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(Bacigalupo, 1999) sin embargo, no coincidimos con la doctrina cuando
determina que se trata de un delito de peligro concreto, puesto que nuestro hilo
de argumentación se encuentra encaminado a sostener que se trata de un delito
de peligro abstracto. Nuestros fundamentos serán expuestos más adelante.
Con el mismo propósito, Pariona Arana refiere que “[n]o estamos ante un
delito de lesión, sino de peligro, donde la concertación debe ser idónea para
poner en peligro los intereses económicos del Estado” (Pariona, 2017, p. 89).
En el mismo sentido, la Corte Suprema de la República en la Casación N.°
661-2016 (Sentencia de Casación N.° 661-2016-Piura), también reconoce a la
colusión simple como un delito de peligro concreto, cuando establece que “la
modalidad simple de colusión, constituye un delito de peligro potencial, pues
exige una aptitud lesiva de la conducta —‘para defraudar’—, por ello, es
necesario que el juez compruebe en el caso concreto ese elemento de
peligrosidad típica o idónea de la conducta para producir un determinado
efecto” [cursivas agregadas].
Debiendo entenderse que tal “efecto”, al cual hace referencia esta sentencia,
tiene que ver con la lesión potencial al patrimonio del Estado, ello se deduce de
lo sostenido en su considerando décimo quinto, cuando precisa la diferencia
entre el delito de colusión simple y agravada.
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Rojas Vargas afirma que “el objeto de tutela penal, en sentido general, busca
cautelar la regularidad y corrección en el ejercicio de la función de
negociación, así como proteger el patrimonio del Estado; incluso la posibilidad
de patrimonio, como sucede, en este último ámbito de tutela” (Rojas, 2016, p.
192).
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Décimo Quinto: […], la diferencia que existe entre colusión simple y
agravada, estriba en que: si la concertación es descubierta antes que se
defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada,
pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es
descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado,
estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será
agravada; así, la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin
necesidad que la Administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se
verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación
al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria
tenga como propósito defraudar. Mientras que para configurarse la colusión
agravada es necesario que mediante concertación con los interesados, se
defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio real o
efectivo al patrimonio estatal.
Décimo Sexto: Además, es de precisar que la colusión simple exige para su
concurrencia dos elementos típicos: a) la concertación ilegal entre el
funcionario público y el particular interesado, y b) el peligro potencial para el
patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal. [Cursivas agregadas].
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Nuestra postura discrepante entiende que, con el delito de colusión simple no
se busca cautelar, en absoluto, el patrimonio del Estado, sino
fundamentalmente los principios rectores que rigen los procesos de
contratación pública, que en suma, configuran el principio constitucional de
“buena administración” (Exp. N.os 2235-2004-AA/TC y 2234-2004-AA/TC),
el cual se traduce en dos aspectos fundamentales: a) el correcto funcionamiento
de la administración pública y b) un buen desempeño funcional de los
funcionarios o servidores públicos.
Lo afirmado encuentra sustento en dos razones fundamentales; por un lado, que
el delito de colusión simple, como cualquier otro que se enmarque en el rubro
de los delitos contra la administración pública, debe procurar
fundamentalmente que el Estado, en el marco de sus fines constitucionales
brinde a sus ciudadanos una serie de servicios básicos —como salud,
educación, transporte, seguridad, entre otros—, con estándares de calidad
elevados procurando una eficaz y eficiente utilización de sus recursos, en
suma, que optimice el uso de los recursos públicos.
Y por otro lado, que para cumplir con una correcta administración pública
resulta necesario, a modo imperativo, que además de una debida
reglamentación normativa, sus funcionarios y/o servidores públicos
desempeñen sus obligaciones específicas con responsabilidad, probidad y
lealtad para con los intereses estatales, respetando las normas, preceptos y
principios que reglamentan el ámbito de la contratación pública.
Así, en palabras del Tribunal Constitucional (N.° 00017-2011-PI/TC LIMA):
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Para asegurar el cumplimiento de sus fines el Estado debe agenciarse de
recursos jurídico-penales, como el caso del delito de colusión simple, para
cautelar la buena “marcha” de su administración, tratando de evitar a toda costa
el enquiste de la corrupción (N.° 00017-2011-PI/TC LIMA) en los ámbitos de
su competencia funcionarial.
Pero además, esto es así, por cuanto este extremo del delito contiene un mayor
reproche penal para aquellas conductas que no solo vulneran o ponen en riesgo
la correcta administración pública, sino que, de modo concreto (delito
consumado) o potencial (delito tentado) afectan también el patrimonio del
Estado, que en buena cuenta representa un interés colectivo de todos los
ciudadanos.
La defraudación real o potencial del patrimonio público es lo que incrementa el
disvalor de la conducta inicial del funcionario que concierta con el particular
para defraudar al Estado. En este supuesto el comportamiento de los agentes
no solo busca —como en el tipo base— quebrantar los principios de la
contratación pública, ergo, el fiel cumplimiento de sus deberes funcionales (la
correcta administración pública), sino que, amparándose en su conducta
inicial, su objetivo primordial es lesionar los bienes patrimoniales de la
administración pública.
En este contexto, la defraudación al patrimonio del Estado no solo representa
entonces una agravante de la conducta inicial de los funcionarios y particulares
contratantes (que configuraría el delito de colusión tipo base); sino que en
esencia constituye el elemento fundamental que “da vida” a la propia
existencia del delito de colusión agravada; lo que, contrario sensu, valdría
afirmar, sin la presencia de este elemento (como bien jurídico cautelado), no
podríamos sostener la existencia misma de la colusión agravada; máxime, si
este supuesto engloba un delito pluriofensivo o de estructura compleja,
(Villavicencio, 2016, p. 313) que además del buen desempeño funcional (recta
administración pública), busca cautelar, fundamentalmente, la integridad del
patrimonio estatal.
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Pero además, esta defraudación patrimonial constituye la única diferencia
entre el tipo base del delito de colusión y el supuesto agravado, de tal suerte
que si nos encontramos solo ante la existencia de un acuerdo colusorio con
fines defraudatorios a los intereses no patrimoniales del Estado, —al margen
que se concretice o no—, estaremos frente a una colusión simple; de otra parte,
si dicho concierto indebido está orientado a defraudar el patrimonio del Estado,
sin considerar que se concrete o no el perjuicio, estaremos ante un delito de
colusión agravada (consumado o tentado, según corresponda). Sobre este punto
volveremos más adelante, cuando abordemos el tema que a continuación se
detalle.
Respecto a la distinción que hemos procurado entre ambos supuestos, el
autor Peña Cabrera Freyre, sin hacer lo mismo de forma expresa, ha sostenido:
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1.1.2.3. La colusión simple es un delito de peligro abstracto y se
consuma con la mera realización de la conducta descrita en el
tipo objetivo
[E]n los delitos de peligro concreto se requiere que la acción cause un peligro
real al bien jurídico. Ejemplo: “hubiese puesto en peligro”, delito de explosión
(artículo 273 del Código Penal). En el tipo se halla ex profeso, señalada la
necesidad de haber provocado una concreta situación de peligro. Se debe
probar en cada caso la existencia de un peligro efectivo. Por ello, se establece
que este tipo de delitos son, por lo general, delitos de resultado (resultado de
peligro).
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El delito de peligro abstracto (peligro presunto) solo requiere la
comprobación de la conducta prohibida, y por ello no se diferencian de los
delitos de pura actividad, son pues, delitos de desobediencia. Ejemplo
contaminación de agua destinada al consumo (artículo 286 del Código Penal).
La existencia de un peligro se considera dada con la comisión de la acción
delictiva. La probanza del peligro es innecesaria, estos delitos son castigados
sin tomar en cuenta si en el caso concreto se ha generado o no un peligro.
[Cursivas agregadas].
En los delitos de peligro concreto, es el juez quien debe valorar objetivamente
si la conducta prohibida desplegada por el agente ha provocado o no en el
mundo real una situación peligrosa para el bien jurídico protegido, luego, si la
verificación es positiva entonces el delito se habrá configurado, caso contrario
dicho accionar resultaría irrelevante para el derecho penal.
En los delitos de peligro abstracto quien determina qué tipo de conducta genera
una situación de riesgo o peligro concreto para el bien jurídico protegido es el
propio legislador, es decir, la propia conducta determinada en el proceso de
criminalización primaria ya engloba per se una situación de peligro, en
consecuencia, el juez tiene la necesidad —como en el caso anterior— de
verificar si la conducta del agente generó o no una situación real de peligro
para el bien jurídico, únicamente deberá comprobar que el agente haya
realizado la conducta conminada en abstracto en el tipo penal de que se trate, si
dicha comprobación es positiva, por consiguiente, el delito se habrá
materializado.
Sobre el particular advertimos que el fundamento principal para
considerar tradicionalmente al delito de colusión simple como delito de peligro
concreto (según posturas mayoritarias de la doctrina y jurisprudencia),
radicaría, esencialmente, en la exigencia, casi a modo de elemento
configurativo del tipo, que el concierto colusorio sea idóneo para poner en
riesgo el patrimonio del Estado; en otras palabras, que el acuerdo
colusorio tenga tal magnitud y la capacidad suficiente para lesionar
potencialmente el patrimonio estatal. Situación fáctica que deberá ser
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verificada objetivamente por el juez, de lo contrario estaríamos,
tradicionalmente, frente a una conducta atípica (Pariona, 2017, p.25).
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En esencia, lo que reprime el Estado con este delito no es la capacidad o
idoneidad que tenga o pueda tener un determinado acuerdo colusorio para
defraudar, en potencia, el patrimonio del Estado, sino principalmente el
quebrantamiento deliberado de las funciones u obligaciones especiales que la
administración pública confía a sus agentes, puesto que ello, en sí mismo,
representa ya una defraudación real a los intereses del Estado, y en concreto a
las expectativas normativas que deposita en ellos el Estado; así, si un
funcionario o servidor público acuerda con un particular interesado para
desfalcar los intereses del Estado, independientemente que la defraudación se
concrete o no, aquel ya habrá quebrantado sus deberes especiales, poniendo
en riesgo la rectitud del funcionamiento de la administración pública y
consecuentemente habrá materializado el delito.
Sobre este extremo el Tribunal Constitucional ha señalado:
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verificar únicamente la existencia de un acuerdo colusorio con fines
defraudatorios a los intereses no patrimoniales de la administración pública.
Y nos referimos a la afectación de intereses no patrimoniales por
cuanto, conforme lo ya expresado, si respecto del acuerdo colusorio entra a
tallar propósitos de afectación patrimonial a la hacienda pública, entonces
dicho comportamiento ya no involucra al delito de colusión en su tipo base,
sino corresponderá ser merituada de conformidad con su extremo agravado.
Consideramos que el delito de colusión, en su extremo base, constituye un
adelantamiento de barreras de protección que promueve el Estado a favor de
sus intereses y de sus ciudadanos, ya que por la naturaleza misma de los
recursos que administra y el destino que debe darle a los mismos (mejorar la
calidad de vida de su población), no puede caer en parsimonia aguardando que
alguno de sus funcionarios o agentes públicos, valiéndose de acciones
indebidas, ponga en riesgo sus intereses o lo que es peor, los afecte
concretamente.
Más aún, si una de las funciones principales que tiene el Estado es atender las
necesidades básicas de sus ciudadanos, dotándolos de mejor calidad de vida, y
si en tal caso, permitiere o no acogiere medidas necesarias para salvaguardar
sus recursos, ello implicaría desatender las necesidades de sus administrados,
generando no solo el descontento social sino lo que es peor, poniendo en riesgo
su propia existencia institucional.
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A efecto de plasmar nuestro punto de vista vamos a citar lo resuelto en
la Sentencia de Casación N.° 661-2016- Piura (Sentencia de Casación N.° 661-
2016-Piura), cuando señala.
La diferencia que existe entre colusión simple y agravada, estriba en que: “si
la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonialmente al
Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del
legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que
se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión
consumada, pero por voluntad del legislador será agravada”.
Esta es también la postura que asume el autor Salinas Siccha (Salinas, 2014, p.
289), cuando a propósito del tema plantea:
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Lo afirmado es precisamente producto de la interpretación errónea que se ha
venido asumiendo, puesto que, bajo dichos presupuesto podría entenderse que
la colusión simple es, en estricto, una suerte de tentativa de la colusión
agravada, mas ello resulta ilógico y sin sustento técnico, ya cada supuesto
(simple y agravado), no solo tiene una configuración típica independiente, sino
una sanción punitiva autónoma, de acuerdo a la magnitud del daño irrogado;
además que, por razones de técnica legislativa los tipos tentados no se
estructuran de forma independiente a su forma agotada (en artículo
independiente me refiero), sino, en un solo tipo penal y su reprochabilidad se
asienta en el artículo 16 del Código Penal. Máxime, si en modo alguno, un
delito base corresponde a la tentativa de su tipo agravado.
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una conducta pasible de sanción, en este caso, aquel delito de nominado como
“colusión”.
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normativa de contrataciones del Estado por disposición expresa de la Ley.
(OPINION N° 194/2016/DTN)
Sobre el particular la misma jurisprudencia del OSCE señala que “ante el vacío
o ausencia de una regulación específica, (RUBIO, 2009, p.261), es necesario
observar los requisitos, procedimientos y demás formalidades previstos en la
normativa de contrataciones del Estado, que resulten aplicables por analogía,
integrando la aplicación de dicha normativa, utilizando para ello los principios
[…]”. (OPINION N° 113-2015/DTN)
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mismo fenómeno normativo, algunos podrán ser empleados como principios de
interpretación y otros como principios de integración.
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Sin embargo, en este caso la intención del legislador es subrayar el mandato de
la entidad de otorgar información detallada por cada etapa y no mera
información general del proceso de contratación. Obviamente haciendo la
salvedad que si la información involucra a un proceso aún en curso, habrá
información sensible y confidencial que no podrá ser compartida, pues podría
brindar ventajas competitivas a alguna de las partes.
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esenciales, garantizando la efectiva y la realización de formalidades no
oportuna satisfacción del interés esenciales, garantizando la efectiva
público, bajo condiciones de calidad y con y oportuna satisfacción de los fines
el mejor uso de los recursos públicos. públicos para que tengan una
repercusión positiva en las
condiciones de vida de las
personas, así como del interés
público, bajo condiciones de
calidad y con el mejor uso de los
recursos públicos.
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ejecución del proceso * A través del públicos
de contratación cumplimiento del
PAC
* A través del
cumplimiento del
POI
La exposición de motivos del Decreto Legislativo N° 1341 señala que por este
principio:
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desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita
persona.
Cabe destacar que con la incorporación de este principio, se busca que en las
contrataciones del Estado la honestidad y la veracidad constituyan reglas de
conducta orientadoras de la buena administración y de la buena gestión para
asegurar el correcto uso de los recursos públicos.
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También se precisa que el impedimento alcanza a las personas naturales o
jurídicas cuando estas, directamente o a través de sus representantes o personas
vinculadas, hubieran admitido o reconocido la comisión de los delitos ante
autoridad nacional o extranjera competente.
Sobre este punto resulta muy polémica la inclusión de las personas jurídicas
como sujetos a los cuáles se les puede imputar la comisión de delitos
directamente. En el Perú, desde el 2016, se están generando normas y
modificaciones que establecen una responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas por la comisión de determinadas infracciones; sin embargo,
aún estamos un poco lejos de una real responsabilidad penal de las personas
jurídicas que en otros países ya viene siendo aplicada. Por ejemplo, en el
derecho comparado, en particular en España durante varios años y hasta el
2016 las sentencias del Tribunal Supremo estaban alineadas a no afirmar la
existencia de una responsabilidad penal de las personas jurídicas aspecto que
ha dado un reciente vuelco a raíz de la Sentencia N.° 154/2016.
Sobre este tema en nuestro ordenamiento jurídico podría afirmarse que pese a
la dación esta ley “en nuestro ordenamiento jurídico sigue vigente el viejo
principio societas delinquere non potest, es decir, que las personas jurídicas no
pueden delinquir ni responder penalmente, al menos en el plano formal dado
que Ley recurre al término ‘responsabilidad administrativa’. Sin embargo,
[según esta ley] la determinación de dicha responsabilidad no se llevará a cabo
en sede administrativa, sino en sede penal, por un juez penal en el marco y con
las garantías de un proceso penal, aplicándose las disposiciones pertinentes del
Código Penal y del Código Procesal Penal […]”. Por ello, denominar
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“administrativa” a lo que en rigor es una responsabilidad penal corporativa,
parece una argucia legal para no romper tal principio.
Por tanto, podemos decir que esta ley no impone una verdadera responsabilidad
penal porque por ejemplo el artículo 3 señala que “Las personas jurídicas son
responsables administrativamente por los delitos señalados en el artículo 1,
cuando estos hayan sido cometidos […] por alguna de las personas físicas o
naturales indicadas en los literales a), b) y c), con lo que la misma Ley estaría
previendo que no se trata de un delito de la persona jurídica, sino de un delito
de la persona natural, tras el cual el ente colectivo solo responderá
administrativamente como indica la Ley”. Sin embargo, artículo 4 de la Ley
materia de comentario, también indica que “La responsabilidad administrativa
de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona
natural”, con lo que no es posible concluir que la sanción “administrativa”
contra la persona jurídica es consecuencia inmediata del delito de la persona
natural, y más porque luego el artículo 4 prescribe que “Las causas que
extinguen la acción penal contra la persona natural no enervan la
responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”.
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ponente señor Maza Martín), en la que por primera vez aprecia la
responsabilidad penal de una persona jurídica.
2.3.2.1. Análisis del Decreto Legislativo Nº 1341, Decreto que modifica la Ley N. º
30225, Ley de Contrataciones del Estado
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En este sentido, el literal g) del inciso 1 del artículo 2 de la citada Ley N.°
30506, establece expresamente:
A través del mencionado del Decreto Legislativo N.° 1341, Decreto que
modifica la Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante
Ley), podemos observar que se modificó el artículo 2 de la Ley, agregan
determinados temas puntuales:
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criterio de interpretación para la aplicación de la presente Ley y su reglamento,
de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación
de quienes intervengan en dichas contrataciones […]”.
Sin embargo, este señala a la letra que “tiene que ver con todo aquello que
beneficia a la comunidad en general”. Su satisfacción constituye uno de los
fines del Estado y justifica la organización administrativa. De otro lado, señala
que “el interés público, como concepto indeterminado, se construye sobre la
base de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de la
potestad discrecional de la Administración, quedando excluida toda posibilidad
de arbitrariedad”, pues desde nuestro punto de vista, consideramos que no es
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una definición propiamente dicha, sino un alcance o una aproximación a dicha
definición, pues a la actualidad, nuestra jurisprudencia no tiene claro el
contenido del término de “interés público” o “interés general”.
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un escenario donde las actuaciones desplegadas en un proceso de contratación
deben estar más ceñidas al ordenamiento legal. Tal como se muestra:
En el literal c), se eliminó el último párrafo del referido literal, dejando sin
efecto la contradicción que existía antes de la modificatoria; con el artículo 6
de la Ley.
Ley N.º 30225, Ley de Contrataciones del Decreto Legislativo N.° 1341, Decreto
Estadoartículo 5, literal c) que modifica la Ley N.º 30225, Ley de
Contrataciones del Estado
artículo 5, literal c)
De otro lado, el literal e), el cual señala ahora “[…] Las contrataciones que
realice el Estado Peruano con otro Estado, siempre que ese otro Estado realice
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las prestaciones de bienes, servicios u obras, a través de sus propios
organismos, dependencias o empresas de propiedad estatal […]”. (SANTY
CABRERA, 2016, p x-1 y x-4). Pues, como se observa, con la modificatoria se
ha establecido como condición que el otro Estado contratante a través de sus
organismos, dependencias o empresas de su propiedad sea quien realice la
prestación de bienes, servicios u obras. Asimismo, debemos señalar como
ejemplo al reciente Decreto Legislativo N.º 1335, Decreto Legislativo que
modifica la entidad a cargo del desarrollo de la infraestructura, equipamiento y
las operaciones para los “XVIII Juegos Panamericanos y Sextos Juegos
Panamericanos, Lima 2019”, aplicándose esta fórmula contractual de Estado a
Estado.
Decreto Legislativo N.º 1017, Ley de Decreto Legislativo N.° 1341, Decreto que
Contrataciones del Estado modifica la Ley N.º 30225, Ley de
(actualmente derogada) Contrataciones del Estado
(actualmente
vigente)
b) Principio de Moralidad: Todos los j) Integridad. La conducta de los partícipes en
actos referidos a los procesos de cualquier etapa del proceso de contratación está
contratación de las entidades estarán guiada por la honestidad y veracidad, evitando
sujetos a las reglas de honradez, cualquier práctica indebida, la misma que, en
veracidad, intangibilidad, justicia y caso de producirse, debe ser comunicada a las
probidad. autoridades competentes de manera directa y
oportuna.
Ley N.º 30225, Ley de Decreto Legislativo N.° 1341, Decreto que modifica
Contrataciones del Estado la Ley N.º 30225,Ley de Contrataciones del Estado
artículo 6 artículo 6
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y/o privado, nacional o internacional, en ese sentido, el artículo 6 de la Ley, al
referirse ahora a “entidades”, se hace referencia de forma exclusiva solamente
a las entidades establecidas en el artículo 3.1 de la Ley, y no a los organismos
internacionales, como lo señalaba la anterior normativa de contrataciones del
Estado.
Por tanto, la normativa de contrataciones del Estado vigente permite que las
entidades, mediante convenio interinstitucional, encarguen la realización de las
actuaciones preparatorias y/o el procedimiento de selección de sus
contrataciones a otras entidades públicas. No obstante, la posibilidad de que las
entidades encarguen la realización de las actuaciones preparatorias y/o los
procesos de selección de sus contrataciones a organismos internacionales no ha
sido prevista por la normativa de contrataciones del Estado vigente, motivo por
el cual debe concluirse que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N.°
30225y su reglamento, no es posible que las entidades suscriban nuevos
convenios con organismos internacionales con el objeto de encargar la
realización de las actuaciones preparatorias y/o los procedimientos de selección
de sus contrataciones.
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preparatorios y procesos de selección a organismos internacionales. (OPINION
N° 076-2016/DTN) Precisamente este cambio, apunta básicamente a los
distintos cuestionamientos que se realizó respecto a la conveniencia de la
realización de contrataciones públicas por encargo a través de organismos
internacionales.
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Nuevos m) Las personas condenadas, en el país o el extranjero, mediante
impedimentos sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado,
corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias,
delitos cometidos en remates o procedimientos de selección o delitos
equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países. El
impedimento se extiende a las personas que, directamente o a través de
sus representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de
cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o
extranjera competente.
n) Las personas jurídicas cuyos representantes legales o personas
vinculadas que i) hubiesen sido condenadas, en el país o el extranjero,
mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión,
peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de
influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección o
delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países, o
ii) directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o
reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante
alguna autoridad nacional o extranjera competente. Tratándose de
consorcios, el impedimento se extiende a los representantes legales o
personas vinculadas a cualquiera de los integrantes del consorcio.
o) Las personas naturales o jurídicas a través de las cuales, por razón de
las personas que las representan, las constituyen o participan en su
accionariado o cualquier otra circunstancia comprobable se determine
que son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona
impedida o inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control
efectivo, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir
dicha restricción, tales como fusión, escisión, reorganización,
transformación o similares.
p) En un mismo procedimiento de selección las personas naturales o
jurídicas que pertenezcan a un mismo grupo económico, conforme se
define en el reglamento.
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De lo señalado anteriormente, esto se relaciona con una de las últimas normas
sobre la lucha anticorrupción, la cual está ligada en este caso, a la presente
modificación del Decreto Legislativo N.º 1341, el cual modifica la Ley N.º
30225, Ley de Contrataciones del Estado, nos referimos al Decreto Legislativo
N.º 1352, el cual amplía la responsabilidad administrativa de las personas
jurídicas; es decir, se trata de una “muerte civil” para las empresas. Este
decreto, determina que hay responsabilidad si se cometen delitos de
corrupción, lavado de activos, y financiamiento del terrorismo. Pues, este
mencionado decreto, amplía la Ley N.º 30424, que regula la responsabilidad
administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo
transnacional, lo cual era una exigencia para ingresar a la Organización para la
Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). (LA REPUBLICA, 2017, p. 3)
También, se modifican los otros supuestos sobre impedimentos del artículo 11:
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Es de precisar, que este registro será de acceso gratuito al público y registrará
la información, hasta por cinco años, de sanciones vigentes o vencidas, a
menos que hayan sido revocadas judicialmente. El dictamen recuerda que,
según la Organización de Naciones Unidas, los abogados que falten al honor y
a la dignidad de su profesión están sujetos a sanciones disciplinarias, civiles y
penales. Sanciones que deberán ser comunicadas al Ministerio de Justicia en un
plazo no mayor a las 48 horas de emitido el acto. Esta norma fue emitida al
amparo de las facultades que por 90 días delegó el Congreso de la República al
Poder Ejecutivo para legislar en materia anticorrupción. Lleva las firmas del
presidente Pedro Pablo Kuczynski; del primer ministro, Fernando Zavala; y de
la titular de Justicia, Marisol Pérez Tello.
Valor referencial
Cláusula anticorrupción
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Otro aspecto, importante a nuestro criterio, está referido al artículo 32 y 40 de
la Ley, los cuales, con la modificatoria, se menciona la incorporación de la
cláusula “anticorrupción”. Asimismo, los contratos regulados por la presente
norma incluyen necesariamente y bajo responsabilidad las cláusulas referidas
a: a) garantías, b) anticorrupción, c) solución de controversias, y d) resolución
de contrato por incumplimiento, conforme a lo previsto en el reglamento. Y
respecto al artículo 40 de la Ley, con la modificatoria se señala que en todos
los casos, los contratos incluirán una cláusula de no participación en prácticas
corruptas, conforme al numeral 32.3. del artículo 32 de la presente Ley, bajo
sanción de nulidad.
Recursos administrativos
Declaratoria de nulidad
Solución de controversias
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I. DISCUSIÓN
Con respecto a la hipótesis planteada responde a que para la vigencia del delito
de colusión en los procesos de contratación con el Estado en la cual es
necesaria la existencia de una conducta atribuible por un lado a un funcionario;
y, por otro, a un particular, dando como resultado que la naturaleza del delito
de colusión sea un delito de “intervención necesaria”.
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guarda relación con nuestra investigación con respecto a que brindar una
panorámica general del derecho sancionador público en el ordenamiento
jurídico peruano, llegando a repasar los contornos básicos que identifican las
infracciones en el derecho penal, al derecho administrativo sancionador y al
derecho disciplinario y los distinguen entre sí.
Con respecto a mis objetivos en función al análisis del delito de colusión con
relación en los procesos de contrataciones con el Estado, en el cual el Estado
actúa como sujeto pasivo debido que a través de él las entidades contratantes,
el titular de todas las contrataciones administrativas y es él, además, a quien
principalmente se defrauda a través de conductas antijurídicas con la finalidad
de obtener una ventaja económica haciendo uso de su patrimonio. En función a
mis objetivos específicos, los casos planteados en relación a las contrataciones
del estado no han llegado a determinar el delito de colusión, utilizando una
examinación de qué manera pueden actuar los delitos de colusión frente a las
contrataciones con el Estado.
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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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Penal peruano, 2.ª ed., Lima: Palestra.
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Morality and the Law. Corruption, Anthropology and Comparative Society.
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48
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economía y la sociedad. Los delitos de corrupción en el Código Penal
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Hammurabi.
Villavicencio Terreros, F,( 2016). Derecho penal. Parte general, 6.ª reimp., Lima:
Grijley
49
CUESTIONARIO
a. Siempre
b. Casi siempre
c. Rara vez
d. Nunca
e. Siempre
f. Casi siempre
g. Rara vez
h. Nunca
a. Totalmente de acuerdo
b. De acuerdo
c. Regularmente de acuerdo
d. No estoy de acuerdo
e. Totalmente en desacuerdo
i. Siempre
j. Casi siempre
k. Rara vez
l. Nunca
50
5. Considera que existen procesos ilícitos en las contrataciones con
el Estado.
f. Totalmente de acuerdo
g. De acuerdo
h. Regularmente de acuerdo
i. No estoy de acuerdo
j. Totalmente en desacuerdo
k. Totalmente de acuerdo
l. De acuerdo
m. Regularmente de acuerdo
n. No estoy de acuerdo
o. Totalmente en desacuerdo
p. Totalmente de acuerdo
q. De acuerdo
r. Regularmente de acuerdo
s. No estoy de acuerdo
t. Totalmente en desacuerd
51
1