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Fojas: 87

En Mendoza, a veinte días del mes de Noviembre del año dos mil tres, reunida la Sala Primera
de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva
la causa nº 73.881, caratulada: "NACIFF, GUSTAVO en J: 157.427/26.314 NACIFF G.
c/ ARUANI, FÉLIX O. por Ordinario s/ Inc. Cas.".

De conformidad con lo dispuesto por los arts. 140 y 141 del C.P.C. y Acordada nº 5845
quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Sres. Ministros del
Tribunal: primero: Dr. Fernando ROMANO; segundo: Dr. Carlos E. MOYANO;
tercero: Dr. Jorge H. NANCLARES.

ANTECEDENTES:

A fs. 29 /52 vta. el accionante Sr. Gustavo Naciff, deduce recursos extraordinarios de
Inconstitucionalidad y Casación contra la sentencia de la Tercera Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, dictada a fs. 607/611 de los
autos Nº 157.427/26.314 caratulados: "NACIFF, GUSTAVO c/ ARUANI, FÉLIX
OSVALDO p/ Ord.".

Admitidos formalmente ambos recursos, se ordena correr el pertinente traslado a la contraria,


el que fue contestado a fs.65/74.

A fs. 82/84 vta. obra el dictamen del Sr. Procurador General por el que se aconseja el rechazo
de los recursos deducidos.

Llamados los autos al acuerdo para sentencia, a fs.86 se deja constancia del orden de estudio en
la causa por parte de los Sres. Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala


se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y


Casación interpuestos?.

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?.

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL Dr. FERNANDO ROMANO, dijo:

Los antecedentes de la causa nos informan que el actor interpuso demanda ordinaria por cobro
de pesos en contra del demandado Félix Osvaldo Aruani. Relata que en la causa en la que se
sustanciaba la quiebra de la "Empresa Vicente Módica S.A.", se licitó mediante el concurso
privado de ofertas a los efectos de la venta de bienes de la fallida, entre ellos diversos
inmuebles. Que el Sr. Aruani lo interesa en el tema para que consiga un interesado en la
licitación. Que cumpliendo con el cometido conectó al presidente de la firma Genco S.A,
interesada en la compra de los inmuebles con el demandado. Sostiene que se convino que la
referida firma Genco, presentaría la oferta privada de compra en las actuaciones del juzgado
concursal respecto de los inmuebles que menciona y se haría cargo de los honorarios del
demandado Aruani, fijándose a tal efecto la suma de $ 506.000 que se abonaría en caso de
concretarse la compra.

Respecto de los honorarios correspondientes al actor, afirma que firmó un convenio con
Aruani con fecha 8 de agosto de 1996, denominado "Convenio de Participación" por el que se
pactó que al Sr. Naciff le correspondía el 50% de lo que recibiera Aruani y siempre que se
concretara la venta de los inmuebles. Que una vez realizada la operación el demandado recibió
su retribución en la forma pactada, abonándole al actor sólo una parte de lo que le
correspondía, quedando un saldo en su favor de $195.000 con más intereses legales que es lo
que reclama por la presente acción. El demandado, al contestar demanda, niega los hechos
afirmados por el actor impugnando la prueba documental acompañada. Afirma que fue
contratado por Genco S.A para que se encargara de todos los trámites y gestiones inherentes a
la escrituración de los inmuebles que aquél pretendía comprar en la quiebra. Que para hacer
frente a los gastos se depositó en una escribanía una suma de dinero. Que entre los gastos que
Genco debía afrontar, se encontraba el pago al Sr. Naciff de la suma de $ 253.000 que se
instrumentara en garantía, en el documento de fecha 8 de agosto de 1996, confeccionándose
dos ejemplares: uno que quedara en poder de Naciff y el otro de Aruani. Que el instrumento se
destruyó una vez que se efectuó el pago y que su obligación, consistía en pasar la suma de
dinero que le entregaría la escribanía, por lo que no existía causa alguna por la que el actor le
pudiese efectuar algún reclamo.

En primera instancia se rechazó la demanda, declarándose nulo el contrato celebrado entre


actora y demandada. Apelaron la sentencia tanto la actora como la demandada, aunque esta
última luego desistió del recurso. La Cámara rechazó el recurso y confirmó el decisorio.

En sus fundamentos sostiene la Alzada que lo que se debía resolver en esa instancia era si
procede o no la declaración de oficio del juez de la nulidad absoluta de los negocios jurídicos
celebrados, con fundamento en una causa ilícita o un objeto contrario a la moral y a las buenas
costumbres, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 502 y 953 del C.C.

Que en autos estaba probado que la suma pretendida por el Sr. Naciff, obedecía a su
participación en un negocio espúreo de venta de influencia, contrario a la moral y a las buenas
costumbres, generando un vicio que la ley sanciona con la nulidad absoluta. Que el juez en el
caso ha cumplido con su función de intérprete de la moral media de la comunidad.

Que la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez sea que el vicio resulte del
acto mismo o surja de otros elementos de juicio allegados al proceso a través de la prueba
producida. Que la objeción del apelante en el sentido que el a-quo resolvió una cuestión no
propuesta, encuentra su respuesta en las facultades otorgadas al juez por el art. 953 del CC.
Que la crítica referida a la incorporación de la prueba representada por el expediente de la
quiebra, resultaba inconsistente desde que la misma fue incorporada como medida de mejor
proveer, la que quedó firme al dictarse y consentirse el llamado de autos para sentencia.

Contra este pronunciamiento el actor interpone los presentes recursos extraordinarios de


Inconstitucionalidad y Casación.

En relación al primero, se fundamenta en el supuesto comprendido en el art. 150 inc. 3 del


CPC., afirmando que la sentencia resulta incongruente por exceso, en razón de haber resuelto
cuestiones no planteadas por las partes al pronunciarse por la nulidad del convenio que se
ejecuta en autos. Que los Tribunales de grado reconocieron expresamente que los vicios no
aparecían en el acto que se pretendía nulificar, sino que era necesaria una investigación previa,
por lo que no resultaba aplicable la excepción prevista en el art. 1074 del C.C. Que la cuestión
fue introducida sorpresivamente al proceso por lo que no ha sido debatida, privándosele del
debido proceso y de la posibilidad de ofrecer pruebas para demostrar la inexistencia del vicio.
Que la investigación realizada por el Tribunal sin el control de su parte no le resulta oponible.
Que el a-quo, so pretexto de una medida de mejor proveer, incurre en violación del principio
dispositivo que domina el proceso civil, introduciendo una cuestión inédita (nulidad del
contrato) e incorpora una prueba que no fue ofrecida por las partes. Que el Tribunal de Alzada
se niega a considerar y analizar prueba decisiva para la solución del caso. Que la sentencia
impugnada ha vulnerado la cosa juzgada al inmiscuirse en cuestiones que ya habían sido
decididas por el juez concursal (valuación del predio, la necesidad o conveniencia de la
licitación, la conveniencia de las ofertas). Que si se nulifica el procedimiento de oferta, ocurre
lo mismo con la adjudicación y todo ello fue evaluado por la sentencia dictada por el Juez
Concursal. Que el contrato ejecutado en autos y su causa fuente (contrato suscripto entre
Genco y la escribana Passerini), son una unidad indivisible y así lo reconoció expresamente la
sentenciante, por lo que en el proceso de nulidad debieron tener participación todos los que
concurrieron al otorgamiento del acto. Que la nulidad parcial de una unidad contractual, con
efectos consiguientemente parciales que decreta el a-quo, carece de sustento jurídico.

Respecto al recurso de Casación, el recurrente en síntesis lo funda en los supuestos de los


incisos 1 y 2 del art. 159 del CPC , sosteniendo la errónea interpretación y aplicación del art.
1047 del C.Civil. En este aspecto sostiene que de los propios fundamentos se evidencia que la
nulidad declarada no surge en forma notoria y manifiesta en los términos de la ley implicada.
Es el propio sentenciante quien reconoce, además del hecho que la nulidad no haya sido
invocada por las partes y que los vicios no emergen del acto, que para comprobar su existencia
ha sido necesaria la investigación. Por el contrario, de la lectura de los convenios se evidencia
que de los mismos no surge la nulidad en forma manifiesta y notoria, por lo que no se cumple
con el requisito previsto por la norma del art. 1047 del CC para que la nulidad pueda ser
declarada de oficio.

Por su parte la recurrida solicita el rechazo del planteo tanto desde el punto de vista formal
como sustancial, afirmando que la accionante no ha resultado indefensa frente a la declaración
de oficio de la nulidad del contrato, en tanto en la Alzada tuvo oportunidad de controvertir la
decisión adoptada. Que el demandante carece de causa para accionar como lo hace, por cuanto
su acreencia fue definitiva y totalmente cancelada y prueba de ello es la destrucción del
convenio original de común acuerdo por las partes.

Que en relación a la supuesta investigación que habrían efectuado los jueces al declarar la
nulidad, no pasa de ser una mera deducción del recurrente. Que los Jueces nunca admitieron
que necesitaran de una investigación para concluir en la existencia de la nulidad del convenio.
Sólo evaluaron las constancias probatorias para ratificar la conclusión que emerge del análisis
del mismo contrato. Que la medida de mejor proveer ordenada fue consentida sin objeciones
por la recurrente. Que esta circunstancia, a estar a lo dispuesto por el art. 153 del C.P.C.,
impide formalmente la admisibilidad del planteo en tanto la cuestión constitucional no fue
invocada expresa y oportunamente y además el vicio denunciado fue consentido al no ser
objetado por el recurrente por ante la Alzada

Que la primera instancia entendió luego del cotejo y evaluación de las constancias del proceso
que los convenios aludidos comprometían el orden público porque eran pasibles de nulidad
absoluta y manifiesta conforme al art. 1047 del Cód. Civil. Por su parte la Cámara entendió que
la nulidad declarada era de la categoría mayor, es decir, una nulidad absoluta por violación de
orden público (art. 953 CC). Que la calidad de manifiesto puede surgir del acto mismo o de
otros elementos de juicio allegados al proceso. Que la recurrente se limita a sostener la
violación a su derecho de defensa por haberse dirimido la cuestión mediante una defensa o
cuestión no incorporada por las partes, sin contestar que el Tribunal lo hace de oficio en razón
de una expresa atribución normativa (art. 1047 del C.C.) interpretando que el carácter
manifiesto de la nulidad puede venir del acto mismo o de otros elementos externos.

El Sr. Procurador General se expide por el rechazo de los recursos intentados.

SOLUCIÓN AL CASO OCURRENTE:

Los antecedentes del conflicto que suscitan la intervención de este Cuerpo, como resulta de las
constancias de la causa, nos presentan el supuesto de una nulidad del contrato fuente de la
pretensión ejercida, que fuera declarada oficiosamente por el Tribunal de primera instancia y
confirmada en grado de apelación.

El recurrente en sustancia, se agravia en esta sede denunciando la violación de su derecho a la


defensa, en tanto se resuelve el conflicto de manera incongruente por exceso, mediante una
decisión sobre una cuestión no incorporada legítimamente al proceso y, por ende, sin
posibilidad de debate. Que al decidir como lo hace, ha desinterpretado y dejado de aplicar la
norma del art. 1047 del C.C., cuando la misma limita la posibilidad de dicha declaración
oficiosa de la nulidad, al supuesto que aparezca como manifiesta y, en el caso, se requirió de
una previa investigación.

En tales condiciones, no encuentro justificación para el tratamiento de los recursos intentados


en forma separada, más aún cuando en forma conjunta se logra un mayor orden del discurso y
economía procesal.
En esta inteligencia, y examinando en forma conjunta los antecedentes de la litis, los
fundamentos del decisorio atacado y las causales de impugnación desarrolladas en la queja, no
advierto en el ocurrente la existencia de los errores normativos ni los vicios que se endilgan a la
sentencia; todo lo cual adelanta necesariamente, un resultado negativo para la suerte de los
recursos de tal modo intentados.

En efecto, se reitera en este lugar que el recurrente resiste la declaración de nulidad del
contrato que se pretendía ejecutar, sobre todo sosteniendo la violación de su derecho de
defensa al haber decidido el Juzgador sin invocación de parte y a tenor de los arts. 953 y 1047
del Cód. Civil, que dicha nulidad era absoluta por tener un objeto ilícito.

Desde ya que a tenor de las disposiciones invocadas tal como se afirma, para que la nulidad
pueda ser declarada de oficio por el Juzgador, debe tratarse de un acto nulo, de nulidad
absoluta y, además, ser manifiesta.

Al respecto es oportuno recordar, aún cuando se peque de sobreabundante, que el decisorio en


recurso, además de distinguir la sentencia dictada en el proceso de adjudicación por venta
privada de los inmuebles de la Quiebra Módica a la firma "Genco S.A." de la que aquí resulta
impugnada y suscitada a propósito de la intervención del actor y demandado en el trámite de
aquella venta, se puntualiza que en la decisión adoptada se patentizan ambas condiciones; es
decir se trata de un acto nulo, de nulidad absoluta y manifiesta.

Por lo general, en estos aspectos, los autores coinciden en señalar que la nulidad es absoluta
cuando se encuentra comprometido el interés público o el de la sociedad en su conjunto, no
bastando que el objeto del acto sea contrario a la ley o cuando está protegido inmediatamente
el interés público y de modo mediato el interés privado (Borda, Parte General ; T° II, n°
1971; Lloveras de Resk-"Teoría de la nulidad de los actos jurídicos" en Revista del Colegio de
Abogados de Córdoba Nº 20- 1984).

A modo de ejemplo, se mencionan como actos que adolecen de nulidad absoluta, aquellos
cuyo objeto sea contrario a la moral y a las buenas costumbres, por comprometer un interés
ligado a la sociedad en su conjunto, arts. 953, 1044 y 1045 del CC. (Lloveras de Resk, ob. cit.).

En cuanto al carácter manifiesto de la nulidad, se afirma que ello no significa que el propio acto
predique su nulidad, sino que se trata que el defecto surja tan claramente del acto, que no
requiera de mayores investigaciones y análisis. Se ha sostenido que este aspecto se relaciona
con el tiempo o momento en que el juez tiene poderes para actuar oficiosamente,
entendiéndose que, en general, la facultad la ejerce al momento de dictar sentencia. Se afirma
que si en tal oportunidad el juez, a través de la investigación procesal, advierte la manifiesta
nulidad absoluta, tendrá que ejercer la facultad y declararla aún sin petición de parte interesada
("Código Civil..." Belluscio-Zannoni, T 4 pág. 716) En este aspecto, resultan muy
esclarecedores los fundamentos dados por el Dr. Beltrán en su voto vertido en la sentencia de
la Cámara Nacional Civil, Sala F, publicado en ED t.90 pág. 427, donde afirma que.: "Cuando
una conducta de tal naturaleza, con sus nocivas consecuencias en todo el orden social, se hace
presente, se pone de manifiesto, se evidencia ante los ojos del juez, no veo cómo éste podrá
cerrarlos sin renunciar conscientemente a la función que en el orden social le cabe. No
podemos olvidar que la ley debe interpretarse teniendo en cuenta fundamentalmente el
resguardo de los valores morales sobre todo en tiempos como el presente en que éstos, podría
pensarse, se encuentran subvertidos atento a los hechos de los que lamentablemente con
frecuencia se tienen noticias".

En autos el a-quo entendió que el objeto del contrato celebrado entre las partes por tratarse de
una venta de influencia, resultaba ilícito y, como tal, nulo de nulidad absoluta, por lo que el
juez de oficio debía declarar la nulidad por estar interesado el orden público.

Este razonamiento a pesar del esfuerzo realizado por el recurrente, no logra ser desvirtuado en
la causa. En efecto, es el Tribunal de origen el que califica de ilícito el objeto del contrato
celebrado entre Naciff y Aruani, por tratarse de una "venta de influencia". Arriba a tal
conclusión analizando el convenio celebrado entre actora y demandada cuya copia obra a fs.
8/9 , el convenio celebrado entre Genco y Aruani con la intervención de la escribana Passerini
de fs. 11/12 y su rectificación de fs. 13, así como las constancias del expediente de la quiebra
referidas a toda la tramitación realizada para obtener la autorización judicial para la venta de los
inmuebles que fueron adquiridos por Genco S.A. De tales constancias el a-quo concluye, que
la relación entre las partes y con los terceros que aparecen mencionados en los convenios, no
se desarrollaron de la manera propuesta por aquéllas en la causa.. En este aspecto consideró
relevante el parentesco existente entre el Contador Aruani y el Síndico de la quiebra, puesto de
manifiesto por Naciff en el acta de constatación cuya copia obra a fs. 31/32 y que motivó el
contacto con Genco S.A., quien depositó en la escribanía la suma de $ 506.000 para que fuera
entregado a Aruani en el caso de resultar la firma Genco S.A., adjudicataria de los inmuebles en
el proceso falencial. Como otro dato relevante que se consideró, fue el que en por lo menos
dos de las ofertas de compra de los inmuebles, para justificar el pedido de venta directa de los
bienes de la quiebra, correspondía a personas físicas o jurídicas que se encontraban vinculadas
a los convenios que dan origen a esta causa. Sostuvo además que la afirmación realizada por
Aruani al contestar la demanda y respecto a que el dinero recibido por Genco lo era para pagar
los impuestos, servicios y los gastos de escrituración, resultaba desvirtuada por los mismos
términos del convenio de fs. 11, del cual surgía que tales gastos eran a cargo de la quiebra, tal
como sucedió en realidad y consta en la escritura de venta que obra a fs.166/169. También
consideró relevante el hecho de que Aruani fuera propuesto por el propio Síndico de la quiebra
como su colaborador directo, conforme las constancias de fs. 2394; así como que la afirmación
de Aruani de ser mandatario de Genco para entregar el dinero a Naciff, resultó desvirtuada por
la misma declaración testimonial de Genco, efectuada de fs. 317 vta./318, quien afirmó
conocer a Naciff desde hacía 20 años y a Aruani desde hacía 3 ó 4 porque fue llevado por
Naciff a su oficina.

En mi convicción, todos estos elementos son los que llevaron al a-quo a considerar que se
estaba en presencia de contratos íntimamente ligados entre sí: a) un contrato fuente, cuyo fin
es la obtención de un resultado haciendo valer la influencia del contador Aruani en el proceso
falencial y b) un contrato de sociedad para participar en los beneficios del contrato madre. En
consecuencia, siendo nulo el primer contrato en razón de tener una causa fin ilícita, también
resultaba nulo el segundo convenio.

Ninguno de los elementos probatorios en los que fundara el a-quo su decisión, fueron
desvirtuados en la Alzada ni en esta instancia, por lo que la calificación efectuada (que los
mismos adolecían de objeto-causa ilícita), se mantiene incólume.

Respecto a la queja vertida en la que se imputa incongruencia a la sentencia criticada, por


resolver la contienda en función de una cuestión no articulada en el proceso y pronunciarse
sobre la nulidad del acto, también resulta improcedente. Tal como lo sostuvo la Alzada, el
planteo encuentra su respuesta en las facultades conferidas por el art. 953 del Cód. Civ. Afirma
Ravinovich-BerKman (Derecho Civil .Parte General. p. 775 y sgtes.) que este es un caso
extraño dentro del marco del derecho civil ya que normalmente el thema decidendi lo
determinan los litigantes, entre la demanda y la contestación, sin embargo en esta hipótesis, las
partes pueden demarcar el tema y el juez no respetar esos límites. Agrega este autor que el
magistrado ha de decidir la nulidad absoluta de oficio porque es un miembro del poder
público, forma parte del Estado y en consecuencia no puede permanecer inconmovible frente
a un negocio que lesiona el interés de la comunidad como tal. Si lo hiciera y si se amparase en
que nadie le ha pedido que declare su invalidez, incurriría en mal desempeño de sus funciones.
En el mismo sentido se sostiene que éste es, tal vez, el único caso en que a un tribunal le es
dable conceder lo que no se le ha pedido, sin que haya ultra petita, lo cual proviene del interés
de la ley en que se cumplan los requisitos que ella impone (Anzola, "Lecciones elementales de
derecho civil colombiano, II, nº 711 p.443, citado en Código Civil de Belluscio y Zannoni t 4
p.716).

En este orden de ideas no abrigo dudas que en el caso, el Tribunal se encontraba facultado
para declarar la nulidad de oficio del contrato, por tener una causa ilícita al tratarse de una
"venta de influencia o de humo", como fuera calificado en primera instancia, lo que reitero, no
ha sido desvirtuado por la recurrente. En este sentido, la jurisprudencia es conteste en señalar
que la referida venta de humo o influencia, es contraria a la moral, buenas costumbres o ilícita
(ED. 90-427 ).

Tampoco resulta procedente la imputación que realiza la recurrente referida a que el juez
realizó una investigación inaudita parte para declarar la nulidad, valiéndose de prueba que fue
incorporada como medida de mejor proveer. En primer lugar, como se dijo, el Tribunal tenía
facultades para declarar la nulidad de oficio. En este sentido, comparto plenamente el
razonamiento del ad-quem, cuando sostiene que la nulidad absoluta puede ser declarada de
oficio por el juez, sea que el vicio resulte del acto mismo o bien surja de otros elementos de
juicio allegados al proceso, a través de la prueba producida. Cabe recordar que la investigación
de la que habla la recurrente, está referida a los elementos incorporados regularmente al
proceso y en este aspecto, de ninguna manera puede calificarse como elementos extraños al
mismo, a la existencia de la quiebra de Módica, máxime cuando ello surge del convenio
celebrado entre Aruani y Genco obrante a fs. 11/12 de autos y por otro lado, como bien los
sostuvo la Cámara, su incorporación como medida de mejor proveer quedó firme al
consentirse el llamamiento de autos para sentencia.

En cuanto al aspecto referido a la supuesta violación del principio de la "cosa juzgada" por
decidir sobre aspectos ya resueltos por el juez concursal, tampoco puede proceder. En este
aspecto comparto plenamente los fundamentos dados por la Alzada, en el sentido que el
decisorio de manera alguna se ha pronunciado sobre la validez del trámite de venta y
adjudicación de los inmuebles de la fallida "Módica S.A" a "Genco S.A", sobre todo con
relación a la afirmación del recurrente respecto a que, si se nulifica el proceso de oferta se
nulifica la adjudicación, cuando todo ello ya ha sido resuelto por el Juez del Concurso. El
argumento resulta insostenible desde que no ha existido una ingerencia en los aspectos tratados
por el tribunal de la quiebra. Una lectura atenta de la resolución impugnada revela que en
ningún momento ella ha decidido sobre el proceso de venta y adjudicación de los inmuebles
que fuera aprobado a fs. 2277/2279 de las actuaciones concursales y, por otro lado, los
convenios que fueron sometidos a consideración del a-quo nunca fueron objeto de
pronunciamiento por el juez del concurso. Tan es así que la sentenciante consideró que, al no
pronunciarse el fallo sobre el proceso de venta y adjudicación de los inmuebles, no
correspondía analizar los agravios vertidos por la recurrente referidos a la legalidad de la
operación, a la suficiencia del precio, ni a la actuación del juez en proceso concursal. Ello es así
en virtud precisamente, que en estos autos no se ventiló el proceso de venta de los bienes de la
quiebra; el que fue tratado como correspondía por el juez del concurso.

Con respecto al agravio referido a que la nulidad no podría haber sido declarada sin previo oír
a todos los co-contratantes, tampoco resulta procedente ya que, como se sostuvo
precedentemente, en el caso se trató de un supuesto de nulidad absoluta y manifiesta que como
tal, la misma "debió"ser declarada de oficio por el Tribunal interviniente, dado que los intereses
en juego, exceden los intereses particulares y las pretensiones controvertidas en el pleito, como
lo sostuvo la Cámara en su decisión.

Por las razones expuestas, es que entiendo que en el ocurrente no se ha acreditado la existencia
de arbitrariedad, ni que el fallo haya incurrido en errónea interpretación o inaplicación
normativa, por lo que, si mi voto resulta compartido por mis colegas de Sala, deberán
rechazarse los recursos deducidos.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y NANCLARES adhieren por sus fundamentos
al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual
caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y NANCLARES adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el trat amiento de las cuestiones que anteceden,
corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del
C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y NANCLARES adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 20 de Noviembre de 2003.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte
de Justicia fallando en definitiva,

RESUELVE:

I. Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 29/52 vta. de


autos.

II. Imponer las costas a la recurrente vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).

III. Regular los honorarios por la actuación profesional cumplida en el trámite del recurso de
Inconstitucionalidad de la siguiente manera: Dres. Félix Osvaldo Raúl ARUANI, en la suma de
pesos NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA ($ 9.360); Fernando Raúl MELGAR, en la
suma de pesos DOS MIL OCHOCIENTOS OCHO ($ 2.808); Norma RODRÍGUEZ JARA
DE MORIST, en la suma de pesos SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS ($
6.552) y Juan Carlos MORIST, en la suma de pesos MIL NOVECIENTOS SESENTA Y
CINCO CON SESENTA CENTAVOS ($ 1.965,60) (Arts. 15 y 31, Ley 3641).

IV. Regular los honorarios por la actuación profesional cumplida en el trámite del recurso de
Casación de la siguiente manera: Dres. Félix Osvaldo Raúl ARUANI, en la suma de pesos
NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA ($ 9.360); Fernando Raúl MELGAR, en la suma
de pesos DOS MIL OCHOCIENTOS OCHO ($ 2.808); Norma RODRÍGUEZ JARA DE
MORIST, en la suma de pesos SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS ($ 6.552) y
Juan Carlos MORIST, en la suma de pesos MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO
CON SESENTA CENTAVOS ($ 1.965,60) (Arts. 15 y 31, Ley 3641).
V. Dar a la suma de pesos CIENTO CINCUENTA ($ 150), de la que dan cuenta las boletas
de depósito obrantes a fs. 1 y 2, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

Mac
Mellado Muñoz, Carlos Segundo y otros c/Transportes y Servicios Los Andes S.A. y otro
s/Acción de Simulación - Cámara de Apelaciones Cutral Có -

“MELLADO MUÑOZ, CARLOS SEGUNDO Y OTROS C/ TRANSPORTES Y


SERVICIOS LOS ANDES S.A. Y OTRO S/ ACCIÓN DE SIMULACIÓN”

En la ciudad de Cutral-Có, Departamento Confluencia, Provincia del Neuquén, a los seis (6)
días del mes de mayo del año dos mil diez, se reúnen en el Salón de Acuerdos de la Excma.
Cámara en Todos los Fueros de la IIda. Circunscripción Judicial, los señores Vocales Dres.
Dardo Walter Troncoso y Pablo G. Furlotti, con la presencia del Secretario actuante Dr.
Gastón Federico Rosenfeld, para conocer del recurso de apelación interpuesto en estos autos
caratulados: " MELLADO MUÑOZ, CARLOS SEGUNDO Y OTROS C/ TRANSPORTES
Y SERVICIOS LOS ANDES S.A. Y OTRO S/ ACCIÓN DE SIMULACIÓN" (Expte.
Nro.: 480, Folio: 75, Año 2.009), del Registro de la Secretaría Civil de este Tribunal, venidos
del Juzgado de Primera Instancia Nro. 1, Civil, Comercial, Especial de Concursos y Quiebras,
Familia y de Minería de esta Ciudad.
De acuerdo al orden de votos sorteado el Dr. Dardo Walter Troncoso, dijo:
I.- Respecto de l a sentencia de fojas 295/305 que rechaza la demanda interpuesta por los
actores contra la sociedad Transportes y Servicios Los Andes S.A. y el Sr. Oscar Alejandro
Zuloaga; el Dr. Roberto Mariano Robledo, en su carácter de apoderado de los actores,
interpone recurso de apelación a fojas 310.
Habiéndose puesto a disposición del recurrente los autos por el término de ley, a fs.
320/324vta. expresa agravios el apelante.
II.- Comienza sosteniendo que la crítica razonada y concreta del fallo que ataca se vincula con
la arbitrariedad que el mismo adolece, por incurrir en una errónea valoración de la prueba y
prescindencia de circunstancias indubitadas vinculantes, obstando a toda pretensión de validez
jurídica del fallo que recurre.-
Expresa y entiende que la legislación y jurisprudencia citada por la A-quo es la aplicable al caso,
más advierte que la misma ha sido incorrectamente valorada.
Con relación a la causa simulandi entiende que la sentenciante, luego de definirla, la analiza
equivocadamente en tanto se advierte un desprecio por la prueba conducente existente en
autos y que fuera del rigor que se exige, de donde resulta sobradamente demostrado que en
autos es manifiesta la presencia de la motivación que ha movilizado a los demandados a una
compraventa tan poco habitual y sospechosa como la denunciada.
Agrega que conforme surge de los autos nro.: 320/96, se desprende la intención de los
accionados de sustraerse a la obligación condenatoria que resulta de la sentencia laboral,
disminuyendo la actividad de la empresa, escondiendo los camiones -cuestión que surge de las
diligencias truncas de la martillera designada en oportunidad de intentar secuestrarlos-, para en
la primera oportunidad y de la noche a la mañana, transferir sorpresivamente el grupo
completo de los vehículos que constituían su único patrimonio embargable para los actores,
máxime cuanto ciertamente y a la postre la empresa jamás fue reactivada, haciéndola
desaparecer progresivamente tal como surge de la pericial contable practicada en autos.
Sostiene que la Magistrada de grado ha valorado imprudentemente la sustitución del bien a
embargo, justamente porque lo que ello demuestra es la necesidad de la empresa por
disponerlos para adquirir nuevos camiones ahora a nombre de terceros ajenos de todo vínculo
cercando, por haber quedado obsoletos para continuar con la tarea de transporte, es decir, los
camiones jamás dejaron de ser utilizados por la sociedad demandada para su actividad
principal, y por lo tanto la transferencia registral a nombre del Sr. Zuloaga fue una
compraventa simulada, todo esto con el fin de eximirse del deber de cumplimiento de la
sentencia laboral firme, en tanto la única allí condenada fue la sociedad.
De ello surge claro y probado que hubo intención de evadir la ejecución de sentencia siendo la
vía el insolventar a la sociedad rápidamente en sus bienes registrales y a partir de allí hacerla
caer en una crisis progresiva, disminuyendo sistemáticamente su actividad, por cuanto,
impuesta la condena laboral, el primer acto de enajenación fue el aparente y súbito realizado a
favor del codemandado Zuloaga respecto de la flota de camiones objeto de esta litis.
También se agravia en cuanto estima errónea la valoración que la A-quo realiza de la prueba y
constancias de autos al procurar el efecto jurídico del vínculo de parentesco estrecho que
contundentemente se presenta en autos, y que inevitablemente la Juez identifica como algo
abstracto para el caso, siendo inexplicable tal desprecio, en tanto reconoce que si bien es un
indicio importante, no es, dice, por sí solo suficiente.
Con ello la sentenciante reconoce que el mismo se presenta en autos, pero lo desestima por ser
el único indicio, lo que a la luz del agravio que anteriormente expresara, queda evidente que no
es así, sumándose esta relación estrecha, no casual ni menor a la causa simulandi que estima
acreditada, por lo que el parentesco acreditado en autos -hermano de la socio gerente, ex socio
y socio fundador de la sociedad-, merece ser analizado en ese contexto.
De tal manera, el vínculo deja de ser un dato menor para ser protagonista de una operación
que lo tiene como factor determinante por la confianza que conlleva de cara al objeto que se
persigue, dando solidez a las bases si se quiere presuntivas de lo que será junto con otras
consideraciones la construcción del firme convencimiento de que la sentencia dictada no logra
escapar a la arbitrariedad en sus conclusiones, habiéndose valorado erróneamente la prueba, lo
que impone que sea revocada.
Sobre la base de esa importancia, la atención del juzgador debió estar enfocada en la relación
de las personas físicas intervinientes, en tanto no puede escindirse una circunstancia como esa
en una causa de simulación, es decir, en la transferencia registral que justamente simula la
confianza y certeza de que lo único modificado es el dato registral, pues la alegada transferencia
es justamente simulada con el objetivo de remover los bienes del patrimonio de la sociedad
condenada en el expediente laboral.
También se agravia en cuanto la A-quo equivocadamente valoró la aparente situación
patrimonial de Zuloaga como solvente ya que primeramente debió advertir como dato
relevante la identidad de las partes en la operación comercial accionaria, en donde nuevamente
ambos hermanos Zuloaga en una operación onerosa se traspasan activos de la sociedad
comercial demandada.
Tacha de incoherente el tener por acreditada la fortuna personal del codemandado por suponer
que recibió setenta mil pesos tres años antes de la operatoria simulada, y que tampoco ese
dinero le daba solvencia lo extraordinariamente suficiente como para poder adquirir la flota de
camiones de la empresa de la noche a la mañana por una suma que como mínimo la triplicaba,
por lo que los datos valorados por la Juez de manera alguna soportan ni autorizan sus
conclusiones y mucho menos se explica la falta de interrogantes en el decidido razonamiento
de la sentenciante, que sin detenerse en advertir cuestiones evidentes, formaliza una constante
fundamentación aparente de sus considerandos para llegar a un arbitrario rechazo de la
demanda, lo que pide sea revocado.
Formula otras consideraciones relativas a los considerandos del fallo que se refieren a la
posesión de la cosa vendida y al precio vil y concluye resaltando el menosprecio de la
sentenciante por la realidad que ab initio debió sentar como acreditada en la cuestión traída a
resolución, cayendo desde el comienzo en exigencias rituales manifiestas que no se condicen
con las presunciones que debieron regir su razonamiento progresivo en la valoración de la
prueba rendida.
Agrega que está probado desde un principio el interés del vendedor aparente por deshacerse de
la propiedad jurídica, dando participación al personaje que cumple con los recaudos de
confianza, es decir al hermano de la socia de la sociedad, codemandado en autos y aparente
comprador, consignando un precio de mercado para dar credibilidad al acto y logrando así, dar
a la flota de camiones el refugio registral más prometedor para evitar loe efectos ejecutivos de
la sentencia dictada en el expediente laboral.-
Cabe preguntarse entonces con qué objeto uno de los socios, con independencia de que sea
socio a la fecha o días antes, adquiera a la sociedad anónima la totalidad de los únicos bienes
registrales de la sociedad, cargando casualmente con una sentencia condenatoria laboral
obtenida en la causa que se encuentra agregada por cuerda a este juicio y que ganaran sus
empleados, por lo que no puede tenerse por válida una sentencia que minimiza con
arbitrariedad manifiesta la contundencia demostrativa del derecho que persigue el objeto de la
litis, cual es que la empresa demandada y su socio codemandado Zuloaga, realizaron una
operación ilícitamente simulada en perjuicio de sus acreedores, insolventando la misma.
III.- Corrido el pertinente traslado, el mismo no merece respuesta de la contraparte.
IV.- Ingresando al tratamiento del recurso que interpone la parte actora, habré de expresar
primeramente que, tal como lo he sostenido en reiteradas oportunidades (véase autos:
"Hidrocarburos de Neuquén c/ Hidenesa Gas" , entre otros antecedentes) no trataré todos las
argumentaciones expuestas por el recurrente sino sólo aquéllas susceptibles de incidir en la
decisión final del pleito (conforme C.S., 13.11.86, in re: "Altamirano, Ramón c/ Comisión
Nacional de Energía Atómica"; ídem, 12,2,87, in re: "Soñes, Raúl c/ Administración Nacional
de Aduanas").
Con dicha salvedad, cabe señalar que enseña la doctrina que existe simulación cuando los
contratantes crean, con su declaración, sólo la apariencia exterior de un contrato, del cual no
quieren los efectos, o crean la apariencia exterior de un contrato diverso del querido por ellos
(Galgano, " El Negocio Jurídico" , 1.992, Pág. 334, citado por Alberto Bueres y Elena
Highton, " Código Civil y Normas Complementarias - Análisis Doctrinario y Jurisprudencial" ,
tomo 2b, Ed. Hammurabi, comentario al Art. 955 del Cód. Civil, Pág. 622 y siguiente), o sea, al
decir de Ferrara (" La simulación en los negocios jurídicos" , 1953, Pág. 56), es la declaración
de un contenido de voluntad no real emitida concientemente y de acuerdo entre las partes para
producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de
aquel que realmente se ha llevado a cabo.-
Desde la Jurisprudencia se ha dicho en este sentido que " La simulación constituye un engaño
a terceros por la apariencia concertada, resultando una engañosa declaración y un vicio propio
de los actos o negocios jurídicos, al dejar de lado la buena fe, identificada con la expresión de la
verdad, conducta leal y exteriorización de lo querido. Negocio simulado es el que tiene una
apariencia contraria a la realidad, sea porque no existe en absoluto, sea porque es distinto de
cómo aparece. En la forma extrínseca y la esencia intima hay un contraste llamativo: el negocio
que aparentemente es eficaz y serio, es mentiroso o ficticio o constituye una máscara para
ocultar un negocio distinto" (CNCiv., sala F, 18.5.99, " Beleinsky de Bozzi, Elisa c/ Bellotti
María", LL 2000-C-919, Rep. LL 2000-2344).
Ahora bien, promovida una pretensión procesal con el objeto de que se declare judicialmente
la nulidad de un acto jurídico en razón de su carácter simulado (Arts. 955, 956, 958 y ccdtes.
del Código Civil) existen diferencias en orden al criterio con que debe apreciarse la prueba
según que quien la intente fuere uno de los otorgantes de ese acto jurídico o un tercero ajeno a
quienes participaron en su formación.
En materia de simulación, por tratarse de actos que de ordinario se celebran con la mayor
reserva, sigilosamente, inspirados en designios o intenciones que están en el fuero íntimo de
quienes se conciertan para crear la apariencia de un determinado negocio jurídico con el fin de
encubrir otro, las dificultades que ofrece su demostración son poco menos que insuperables.
De ahí que la prueba indirecta sea en esta materia uniformemente admitida por la
jurisprudencia y la doctrina, como única posible para descorrer el velo con que se disimula el
engaño (Claudia Durigón, " Juicio de Simulación", Ed. Juris, Pág. 109, con cita a CNCiv., Sala
E, 24.8.77, ED. 75-533).
Así, jurisprudencialmente se ha dispuesto que " A los efectos de probar la simulación, dado
que para los terceros es casi imposible su acreditación directa, inequívoca y excluyente, pues
para perjudicarlos se rodea a aquella de todas las apariencias de realidad, la prueba indirecta es
admisible. Así, mientras el juez debe ser riguroso en la apreciación de la prueba producida por
las partes, no puede serlo respecto de terceros, en relación con los cuales, prácticamente, la
única prueba que tienen a su disposición es la indirecta por vía de indicios y presunciones que
operan sobre circunstancias que hacen inequívoca la simulación" (autos: " Mendoza Adriana
del Pilar c/ Rivero Margarita Beatriz y otro s/ ordinario - simulación - fraude - nulidad -
recurso de apelación" , Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, Sala 8va.,
10-sep-2009, MJ-JU-M-50829-AR| MJJ50829| MJJ50829).
Cuando, como ocurre en el presente supuesto, la simulación es aducida por terceros la prueba
no sufre restricciones; toda probanza es admisible para descubrir la falsedad del contrato,
asumiendo al respecto las presunciones una importancia singular (conf. Borda, Guillermo A.,
"Tratado de Derecho Civil Argentino-Parte General", t. II, p. 341; Llambias, Jorge J., ob. cit., t.
II, p. 515; Mosset-Iturraspe, Jorge, "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", t. I, p.
262; CNCiv., Sala I, Expte. 97.136/90, del 13-7-98). No obstante ello es de advertir que esas
pruebas deben tener la entidad suficiente para provocar la convicción judicial sobre la
existencia de la simulación (conf. Borda, Guillermo A., ob. cit., t. II, p. 320. Llambias, Jorge J.,
ob. cit., t. II, p. 538; Ferrara, F. "La simulación en los negocios jurídicos", p. 351; Cámara, H.
"La simulación de los actos jurídicos", p. 240; CNCiv., Sala "D", E.D.72-627), porque " si bien
el tercero que demanda la simulación de un acto, en el que no ha intervenido, puede valerse de
toda clase de prueba para demostrarla, aún la de presunción, debe llevar al ánimo del juzgador
el convencimiento pleno de la verdad de sus afirmaciones, pues de lo contrario la simulación
no podrá decretarse" (CNCom- Sala B 16.8.79 ED 86-764).
Por ello, y en el marco que el agregado que la ley 17.711 introdujo al artículo 960 del Código
civil en cuanto a los lineamientos bajo los cuales los jueces apreciarán la prueba en caso de
simulación (Fassi, Santiago - Maurino, Alberto, " Código Procesal Civil y Comercial -
Comentado, Anotado y concordado" , Ed. Astrea, Tomo 3, Pág. 444), la acreditación de la
misma mediante presunciones que reúnan las características de ser graves, precisas y
concordantes valoradas a la luz de la sana crítica, deviene procedente.-
Conforme lo expresado, y atento el contenido del libelo recursivo que se atiende, examinaré
solamente algunas de dichas presunciones confrontándolas con los elementos probatorios que
surgen del legajo, analizando, a la luz de la sana crítica (Art. 386 del Cód. Procesal) las que se
estiman decisivas y dirimentes para la decisión del conflicto al que se refiere este proceso
judicial.
El indicio de la causa simulandi: La causa simulandi es el interés que lleva a las partes a hacer
un contrato simulado, el motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurídico que no
existe o presentarlo en forma distinta a la que corresponde, es la razón última que induce a las
partes a dar apariencia a un acto jurídico que no existe, en el supuesto de la simulación absoluta
o a presentarlo en forma distinta a la real en el caso de la simulación relativa.
Aún cuando no constituye un requisito sine qua non de procedencia de la acción, resulta un
elemento revelador de significación en tanto contribuye a explicar la conducta simulatoria, sus
motivaciones y el medio elegido para obtener el resultado final perseguido por las partes (CCiv.
y Com. Paraná, Sala 2da., 7.6.83, " Colliard de Luqui A. c/ Márquez de Colliard M. s/
Ordinario", Zeus, tomo 33, J-18), no sólo es útil para explicar el acto: por sí misma constituye
una presunción. La expuesta es una regla que apunta a la conveniencia de buscar como punto
de partida el motivo de la simulación, para levantar luego sobre cimientos sólidos el edificio de
la prueba. De tal modo, si la simulación tiene un motivo razonable y la pretendida ficción no es
ilógica, o carente de sustento, el juez debe abocarse al estudio de la prueba (CNcom., Sala B,
22.12.95, " Perfumería Las Rosas s/ Quiebra c/ Perfumería Las Rosas S.A y otro", LL 1996-1-
1200, Rep. LL 1996-2244).
El análisis de los elementos probatorios que obran en estos actuados, me permiten concluir
que la verdadera intención del señor Zuloaga y de la sociedad codemandada ha sido sustraer
del patrimonio de esta última los camiones dominio WEM 953, AQO 418 y SSI 906, con el
objeto de evitar la traba de medidas cautelares y posterior realización de los mismos para hacer
frente a las indemnizaciones laborales que judicialmente fueron determinadas en los autos
caratulados: " Mellado Muñoz, Carlos Segundo y otros c/ Transportes y Servicios Los Andes
S.A. s/ despido y Cobro de Haberes" (Expte. nro.: 320, folio 41, año 1.996) y los demás
legajos judiciales a él acumulados.
En primer lugar, y contrariamente a lo que sostienen las demandadas a fojas 75 y 80/82 no es
cierto que el Sr. Zuloaga desconociera la existencia del conflicto laboral entre la sociedad
demandada y sus choferes, pues ha sido él mismo en su carácter de Presidente quien el 23 de
julio de 1.996 promovió actuaciones por ante la Subsecretaría de Trabajo de la Provincia en el
expediente 2205-3-0251-96 con el objeto de que " se lo autorice a despedir cuatro operarios,
todos ellos choferes" , tal como surge de la presentación que en copia debidamente certificada
luce a fojas 258. En más, fue él mismo quien preavisó en representación de la empresa a los
trabajadores de la finalización de la relación laboral, tal como surge por ejemplo de la carta
documento de fecha 31 de julio de 1.996 que obra agregada a fojas 20 y de las demás
constancias obrantes a fojas 291 a 364 del expediente laboral nro.: 320/96.
Obviamente, las gestiones iniciadas en sede administrativa por ambos codemandados que
persistieron en su actitud de pretender un pronunciamiento de la autoridad de trabajo que les
permitiera el pago de una indemnización reducida a los trabajadores fracasaron, pues según
surge de fojas 365 el apoderado legal de los mismos desistió de continuar con la vía
administrativa expresando haber iniciado un reclamo indemnizatorio en sede judicial, el que
efectivamente interpuso el día 9 de octubre de 1.996 (fojas 41 del expediente nro. 320/96).
En los autos referidos, se dictó sentencia el 5 de febrero de 2.001 (fojas 1221/1234).
Independientemente del resultado del recurso de apelación que contra la misma interpusiera la
demandada (fojas 1237/1239) -luego confirmada por la Cámara de Apelaciones de la ciudad de
Zapala a fojas 1253/1255, el 17 de agosto de 2001- los actores promovieron la formación del
incidente de embargo preventivo el 28 de febrero de 2001 (fojas 1303), denunciando a
embargo como bienes de propiedad de la demandada los camiones dominios WEM 953, AQO
418 y SSI 906, librándose el correspondiente oficio el día 28 de marzo de 2001 (fojas 1334)
que fuera retirado y diligenciado por el abogado de los actores el 6 de abril de 2001 (fojas 1335
a 1345), informando el respectivo Registro de la Propiedad Automotor con fecha 18 de abril
de 2001 que " no se procedió a tomar razón de la medida ordenada por haberse inscripto
transferencia de dominio prioritaria" (ver fojas 1345 vta.).
Por su parte, de las constancias obrantes a fojas 219 y 230 de las presentes actuaciones, los
vehículos dominio AQO 418 y SSI 906 fueron transferidos el 18 de abril de 2001 y el dominio
WEM 953 el día 17 de abril de 2001 produciéndose la transferencia en todos los casos de
Transportes y Servicios los Andes S.A. a favor de Oscar Zuloaga.
De lo expuesto, concluyo que ambos codemandados tenían completo y acabado conocimiento,
no sólo de la índole sino también del monto del reclamo laboral del que era sujeto pasivo la
sociedad anónima, demorando sucesivamente el cumplimiento de su obligación, primero en
sede administrativa y luego en sede judicial, demora que halló su límite con el dictado de
sentencia judicial y que luego, la promoción del incidente de embargo preventivo contra los
camiones de su propiedad desencadenó la transferencia de la propiedad de los mismos ante la
inminente traba de medidas cautelares sobre ellos por parte de los aquí actores (ex
trabajadores), sugestivamente las tres en forma simultanea, a sabiendas, repito, de la existencia
de esas medidas cautelares cuya concreción se estaba tramitando.
El indicio del vínculo de parentesco con la Presidente de la sociedad y trascendente relación
societaria con la codemandada: En casos como el presente, resulta de importancia para inferir
la existencia del acto simulado (aunque por supuesto, no de manera única y exclusiva) la
intensidad de la vinculación afectiva o de cualquier otra índole entre las partes que celebran el
negocio simulado.
Así, se ha dispuesto doctrinariamente que " El vínculo de parentesco o la amistad entre el
aparente transmitente de derechos y el beneficiario de los mismos, como así también a quien se
ofrece para otorgar al negocio una fachada de seriedad, suelen ser indicios importantes para
descubrir la simulación, pues la gravedad que reviste el acto cuando perjudica a terceros, exige
gran confianza recíproca entre los participes" (CNCiv., Sala A, 15-9-89, "García Manuel suc.
c/Ortiz Emilio y otro", LLL 1999-F-154, Rep. LL 1999-2429, en el mismo sentido: Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala J, 29 de mayo de 2007, autos: " J S. P. C. y otros c/ P.
D. A. y otros s/ simulación", MJJ12247).
Conforme surge del informe del Registro Público de Comercio obrante a fojas 130 a 159 y de
la pericial contable de fojas 284/284 el señor Oscar Zuloaga, a partir de la fecha de creación de
la sociedad anónima Transportes y Servicios Los Andes, es decir a partir del 30 de noviembre
de 1.988 ha sido socio fundador (fojas 144/149), accionista (fs. 130), integrante del Consejo de
Vigilancia de la sociedad al que luego renunció (fojas 139), apoderado especial (ver fojas 330,
del expediente nro. 320/96), Director y Presidente de la Sociedad (ver el poder general judicial
otorgado el 11 de julio de 1995 obrante a fojas 50 del citado expediente laboral), por lo que es
indudable que, hasta el momento en que celebró el instrumento de fojas 79 de estos autos,
mediante el cual cedió las acciones de su propiedad en la sociedad, el demandado tuvo una
extensa, amplia y estrecha relación societaria con la codemandada, inclusive llegando a regir los
destinos de la misma a la época en que se inician los conflictos con los aquí actores (véanse
fojas 291 a 294 y sobre todo 333 del expediente nro 320/96).
Ahora bien, conforme surge del instrumento de fojas 79 de este expediente -de dudosa
oponibilidad a los actores por no hallarse inscripto en el Registro Público de Comercio,
artículo 12 de la Ley 19550-, Zuloaga cedió a María Amelia Zuloaga las 360 acciones clase " A"
, las 17.640 acciones clase " B" , que le correspondían en propiedad de la sociedad demandada
a cambio de la suma de $ 70.000.- Esto ocurrió el 27 de abril de 1998, cuando Mellado y los
otros actores de este juicio ya habían iniciado el expediente laboral (9 de octubre de 1.996),
pasando la cesionaria a transformarse en Presidente de Transportes y Servicios Los Andes S.A.,
según se puede advertir del poder general para juicios que se extendiera a favor de los Dres.
Moraña y Dassano obrante a fojas 76/78 de estos actuados.
Si bien no puede predicarse con certeza que ambos señores Zuloaga sean hermanos, cierto es
que además del apellido común, ambos han llevado a cabo en conjunto acciones en
representación de la sociedad (ver, nuevamente fojas 333 del expediente laboral, cuando el 15
de agosto de 1.996 concurrieron juntos a una audiencia en pleno conflicto laboral celebrada en
la Subsecretaría de Trabajo con el representante del Sindicato de Choferes, situación nada
fácil), sociedad que es " de tipo familiar" , tal como el propio Sr. Zuloaga lo admitiera al
absolver la primera posición de fojas 179.
Resalto además, que la relación entre ambos Zuloaga no se limitó a la fría celebración del
contrato de cesión de acciones y su desvinculación total de la sociedad sino que Oscar Zuloaga
mantuvo una actitud solidaria y de apoyo hacia su pariente y la empresa, y en esto aporta datos
interesantes la propia sociedad demandada en su responde de fojas 80/82vta., ya que " por
diferencias en los criterios empresarios, el socio Oscar Alejandro Zuloaga resolvió vender su
parte accionaria a María Amelia Zuloaga... Zuloaga resolvió trabajar en forma independiente de
Transportes y Servicios Los Andes S.A. cuestión que por supuesto le demandó tiempo. La
ruptura no fue traumática ya que las razones que la motivaron fueron exclusivamente de tipo
empresario y por distintos criterios respecto de la organización de las tareas y la forma de llevar
adelante los negocios. De hecho... siguió colaborando con la empresa durante un tiempo más
luego de aquella concreción de venta de acciones...".
Considero entonces, a la luz de la sana crítica que los estrechos vínculos familiares y societarios
(que además se entrecruzan) entre ambos señores Zuloaga y la Sociedad demandada,
constituyen un indicio más para sostener que la venta de los camiones cuya validez se discute
en autos, ha sido un acto simulado.
También, puede concurrir a la demostración de la existencia de simulación el indicio de
capacidad patrimonial en el adquirente, pues en los casos de transferencia de bienes la
imposibilidad patrimonial del comprador es un hecho revelador de la insinceridad del acto (en
igual sentido CNCiv., Sala A, 15.9.98, autos: " García Manuel Suc. c/Ortiz Emilio N. y otro" ,
LL 1999-F-154).
Sin perjuicio de lo que más adelante expresaré en cuanto a la actividad probatoria que cabe
requerir a cada una de las partes en juicios de laya como el presente, el análisis del material
probatorio en este aspecto revela que como consecuencia de la venta de las acciones a su
pariente, el Sr. Zuloaga percibió en el mes de abril de 1998 la suma de setenta mil pesos ($
70.000.-), importe por el que otorgó a través de ese instrumento " eficaz recibo y carta de
pago" , tal como surge del instrumento acompañado por la sociedad al contestar la demanda de
este juicio y al que más arriba me refiriera.
También se encuentra probado que entre el 17 y 18 de abril de 2001 (tres años después de
percibido el precio de la cesión de acciones), el demando adquirió -no consta a que precio ni
en qué términos económicos- un camión Mercedes Benz Modelo LS 1938 año 1.992 dominio
WEM 953, un camión marca Mercedes Benz modelo BM 1633 año 1995 dominio AQO 418 y
un camión Mercedes Benz modelo 1620 año 1994 dominio SSI 906 (ver fojas 219, 226 y 230,
contestaciones del Registro de la Propiedad Automotor) que son aquellos de los que se predica
la simulación en este juicio, pero además también surge que en la misma fecha adquirió un
camión Fiat 619N1 año 1992 dominio WJV 644 (ver fojas 214) y un camión Mercedes Benz
modelo 1935 año 1992 dominio WEM 952 (ver fojas 222). Cinco (5) camiones, todos de
propiedad de Transportes y Servicios Los Andes S.A. transferidos a Zuloaga simultáneamente
en dos días.
A fojas 196 la firma Emebesur concesionaria de la marca Mercedes Benz en la zona, cotiza a
los camiones en estos términos: Fiat 619 N1 dominio WJV644: $ 55.000.-, Mercedes Benz
1935 dominio WEM 952: $ 75.000.-, Mercedes Benz 1620 dominio SSI 906: $ 60.000.-,
Mercedes Benz 1938 dominio WEM 953: $ 80.000.-, y Mercedes Benz 1633 dominio AQO
418: $ 80.000.-, total: $ 235.000.-, cotización que no fue impugnada.- Mucho dinero para una
sola compra.
A fojas 199 la firma Armando del Río, también especializada en la venta de camiones hace lo
propio: camión Fiat N1 modelo 1992: $ 28.000.-, camión Mercedes Benz 1935 modelo 1992: $
40.000.-, camión Mercedes Benz 1620 modelo 1994: $ 36.000.-, camión Mercedes Benz 1938
modelo 1992: $ 40.000.-, y camión Mercedes Benz 1633 modelo 1995: $ 45.000.-, total $
189.000.-, también es mucho dinero para una sola compra, y la cotización tampoco fue
impugnada.
En este contexto probatorio, debo manifestar que no coincido con el mérito de la prueba que
hace la señora Juez A-quo sobre el punto para terminar concluyendo que el Sr. Zuloaga
contara con solvencia económica suficiente para afrontar el pago de dichos vehículos pues en
el mejor de los casos sus recursos económicos provenientes de la cesión de las acciones
societarias alcanzaban a un tercio o a mitad del valor de los camiones, por lo que también
valoraré este indicio como coadyuvante a la prueba del acto simulado.
Como lo anticipara anteriormente, debo remarcar que la sentenciante ha omitido el análisis de
otro indicio, que, como los anteriores, considerado individualmente arrojaría un resultado no
demasiado importante, más, su ponderación en conjunto con los anteriormente analizados,
coadyuva a establecer de manera inequívoca la existencia del acto simulado y es el indicio de la
actitud de la demandada frente a la actividad probatoria que le es exigible en términos
procesales.
Se ha sostenido jurisprudencialmente en este sentido que: " A su vez, se ha entendido que si
bien rige en plenitud el principio de la carga probatoria establecido en el artículo 377 del
Código Procesal, ello no obsta a imponer también a los demandados el deber moral de aportar
los elementos conducentes a demostrar su inocencia y los hechos por ellos invocados, tratando
de convencer de la honestidad y seriedad del acto, colaborando al esclarecimiento de la verdad,
sin que ello signifique exonerar de aquella carga a quien corresponda (conf. Yáñez Álvarez,
César D., "Prueba por terceros en la simulación de actos jurídicos", en J.A. 8-1970,503; Acuña
Anzorena, Arturo, "La carga de la prueba en materia de simulación", L.L. 73-514; esta Sala,
Expte. 97.136/90 del 13-7-98)" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil, Sala M, 12 de
marzo de 2008, autos: " Sáenz Valiente Alejandro Marcelo y otros c/ Sucesión de Helena
Zimmermann de Sáenz Valiente y otros s/ simulación" , MJJ21476) y que: " Cabe señalar que
el demandado por simulación tiene la obligación moral, y en cierto aspecto legal, de aportar al
juicio el mayor número de pruebas para acreditar la realidad del acto impugnado -cosa que el
demandado no ha realizado en el presente caso, dada la orfandad probatoria-, sin que ello
implique propiciar una total inversión de la carga de la prueba. De esta forma, quien alega la
simulación debe mostrar ese hecho constitutivo, pero de ninguna manera se lo puede obligar a
la probanza de un hecho negativo" (autos: "Incorvaia Jorge Alberto c/Protolongo Hugo
Gerardo s/ simulación", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, 24-abr-2009, MJ-
JU-M-44070-AR| MJJ44070| MJJ44070).
Del análisis de las presentes actuaciones surge que la sociedad codemandada únicamente se
limitó a acompañar como prueba instrumental el contrato de cesión de acciones (fs. 80/82),
siendo que el Sr. Zuloaga en su escueta presentación de fojas 75 adhiere a los parcos términos
con que Trasportes y Servicios Los Andes S.A. contestó el traslado de la demanda que se le
confiriera.
A su vez, tanto la Perito Contadora Marcela del Río a fojas 207 cuanto la otra profesional
designada con el mismo cometido, CPN Marta Lucía Ruffiner a fojas 284 han informado la
imposibilidad de cada una de ellas para poder tener acceso a los libros y registros contables de
la sociedad demandada, como así tampoco haber tenido información alguna por parte del
profesional Contador de la Empresa.
De esa manera, la codemandada frustró la labor profesional de las Peritos Contadoras al
impedirles el acceso a la documentación contable que preveen los artículos 61, siguientes y
concordantes de la Ley 19.550 cuya obligación de conservación le impone el artículo 67 del
Código de Comercio por el término de diez años.
De haber sido ello así y atento a que del sistema contable cuya estructura y conformación la
sociedad denunció por ante el Registro Público de Comercio (ver dictamen técnico del
Contador Ordóñez obrante a fojas 158) resultaba posible la individualización de cada una de
las operaciones comerciales y las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras, con la
individualización de la respectiva documentación que a su vez permite la verificación de la
misma, produciendo un cuadro verídico de los negocios de la empresa y una justificación clara
de todos y cada uno de sus actos susceptibles de registración, la misma hubiera permitido tener
la certeza de los verdaderos alcances y términos de las compraventas de los vehículos cuya
simulación se discute en autos.
De igual manera, y dado que Zuloaga, según sus propios dichos continuó por cuenta propia la
actividad de transporte de cargas (fs. 81) y tratándose la misma de actos de comercio,
susceptibles de ser registrados conforme la obligación que impone a todo comerciante el
artículo 43, sus siguientes y concordantes del Código de Comercio, también se hallaba en
condiciones de haber desplegado actividad probatoria con el objeto de acreditar su solvencia
personal, los términos de la compraventa de camiones, el origen de los recursos, y cualquier
otra circunstancia que condujera a establecer la autenticidad y franqueza de los actos jurídicos
cuestionados.
En este sentido se ha pronunciado que: " En el juicio de simulación reviste suma importancia
la demostración o la falta de ella, de que quien aparece como adquirente cuente con los medios
económicos necesarios para afrontar la operación. En este campo, sólo la demandada puede
proporcionar verdadera prueba de la sinceridad de la operación, acreditando dónde se
encontraban los fondos, o su origen, así como el movimiento (retiro) de ellos para proceder al
pago que dice realizado; razón por lo cual, no habiendo cumplido tal carga, corresponde
considerar demostrada la subfortuna de la adquirente" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Sala I, 16 de abril de 1999, autos: " S. de L., I. c. D. de E., C. s. simulación y Expte.
57.484/81 S., A. L. c. D. E., C. s/ simulación.", MJ-JU-E-11768-AR EDJ 11768, Microjuris) y
que: "Debe inferirse el carácter simulado de una compraventa de acciones -en el caso, para
encubrir una donación y frustrar derechos hereditarios- si existe relación de parentesco entre
las partes, los compradores carecían de bienes para pagar el precio estipulado y exhibieron una
conducta obstruccionista durante el pleito, uno de ellos declaró haber abandonado su parte
antes de que se celebrara la operación, no se probó el ingreso de dicho importe al patrimonio
del vendedor ni que éste tuviera necesidades de efectuar la venta" (CCiv. Com. y
Contenciosoadministrativo, lra. Nom., Río Cuarto 3.8.01, " Bergia de Báez Elida c/ Nihany
José y otros", LLC 2002-676 Rep. LL 2002-1931).
Respecto a la naturaleza jurídica del acto simulatorio, adhiero a la postura que considera al
mismo como nulo, criterio que sigue la mayoría de la doctrina nacional -Salvat, López
Olaciregui, Mosset Iturraspe, Salas, Cifuentes, Borda, etc., pues como lo refiere Campagnucci
de Caso (" El Negocio Jurídico" , 1.992, Pág. 332) lo dispuesto por los artículos 1044 y 1045
del Código Civil dan apoyo suficiente para argumentar la nulidad, se trate de simulación lícita o
ilícita, pues la invalidez surgiría por la falsa causa o bien por la " falsa realidad de un acto en sus
características objetivadoras".
En conclusión, y de compartirse las consideraciones expresadas, propondré al Acuerdo se
haga lugar al recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se revoque la sentencia
recurrida acogiéndose la demanda en todas sus partes y en consecuencia declarando la nulidad
de las compraventas celebradas entre Transportes y Servicios los Andes S.A. y el señor Oscar
Alejandro Zuloaga (DNI 16.432.785) referidas a los siguientes rodados: 1) camión marca
Mercedes Benz modelo LS 1938/46 año 1992 dominio WEM 953, 2) camión marca Mercedes
Benz modelo BM 386 versión 1633 año 1995 dominio AQO 418 y 3) camión marca Mercedes
Benz modelo L 1620/45 año 1994 dominio SSI 906 (Arts. 955, 956, 960, 1044, sgtes. y
concordantes del Código Civil) con costas en ambas instancias a las demandadas vencidas (Art.
68 del Cód. Procesal).
A los efectos de la regulación de honorarios y teniendo en cuenta que jurisprudencialmente se
ha resuelto que " si prospera la demanda por simulación el monto a efectos regulatorios está
dado por los valores reales de los bienes que se trata de rescatar, pues ése y no otro es el objeto
principal de la acción" (CNCiv., Sala D, 16.3.78, LL 1978-D-67) propongo se difiera la fijación
de los estipendios profesionales para la etapa de ejecución de sentencia (Arts. 7, 9, 10, 11, 15,
24 Y cc. de la ley de aranceles).
Así voto.

Y el Dr. Pablo G. Furlotti, dijo:


I.- La parte actora en escrito de fs. 310 interpone recurso de apelación contra la sentencia
definitiva de fecha 23 de junio de 2.009 (fs. 295/305) que rechaza la acción de simulación
intentada contra Transportes y Servicios los Andes S.A. y el Sr. Oscar Alejandro Zuloaga.
A fs. 320/324 vta. la recurrente expresa agravios, los cuales no merecieron respuesta de la
contraria, cuyos fundamentos fueron expuestos por el Vocal preopinante a los que me remito
en honor a la brevedad.
II.- Ingresando al análisis de los agravios de la quejosa cabe señalar, conforme lo sostiene
Ferrera, que " La simulación es la declaración de un contenido voluntad no real, emitido
concientemente y de común acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la
apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha
llevado a cabo" (cfr. " La simulación de los negocios jurídicos" , p. 74, num. 2, 5ta. edición,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1931), existiendo por tanto una deslealtad de
parte de los contratantes hacia los terceros, sobre todo respecto a los terceros interesados, a la
sociedad misma, el presentar como verdadero lo que en el fondo es falso, en el todo o en
alguno de sus elementos.
En definitiva el vicio de la simulación consiste en la ausencia de la buena fe en las partes del
negocio jurídico, vicio éste que ocasiona la nulidad del acto jurídico, toda vez que el acto
simulado resulta nulo (cfr. Art. 1044 del Código Civil) o anulable (cfr. Arts. 954 y 1045 del
Código Civil), según que la simulación sea presumida por la ley, o por el contrario, sea
necesario para establecer su existencia recurrir a su prueba (cfr. Borda, Guillermo A. " Tratado
de Derecho Civil Argentino. Parte General", T. III, Pág. 354, Nro. 1244, 3ra edición, Ed
Abeledo Perrot).
En principio la prueba de la simulación debe cargarse sobre quien demanda, es decir que al
actor es a quien le toca acreditar los extremos en que basa su pretensión, contando para ello, en
el supuesto de la acción de simulación ejercida por un tercero ajeno al acto jurídico simulado
que le es perjudicial, con el principio de libertad probatoria debido a que la ley le permite el
empleo de todos los medios de prueba a su alcance, sin restricciones de ninguna clase.- Ello así
en atención a que se trata de probar hechos ocultos, psíquicos y generalmente ilícitos, toda vez
que las partes, al dar vida al acuerdo simulatorio han debido poner atención en no dejar rastros
de la ficción que creaban y si redactaron un contradocumento éste no estará al alcance de los
terceros, pues de lo contrario, no podrían cumplir el fin de engaño (cfr. Mosset Iturraspe,
Jorge, " Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios" , t. 1, Pág. 240 y ss, núm 59, Ed.
Ediar).
La doctrina y jurisprudencia nacional con fundamento en la " difficilioris probaciones" no
exige para la declaración de simulación del acto jurídico -en supuesto como el presente- una
prueba irrefutable de ella, admitiendo toda clase de pruebas indirectas, esto es, de indicios más
o menos ciertos que den base a presunciones de la existencia de la simulación.
En tal sentido se ha expresado " Para el tercero ajeno al acto jurídico reputado como simulado
no rige, a su respecto, la regla del Art. 959 del Código Civil, pudiendo en consecuencia valerse
de todo medio de prueba a fin de acreditar la simulación" (CNCiv., Sala A, ED 84-588);
"Cuando la simulación es invocada por los terceros, para demostrar su existencia pueden
acudir a todos los medios legales de prueba, jugando un papel principal las presunciones, si por
su gravedad y concordancia contribuyen a probarla.- Y el juez debe analizar las producidas en
forma conjunta, pues hechos que aislados no acreditan circunstancia alguna, ligados y
vinculados con otros adquieren valor probatorio y hacen desaparecer la duda creando, de este
modo, una fuerte presunción de simulación.- Pero el juez debe ponderarlas con rigorismo."
(CNCiv., Sala F, noviembre 28-991, -Antico, Luis c/ Tejero, J.C. y otros- DJ 1992-1, 1204).- "
Cuando la acción de simulación es iniciada por los acreedores puede ser probada hasta por
presunciones, pues lógicamente, tratándose de un acto que se quiere ocultar se borran lo
rastros que él puede dejar, desvaneciendo todo elemento probatorio; en materias como ésta, el
criterio judicial tiene una más amplia libertad, pues si se requiere una prueba directa se llegaría
al extremo de que en muy pocos supuestos se podría constatar la verdadera finalidad tenida en
cuenta por las partes contratantes, siendo necesario, entonces, dejar libre el juicio del juez para
que aprecie, según las reglas del sano criterio los datos, antecedentes y presunciones peculiares
de cada caso, y sobre los cuales no podría trazarse una regla general" (CNMdelPlata, 1ra, 29-3-
88, LL 1988-D, 26); " La prueba de presunciones en este tipo de juicios tiene singular
importancia y decisividad, porque naturalmente los terceros ajenos al acto se hallan en la
imposibilidad de tener pruebas directas de la simulación" (CCRos. II, 30-10-87, J 81-141).
Dentro del marco conceptual enunciado no cabe sino confirmar las conclusiones a la que
arriba el Vocal preopinante en el voto que antecede, las cuales comparto, en punto a que con la
plataforma probatoria producida -cuya valoración fuera efectuada por el Dr. Troncoso y a la
cual adhiero por compartirla- se encuentran reunidas presunciones graves, precisas y
concordantes que permiten inferir que el negocio de compraventa entre los codemandados fue
simulado.
En virtud de ello es que propicio el acogimiento del recurso de apelación interpuesto por la
parte actora y consecuentemente la revocación de la sentencia apelada en todo aquello que ha
sido materia de agravio.- Las costas de ambas instancia deberán ser impuesta a los demandados
vencidos (cfr. Art. 68 del C.P.C. y C.), difiriéndose la regulación de honorarios para el
momento de encontrarse cumplimentados los recaudos establecidos por el artículo 24 de la
Ley de aranceles.
Mi voto.

Por ello, encontrándose vacante la Vocalía nº 1 de este Cuerpo, de conformidad a las


disposiciones del Art. 45 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esta Cámara en Todos los
Fueros RESUELVE:
I.- Revocar, en cuanto ha sido motivo de agravios para la parte actora, la sentencia dictada a fs.
295/305, de fecha 23 de junio de 2.009 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda incoada
contra la empresa Transportes y Servicio Los Andes S.A. y el Sr. Oscar Alejandro Zuloaga,
declarando como acto simulado y por ende nulo, la compraventa referida a los rodados camión
marca Mercedes Benz, modelo LS 1938/46, año 1992, dominio WEM 953; camión marca
Mercedes Benz, modelo BM 386 versión 1633, año 1995, dominio AQO 418; y camión marca
Mercedes Benz, modelo L 1620/45, año 1994, dominio SSI 906, todo ello conforme lo
considerado.
II.- Imponer las costas de ambas instancias a cargo de los codemandados vencidos (Art. 68 del
CPCyC), difiriéndose la regulación de honorarios para la oportunidad procesal correspondiente
(Arts. 279 del CPCyC y 6, 7, 9, 10, 15, 24, 37, 38 y cc. de la Ley 1.594).
III.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan las actuaciones al Juzgado de origen.

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