matrimonio, lo cual aumenta el espíritu detolerancia. Sin embargo, si el divorcio
es permitido, ¿por qué tolerarlo? En lasregulaciones divorcistas, los matrimonios se contraen
desaprensivamente,pues los contrayentes saben que si cometen un error, podrán
remediarlofácilmente
3. Tesis divorcista
La norma contenida en este artículo establece como uno de los efectos deldivorcio, que el
cónyuge culpable pierda los gananciales que procedan de losbienes del otro, más precisamente,
del cónyuge inocente. Como presupuestode esta sanción deberá entenderse que el matrimonio
asumió como régimenpatrimonialla sociedad de gananciales.El carácter punitivo que reviste
esta disposición se explica por sí solo. Comoseñala CORNEJO CHÁVEZ, sería irritante que el
cónyuge culpable pretendieraobtener beneficio de los bienes del inocente, cuando no supo
cumplir susdeberes morales y legales, esto es, cuando rompió con su conducta la
íntimacomunidad de vida e intereses sobre la que se funda el régimen de gananciales(CORNEJO
CHÁVEZ, p. 343).La sociedad de gananciales la conforman los bienes propios (artículo 301) y
losbienes sociales (artículo 310), debiendo destacarse que se consideran comobienes sociales
todos aquellos que los cónyuges adquieren por su trabajo,industria o profesión, así como los
frutos y productos provenientes de todos losbienes propios y sociales, y las rentas de los
der~chos de autor e inventor.Una consecuencia ineludible de la sentencia judicial de divorcio es
la deextinguir el vínculo matrimonial, lo que a su vez conlleva a la finalización de lasociedad de
gananciales. Efectuado el proceso de liquidación de la sociedadde gananciales, debemos tener
en cuenta que de acuerdo con el artículo 323,una vez canceladas las obligaciones sociales y las
cargas de la sociedad, asícomo de haber efectuado el reintegro a cada cónyuge de los bienes
propios, ellegislador conceptúa como gananciales a esos bienes remanentes que quedantras
realizar estas operaciones propias de la terminación del régimeneconómico de la sociedad de
gananciales.Aquí debe hacerse una puntualización, los gananciales que pierde el
cónyugeculpable por mandato imperativo del presente artículo 351 no son todos
losconsiderados como tales en sentido amplio, sino tan solo la parte de los bienesremanentes o
"gananciales" que se hubieran constituido por los frutos,productos y/o rentas generados de los
bienes propios del cónyuge inocentedurante la vigencia de la sociedad de gananciales, esto es,
a partir de lacelebración del matrimonio civil. Entonces, la sanción de pérdida de gananciales no
se aplicará con respecto a todos los gananciales obtenidosdurante la vigencia del matrimonio,
sino solo sobre aquellos gananciales queprovengan de las ganancias generadas por los bienes
propios del cónyugeinocente. no están comprendidas en esta sanción económica las
gananciasque fueron generadas por los bienes sociales ni por los bienes propios delcónyuge
culpable. Como se aprecia, ésta es una sanción limitada en cuanto asus alcances, ya que está
sujeta a la existencia de bienes propios del cónyugeinocente, de modo tal, que en caso de que
no hubiera tales bienes, aun en elcaso de que haya un cónyuge culpable, éste no perderá nada,
pues siempredeberá recibir los gananciales que hayan producido los bienes propios suyos,como
los bienes sociales del matrimonio.Además, esta sanción económica, tal como se ha indicado,
solo opera desde lacelebración del matrimonio y no a partir de la fecha en que se realizó el
hechoilícito que le es imputado al cónyuge culpable, y que determinó el divorcio(PERALTA
ANOíA, p. 267).No obstante el propósito punitivo de la norma, ARIAS-SCHREIBER indica quees
innegable que en la práctica existirán muchos casos en los cuales serárealmente difícil
determinar cuáles son los bienes afectados por este precepto(ARIASSCHREIBER, pp. 301-302).
Igual apreciación encontramos enCORNEJO CHÁ VEZ cuando se pregunta: ¿Cómo averiguar, en
efecto, acasodespués de muchos años de matrimonio, qué bienes fueron adquiridos con
losfrutos o rentas de los propios del cónyuge que un día habría de ser inocente deldivorcio?
(CORNEJO CHÁVEZ, p. 343).Cabe indicar que la sanción de pérdida de gananciales que
provengan de losbienes del cónyuge inocente, opera de pleno derecho, sin
requerirpronunciamiento alguno del órgano jurisdiccional. Y su aplicación al casoconcreto estará
sujeta a la forma de liquidación de la sociedad de ganancialesque se haga en el proceso de
divorcio por causal, aunque también es posibleque, luego del proceso de divorcio, en vía de
acción, se solicite sudeterminación ya sea en un proceso de liquidación de la sociedad
degananciales, o de división y partición, o de declaración de bien propio, trámiteque deberá
seguirse en sede judicial.Finalmente, de forma concordante debe tenerse en cuenta que el
artículo 324sanciona que, en caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde elderecho
de gananciales proporcionalmente a la duración de la separación. Eneste caso, estamos frente
a la separación de hecho propiciada por el cónyugeculpable, lo cual se da ante la causal de
abandono injustificado del hogarconyugal, entonces la sanción establecida estará referida a la
pérdida de losbienes gananciales que le pudieran corresponder al cónyuge culpable duranteel
tiempo que haya durado el abandono, comprendiéndose como aquellos a losderivados de los
bienes sociales y de los bienes propios de ambos cónyuges. Aesta sanción económica se unirá la
pérdida de los bienes ganancialesgenerados por los bienes propios del cónyuge inocente, de
acuerdo con lostérminos expuestos en el presente comentario.
Por consiguiente, en la legítima se han reconocido los derechos hereditarios delos herederos
forzosos, entre los cuales se comprende al cónyuge delcausante. Más precisamente, el artículo
730 consagra la legítima del cónyugecomo un derecho independiente de lo que pudiera
corresponderle de laliquidación de la sociedad de gananciales conformada con el
cónyugecausante. Una vez declarado el divorcio, al ex cónyuge no le asiste derechoalguno, pues
pierde automáticamente sus derechos hereditarios que comoheredero forzoso le reconoce la
ley mientras tenga la calidad de cónyuge.Recuérdese que el cónyuge tiene calidad de heredero
forzoso con derechohereditario concurrente con los herederos del primer y segundo
ordensucesorio (véase artículo 816). En efecto, en el primer orden sucesorio estánlos hijos y
demás descendientes del causante, y en el segundo orden sucesoriose comprende a los padres
y demás ascendientes.Sin embargo, nada obsta para que uno de los cónyuges al expedir
untestamento, establezca alguna porción hereditaria o legado a favor de su excónyuge, lo cual
puede hacer en el ejercicio de sus facultades sobre la parte delibre disposición de sus bienes, de
conformidad a lo que disponen los artículos725, 726, 727 Y 756 Y ss. En cuyo caso, el ex cónyuge
podrá ser comprendidocomo heredero voluntario siempre que no hubiera herederos forzosos
deltestador, o como legatario, en la parte de libre disposición.En suma, en el caso de la sucesión
intestada, que ocurre cuando el causantefallece sin haber dejado testamento, se entiende que
la herencia corresponde alos herederos legales, entre los cuales no se encuentra el ex
cónyuge.Asimismo, téngase en cuenta que también en el caso de separación decuerpos, el
Código establece en el artículo 343 que el cónyuge culpable pierdelos derechos hereditarios que
le correspondan.El efecto del divorcio es ex nunc, éste surte efectos hacia delante;entonces,
dado que la herencia de una persona solo se apertura a sufallecimiento, cuando éste ocurre ya
no existe el vínculo.matrimonial ni lacalidad de heredero forzoso, pues solo se estará ante un ex
cónyuge.Esta pérdida del derecho hereditario surte efectos de pleno derecho, sinrequerir
pronunciamiento alguno del órgano jurisdiccional.