CAPITULO I.

EXISTE LA POSIBILIDAD DE GENERAR UN PELIGRO CONCRETO, REAL E

INMINENTE AL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO CON LA INVOCACIÓN DE
INFLUENCIAS SIMULADAS.

1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

1.1. Concepto.

Ha de ser, quizá, el bien jurídico el concepto más difícil de definir en el ámbito de la

ciencia penal. Podría decirse que la doctrina ha esbozado tantas definiciones como

autores han tratado el tema.

Siguiendo en gran parte a Von Liszt, que el“bien jurídico” puede ser definido como

un interés vital para el desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, que

adquiere reconocimiento Jurídico. Mariano Kierszenbaum, El bien jurídico en el

derecho penal. Algunas nociones básicas (2009, p.188).

El bien jurídico es un interés vital que preexiste, al ordenamiento normativo,

pues tales intereses no son creados por el derecho, sino que éste los reconoce, y,

mediante ese reconocimiento, es que esos intereses vitales son bienes jurídicos.

La idea de que el bien es un interés reconocido por el ordenamiento jurídico,

nos lleva a la conclusión que el Derecho penal no crea bienes jurídicos, sino que se

limita a sancionar con una pena a ciertas conductas que lesionan ciertos bienes de

cierta forma. Entonces tenemos que el bien jurídico es creado, o podemos decir que

el interés vital es reconocido por el Derecho Constitucional y el Derecho

Internacional. Mariano Kierszenbaum (2009, p. 189).

1.2. Diferencia entre Bien Jurídico, Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo.

La idea de bien jurídico puede confundirse con las nociones de Derecho

objetivo o derecho subjetivo, no es malo que asi sea, porque en su origen histórico

estos conceptos se han entremezclado, siendo el derecho subjetivo lesionado el

antecesor del bien jurídico lesionado. Mariano Kierszenbaum (2009, p. 190).

El bien jurídico es, esencialmente, un interés vital que adquiere reconocimiento

jurídico. Esta noción puede confundirnos y llevarnos a pensar que si es un interés con

reconocimiento jurídico, entonces el bien jurídico es un derecho, o que el derecho es

un bien jurídico, o que ambos conceptos son lo mismo.

Para resolver este problema lingüístico debemos primero hacer un distingo entre

derecho objetivo y derecho subjetivo.

a) Derecho objetivo. Es una ley. Cualquier artículo contenido en un tratado de

derechos humanos es derecho objetivo, y todo el tratado es derecho objetivo.

En este sentido, el bien jurídico no puede confundirse con el Derecho

objetivo, porque el bien jurídico no es la ley, sino el interés fundamental positivado

en ella. Más claro: cuando hablo del bien jurídico vida no me refiero al artículo de tal

o cual tratado que protege a la vida. Mariano Kierszenbaum (2009, p. 190).

b) Derecho subjetivo. Decimos que es, a grandes rasgos, la facultad

jurídicamente reconocida que tiene una persona de comportarse de tal o cual

forma o de exigir de una, de varias o de todas las personas un comportamiento

(sea activo u omisivo). Es decir, cuando hablamos del derecho subjetivo a la

 vida nos referimos, por caso, a la facultad que una persona tiene de exigir a

los otros que no lo maten o que hagan algo que favorezca su desarrollo vital,

y su respectiva facultad de administrar su vida como le plazca, pudiendo, si

así lo desea, extinguirla.

En esta acepción el “derecho a la vida” puede confundirse con el “bien

jurídico vida”, pues cuando un sujeto mata a otro ciertamente ha lesionado el

derecho subjetivo vida, pues se ha comportado de una manera contraria a la

que el titular del derecho tenía facultad de exigir (p. ej., no disparando un arma

en su dirección). Sin embargo, la bien jurídica vida es una cosa muy distinta,

al menos en los términos aquí utilizados, al derecho subjetivo vida. Pues, en

nuestra consideración, el bien jurídico no se emparenta con la facultad

concreta de una persona de exigir un comportamiento, sino con un interés vital

para el desarrollo de los individuos en una sociedad determinada.

Es menester aclarar algo. El derecho subjetivo, como categoría,

comprende, a no dudarlo, al derecho estatal de exigir de los ciudadanos el

respeto por las normas que él dicta. Mariano Kierszenbaum (2009, p. 190).

1.3. La Lesión del Bien Jurídico como Fundamento del Ilícito.

El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos es criterio

rector a hora de fundar un sistema penal, parece lógico suponer que si la razón

de ser de las normas penales fuera la protección de bienes, entonces debería

existir un mayor reproche punitivo hacia quien lesiona el bien jurídico en

comparación de quien sólo lo pone en riesgo, pero ello puede ser

controvertido. Mariano Kierszenbaum (2009, p. 204).

 Aunque cabe aclarar que desde una óptica de estricta lege lata la

discusión no resiste siquiera un round, pues el Código Penal argentino ha

establecido penas mayores para el delito consumado que para la tentativa,

para el delito de lesión que para el de peligro concreto y para el delito de

peligro concreto sobre el de peligro abstracto (aunque desde el punto de vista

constitucional uno puede sostener que, de conformidad con el principio de

culpabilidad, no es legítimo agravar la situación punitiva por causar el

resultado respecto de quien hizo lo mismo y no causó el resultado). Sin

embargo, no es aconsejable remitir la discusión al texto de la ley sin buscar

los fundamentos que le confieren racionalidad (o lo tornan irracional).

Sancinetti Marcelo,A. (1999, pp.111-112).

1.4. Problemas Adicionales.

Luego de abordar la temática del bien jurídico en relación con su

función fundamentadora (o limitadora) de la ley penal y de su función como

fundamento (o no) del ilícito, creemos oportuno introducirnos en dos

conceptos más, que son:

1) la titularidad del Bien Jurídico.

2) la disponibilidad del bien jurídico.

1.4.1. La Titularidad del Bien Jurídico.

Se suele decir que existen bienes jurídicos individuales y bienes

jurídicos estatales. Los primeros se referirían a intereses del individuo y

 los segundos a intereses del estado. Pero, ello no contesta a la pregunta de

quién es el titular del bien, pues aunque pueda pensarse que la respuesta

surge de la misma definición (los bienes jurídicos individuales son del

individuo y los estatales del Estado). Marcelo A. Sancinetti (1991, pp.

111-112)

1.4.2. Disponibilidad del bien jurídico.

Eugenio R. Zaffaroni definía al bien jurídico como “…la relación de

disponibilidad de una persona con un objeto…” lo cual lo llevó a eliminar

la clasificación de bienes jurídicos entre disponibles e indisponibles, pues

los segundos, al no ser disponibles, no podrían ser bienes jurídicos o, de

lo contrario, existiría una contradicción terminológica insalvable.

1.5. Funciones del Bien Jurídico.

Se puede decir que el Bien Jurídico cumple determinadas funciones y entre

ellas tenemos:

 Función Instrumental. Permite clasificar los diversos delitos en

torno a sus respectivos bienes jurídicos.

 Función Sistemática- Interpretativa. Permite interpretar los

diversos preceptos a la luz y desde el prisma del bien jurídico que

vienen a tutelar. Por tanto, es clave poder identificar cuál es el bien

protegido en cada delito; para ello, resultaría inidóneo afirmar que

es aquel que la ley dice se protege (así, por ejemplo, en los delitos

contra la Administración Pública, el bien jurídico protegido es la

Administración Pública), porque se trata de una tautología. Lo

 relevante es poder definir qué se entiende por tal bien jurídico.

Cuando recurrimos al canon teleológico de interpretación, solemos

emplear el bien jurídico como elemento para dar contenido a los

términos gramaticales de cada delito.

Según COBO Del ROSAL y VIVES ANTON; el legislador no

puede castigar cualquier conducta, sino solamente aquellas que

lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos.

 Función Político-Criminal. Significa que sirve para establecer

límites a la acción del legislador cuando define conductas como

delitos.

Un Derecho penal garantista es aquel que ofrece límites y

barreras a un uso desmedido del ius puniendi, en cuanto no

sometido al ius poenale. El bien jurídico ofrece un límite en cuanto

no es posible crear legislativamente delitos carentes de bien

jurídico, en cuanto no pueden elevarse a la categoría de delito,

conductas que solamente atentan contra intereses políticos,

ideologías…, y no contra realidades valoradas socialmente.

1.6. Bien Jurídico en sentido General.

 En sentido general, el bien jurídico, aquel bien que el derecho ampara o

protege. Su carácter jurídico deviene de la creación de una norma jurídica que

prescribe una sanción para toda conducta que pueda lesionar dicho bien. Sin

la existencia de esa norma, que tiene que estar vigente y ser eficaz, el bien

pierde su carácter jurídico.

Con una intención puramente didáctica, se puede decir que el concepto

preanunciado adquiere mayor relieve y claridad dentro del derecho penal,

puesto que la represión de cada uno de los delitos tipificados en la ley penal

protege de una manera inmediata y directa a los bienes jurídicamente tutelados

por todo el ordenamiento; así por ejemplo, por medio del delito de tráfico de

influencias se protege la Administración pública, por medio del delito de

homicidio se protege la vida; por medio de las injurias, el honor; por medio

de la violación, la libertad sexual; etcétera.

Sin perjuicio de lo expuesto, no debe olvidarse que sea cual fuere la

identidad de una norma, esta protege el bien jurídico determinado por el

legislador. Esta protección es brindada por todo el ordenamiento jurídico.

1.7. Tipos de Bien Jurídico.

 Entre los diversos tipos de bien jurídico que el ordenamiento nacional señala

tenemos contra la Administración Pública que es en el que nos centraremos a

lo largo del presente trabajo.

1.7.1. Delitos contra la Administración Pública.

Como lo sustenta Antonieta Goceilo. La administración pública no es

estrictamente un bien jurídico. Su concepto gira en tomo a intereses

sociales e individuales, respecto del desenvolvimiento de la función

pública. La actividad de gobierno y la puesta en marcha de una comunidad

jurídica y políticamente organizada requieren hombres e instituciones para

su funcionamiento, o dicho de otro modo, se basa en la actividad de

hombres en instituciones, que en función del Derecho o bajo la regulación

del Derecho, se crean y desarrollan para el cumplimiento de los fines

estatales.

Estos fines presuponen tanto el interés de la sociedad como el de los

individuos ya que en sociedad aspira el individuo el logro de sus fines

individuales en que la función pública se cumpla con honestidad y

eficacia, conforme las regulaciones de] Derecho, sea desde el punto de

vista de la moral como el de la práctica.

Los distintos autores definen este bien haciendo referencia al normal,

ordenado, legal y decoroso desenvolvimiento de la función administrativa,

ésta última en sentido lato.

 Se protege el interés público por las cualidades que deben poseer los

funcionarios públicos, de probidad, desinterés, capacidad, competencia,

disciplina, reserva, imparcialidad, fidelidad, que se traducen en el

desempeño de su labor. Labor que se pretende ordenada, decorosa y

eficaz; protegiéndose asimismo la seguridad y libertad que el ejercicio de

la actividad pública administrativa requiere, mediante el respeto recíproco

en las relaciones recíprocas que se generan entre la Administración y los

particulares.

Debemos decir además, que la administración pública como bien

jurídico penal, tiene un sentido más amplio que la noción estricta que le

atribuye el Derecho Administrativo comprendiendo la función legislativa

y la jurisdiccional, de la ejecutiva o puramente administrativa.(Antonieta

Goceilo).

1.8. Los Delitos de Peligro Abstracto como Conductas no Punibles.

En consecuencia, como veníamos desarrollando precedentemente, el derecho

penal castiga las conductas que lesionan o ponen en peligro concreto a los

Bienes Jurídicos por éste protegidos; por lo tanto, cuando nos ubicamos ante

los delitos de Peligro Abstracto, como es el caso del delito de Tráfico de

Influencias Simuladas, previsto en el Artículo 400 del Código Penal, pues no

estamos ante una amenaza o peligro real, por lo que el derecho penal no debe

tener incidencia al respecto, puesto que no se ha visto vulnerado ni puesto en

peligro el Bien Jurídico Protegido “la credibilidad en la administración

pública” Claus Roxin (1997, p. 407)

 1.9. Conclusión.

A modo de conclusión y partiendo del análisis del tipo penal, tenemos que el

bien jurídico protegido por este tipo penal es de manera general, “es el correcto

funcionamiento de la administración pública”; entonces nos referimos de

manera específica al Bien Jurídico protegido de manera específica por el tipo

penal prescrito en el artículo 400 del código penal.

2. INFLUENCIAS SIMULADAS.

2.1. Introducción.

La amplitud y la profundidad de la corrupción fue una de las características

esenciales del régimen autoritario de los años noventa. Uno de los sectores más

afectados fue el de la administración de justicia, que fue sometida a los intereses

del poder político así como a los intereses personales de quienes detentaban el

poder. De esta manera, personajes muy importantes, ocupando formal o

informalmente puestos en la cima del Estado, influyeron en los órganos judiciales

o administrativos para obtener que, en numerosos procesos, se dictarán decisiones

favorables a favor de ellos o de terceros. Esta manera de proceder se convirtió, en

buena cuenta, en un instrumento de gobierno. (Hurtado Pozo 2005, p. 269).

Uno de los comportamientos más frecuentes consistía en que la persona

interesada en obtener influencias para resolver algún proceso pendiente en tanto

ya sea persona individual o representante de una empresa o persona jurídica

 buscase la ayuda de algún personaje influyente y se entrevistara personalmente

con él.

No era raro que dando ventajas o prometiéndolas, aquel personaje influyente

hiciera o prometiera hacer lo necesario para obtener una decisión favorable al

interesado. Tras la caída del régimen dictatorial, los órganos competentes

iniciaron procesos con la finalidad de reprimir a los responsables de los diversos

comportamientos corruptos cometidos en agravio del Estado.

Entre estos, el denominado tráfico de influencias fue uno de los más

frecuentemente considerados. Sin embargo, no prosperaron por diversas

circunstancias, por ejemplo, la índole peculiar de los hechos imputados a los

procesados, la aparente dificultad para considerarlos como casos claros de

peculado o corrupción y, por último, la manera amplia y difusa en que se describe

el tráfico de influencias en el art. 400 CP. (Pozo, 2005)

2.2. Evolución Legislativa.

Nuestro Código de 1924 no contenía disposición similar al art. 400. El

antecedente inmediato de esta norma fue introducido, como art. 353-A CP

1924, mediante el D. Leg 121, del 12 de junio de 1981. Este decreto fue

dictado por el Poder Ejecutivo en virtud de las facultades legislativas

delegadas por el Parlamento (ley 23230, del 15 de diciembre de 1980), con la

finalidad de que se revisen los diversos decretos leyes dictados por la dictadura

militar en materia penal.

 La labor del o de los redactores de dicha disposición no fue creadora,

en la medida en que tuvieron en cuenta la manera en que el tráfico de

influencias había sido descrito en leyes extranjeras. Al respecto, hay que tener

en cuenta que el art. 147 CP de Colombia, vigente en el momento en que se

modificó el código peruano, es el más próximo al art. 353-A. La disposición

colombiana reprimía a quien «[…] invocando influencias reales o simuladas,

reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero, dinero o dádiva, con el

fin de obtener cualquier beneficio de parte del servidor público en asunto que

éste se encuentre conociendo o haya de conocer […]». A diferencia del

colombiano, en el texto peruano se hace referencia a “donativo, promesa o

cualquier otra ventaja” y no a “dinero o dádivas”; asimismo, se sustituye el

elemento subjetivo de “con el fin de obtener cualquier beneficio” por el

elemento objetivo de “con el ofrecimiento de interceder ante funcionario o

servidor público”; y, por último, en lugar de “haya de conocer” se dice “haya

conocido”. Hurtado Pozo, José (2005, p. 274).

2.3. Concepto de Influencias Simuladas.

Molina Arrubla; las define como la inexistente, irreal, fingida, las que no tiene

un correlato con el mundo fenoménico; dando lugar a una serie de maniobras,

que permiten al agente enrostrar al comprador de humo, una supuesta relación

amical, de parentesco, laboral, etc. Basta con que el agente delictual haga

aparecer como existente, lo que en realidad no existe.

 Según el acuerdo plenario N° 3-2015/CIJ-116, el invocar influencias

simuladas es acorde con el principio de Lesividad, siempre que desde una

perspectiva ex ante sea objetivamente idónea tanto para poner en riesgo el bien

jurídico correcto funcionamiento de la Administración Pública como para

lesionar el bien jurídico prestigio y buen nombre de la Administración Pública,

que en buena cuenta garantizan la credibilidad de la Administración Pública.

La Doctrina Nacional coincide con el profesor colombiano, nosotros

también comulgamos con dichas descripciones. Nuestra preocupación radica,

en determinar el momento en que calificaremos, de acuerdo a las definiciones,

una influencia como real o simulada.

Creemos que la solución debe seguir las siguientes directrices:

a. La Influencia debe ser determinada en méritos a criterios

exclusivamente objetivos. Para determinar si una influencia

es real o simulada, no debe recurrirse a la ingenuidad del

interesado o la habilidad del traficante para “vender” o

“promocionar” la influencia; sino, a la apariencia de acuerdo

a datos objetivos. Tal y como lo reconoce la doctrina,

podemos establecer que son casos de influencia real, los

ofrecidos por la especialista judicial del juzgado, por los hijos

abogados del fiscal, por la esposa del funcionarios público.

 Ejemplo de influencia simulada, podría ser, el

tramitador del registro público que nos aborda

en la puerta de la institución, indicándonos que

 conoce al Registrador que está estudiando su

título.

b. Deberá realizarse en el momento de la “compraventa” de

la influencia. La valoración tiene que realizarse

necesariamente en el momento de la compraventa de la

influencia, la verificación posterior es irrelevante. La

especialista judicial respecto al juez, tiene influencias reales,

pero dentro del proceso penal se prueba que tenía varios

procesos por incumplimiento de sus funciones, y había sido

puesto a disposición por el Juez por su escasa capacidad

profesional, este escenario probado, podría generar la

conclusión. ¿Cómo puede tener influencias reales, si el propio

juez la estaba sacando de su despacho?.

Dicho razonamiento es tan acertado como irrelevante,

porque la lesión al bien jurídico, no necesita la

verificación expost del tipo de influencia.

Soy de la opinión que la influencia simulada descrita

líneas arriba, no puede generar como consecuencia la

configuración del tipo penal de Tráfico de Influencias.

2.4. Lesividad del Tráfico de Influencias simuladas.

Como bien sabemos el delito de tráfico de Influencias tiene como bien jurídico

el correcto funcionamiento de la administración pública, y particularmente, el

 debido procedimiento para el acceso a la administración de justicia. En efecto,

el delito de tráfico influencias tutela el debido acceso a la administración de

justicia; empero, basado en la afectación al funcionamiento de la

administración pública como componente principal de la identidad de la

Sociedad. Esto es, el delito de tráfico de influencias se configurará no sólo por

una indebida manera o forma de acceder a la administración de justicia, sino

que afecte a su normal y buen funcionamiento.

Dicho de otra manera, el delito de tráfico de influencias no debería

proteger la “charlatanería”, sino la efectiva lesión o puesta en peligro del

correcto funcionamiento de la administración pública, la cual, para el presente

trabajo de investigación, se da cuando el agente invoque o tenga una influencia

real e inminente sobre el funcionario o servidor público competente a fin de

determinar su voluntad en un caso concreto, además que será de relevancia a

efectos del título de imputación, debería cristalizarse en un acto y/o resultado

que beneficie al interesado, de la influencia invocada, y no, por ejemplo, de

actos propios del ejercicio de la profesión.

2.5. Naturaleza Jurídica del Tráfico de Influencias.

Sería irrelevante a efectos de la configuración del delito de tráfico de

influencias porque no guarda un componente lesivo para socavar la estructura

protegida del delito antes referido.

2.6. Título de Imputación al interesado en la Influencia Simulada.

Pasa de igual forma por vincularlo al bien jurídico del delito materia de

análisis. Efectivamente, el delito de tráfico de influencias esta contenido

dentro del capítulo de delitos cometidos por funcionarios públicos, por lo que

estos se regularían en el capítulo de delitos cometidos por particulares, son los

únicos llamados a lesionar o poner en peligro el bien jurídico; en este caso, el

correcto funcionamiento de la administración pública vinculado al acceso

debido a la administración de justicia.

Sobre el caso que nos ocupa, el interesado y el traficante de influencia

de manera indistinta a que sean particulares o funcionarios públicos deben

tener el título de imputación de cómplices primarios; de ahí que a propósito

de la tesis antes sugerida- la influencia ofertada y aceptada logre ser ingresada

al ámbito de actuación del funcionario o servidor público, y finalmente, estos

accedan a actuar de una u otra manera en beneficio del interesado a propósito

de la influencia invocada.

Resultaría importante una reestructura legislativa del tipo penal antes

referido, pues ha incorporado supuestos de hecho que no afectarían al bien

jurídico tutelado, y por otro lado, la argumentación para determinar la

intervención delictiva y otorgar el título de imputación no atiende a la

ubicación del delito en el cuerpo legal, y seguramente, al espíritu que el

legislador le ha querido impregnar.

CAPITULO II.

SE AFECTA LA CREDIBILIDAD EN LA ADMINISTRACION PUBLICA CON LA VENTA DE INFLUENCIAS

SIMULADAS.

1. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1.1. La Administración Pública.

Es toda actividad que realizan los funcionarios y servidores públicos con la

finalidad de materializar el objetivo final del Estado.

1.2. La Administración Pública en el Derecho Penal.

Hasta hace unas décadas, en el Derecho penal se veía a la “administración

pública” como si fuera un poder casi sacrosanto que debía ser protegido por sí

mismo, como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso

se pretendía proteger penalmente distintos aspectos de este “poder”, tales

como el “prestigio”, el “honor”, la “intangibilidad”, ciertas facultades

monopólicas, etc.

En la actualidad se ha cambiado de concepción pues se considera

incompatible con un Estado de Derecho que la administración pública

merezca una protección por sí misma y no en cuanto a los servicios que debe

prestar a los administrados. Por eso, modernamente sólo interesa proteger su

correcto funcionamiento de la Administración Pública. (Abanto Vásquez,

2003)
1.3. Protección Penal Del Funcionamiento De La Administración Pública.

Hablaremos de dos modelos básicos que sirven para la protección penal del

Funcionamiento de la Administración Pública.

A. Modelo Restringido. La protección penal se limitada a aspectos muy

concretos del funcionamiento de la administración pública, sobre todo

cuando son afectados por los propios funcionarios públicos. Las

conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos de

participación con el funcionario público, constituyen mayormente

atentados contra otros bienes jurídicos: la “fe pública”, el “orden

constitucional”, etc. Por ejemplo, en el Código penal alemán (StGB)

los delitos contra la administración pública (“Straftaten im Amt”)

giran en torno de los tipos penales de “cohecho” (art. 331 y ss.),

“lesiones corporales cometidas por el funcionario público” (art. 340,

343), “exacciones ilegales” (art. 353), “revelación de secretos” (art.

353b) y una serie de delitos contra la administración de justicia.

B. Modelo Amplio. Los atentados contra el funcionamiento de la

administración pública son clasificados distinguiendo, de manera

expresa o de manera implícita, entre delitos cometidos por

“particulares” y delitos cometidos por “funcionarios públicos”; y cada

uno de los dos grupos contiene una gran cantidad de figuras. Un

ejemplo de ello se puede encontrar en el Código penal argentino de

1923 (arts. 237 a 268), el Código penal colombiano de 1989 (arts. 133
 a 165) y en el Código penal peruano. Ejemplo. El Código penal

peruano constituye más que un modelo amplio; se puede decir incluso

que es uno “amplísimo”, sin que por ello sea más efectivo. En su

pretensión de querer abarcarlo todo, el legislador peruano ha reunido

una serie de figuras típicas en la parte especial, tomando fuentes e

ideas distintas, lo cual crea serios problemas interpretativos.

1.4. Funcionario Público.

En el caso de los delitos contra la administración pública, se trata de sujetos que

tengan la característica de ser “funcionarios públicos”.

1.5. Servidor Público.

El servidor público: Es aquella Persona natural que presta sus servicios al Estado

pero sin poder de decisión. No tiene mando pero brinda al Estado sus

conocimientos técnicos y profesionales en tareas de facilitación de la que realizan

los funcionarios públicos.

1.6. Concepto Penal de Funcionario Público.

El art. 425 prevé dos supuestos particulares. El primero es el de aquellos que

“ejercen cargos políticos” y los “funcionario de confianza” (numeral 2), pues,

aunque estos no entren dentro de la carrera administrativa, tienen aquella

posición especial que los hace sujetos idóneos del mayor reproche penal que

presuponen los tipos especiales de los delitos contra la administración pública.

El caso más polémico es, sin embargo, el de empleados de empresas públicas

que, aunque estén bajo el régimen laboral privado, ejerzan allí funciones

públicas. (Abanto Vásquez, Manuel, 2003).

1.7. CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

1.7.1. La pena.

La pena consiste en “la privación o restricción de bienes jurídicos impuesta

conforme a la ley, por los órganos jurisdiccionales competentes, al culpable

de una infracción penal”. En este sentido, la pena es una sanción legal y una

consecuencia jurídica del delito.

1.7.2. Tipos de penas.

a. Por su naturaleza o por razón del derecho afectado: Las

penas pueden ser penas privativas de libertad, no privativas de

libertad (o de restricción de otros derechos) y las pecuniarias.

b. Por su autonomía: Las penas pueden ser principales o

accesorias.

 Penas principales: son aquellas que están previstas de

modo específico para el concreto delito previsto en la Parte

Especial del Código Penal (sea en el propio tipo penal sea

al final de un capítulo de la parte especial). En razón de

ello, el juez tiene la obligación de imponerla de modo

directo como sanción del delito.

 Penas accesorias: Son aquellas que no pueden ser

directamente impuestas, toda vez que no están previstas de

forma expresa para el delito específico en la Parte Especial

del Código Penal. En este sentido, el juez deberá recurrir a

 los criterios de la Parte General (art. 39 CP) para aplicar,

de forma indirecta, estas medidas. En otras palabras, la

pena accesoria no está prescrita obligatoriamente en el

precepto de la parte especial, sino que esta es aplicada por

decisión judicial según los criterios de la parte general.

Ahora bien, esto solo podrá hacerse cuando el Ministerio

Público solicite la aplicación de dicha pena, ya que lo

contrario supondría una vulneración al principio

acusatorio. (Vivanco, 2015)

c. Por su imposición: Las penas pueden ser únicas, conjuntas y

alternativas.

 Las penas únicas: Serán aquellas que consisten en una

única pena de determinada naturaleza. Tenemos por

ejemplo el “Artículo 106.- El que mata a otro será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de

seis ni mayor de veinte años”.

 Las penas conjuntas: Serán aquellas que están

constituidas por la acumulación de dos o más penas de

distinta naturaleza. En tal sentido, el juez deberá

imponer todas las penas concurrentes. Por ejemplo el

“Artículo 388.- Peculado de uso. El funcionario o

servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa

o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier

 otro instrumento de trabajo pertenecientes a la

administración pública o que se hallan bajo su guarda,

será reprimido con pena privativa de libertad no menor

de dos ni mayor de cuatro años”.

 Finalmente, las penas alternativas son aquellas penas de

distinta naturaleza que el legislador establece para un

delito con el objeto de que el juez escoja solo una de ellas,

excluyendo las demás. Ejemplo. Artículo 388.- Patrocinio

Ilegal El que, valiéndose de su calidad de funcionario o

servidor público, patrocina intereses de particulares ante la

administración pública, será reprimido con pena privativa

de libertad no mayor de dos años o con prestación de

servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.

(Vivanco, 2015)

1.8. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS.

1.8.1. DELITOS DE COHECHO.

Los delitos de cohecho, también denominados delitos de corrupción de

funcionarios, vienen a representar un conjunto de delitos consistentes en la

compra-venta de la función pública. La característica común de estos es su

“bilateralidad” o la naturaleza de “delitos de participación necesaria” ya que,

siempre, son dos las partes que intervienen:

El funcionario que acepta o solicita el “pago” por la venta de la

función pública.
 El sujeto que compra el “servicio” o recibe el ofrecimiento del

funcionario.

Los principales delitos de cohecho o corrupción de funcionarios son dos:

 Cohecho pasivo.

 Cohecho activo.

1.8.2. Cohecho Pasivo.

Las figuras delictivas de cohecho pasivo, sancionan al funcionario que recibe,

acepta o solicita recibir de una persona una ventaja o beneficio de cualquier

índole a cambio de realizar algún acto conforme o contrario a sus funciones

públicas, o por haber realizado, anteriormente, uno de estos actos. Es decir, los

cohechos pasivos se encargan de incriminar solo a una de las partes

intervinientes en el contexto de compra-venta de la función pública: el

funcionario público. (Vivanco 2015, p. 95).

Existe dos tipos de cohecho pasivo: Propio e Impropio

 El cohecho pasivo propio. Se encuentra estipulado en el

Artículo 393° del Código Penal “El funcionario o servidor

público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra

ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación

de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber

faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación

 conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y

con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa…()

Como puede observarse, el cohecho pasivo propio sanciona

tanto al funcionario que recibe, acepta recibir o solicita recibir

algún donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a

cambio de realizar u omitir un acto en violación de sus

obligaciones, como al funcionario que recibe, acepta recibir o

solicita recibir algún donativo, promesa de una ventaja o

cualquier beneficio como consecuencia de haber faltado ya a

sus deberes. (Vivanco 2015, pp. 96,97).

 Cohecho Pasivo Impropio. Lo prescribe el Artículo 394° del

Código Penal. El delito de cohecho pasivo impropio sanciona

tanto a aquel funcionario que recibe, acepta recibir o solicita

recibir un donativo, promesa de una ventaja o cualquier

beneficio a cambio de realizar un acto propio de su cargo, como

al funcionario que recibe, acepta recibir o solicita recibir algún

donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a

consecuencia de ya haber realizado el acto funcional. (Vivanco

2015, p. 98)
 1.8.3. Cohecho Activo Genérico.

El artículo 397° del Código Penal tipifica el delito de cohecho activo

genérico. El cohecho activo está dirigido a sancionar a la otra parte del acuerdo

por el cual el funcionario vende la función pública. Por tanto, sanciona a la

persona que ofrece o promete dar a un funcionario algún donativo, ventaja o

beneficio para que realice u omita actos en violación de sus funciones, o

realice u omita actos propios de su cargo.

Por Ejemplo Cometerá delito de cohecho pasivo propio el coronel que

recibe S/. 1,000 nuevos soles de una persona para que ordene a sus subordinados

encargados (suboficiales) aplazar un desalojo.

2. DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS.

Artículo 400º del Código Penal establece: El que, invocando o teniendo influencias

reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o

promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un

funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un

caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor

de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-

multa. Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación

conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta

y cinco a setecientos treinta días multa.

 El delito de tráfico de influencias, sanciona a aquel que, a cambio de un beneficio,

ofrece interceder o influenciar, directa o indirectamente, ante un magistrado, fiscal u otro

funcionario con potestades jurisdiccionales (en sentido amplio), invocando tener

influencias sobre sus decisiones.

Antes de pasar al análisis del bien jurídico protegido, es de notar que esta figura

delictiva presenta una modalidad básica (primer párrafo del artículo) y otra modalidad

agravada (segundo párrafo del artículo). La primera, constituye un delito común, mientras

que la segunda, un delito especial en virtud de la exigencia de la calidad de funcionario

público del sujeto activo.

En lo que respecta a la modalidad agravada del tráfico de influencias, cabe resaltar

que el sujeto activo, a diferencia de la modalidad básica, tiene una especial vinculación

con el bien jurídico protegido, pues se encuentra dentro de la estructura de la

administración pública, lo cual le da acceso especial para perturbar el bien jurídico.

2.1. Responsabilidad del Comprador de Influencias.

Es un “delito de encuentro”, ya que se requiere que las intervenciones de los sujetos

se den desde direcciones diferentes y de manera complementaria.

Podemos decir que de ninguna manera el interesado o comprador de

influencias es la víctima del delito, dado que, como ya hemos mencionado, el delito

de tráfico de influencias tiene como bien jurídico protegido la “institucionalidad de

la administración pública”. Este es un bien de naturaleza institucional que no es de

titularidad del interesado, por lo que este no puede ser considerado como víctima del

delito.
2.2. El Abogado Como Autor Del Delito De Tráfico De Influencias.

Entonces, existe la posibilidad de sancionar al abogado como autor del delito de

tráfico de influencias. Sobre el particular podemos señalar que, conforme a los

principios y valores que rigen el ejercicio profesional del abogado, existen reglas

prácticas para el ejercicio del patrocinio. Es en virtud de dichas reglas que no pueden

utilizarse medios indebidos para alcanzar la satisfacción de los intereses del cliente,

como bien podría ser el uso de recursos manifiestamente infundados para dilatar el

proceso, la destrucción u ocultamiento de pruebas, o la invocación de influencias.

Si bien es cierto que, al establecerse la relación abogado-cliente, el abogado

suscribe un contrato de prestación de servicios profesionales por el cual recibirá sus

honorarios bajo la condición de que influya sobre una autoridad judicial o

administrativa para alcanzar una decisión favorable a su patrocinado, “dicha

influencia debe encontrarse dentro del marco permitido por nuestro ordenamiento

jurídico, y esta se conseguirá en tanto el abogado pueda argumentar con solidez la

postura que defiende, mediante el uso o empleo de argumentos jurídicos sólidos y

coherentes. Estos podrán ser fortalecidos en base a los conocimientos adquiridos, la

práctica de la profesión y las habilidades que haya podido desarrollar. Solo así

estaríamos ante un verdadero comportamiento neutral, propio de la profesión de

abogado y dentro de lo socialmente aceptado. (Vivanco 2015, p. 148)

Referencias

Abanto Vásquez, M. (2003). los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal
Peruano. Lima: 2da. Edición, Palestra Editores .

Bacigalupo, Enrique. 1999. Derecho Penal Parte General. Segunda. Buenos Aires:

Hammurabi.

Cerezo Mir, José. «Los Delitos de Peligro Abstracto en el Ámbito del Derecho Penal del

Riesgo.» Revista de Derecho Penal y Criminología, 2002: 47-72.

Ferrajoli, Luigi. 2016. Derechos y Garantía. La Ley del Más Débil. Primera. Madrid. España:

Trotta.

Hurtado Pozo, José. 2005. Interpretación y aplicación de la Ley Penal. Anuario de Derecho

Penal. Lima – Perú.

Roxin, Claus. 1997. Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teoría

del Delito. Primera. Vol. I. España: Civitas.

Salinas Siccha, Ramiro. 2009. Delitos Contra la Administración Púiblica. Lima: Grijley.

Sancinetti, Marcelo A., 1991.Teoría del delito y Disvalor de acción, Buenos Aires: Hammurabi.

Vivanco, Y. M. (2015). Manual sobre delitos contra la Administración Pública. perú: Gráfica
Columbus .

Zaffaroni, Eugenio R., 1980/1983. Tratado de derecho penal. Parte general. Tercera. Buenos Aires:

Ediar.