Libro Sociologia Juridica PDF

INTRODUCCIÓN
La Sociología Jurídica, es una rama de la sociología general, cuyo objeto es el estudio de los
fenómenos sociales que se refieren al derecho. El fundador de esta disciplina lo fue el gran
jurista Eugene Ehrlich. Ehrlich tuvo la idea de que: " El centro de gravedad del desarrollo del
derecho, no reside en la legislación, ni en la ciencia jurídica, ni en la jurisprudencia, sino en la
sociedad misma". Siendo los fenómenos jurídicos fenómenos sociales, dondequiera que la
sociología jurídica perciba la existencia de algún tipo de derecho, estará ahí para investigar ese
fenómeno, como fenómeno social jurídico.
La idea esencial en Sociología Jurídica es la existencia de un orden social pacifico y

espontáneo, no contencioso, que se forma por un libre arreglo de las voluntades individuales o
colectivas, y que aunque. Por lo regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte,
sin necesidad de recurrir a normas abstractas, al través de la apreciación de la justicia del caso.
Este curso es bastante amplio, sin embargo para lograr un mayor entendimiento, ha sido
necesario dividirlo en dos unidades, en la primera unidad se hace un estudio referente a la
Sociología y derecho. asimismo en la segunda unidad el estudio está referido a los
Fundamentos sociológicos del derecho, asimismo, en la tercera unidad, tenemos: Derecho
como expresión social en el contexto jurídico nacional y mundial, en tal sentido el presente
curso de la Sociología Jurídica se ha desarrollado teniendo en consideración estos puntos.
Finalmente, espero que este curso sea de suma utilidad para el aprendizaje y comprensión
eficaz de las instituciones jurídicas principales de la Sociología Jurídica.
El Docente.
Sociología Jurídica
LA SOCIOLOGÍA EN EL CONTEXTO SOCIAL Y
JURÍDICO DEL DERECHO
SOCIOLOGÍA
Ciencia que estudia la Sociedad Humana, entendida como el conjunto de

individuos que viven agrupados en diversos tipos de asociaciones,
colectividades e instituciones.
Asimismo, es la ciencia social que se dedica al estudio de la sociedad y los

fenómenos de la misma; la acción social, la relación social y los grupos que
la conforman. Estudia cómo son creadas, mantenidas o cambiadas las
organizaciones y las instituciones que conforman la estructura social, el
efecto que tienen en el comportamiento individual y social, y los cambios en
éstas, producto de la interacción social o relación social. Es una ciencia
relativamente nueva que se desarrolló a mediados del siglo XIX. Y un poco
más allá. La sociología aplica métodos de investigación empíricos, análisis
de datos, elaboración de teorías y valoración lógica de los argumentos. Es la
rama del conocimiento que hace de las relaciones humanas su objeto,
aplicando de modo sistemático la razón y la observación e integrando
explicación teórica y verificación empírica.
El terreno de investigación de la sociología es bastante amplio. Puede

investigar desde los motivos por los cuales las personas seleccionan sus
parejas hasta las razones de la desigualdad social en una sociedad.
Conceptos o fenómenos importantes estudiados en la sociología son las

normas sociales, la solcialización, la interacción social, la relación social, el
poder, la ideología, el trabajo, y las clases sociales, y en general: grupos
sociales y control social, instituciones sociales (Estado y Familia),
estratificación social (clase social y Desigualdades), cambio en el orden
social (población y urbanismo).1
1 La creación de la sociología como disciplina está asociada a los nombres de

Henri de Saint-
Simon, Auguste Comte, Karl Marx, Herbert Spencer, Émile Durkheim, George Simmel,
Ferdinand Tönnies, Vilfredo Pareto y Max Weber.
1
ELEMENTOS
Esta oscuridad surge a menudo de las explicaciones teóricas de los propios

sociólogos y en la mayoría de los casos las críticas a esta disciplina nacen
también de ellos.
De la Sociología se ha llegado a decir que le falta madurez, que los

sociólogos solo se dedican a lo que es obvio, que abusan de la
cuantitofrenia e incluso se ve como una nueva forma de brujería o agentes
de un nuevo macroestado.
Esta ciencia tiene todos los tópicos de una ciencia joven además de tener
criticas que puedan realizarse universalmente a todas las ciencias e incluso
a la condición humana.
Swelser comentó que al existir una gran cantidad de escuelas de Sociología

existían asimismo una gran cantidad de desacuerdos entre los propios
sociólogos en conceptos, teorías, etc.2
Para la ciencia lo importante no debe ser el esfuerzo definidor sino la

búsqueda de resultados.
Actualmente se preocupa mas de la realización de un esfuerzo concreto en

lo social así como la situación en los bordes de la ciencia e incluso de un
cierto enclaustramiento que lleva a la situación de mirarse dentro de la
ciencia llegando a ser la propia ciencia el ámbito de estudio de los
sociólogos.
EXPLICACIÓN SOCIOLÓGICA
Debe evitarse el enclaustramiento de la Sociología y así deben de

contestarse las siguientes preguntas:
¿Cuándo aparece la Sociología?
En nuestro tiempo histórico con la era industrial.
2 Ely Chinoy. "La Sociedad. Una introducción a la Sociología. F.C.E.

J. y M. Biesanz. "Temas de Sociología". F.C.U. o Universidad de la República (agotados)
2
¿Por qué aparece la Sociología?
Por darse unas condiciones de madurez como la gran sensibilidad hacia lo

social junto a condiciones intelectuales.
¿Para que surgió la Sociología?
A corto plazo para enfrentarse con la problemática social y a largo para

construir una ciencia social especifica.
¿Con que orientación?
Con la del método científico.
1. Para entender la razón de ser de la Sociología hay que precisar el papel

que juega lo social en la evolución del hombre.
2. Comprender el periodo histórico en el cual surge la Sociología: Cambios

sociales. Nuevas mentalidades.
3. Una cabal explicación sobre lo que es la Sociología.
3
HANS KELSEN
INTERPRETACIÓN A LA SOCIOLOGÍA
HANS KELSEN
Sin duda el epítome, la síntesis más discutida del positivismo
moderno se alcanzó con Hans Kelsen, a cuyas tesis se acogieron
tantos entusiasmos y también encendidas objeciones. Nació en Praga
en 1881. Ya en su juvenil afición le interesaron los problemas relativos
al Estado y el Derecho. Luego se ocupó de la filosofía, Sociología del
Derecho y Antropología Jurídica centrando sus investigaciones en la
estructura de la norma. De familia judía, emigró de la Alemania nazi y
se instaló definitivamente en Berkeley (EE.UU). Recibió la influencia
de Kant y del neokantismo de Ernst Cassirer.
Según William Ebenstein, Kelsen trató de desarrollar una teoría
General del Derecho positivo como sistema de categorías y conceptos
fundamentales que permitieran al practico (abogado, juez,legislador)
o al teórico (jurista, profesor de Derecho de un determinado orden
jurídico) alcanzar un conocimiento científicamente correcto de su
materia y, a este objeto, se volcó en la producción de libros que
conmocionaron las ciencias jurídicas durante los años medios del siglo
actual, especialmente los llamados: Teoría Pura del Derecho y
Teoría General del Estado.
Una exposición de sus teorías no puede ser hecha sino sintéticamente
en este libro. Después de todo, Kelsen es un filósofo del Derecho y no
un sociólogo y, el mayor contingente de sus ideas gira alrededor de
tópicos filosóficos. Nosotros seguiremos las guías más prácticas para
el análisis de sus ideas, prescindiendo de muchas exegesis publicadas
y ateniéndonos al servicio que puedan dar a la sociología Jurídica.
LA TEORIA PURA
Su pregunta inicial, dice Neil Mac Cormick, fue “¿cómo puede existir
un conocimiento científico y objetivo del derecho normativo? O
¿cuáles son, los supuestos trascendentales que hacen posible tal
conocimiento objetivo? .Preguntas de este tipo era fácil respuesta en
la ciencia natural volcada al conocimiento del ser sensible. La
dificultad aparece cuando son propuestas en la esfera del deber ser.
Kelsen creyó hallar una clave que superara ese valladar intelectivo y
1
concibió el concepto de atribución, en cuya virtud se daba por

existente una norma capaz de “establecer pautas de conductas
obligatorias” .Su postulación no necesitaba de los requerimientos
iusnaturalistas y tampoco se inclinaba hacia el positivismo
decimonónico, criticable porque ahí el Derecho asumía “el ideal
metódico de las ciencias naturales”, todavía problemático, según
Kelsen. No le daba importancia al análisis positivista de Comte ni al
de Durkheim y no pretendía construir una teoría de carácter general,
sino jurídica.
Su pregunta inicial que tenia un requerimiento filosófico de
Kant, mas aun de los Kantianos, adquirió en Kelsen un sentido muy
profundo ligado a la importancia de la pureza metodológica. De
acuerdo con la epistemología del Kantismo: el método de
conocimiento determina el objeto del conocimiento. Puesto que, de
acuerdo con Kant “la cosa en si” (Ding an sich) no es cognoscible, el
objeto de conocimiento es “creado” lógicamente por el sujeto
cognoscente mediante una operación metodológica. En este sentido,
la naturaleza conocida no es para el científico sino un objeto de
conocimiento “creado” por la ciencia de la naturaleza, o, en otras
palabras un sistema lógicamente construido de funciones y relaciones
de carácter natural.1
Téngase en cuenta que Kant, según C. J. Friedrich, expresa la
tradición racionalista del Derecho Natural en su doctrina ética y
jurídica y que defiende una concepción de la libertad distante de la
causalidad propia del método científico por lo que es paradójica lo
posición de Kelsen al adoptarlo como maestro y guía.
Kelsen sostiene que su teoría lo es del Derecho Positivo y no de
un orden jurídico especial abstracto, perceptible vagamente en la
razón. Es teoría y no-interpretación de normas particulares. Como
teoría de la realidad jurídica es Ciencia del Derecho. “Si ella se califica
como Teoría Pura del Derecho es porque pretende garantiza un
conocimiento dirigido solamente hacia el Derecho, y porque pretende
eliminar de este conocimiento todo lo que no pertenece al objeto
exactamente señalado como Derecho.2
EL CARÁCTER SOCIAL Y LA JUSTICIA

1 William Ebenstein. EICS. T. VI, pág. 409.
2 Hans Kelsen. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO. Ed. Losada, B.A., 1994, pág. 25
2
En este conato, como buen positivista, se remite al reconocimiento

del carácter social del Derecho afirmando su diferencia con la
Naturaleza en razón del sentido que aquella incorpora al hecho.
Sentido que es la explicación significativa del Derecho, lo que no
existe en la Naturaleza. En todo acto hay un sentido subjetivo y otro
objetivo; pero lo que convierte a un acto de la Naturaleza ejecutado
por el hombre en acto jurídico es el sentido objetivo ligado al acto,
sentido jurídico brindado por una norma.
La norma hace las veces de esquema de interpretación, ella misma es
producida por un acto jurídico que, a su vez, recibe su significación de
otras normas. Que una situación de hecho sea ejecución de una
sentencia de muerte y no-asesinato, resulta mediante un proceso
lógico: Por el enfrentamiento con el código penal y con la ley de
enjuiciamiento criminal. Si la correspondencia antes mencionada
importa la celebración de un contrato, resulta única y exclusivamente
de que ese estado de cosas cae bajo ciertas prescripciones del código
civil. En el que sea parlamento una reunión de hombres y el resultado
de su actividad una ley, en otros términos, el que dichos sucesos
tengan esa “significación” indica sólo que la situación de hecho
integral corresponde a determinados preceptos de la Constitución. Es
decir: que el contenido de un acaecer efectivo concuerda con el
contenido de una norma que cualquiera supuesta.3
Ahonda Kelsen su análisis de la norma distinguiéndola de un eventual
contenido psicológico y apreciando su validez y ámbito. Afirma que
las normas jurídicas tienen una validez témporo – espacial. La norma
destaca en su pensamiento como el eje de la Ciencia Jurídica, lo que
marca su diferencia con otras ciencias, en especial, con la Sociología
del Derecho ocupada en investigar las causas y efectos de aquello
sucesos naturales que, interpretados desde las normas jurídicas se
presenta como actos jurídicos, pero que son fruto de otras
contingencias:
Nada ha de objetarse si se quiere designar tal indagación
como Sociología, y en especial, como Sociología del
Derecho. Aquí no ha de abrirse juicio ni sobre sus
probabilidades de éxito ni sobre su valor. Consígnese
solamente, que dicho conocimiento sociológico-jurídico
nada tiene que ver con las normas jurídicas como
específicos substratos de sentido, sino con ciertos sucesos
considerados sin relación con cualquier norma reconocida
o supuesta como valida. La Sociología del Derecho no
3 Hans Kelsen. Ob. cit., pág. 30
3
pone en relación las situaciones fácticas del ser que ha de

capturar con normas validas, sino con otras situaciones
fácticas del ser, como causas y efectos. Pregunta quizá por
qué motivos determinados un legislador ha promulgado
precisamente estas normas y no otras, y qué efectos han
tenido sus disposiciones. Pregunta en qué forma los
hechos económicos o las representaciones religiosas han
influido en forma efectiva en las actividades de los
tribunales; por qué motivo los hombres ajustan o no su
conducta al orden jurídico. Para este modo de
consideración el Derecho sólo entra en cuenta como hecho
del ser, como “factum” en la conciencia de los hombres
que establecen, cumplen e infringen el Derecho. Por tanto,
no es propiamente el Derecho mismo lo que constituye el
objeto de este conocimiento, sino ciertos fenómenos
paralelos de la Naturaleza. Del mismo modo, el fisiólogo
que investiga los procesos químicos o físicos con cuya
condición, o acompañados por los cuales, aparecen ciertos
sentimientos, tampoco capta estos sentimientos mismo,
que –como fenómenos psicológicos- no se dejan
aprehender ni química ni fisiológicamente. La teoría pura
del Derecho, como Ciencia Jurídica especifica, no dirige su
atención a las normas jurídicas como hechos de
conciencia, no al querer o al representase estas normas
jurídicas, sino a las normas jurídicas como substratos de
sentido queridos a representados. Y sólo abarca
cualesquiera situaciones de hecho en tanto son el
contenido de normas jurídicas, esto es, en tanto están
determinadas por normas jurídicas. Su problema es el de
la específica legalidad propia de una esfera de sentido.4
El positivismo así presentado deviene en amoral posición que Kelsen

vuelve a destacar cuando disocia al Derecho de la Justicia
sosteniendo que la teoría pura no puede dar un contenido a la justicia
que, “en ningún caso asequible al conocimiento racional, como lo
prueba la historia del espíritu humano”, afirmación, a mi juicio
paralelamente exagerada, pesimista y poco concordante con los
requisitos solicitados para dar verosimilitud a un aserto, aparte de
inexacta. En Kelsen, la justicia sería una idea platónica porque en el
conocimiento racional sólo hay intereses, solucionados por un orden
4 Hans Kelsen. Ob. cit., págs. 35, 36 y 37
4
de intereses: “Más por vía del conocimiento racional no puede

fundarse que sólo uno de los ordenes tengan valor absoluto, es decir,
que sea el “justo”. Añade que “La justicia es un ideal irracional”. La
separación entre Derecho y Justicia es el prologo de una posición que
Kelsen llama “antideológica y que es combatida por su Teoría Pura,
posición que lo lleva a criticar la teoría del Derecho Natural. Sin
embargo, liga su argumentación con la evolución intelectual dela
burguesía decimonónica y sostiene que ella, durante el siglo XIX,
reaccionó contra la Metafísica y el Derecho Natural. Por otro lado y sin
mayor explicación nos dice que la idea de la Justicia sobrevive en la
jurisprudencia positivista.
Afirma Kelsen, de modo poco congruente, con las ideas revisadas que,
para ser Derecho una prescripción, el orden estatal positivo ha de
tener alguna participación en la Justicia, o bien ha de realizar un
mínimum ético, o bien ser un intento –aunque sólo deficiente- de ser
Derecho recto, es decir, cabalmente justo. Para ser “Derecho”, el
Derecho positivo ha de responder en alguna medida, por modesta
que sea, a la idea del Derecho.5
En todo caso declara que se está ante una dirección de la
Jurisprudencia Tradicional que se comporta sociológicamente, y que
con esta concepción sólo persigue en verdad, tendencias
iusnaturalistas.
LA NORMA BÁSICA
En Kelsen el Derecho se identifica con las normas. No hay vacio entre
ellos. Ahora bien, “la norma, o sea, el Derecho, es la expresión de un
sollen (un deber ser) subjetivo, el cual al tomar cuerpo en la norma
adquiere significación objetiva, transformando el wollen subjetivo del
querer del creador de la norma, en otro sollen objetivo que expresa la
nueva naturaleza de la misma”.
Es mas, Kelsen descubre, a su entender, que Estado y Derecho son
una misma cosa y, que los problemas suscitados por una
diferenciación sonfalsos e inconsistentes.
Kelsen es el creador del concepto “norma básica” que pretende ser la
juridizacion del concepto kantiano de norma, la cual debe ser
obedecida por todos en razón de su existencia. El problema radica en
hallar la razón de esa obediencia, inquietud que Kelsen no despeja.
Nos preguntamos: si la “norma básica” es aquella cuya validez no
depende de otra. ¿Dónde se origina y por qué hay que obedecerla?
Siguen las preguntas sin respuesta.
5 Hans Kelsen. Ob. cit., pág. 45
5
Mantenida esta preocupación, Ebenstein explica el efecto perceptivo

de la norma en la Teoría Kelsiana:
En la concepción de Kelsen, las normas legales pertenecen siempre a
la esfera del deber, aunque lingüísticamente esto pueda quedar
oculto algunas veces, como en la redacción de un estatuto criminal
por el que un ladrón “habrá” de ser castigado de tal y tal manera.
Esta inexactitud lingüística no encubre el hecho de que el legislador
no está pronosticando sucesos, sino prescribiendo qué debe ocurrir en
una situación predeterminada. Kelsen subrayó que el “deber” es la
norma creada por el legislador. La regla jurídica no tiene
connotaciones éticas, morales o de Derecho Natural, sino que es
meramente una “conexión funcional”.6
En la teoría pura es inimaginable el Derecho Natural. Kelsen entendía
que el concepto derecho natural era un disfraz ideológico. Sostenía
que, si la ciencia postula unida metódica, ella no es compatible con el
Derecho Natural, tesis que Friedrich la encuentra insostenible por
carecer de argumentos. “¿Hay algo que nos impida tratar las normas
que contiene el Derecho Natural junto con las normas de orden legal
positivo como si formaran un todo?”. Kelsen no da respuesta a esta
pregunta y sólo afirma que la ley positiva es la que abarcará la
ciencia; “dicha ley positiva consiste en normas coactivas, creadas por
el Estado y que, por tanto, no puede reconocerse a un grupo de
normas que esté en conflicto con las normas decididas por el Estado”.
IDEOLOGÍA
Kelsen sostenía que el Derecho es un sistema de normas jurídicas que
requieren identificarse en un principio de pluralidad objetivo, que se
alcanza atribuyendo a una norma única el fundamento de su validez,
norma capaz de demostrar su eficiencia generadora de pluralismo.
Esa norma es la Constitución en el orden jurídico y por ello el Estado
se convierte en su ordenamiento político, en la personificación de la
comunidad. Lo paradójico e incomprensible de esta tesis que deriva el
Estado de una Constitución es que intenta ser crítica del rol del
Estado en relación con el Derecho; pero Kelsen sostuvo, por otra
parte, que la Constitución es el origen dela normatividad, lo que
motivaría un creciente interés por la mecánica de esa operación en
cuya virtud la Constitución se erigiría en fundamento de la
normatividad.
Uno de los rasgos más interesantes del normativismo puro de Kelsen
6 William Ebenstein. ECIS. Tomo VI, pág. 410
6
es el que describe su relación con la ideología. Al respecto, Ebenstein

sostiene que si puede admitirse al Derecho como ideología –en
relación con la realidad natural- y , no obstante, exigirse una teoría
pura, esto es, ideológicamente libre de cualquier postura adoptada
por el Derecho en la Historia, se incurriría en una contradicción.
Situación que no es, empero, algo tan contradictorio como pareciera
en el juicio de Ebenstein pues prescindiendo de la multivocidad de la
palabra “ideología” que unas veces designa al Espíritu como
contrapuesto a la Naturaleza, y otras significa una representación que
encubre la realidad ensalzándola o deformándola, ha de advertirse
que, a veces, diferentes ideologías se superponen unas a las otras
manteniendo criterios de validez y que, dentro del dominio ideológico,
hay que distinguir a menudo varias capas, no siempre impugnables
tornándose por esta relativa la oposición de ideología y realidad
jurídica y consiguientemente admitiendo la posibilidad de una teoría
pura del Derecho como ideología.
Si se considera el Derecho positivo, en tanto orden normativo, en
relación con la realidad del acontecer efectivo que, según la
pretensión del Derecho positivo, debe concordar con él (aunque no
siempre concuerde), puede entonces calificárselo de “ideología” no
fraccionada de la teoría pura. Si por el contrario, se lo considera en
relación con un orden “superior” que tiene la pretensión de que el
Derecho positivo haya de corresponderle, como por ejemplo, en
relación con el Derecho Natural, con un ideal de justicia, cualquiera
que fuere, el Derecho positivo, se presenta entonces Derecho Natural
o de la justicia identificados los dos conceptos.
La teoría pura del Derecho defiende, a pesar de lo escrito, su carácter
anti ideológico. Sobre todo al tratar de aislar la exposición del
Derecho positivo de toda suerte de ideología iusnaturalista en torno a
la Justicia. Para ello sitúa fuera de discusión la posibilidad de validez
de un orden superior al Derecho positivo. Limita su exposición al
Derecho positivo, y de este modo impide que la Ciencia jurídica exija
un orden superior, o busque su justificación de un orden ideal; o bien
que abuse de la discrepancia entre cualquier ideal de justicia
supuesto y el Derecho positivo, como argumento jurídico contra la
validez del último. En este contexto si es antideológica, ante Derecho
Natural y presenta a la teoría pura del Derecho como la teoría del
positivismo jurídico.7
CONSTITUCIÓN Y ESTADO
Las teorías de Kelsen tuvieron un impacto considerable en el Derecho
7 WILLIAM EBENSTEIN. EICS. TOMO VI, pág. 410
7
Constitucional. El planteamiento anterior lo condujo a proponer un

orden escalonado en la crecion del Derecho. El Derecho, dice, regula
su propia creación. La norma que determina la génesis de la
producción es la más alta y, la producida en la forma fijada, es la
norma baja.
La “norma básica” o Grundnorm desempeña el papel de Constitución
y el orden jurídico es un orden graduado donde la Constitución
cumple el papel de regular los órganos y el procedimiento de la
producción jurídica general. A la Constitución le siguen las leyes,
reglamentos que no emanan de un parlamento en un escalonamiento
que se grafica en la figura de una pirámide que se inicia de la manera
mas general hasta llegar a la mayor individualización posible. Las
normas pueden ser interpretadas y no se puede desconocer que hay
“lagunas” requiriendo aclaraciones. Se distinguen las “lagunas
técnicas”.
El orden jurídico no es, por tanto, un sistema de normas jurídicas de
igual jerarquía, situadas unas al lado de las otras, por así decir, sino
un orden graduado en diferentes capas de normas. Un orden
estratificado. Su unidad es instaurada pro la conexión que resulta de
que la producción (y, por tanto, la validez de la una), se remonte a la
otra, cuya validez está a su vez determinada por otra; retorno éste
que desemboca por último en la norma fundamental, en la regla
hipotética fundamental, y por ende en el supremo fundamento de
validez, en aquél que crea la unidad de esta serie de actos
creadores.8
La gradación del ordeno–y con esto sólo se piensa, por de pronto, en
el orden jurídico-estatal singular- puede representarse quizás
esquemáticamente en la siguiente forma: bajo la suposición de la
norma fundamental él sentido de este supuesto ya fue precisado en
párrafo anterior-, la más alta grada jurídico-positiva es representada
por la Constitución, adoptando el sentido material del vocablo. La
función especial de la Constitución sería regular los órganos y el
procedimiento de la producción jurídica general, es decir, de la
legislación conocida como positiva en un Estado. Sin embargo, la
Constitución puede determinar también el contenido de las leyes
futuras; y no es nada raro que las constituciones positivas así lo
hagan, prescindiendo o excluyendo ciertos contenidos. En el primer
caso –cuando se prescinde-, las mas de las veces sólo queda la
promesa de leyes a promulgarse. Por razones técnico-jurídicas no
puede irse mas allá disponiendo, por ejemplo, una sanción a la falta
8 Ib., pág. 108
8
de promulgación de leyes con un contenido prescrito. Con mayor

eficacia, en cambio, pueden excluirse por medio de la Constitución
leyes de determinado contenido. Müller9 destaca que toda
Constitución debe poder ser referida a cuerpos prepositivos y, por
consiguiente, igual tratamiento merecería todo sistema jurídico.
El catálogo de los derechos fundamentales y de libertades, que
constituye una parte integrante típica de las constituciones
modernas, no es esencialmente, en Kelsen, otra cosa que una
determinación negativa. La garantía constitucional de la igualdad
ante la ley, o de la libertad de la persona, de la conciencia, etc., es
igual a la prohibición de leyes que traten desigualmente a los
súbditos en ciertas relaciones, o que se proyectan en una
determinada esfera de la libertad siempre y cuando sean
constitucionales. Lo peligroso de esta igualación se comprobó en la
historia del nazismo.
Kelsen propone otra gradaciones: las normas generales producidas en
el procedimiento legislativo, la división de la producción jurídica en
ley y reglamento, etc. Todas las normas crean derechos y la selección
de aquellas para definir derechos, decía Kelsen, es un acto de la
voluntad, un acto político en suma. Hay una norma fundamental,
superpositiva en virtud de la cual ha de obedecerse a la autoridad de
la comunidad.
En cuanto a la producción de la norma en el análisis de Kelsen
aparecer la figura del Estado. Las formas de Estado señalan el
método de producción de las leyes al nivel de la Constitución. No
obstante, Kelsen considera como un prejuicio creer que el Derecho se
agota en la Ley por lo que no debe admitirse, sin mayores criticas, la
creencia de que se puede identificar la forma estatal con la
Constitución.
En otra consideración Kelsen analiza las diferencias y relaciona entre
el Derecho Público y Privado asignando que la relación típica del
Derecho Público es la que existe entre el Estado y el súbdito. Ahora
bien, según Kelsen, ha sido estudiado equivocadamente y debe ser
percibido como un orden de la conducta humana, un orden coactivo
idéntico al jurídico.
El Estado es un orden jurídico. Pero no todo orden jurídico
es ya designado como Estado; lo es sólo en caso de que el
orden jurídico constituya, por la producción y ejecución de
las normas que lo integran, órganos que funcionan según
el principio de la división del trabajo. Llámese Estado al
orden jurídico cuando ha alcanzado cierto grado de
9 Friedrich Müller. DISCOURS DELA METHODE JURIDIQUE. P.U.F., Paris, 1996
9
centralización.10
Para Kelsen el Estado es creador de normas jurídicas y sujeto de

imputación. La Teoría del Estado desarrollada por Jellinek, se convierte
en Teoría del Derecho, según Kelsen, Teoría del Estado en que está
ausente su legitimización en virtud de los fundamentos de la Teoría
Pura. Concluye su análisis Kelsen tratando de justificar un Derecho
Internacional que rija a la comunidad de Estados.
Los Estados y las ordenes legales estatales son asuntos del DERECHO
INTERANCIONAL, cuyos principios de eficacia garantizan la validez de
los actos de todos los funcionarios legítimamente autorizados. En esta
línea, Kelsen adelanta la teoría sumamente polémica y
(probablemente errónea) de la unidad del derecho internacional y
nacional. Desde esta perspectiva, todos los sistemas legales
nacionales son esencialmente subsistemas del orden legal
internacional. Prevalece así el monismo normativo.11
La posición de Kelsen frente a la Sociología Jurídica apareció
inicialmente como negativa; pero luego la admitió destacando que su
materia fuera un “debe” y se limitara a estudiar “es”, posición
positiva en virtud de la cual situamos a Kelsen entre los componentes
de esa tendencia. Al sujetar la Sociología Jurídica a tan limitado
campo, pretendía que razonamientos sociales se introdujeran en la
producción dela norma pura, como sucedía en la Europa delos
totalitarismo. Creía salvada su posición adoptando un criterio en una
conducta intelectual.
Bien dice Recasens Siches12 que intentó Kelsen rescatar
infructuosamente el cadáver del viejo positivismo comtiano; pero en
este caso su Sociología Jurídica es, obviamente, una página volteada
en la Historia del Derecho.
Por otra parte, Friedrich Müller, cuya obra completa no ha sido
traducida, sino parcialmente al francés, con el nombre de Discours
dela Methode Juridique13 al proponer una doctrina constructivista del
Derecho, supera al positivismo de Hans Kelsen, teoría limitada al
análisis de la fuente constitucional de los hechos. Jhon Rawls en
Teoría de la Justicia libera ésta de un encadenamiento utilitarista,
positivista, pragmático y obliga a un replanteamiento en las tesis
10 Hans Kelsen. Ob. cit., Losada, B.A., Pág. 157

11David Miller. ENCICLOPEDIA DEL PENSAMIENTO POLÍTICO, pág. 326.
12 Luis Recasens Siches. FILOSOFÍA DEL DERECHO. Ed. Porrúa, México, 1959.
13 Friedrich Müller. Ob. cit
10
positivistas de Hart, desarrollándose así una decantación del

positivismo que obligaría a dar un tratamiento nuevo a toda la
legislación.
11
TEORIA DE LOS SISTEMAS

SOCIO CULTURALES
I. CONCEPTO
Debe entenderse por sistema al conjunto de componentes vinculados
entre sí por una relación de causa a efecto, ubicados dentro de una
estructura que posee organización.
Las sociedades, desde el punto de vista de su tamaño y complejidad,
pueden ordenarse dentro de una continuidad, en uno de cuyos
extremos se encuentra el macro sistema social mundial, cuyos
componentes son las naciones-estado vinculadas por lo que se le
conoce como las relaciones internacionales y, en el otro, los
microsistemas, como las familias, por ejemplo, cuyos componentes
son las personas que se encuentran emparentadas entre sí,
vinculadas por las inter-acciones que fueren pertinentes. Entre ambas
polaridades existen sistemas sociales intermedios de acuerdo con su
volumen y composición.
Si aceptamos el postulado que toda sociedad es un sistema es
posible que el científico social las clasifique, utilizando criterios
teóricos adecuados, para mediante la observación controlada, se
hagan visibles las características básicas que les son comunes y
significativas, por encima de los cuales se elevan sus diferentes
especificas, carentes de significación y, por lo tanto, desechables,
obteniéndose así un tipo generalizado, especie de paradigma, con el
que se puede confrontar una cierta realidad sistémica, para
determinar el grado de acercamiento o distanciamiento del tipo
general . Pongamos un ejemplo: Si construimos teóricamente el
sistema democrático típico, es posible compararlo con nuestro
sistema político, para conocer el grado en que se acerquen o se aleje
de lo que debe ser una democracia perfecta.
La formación de tipos teóricos posibilita el estudio simultáneo de
varias sociedades consideradas dentro de un tipo determinado, para
contrastar las hipótesis utilizadas con la realidad recogida dentro de
un esquema tipológico determinado. Un ejemplo más concreto podría
ser el siguiente : el tipo “Castas de la india” es un tipo histórico que
contiene ciertos elementos generalizadores que, manteniéndolos,
dentro del tipo despojado del calificativo “hindú” permite conceptuar
la casta como fenómeno general y comparar con ella diversas
realidades sociales a fin de conocer el grado de acercamiento o
alejamiento del tipo teórico respectivo. Los elementos del tipo puro
“casta” serían los siguientes: 1) Grupos endógenos; 2) ordenados
jerárquicamente; 3) separados por barreras sagrados y rituales; 4)
división del trabajo sobre la base de ocupaciones hereditarias. Luego,
1
las sociedades que presentan las mencionadas características

estarían divididas en castas, o se acercarían a alejarían, en
determinados grados y distancia del mencionado tipo.
No es este el lugar de entrar en explicaciones sobre al procedimiento
metodológico para la construcción de tipos, pero al respecto, puede
consultarse la obra de Max Weber, traducida al Español con el titulo
Economía y Sociedad, por la Editorial Fondo de Cultura Económica,
México, 1994.
II. CARACTERISTICA DE LOS SISTEMAS SOCIO-CULTURALES

Todos los sistemas socio-culturales poseen los siguientes elementos
que conforman su totalidad:
Examinaremos cada uno de ellos, muy rápidamente:
A) Los Componentes.
La vida en sociedad está condicionada por sus componentes, que
pueden ser simples, complejos, estables, cambiantes, constantes
y variables. Ellos mantienen vinculaciones mediante una red
causal, que puede ser recíproca, unidireccional, lineal o
intermitente.
La vida social está formada por la presencia de, por lo menos,
dos seres humanos interrelacionados entre sí, sean desconocidos
o conocidos. En consecuencia, es la modalidad opuesta a la vida
solitaria. Las personas pueden aislarse momentáneamente, pero
luego, necesariamente, entran en interrelación con los demás.
Por consiguiente la hipótesis de haber existido originariamente la
vida aislada es definitivamente falsa.
Los antropólogos nos enseñan que las más antiguas formaciones
sociales es la vida en bandas, o sea una vida grupal que,
posteriormente adquirió mayor complejidad, formándose las
estirpes, las tribus, las confederaciones de tribus y, por último,
las naciones-Estado.
Aparte de la vida macro grupal, hay una existencia micro grupal
formada por la presencia, cara a cara de dos sujetos, un ego y un
alter que se encuentran en permanente interacción, que pueden
coincidir en las metas que persiguen o diferir de ellas. Por
consiguiente, en uno y otro caso, se creen intereses que puedan
ser coincidentes o contradictorios, complementarios o
conflictivos, etc.
Esto quiere decir que la vida social es siempre grupal y que
pueda ocurrir dentro de grandes o de pequeños grupos, y que el
vínculo entre los miembros del grupo es la interacción, vale
2
decir, el intercambio de acciones con semejantes o diferentes

pretensiones.
Las mencionadas interacciones dan lugar a la formación de casos
de asociación, que son los siguientes: aprobación, adaptación,
asimilación y unión; y a la creación de procesos de disociación, a
saber: competencia, oposición, conflicto y lucha.
Aparte de los grupos, otros componentes importantes de los
sistemas sociales son las clases, conjunto de actores que están
vinculados a otro conjunto similar por un proceso de dominación
que puede ser de carácter personal, como la relación amo-
esclavo, o de carácter económico, como la relación burguesía-
proletariado, Mario Bunge1, con gran acierto, sostiene que la
dominación debe procurar que los miembros de la clase
dominante se beneficien, por su simple pertenencia a su
respectiva clase, en mayor proporción que los integrantes de la
clases dominada. Esto impide que los padres (o hijos) los
maestros (o los alumnos), los médicos (o pacientes), etc., puedan
ser considerados como clases sociales.
El proceso de dominación es clave, según Bunge, para el
reconocimiento de una clase social con su correspondiente
antagonista. Desde un punto de vista, la estatificación social de
un sistema puede estar compuesto de varis clases que ocupen el
mismo rango, como ocurrió en la India védica y en Europa
occidental, durante la Edad Media, donde los sacerdotes y los
guerreros compartían el rango más elevado. Varios países del
tercer mundo poseen hasta tres jerarquías paralelas: las clases
terrateniente, capitalista y militar. Lo mismo vale para la
estatificación racial donde se oponen el estrato de raza blanca y
el estrato de razas de color oscuro.
Otros componentes son los Microsistemas para los Medianos
sistemas y éstos para los Macro sistemas sociales. Por ejemplo:
las familias, las empresas, los partidos políticos, etc., son
Microsistemas que, a la vez, son componentes de los medianos
sistemas. Estos, como los países de América Latina, los son,
igualmente, para el Macro sistema mundial y, así sucesivamente.
Todo sistema social está compuesto de, que, por lo menos, los
siguientes subsistemas:
1. El subsistema económico, compuesto por la producción,
el comercio, la distribución del ingreso y las relaciones del
ingreso y las relaciones de producción.
1 Mario Bunge: Sistemas sociales y Filosofía. Edit. Sudamericana. Buenos Aires, 1995. Pág. 54
3
2. El subsistema financiero, cuyo componentes son las

relaciones de poder, los partidos políticos, los políticos de
profesión, los caudillos, las Fuerzas Armadas, los grupos
terroristas, los grupos armados revolucionarios, etc.
3. El subsistema sindical, compuesto por los trabajadores
que mantiene relaciones de oferta y demanda con su
empleador, los sindicatos, las federaciones sindicales y las
Confederaciones sindicalistas.
4. El subsistema cultural, cuyos portadores son los
individuos con capacidad de invención y técnica para el
descubrimiento; la formación de la cultura material, o sea el
empleo de los productos de la naturaleza para agregarle
ingenio creador de artefactos, instrumentos, armas,
aparatos de recreación, de comunicación, etc., y la cultura
no material, no compuesto por las costumbres, los usos, las
creencias, las concepciones del mundo, las religiones, la
moral, el Derecho, las ideologías, etc.
B) Estructura.
Todos sistema social posee estructura, que consiste en la división
de la población en categorías de carácter estático, sin que esto
quiera decir sea inmune a los cambios. Lo que ocurre es que
tales modificaciones se producen a largo plazo, dando la
impresión inmovilidad.
Radcliffe-Brow2 sostiene que los sectores sociales, en que se
dividen las sociedades, se relacionan mutuamente. Podemos
completar su pensamiento, sin desnaturalizado, diciendo que
tales relaciones pueden ser de asociación o de disociación, es
decir de cooperación o de conflicto, según las circunstancias
histórica en que se encuentren. Continuamos con la exposición
de Radcliffe-Brow. Los referidos sectores, o unidades como él
designa, pueden desaparecer o ser reemplazadas por otras, pero
la estructura no se modifico, por lo menos a corto plazo. Por
consiguiente, toda estructura social es un ámbito de
interacciones, fijas y permanentes, entre sectores y actores
sociales quienes, a consecuencia de ello, resultan ubicadas en
ciertas posiciones que pueden poseer gran prestigio o
desprestigio, ser dominantes o dominados, independientes o
dependientes, etc.
La estructura social, continua Radcliffe-Brow es una especie, de
misios, polifónica en donde se observa la relación que existe
2 A.R. Radcliffe-Brow. Structure and Function y Primitive Society. 1942, pág. 192
4
entre uno y otro sonido, a consecuencia de los cual cada nota

musical ocupa estructura de la pieza musical. Lo mismo ocurre
en la sociedad. No se trata de relaciones entre dos o más
personas sino de un campo de interrelaciones total.
Toda estructura social, por consiguiente, abarca, el integro del
sistema correspondiente y ubica a sus partes, en posiciones
diferenciales.
La estructura de los componentes del sistema, es decir, su
distribución y ubicación, generan la tendencia a permanecer a
los largo del tiempo histórico, sin cambios significativos. Esta
razón requiere ser culturalmente legitimada, entendiéndose por
la legitimación justificar las ventajas y prerrogativas de algunos
frentes a las privaciones de otras, mediante la difusión de
ideologías apropiadas para dicho propósito.
Todo sistema social esta estratificado y esta es una forma de
adecuación de sus clases sociales otorgándose una cierta
jerarquía a cada una de ellas que impone un determinado
ordenamiento a sus demás componentes.
En consecuencia, la estratificación social es la principal
estructuración de los sistemas, sobre la que se ubican los demás
subsistemas y componentes de la sociedad. En general, no
existió ningún grupo humano que carezca de estratificación. En
las bandas primitivas, existió la estratificación por sexo. Los
hombres eran cazadores y guerreros, ocupando la jerarquía
superior y las mujeres sus servidoras, consideradas en el orden
inferior. No existió mayor humillación para un guerrero que ser
muerto por una mujer, por cuya razón han desempeñado un
papel de verdugo cuando se quería deshonrar al vencido. En la
actualidad, y desde antiguo, la estratificación se basa en la
riqueza, de manera que el estrato superior está y estuvo
ocupado por los ricos y, el estrato inferior, por los pobres.
He dicho, en supra, que los favorecidos por el puesto que ocupan
en la estratificación social vigente, tienen interés en mantenerla
indefinidamente porque ella colma sus aspiraciones y metas con
eficiencia. Por consiguiente, es necesario se trate de lograr que
los individuos, adquieran la creencia que es un orden legitimo,
que merece respeto y obediencia. Para ello se apela a la
ideología y el Derecho.
C) Organización.
La organización es lo que confiere al agregado características
diferentes de los simples componentes. La organización significa
disponer los elementos de un cierto conjunto de un orden
armónico, determinando las reglas de dependencia que deben
5
mantener entre si, con el propósito que el sistema alcance sus

metas con eficiencia.
Por consiguiente, la organización requiere de la existencia de
normas que dispongan la forma del comportamiento de personas
y grupos sociales.
La Organización supone:
1. Interdependencia, de las partes organizadas en un
cierto ambiente. Lo inverso de organización es la
independencia de los elementos.
2. Constricción, en el sentido de la existencia de una
presión social que facilita la ocurrencia de ciertas
interacciones y obstaculiza la ocurrencia de otras.
3. Grados de Libertad. La constricción confiere ciertos
grados de libertad dentro de cuya amplitud los actores
pueden elegir entre alternativas. Cuando no existe esta
libertad se forma un engranaje estático. Los sistemas
sociales son cambiantes, los sistemas mecánicos son
estáticos. La amplitud de los grados de libertad dependen
de hasta qué punto lo permiten los mandatos de las normas
culturales.
4. Comunicación. La organización para que pueda operar
requiere de una fuente que genere señales o mensajes y de
un receptor que los utilice para adoptar decisiones.
Siendo la sociedad un sistema, es preciso que cuente con un
centro de mando que adopte disposiciones para la
administración del sistema, el mantenimiento del orden
interno establecido, haciendo respetar y aplicar la
administración de justicia en la forma y modo dispuesto por
el sistema cultural. Si se trata de sistemas sociales arcaicos,
siguiendo la norma del Derecho Consuetudinario o, en el
caso de sistemas avanzados, formando la judicatura para la
aplicación del Derecho Positivo.
Esto quiere decir que los sistemas sociales requieren de
alguna forma de gobierno.
5. Predictibilidad. En un sistema bien organizado es
predecible el sentido de su curso. Cuanto menor sea su
organización el sistema es menor predecible.
La predictibilidad significa que se pueda saber con
anticipación lo que sucederá antes de que ocurra.
D) Metas
Todo sistema está dirigido hacia metas. es decir, persigue
6
alcanzar algún fin.

Por consiguiente, los sistemas sociales poseen una o varias
metas que la cultura de cada pueblo impone como una
obligación. Si la cultura posee una fuerte infiltración religiosa,
existe una alta probabilidad que la meta más importante sea la
salvación después de la muerte.
De igual modo, si la cultura está poderosamente influenciada por
los intereses comerciales, fijará como meta del sistema el
consumo, con el propósito de favorecer al comercio.
Esto de ninguna manera quiere decir que los sistemas sociales
están teológicamente orientados por las metas. Todo lo contrario
las metas son formaciones culturales emergentes de los
intereses de las clases dominantes que influyen en el
comportamiento de los componentes del sistema, que no deben
considerarse como causas finales que operan “atrayendo” al
sistema hacia un fin. Las metas sistémicas impulsan al sistema
para que las alcance utilizando medios o procedimientos
permitidos por la cultura. Son causas antecedentes y, repito, no
causas finales.
Lo que ocurre en los macro sistemas ocurre también en los
medios y micros sistemas. Los intereses de los estamentos
dominantes fijan las metas que, al incorporarse a la cultura,
orientan a dichos sistemas hacia su logro. Por ejemplo, el sistema
matrimonial. El matrimonio es una formación cultural, con cuyo
rito se diferencia la reproducción humana de la reproducción de
las especies de animales inferiores. Que algunos actores
prescinden del matrimonio para reproducirse no significa que la
institución haya decaído, pues la mayoría de la población
considera que es el procedimiento culturalmente aceptado para
cumplir la finalidad impuesta por la naturaleza, y muchos que
han omitido dicho medio tratan, después de legitimar la unión de
hecho para convertirla de Derecho.
Por consiguiente, cada sistema social, cualesquiera que fuere su
dimensión, posee dentro de su sistema cultural, una o muchas
notas que la expresada cultura presiona para que cada grupo
social logre alcanzar lo que fuere pertinente, tipificando de esta
manera, al sistema.
Un ejemplo final quizá pueda ayudarnos a comprender mejor lo
expresado. Tomemos una Universidad. Se trata de un sistema
que, por supuesto, posee sus metas, cuales son la formación de
profesionales, de investigadores y el ejercicio de la investigación
científica. Es sistema de su cultura presiona a los jóvenes
universitarios para que presten interés a una u otra de dichas
7
metas y tratan de alcanzarlas, de manera que todos se ponen en

actividad con tal propósito. Algunos lo logran, otros fracasan y
no pocos se quedan en el camino. Ergo, todo sistema social
posee una o varias metas y sus componentes, individuales y
grupales, sufren la presión del sistema de la cultura vigente, para
lograrlos.
E) Tensiones.
La estabilidad de la estructura de los sistemas sociales se
estremece cuando aumentan, en cantidad significativa, las
frustraciones, agresiones, competencias, conflictos, etc., de sus
grupos componentes.
Las tensiones mas graves provienen de los subsistemas
económico y político, respectivamente y, a veces, son tantas que
pueden provocar modificaciones estructurales radicales como
sucedió con motivo de la llamada revolución industrial, ocurrida a
mediados del siglo XVIII, que produjo la disolución de los gremios
y la formación del proletariado contemporáneo, modificando la
estructura del sistema social que hubo de soportar tales
tensiones.
En la mayoría de los casos las tensiones son de leve intensidad
que no llegan a producir cambios importantes en la estructura
del sistema, pudiendo cuando mas perturbar su organización.
F) Desviación
Consecuencias de las tensiones que soporta la estructura del
sistema ocurren tendencias a la desviación de sus metas. Por
ejemplo: la Universidad, como microsistema, posee estructura y
metas que son propias de la trasmisión de conocimientos o de la
investigación científica, pero puede ocurrir que algunos de sus
estamentos o una alianza entre dos o más, trate de comprometer
al referido micro sistema a una cierta ideología proveniente del
sistema económico imperante, alejándolo de las metas que le
son propias. En este caso puede ocurrir una enérgica reacción
para restaurar el estado anterior o para impulsar la desviación y
cambiar la meta del micro sistema referido.
De no ocurrir la respuesta adecuada del sistema para impedir la
desviación de sus metas pueden suceder que desnaturalización
lo convierten en un sistema diferente al original. Siguiendo con
nuestro ejemplo: si la universidad se afilia a una cierta ideología
político-económica, entonces puede asumir el papel social de un
partido político, utilizando su organización parar la difusión y
socialización ideológica con que está comprometida.
Por ejemplo, dentro de un cierto sistema político existe la
probabilidad que se gesten de sustituir sus metas o fines hacia
8
los cuales se encuentra orientado tradicionalmente, por otros

diametralmente opuestos a los hasta entonces vigentes,
creándose graves tensiones que pueden trascender de la simple
competencia para llegar hasta el conflicto y la lucha.
Las mencionadas tensiones pueden propender a introducir
cambios del sistema para sustituirlo por otro, totalmente
diferente en organización y metas.3
Todo sistema social está inmerso dentro de la antedicha
probabilidad. Los cambios que se adopten dentro del sistema
tienen por objeto restaurar el equilibrio en proceso de perderse
para reencausarlo hacia el logro de sus metas tradicionales. Por
ejemplo la hoy llamada “reingeniería” para las empresas en
peligro de quedar rezagadas en la producción y generación de
utilidades, no es un cambio del sistema económico sin,
simplemente, mejorar la organización para el incremento de la
rentabilidad del capital invertido y su rápida reproducción. No
tiene por objeto el cambio del sistema económico sino,
simplemente, mejorar la organización empresarial para lograr un
nuevo equilibrio y mayor rentabilidad a un bajo costo. Peo
también existe la probabilidad que las tensiones internas
conduzcan no a un simple incremento y rápida recuperación de
la inversión sino además, a una diferente distribución de la
riqueza creada por el mayor valor agregado mediante el
aumento de la productividad, en cuy caso se estaría
persiguiendo la sustitución de un modo de organización por otro,
con metas o fines diferentes.
Lo antedicho, a simple título de ejemplo teórico, es el quehacer
de la historia que provoca grandes derrumbaciones y nuevos
resurgimientos por efecto de las tenciones creadas por los
sistemas económicos en operación.
Los sistemas poseen mecanismos del control para mantener en
equilibrio el interés de los grupos dominantes, pero ocurre, a
veces, que las interacciones se conviertan en conflictos abiertos
que arrasan los controles y la revolución triunfante inaugura un
sistema nuevo y diferente. Citaremos, a modo de ejemplo, la
génesis y victoria de la revolución francesa, integrada por la
burguesía que destruyo el sistema conocidos como el antiguo
régimen e implantó un nuevo orden que se consolidó después de
cruentos procesos hasta convertirse en el sistema democrático
contemporáneo, adoptado por la mayoría de los países de
cultura occidental.
Retroalimentación
3 Véase al respecto: Lewis Coser. Nuevos aportes a la Teoría de conflicto social. Amorrrtu Edit. Buenos Aires, 1970. Pág. 31
9
Es el proceso que reduce (retroalimentación positiva) o aumenta

(retroalimentación negativa) la desviación del sistema de sus
metas hacia las cuales está dirigido.
Se presentan como un circuito que alimentan ciertas actividades,
las cuales, a su vez, resultan retroalimentadas por otras.
Cuando la desviación retroalimenta a grupos desviados,
contribuye a la desintegración del sistema y cuando la
retroalimentación puede controlar la desviación contribuye al
mantenimiento del sistema.
Lo siguiente son ejemplos de retroalimentación:
1) En el caso de la Burocracia, según Rebort K. Merton
(Social Theory and Social Structure, 1949); la acción A
ocasiona la acción B; esta la C, de ahí la D, de ella la E y
está Última retroalimenta a la B y así sucesivamente.
Acción A: demanda de control exigió por los funcionarios
superiores.
Acción B: Esto lleva a poner énfasis en la confiabilidad en los
funcionarios inferiores.
Acción C: Ello, a su vez, conduce a una rápida adhesión a las
reglas y defensas mutua de los burócratas.
Acción D: Tal situación crea dificultades en la relación del
administrador con el cliente.
Acción E: La presión del cliente hace que los altos
funcionarios insistan más en la confiabilidad, produciéndose,
de esta suerte, una retroalimentación a favor del
mantenimiento del sistema.
2) En el caso de un sistema diádico: El comportamiento de la
tórtola, donde un tip de comportamiento está condicionado
por el anterior:
a) Galanteo (asociación con un compañero)
b) Construcción del nido.
c) Incubación.
Ejemplo diádico en la Teoría de Talott Parsons (The Social
Sistem, 1951):
Estando presentes el actor A y el Actor B cada uno ajusta su
conducta a las expectativas del otro, de manera que las
reacciones del Alter son sanciones positivas a la conducta el
Ego, quien resulta reforzado en sus disposiciones de espera
(expectativa).
10
3) Ejemplo de un proceso circular del desarrollo institucional:

las estructuras institucionales ayudan a crear su propia
realidad, en un proceso de desarrollo constante, que puede
representarse por el siguiente organigrama:
Fig.1
Proceso circular de desarrollo institucional
III. EL ENTORNO DE LOS SISTEMAS SOCIALES

Los sistemas sociales están rodeados de otros que operan como
variables exógenas y ejercen su influencia desde el exterior, se en
forma directa como indirecta. De todos modos, los sistemas sociales,
mediante las instancias competentes, deben orientar sus metas
teniendo en cuenta las metas o intereses de los que le rodean así
como también la difusión de patrones culturales que puedan
incorporarse dentro de su sistema de cultura que le es propio y que
necesariamente tienen que provocar cambios cualitativos que
afectarán, positiva como negativamente, las relaciones internas y
externas del sistema respectivo.
11
Si se trata de macro sistemas sociales que poseen su peculiar sistema

político, su clase dirigente resulta constreñida en su quehacer
internacional para no afectar los intereses y las metas de algún otro
sistema similar de su entorno, reorientando sus propias metas y
limitando o expandiendo sus intereses.
El entorno, en la época actual, no debe entenderse como al conjunto
de sistemas limítrofes, sino todos los sistemas sociales del mundo,
porque la velocidad alcanzada para la propagación de informaciones
los convierte en parte del sistema social respectivo.
Por ejemplo, en época reciente los Estados Unidos de Norteamérica
han asumido el papel de una especie de gendarmes del mundo, para
intervenir políticamente en cuanto conflicto internacional que ocurra
e, inclusive, en los conflictos internos de las naciones si pueden ser
potencialmente perniciosos y poner en peligro el equilibrio político-
economico mundial.
IV. ORGANIZACIÓN Y SISTEMAS NORMATIVOS

Hemos dicho que la constricción de la organización significa la presión
del sistema para el cumplimiento de normas necesarias para su
operación. Por consiguiente, las normas de la Religión, la Moral, las
Costumbres, etc. Prestan su concurso para organizar la sociedad,
tanto en el presente como en el pasado. Pero principalmente son las
normas jurídicas las que determinan la organización de los sistemas
nacionales. Ellas definen los actos lícitos como los ilícitos, la
formación de organización de las sociedades conyugales, así como su
disolución y las consecuencias jurídicas que se deriven de tal
supuesto; la formación y organización de la propiedad mueble o
inmueble; la contratación; las obligaciones y sus efectos: la forma y
modo de transmisión de la propiedad a la muerte de su titular; la
represión de los delitos; el sometimiento de gobernantes y
gobernados a los mandatos del Derecho; etc. Por consiguiente, en
definitiva, la organización del sistema social nacional debemos
buscarlo en la Constitución Política del Estado, en su sistema político,
en su sistema económico y en las relaciones causales provocadas por
dichos componentes. Por consiguiente, el gran organizador de la
sociedad es el Derecho, cuyo papel no pueden ni deben
menospreciarse.
12
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
INTRODUCCIÓN:
Para el Sociólogo o el estudiante de la disciplina existe una clara distinción entre

Sociología General y las Sociologías Especiales. La Sociología del Derecho
pertenece a éstas últimas y tiene una creciente importancia desde su aparición a
fines del Siglo XIX. En la presente se incluye una variedad de temas que
tienen que ver con el derecho desde una perspectiva sociológica. El objetivo es
generar la comprensión del objeto de estudio y de su importancia actual como
ámbito específico del conocimiento y en la investigación científica por una parte,
y suscitar el sentido crítico y el debate por otra. Cometido que entendemos
válido tanto para los estudiantes de Sociología, como para los Científicos del
Derecho ó de la Teoría General de la disciplina, los cientistas políticos, como para
abogados, magistrados judiciales y auxiliares de la Justicia como poder del
Estado.
I. UNA APROXIMACIÓN A LA DEFINICIÓN DE LA SOCIOLOGÍA DEL

DERECHO
La sociología del derecho puede ser definida con sencillez y amplitud a

través de la interconexión de los dos términos de su nomenclatura: la
sociología jurídica se ocupa de la influencia de los factores sociales en el
derecho y de la incidencia que éste tiene, a su vez, en la sociedad; la mutua
interdependencia de lo social y lo jurídico. Entre nosotros, L. García San
Miguel, ha indicado dentro de esta perspectiva dos campos de la
investigación sociológica-jurídica: El problema genético del Derecho y la
acción causal del derecho”. También L. M. Friedmann, uno de los macro
sociólogos jurídicos de nuestra época, aludía a estos dos grandes campos
de la sociología del derecho: “Las fuerzas sociales que producen o influyen
en el derecho” y lo que llamaba “el impacto del derecho”.
La visión de Bifronte de R. Treves sobre sociología del derecho : una

sociología jurídica compuesta de dos partes conectadas y
complementarias : la individualización del derecho en la sociedad, que
presenta el derecho dentro de la sociedad, y la individualización de la
sociedad y la acción social en el derecho, que presenta la sociedad para el
derecho.1
Como bien dice el sociólogo del derecho italiano, los orígenes de la

sociología jurídica cabe encontrarlas tanto en la aproximación al derecho
1 RAMON, SORIANO; SOCIOLOGÍA DEL DERECHO; Ed. ARIEL, Barcelona; Págs. 16-17
1
desde los estudios sociológicos; como en la aproximación a los factores

sociales dado el estudio del Derecho.
Por lo que e leído y lo que hablan libros de sociología, filosofía del derecho, y
sociología del derecho en esta ultima viendo su proceso histórico, puedo
decir que: En una ciencia social en gestación, de orígenes cercanos, que ha
tenido recientemente un gran desarrollo temático y metodológico es mejor
no definir a grandes rasgos, que es lo que han hecho los autores que he
citado anteriormente. El avance en los métodos de compresión y en los
nuevos temas haría pronto insuficiente una definición minuciosa.
Por otro lado podría dar una definición un tanto ambigua la cual seria:
La Sociología Del Derecho: Que hace del Derecho su tema de investigación

sociológica; esto sería los pequeños grupos y sistemas de notación. La
finalidad que busca éstas, es el significado del Derecho en la sociedad
global o la descripción de sus procesos internos, o de ambas cosas a la vez.
II. CONCEPTO
La Sociología es la ciencia que estudia los fenómenos socioculturales que

surgen de la interacción entre los individuos y entre los individuos y su
medio. Esta ciencia fue fundada por filósofo francesa Augusto Comte, nacido
en Montpelier en el año 1798. Comte sentó las bases del Positivismo en su
"Curso de filosofía Positiva" editada entre los años 1830 al 1842, y definió la
sociología como ciencia.
La Sociología Jurídica es una rama de la Sociología General que tiene por

objeto el estudio de los fenómenos jurídicos o de derecho. La Sociología
Jurídica parte del principio de que todos los fenómenos jurídicos son
fenómenos sociales aunque no todos los fenómenos sociales son fenómenos
jurídicos. También existen los fenómenos sociales no jurídicos, como son los
fenómenos de usos sociales o costumbres que son de gran importancia para
la vida en sociedad.
La fundación de esta ciencia se le acredita al gran erudito Austriaco Eugenio

Ehrlich quien nació en Czernowitz, antiguo Imperio austriaco, ahora
Chernovtsy, Ucrania el 14 de septiembre del año 1862. La idea de este gran
jurista era que: "El centro de gravedad del desarrollo del derecho, en todas
las épocas, no reside ni en la legislación, ni en la ciencia jurídica, o en la
jurisprudencia, sino en la sociedad misma".
Ehrlich entendía que la idea esencial de la Sociología Jurídica era: "La

existencia de un orden social pacífico y espontáneo, no contencioso, que se
forma por un arreglo de las voluntades individuales o colectivas, y que
aunque por lo regular surgen conflictos, estos se resuelven en buena parte
sin la necesidad de recurrir a normas abstractas, a través de la apreciación
2
de la justicia del caso".

III. DISTINTAS VERTIENTES TEÓRICAS DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA.
Desde la filosofía jurídica, las antiguas concepciones del Derecho Natural,

que nacen en el Derecho Romano Clásico, que lo conceptual izaba como los
derechos inmanentes de los hombres que hacen a la dignidad de la persona
(a la vida, la libertad, a asociarse, a opinar libremente, etc.) y que son
anteriores al derecho legislado, que fue –entre otros- tratado por Ulpiano
quién clasificaba al derecho en tres vertientes: a) derecho natural; b)
derecho Civil; y c) Derecho de Gentes, aplicable a todas las personas que no
eran de Roma. Que luego se proyecta en la Concepción Tomista de la
“tríada” de leyes que abarcaba: 1) la ley divina; 2) la ley natural; y 3) la ley
humana. Posteriormente, por las ideas de Hurgo Grocio surge la
concepción racionalista del Derecho Natural como anterior al derecho
positivo. En el siglo XVIII los filósofos franceses de la Ilustración tienen
también su propia concepción del Derecho Natural como anterior al
Estado. En todas las vertientes, el derecho natural apareció como una
“valla” al poder absoluto de la monarquía, cuya finalidad era limitar el poder
del “Príncipe” y garantizar las condiciones esenciales de los ciudadanos. Con
la Revolución de 1789 en Francia, aparece la “Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano” que convierte a los derechos naturales en
derecho escrito y legislado.
En el siglo XX van a surgir las posiciones del “Positivismo Jurídico” que va

sostener que sólo es derecho la norma positiva creada por el Estado,
y en ésta concepción descolló particularmente la figura de Hanz Kelsen y su
“Teoría Pura del Derecho”. Que ejerció gran influencia en Europa y Estados
Unidos, teniendo discípulos destacados en América Latina y la Argentina.
Otra escuela que tuvo influencia en la segunda parte del siglo pasado en la
de Carlos Cossio que estimaba que el objeto del derecho era la conducta
humana en interacción regulada, concepción denominada “egológica” que
se expuso en diversos trabajos y publicaciones de su autoría. A su vez,
existen en Argentina seguidores de la “Teoría Analítica” acuñada
recientemente en Europa y visualiza de un modo distinto los problemas
centrales de la Teoría General del Derecho.
Sin embargo, en el plano de la Sociología Jurídica existen dos grandes

vertientes de pensamiento que se pueden sintetizar como Teorías
integradoras, entendiendo por tales las que le asignan al sistema
normativo una función que articula y organiza la sociedad.
Entre las concepciones integradoras cabe citar al Pensamiento de Emil

Durkheim quién siguiendo a Montesquieu aprecia al derecho como “hecho
social” que deviene en “institución social” que en el tipo de Solidaridad
3
Orgánica de la moderna sociedad industrial, articula las distintas

instituciones políticas, económicas, religiosas, de diversidad de ideas en un
todo coordinado por el derecho cuyas funciones se corresponden con el
mantenimiento de la división del trabajo y la solidadaridad por el “consenso
social”.
Cronológicamente cabe ubicar en ésta vertiente a la Teoría de Max Weber

y su visión de la “acción social” que integra al derecho como tipo de acción
axioracional o racional con relación a un valor. El tipo ideal
Burocrático dependiente de la Economía Capitalista y el tipo de
Dominación “racional-legal” representa un punto central de la Moderna
Sociedad Industrial, Científica y opuesta a la tradicional en la que el Derecho
juega un papel fundamental en el establecimiento de reglas previsibles que
tornan eficiente la organización y sus resultados para el conjunto social. Es
por ello que el sociólogo alemán le confirió un papel integrador al derecho
en la nueva sociedad que advenía a principios del Siglo XX.
Finalmente, en el campo estrictamente Jurídico el Positivismo como

visión de las normas sancionadas y vigentes como única forma
válida de derecho, tiene en perspectiva una función que integra la
sociedad por el Poder Coactivo del Estado que aplica las normas jurídicas.
Todos los criterios citados apuntan a tornar previsible la vida social y el
mantenimiento del orden normativo como marco inseparable de todos los
grupos, sectores sociales e instituciones.
En oposición a los puntos de vista examinados, nos encontramos con las

Teorías del Conflicto y las Concepciones Críticas de la Sociología
Jurídica.
En primer lugar es preciso ubicar la corriente Marxista que ve al derecho

como “instrumento de dominación de la Clase Opresora por sobre la Clase
Dominada”, lo que se corresponde a la denominada Ley de la “lucha de
Clases” que se expone tanto en el “Manifiesto” de 1848, como en “El
Capital” ó la “Ideología Alemana” y claramente en el “Anti-Dürinhg” de
Federico Engels. Por cierto han aparecido en el siglo pasado otras
concepciones “Neo Marxistas”.
Las corrientes neomarxistas (que algunos sectores de la Ciencia Política

califican como social demócrata) acentúan la significación del sistema
normativo para modificar las desigualdades sociales y posibilitar la
actuación del Estado como árbitro de conflictos entre partes desiguales.
Parten del reconocimiento inicial de desigualdades sociales propias del
sistema capitalista, empero creen en la posibilidad de disminuirlas a partir
de la participación estatal mediante decisiones implementadas
4
normativamente. De hecho las corrientes aludidas encarnaron en

regímenes políticos de algunos países.
Las corrientes críticas también se inspiran en la Escuela de Frankfurth que

integraron Hokeheimer y Adorno, a la que –con críticas previas- se sumó J.
Habermas. En América Latina se conocen dos exponentes significativos:
Luiz Fernando Cohelo en Brasil y Carlos María de la Cárcoba en
Argentina. Para ambos, los sistemas normativos vigentes en América
Latina son impropios para configurar el principio de “igualdad ante la ley” .
Es decir los sistemas normativos no garantizan una Justicia para todos, a
ella acceden empresas, grupos de las clases sociales altas y medias altas,
peno a menudo se les niega a las clases sociales postergadas por que “las
defensorías de pobres” a menudo carecen de presupuesto adecuado para
cumplir eficientemente sus funciones y los sectores marginales ni siquiera
pueden afrontar las “tasas de justicia” que permiten formar un expediente.
Por otra parte, los sectores pobres ó marginales ignoran sus derechos y a
menudo carecen de asistencia técnica jurídica.
En la misma línea de pensamiento se pone el acento en otros problemas

como la Crisis del Poder Judicial y su relación con los otros Poderes
del Estado. Este aspecto tiene que ver con la efectiva independencia del
Poder Judicial y el cumplimiento del Sistema Republicano. La Argentina de
la década de los 90 constituye un buen ejemplo, con referencia a las críticas
a la Corte Suprema de entonces, calificada de adicta al Poder Ejecutivo de
entonces a la luz de sus fallos. Por cierto, no se trata del único ejemplo, en
las provincias a menudo se registran denuncias sobre la falta de
independencia de algunos magistrados y hasta de Tribunales Colegiados.
Pero también forma parte de la Crisis del Poder Judicial su falta de
presupuesto suficiente ante el aumento de la litigiosidad. Situación
bastante frecuente de verificar en los Presupuestos Anuales de distintos
países, provincias y que se constituyen en graves obstáculos de
funcionamiento del Poder Judicial.
El otro tema esta configurado por el problema del Acceso a la Justicia,

y el aspecto crítico tiene relación con los sectores de status socioeconómico
bajo que carecen de los medios necesarios para litigar en tribunales por lo
que hay una denegatoria “de hecho” a plantear en un proceso sus
demandas de aplicación de la ley para resolver sus conflictos.
Otra dimensión importante esta vinculada a la eficiencia en los servicios

de administración de justicia. Que se expresa en distintos problemas:
por un lado la morosidad judicial, que por el aumento de la litigiosidad
torna mucha más lenta la administración de justicia. El otro aspecto esta
vinculado a la insuficiencia de recursos materiales y humanos
suficientes en el Poder Judicial de los estados subdesarrollados que se
5
expresan con juzgados sin equipos de computación, sin insumos

indispensables para la realización de pericias, sin infraestructura edilicia
adecuada entre otros temas.
Todos los temas expuestos configuran el debate actual sobre el

funcionamiento del Sistema Jurídico.
En consecuencia, lo más significativo de la problemática apuntada pasa por

la vigencia concreta y efectiva del principio de igualdad ante la ley, que
todos lo regímenes democráticos lo tienen consagrado en sus
Constituciones, lo que se vincula con la equidad social que disminuye
las desigualdades, cuestión que atañe no sólo al servicio de justicia, sino
que ha generado importantes debates en el campo de la salud y la medicina
sanitaria. Esto constituye la fuente de la Sociología Crítica del Derecho en
sus expresiones actuales, con mayor justificación en el escenario del
mundo moderno caracterizado por la Globalización en la que predomina
ostensiblemente el modo de producción capitalista y según datos del Banco
Mundial se ha venido verificando una significativa regresión en el proceso
de distribución de ingresos de los distintos sectores de la población en
desmedro de los sectores medios bajos y los grupos de excluidos sociales es
decir los que están por debajo de límite de la pobreza y los llamados
“indigentes” que se encuentran carentes de los bienes más elementales.
Lo expuesto, explica la intención de diversos proyectos de reforma

legislativa que aspiran a modernizar los Códigos de Procedimientos en
materia Civil y Comercial, Penal y Contencioso administrativo, e impulsar
instituciones como la “mediación” que posibiliten la resolución de conflictos
con mayor rapidez, inmediatez de verificación de la prueba, y acuerdos
extrajudiciales entre partes que eviten dilaciones innecesarias y mayores
costos al tiempo que se intenta disminuir la litigiosidad. La intención de los
cambios apuntados es positiva y derivaría en la mejora de la “calidad
institucional” del país.
Finalmente, hemos expuesto los aspectos más relevantes de la Sociología

del Derecho, su contenido, los temas y problemas más significativos, las
distintas vertientes teóricas que la nutren, y los aspectos actuales del
debate respecto a la eficacia y la equidad de Orden Jurídico, que integran
los campos más relevantes de las investigaciones en la materia. A partir de
ésta “Guía Didáctica” los lectores prodrán profundizar sus indagaciones
tanto teóricas especulativas como las pesquisas concretas de algún campo
de la disciplina.
DIFERENTES CONCEPCIONES
Concepción amplia: Este concepto (lato), extiende a la sociología jurídica,

todos los fenómenos en que ella pueda percibir la existencia de algún
6
elemento de derecho, sin tener que limitarse al estudio de los fenómenos

jurídicos primarios, sino que también investiga los fenómenos secundarios,
como: La familia, los contratos etc.
Concepción estricta: Es la que investiga los fenómenos primarios, como:

El juicio, la Ley y las decisiones administrativas.
IV. RELACIÓN ENTRE SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Y SOCIOLOGÍA

GENERAL
La sociología general y la sociología del derecho, no obstante la

dependencia histórica de la segunda respecto de la primera se diferencian
por los temas o contenidos de análisis y por los métodos empleados.
Desde una perspectiva metodologica, la sociología del derecho depende de

la sociología general, con matizaciones. Porque la peculariaridad del
elemento jurídico presiona y delimita la naturaleza y, si no la naturaleza, la
forma de aplicación del método de la investigación. En general todas las
ciencias sociales se han desarrollado de tal modo que las peculiaridades del
objeto de análisis han impuesto la creación de genuinos métodos de
investigación de alcance limitado en función de la naturaleza de la materia
analizable. En el caso del derecho, por un lado, una especial preparación
jurídica de los sociólogos del derecho, y por otro, el empleo de métodos de
análisis específicos.2
Materialmente, la sociología del derecho no es, sin más, una parte

especializada de la sociología general, o dicho de otra manera, un estudio
de los temas generales de la sociología en el ámbito jurídico, sino que
incorpora una sociología de las ciencias jurídicas positivas, sociología del
derecho civil, penal, del procesal, del derecho del trabajo, de los valores
jurídicos, en constante desarrollo, que la singulariza y la diferencia de la
sociología general y de otras sociologías particulares. La sociología del
derecho es de tal singularidad, en lo que se refiere a temas de estudio y a
su incidencia en la sociedad, que ha habido quien ha afirmado que seria
necesaria una licenciatura en sociología del derecho, acompañado
complementariamente a las distintas ciencias jurídicas dogmáticas que
conforman en la actualidad los planes de estudio de las licenciaturas de
derecho.
La sociología Jurídica y la Sociología general están íntimamente ligadas al

usar los mismos métodos de investigación; como lo son: La Estadística, El
Sondeo, La Encuesta, y el Método Histórico-Comparativo, para estudiar los
hechos y los fenómenos sociales.
Las otras ciencias estudian los fenómenos naturales, los cuales se dan sin la
2 RAMON, SORIANO; SOCIOLOGIA DEL DERECHO; Ed. ARIEL, Barcelona; pág. 28-29
7
participación de la mano del Hombre. La sociología Jurídica estudia los

fenómenos sociales, por esto es necesario saber la definición de la palabra
fenómeno.
a) Fenómeno: Viene del griego Phainomenon, y significa " lo

que aparece", es lo que se manifiesta, aparece o se hace patente
por sí mismo en el orden físico, social o psíquico.
b) Fenómeno Social: Son los hechos que se hacen patentes

en la realidad social y que son objeto de la observación empírica.
Definición de social. Del latín socios, significa compañero.
V. OBJETO DE LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA O DEL DERECHO.
1. El objeto de la Sociología Jurídica es el de descubrir las leyes o las

causas que explican el nacimiento o génesis, el desarrollo y los
diferentes sistemas e instituciones del derecho, y para esto trabaja
dentro del marco de la Sociología General.
2. Tareas de la Sociología Jurídica.
Según Roger Pinto, estas se reducen a cinco:
a) La génesis de la noción de las normas Jurídicas.- Origen,

evolución y diferenciación de los modos de creación del derecho
( Costumbre, jurisprudencia y legislación) Orígenes del
desarrollo de las estructuras sociales.- Constituciones, status
jurídico, colectividades e individuos, así como el origen de las
relaciones políticas.
b) Génesis y desarrollo de la reglamentación de las

diversas categorías de conducta sociales.- Religiosas, éticas,
estéticas, económicas políticas domésticas, etc., Las
condiciones y los límites de efectividad de las normas
jurídicas.
c) El papel del personal autorizado y especializado en el

campo del derecho.- Legisladores, Jueces, Administradores,
Consejeros Jurídicos y prácticos del derecho.
La Sociología Jurídica estudia al Derecho, o sea, a las Instituciones y a

las prácticas jurídicas como una realidad objetiva, y lo trata como si
fuera otro fenómeno social. Para esto tiene que:
a) Determinar el hecho.
b) Estudiar la génesis de las reglas del derecho
8
c) Distinguir los tipos de organización Jurídica..
d) Analizar las nociones fundamentales del derecho público y del

derecho privado.
e) Examinar la evolución de esas nociones, y observar la evolución

del derecho como un todo.
9
LA SOCIOLOGIA JURIDÍCAS
ESPECIALES
Jean Carbonnnier ha propuesto el nombre de Sociología Jurídica Especial al

análisis de diversos objetos sociológicos específicos sobre los cuales se proyecta
la teoría general. Esos problemas comprenderían temas como la Sociología
Jurídica del Estado, de la familia, de la propiedad, del contrato, del poder
reglamentario, la sociedad anónima, la ley penal, la administración de la justicia,
etc.; que ha sido estudiado sólo en su normatividad positiva. Convenimos con la
sugerencia de Carbonnier; pero nos parece que ha omitido. Convenimos con la
sugerencia de Carbonnier; pero nos parece que ha omitido incluir un tipo de
temática vinculada arraigadamente con la existencia social de los estados, o sea,
el tema de la justificación de una constitución social y política, que, para ser
tratado con profundidad, requiere de un anticipo jurídico sociológico que
descubra el fundamento sobre el cual se asentaría la normatividad positiva de un
país. Intentaremos colmar ese vacío describiendo su tesitura a partir de un
enjuiciamiento sociológico general y remitiendo su aspecto político a la
experiencia del constitucionalismo en el Perú. A nuestros entender, cada
sociedad, sea nacional o no, exige un análisis exhaustivo de su composición
sociológica para entender su génesis porque, a pesar de las impresionantes
teorías jurídicas con las cuales iniciaron su presencia histórica dichas sociedades,
el funcionamiento y aplicación de aquellas, ha dependido de la estructura social
en la que se forjaron, muchas veces distantes ésta de los principios invocados en
su gestación formal y a los que, erradamente se atribuía una efectividad mítica,
puesto que sus realidades sociales eran muy diferentes de la elucubraciones de
los filósofos políticos. De ahí que, ante la diversidad de culturas holísticas y
regímenes jurídicos consiguientes, se ha impuesto la metódica segmentación de
su análisis. Dicho con otras palabras: hay teorías de la socialización, de la
estratificación, de la institucionalización, etc., y de sus efectos jurídicos-políticos
que han sido construidas con materiales obtenidos de experiencias históricas
foráneas y, por tanto, no concordantes necesariamente con las de aquellos.
Estados que no circularon por los mismos caminos de esas experiencias. Por
ejemplo: el análisis jurídico más difundido de la familia en la teoría sociológica
conocida, ha sido trabajado por los científicos sociales occidentales y construido
con el material de esa cultura. Con ello y, ahí mismo, ha mostrado su limitación y
angosto alcance. El caso de la familia no aislado, ni ocasional. Las instituciones
legalizadas en muchas partes del orbe distantes del Occidente europeo, se ha
acoplado a los arraigo, comprobación que nos induce a interrogarnos sobre la
autenticidad cultural de la sociologías jurídicas nacionales, comprobando incluso,
la ambigüedad y relatividad de este último concepto, dado que las naciones y su
conceptualización surgieron en un momento y en un espacio típicamente
europeo y es probable que desaparezcan en una futura globalización cultural,
1
perspectiva venidera que no alcanza a ignorar la aplastante realidad de su

condición sociológica europea. La disección del concepto nación aparecería como
la primera condición de un análisis sociológico. La nación es un término
engendrado de Europa1 y fue utilizado para distinguir fenómenos sociales
dispares que se iniciaban con las naciones universitarias y luego fluyeron hacia
otras áreas sociales alcanzando hasta las identificaciones político-afectivas y
exigencias patrimoniales consiguientes. Por esto debe limitarse su sentido
cuando se usa en sistemas históricos no europeos. Ernest Gellner demuestra que
el nacionalismo aparece en la era de transición al industrialismo y que,
paradójicamente, es gestador de la realidad jurídica denominada nación.
El nacionalismo engendra a las naciones, no a la inversa. No puede
negarse que esa emoción aprovecha –si bien de forma muy selectiva,
y a menudo transformándolas radicalmente- la multiplicidad de
culturas, o riqueza cultural preexistente, heredada históricamente. El
nacionalismo es posible que haga revivir lenguas muertas, que se
invente tradiciones y que se restaure esencias completamente
ficticias. Pero este aspecto, culturalmente imaginativo, positivamente
inventivo del ardor nacionalista, no es suficiente para concluir
promoviendo como real. Es una invención contingente, artificial,
ideológica, que no habría surgido si pensadores europeos no lo
hubiesen urdido e inoculado fatídicamente en la sangre de
comunidades viables políticamente sobre otros caminos culturales no
occidentales. Los retales y parches culturales que utiliza el
nacionalismo de los países no europeos a menudo son invenciones
históricos que responden a llamados religiosos, raciales, de poder
etc. Cualquier otro retal con su consiguiente parche habría servido
también.2
De este concepto Benjamín Akzin diferencia las aplicaciones que confunden al

jurista:
Hablamos corrientemente de una nación británica, norteamericana, francesa,
española, mientras lo que tenemos en mente es el circulo de personas vinculadas
con la Gran Bretaña, los Estados Unidos, Francia o España, por los lazos de
“fidelidad”, según lo determinan las leyes de esos países –un circulo que coincide
bastante cercanamente, aunque no de modo completo, con la suma total de los
habitantes permanentes de estos países. Similarmente, un “nacional”, como
habitualmente se usa en la lengua inglesa, es un ciudadano o súbdito (aunque en
algunos países los términos se distinguen por matices legales) de un Estado
dado; “nacionalidad” es la calidad de ciudadanía o sujeción a un Estado, que se
imputa a un asumido como propio del Estado y su población tomadas como un
1 Ver ESTADO NACIONAL Y CIUDADANÍA de Reinhard Bendix, Ed. Amorrortu, B. Aires, 1964, Primera
Parte.
2 Ernest Séller, NACIONES Y NACIONALISMO. Alianza Editorial, 199944, pág. 9
2
todo; “nacionalización” es la transferencia del derecho de propiedad a las

autoridades estatales. Lo mismo sucede con “nacionalismo”, usado
ocasionalmente en relación con una fuerte adhesión cuyos objetos son un Estado
y sus pretendidos intereses. Un sentido similar se da a los equivalentes de estos
términos en francés y en otras lenguas romances. Un ejemplo notable, incluso
desde Rousseau, es la expresión francesa “souverineté nationale”, que significa
la atribución de la soberanía a la totalidad de la (soberanía nacional) indica que
el Estado como tal es soberano sin mencionar al poseedor real de la soberanía
dentro del Estado; ninguna de estas expresiones al poseedor real de la soberanía
dentro del Estado; ninguna de estas expresiones tiene que ver con el llamado
“principio de la nacionalidad” (en el sentido étnico), tiene derecho a ser
organizada como un Estado independiente.3
Con los juicios expuestos y teniendo en cuenta las teorías sobre los
condicionantes sociológicos del Derecho, cabe una interpelación sobre su validez
para explicarnos la realidad nacional peruana. Estudio que, en primera instancia,
se proponga describir el proceso constitutivo de la sociedad jurídica peruana y
luego haga un balance de su desarrollo y frustraciones y de las similitudes y
diferencias con la nación europea.
Ello exige un trabajo de investigación y análisis considerables, según se expresó
antes y yo me limitaré a trazar algunos de los rasgos dominantes de la referida
preocupación, anticipándome a manifestar que las teorías de los juristas y
sociológicos que hemos presentado no quedan desautorizadas por su limitación
espacial, sino en aquellas los ojos de los estudiosos nacionales. En este sentido,
la Sociología Jurídica del Perú es continuación de la Sociología Jurídica en general.
La relatividad de la validez de los contenidos del concepto nación para
explicarnos su floja dinamicidad en la política peruana será una condición para
estudiar la institución del constitucionalismo en el Perú.
PROPUESTAS Y LIMITACIONES
El Perú es uno de los países en donde las distancias entre el derecho formal
abstracto, normativizado en la ley y la realidad social son tan extensas que el
primero navega superficialmente sobre aguas que esconden corrientes
subacuáticas más poderosas y vivas que las aparecidas en su sobrehaz. Esta es
una realidad amparada por comprobaciones históricas pasadas y también
contemporáneas4. Es bien sabido así que el Derecho colonial sirvió más para
asentar la dramática frase, agresivamente actual: la ley se acata pero no se
cumple, actualmente válida para cualquier función que se reclame nacida de la
ley. La humanitaria Legislación de Indias fue más bien letra muerta en sus
variadas aplicaciones sociales, sin que esa omisión mereciera una corrección
ejemplar. Lo que no quiere decir que la etapa correspondiente a la colonia
española, careciera de normatividad positiva y efectiva, pues, había otras leyes a
3 Benjamín Akzin. ESTADO Y NACIÓN. Ed. Fondo de Cultura Económica, pág. 9
4 Hernando de Soto. Ob. Cit.
3
las cuales se rendía un consensus riguroso e indiscutido, como lo comprueba la

permanencia y solidez de muchas instituciones que introdujo en sus procesos
históricos, pro ejemplo: la propiedad privada o el matrimonio monogámico, solo
que esta normatividad no trascendió mas allá de los sectores dominantes de la
sociedad colonial no llegó a los estratos sociales dominados.
Esta dualidad no a desaparecido y representa un tema de la actual Sociología
Jurídica en el Perú, aunque ya no se trata de una relación entre poder lejano- la
monarquía española- y otro cercano y clandestino – el de los encomenderos
coloniales , por caso-. Sino que, al parecer, la sociedad peruana de estos tiempos
tampoco se siente reflejada en los corpus iuris coetáneo proclamados en la
metrópolis, teniendo en poco su desobediencia, volando a su capricho las normas
legales en un constante histórica incomparable y todavía vigente. La queja en
contra d las injusticias de la “justicia” no han cesado en todo el suceder histórico
peruano conocido, demandado en la hora actual, un análisis de las principales
vías jurídicas formales para comprobar los defectos de su vigencia o desestimar
su permanencia en razón de su vigencia o desestimar su permanencia en razón
des u inconsistencia devenida e irremediable, a fin de proponer una normatividad
más auténtica y posible.5
Por lo demás, y con el criterio de la experiencia personal recogida en la literatura
y política histórica, me temo que no habrá una fuerte presión para el cambio que
solucione esas dualidades y toda la inquietud académica se disolverá en agua de
malvas. Diríase que a la mayoría del país le preocupa muy poco la fortaleza del
Derecho y que sólo se inquietan por este cuando son afectados por efecto de sus
quebrantos y flaquezas. Aún así, una gran costra de paciencia cubre las
horrendas llagas de la injusticia. Paciencia henchida de u escepticismo básico
quizás irremontable. Si tal ocurre con la práctica positiva, no extraña la
desatención en los problemas del derecho. En contra de lo que sostiene una
opinión, el Perú no es un país litigioso. No es el paraíso de los abogados por que
la población desconfía de la justicia formal, desconfianza que nace en los predios
de la policía, acusada con pruebas no desmentidas, de estar alejada del Derecho
y la Justicia.
¿Por qué ha interesado tan poco la juridicidad en la sociedad peruana? Esta
pregunta elevada a la categoría de básica en la construcción de una sociología
jurídica del Perú debe ser explicada por investigadores con marcos teóricos y
basamentos genéricos de la más alta confiabilidad para comprobar, a través de
instrumentos científicos adecuados, su validez o banalidad. Después de todo el
método usado para la elaboración de este libro no ha superado el impresionismo
del recolector de lectura y enjugador de experiencias. No es más porque no ha
sido posible que haya sido más. Bien se sabe dentro de qué condiciones se
produce intelectualmente en el Perú. Añado que tampoco me propongo analizar
en abstracto las bases y las relaciones entre el derecho y la sociología en el Perú,
porque considero de primaria importancia demostrar la fragilidad de las normas
5 Es interesante recordar que el actual gobierno del Perú ha emprendido no menos de cinco
reformas del Poder Judicial y que en el descontento por la inefectividad del Derecho positivo, en
razón de sus agentes, probablemente sea más agudo que nunca. Raúl Ferrero Costa afirma que
“han generado confusión y desconcierto” en sus Ensayos de Derecho Constitucional. Rf. Cit
4
como básicas e inscritas en constituciones. Proporcionar una explicación

sociológica de aquellas es el cometido de los capítulos siguientes como
fundamento de toda la composición jurídica del Perú y exigirme para mas tarde el
análisis de esas relaciones.
En una palabra; sostengo la tesis de que una sociología jurídica en el país debe
justificarse inicialmente para una revisión del propio fundamento legal, a partir
del cual se entiende toda la arquitectura legisladora, es decir, desarrollar una
sociología jurídica de las constituciones nacionales, para luego continuar con el
análisis de las condiciones sociales de los códigos civil y penal empleando el
mismo método en la investigación de los procedimientos que integran sus
cuerpos legales y concluir con las exposiciones de algunas reflexiones que giren
alrededor de los principios normativos reconocidos en las constituciones políticas
de los países civilizados y en las correspondientes a la vida histórica peruana.
Este es un programa ambicioso, superior a mis fuerzas; pero exigible en tanto
ayude a construir un autentico Estado de Derecho capaz de soportar las criticas
mas buidas y lacerantes. Por lo que me concierne en este libro solo trazaré las
premisas de los problemas mas preocupantes reservando para un segundo tomo
los análisis específicos. No haré un ejercicio kelsiniano ya que el proceso
constitutivo estudiado por el profesor austriaco respondió a otras premisas,
como lo hemos visto en la primera parte. En este tomo fijaré una atención,
circunstancialmente valedera, sobre las constituciones políticas y sobre los
códigos civil y penal tanto en su pronunciamiento como en su efecto principal.
Igual tratamiento daré a las relaciones sociales que se desprendan del proceso
en general y mostraré a los agentes del derecho, en especial de los abogados en
tales y en cuantos jueces o fiscales con su incidencia en la elaboración de la
normatividad positiva. El desviante social conocido como “tinterillo” también será
objeto de la consideración de esta parte del estudio. Mi visión de la Sociología
Jurídica no se agota en los asuntos expuestos. Entiendo que hay otras
preposiciones no convocadas en este volumen por razones de espacio y de
tiempo.
No desearía que este libro pareciera un centón de lecturas y palabras y que
tampoco supusiera la cancelación de mi preocupación por saber más. Apreciaría
mucho que fuera reconocido como un detonador en la tibia mediocridad de los
estudios, hasta ahora ausentes de universalidad y dormidos en el lecho de
inútiles especializaciones.
PREMISAS CONSTITUCIONALES
Intento precisar la vinculación entre le ley constitucional general, sus
modalidades de aplicación en el Perú y la explosión de una oscilante realidad
nacional sociológica distante de la genuina constitucionalidad jurídica. Parto de
las siguientes premisas aplicables a toda organización constitucional:
1. La evidencia de que a toda sociedad humana le es menester un aparato
coactivo que regule las relaciones entre sus miembros para distribuir los
escasos recursos que han d satisfacer infinitas necesidades. En los
agrupamientos humanos d carácter social tradicional o que se corresponde
con un grado de evolución colectiva elemental, propio de formaciones
económicas primitivas, ese aparato se cimenta en normas consuetudinarias
según testimonio de la historia. De hecho, una gran parte de las sociedades
poco desarrolladas todavía vive bajo ese régimen a pesar de las apariencias
5
modernizantes es con las que buscan ser aceptadas por la comunidad

civilizada o, mejor dicho, la costumbre no ha sido reemplazado totalmente
como recurso para organizar el reparto. No escapa el Perú de esta situación,
pues, en gran parte y, al margen de la intervención del Estado,
pretendidamente modernizante, hay una regulación más profunda,
consuetudinaria, que ha sido captada débilmente por el legislador y que
asoma pálidamente en los textos constitucionales del país.
2. La comprobación de que en los países que se denominan civilizados ha
progresado ese mecanismo regulador de repartos en forma racionalizada
hasta alcanzar la cota cimera del constitucionalismo estatista, o sea, que
han llegado al reconocimiento de expresiones normativas racionales o con
la pretensión de serlas. Ellas son las que sirven de basamento a la totalidad
de las instituciones públicas aceptadas formalmente dentro de un aparato
ordenador provisto de capacidad coactiva.6[6]
Rudolf Smend escribe a este propósito:

El objeto y el contenido propios de la Constitución de un Estado son
diferentes a los de las constituciones o estatutos de otro tipo de
asociaciones y agrupaciones. Mientras que estas últimas regulan la
formación de la voluntad comunitaria, la delimitación del campo de
actuación de la asociación y el “status” de sus miembros, la subordinación
de dichas relaciones individuales a al heteronimia de la coacción jurídica y
judicial es lo que garantiza la propia existencia de la asociación o
agrupación. En la estructura constitucional de un Estado, esta garantía es el
fruto de la articulación en un sistema de los diferentes factores de
integración, cuya coordinación ha de ser realizada por la Constitución .La
fijación de los fines del Estado, justamente porque la existencia y el
desarrollo formal del Estado poseen primariamente una finalidad autónoma;
la garantía de la existencia y desarrollo del Estado es de este modo labor
única y exclusiva de la Constitución.7
3. La tercera premisa es que, en gran parte de los países que forman la
comunidad internacional mencionada en el párrafo anterior, se ha
recurrido al procedimiento escrito para expresar, consolidar y gratificar
esas normas. Muchos son los estados adheridos al sistema escrito. Son
unos pocos los que cultivan el constitucionalismo ágrafo, así los casos
de Inglaterra e Israel, países en los cuales el Estado no tiene
Constitución escrita. En estos estados no hay diferencias entre una
norma constitucional sancionada parlamentariamente y las otras,
puesto que en un Parlamento puede derogarlas o modificarlas según lo
sancione el derecho consuetudinario.
6 Rudolf Smend. CONSTITUCIÓN Y DERECHO CONSTITUCIONAL. Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1985.
7 Rudolf Smend. Ob. cit., pág. 142.
6
4. Por último, el progreso de la racionalidad normativa y del sistema

escrito coincide con el desarrollo de la burguesía en el seno de las
sociedades constitucionalizadas. En toda valoración del sistema
constitucionalista moderno no puede prescindirse de estos tres
elementos: racionalidad, grafismo y legitimidad, tres caracteres
inseparables de la visión del mundo propia de la burguesía occidental.
De ahí el papel sobresaliente de ésta en la constitucionalización de las
sociedades. Hecho que nos permite una explicación más cabal del rol
del constitucionalismo en los países de alto desarrollo burgués
capitalista y que, a la vez, explica su penumbra en los países distantes
de ese motor económico, países de menor inconstancia legalizadora y
permanente fragilidad de sus constituciones .El Perú puede ser
analizado desde esa perspectiva de la Sociología. Esa alianza entre
constitucionalidad y burguesía esta también un termómetro que mide
las temperaturas de esa relación. Es indiscutible que una gran parte de
los países sudamericanos sólo recientemente se están
constitucionalizando a firme y también que sólo recientemente ha
emergido su propia versión de una burguesía nativa.
La racionalidad burguesa se manifiesta en el aparato económico. El
grafismo es su complemento. Por lo que concierne a la legitimidad
aceptamos la tesis de Smend, nacida del reconocimiento de que la
integración constitucional proporciona la legitimidad:
No es mera coincidencia el hecho de que en todas las
Constituciones se recojan los siguientes momentos: Derechos
humanos, preámbulo, territorio del Estado. Forma política, pabellón
nacional. Estos son los elementos que, en lo fundamental,
configuran la esencia y la realidad del estado, de tal manera que
todo aquello que se añade a ellos en las Constituciones, aparece
como una serie de normas para su realización y siempre en un
orden secundario con respecto a aquellos valores primarios y más
elevados dentro del orden estatal.8
La legitimidad estudiada por Max Weber se presentan en los tres modelos

típicos ideales: carismático, tradicional y racional. En esta última se ubica la
decisión burguesa de legitimar un poder por virtud de los procedimientos
electorales mayoritarios. La mayoría dicta su Constitución. Las cuatro
premisas postuladas para esclarecer el constitucionalismo europeo no se
han correspondido con nuestra realidad. La coacción ha sido percibida como
de naturaleza irracional. Hasta ahora se mantiene el temor a la autoridad y
la capacidad coactiva de la autoridad casi siempre es brutal. Los repartos
del poder en el Perú siguen y han sido asimétricos, estimulando no solo la
marginación económica, sino también la cultural. Predomina en el país el
semi alfabetismo. Las estadísticas muestran bajos niveles de lectura con el
agrafismo consiguiente. No hay trato social necesariamente racionalista y, a
propósito de esta premisa, admitamos la trascendencia de la burguesía en
el constitucionalismo. En la premisa descritas no puede negarse la relación
entre la ideología dominante en una sociedad con la forma constitucional
8 Rudolf Smend. Ob. cit., pág. 168.
7
que adopta. En los tiempos modernos, los estado mundiales importantes

tienden a presentarse en sus constituciones como paradigmas de
sociedades más avanzadas, sea que se nominen capitalistas o socialistas y,
con este presupuesto organizan su juridicidad sosteniendo que responde a
consignas civilizadas, que son gestadas en sociedades autónomas y que la
legalización de tales modelos societales retrata la genuina realidad profunda
de sus países.
En contraste, las constituciones de los países atrasados son, en verdad, una
especie de lírica profesión de fe en una seudoautonomía política declamada
por sus interesados redactares y sujeta, como ha ocurrido hasta ahora, a
alas vicisitudes de los constantes cambios sociales. Situación que contrasta
con la correspondiente a los países en los cuales la Constitución refleja
nítidamente una realidad social burguesa y racionalista. Esta comprobación
se liga, por tanto, a una discusión acerca de si la Constitución tiene que se
un documento ideal, futurístico, o ser un retrato vivo de la sociedad política.
Por mi parte sostengo que toda la Constitución, en tanto se manifiesta como
una creación teórica, está condicionada por los fundamentos ideológicos
adoptados por cada Estado y ellos reflejan las condiciones de los
componentes sociales de cada país. En aquello donde la burguesía ha
conseguido una situación predominante se observa que la Constitución
repite los rasgos fundamentales de esa clase. La Constitución reproduce el
marco social burgués. En otra, carentes de burguesía influyente, la
Constitución es meramente declarativa de propósitos desmedidos aunque
espectaculares. Es un amontonamiento de promesas incumplibles.
La presencia de una burguesía es determinante en esta asociación entre
sociedad y Constitución moderna. Sin burguesía no es viable ésta porque no
existiría porque no existía la clase social que la fundamentara y sostuviera.
La normatividad de los estados sin burguesía es la arbitrariedad o la
violación constante de principios invocados formalmente. La Constitución
ahí es un pedazo de papel. No constituye nada. La efectividad Constitución
se expresa en la voluntad del déspota, conducta irracional y nada moderna.
La irracional y nada moderna .La irracionalidad conduce a la catástrofe,
como sucedió en la Alemania nazi o en la U.R.S.S. de Stalin. Por esto las
constituciones auténticamente modernas son: racionalistas, fundadas en el
predomino de la razón para asegurara el funcionamiento del Estado;
humanista, o sea, que reconoce la primacía de los derechos humanos;
Progresista, en cuanto están interesadas en conseguir una mejor sociedad
para la convivencia d los presentes y futuros ciudadanos.
En esta precisión del papel de la burguesía en la formación del
constitucionalismo moderno está incluida una revaloración de su presencia
y actuación en el cuadro de las clases sociales.
Los estudios de Max Weber, de Rudolf Smend, de Gerhardt Leibholz, etc.9,
han demostrado su participación en el constitucionalismo europeo del siglo
pasado y las experiencias siguientes a la Segunda Guerra Mundial la han
corroborado. Frente a ellos no caben juicios de valor e importan sólo los
9 Son conocidas las obras de Max Weber: CONSTITUCIÓN Y DERECHO CONSTITUCIONAL, de

Smend; CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA POLÍTICA y DE TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN, así
como PROBLEMAS FUNDAMENTALES DE LA DEMOCRACIA MODERNA de G. Leibholz.
8
hechos vinculantes.
Sociedad y Derecho Constitucional

Con la presencia política de la burguesía en el construcción jurídica se hizo
necesario interpolar algunas consideración destinadas a fijar su efecto en el
esclarecimiento de la relación sociedad y Constitución que las expongo a
continuación. Parto del principio de que es imposible imaginar una sociedad sin
Constitución. Quiero decir que en el concepto de sociedad está implícito el de
Constitución y, de manera determinante, pues la existencia de propósitos
comunes como básica para la sociedad, es fácil llegar a la conclusión que liga
Constitución y sociedad. Por esto puede sostenerse que la constitucionalidad es
un componente básico de la vida social, tesis que, por lo demás, se reconoce
desde las lecciones elementales de la Sociología.
Toda sociedad para ser tal requiere de un orden que lo oriente a conseguir sus
fines.
Este hecho ha sido estudiado por diferentes conocimientos. Entre ellos suelen
distinguirse los jurídicos y políticos, así como por el Derecho Constitucional, el
Derecho Publico y la Sociología Política. Destaquemos los rasgos de estos
estudios en asociación con el principio enunciado antes.
El primero se limita al análisis de la Constitución, según ésta sea interpretada
desde el punto de vista histórico, filosófico y exegético por los organismos
autorizados y por las doctrinas de los especialistas. Para Friedrich Müller es el
positivismo la fuente inspiradora de este Derecho: la Constitución forma por si un
sistema formal de leyes constitucionales y la ley es un acto de la voluntad del
estado en forma de ley.10
Para Smend, el tratamiento teórico del Derecho Constitucional requiere bases
sociológicas. En este sentido es evidente su vinculación con un sistema de
estratificación.
Aun cuando haya destacado con los regímenes burgueses, dice Smend, no ha
estado al margen de otros modos de gobierno. En una palabra, el Derecho
Constitucional afirma, en ese pensamiento, que todo régimen político tiene una
Constitución y que, de ahí se siguen diversos problemas dignos de ser teorizados,
aun cuando admite que la Constitución se ha identificado con una prescripción de
derechos que el hombre reivindica modernamente y que no eran reconocidos en
las constituciones de los pueblos clásicos. C. J. Friedrich dice que: “la constitución
es análoga a los reglamentos de un deporte que aseguran el juego limpio” 11.
Olvida que también se puede jugar sucio si delo que se trata es de jugar y que
muchos juegos tienen sus reglas que permiten el juego sucio.
Aceptado que no hay organización política u organización social que carezca de
10 Friedrich Müller. Ob. cit., pág. 100
11I dem. TEORÍA Y REALIDAD DE LA ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA. Fondo de Cultura

Económica.
9
Constitución, que es imposible una Sociedad sin Constitución jurídico-política, ello

no equivale a los que entendemos por constitucionalismo hoy día. Por tanto, la
primera aseveración ha sido confinada a la Sociología reservándose el Derecho
Constitucional al sentido contemporáneo.
La separación entre el concepto sociológico primitivo y el jurídico moderno que
procura edificar una normatividad vinculada al quehacer político del Estado de
hoy, es un proceso iniciado ya que en los tiempos clásicos de Occidente (Grecia,
Roma, Edad Media Europea) y profundizado en los siglos XIX y XX de nuestra era,
cuando los estudios fueron asociando sociedad política o Estado y Constitución,
con roles diferentes no obstante y, donde la idea subyacente a todos los análisis
fue la de un poder encarrilado en el Estado, al cual se le señalaron limites
estipulados en la Constitución, generando el problema de si es factible un poder
que se auto limita cuando la presunción es la de sus insatisfacción permanente.
¿Cómo es de real este fenómeno? Tal pregunta pertenece al Derecho
Constitucional.
Manuel Garcia Pelayo cree resolver el problema suscitado por esta combinación
de términos tan confundibles diferenciando tipologías conceptuales, recursos
conocido por Max Weber y ampliado por Carl Schmit12, distinguiendo el
normativismo, el desionismo y el orden concreto, o sea, postulando diferentes
perspectivas de análisis que diferenciaban si la Constitución estudiaba era
concebido como una regla, como una decisión o como un orden, conceptos
capaces de vincular al poder con un concepto frenador. Para Garcia Pelayo, la
tipología siguiente a este principio, diferenciaría entre un concepto racional
normativo, histórico y sociológico. Recuerda también Garcia Pelayo que Sismondi
usó de tales tipos que “apuntarían” a la interpretación que hemos presentado. En
ella desempeñaría un papel importante la teoría de la sociedad, las teorías dela
Sociología Jurídica, como la hemos estudiado y no sólo el juridicísmo escueto.
Servirían de explicación metódica a las formas reales de sujetar la fuerza.
En este marco tan amplio igualmente podríamos incluirse al constitucionalista
revolucionario. Ferdinand Lassalle13, como el reaccionario Joseph de Maistre,
quien dijo en Considerations sur la France: “¿Qué es una Constitución?” ¿No es
cierto que no es otra cosa que la solución del problema siguiente? Dadas la
población, las riquezas, las buenas y las malas cualidades de una determinada
nación, encontrar las leyes que le convienen”, reflexión incluible en la
normativismo. Pensadores ambos que, a su turno, enfrentaron el problema y lo
resolvieron parcialmente.
Hemos expresado que la Constitución de una sociedad es su Constitución real,
pero la aparición histórica de una sociedad política superior a la trivial destaca el
tema de una Constitución especifica que, en su contenido, debería abarcar el
análisis de los antecedentes de las normas, los principios que las informan y
formulara un comentario de las mismas, temas con los cuales nos iniciaría en el
Derecho Constitucional.
12 Carl Schmit. Ob. cit.
13 Ferdinand Lassalle. QUE ES UNA CONSTITUCIÓN
10
Ahora bien: a partir de estas exigencias aparecen nuevos tratamientos, así

Friedrich Müller sostendrá que el sentí político-histórico de una Constitución es el
de ser el orden fundamental determinante de una comunidad determinada, que
comprende también a sus fuerzas dirigentes. El Derecho Constitucional, para
este autor, seria así Derecho Positivo. El carácter decisional, inherente a todo
Derecho (aun cuando no lo defina), es particularmente perceptible en este
dominio. “El derecho Constitucional, para este autor, seria así Derecho positivo.
El carácter decisional, inherente a todo Derecho (aun cuando no lo defina), es
particularmente perceptible en este dominio. “El derecho constitucional afecta a
la fundación de la comunidad del Estado y de su orden jurídico en su totalidad” 14.
Esta puesto a la cabeza de lo fundamental y por ello requiere de un método “que
se desemarque de la metodología dela historia del derecho, de la teoría del
derecho, de los derechos civil y penal y que se oriente según sus dificultades
especificas”.
El Derecho Constitucional surgirá, en consecuencia cuando la sociedad, por
acción de una clase social proveyese de un contenido positivo a la Constitucion,
sin desprenderse de sus recursos racionales. Esto es, cuando el colectivo se
enfrenta a los poseedores del poder que lo disfrutan basados en justificaciones
tradicionales, no compatibles con argumentos racionales sobre los cuales se
apoyan los críticos y destractores incubados en el colectivo. Esta idea de
Constitución, cimiento de un Derecho, fue, pues, desarrollada, en primer lugar,
por los filósofos del siglo XVIII, como instrumento para debilitar el poder real,
dado que éste proclamaba unas reglas que, aun cuando se imponían al propio
rey, entonces todavía encarnación de la soberanía, estaban distantes de la
racionalidad y, más tarde, también para frenar el poder de Parlamento.
“… sirvió luego para poner limites al Parlamento, representante de la
nación, que encarnaba la nueva soberanía. Esta idea no se aceptó sin
dificultades, pues ciertas teóricos afirmaban que si la nación era
soberana no podía ser limitada y que el poder legislativo del
Parlamento, representante de la nación, no debía esta sometido a
reglas constitucionales superiores. La idea de una “superlegalidad”
constitucional se desarrolló en primer lugar en los Estado Unidos, a
causa de su estructura federal. Los Estados miembros de la
Federación norteamericana intentaron protegerse contra las
interferencias del Congreso en su autonomía; de ahí la regla de que
los actos del Congreso, comprendidas las leyes, deben ser conformes
a la Constitución. Ciertos Estados –el de Massachussets
especialmente- quisieron luego proteger las libertades de los
ciudadanos contra las interferencias de su propio legislador. Mas
tarde, se utilizó{o también la idea de la superioridad de la
Constitución para debilitar el Parlamento en relación con el Gobierno,
el ejemplo de la Constitución francesa de 1958 es típico al
14 Friendrich Müller. Ob. Cit., pág. 231
11
respecto…”15.
Este modo de sujetar el poder soberano no es difuso y se concreta en normas

precisas que afectan la definición de André Hauriou, quien señala como objeto
del Derecho Constitucional “el encuadramiento jurídico de los fenómenos
políticos”.
Esta fórmula, para ser bien comprendida, exige dos clases de
explicaciones: ¿Qué hay que entender por “fenómenos políticos”? y
¿en qué consiste el “encuadramiento jurídico” de una categoría de
fenómenos determinados y, en particular, de los fenómenos políticos?
El termino “político” es de difícil definición. Proviene de la palabra

griega “polis” que significa ciudad y, por consiguiente, su origen nos
advierte que se trata de relaciones interhumanas en el marco de una
sociedad organizada, era, en efecto, una organización política
perfeccionada que, en cierta medida, prefiguraba el Estado moderno.
Pero a decir verdad, esta primera indicación resulta insuficiente debido a

que en el marco de una sociedad organizada también se inscriben diversos
tipos de relaciones humanas, como pueden ser las familiares, las
comerciales, las sociales, etc. En realidad, los fenómenos propiamente
políticos pueden abordarse a partir de tres planos diferentes.
1. El del reconocimiento total del hombre por el hombre.
2. El de la determinación de lo que es bueno para la sociedad.
3. El de las relaciones entre dirigentes o gobernantes y gobernados…”16
No se confunda el Derecho Constitucional con el Derecho Publico o con la Teoría
del Estado. En su Teoría del Estado, Carlos S. Fayt remite la historia del Derecho
Público a la diferenciación planteada por Ulpiano entre el interés privado y el
interés general del cual se ocuparía el Derecho Publico. Olvida Fayt que sea tesis
fue sobrepasada por Savigny y contradicha por Jellinek que se refiera el poder de
dominación del Estado como fuente del Derecho Publico. Para David Danielski, el
criterio caracterizador del Derecho Público se situaría en la relación con la
política o con el Gobierno. su lugar estaría entre las ramas de la impropiamente
llamada Ciencia Política y se desenvolvería de acuerdo con concepciones
metodológicas desarrolladas en forma analítica, jurídica, histórica, ética, proceso
de grupos y behaviorista en los Estados Unidos. El Derecho Administrativo
también formaría parte del Derecho Publico. En cualquier caso el Derecho Publico
también puede ser analizado desde una perspectiva sociológica.
En el Derecho Constitucional se definen los principios que reglan al Estado y, por
ende, los derechos que asisten a los individuos y grupos que integran al Estado.
Herman Pritcheff dice que la normatividad constitucional está integrada por las
normas derivadas o interpretativas de una Constitución17.
15 Maurice Duverger. INSTITUCIONES POLÍTICAS Y DERECHO CONSTITUCIONAL. Ed. Ariel, pág. 240.
16 André Hauriou. DERECHO CONSTITUCIONAL E INSTITUCIOENS POLITICAS. Ed. Ariel. Pág. 17
17 Herman Pritchett. Enciclopedia Internacional de las CC.SS. Ob. cit. Tomo II. Pág. 536.
12
Su propuesta demanda primero una defincion de la constitución en tanta ley

fundamental, esto es, ley que fundamenta las instituciones y las normas que las
rigen en un Estado. El constitucionalismo así queda ligado a la existencia previa
de las institución del Estado; pero no de cualquier clase de Estado, sino de lo que
los europeos reconocieron como Estado-Nación, ente anfibológico y no siempre
identificable en los Estados no engendrados en la cultura occidental.
En la actualidad todos los países, desde el momento de su presencia histórica,

con personalidad jurídica reconocida internacionalmente, adoptan el sistema
constitucional europeo occidental como fundamento de su Estado sin garantía de
estabilidad. Inclusive cuando por lo menos subsisten sus apariencias formales.
Desde la Carta Margna de los ingleses y, siguiendo las constituciones de los
Estados Unidos, Francia, etc. hasta el presente, puede advertirse una progresiva
tendencia el constitucionalismo modelado en el troquel de Occidente.
Y, mas allá de este origen, comenta el mismo Pritcheff, todo régimen político
precisa de una organización, de una división de responsabilidades y de la
definición de los derechos y deberes que corresponden a los individuos por la
costumbre; en las sociedades tradicionales de reparto, ello se distribuye por la
costumbre; en las sociedades modernas mediante instituciones. La capacidad de
estas para regular el reparto se vincula con su progreso civilizador. Las
instituciones adquieren un poder despersonalizado y aplican su fuerza
prescindiendo de la subjetividad, actitud que favorece el reconocimiento de la
igualdad humana, empero esa misma objetividad la deshumaniza y la vuelve
proclive al burocratismo que absorbe la libertad. El hombre de hoy reclama sus
derechos individuales de modo paradójico pues lo hace integrándose en
organización, masificándose, o se ve privado de ellos en el utopismo de la teoría
liberal que al atomizar la sociedad disuelve en partículas moleculares la fortaleza
de esos derechos.
PODER Y CONSTITUCIÓN
Un análisis del papel de las constituciones en la sociedad no puede prescindir de
exponer un concepto sobre el poder.
Dice MAX Weber que el poder es la capacidad para imponer decisiones a pesar
de las resistencias ajenas. Como tal es un ejercicio humano ubicable en todo el
devenir histórico. No es la de Weber el desiderátum de las definiciones y hoy
puede desplegarse un abanico de éstas con los aportes de Robert Dahl y de
Niklas Luhmann quién lo vincula con la comunicación.
La función catalizadora del poder ya está basada en complejos causales muy

intrincados. Precisamente por esto es por lo que el poder sólo se entiende como
un medio de comunicación simbólicamente generalizado. El hecho de desarrollar
formulaciones abstractas por medio de complejos de selección controlados
simbólicamente, al mismo tiempo asegura que el poder no considere como algo
dependiente de la acción directa e interferencia por parte del poseedor de poder
sobre la persona sujeta al poder. Es decir, sólo al suponer un proceso de
13
comunicación la persona sujeta al poder aprende, por medio de alguna ruta

indirecta de la selectividad (¡no sólo de la existencia!), de los actos de poder
pasados o futuros del poseedor de poder. La función particular del hecho de
generalizar el medio de comunicación del poder, es hacer posible esta
desviaciones sin, por eso, hacer imposible el identificador el código del poder y
los temas de comunicación18.
En otro libro19 he desarrollado su vinculación con la Politica. Ahora expondré la
mantenida con la Constitución.
Hemos dicho que la Constitución es un freno impuesto al poder, aun cuando su
texto admita formas de arbitrariedad, las cuales, si se normativizan, a la vez se
embridan. Pero, formulemos la pregunta: ¿Qué es el poder? No hay respuesta
satisfactoria. San Agustin y Santo Tomás no lo juzgaron evangélico. Maquiavelo y
Hobbes lo consideraron esencial. A. M. Rose y Wright Mills han destacado su
sociología al igual que Max Weber. Hoy es más fácil comprobar sus efectos que
describir su esencia.
El poder es ciego, aunque no es neutro. Su versatilidad ignora el bien y su fuerza
es presionante. El hombre se ha servido de él en toda su historia y su manejo le
ha permitido superar las asechanzas de la naturaleza y desarrollar civilizaciones.
Gracias a una habilidosa manipulación de sus contenidos, el hombre da –todavía-
la impresión de ser el rey de la creación. La inteligencia y los recursos con los
cuales ha dispuesto del poder –sea físico, síquico o moral- se han convertido en
otros tantos poderes motivando paradojas desconcertantes como son las que se
perciben en el poder de los débiles. Un llanto de mujer es capaz de superar el
poder de un déspota. La coquetería femenina es una forma de poder que el varón
es capaz de esgrimir. En las sociedades que organizan para fines complejos es
indispensable el poder y ese poder asume el rol determinante en la vida social
indispensable para conseguir esos fines.
El poder no siempre es ubicable y hay disputas entre los que señalan, por
ejemplo, en lo económico, el centro del poder real contemporáneo y los que
identifican un poder político capaz de imponerse sobre la riqueza. Lo económico
y lo político han reclamado la hegemonía del poder en nuestro siglo.
Normalmente el poder político se ha concentrado en el Estado según el
testimonio de la Historia. Max Weber entiende al Estado como el ente que asume
el poder político en una sociedad histórica.
La historia preestatal nos enseña sobre lo escrito que, en lo mas remoto de la
historia, el poder era sacral. Los emperadores se ensoñoreaban como dioses
poderosos y se pensaban luego eternos en sus megalíticos sepulcros. Mas tarde
se impuso la neutralidad ética sobre el poder sacral, y se requirió de una
legalización complementaria concorde con este embrión limitador. Entonces el
poder mas absoluto del déspota mas irrefrenable se conformó y estructuró dentro
de unos marcos a los que se dotó de una elasticidad tan flexible que también
pudo incluir los caprichos del gobernante dentro de ciertos limites. Su ley,
absurdamente, aunque no fantásticamente, fue su carencia de ley, lo que no
descarta la presencia de la ley.
18 Niklas Luhmann. PODER. Ed. Anthropos, págs. 19 y 20.
19 Anibal Ismodes Cairo. EL CONOCIMIENTO POLÍTICO. Lima, 1996.
14
Siempre ha inquietado esa perspectiva del poder ilimitado puesto en manos de

algunos gobernantes del Estado. Los grandes déspotas de la antigüedad y los del
presente –caso de Hitler y Stalin- convirtieron las leyes del Estado en expresiones
de su personal voluntad. La ley, para ellos, no era producto de la razón sino de la
voluntad impuesta por la pura fuerza, sea esta institucional, como en Roma, con
la constitución de la dictadura, sea simplemente personal, como lo es en la
dictadura personal totalitaria cuya construcción legalizadora es un falso tributo
que la voluntad rinde al institucionalismo.
Con la aparición del Estado, en la Europa, en la Europa moderna y, a partir del
cameralismo de la tardía Edad Media y la pronta Edad Moderna, Hobbes, Grocio y
Rousseau dieron figura política a esa clase de poder estatal que refería a un
príncipe o a una voluntad general, la mayor capacidad decisoria y cuyos dictados
era inmoral desconocer. Fue Kant quien vistió con ropaje ético el poder del
Estado. Hegel lo consideró obra perfecta de la creación humana y, durante el sigo
XIX, todas las organizaciones colectivas de alto rango soñaron o fueron estados
nutridos de poder soberano. En el siglo XX se identifican al Estado como la forma
política del poder legitimada por el consenso mundial. Poder, Estado y Política
riman entre sí.
Sufriéndose la irracionalidad en el uso del poder se recurrió a otro instrumento
para que limitar los abusos de es condición, recurso que o radicaba ni se
alimentaba de la fuerza sola y apelaba a la razón para imponerse. Por lo menos
así lo entendieron algunos ilustres pensadores que concentraron en el sentido
reacional del contrato político entre gobernantes y gobernados un freno a la
violencia de la fuerza irracional del poder. Estamos hablando del contrato
constitucional que se justificaba o en el mandato divino y así lo propuso Santo
Tomas de Aquino o, en una razón humanizada y laica, como sostendrían Hobbes
y Roesseaus, contrato que influiría decisivamente en la construcción de la teoría
constitucional y seria reflejo del racionalismo burgués. El ceñidor de la razón
impuesto al poder político se llamó en la época moderna con el nombre de
Constitución, tal cual lo hemos analizado.
El marco constitucional del poder no ha impedido la centralización monopólica de
éste. Algunos estudiosos de la Filosofía universal han considerado beneficiosa esa
proclividad y´ por ejemplo, cuando aún no existía el Estado en su forma
contemporánea, ya Confucio por un lado y, Platón por la vía occidental, ubicaron
en el poder político, centrado en un gobernante o en alguna institución, la clave
de la felicidad social. La sumisa obediencia al Emperador, o al clan de los
aristócratas, según esos autores, procuraban las llaves del bienestar humano y,
en consecuencia, era de rigor vital para la sociedad política, la sumisión y el
acatamiento a ese poder. Estos pensadores clásicos han tenido continuadores en
la historia del pensamiento político y el poder estatal han ido creciendo en los
presupuestos despersonalizadores de la democracia política.
El poder político estatal llegó a su cenit en los años 60 al 70 del presente siglo,
pues ni siquiera las teorías liberales osaron prescindir de un injerencia social 20,
aun cuando intentaron limitarlo situándolo exclusivamente en la defensa de la
20 Los extremos del nazismo y comunismo estaliniano fueron lo patológico. La fuerza del poder del Estado “democrático”
en USA, Inglaterra y Francia, etc., llegó a su clímax en la década referida. Desde entonces amagan al Poder del Estado la
desnacionalización de su soberanía en beneficio de las organizaciones internacionales y la capacidad decisoria de las
trasnacionales económicas.
15
propiedad privada, en un fuerte Estado-gendarme ligado a ésta. Benjamín

Constant, el teórico del liberalismo constitucionlista de principios del siglo XIX, no
objetó la presencia del Estado siempre que éste se redujera a la defensa de los
derechos burgueses. Tampoco Karl Popper o Isaiah Berlin, los conservadores
liberales Hayek y Friedmann; los radicales liberales de Nozick, el de ontologismo
liberal de Dworkin y, en fin, toda es gama de filósofos, economistas modernos
que se auto titulan liberales, negaron su papel central y le increparon sólo su
pretensión de dirigir las libertades individuales. En esta muralla dejaban fuera los
derechos sociales auspiciados y garantizados por el Estado. En realidad la
Humanidad contemporánea ha consagrado la diversidad de actuación del Estado:
o liberal o estatista.
Quienes argumentaron una radical oposición a la existencia del Estado no fueron
los liberales sino los anarquistas, ácratas, o sea, partidario del sin gobierno o sin
poder para el Estado; aun cuando jamás se permitió la difusión de sus ideas. No
ignoramos que algunos filósofos ya habían reconocido la peligrosidad creciente
del poder estatal y, muchos de ellos, se reclamaron anarquistas ayudándose con
doctrinas socialistas impugnantes de la propiedad privada para alertar sobre la
amenaza del Estado, mezclando de este modo lo político con lo económico,
provocando al mismo tiempo una sañuda oposición a sus doctrinas, las que
fueron reprimidas tanto por gobiernos liberales como por marxistas y también
por los socialistas y comunistas. Lennin los aplastó en la naciente U.R.S.S. nunca
sus dogmas encontraron ecos mayoritarios y, como minorías revolucionarias,
actuaron con la agresividad terrorista del arrinconado o se refugiaron en
posiciones iconoclastas identificadas de contracultura, así los famoso beatniks de
la década de los sesenta. El anarquismo se ligó con un individualismo que
predicaba el socialismo con una libertad individual paradójica; pero es un hecho
político que el anarquismo de nuestros días es mas una postura inteletual
asumida por ciertos hombres de pensamiento que una actuación política
constitucional. En esta presentación del poder, Constitución, política, Estado y
sociedad recordemos que es un hechos histórico comprobable la circunstancia
según la cual, toda sociedad humana ha desarrollado instrumentos para controlar
la presencia de otros tipos de poder, excluyendo únicamente el del Estado. No
bien asomaba algún poder que compitiera con el estatal se le enmarcaba en
normas que ciñeran su ejercicio. El pluralismo institucionalista de Otto von
Giercke y el corporativismo católico, inclinados al descentralismo del poder,
hasta hoy transitan por el empedrado de los buenos deseos.
Desde un angulo socio-histórico se comprueba una evolución del poder, sito
inicialmente en la familia y trasladado luego a la tribu, a la ciudad, al municipio y
al Estado. Las formas de mando y obediencia propias de la familia, conservando
rasgos de esta institución, aparecen revestidas de moldes novedosos en la tribu,
y resurgen enriquecidos con otros aportes en la ciudad y el Estado. Igualmente
reconocemos nuevos tipos del poder. Por supuesto que los condicionadores
procesos temporales históricos, a los cuales se sujetan los modelos de hogaño,
no son idénticos para toda la humanidad porque dependen de cada historia
particular y, si es comprobable la diversidad histórica, ella definirá otros tantos
modelos de poder cuantos puedan ser leídos en las constitucionales reales,
surgidas en el seno de sus desarrollados históricos. Ahora bien, esas
constituciones reales, diseñadas para racionalizar el poder político -escritas o no-
16
también han sido materia de un tratamiento jurídico cambiante. Algunos se han

vuelto constituciones legales exigiendo su correspondiente lectura política y
sociológica, es decir, exigiéndonos superar la sola lectura jurídica insertada en
una elemental comprensión del poder, lo que intentaremos mostrar en el caso
del Perú.
17
CONTROL SOCIAL Y
EL DERECHO
CONCEPTO
Si recurrimos a las definiciones castellanas, el problema se torna mas

complicado dado que los mas celebres autores se han dejado seducir
por la tentación de los propios. En síntesis, tengo la impresión de que
el conato de obtener una definición del Derecho se vuelve mas un
problema filosófico y asi lo explican Werner Goldschmidt en su
INtroduccion Filosofica al Derecho al igual que John Rawls en Teoria de
la Justicia, Ronald Dworkin en Los Derechos en Serio y una pléyade
mas de juristas cuyos nombres formaría una lista amazónica. C.J.
Friedrich en la Filosofía del Derecho analiza mas de dieciocho
concepcones del Derecho, demostrándonos el acierto para ubicar la
Sociologia en el tema del Control Social.
El Derecho aparecería como una modalidad del Control Social. Esto no

significa la aceptación de un reduccionismo cognoscitivo dada
también la imprecisión del concepto sociológico a usarse como es el
de Control Social tan asociado con la conformidad. Tendríamos un
estudio del Derecho oscilante al redoble del Control Social. Ello
equivaldría a admitir el pirronismo de Blas Pascal, muy empleado
como argumento escéptico del valor del Derecho. Evoquemos a Blas
Pascal:
“…tres grandes de elevación hacia el polo echan por tierra

toda la jurisprudencia. Un meridiano decide la verda, en
unos cuantos años de posesión las leyes fundamentales
cambian; el derecho tiene dos épocas. La entrada de
Saturno en el Leon nos señala el origen de tal o cual
crimern ¡Graciosa justicia que un rio puede limitar! Verdad
1
parte de acá de los Pirineos, error más allá.1
Es inobjetable la reflexión pascalina. Demuestra la versatilidad del

Control descartándolo como fondo del Derecho y, en todo caso, exige,
en primer termino, esclarecer las causas de la inconstancia
denunciada a través de una investigación que las exhiba para saber si
son controlables. Si tal ocurriera se puede vislumbrar la posibilidad de
ligar derechos con control. En caso contrario el Dereco no sería más
que un flatus vocis dentro del esquema del Control Social.
Ahora bien, el control social es un concepto sociológico que tiene dos

versiones dignas de estudio: una norteamericana: Social Control,
según Summer y, otra europea: La conciencia colectiva, analizada por
el sociólogo Emile Durkheim. El estudio de los norteamericanos parte
del concepto “orden natural” obteniendo cuando se mezcla, a la vez
el entrelazamiento humano con el “sentido de la justicia y capacidad
de resentimiento”, liga no muy clara y, en todo caso, resultado de una
experiencia local: en los Estados Unidos y en un tiempo superado.
Los investigadores de ese país asociaron el Control Social con una

formalidad del Derecho: la ley y su relación con el crimen. La
invocación a esta desempeña un papel destacado en la organización
del Derecho de U.S.A., condición de la que se sirve el gobierno
norteamericano para estimular el conformismo social; pero que deja
una situación embarazosa el esclarecimiento total de la confusión
entre Cambio Social y Derecho, pues las practicas empericas
nacional no son suficientes para generalizar el concepto.
Talcott Parsons ha ligado el Control Social como el proceso de

socialización a través del cual el pueblo se identifica con un sistema
social, sus valores, sus normas, etc. Este proceso se gradúa a travez
de varias formas de coerción que se desarrollan desde la familia hasta
las de la justicia criminal. Roscoe Pound ha escrito en Social Control
1Blas Pascal. PENSAMIENTOS. Ed. Ateneo, N. aires, 199448, pág. 284
2
Through Law2 que el derecho es el más perfecto de los controles

sociales.
No ocurre igual en nuestros países. Sobre todo en el Perú porque los

objetivos del control social, a diferencia del comentado en el párrafo
anterior, son mas diversos y hasta han servido para mantener un
estado de cosas no siempre compatibles con lo que universalmente
se entendía por Derecho: control para mantener una injusta
dominación.
Esta realidad particular nos obliga a preguntarnos sobre la

importancia y precedencia del Derecho en una colectividad cuyas
expresiones de control favorecen un tipo de derecho injusto, pregunta
que respondemos señalando su absurdo. Justamente, por darse esa
posibilidad absurda es que hemos preferido emplear la expresión
calificadores de jurídica y no de derecho al referirnos a nuestro tema
de Sociología Jurídica, dada la presencia de contradicciones tan
flagrantes como la expuesta.
Jacques Commailles en L’ esprit Sociologique des Lois (P.U.F., París.

1994, pág. 17) conviene en que lo importante para un sociólogo,
frente al Derecho, no es establecer simplemente la relación entre el
Derecho y Sociedad bajo la forma de una evaluación de la influencia
de las practicas sociales sobre el Derecho y viceversa, ignorando “la
béte noire” de sus paradojas como la expuesta arriba. Debe irse más
allá; servirse de modos en los cuales el Derecho aparezca como un
producto revelador de las condiciones sociales, culturales,
económicas y políticas propias del contexto histórico en las cuales es
producido. Commailles da una gran importancia a la política como
generadora de esas condiciones; pero en el fondo o en la realidad, la
política no es otra cosa que una modalidad del control social, aserto
2 Roscoe Pound- SOCIAL CONTROL Through LAW.- New Haven 19422.- citado por Gurvitch en SOCIOLOGIE.-
PUF, 160
3
que obscurece la tesis de Commailles, sólo que independiente de la

asociación control social y ley tan dominante en el Derecho y
Sociología de U.S.A.
La conclusión, nos recuerda Gurevitch está en recordar que no hay

una explicación suficiente del Control Social que hace inconsistente
su papel de explicación unilateral del Derecho.
4
DEL DER ECHO A LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA
Para Henri Levy-Bruhl el Derecho es la actividad

social por excelencia, se convierte en necesidad
caracterizar la ponderación que la Sociología hace del
Derecho.
En este entendido social este mismo autor propone

dos maneras de definir el Derecho: subjetiva y
objetivamente equivalentes a las clásicas citadas. Por
la primera, el Derecho equivaldría a la facultad dada
a tal o cual persona para cumplir un acto y, por la
segunda sería la regla que emanaría del grupo y que se
impondría a los integrantes de éste. Tal actuación es
de su preferencia y advierte que usará la palabra
Derecho como el conjunto de reglas que determinan las
relaciones humanas.
Sebastián Soler, el jurista español, escribe que la

palabra Derecho es empleada como facultad y como
conjunto de normas vigentes, concepto éste también
reconocido como Derecho objetivo. En tanto facultad
sería el Derecho subjetivo. El primero quedaría
subsumido en el concepto Ley, necesitado también de
explicaciones y diferenciaciones complementarias tales
como la requerida por la generalidad, en cuya virtud
ya no sería ley una sentencia dispuesta por el common
law.
En verdad la construcción sociológica en Francia se
1
diversifica según las lecturas que los autores

realizan de la obra de Emile Durkheim. Armand
Cuvillier sigue esa pauta y escribe: "La sociología
jurídica no se confunde ni con la ciencia del
derecho, ni con la filosofía del derecho".
Es importante destacar que la nueva comprensión del

Derecho desarrollada en Alemania por Max Weber se
junta con la de Durkheim para ubicarlo en la
Sociología.
Cuvillier cumple exactamente tal programa del mismo

modo que lo haría posteriormente Georges Gurvitch,
quien afirma que el Derecho es siempre un reconoci-
miento colectivo sin el cual no funcionaría una
correspondencia entre las obligaciones de unos y las
pretensiones de otros y puesto que, además, el Derecho
cumple funciones allanando conflictos sociales, cabe
proclamar que el Derecho es colectivo tanto por su
ejercicio como por su contenido.
Jean Carbonnier se mantiene fiel a la tradición y

declara que todos los fenómenos jurídicos son, de
alguna manera, sociales. Mientras que la inversión de
la proposición sería inexacta. No todos los fenómenos
sociales son jurídicos. Reconocido este principio
diferencia entre Sociología Jurídica y Derecho a
secas, identificado éste como dogmático por lo que
parecería más amplio que la Sociología Jurídica. Aquél
estudiaría las expresiones concretas del Derecho;
éste, sus causas y sus efectos, y dice:
2
"Entre el derecho dogmático y la Sociología del

derecho, la diferencia no se refiere al objeto.
Es una diferencia de punto de vista o de ángulo
de visión. El mismo objeto que el derecho
dogmático analiza desde dentro, la Sociología del
derecho lo observa desde fuera. Y precisamente
porque lo observa desde fuera, lo ve como
fenómeno, como exterioridad, como apariencia, sin
interrogarse sobre lo que puede ser en sí mismo,
en su profundidad ontológica, considerado como
esencia".
Paul Bohannan nos proporciona una clave para

entender la significación del Derecho en la Sociología
Jurídica a partir del reconocimiento de la variedad
normativa, descrita por Kantorowicz. Para este autor
lo que interesan son los hechos y el Derecho puede ser
entendido, según lo asume Bohannan, como el "conjunto
de normas que prescriben una conducta externa", normas
susceptibles de ser comprendidas por los tribunales.
Lo interesante de esta proposición radica en que
Kantorowicz reconoce que ella tiene un presupuesto
moral: le llama "deber moral" y lo supone vinculado a
una cultura ubicándose así en las filas del
relativismo ético.
Desde otro ángulo, dicho autor nos previene para no

confundir esas normas con las reglas informes reales
por las cuales los hombres gobiernan sus actividades
cotidianas y nos facilita una integración entre los
3
ideales y el comportamiento regular. Ningún acto es

absolutamente malo si está dentro de la ley y ninguna
ley es absolutamente buena si tolera una acción
inmoral, aforismo éste que puede servir de argumento a
la tesis de un "derecho libre" propuesto por
Kantorowicz situándose en el campo de las tesis
discutibles."
Julius Stone señala caracteres abstractos como

propios del Derecho: complejidad, normatividad
coactiva institucionalizada y eficacia, sensibles
todos a una apreciación social. Este autor subraya que
en los tiempos del siglo actual, la preocupación de
los juristas se vuelca en "las relaciones del orden
legal con el más amplio orden social", preocupación
impulsada por la jurisprudencia sociológica. Stone se
interesó por las relaciones entre el pasado y el
presente de ésta y la consideración de que: "En
nuestro tiempo, las inquietudes centrales de los
órdenes jurídicos de Occidente se consideran sobre
todo como manifestación de la presión de los elementos
extralegales en juego en el orden social sobre los
preceptos e instituciones del Derecho. De acuerdo con
la Historia del Derecho, en el pasado interesaba su
teorización, análisis que hoy correspondería al "orden
jurídico". Igual preocupaba "entender qué es justicia,
establecer qué requiere la justicia y qué debemos
hacer nosotros y, en particular, su influencia en el
Derecho. No obstante, para Stone: "El estudio del
Derecho en sus interrelaciones sociales se interesa en
4
los efectos reales que sobre el orden jurídico

producen de hecho tales ideales y los efectos
concurrentes del orden jurídico sobre estos ideales”.
El Derecho dejaría de ser una actividad normativa para
asumir la condición de una actividad descriptiva.
Hemos visto que para el español Luis Recasens

Siches, el Derecho, desde un punto de vista
sociológico, "es un tipo de hecho social, actúa como
una fuerza configurante de las conductas, bien
moldeándolas, bien interviniendo en ellas como
auxiliar o como palanca, o bien preocupando en
cualquier otra manera al sujeto agente. "
Para los efectos de una Sociología Jurídica este

autor entiende al Derecho tanto como un conjunto de
normas materializadas en la ley como a un conjunto de
facultades que el hombre desarrolla a partir de sí
mismo y de acuerdo con la cultura en la que se
desenvuelve.
Hay, pues, una argumentación principista que

justifica un tratamiento del Derecho en la Sociología
especializada en Jurídica y no limitada al Control
Social.
5
ORIGEN SOCIAL DEL DERECHO
El origen del Derecho se puede describir desde

diferentes posiciones sociales, así tenemos: a) las de
Armand Cuvillier y Norbert Rouland de tono
antropológico y b) La de Roger Cotterrell y Jean
Carbonnier que lo vinculan con la Sociología.
Según el primero, el origen del Derecho se confunde

con "un sincretismo en el cual las leyes jurídicas se
combinan con los ritos religiosos, las costumbres y
los hábitos".
Rouland, con criterios modernos, precisa que se

conocen más de diez mil derechos diferentes.
Manifiesta que la Antropología trata dicha
multiplicidad, siguiendo una línea culturalista con el
acento puesto en la especificidad del sistema de
valores, o adoptando la postura estructuralista que se
esfuerza en determinar un orden subyacente a la
variabilidad cultural y fijando ahí el tema del
nacimiento del Derecho. Pero la Antropología está
mucho más interesada en revelar la presencia del
Derecho en las culturas tradicionales y denunciar la
influencia del colonialismo europeo en los estudios
antropológicos volcados sobre las sociedades
diferentes de las occidentales, postura que ese autor
intenta corregir destacando la antropología jurídica
de las sociedades modernas, antes que en destacar las
1
concepciones del Derecho propias de las culturas

tradicionales.
Cotterrell no se adhiere a esta categorización de

los progresos a través de la historia y reclama
solamente la presencia de la Sociología en los
estudios del Derecho, lo que haría posible distinguir
una etapa pre y otra post de influencia sociológica,
expuesta en lo que llama la situación actual de la
Sociología. Esta la percibe caracterizada por una
inmensa variedad de preocupaciones específicas,
teóricas y métodos. Sostiene que más que su integridad
disciplinaria, quizás su principal carácter sea, en el
momento actual, el de servir como instrumento
empleable en el desarrollo del conocimiento en campos
particulares; por ejemplo, en los estudios jurídicos.
En las primeras exposiciones sobre las relaciones

entre Sociología y Derecho se daba una importancia
destacada a la contribución determinante de la
Sociología ignorándose, casi en su totalidad, su
aporte de complemento. Un intento por invertir esta
tendencia debería tener en cuenta la significación de
la cultura jurídica para el esclarecimiento de los
modelos sociológicos, Por ejemplo, es en la práctica
judicial donde se aprecia la realidad vital de algunas
instituciones sociales como las familiares, las
políticas o las económicas, etc.
Desde otras posiciones, a determinados juristas les
2
ha llamado la atención la influencia que las fuerzas

sociales tienen para influir en las decisiones legales
y el uso de la ley para justificar el Control Social.
Sostienen que el ejercicio del Derecho es el
laboratorio de los cambios sociales cuya eficacia es
comprobable en la respuesta proporcionada por la ley a
los valores alterados.
La precisión del Derecho es determinante para crear

una sociedad formal. La debilidad de la ley genera una
sociedad parejamente débil. Sociedad, Derecho y
Justicia tienen su estructura particular en el Control
Social y esa sería una demostración de la
trascendencia de lo social en el Derecho.
Alegan igualmente que el Derecho posee

particularidades que lo sitúan en un marco social
excepcional. Esta circunstancia le permite exigir un
tratamiento sociológico especial. Dicen que es
demostrativo de esta afirmación, el rigor de algunas
de sus exigencias sociales normativas y la
consiguiente limitación de su aplicación.
Expliquémonos: si el Derecho plantea una relación bi
o multilateral, o sea, que a los derechos de unos
corresponde los deberes de otros, no siempre esa
relación normativa es pareja. Hay casos en que el
incumplimiento de los deberes es reprimido
severamente y otros no, aun cuando una explicación
sociológica podría justificar esa diferencia. No es
lo mismo ser homicida en guerra que en paz. Aquí el
3
Derecho estaría en condiciones de solicitar un juicio

sociológico particular.
Del análisis del comportamiento entre lo relacional

Derecho-Sociología surge clara la necesidad del
concepto autoridad que la respalde, autoridad que
dependerá de esa relación en la que se proclama la
autonomía de la acción jurídica.
Gracias al reconocimiento de dicha autonomía, el

Derecho está en capacidad de ofrecer una garantía
social colocada por encima del Estado. No es cierto
que el Derecho sea un instrumento que sirve al Estado
para justificar la dominación de una clase social
sobre otras, tal cual lo predicaba Marx. Lo que sí es
cierto es que depende, en muchas circunstancias, del
poder social organizado en múltiples y diversas
instituciones. Una de ellas es el Estado. Esa
dependencia es temporal. Los poderes sociales
organizados coactivamente se constituyen
históricamente y, lo que fue en Europa una dominación
feudal, quedó barrida por otra nacional, siendo
avizorable la dominación universal bajo una modalidad
imperial o la de una democratización regida por la
tecnología; pero ya de influencia mundial.
LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y DERECHO

Se suelen confundir estas palabras y ello afecta su
evaluación sociológica. Utilizaremos los criterios de
Bohannan y Cotterrell como guías para precisar el
contenido de legalidad y esc1arecerlo frente a
4
legitimidad y luego diferenciarlos de Derecho.
El supuesto diferenciador de Bohannan es que un orden

jurídico desarrollado se revela en la importancia e
influencia de la autoridad sobre la coacción, primacía
que es producto de la racionalidad y sirve de guía
para el consenso. Su desenvolvimiento tiende a
"someter la conducta humana a la autoridad
racionalizada de las normas", aspiración moral que
concreta la legalidad o "imperio de la ley". En la
legalidad habría un tránsito de la coacción arbitraria
a la autoridad racionalizada que es la legal, marcha
animada por procedimientos estimuladores originales
estudiados por el socio jurista, con criterios
distintos a los usados por los juristas a secas,
interesados estos substantivamente en el "principio de
legalidad" sin más, o sea, legalidad por la sola
legalidad. Los estudios de los socios juristas, por el
contrario, revelarían la variedad cultural con la que
se llega al "imperio de la ley", por lo que, a juicio
de Bohannan, "el estudio del imperio de la ley, debe
ser una preocupación principal de la sociología
jurídica”•
La legalidad supone una legitimidad nacida de un

principio reconocido como fuente de Derecho. Así, por
ejemplo, de la designación religiosa o de la voluntad
popular. Objetivamente considerada aquella está
condicionada por las circunstancias culturales en las
que se desarrolla. Observa Philip Selznick que el
5
reconocimiento de la condición de legitimidad de un

poder no lo convierte en ilimitado y tampoco lo
excluye de la arbitrariedad. Más allá de estas
observaciones, la legitimación o legalización es el
cimiento de la legitimidad porque si el poder está
justificado nada impide su racionalidad y la crítica
de su ejercicio, posibilidad implícita en su condición
racional.
Por lo mismo, cuanta mayor sea la fuerza cultural

que alumbra la legitimidad, tanto mayor será su fuerza
y aceptación. Si esa fuerza cultural es la propiedad o
el parentesco, aparecerá más débil que la nacida de la
voluntad popular, la utilidad social o el derecho
divino, puesto que ni siquiera la tradición o la
costumbre tienen la solidez convincente nacida de las
fuentes culturales de la legalidad. Quizá la más
insuperable sea la que apela a la voluntad popular,
base también de la democracia política que da una
legitimidad convincente.
La libertad forma parte del contingente ideológico

que presenta el Derecho. No hay legalidad sin libertad
a pesar de las enfáticas declaraciones de los
dictadores para quienes la ley de un orden injusto
debe ser obedecida aun cuando restrinja la libertad
ciudadana.
La legalidad del Derecho es consecuencia de la

libertad. Una afirmación que no admite dudas. Sin
6
embargo, estas aparecen cuando queremos proporcionarle

un contenido conceptual a la libertad. Cotterrell nos
recuerda, la racionalidad weberiana y su posible
equivocado uso por los darwinistas sociales y los
economistas del estilo de Friedrich Hayeck, para
quienes la libertad es la consecución de propósitos
individuales, núcleo ideológico del neoliberalismo,
olvidando que la libertad no se consolida por sí
misma, sino en relación con los demás.
7
SISTEMAS JURÍDICOS
Sistema es una palabra que ha cobrado nuevos

sentidos desde que Ludwig von Bertalanffy en la
Biología y N. Wienner en la Cibernética popularizan su
aplicación al mundo científico y al tecnológico. La
idea central gira sobre el supuesto de un todo
funcionando por una interrelación de sus componentes
constituyendo así un bloque cerrado en el que no sería
posible el cambio. El principio del equilibrio sería
su regulador. La concepción sistemista se entronca con
el estructuralismo de los antropólogos y tiene su
ubicación en la Sociología Jurídica, por lo menos para
ser discutida.
León H. Mayhew y Jean Carbonnier nos proporcionan

dos análisis distintos de esta materia. Para el
primero se trata de revelar el entramado social que
subyace a la organización jurídica, tarea que
cumplieron estructuralistas jurídicos como Friedrich
Karl von Savigny y el sociólogo William Grahan Sumner,
seguidos por Max Weber y Emile Durkheim. Dichos
autores nos advierten de las dificultades para definir
un sistema jurídico desde el punto de vista
estructural prefiriendo el funcional ligado al
contexto sociológico de Control Social.
Talcott Parsons entiende al Derecho: "como un tipo

de control social basado en una forma peculiar de
1
imposición; imposición que normalmente se lleva a

efecto mediante el empleo legítimo de la fuerza", De
esta definición se desprende, la imposición como
función política externa al sistema jurídico sin
decirnos lo que entiende por sistema jurídico.
Otro aspecto importante en la contribución de

Mayhew, gira en torno a las relaciones entre el
sistema jurídico y su entorno social, Las mismas que
pueden ser de:
a) Indiferencia, se da cuando las funciones

jurídicas son un producto más en el conjunto
de actividades.
b) Subordinación, porque aceptan el control de

otras actividades
c) De autonomía, o que responden a su dinámica

interna.
d) De independencia parcial, como su nombre l

indica, acepta independencia e interferencia
parcial. Su modo más explícito es la
independencia procesal.
La diferencia entre autonomía e independencia

judicial es que, en éste último caso los juzgadores
responden a premisas políticas originadas al margen
del sistema jurídico.
Esto es muy importante porque la independencia
2
procesal puede contribuir a los intereses de

determinadas clases sociales o instituciones.
Sistema Jurí dico de Carb onnier
La exposición de Carbonnier inicia evocando al

Derecho Comparado, o estudio del sistema jurídico,
como "una familia de derechos". Hay dos grandes
sistemas en esa disciplina, dice Carbonnier: el del
Common Law y el Romano Germánico. La visión
sistemática de Carbonnier entiende que el sistema
jurídico engloba el conjunto de fenómenos jurídicos:
"Todos los fenómenos de derecho que se sitúan en

un mismo espacio y en un mismo tiempo de la
sociedad, se encuentran ligados entre si por las
relaciones de solidaridad que dibujan un
sistema".
Cuando Carbonnier se refiere al espacio tiene buen

cuidado de precisar diferencias con el espacio físico
y con el social y utiliza el concepto sociológico de
los grupos particulares para explicar la doctrina
pluralista de atto von Gierke y Marcel Hauriou,
oponiéndolo a quienes suponen que el Derecho sólo
tiene como tema a las sociedades globales, ignorando
que, aparte del Estado, hay también otras
organizaciones capaces de construir Derecho.
3
Carbonnier clasifica los fenómenos pluralistas del

siguiente modo:
1°) Fenómenos colectivos y fenómenos individuales: un

grupo es capaz de practicar dos derechos: el
estatal y el municipal, o por ejemplo: un individuo
se siente ligado a dos derechos: al civil y el
canónico en el matrimonio.
2°) Fenómenos de concurrencia y fenómenos de

recurrencia: cuando varios derechos coinciden y
cuando los derogados por el Estado, sin embargo,
superviven.
3°) Fenómenos categóricos y fenómenos difusos:

Carbonnier da una explicación que aparece como
forzada, puesto que ambos fenómenos pueden
subsumirse en los anteriores. En los categóricos
hay concurrencia.
El otro aspecto que Carbonnier toma en cuenta es el

tiempo: "Mientras que el derecho dogmático se atiene a
un objeto detenido y fijo en un instante de la
positividad, la Sociología jurídica lo considera un
objeto in transitu, llevado por el flujo de la
evolución". Esta visión del Derecho ha superado el
prejuicio de su inmovilidad que se construyó con el
modelo del Derecho Romano y con las doctrinas
inspiradas en la sacralidad y metafísica; pero el
Derecho evoluciona y adopta otras facetas en un
proceso de transformación que requiere un análisis
4
especial en su concepto.
Tras de estas consideraciones, Carbonnier

profundiza el sistema jurídico como fenómeno de
Derecho situado en el espacio y en el tiempo. Su
ubicación en el espacio ha generado dos clases de
etnocentrismo: uno de carácter arcaico que se
satisface con el aislamiento y otro moderno que
proyecta expansionarse sobre la base de la
aculturación, concepto que lo introduce una vez más en
los terrenos de la Antropología Jurídica.
La situación del sistema jurídico en el tiempo se

simplifica en el reconocimiento de que un sistema
jurídico dura a pesar de las transformaciones. Un
sistema jurídico permanece incluso en las revoluciones
que aparentan sustituir un sistema con otro.
5
LA FORMACIÓN DEL ESTADO Y

DEL DERECHO POSITIVO
Formación del Estado:

Orígenes del Estado.
Durante siglos fueron los filósofos los que se preguntaban sobre la conducta del
hombre y la organización de la sociedad. Podría decirse que es hasta épocas
relativamente recientes que surgieron disciplinas especializadas en el estudio de
las ciencias humanas. A excepción de las europeas, las antiguas culturas, orientales
principalmente, no llegaron nunca a desarrollar una teoría política, sólo podemos
encontrar fragmentos de pensamientos o de reflexiones políticas que hacían en
libros filosóficos y religiosos por ejemplo Confucio y Lao Tse, o en la misma Biblia;
pero nunca son formulaciones concretas acerca del estado, del poder o de la
sociedad.
¿Por qué no se desarrollaba el hombre en estas áreas? La razón más importante

fue que las reglas religiosas que había en esas civilizaciones prohibían los análisis
críticos y esto es fundamental para la investigación y la formulación de ideas. Fue
en la libre atmósfera de la Grecia clásica, donde por vez primera se desarrolló la
reflexión y la discusión política y la literatura correspondiente.
Conceptos.
Estado.
El Estado es la institución en que se concentra el poder político de una sociedad, es
decir, el poder de tomar las decisiones que afectan al conjunto de la población.
Como tal, al Estado se le asigna el monopolio de la violencia legítima. Además de
ello, el Estado desarrolla un conjunto de funciones que lo convierten en un agente
económico de suma importancia: por una parte cobra impuestos, que constituyen su
fuente de ingresos, y por otra parte realiza gastos, que incluyen el pago de los
funcionarios que prestan servicio en sus distintas dependencias y las adquisiciones
de los bienes que requiere para desempeñar sus actividades; además provee a los
ciudadanos de diversos bienes públicos y, en muchos casos, realiza funciones de
empresario, pues es poseedor y/o administrador de empresas públicas. El Estado,
en las sociedades modernas, asume asimismo las funciones de emitir dinero, de
regular diversos mercados y de influir en el comportamiento económico del país
mediante su política económica y las diversas regulaciones que puede imponer.
El papel económico del Estado ha variado considerablemente a lo largo de la
1
historia y ha sido objeto de estudio por casi todos los teóricos de la economía. La
teoría del Public Choice ha intentado trasladar la metodología de análisis de la
economía a las decisiones que toman los organismos públicos.
En la actualidad existe una multiplicidad de definiciones del concepto Estado.

Sánchez Agesta, señala que el concepto Estado puede ser observado desde tres
perspectivas, las mismas que han sido utilizadas de manera excluyente y omisiva
entre sí en lo referente a sus respectivos aportes doctrinarios: deontológica,
sociológica y jurídica.
a) Perspectiva Deontológica: Radica en explicar la noción, estado en atención

a los fines o metas que éste persigue alcanzar, entre los cuales se puede
mencionar la libertad, el bienestar común, la seguridad, etc. Se considera,
en gran medida, la connotación de los fines y metas estatales como factores
de cohesión y criterios legitimadores para la existencia y pervivencia de una
sociedad política.
b) Perspectiva Sociológica: radica en explicar la noción Estado en atención a
las propiedades y cualidades del tipo de poder de que goza y ejerce el
Estado.
c) Perspectiva Jurídica: Radica en explicar la noción Estado en atención a la
función normativo compulsiva que necesaria e irremediablemente emana y
proyecta de su seno el Estado. Opinamos que estas perspectivas no son
totalmente excluyentes ni antagónicas entre sí, sino que, por el contrario,
de su fusión y complementariedad surgen las connotaciones y propiedades
que dan sentido a la noción Estado. En ese contexto, esta acepción alude a
una sociedad política autónoma y organizada para estructurar la convivencia
que ejerce un poder soberano desde una titularidad abstracta y
permanente, la cual, para legitimar, establece un orden jurídico coactivo. El
estado es una sociedad política autónoma y organizada para estructurar la
convivencia, en razón de que se trata de un conjunto permanente de
personas que se relacionan por la necesidad de satisfacer imperativos a
fines de supervivencia y progreso común.
Formación Del Derecho Positivo

Concepto:
El Derecho positivo es el conjunto de leyes escritas en ámbito territorial, que

abarca toda la creación jurídica del Legislador, tanto del pasado como la vigente,
recogida en forma de Ley.
El concepto de Derecho positivo está basado en el iuspositivismo, que es una
2
corriente de pensamiento jurídico que considera al Derecho como una creación del
ser humano. El hombre crea el Derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del
soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, en el cual el Derecho
estaba en el mundo, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y
aplicarlo.
Formación
En este sentido, el Derecho positivo descansa en la teoría del normativismo,

elaborada por el teórico del Derecho Hans Kelsen, y que estructura al Derecho
según una jerarquía de normas.
Desde el punto de vista de otros pensamientos jurídicos, que no excluyen la

existencia del derecho natural o derecho divino el Derecho positivo sería aquel que
emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para
ser justo y legítimo.
3
PODER SOCIAL Y PODER POLÍTICO
Importancia de Sociedad con o sin estado
La sociabilidad no es un hábito creado por la vida en el hombre, sino un ingrediente

de su esencia. Así lo reconoció Aristóteles en el libro I de su obra “Política” cuando
afirmaba que el ser humano es “por naturaleza sociable” y que el que vive fuera de
la sociedad por organización y no por fuerza del azar, es o un ser superior o un
degenerado.
El hombre aislado, al margen de la sociedad, es o una abstracción o una hipótesis

falsa. En la realidad, observa Martin Buber, se da siempre “el hombre con el
hombre”. La categoría “entre” es tan primaria como el yo o como el tú”, por eso, nos
aproximamos “a la respuesta de la pregunta ¿Qué es el hombre? Si acertamos a
comprenderlo como una dialógica, en cuyo “estar dos en recíproca presencia” se
realiza y se reconoce cada vez el encuentro del “uno” con el “otro”.
La vida esta rodeada de hechos sociales porque todos somos integrantes de un

grupo y gran parte de nuestros actos se dirigen a los demás o a la sociedad misma;
además, nuestra conducta está condicionada por lo social que se impone en forma
de mandatos y de prohibiciones, y, finalmente se halla orientada por factores de
esa índole que la encaminan hacia realizaciones intersubjetivas, puesto que el
hombre vive también para los otros.
Por otro lado, para realizar sus propósitos, la sociedad actúa como conjunto, como
totalidad, aunque sus actividades estén repartidas entre sus componentes.
Las relaciones del hombre con el hombre son de dos tipos: unas interindividuales y
otras sociales propiamente dichas. Los lazos interindividuales vinculan a los
hombres en lo que cada uno tiene de auténtico y propio. El amor, la amistad, la
devoción, la ejemplaridad, pertenecen a ese tipo. Estas relaciones se establecen
entre yos individuales, entrañables, reductibles a otros.
Ahora bien, debe quedar claro que el concepto de sociedad es mas extenso y pleno
que la noción de Estado; el primero representa el género y el segundo la especie.
Como bien definiera, el filósofo español José Ortega y Gasset, el Estado es
también una sociedad, pero no toda ella, sino una de sus modalidades; en todo caso,
expresa la forma mas elevada de la organización social; superior incluso a las
sociedades políticas iniciales en lo relativo a la despersonalización del ejercicio del
mando y la relacional armonización con los elementos: El pueblo, territorio y poder.
4
Poder social:
La capacidad de un actor de cambiar las estructuras incentivas de otros actores a

fin de conseguir resultados.
Este sistema puede ser usado para modelar una amplia variedad de interacciones
sociales donde los actores tienen la capacidad de ejercer poder sobre otros. Por
ejemplo, un actor 'poderoso' puede tomar opciones del conjunto de elecciones de
otro actor; puede cambiar los costes relativos de las acciones; puede cambiar la
probabilidad de que una acción dada lleve a un resultado dado; o podría
simplemente cambiar las creencias del otro sobre su estructura incentiva.
Como en otros modelos de poder1, esta teoría es neutral con respecto al uso de la
coacción. Por ejemplo, una amenaza de violencia puede cambiar los costes y
beneficios probables de diferentes acciones; así sucedería en un castigo económico
de un contrato "voluntariamente acordado", o en una oferta amistosa.
Poder Político:
Es una consecuencia lógica del ejercicio de las funciones por parte de las personas
que ocupan un cargo representativo dentro de un sistema de gobierno en un país.
Por ello el poder político se identifica en sistemas democráticos con el poder
Ejecutivo y legislativo de un país, mientras que el tercer poder del Estado, el poder
judicial esta dentro de un esquema distinto ya que su legitimidad no esta sostenida
por el voto del pueblo como los otros dos poderes, si no por el fiel cumplimiento del
ejercicio de sus funciones. El poder político es legitimo cuando es elegido conforme
a las leyes del país (Constitución).En países democráticos tiene como sustento la
legitimidad otorgada por el pueblo por medio del voto popular (Elecciones) .El
poder político es abusivo cuando se excede en el ejercicio de sus funciones,
avanzado en materias que esta dentro del ámbito de los otros poderes.
(Intromisión de poderes).El poder político es ilegitimo cuando utiliza mecanismos
no autorizados por la leyes y se adueña del poder gubernamental (Ejecutivo-
legislativo) sin tener la legitimidad del pueblo, otorgada por el voto popular.
Tipificación del estado
Aún no conocemos con exactitud el origen de la palabra Estado, desde el punto de

vista jurídico – político, pero si podemos afirmar que equivale a la Polis o ciudad –
1 Max Weber, Conceptos Básicos de Sociología (Por poder se entiende cada oportunidad o
posibilidad existente en una relación social que permite a un individuo cumplir su propia voluntad.)
5
Estado de los griegos. No es sino hasta la Edad Media, cuando por primera vez
surge el nombre con Maquiavelo. Ahora podemos decir que el Estado es una
sociedad humana, asentada de manera permanente en el territorio que le
corresponde, sujeta a un poder soberano que crea, define y aplica un orden jurídico
que estructura la sociedad estatal para obtener el bien público temporal de sus
componentes.
Formación del estado
En la actualidad existe una multiplicidad de definiciones del concepto Estado.

Sánchez Agesta, señala que el concepto Estado puede ser observado desde tres
perspectivas, las mismas que han sido utilizadas de manera excluyente y omisiva
entre sí en lo referente a sus respectivos aportes doctrinarios: deontológica,
sociológica y jurídica.
d) Perspectiva Deontológica: Radica en explicar la noción, estado en atención

a los fines o metas que éste persigue alcanzar, entre los cuales se puede
mencionar la libertad, el bienestar común, la seguridad, etc. Se considera,
en gran medida, la connotación de los fines y metas estatales como factores
de cohesión y criterios legitimadores para la existencia y pervivencia de una
sociedad política.
e) Perspectiva Sociológica: radica en explicar la noción Estado en atención a
las propiedades y cualidades del tipo de poder de que goza y ejerce el
Estado.
f) Perspectiva Jurídica: Radica en explicar la noción Estado en atención a la
función normativo compulsiva que necesaria e irremediablemente emana y
proyecta de su seno el Estado. Opinamos que estas perspectivas no son
totalmente excluyentes ni antagónicas entre sí, sino que, por el contrario,
de su fusión y complementariedad surgen las connotaciones y propiedades
que dan sentido a la noción Estado. En ese contexto, esta acepción alude a
una sociedad política autónoma y organizada para estructurar la convivencia
que ejerce un poder soberano desde una titularidad abstracta y
permanente, la cual, para legitimar, establece un orden jurídico coactivo. El
estado es una sociedad política autónoma y organizada para estructurar la
convivencia, en razón de que se trata de un conjunto permanente de
personas que se relacionan por la necesidad de satisfacer imperativos a
fines de supervivencia y progreso común.
Validez y legitimidad del poder político
6
• Poder sagrado: La primera forma de legitimación utilizada se basó en la

religión y la divinidad. El poderoso ya no lo era sólo porque podía ejercer
violencia o porque tenía un vínculo de temor que le asegurara esa posición.
Ahora el poderoso se instituía como un ser distinto, superior y ligado a los
dioses. El poder de origen divino era incontestable, a no ser por otro poder2
de igual estatus o instituido por un dios diferente. A grandes rasgos este
fue el desarrollo esquemático hasta la Revolución Francesa.
• Soberanía nacional: Las ideas que inspiraron la Revolución Francesa y sus

resultados negaron que el poder tenga origen divino y lograron darle vuelta
al esquema señalando que la fuente del poder no eran las características del
poderoso sino únicamente la voluntad de los súbditos que lo dejaban tener el
poder. Esta idea llevó al convencimiento de que el verdadero poder nacía de
la masa de súbditos, el pueblo, y este debía tener la capacidad de delegar
tal poder en quien le placiera y en las condiciones que considerase más
apropiadas y durante el tiempo que creyera conveniente.
2 JEAN-WILLIAM LAPIERRE: El poder político es una función social que consiste en tomar
decisiones soberanamente para el conjunto de la sociedad global y de asegurar su ejecución por medio
de la autoridad legítima y la supremacía de la fuerza pública.
7
EL ORDEN JURÍDICO
Aspectos Preliminares
Forma en que se encuentran jerarquizadas las normas jurídicas. El orden jerárquico

del sistema jurídico determina la aplicación de las normas en caso de contradicción
o controversia entre dos de ellas. El orden jurídico es el siguiente: a) Constitución,
b) Leyes y Tratados, c) Leyes Ordinarias, d) Decretos, e) Reglamentos, y f)
Normas Jurídicas Individualizadas como: contratos, testamentos, sentencias y
resoluciones administrativas.
Orden de la sociedad
Llamamos sociedad a una multitud de hombres cuando sus actividades están

mutuamente ajustadas entre sí. Los hombres en una sociedad pueden perseguir
exitosamente sus metas porque saben qué esperar de sus pares. Sus relaciones, en
otras palabras, muestran un cierto orden. Cómo puede producirse o ser logrado un
orden semejante de las múltiples actividades de millones de hombres es el
problema central de la teoría social y de la política social.1
Algunas veces la misma existencia de tal orden es negada cuando se asevera que la
sociedad - o más particularmente, sus actividades económicas - es "caótica". La
ausencia completa de un orden, sin embargo, no puede ser sostenida seriamente. Lo
que significa presumiblemente esa queja es que la sociedad no es todo lo ordenada
que debería ser. El orden de una sociedad existente puede inclusive ser capaz de
una gran mejora; pero la crítica es debida principalmente a la circunstancia que
tanto el orden que existe como la manera en que se forma no son fácilmente
percibidos. El hombre sencillo estará al tanto de un orden de los asuntos sociales
sólo a un punto tal que ese orden haya sido arreglado deliberadamente; y está
inclinado a culpar la ausencia aparente de un orden en mucho de lo que ve al hecho
de que nadie ha ordenado deliberadamente esas actividades. El orden, para la
persona común, es el resultado de la actividad de ordenar de la mente que ordena.
La mayoría del orden de la sociedad del que hablamos no es, sin embargo, de este
tipo. Y el reconocimiento que tal orden existe requiere una cierta cantidad de
reflexión.
La principal dificultad es que el orden de los eventos sociales generalmente no
1 El concepto de orden ha alcanzado recientemente una posición central en las ciencias sociales
mayormente a través del trabajo de Walter Eucken y sus amigos y alumnos, conocidos como el círculo
Ordo, del anuario Ordo, publicado por ellos. Para otros casos de su uso, ver J. J. Sprengler, "The
problem of order in economic affairs", Southern Economic Journal (July 1948)
1
puede ser percibido por nuestros sentidos mas puede solamente ser rastreado por
nuestro intelecto. Esto es, como veremos, un orden abstracto y no uno concreto. Es
también un orden muy complejo. Y es un orden que, aunque es el resultado de la
acción humana, no fue creado por los hombres acomodando deliberadamente los
elementos en un modelo preconcebido. Estas peculiaridades del orden social están
conectadas íntimamente, y será la tarea de este ensayo el hacer sus
interrelaciones claras. Veremos que, aunque no hay absoluta necesidad de que un
orden complejo sea siempre espontáneo y abstracto, cuanto más complejo es el
orden que deseamos, más debemos confiar en las fuerzas espontáneas para
provocarlo, y más nuestro poder de control será confinado en consecuencia de
rasgos abstractos y no se extenderá a las manifestaciones concretas de ese orden.
Los términos "concreto" y "abstracto"2 , que deberemos usar frecuentemente, son
a menudo utilizados en una variedad de significados. Será útil, por lo tanto,
enunciar en qué sentido va a ser usados. Como "concreto", describiremos
determinados objetos reales dados a la observación por nuestros sentidos, y
consideraremos como la característica distintiva de tales objetos concretos que
siempre habrá en ellos aún más propiedades a ser descubiertas que las que ya
conocemos o hemos percibido. En comparación con cualquier objeto determinante,
y el conocimiento intuitivo que podemos adquirir de él, todas las imágenes y
conceptos del mismo son abstractas y poseen un número limitado de atributos.
Todo pensamiento es en este sentido necesariamente abstracto, aunque hay grados
de abstracción.
Sin embargo, hablando estrictamente, el contraste entre lo concreto y lo
abstracto, como lo usaremos, es el mismo que entre un hecho del cual siempre
conocemos sólo atributos abstractos pero siempre podemos descubrir aún más de
tales atributos, y todas esas imágenes, concepciones y conceptos que retenemos
cuando no contemplamos más el objeto determinado.
Un orden abstracto de cierto tipo puede comprender diferentes manifestaciones
de ese orden. La distinción se vuelve particularmente importante en el caso de
órdenes complejos basados en una jerarquía de relaciones de orden, donde varios
de esos órdenes pueden concordar en los principios más generales de
ordenamiento, pero diferir en otros. Lo que es significativo en el presente
contexto es que puede ser importante que un orden posea ciertos aspectos
abstractos independientes de sus manifestaciones concretas, y que podemos tener
en nuestro poder el hacer que un orden que espontáneamente se forma por sí solo
tendrá esas características deseables, pero no el determinar las manifestaciones
concretas o la posición de los elementos individuales.
La simple concepción de un orden del tipo que resulta cuando alguien pone las
2 Para un tratamiento más extenso del problema del tratamiento científico de fenómenos complejos,
ver mi ensayo "La teoría de los fenómenos complejos", en Mario A. Bunge, ed. , The Critical Approach:
Essays in Honour of Karl Popper (New York: Free Press of Glencoe, 1963).
2
partes de un pretendido todo en sus lugares apropiados se aplica en muchas partes

de la sociedad. En el campo social, el tipo de orden alcanzado arreglando las
relaciones entre las partes de acuerdo a un plan preconcebido se llama una
organización. La magnitud en que el poder de muchos hombres puede ser
incrementado por tal coordinación deliberada de sus esfuerzos es bien conocida, y
muchos de los logros del hombre se basan en el uso de esta técnica. Es un orden
que todos entendemos porque sabemos cómo fue hecho. Pero no es el único ni aún
el principal tipo de orden en el que el trabajo de la sociedad descansa; ni puede la
totalidad del orden de una sociedad ser producido de esta manera.
Naturaleza del Estado
La naturaleza del Estado alude a la esencia que configura el cuerpo político en sí

mismo y que establece los principios de su obrar. Hace referencia a aquello que
describe sus cualidades y propiedades intrínsecas.3
Es evidente que tal naturaleza deriva de la sociabilidad humana. Desde esa

perspectiva, Estado y Sociedad son indesligables en la práctica, aun cuando por
razones metodológicas se hace oportuna su separación conceptual.
El Estado es el producto de una abstracción y de una síntesis intelectual; por

consiguiente, posee en ese contexto su propia e innegable particular realidad. Como
tal, no puede ser identificado con ninguno de los miembros de su población, ni con
la suma de todos ellos, así como tampoco con la mera extensión territorial sobre la
que ejerce soberanía.
Cabe advertir que la abstracción permite consolidar el cuerpo político de forma

especulativamente independiente y desgajada de la sociedad, y que la síntesis hace
referencia a un método que permite unificar los elementos del Estado (Pueblo,
Territorio y Poder).
Ahora bien, al Estado no se le advierte en forma corpórea, sino a través de sus

manifestaciones para con sus pobladores; es decir, mediante acciones como la
legislación, los servicios públicos, la fuerza armada, etc. En virtud de ello, su
naturaleza aparece imperceptible a los sentidos y es que el Estado es ante todo y
fundamentalmente un concepto. Su “realidad” se concreta o materializa
intelectualmente en la sociedad. En suma, el Estado es una expresión no sensible,
mas si inteligible, manifiesta un tejido de comportamientos humanos en torno a la
existencia del poder ejercitado sobre un territorio.
Es evidente que el Estado no existe y subsiste per se, sino que se constituye y
3 TEORÍA DEL ESTADO Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, Víctor García Toma (Pág.49)
3
pervive en el ser de los individuos que lo conforman como pueblo políticamente

organizado. El estado no se “constituye” a partir de lo real, sino de un concepto, ya
que su peculiar “existencia” radica específicamente en el espíritu del pueblo que lo
conforma.4
La naturaleza del Estado implica una relación social e instancia política que articula
un sistema de dominación. Su manifestación material se expone en un conjunto
interdependiente de instituciones de carácter político-jurídico que conforman el
aparato en que se condensa el poder.
La especificidad del Estado se distingue a través de dos atributos:
- La externalización del elemento poder político.

- La institucionalización de lo impersonal de la autoridad.
La externalizacion del elemento poder político se vincula con la presencia de una

unidad política soberana dentro de un sistema de relación intraorganizacional.
La institucionalización de lo impersonal de la autoridad implica la imposición de una

estructura de relaciones de poder, capaz de ejercer un monopolio de los medios
organizados de creación normativa.
Orden Jurídico Espontáneo
El orden jurídico espontáneo se fundamenta en estos principios, en que el sistema

jurídico debe garantizar la coexistencia pacífica, es decir resolución de conflictos,
establecimiento de conductas ilegítimas y que la fuerza no sea iniciada
arbitrariamente, puesto que el resto de actividades humanas deben estar
reguladas por la voluntad de los individuos, es decir a través de los contratos. Al
hablar de ley o derecho, se trata de la ley como salvaguarda de la libertad, por
tanto no en otra cosa que no sea el conjunto de normas de conducta que
constituyen el derecho privado y el derecho penal, lo que implica que no es derecho
cualquier prescripción emanada por una autoridad legislativa que sobrepase lo
señalado.
La ley5
Antecedentes:
4 TEORÍA DEL ESTADO Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, Víctor García Toma (Pág.50)
5 ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Introducción a la Ciencia del Derecho”. Editorial y Distribuidora de
libros S.A. Décima Edición. Pág. Y sggs.
4
La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por la costumbre (Mores –
Consuetudo). Posteriormente, surgió la Lex. La ley de las XII tablas fue un claro
punto de partida de ese sistema.
Etimología:
Legere: Que significa leer. La ley debe ser escrita para ser leída.
Definición:
Es una proposición jurídica, dictada y publicada por los órganos del Estado
competente conforme a la constitución.
Elementos:
• Norma Jurídica: Las leyes son normas, esto es, reglas de conducta
obligatoria.
• La intervención de un órgano del Estado: En la dación de las leyes
intervienen los órganos competentes del Estado. Las prescripciones
dictadas por quien carece de autoridad no constituyen leyes.
• Su dictado y Publicación: En la dación de las leyes se realiza según el
procedimiento señalado por la constitución, y su publicación es una exigencia
que deriva de su generalidad, por cuanto deben ser conocidas por todos
para obligar a su cumplimiento.
Orden Constitucional
Un sistema político como democrático constitucional anota que su formación es el

resultado de una colaboración del poder político y de la libertad de los ciudadanos,
de tal suerte que la constitución se establezca jurídicamente por el poder y por la
libertad, al mismo tiempo que el poder y la libertad son regulados jurídicamente
por la constitución.
Los medios de acción consisten en la organización de un orden constitucional, a la

vez formal, objetivo y sistemático, cuyos tres elementos son: Las ideas morales,
políticas y sociales fundamentales, el derecho de la constitución y una organización
constitucional de los poderes.
Por lo tanto, cuando un estado cuenta con el orden jurídico correcto, es realmente
democrático, su constitución como norma jurídica fundamental o base es el ápice
axial, obligatorio e imperativo de todo el ordenamiento jurídico – político y vincula
tanto a la totalidad de los órganos de poder como a los particulares, en un doble
5
aspecto: Cuando el propio Estado se relaciona con los particulares, y cuando éstos
se relacionan entre sí.6
6 FERNANDO CALLE HAYEN, Derecho Constitucional I, Universidad San Martín de Porres, Facultad
Derecho (Pág. 9)
6
POSITIVISMO, IUSNATURALISMO E
HISTORICISMO
POSITIVISMO
El Positivismo1, es una corriente o escuela filosófica que afirma que el único
conocimiento auténtico es el conocimiento científico, y que tal conocimiento
solamente puede surgir de la afirmación positiva de las teorías a través del método
científico. El positivismo deriva de epistemología que surge en Francia a inicios del
siglo XIX de la mano del pensador francés Auguste Comte y del británico John
Stuart Mill y se extiende y desarrolla por el resto de Europa en la segunda mitad.
Según la misma, todas las actividades filosóficas y científicas deben efectuarse
únicamente en el marco del análisis de los hechos reales verificados por la
experiencia.
Esta epistemología surge como manera de legitimar el estudio científico naturalista
del ser humano, tanto individual como colectivamente. Según distintas versiones, la
necesidad de estudiar científicamente al ser humano nace debido a la experiencia
sin parangón que fue la Revolución Francesa, que obligó por primera vez a ver a la
sociedad y al individuo como objetos de estudio científico.
Positivismo Jurídico
Es un conjunto de normas puesta por los seres humanos, a través del estado,
mediante un procedimiento formalmente valido, con la intención o voluntad de
someter la humanidad al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.
1 Positivismo Jurídico Positivismo científico. Filosofía del Derecho. Historicismo. Influencia en el

derecho. Marx
1
En consecuencia, Kelsen dice que positivismo jurídico es el nombre que damos a la
teoría jurídica que concibe únicamente como derecho al derecho positivo, esto es
al derecho producido por actos de voluntad del hombre.
Por su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurídico:
El primer aspecto o modalidad del positivismo jurídico, el autor lo llama positivismo
jurídico metodológico, por que consiste únicamente en un método de identificación
y descripción de lo que se encuentra establecido como derecho. Lo llama También
positivismo jurídico en sentido estricto.
Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que
adopta frente al derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que acepta como
criterio para distinguir una norma jurídica de uno que no lo es ciertos datos
verificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia con un
determinado sistema de valores .
En segundo término, Bobbio identifica un positivismo jurídico como teoría del
derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formación del Estado y
que entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado.
Por último el positivismo jurídico según Bobbio existe también como una
determinada ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que
siguen, que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho
positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o menor justicia
de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento
idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurídica.
2
JUSNATURALISMO
Designa unánimemente aquella filosofía y orientación del pensamiento que afirman
en general la existencia del derecho natural se entiende una ley de naturaleza
reguladora de las acciones humanas que se rige para siempre como principio de
regulación de un orden jurídico racionalmente constituido y como modelo de los
ordenamientos positivo históricos.
El modelo jusnaturalista o derecho natural se identifica con una justicia concebida
como absoluta y objetiva el contenido trascendental es válido universalmente, o
por lo menos está conformado por principios universales, tiene como expresión
suprema de sus relaciones permanentes a la justicia finalmente este orden se hace
cognoscible y aceptable en su carácter absoluto por parte de cada uno de los
hombres.2
El Derecho natural o jusnaturalismo es una corriente de la filosofía del derecho
que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la
moral están asentadas en principios universales este conjunto de normas
conforman el derecho natural. El origen de los principios del derecho natural, Para
los seguidores del iusnaturalismo, las normas que contravengan estos principios es
injusto y carecen de imperatividad legal, aún cuando hayan sido promulgadas por la
autoridad competente cumpliendo los requisitos formales exigibles.
Tradicionalmente el iusnaturalismo se ha contrapuesto al ius positivismo, pues
desde éste la validez de norma jurídica es independiente de su valor moral.
2 Bibl.: F BOckle (ed.), El derecho natural, Herder Barcelona 1971; A. Osuna, Derecho natural y
moral cristiana, San Esteban, Salamanca 1978.
3
El Derecho natural es de carácter metafísico, es decir, en él el derecho se
contempla como algo lógico e invariable. Sólo se tiene en cuenta lo que el derecho
debe ser, con independencia de lo que sus muchas y contradictorias regulaciones
establezcan en el espacio y en el tiempo. Así, según esta escuela, lo que el derecho
es no consiste en la mera autoridad del legislador, sino que su auténtico carácter
se oculta tras la realidad. A la verdadera naturaleza o esencia del derecho, pues,
sólo podemos acceder mediante una razón exenta de provincianismos ideológicos.
Los iusnaturalistas aíslan al derecho de este mundo y lo colocan en otro de
carácter paradigmático, puesto que la virtualidad efectiva del derecho se opone a
la arbitrariedad humana. El Derecho natural capta la dimensión profunda del
derecho, por lo que se dice que en este modelo epistemológico el derecho "es" lo
que "debe ser".
La axiología estudia el valor y la ontología el ser, los grandes metafísicos han
igualado la axiología y la ontología. Para platón existe el mundo de lo inteligible y el
mundo de lo sensible o sea, el mundo de las ideas la ciencia y el de las realidades
captadas por los sentidos la opinión. La única realidad matematizable es la idea,
mientras que lo que observamos a simple vista sólo se incluye en el ser en la medida
en que participa en la idea. Aristóteles prescinde de las ideas e introduce el
término naturaleza. Por otro lado, no hay dos mundos, sino uno solo en el cual la
realidad de un ente es éste plenamente constituido. Para explicarlo Aristóteles
introduce el término entelequia, que representa el punto final en el devenir de un
ser, momento en cual el ser expresa su perfección así, la entelequia de la semilla es
el árbol.3
3 Tanto Platón como Aristóteles el ser y el valor se complican, el ser sólo alcanza su plenitud cuando
es perfecto, sea la perfección una idea o un entelequia.
4
El derecho natural pueda desempeñar su función de modelo de una manera
totalmente cierta e invariable.
HISTORICISMO
El historicismo es una tendencia filosófica, inspirada en las ideas de Benedetto
Croce y Leopold von Ranke4. Concibe el devenir como historia y utiliza más la
ciencia del espíritu.
Según el historicismo, la filosofía es un complemento de la historia. Su tarea
consiste en llevar a cabo una teoría de la historia. Esta se propone efectuar una
exploración sistemática de los hechos históricos. Los hechos políticos, científicos,
técnicos, artísticos, religiosos, etc., pueden ser considerados hechos históricos
porque tienen importancia para la vida del hombre.
Según Wilhelm Dilthey, todo elemento del pensamiento abstracto, científico,
actual; lo confronta con la naturaleza humana entera, tal como lo muestra la
experiencia, el estudio de la lengua y de la historia, y busca su conexión.
Karl Popper definió al historicismo como: "Una aproximación a las ciencias sociales
que asume que la predicción histórica es su objetivo principal, y que asume que su
objetivo es alcanzable mediante el descubrimiento de los "ritmos", o los
"patrones", las "leyes" o las "tendencias" que subyacen a la evolución de la historia"
(Introducción a "La miseria del historicismo").
4 BENEDETTO CROCE Y LEOPOLD VON RANKE, consideran toda realidad como el producto de un
devenir histórico. Concibe al ser esencialmente como un devenir, un proceso temporal, que no puede
ser captado por la razón.
5
Popper criticó este tipo de historicismo, practicado, según él, por filósofos como
Hegel, Marx y Oswald Spengler.
6
IMPORTANCIA TEÒRICA DEL
DERECHO ROMANO
1.-Desarrollo del Derecho Romano
El Derecho Romano tuvo una lenta gestación que llevó varios siglos de constante
perfeccionamiento. Los resultados finales deben atribuirse a la racionalidad de la cultura
romana que hizo de su clase dirigentes personas hábiles para dedicarse a comentar las
disposiciones legales que fueron dictándose, interpretarlas, colmar sus vacíos,
organizarlas de modo sistemático y crea una doctrina jurídica que hasta hoy sirve de
orientación y escuela a las naciones de tradición latina.
En efecto, el Digesto, monumento de civilización jurídica romana, no es sino la

compilación de los más importantes comentarios de las leyes o decisiones votadas por el
pueblo en los comicios a propuesta de un magistrado senador; de los plebiscitos o
decisiones votadas por la plebe en los concilia plebis a propuesta de un tribuno, de los
senado consultos, decisiones votadas por el Senado; de las Constituciones Imperiales
emanadas de la voluntad del emperador; de los edictos de los magistrados o reglas de

derecho procesal publicadas por los pretores al entrar en funciones, etc.
La organización de las normas del Derecho Romano, su interpretación, la búsqueda de

la lógica subyacente a dicho sistema normativo, la inferencia de adagios, aforismos,
presunciones y en general todo el aparato doctrinario resultante, da la impresión de ser
un cuerpo normativo autónomo desarraigado de la sociedad y de su historia. Es cierto
que el Derecho Romano se puede estudiar sin necesidad de recurrir a sus relaciones con
la cultura de su época, dedicándose sólo al análisis de sus normas por descubrir la lógica
1
interior que le sirve de hilo conductor. Pero un estudio de esta naturaleza, aunque
legítimo es necesario, padece de unilateralidad puesto que deliberadamente ignora el
acontecer social que propició la formación de la norma , las coyunturas históricas que
sustituyeron algunas reglas jurídicas por otras diametralmente diferentes, las
circunstancias económicas que condujeron la legitimación de ciertas instituciones
legales para concederles validez y vigencia, las presiones ejercidas por la religión y la
moral pública a fin de mantener e incorporar disposiciones políticas que llevaron a la
formación de las Constituciones y los dispositivos del Derecho Público Romano. En
general, un examen más atento nos debe llevar a al conclusión que por debajo de él
operaron un conjunto de causas que dieron por resultado la organización del sistema
normativo que lo conforma de suerte que no fue sino efecto de los factores sociales,
antes mencionados, y de las luchas, victorias, derrotas, intereses y relaciones de poder
que estuvieron presentes dentro del ámbito y en la época de la formación y expansión
del sistema socio-cultural romano. En este sentido, el Derecho Romano fue una
formación social que obedeció a intereses sociales económicos de su momento
histórico.
El derecho, en general, como producto de un cierto sistema socio-cultural, siendo su

efecto, sin embargo, revierte sobre las sociedades una vez que adquieran vigencia, para
legitimar sus formaciones, hacerlas obligatorias y servir de instrumento de la judicatura
para imponer las sanciones que conllevan su inobservancia. De esta manera, el derecho,
de efecto se convierte en causa y de causa en efecto; y en ese juego permanente va
desarrollándose por el impulso que le proporcionan las tensiones que estremecen la
estructura del sistema socio-cultural respectivo.
El Derecho Romano, con las modificaciones y adaptaciones que fue necesario introducir
con motivo de su recepción por otros sistemas, puede considerarse tópico de un largo
proceso histórico.
Los que interesan al teórico social no es la exégesis del Derecho Romano sino la síntesis
que conlleva el sentido y significación de toda una época. La esencia de la época
2
romana la debemos buscar en su Derecho que se convierte así en el principal elemento

típico, determinado por los grupos de dominación económica, cultural y política. Esto
quiere decir que se puede analizar una civilización poniendo al descubierto sus raíces,
para desentrañar “típico” que la caracteriza. Ello implica limitar el campo visual de la
historia, sin desdeñar su realidad e importancia, para centrarnos en la caracterización
sintética de lo que podría haber sido un gran despliegue analítico, pero cuya frondosis
nos haría perder de vista lo esencial del problema y su tipicidad social.
2.-Las Fuentes del Derecho Romano
Con el propósito de tipificar tanto el Derecho como la sociedad romana, es preciso, de

inicio, referimos a las fuentes del sistema normativo. Ellas fueron, en primer termino, la
costumbre, que no es otra cosa que la herencia social, recibida por la generación vigente
de sus antecesores, respecto de todo aquello que se venia usando porque así se había
hecho siempre, porque así lo manda la tradición, sin mayores reflexiones sobre su
origen ni sobre la finalidad que persigue dentro de los sistemas socio-culturales. En
Roma, como en todas las sociedades, la costumbre fue la principal fuente del Derecho,
aunque su verdaderos propósitos hubieren desaparecido de la conciencia de las
generaciones implicadas dentro del proceso de formación y desarrollo de las normas
jurídicas. Una segunda fuente fue, indudablemente, la religión que, en todas partes,
tiene por objetivo no solamente proporcionar alguna forma de apoyo y conformismo
con los misterios que rodean el origen del ser y el sentido de la muerte, sino también
controlar el comportamiento individual según los mandatos de la real o supuesta
voluntad de los dioses o, en las religiones fundadas , según el contenido del dogma , que
le sirve del núcleo doctrinario cuya defensa y difusión es la principal tarea de los
sacerdotes quienes, con sus predicas y sentencias, adquieren poder social, en mayor o en
menor grado, de acuerdo a las circunstancias históricas de cada época y cada sociedad.
A titulo de ejemplo, podría citarse la obligación que el emplazado y los testigos
ofrecidos como medios probatorios, debían prestar juramento, y en Roma, país
3
eminentemente religioso, el perjurio constituía una falta grave a los deberes públicos. Se
cuenta que, cierta ocasión, una legión para iniciar un motín, debía desligarse del
juramento de fidelidad prestado a sus jefes, sin cometer perjurio y, para esto, los
degollaron. Así mismo, la existencia de los augures, quienes conocían los días fastos y
nefastos, para interponer una acción legal, demuestra la enorme importancia de la
religión de la apoca, como fuente del Derecho. En tercer término hay que citar la moral
pública, presente en todo sistema socio-cultural, que recoge lo que las generaciones
vivientes en un cierto momento, consideraron como bueno y malo, adquiriendo vigencia
y, por consiguiente, obligatoriedad , que le confiere poder de “presionar” a los
miembros de la colectividad a fin que ajuste su comportamiento a las normas de la
moralidad. Roma no fue ajena de esta regla y a lo largo de cada una de las épocas que se
sucedieron en el curso de su historia, su moral tuvo gran influencia en la formación del
derecho y en sus transformaciones. Costumbre, religión y moral forman la trilogía que
sirvieron de sus tratos en las primeras formaciones jurídicas, porque sus normas no
fueron sino la resultante del “clima” cultural presente en los comienzos del desarrollo
del Derecho Romano.
Juntamente con dichas fuentes, hubo otras no menos importantes, que concedieron al
Derecho Romano peculiaridades especiales, cuya presencia, sometida a una indagación
rigurosa, descubre las verdaderas motivaciones de aquello que los juristas denominan
“la voluntad del legislador” o también la “ratio legis”, la razón de la ley. En este grupo
debemos mencionar, en primer termino, las relaciones económicas que se establecen
entre los grupos sociales incluidos en los procesos de la producción y distribución de
bienes que , a su vez, engendran posiciones diferenciales dentro de la estructura del
sistema socio-cultural. En segundo lugar las “relaciones de poder” derivadas de la
ubicación social de los grupos económicos, cuya expresión mas lograda debemos
buscarla” poder político” utilizada para el manejo del Estado como instrumento de
dominación para el logro y mantenimiento de instituciones que contribuyan a al
consolidación de eventuales beneficios a grupos económicos que operan como
elementos ocultos detrás del poder del estado. Roma no fue ajena a esta tipicidad y
quizás pueda presentarse como paradigma de las luchas políticas por la transformación
4
del derecho que a larga, termino por recoger, aunque fuera en parte, las reclamaciones
de los grupos dominados para protegerlos y sacarlos de la indignidad social y la miseria.
En tercer término, debemos citar los conflictos sociales, que muchas veces llegaron a
convertirse en congruentes enfrentamientos que dominaron el escenario de la historia de
Roma. El Derecho se consolido o modifico en la misma medida en que ocurriría el
triunfo o la derrota de los grupos enfrentados, operando el conflicto como causa y la
norma jurídica resultante como efecto. Si bien es cierto que en la doctrina ortodoxa de la
Ciencia Jurídica los conflictos no figura en forma expresa como fuente del Derecho,
desde el punto de vista de una Teoría Social, con mayor libertad de interpretación y
mejor perspectiva, debe reconocerse la importancia decisiva que tuvo como su elemento
formador y, por consiguiente, como una de sus fuentes mas importantes. Estudiar el
sistema jurídico de una sociedad requiere no solamente descubrir su racionalidad y
lógica interiores sino, sobre todo y ante todo, desentrañar los intereses en luchas que,
triunfaron o fracasaron, en la reelaboración del Derecho.
La última fuente del Derecho Romano fue el aporte de la pleyade de jurisconsulto que,
progresivamente, fueron apareciendo a medida a que sucedieron las generaciones en el
curso del tiempo.
Desde la época en que los sacerdotes fueron los únicos que conocían los días fastos y
nefastos para la interpretación de las diferentes acciones, así como las formulas de la
semisagradas que bebían utilizarse en el procedimiento jurídico hasta la era de
Justiniano, la labor de los” prudentes” estudiosos del Derecho, adquirió importancia
definitiva en la formación del Derecho Romano como sistema, que lo convirtió en el
mayor legado que ha recibido la humanidad.
El estudio del Derecho, por las condiciones mencionadas, favoreció la formación de una
mentalidad racional especialmente aplicada ala lógica del formalismo jurídico,
mentalidad propia de una sociedad que hizo del Derecho un instrumento de legitimación
5
de situaciones violentas para modificar instituciones tercamente defendidas no solo por

el rigor lógico-jurídico sino, por el juego político y el peso del estado.
3.-Importancia del Derecho Romano
Ocuparse de aquello de lo cual los juristas denomina fuente del Derecho Romano
equivale a estudiar los elementos sociales que operaron conjuntamente para formarlo y
demostrarlo que el Derecho es producto de la cultura no material de los pueblos,
avivado por el quehacer de la historia. El derecho está inscrito el pensamiento de uno o
varias épocas, los cambios sociales, económicos y políticos que ocurrieron y tuvieron
gravitación jurídica, los procesos de “alineación” o enajenación de que nos habla Jorge
Guillermo Federico Hegel y que fueron , más tarde, retomados por Carlos Marx, y el
papel que le ocupo desempeñar al Estado de Derecho. Sólo es necesario develarlos,
descubrirlos, hallar su trama y modus operandi para que una nueva iluminación revele
lo que Roger Bacon, en frase simbólica, denominó el “alfabeto de la naturaleza” que, en
el presente caso, podría llamarse el “alfabeto de la organización de los sistemas socio-
culturales”.
Tiene especial importancia porque nos permite, con gran claridad, demostrar las
hipótesis subyacentes que sirven de hilo conductor a la Teoría Social del derecho.
La formación del Derecho Romano comenzó en los albores de los tiempos históricos, de
manera que existen suficientes testimonios escritos para reconstruirlo y vincularlos con
los grandes acontecimiento económicos, políticos y sociales de la época y demostrar
que èsto a fueron los grandes factores que le dieron origen y produjeron sus sucesivas
mutaciones y ulterior decadencia.
Por la influencia que ejerció el Derecho Romano en la formación de los cuerpos
6
jurídicos de las naciones de tradición latina, que le sucedieron después de la destrucción

del Imperio, ha tenido carácter universal pues, en el fondo como en la forma, casi todas
las legislaciones modernas se basan en sus principios generales e instituciones. Su
recepción, como producto cultural, se difundió rápidamente desde la Edad Media hasta
la contemporánea, y su vigencia se encuentra en nuestro modo de pensar, de interpretar,
de razonar jurídicamente. Todo dicho acervo está teñido por el Derecho Romano de
manera que su estudio, tanto como disciplina jurídica como también como uno de los
tantos casos que debe tocar la Teoría Social del Derecho, es necesario y hasta
obligatorio.
Ningún jurista puede prescindir del conocimiento del Derecho Romano porque en él se
encuentra la raíz y germen del desarrollo ulterior del Derecho, solo modificado por los
diferentes condicionamientos sociales de cada pueblo.
De igual modo, ningún Teórico Social puede, tampoco, eludir su estudio y buscar la
asociación de la historia romana con la formación de sus instituciones jurídicas, a fin de
comprender a cabalidad, su esencia ontológica, y el papel que desempeño en la sociedad
de su época.
Tal asociación entre acontecer histórico y Derecho aparecen con claridad cristalina en el
sistema socio-cultural romano, de suerte que si lo despojamos de los anecdótico, de las
circunstancias ocasionales, lo depuramos de todo lo simplemente coyuntural, nos
proporcionará un esquema típico-ideal que puede servirnos de patrón de comparación
para entender la formación del Derecho en otros sistemas socioculturales de la épocas y
ubicaciones diferentes.
El Derecho Romano puede considerarse ya como un Derecho moderno puesto que de él

se derivo el Derecho de la Edad Media Europea de donde se ha expandido hasta nuestra
época, sirviendo de modelo para los Sistemas Jurídicos de las naciones de tradición
latina.
7
DEL DERECHO SOCIALIZADO AL

CÓDIGO SOCIALIZADO
Hago constar que el capitulo precedente no es sino el esbozo de un tratamiento sociopolítico

antecedente de un análisis a fondo, indispensable para la construcción de una futura
constitucionalización social y real del Perú. Será el próximo trabajo que cumpliré y ojalá Dios
me permita lograrlo. Intentaré una Lectura Sociológica del Constitucionalismo en el Perú.
En este tramo del libro abordaré, a vuelo de pájaro y con el mismo carácter precursor, la
consistencia sociológica de la legislación concretada en código, leyes y demás normas
vigentes en el Perú, recordando que, desde Durckheim, quien vinculara la evolución de la
coacción con la del Derecho, se ha intentado generalizar la aplicación de ese principio en los
terrenos del Derecho Positivo. De este orden son los estudios de W. Friedmann, Fredrich
Müller, Richard Falk, etc., aun que en forma muy discreta la opinión o por la falta de una
metodología adecuada para dar firmeza a sus descubrimientos. Lo real es que, y poco
generalizada1. Tal limitación puede explicarse o por el impacto más vigoroso que el Derecho
Público tiene en muchos rasgos de esa relación han solido desenvolverse, y así los
conocemos, en un marco de abstracciones sujetas a la anfibología de los conceptos legales
usados.
Ahora bien, la norma general socializada la conocemos en los códigos, que, al fin de cuentas,
son los repositorios del Derecho Positivo y los canales de su socialización.
Julius Stone2 afirma que, en los siglos anteriores al nuestro, en aquellos que conocieron los
primeros destellos del Derecho y la justicia en Occidente, los estudios de estas materias no
estaban centrado en la teorización en Occidente, los estudios de estas materias no estaban
centrados en la teorización y explicación del Derecho. Lo que es explicable pues entonces se
pedía una respuesta empírica que resolviera los problemas particulares planteados y no se
analizaban nociones superiores a una indiscutida socialibilidad. Esa etapa ha sido superada
por una socialización proteica, animada por la codificación racionalizada. Según Luis Diez
Picazo, se puede considerar –a este tramo- como el de la racionalización del mundo jurídico,
ejercicio que ha llevado a la codificación y exigido un basamento social.
Los códigos son un intento de transmisión de ideales de vida y de justicia, criterios de valor o
directrices sobre la organización de la res publica. En su famoso Discurso Parlamentacion,
POrtalis veía en el Codigo Civil la manera de consolidar la Revolución mas gandes que los
siglos conocieron y de dar estabilidad a las conquistas revolucionarias. Para Thiabaut, como
es bien sabido, el Codigo Civil era un modo de obtener la unidad de la nación alemana y de
conseguir que los alemanes fueran felices en sus relaciones civiles. Lo cul sólo podría lograrse
cuando todos los gobiernos alemanes trataran de poner en vigor, uniendo sus fuerzas, un
1 Fernando de Trazegnies en LA IDEA DE DERECHO EN EL PERÚ REPUBLICANO DEL SIGLO XIX se acerca a esta
idea.
2 Julius Stone. EL DERECHO Y LAS CIENCIAS SOCIALES. EICE, 1973
1
código unitario.3
Edward Mc Whinney4 nos brinda una explicación sociológica de la palabra código precisando
que, en un sentido estricto, puede equivaler a Constitución, mas ahora se la usa para referirse
a compilaciones de derecho privado (contratos, daños, etc.) y también para el derecho penal,
procedimental etc. Hay un derecho codificado, heredero del romano y diferente al common
law no codificado. En términos corrientes estaría representado pro el Code Civil francés,
fuente de los códigos hispanoamericanos, o por el Bürgerliches Gesetzbuch (B.G.B. Derecho
Civil Alemán) que ha inspirado los códigos asiáticos. Pero igualmente algunos países
common law sistematizaron sus normas consuetudinarias o les reconocieron un régimen
especial.
Se ha señalado el diferentes espíritu de los codificados modelos: francés y alemán. El
primero, de redacción clara, sirve para democratizar, el segundo, abstracto, como obra de
profesores alemanes, es preferido por la burocracia judicial. En verdad, como lo manifiesta
Mc Whinney:
Los códigos, como las constituciones, si ha de ser viables, deben cambiar con la sociedad en
la que operan; y esa deseable relación, o simbiosis, entre derecho y sociedad se ve ayudada
por el uso de formulas generales en su elaboración. Cuando los socialdemócratas alemanes se
mostraron dispuestos a desafiar el proyecto B.G.B. a causa de su supuesta tendencia liberal e
individualista, el gran jurista Rudolf Stammler se atrevió a asegurarles que el carácter
lapidario de las disposiciones generales del código lo harían siempre aceptable a la comunidad
de ideas socialdemócratas. La propia generalidad de las disposiciones principales de un
código –como las clausulas del “debido proceso legal” en las enmiendas quinta y
decimocuarta de la constitución de Estados Unidos- hace posible verter nuevos contenidos en
las viejas formulas. Así, el proceso de interpretación puede servir para efectuar cambios e
innovación en el derecho, evitando al tiempo la ruptura aparentemente radical de la reforma
legislativa.5
La codificación civil se traduce en el Derecho Civil, aspecto del Derecho Privado que, según
Ihering, se revela en un proceso evolutivo del Derecho-norma o conjunto de reglas siguientes
en la comunidad para las relaciones particulares hasta alcanzar el Derecho-ciencia que son las
normas organizadas por un tipo de pensamiento dominante y racionalizador. En este proceso
van tomando forma e independencia los derechos que responden a la condición personal del
ser humano, claro está sin aceptar los excesos de pluma, como el expresado por Víctor
Guevara Pezo, cuando proclama que “El Derecho Civil es el núcleo y raíz de todo el Derecho
(y con ello de la vida social)…”6
3 Luis Diez Picazo. EXPERIENCIAS JURÍDICAS Y TEORIA DEL DERECHO. Ed. Ariel, Madrid, 1973, pág. 154
4 EICS, T. IX, págs. 748 y sgts.
5 Edward Mc Whinney. EICS, T. VI, Pág. 750
6 Víctor Guevara Pezo. INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO. T.I, Cultural Cusco S.A., 1996, pág. 25
2
Es convenido que el Derecho Civil, vigente en la mayor parte de los países del mundo, nació
con el Derecho romano y éste proporcionó a la humanidad un sistema fundamental de
codificación que abarcó la integridad de las relaciones jurídicas de su tiempo. El modelo
romano fue eminentemente ocasional y no respondió a un propósito preconcebido. De ahí
que, cuando surgieran las corrientes corporativas medioevales, las sindicalistas
decimonónicas, las económicas de hogaño y la legislación contemporánea, el Código se
distanciara de esa postura atomizante, carente de un centro político director, situación
explicable por las circunstancias históricas anteriores al Estado nacional.
Sin embargo, la influencia en las nuevas corrientes ideológicas no fue acelerada en la
totalidad del Derecho Civil, incluso en los países mas socializados, no ha podido deshacerse
de ese presupuesto romano individualista, empiricista.
Rodríguez – Arias Bustamante escribe:
“el ostracismo del Derecho romano se va manifestado paulatinamente en

todas las legislaciones positivas, como reacción a la corriente individualista
consagrada por el Código napoleónico. En Alemania, por ejemplo, a partir
del proyecto del Código Civil, nacido de la pandectística, se le censura la
inspiración romanística en perjuicio de la tradición germánica. Tampoco el
nazismo fue favorable al Derecho de Roma, considerado como judaico-
oriental, hasta tal punto, que el programa del Partido estableció en su
parágrafo 19: “nosotros nos proponemos las substitución del ordenamiento
universal materialístico romano, por el estudio del Derecho común alemán”7.
Sin embargo, hay una tendencia moderna hacia la socialización jurídica visible en los
proyectos actualizadores de los cambios sociales. Se dice: "las leyes civiles han entrado más
de cerca en la vida de los hombres y los hombres más de cerca en la vida de las leyes".
Prácticamente no existen, en la vida actual, seres humanos que no se vean afectados por
problemas de responsabilidad, de propiedad, de sociedad o alquiler de inmuebles, nos advierte
Friedmann. El Derecho Civil se ha popularizado y las masas han llegado así a saber algo de
los principios que rigen sus instituciones. La experiencia universal contemporánea nos
muestra una inclinación generalizada a legalizar toda la existencia y la burocratización
cosmopolita es la prueba con sus efectos socializadores consiguientes. No fue así el pasado,
Roma consiguió, en las primeras fases de su desarrollo histórico, una elemental comunidad de
Derecho Privado con las otras tribus pobladoras de la Península Itálica sin sacrificar la
individualidad del ciudadano romano. Según Rodríguez-Arias quien cita a Bonfante, el autor
de Historia del Derecho Romano:
Bonfante dice:
"La familia primitiva, la gens o la tribu, no poseen naturaleza distinta de la
del Estado: son aglomeraciones nacidas para el orden y la defensa y
7 Lino Rodríguez –Arias Bustamante. CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL. Ed. Boch, Barcelona,
1956, pág. 87.
3
uniformes en su composición. Realizan, en efecto, todas las finalidades

propias del Estado y no las que corresponden a la familia actual, y la base de
la aglomeración, es decir, la estructura de los grupos primitivos, es el
parental, aunque podían elementos extraños ser admitidos de pleno derecho
por la autoridad que dirigía el grupo, lo mismo que los miembros nacidos en
él podían salir de éste para entrar a formar parte de otro distinto".8
Dicho de otro modo: el Estado no era absolutamente superior a la familia y en ésta el

individuo medianamente socializado no se regía por la ley política únicamente.
El mismo valor normativo de las agrupaciones políticas correspondía a la familia, la gens,
como lo han contado Thedor Mommsen en su Historia de Roma (capitulo VIII).
El Derecho Privado se basaba en el consuetudinario y sus fuentes eran la costumbre, la moral
y la fides, que regulaba las relaciones económicas y comerciales. En el Derecho gentilicio
habría que reconocer un Derecho Civil que atraviesa por dos etapas: la del minifundio y la del
latifundio. En este desarrollo no puede perderse de vista la presencia de la Ley de las XII
Tablas, la práctica jurídica, la secularización de las normas, la creación jurisprudencial
romana, el Derecho pretorio y el surgimiento de la ius gentium y la ius naturale y el corpus
iuris de Justiniano, auténtica creación sociológica y jurídica.
El proceso seguido nos es importante porque jalona las etapas que ha superado el cuerpo del
Derecho Civil en sus códigos hasta llegar a nosotros. Nuestras instituciones jurídicas, surgidas
al calor de los acontecimientos históricos de España, serían introducidas en el Perú colonial.
Jorge Basadre en Historia del Derecho Peruano nos ha presentado el cuadro de las
Recopilaciones y Compilaciones que sellan el proceso de introducción del Derecho Civil
Hispano en la Colonia. En 1792, de acuerdo con el autor mencionado, se aprobaba el Libro I
de un nuevo Código que reemplazaría a la Recopilación de 1680. Para Basadre, la nueva
norma fue pobre en sus objetivos. Era el Derecho castellano el que primaba porque en la
efectividad y en la práctica de las relaciones jurídicas, sus disposiciones eran indiferentes a la
auténtica población peruana. En cambio, para los conquistadores y sus descendientes, más
influencia tenía el Derecho castellano.
Un examen de conjunto, permite señalar como únicos núcleos legales que ofrecen interés
histórico y jurídico dentro de la esfera el Derecho privado, a los que hacen referencia a las
circunstancias modificatorias de la capacidad jurídica. Singularmente en cuanto precisan la
condición jurídica de los indios; a las que, en el orden familiar, tratan de conseguir que los
casados que viven en Indias ausentes de sus mujeres, vuelvan a España a reanudar su
interrumpida vida marital; a las que modifican la doctrina civil y canónica de los
impedimentos matrimoniales para evitar posibles abusos de poder de las autoridades de las
colonias o para salvar el obstáculo que representaban para las informaciones previas de
libertad y .para la obtención del consentimiento paterno la dificultad de comunicaciones entre
unos y otros territorios; a las que regulan los matrimonios de los indios tanto en el orden
canónico como en el orden civil con un criterio elevado y altamente comprensivo; a las que
definen el derecho sucesorio en las encomiendas y a las que contienen minuciosas medidas
8 Lino Rodríguez – Arias Bustamante. Bo. cit., pág. 87.
4
para conseguir que los bienes de difuntos en Indias con sus familiares radicados en España o
en otros territorios coloniales del Imperio español lleguen a poder de sus legítimos herederos;
a las que articulan el nuevo derecho de propiedad de las colonias; a las que en la órbita del
derecho de obligaciones regulan la contratación mercantil, y las que estructuran el contrato de
arrendamiento de servicios, singularmente en cuanto se relaciona con el trabajo personal de
los indios.9 Por lo demás, el Derecho Indígena sobrevivió en la subterránea aceptación social:
“… Tiénese el problema del derecho consuetudinario indígena como fuente supletoria. Cabe
señalar tres formas de su permanencia en la Colonia:
1º. La influencia indígena en la legislación que tiene más importancia de lo que se cree en
la mita, en el tributo, etc. Los apologistas del virrey Toledo, aluden justamente a que
este virrey se inspiró en el derecho indígena.
2º. La facultad para que funcionasen los usos indígenas no opuestos a la legislación o a la
religión católica.
3º. La vigencia de las costumbres indígenas en contra de la ley, en lo que se refiere a la
propiedad, derecho familiar, etc.10
La Independencia y la República no cambiaron ese panorama en lo sociológico. Los códigos

de 1852 y 1936 lo testimonian11. En la ideología de los juristas del siglo XIX, como lo
atestigua Trazegnies12, no hay más que una erudición bebida en fuentes europeas.
En los últimos tiempos se ha levantado un debate entre partidarios del Código Civil actual
(1984) frente a los añorantes defensores del Código de 1936.La polémica considera a éste
como de inspiración individualista opuesta a la socializante del vigente. Marcar la pálida
participación de la Sociología Jurídica en esa polémica sería apasionante porque si
quisiéramos aclarar el conflicto, la luz no debería provenir sólo de las transformaciones
económicas que impulsaron a los gobiernos para codificar la vida jurídica de esos tiempos y,
tampoco de las abstracciones legales reducibles a formas sin contenido, sino de la
coincidencia entre aquellos desarrollos legales con los que sostienen la sociabilidad humana
en el Perú en ambos períodos cronológicos, coordinados con los grandes ideales cuya
consecución propone una filosofía de la comunidad. Esa coincidencia se nos presentará
cuando tengamos un registro sociológico del Perú, si no completo, por lo menos trazado y
expuesto en sus cimientos.
9 Jorge Basadre. HISTORIA DEL DERECHO PERUANO, biblioteca de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1937, Lima, pág.
269.
10 Jorge Basadre. Ob. cit., pág. 274.
11 Gustavo Bacarozo ha elogiado el Código de 1852 reforzando su argumentación con las opiniones de Francisco García
Calderón y J. León Barandiarán; pero el mismo reconoce que: “Nuestro Código Civil no tuvo pues, fuentes comparativas
próximas que pudieran orientar o hacer recapacitar sobre la manera de conocer y regular fenómenos de países similares” así
escribe en INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL PERUANO, Ref. Cit., pág. 56. Por cierto que el Código Civil de 1936
mereció, mejor atención social. Así lo demuestra Margarita Guerra en la misma obra.
12 Fernando de Trazegnies. Ob. cit.
5
Hasta entonces reconozcamos que ambos códigos no tuvieron en cuenta sino una parte de la
realidad social peruana. No encontramos este planteo en el estudio del Dr. José Basadre
Ayulo. Me temo que Bacacorzo, Guerra y Basadre Ayulo, tan eminentes en su condición de
juristas, sólo tuvieron en cuenta un tipo de lectura histórica: el biográfico, y omitieron la raíz
sociológica en sus estudios sobre ambas legislaciones13. Es de suponer que llegarán a ellas
dada sus capacidades y seriedad de investigadores.
EL DERECHO CIVIL
El Derecho Civil en el Perú, al igual que con otros países del mundo y, siguiendo la tendencia
a la codificación, se expresa en el Código Civil. Nos rige el aprobado por el Decreto
Legislativo Nº 295 con fecha 24 de junio de 1984 que comprende un Titulo Preliminar, diez
libros y un Titulo Final en un total de 2121 artículos que legislan del siguiente modo:
TITULO PRELIMINAR Artículo I a X

LIBRO I
Derechos de las Personas Artículos 1 a 139
LIBRO II
Acto Jurídico Artículos 140 a 232
LIBRO III
Derechos de Familia Artículos 233 a 659
LIBRO IV
Derechos de Sucesiones Artículos 660 a 880
LIBRO V
Derechos Reales Artículos 881 a 1131
LIBRO VI
Las Obligaciones Artículos 1132 a 1350
LIBRO VII
Fuentes de las Obligaciones Artículos 1351 al 1988
LIBRO VIII
Prescripción y Caducidad Artículos 1989 a 2007
LIBRO IX
Registros Públicos Artículos 2008 a 2045
LIBRO X
13 Me refiero al libro INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO, editado por la Fundación Manuel J.
Bustamante de la Fuente y la UNIFE, 1996, tres tomos.
6
Derechos Internacional Privado Artículos 2046 a 2111

TITULO FINAL artículos 2112 a 2122
No me es posible en este volumen leer sociológicamente el mencionado articulado. Solo
expondré aquí breves consideraciones sobre los libros antes citados. En este entendido, digo
sobre el Titulo Preliminar, que es frecuente su inclusión en la mayor parte de los códigos
civiles del mundo. Se parte de ciertos principios que, en nuestros códigos, corresponden al
llamado Titulo Preliminar, en el cual se distinguen sentencias propias de las generalidades
jurídicas. Se dice que la ley se deroga por otra ley o que la ley no ampara el abuso del
Derecho a sabiendas de que el Derecho no puede aceptar un acto ilógico, aun cuando el
Estado, munido de su fuerza, lo imponga. Igual confusión aparece en el principio. Según el
cual los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. La
realidad sociológica e histórica de nuestra vida judicial es un soberano mentís a tales
apreciaciones. El problema social seria precisar a quien reconocemos como juez.
Un juicio somero de los artículos correspondientes a las personas nos dan una encogida visión
de ellas; la que se ubica en el marco que las ha de convertir en sujetos de obligaciones de
concreción económica futura. Desde este ángulo, es evidente que, para el Código, la autentica
relación social es la basada en la relación económica. Por lo mismo el Código reconoce para
este efecto la necesidad de atribuir a toda persona ciertos derechos: nombre, estado,
patrimonio, capacidad y, naturalmente, cualquier carácter general de las personas naturales es
atribuirle igualmente a las personas jurídicas, en lo aplicable.
Siendo nuestro Código simplemente declarativo y no expositivo surgen vacios en numerosas
expresiones victimas de las interpretaciones nacidas de interés sociales, palabras que
provocan dudas no resueltas por la legislación. Este es el caso de saber a quien llama persona
el Código. Solo afirma que el nacimiento determina la personalidad y al que está por naces se
le reputa como nacido para todo lo que le favorece. Es visible la proclividad a considerar una
identificación de la persona inteligible claramente dentro del marco de las posibilidades
patrimoniales. La persona, ¿no es también un ente cultural, social? La ley ¿protege sólo
aspectos patrimoniales? Por cierto que sólo la mención de estos variados temas y el planteo de
interrogaciones no será del agrado de mis amigos juristas; pero son preguntas que el sociólogo
no puede eludirlas en nombre de una comunidad. Por lo demás, en otro libro haré más
precisiones sobre esa lectura sociológica. El Código Civil concluye el libro de las personas
admitiendo que la muerte pone fin a la personalidad. No así a las proyecciones de su finada
existencia.
La existencia de los registros es la demostración de la participación del Estado en el control
de la vida de las personas a pesar de las teorías liberales. Es el Estado quien marca la vida y la
muerte. Si el Estado no lo confirma no se ha nacido ni se ha muerto, lo que no es justo
evidentemente. Dejemos de lado otros títulos por las razones ya expuestas.
EL DERECHO A LA PROPIEDAD
El más importante de los Derechos Reales es el derecho de propiedad que es el sometimiento
de las cosas al poseedor. Por cierto que hay diferencias en ese sometimiento. Las
consideraciones sociológicas alrededor de este derecho y su sentido en el Perú deben ser
materia de un tratamiento más especial. El Dr. Víctor Guevara escribe a este propósito que no
7
siempre los Derechos Reales coinciden con el poder sobre las cosas:” Puede haber derechos
reales sin poder efectivo sobre el bien y puede haber efectivo poderío que no configure
derecho real y así no es dueño el ladrón que se apoderó de una cosa y la retiene, y en cambio,
lo es en los sentido destacados, el sujeto a quien aquel robó”14. Esta falta de correspondencia
en los sentidos destacados revela una contradicción en la base fundamental de los Derecho
Reales.
No se admite contemporáneamente un derecho irrestricto de propiedad y ya se configura un
concepto institucional de sus limitaciones sociales; pero ellas afectan la base de la realidad de
un sistema social. En la sociedad capitalista la propiedad es tema de muchos criterios que se
extienden desde el jus utendi et abutendi hasta la propiedad limitada por el interés social, en la
sociedad socialista predomina el interés social.
Otro aspecto sobre el cual se revela la dependencia de los códigos frente a lo patrimonial es el
que concierne a los contratos y las obligaciones. El contrato, mas allá de su ubicaciones
económica, es definitivamente un acto social y su esencia se explica por el concertó de
voluntades que se desprenden de una condición social. El Código Civil Peruano prescribe
sobre una gama de contratos económicos sin diferenciar las condiciones sociales en las cuales
se ubican dichos contratos. Empieza con la compra – venta, cesión, permuta, donación, etc.,
hasta la fianza. Se quedan fuera del enunciado formas contractuales que están surgiendo como
resultado de los nuevos tipos de transacción económica.
En el caso de las obligaciones se dice que estas aparecen como consecuencias del
reconocimiento de la existencia de una condición de deudor. En la antigüedad el deudor podía
ser condenado a la esclavitud. Hoy día, las constituciones se apresuran a declara que no hay
prisión por deudas, principio que la legislación tributaria nacional ha negado. No obstante hay
dos cargas que el deudor soporta: de una parte, su dependencia social y de otra la facilidad par
que se ejecuten ciertas presiones sobre su persona. Legalmente las obligaciones son de
condición suspensiva o resolutiva.
Creo que Augusto Ferrero Costa en sus investigaciones sobre Sucesiones no tardará en
elaborar su apreciación sociológica que completará su brillante análisis doctrinario dogmatico.
Rindo homenaje a Don Germán Aparicio Gómez Sánchez porque en su benedictina tarea de
acotar la concordancias del Código Civil de 1936, proyectó el Derecho del Perú hacia los
mundo de la cultura jurídica mundial.
DERECHO PRIVADO
El Derecho Privado amplia sus campos de acción para incluir, temáticas que antes se
engloban fácilmente en el simple Derecho Civil. Algunos tratadistas han objetado este
crecimiento independiente por considerar que todos los aspectos de la vida de relación
económica debían estar comprendidos estrictamente en la legislación civil; pero otros han
llamado la atención respecto a las modalidades específicas de relación jurídico-social que
fueron desconocidos por los romanos y que no quedaron eslabonadas en un Código. Este es el
caso de los Derechos Agrarios, Comercial, Bancario, y Financiero, etc.
Se entiende la singularidad de lo agrario si se reflexiona que la propiedad de la tierra ha sido
14 Ver INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO, T. 2, Ob. cit.
8
objeto de múltiples evaluaciones en las cuales han tenido presencia de conceptos

fundamentales: la lucha contra el monopolio en su tenencia y la urgencia de ordenar nuevos
regímenes de producción a tenor con los cambios sociales y tecnológicos del mundo.
Por lo que se refiere a los Derecho Comercial, Bancario y Financiero, en apariencia no son
sino facetas del mismo objeto. En verdad señalan la influencia del capital financiero en las
acciones sociales. Es cierto que fenómenos tan especiales como la inflación, por ejemplo,
cambian en mucho la significación de tradicionales conceptos tales como el de la usura. Se
estimula la búsqueda de intereses altos y las instituciones financieras y bancarias juegan con
esos intereses. No sólo las nacionales, pues también las internacionales son las que prescriben
esas recetas. El Fondo Monetario Internacional recomienda elevar las tasas de interés con el
objeto de sustraer dinero del mercado y reducir la demanda, supuesta causa de la inflación.
También se considera que la contratación en el orden comercial bancario asume nuevas
modalidades y se tiene en cuenta nuevos aspectos que incrementan los señalados por las
obligaciones civiles. En todo caso, estamos comprobando una tendencia a desgajar de la base
civil legislaciones novedosas nacidas de las transformaciones sociales.
No se necesitan mayores demostraciones para entender la necesidad de una lectura
sociológica del Código y para saber si estamos frente a un sistema o frente a un
amontonamiento de regulaciones nacidas de la fuerza o de la abstracción que es otro modo de
lo mismo. Penosamente entiendo que no estoy en condiciones particulares de emprender esta
obra y me permito reclamar un concurso de juristas y sociólogos empeñados en su validación.
EL DERECHO PENAL
De este aspecto de la vida jurídica nacional cabe reconocer la vigencia de idénticos conceptos
a los manifestados en el párrafo anterior admitiendo que, sin duda alguna, ha sido el Derecho
Penal el que ha merecido un tratamiento sociológico especial desde el planteo de su existencia
hasta el presente. Dos tendencias han predominado en su análisis: la individualista, que ha
buscado en la personalidad del sujeto la etiología determinante del acto ilícito, que ha
considerado el peso del grupo en la casualidad de esa conducta. En los últimos años este
debate ha concluido porque se lo aborda en caminos especializados cada más complejos.
B.J. Jr. Escribe:
El Derecho Penal, considerado en su aspecto sustantivo, constituye un
conjuntos de normas formalmente promulgadas a través de diversos
organismos específicos gubernamentales, y cuya violación da lugar a la
imposición de la penalidad correspondiente mediante el oportuno
procedimiento actuado en nombre de la propia sociedad o del Estado. El
procedimiento penal no es otra cosa que el resultado de la actividad oficial,
debidamente formalizada, que da fe de la comisión de un delito y autoriza a
los jueces para castigar al delincuente. Esta es la definición mas
generalizada, si bien no abarca todos los sistemas jurídicos ni todas las
etapas o fases del desarrollo de un sistema jurídico, ni comprende todos los
elementos que intervienen en un determinado sistema jurídico.15
15 REVISTA PERUANA DE CIENCIAS PENALES Nº 05, pág. 254.a 58
9
Hay una escuela sociologista del Derecho Penal no confundible con la teoría
socialista marxista. Durkheim vinculó el Derecho Penal con la solidaridad
mecánica y el Civil con la orgánica. El sociólogo ha estado básicamente
interesado en dar una explicación social a la conducta marginal y son
conocidos los estudios sobre el comportamiento de los reclusos, las pandillas
de delincuentes, la resocialización, etc. W. Friedmann16 ha considerado como
temas de estudios la preferencia profesional de los abogados por el Derecho
Civil en oposición al Derecho Penal, la definición del delito, los efectos de los
cambios sociales, el ambiente social influido por el humanitarismo
contemporáneo que procura la disuasión de las tendencias delictivas, las
variaciones conceptuales acerca del sentido social de la propiedad, los delitos
contra el bienestar público y las sanciones para penales, etc. Temas
universales que cobran una significación especial en cada comunidad y que,
lamentablemente, el actual Código Penal, promulgado por el Decreto
Legislativo N° 635 en 1997, no ha logrado encarar ni en la Exposición de
Motivos, ni en el texto positivo. Las omisiones son tan considerables que,
sucesivas leyes o decretos legislativos han introducido modificaciones o
consignado novedades. Lo social ha sido apreciado como de menor
importancia, quizás a tenor de la ficta política liberal del Estado peruano,
según proclama la propia Constitución.
De este modo, algunos juristas intentan disolver el sentido sociológico del Derecho Penal en
lo que llaman la Enciclopedia de las Ciencias Sociales. Uno de los temas de esta Enciclopedia
sería el estudio antropológico del delito y su correlato en la sociología del delito.
Nosotros creemos que, además, y, por encima de una simple sociología del delito, hay toda
una sociología del Derecho Penal que se advierte cuando se estudia el Código como
formalización de los conceptos que un sistema de dominación social impone en la sociedad.
En el mismo marco se debe incluir el Derecho Procesal Penal que es la formalización exigida
por la Sociedad para la determinación del delito, formalización que comprende el proceso y la
sentencia. Otro aspecto que impone relación con la Sociología Jurídica es el Derecho Penal
Penitenciario que, para Marque es "la serie de ordenanzas que reglamentan la forma en que
deben hacerse efectivas las penas, especialmente las privativas de la libertad". La Ciencia
Penitenciaria estudia las penas y su práctica.
Todas estas ciencias están henchidas de un significado sociológico insoslayable. El profesor,
Dr. Bernd Schünemann, de la Universidad de Munich, Alemania, en un artículo transcrito en
la Revista de Ciencias Penales, dirigida por el estudioso profesor sanmarquino José Urquizo,
al expresar sus "Consideraciones Críticas sobre la Situación Espiritual la Ciencia Jurídico
penal Alemana" reconoce que la escuela de Francfort está fracasando en su intento de
reconducir el Derecho Penal a los delitos de resultado al ignorar las condiciones de actuación
de la sociedad moderna17. La Dra. Laura Zúñiga Rodríguez, en la misma revista, al
16 W. Friedmann. EL DERECHO…….etc., Ob. cit.

17 REVISTA PERUANA DE CIENCIAS PENALES Nº 05, pág. 254.a 58
10
preguntarse si tiene futuro la dogmática jurídico-penal en el Perú ratifica el papel del Derecho
en el control social y recuerda la crítica de Hurtado Pozo en la Ley Importada, coincidente
con la mía, precisando la importación de la norma. El análisis de Günther Jakobs y el debate
consiguiente serán otros tantos hitos para esclarecer los cimientos de la Sociología Jurídica
Penal.
Hasta ahora muchos estudios se han detenido concretamente en la especificación de los
derechos del individuo ante la justicia. Esta preocupación ha sido el tema de las Declaraciones
de los Derechos del Hombre y ha impulsado la impugnación de los actos arbitrarios
cometidos por el poder y por las policías de los estados. No ignoramos la importancia que
imponen estos documentos.
Por cierto ya es un paso adelante el reconocimiento de derechos. No desconozco que hay un
progreso en la colocación sociológica del delito desde Beccaria, autor del libro Del delito y de
la pena, hasta la Declaración comentada, a pesar de las observaciones de los sociólogos
positivistas como Spencer y sus herederos Lombroso, Garofalo y Ferri, abanderados del
determinismo social negador de la libertad individual quienes, a la distinción entre imputables
inimputables oponen la anormalidad del delincuente; a la teoría de la gravedad del delito
enfrentan la peligrosidad del delincuente. Son llamadas de atención sobre la importancia de
los fenómenos sociales.
Equivocadamente los positivistas construyeron una sociología que no tenía en cuenta el
fenómeno del conflicto social y sus efectos en la estratificación social.
En la moderna represión del delito han asumido importancia primero los delitos contra el
orden público, la salud, la moral, vagancia, drogas, prostitución, etc. Últimamente, se concede
un mayor interés a los delitos de tráfico de drogas, terrorismo e informática, formas
contemporáneas de la delincuencia con una génesis y desarrollo sociológico estudiado por
Han Magnus Enzensberger18 y, en general, la escuela de Francfort.
Un tercer tipo está constituido por los que se refieren a los cometidos contra las personas:
homicidios, violaciones; un cierto tipo son los delitos contra la propiedad: hurto, robo,
extorsión, falsificación. Una cuarta categoría son los delitos contra la familia: bigamia,
poligamia, incesto, adulterio, infanticidio y se discute sobre la homosexualidad.
Esta variedad de situaciones ilícitas es conocida parcialmente en la legislación. Nuestro
Código Penal consta de 466 artículos distribuidos entre un Título Preliminar, un Libro
Primero o Parte General, otro Segundo o parte especial y el Libro Tercero de las Faltas con
Disposiciones Finales Transitorias. Lo ignorado es su condicionamiento social. Tan distante
aparece el Código frente a la realidad que no puedo por menos referirme al artículo 28,
concerniente a las penas y donde señala las de privación de la libertad, la restricción de la
misma, la limitación de los derechos y la multa. Ha olvidado que, conjuntamente con la
privación de la libertad, está la imposición de una convivencia no deseada y las penas de
violación, martirio, sadismo y brutalidad que se ejecutan en las prisiones desde tiempos
remotos y que se han agudizado en los últimos tiempos, determinando reyertas y homicidios
impresionantes. Además las prisiones repiten las diferencias sociales sobre la capacidad
económica de los detenidos. No ha concluido todavía la influencia de los narcotraficantes en
18 Hans Magnus Enzensberger. POLÍTICA DEL DELITO. Seix Barral S.A., Barcelona, 1968
11
los centros de reclusión. Por lo pronto, la práctica de las sevicias es asunto muy frecuente en
todas las prisiones del mundo a pesar de los adelantos que se han propuesto para regular la
conducta sexual de los reclusos.
12

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INTRODUCCIÓN

La idea esencial en Sociología Jurídica es la existencia de un orden social pacifico y

LA SOCIOLOGÍA EN EL CONTEXTO SOCIAL Y

JURÍDICO DEL DERECHO

Ciencia que estudia la Sociedad Humana, entendida como el conjunto de

Asimismo, es la ciencia social que se dedica al estudio de la sociedad y los

El terreno de investigación de la sociología es bastante amplio. Puede

Conceptos o fenómenos importantes estudiados en la sociología son las

1 La creación de la sociología como disciplina está asociada a los nombres de

Esta oscuridad surge a menudo de las explicaciones teóricas de los propios

De la Sociología se ha llegado a decir que le falta madurez, que los

Swelser comentó que al existir una gran cantidad de escuelas de Sociología

Para la ciencia lo importante no debe ser el esfuerzo definidor sino la

Actualmente se preocupa mas de la realización de un esfuerzo concreto en

Debe evitarse el enclaustramiento de la Sociología y así deben de

¿Cuándo aparece la Sociología?

En nuestro tiempo histórico con la era industrial.

2 Ely Chinoy. "La Sociedad. Una introducción a la Sociología. F.C.E.

¿Por qué aparece la Sociología?

Por darse unas condiciones de madurez como la gran sensibilidad hacia lo

¿Para que surgió la Sociología?

A corto plazo para enfrentarse con la problemática social y a largo para

¿Con que orientación?

Con la del método científico.

1. Para entender la razón de ser de la Sociología hay que precisar el papel

2. Comprender el periodo histórico en el cual surge la Sociología: Cambios

3. Una cabal explicación sobre lo que es la Sociología.

concibió el concepto de atribución, en cuya virtud se daba por

EL CARÁCTER SOCIAL Y LA JUSTICIA

En este conato, como buen positivista, se remite al reconocimiento

3 Hans Kelsen. Ob. cit., pág. 30

pone en relación las situaciones fácticas del ser que ha de

El positivismo así presentado deviene en amoral posición que Kelsen

4 Hans Kelsen. Ob. cit., págs. 35, 36 y 37

de intereses: “Más por vía del conocimiento racional no puede

5 Hans Kelsen. Ob. cit., pág. 45

Mantenida esta preocupación, Ebenstein explica el efecto perceptivo

Uno de los rasgos más interesantes del normativismo puro de Kelsen

6 William Ebenstein. ECIS. Tomo VI, pág. 410

es el que describe su relación con la ideología. Al respecto, Ebenstein

Constitucional. El planteamiento anterior lo condujo a proponer un

de promulgación de leyes con un contenido prescrito. Con mayor

9 Friedrich Müller. DISCOURS DELA METHODE JURIDIQUE. P.U.F., Paris, 1996

Para Kelsen el Estado es creador de normas jurídicas y sujeto de

10 Hans Kelsen. Ob. cit., Losada, B.A., Pág. 157

13 Friedrich Müller. Ob. cit

positivistas de Hart, desarrollándose así una decantación del

TEORIA DE LOS SISTEMAS

las sociedades que presentan las mencionadas características

II. CARACTERISTICA DE LOS SISTEMAS SOCIO-CULTURALES

decir, el intercambio de acciones con semejantes o diferentes

2. El subsistema financiero, cuyo componentes son las

entre uno y otro sonido, a consecuencia de los cual cada nota

mantener entre si, con el propósito que el sistema alcance sus

alcanzar algún fin.

metas y tratan de alcanzarlas, de manera que todos se ponen en

los cuales se encuentra orientado tradicionalmente, por otros

Es el proceso que reduce (retroalimentación positiva) o aumenta

3) Ejemplo de un proceso circular del desarrollo institucional:

Proceso circular de desarrollo institucional

III. EL ENTORNO DE LOS SISTEMAS SOCIALES

Si se trata de macro sistemas sociales que poseen su peculiar sistema

IV. ORGANIZACIÓN Y SISTEMAS NORMATIVOS