DERECHO ESCRITO Y CONSUETUDINARIO

El derecho positivo es tanto el derecho escrito como el consuetudinario,

el derecho escrito es el que se dicta y promulga por el órgano que tiene
la función legislativa, en tanto, el derecho consuetudinario proviene de
los usos sociales y costumbres que se mantienen de manera
reiterada y se estiman como regla obligatoria, este tiene 2
elementos: 1° practica constante, 2° opino iuris (idea de obediencia
a una regla de derecho consuetudinario como si fuese una norma
escrita) por ejemplo: la cuenta publica del presidente que era una
costumbre no se recogía en la cpr y ahora sí, entendemos que el
derecho escrito y consuetudinario no es estático sino dinámico, ya
que puede el consuetudinario transformarse en algún momento un
derecho escrito.
PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL ESTADO DE DERECHO
El estado de derecho supone la sumisión del poder del estado al
derecho, es decir, el derecho limita el poder del estado y ese limite se
fundamenta en la protección de los derechos fundamentales de las
personas.
ORIGEN Y EVOLUCION DEL ESTADO DE DERECHO
El origen del estado de derecho se relaciona con la teoría de la
institución; el estado se organiza y se institucionaliza de manera
que el estado de derecho supone reglas y principios básicos para
que exista un poder institucionalizado, existen 5 características.
Características del Estado de derecho:
1° que se establezcan distintos órganos de poder con funciones
diferentes, es decir, el principio de separación de funciones.
2°que cada uno de esos órganos del estado actúe con
independencia en el desempeño de esas funciones.
3° que existan normas de derecho escrito o consuetudinario en que
se distingan a los titulares de los órganos y sus funciones.
4° que se distinga al titular accidental de la función del estatuto de
reglas a las que se debe someter y las atribuciones que puede
ejercer.
5° que el contenido y aplicación de las reglas de conducta
formalizadas se inspiren en el respeto de los derechos
fundamentales de la persona humana
Requisitos básicos de la sumisión del poder al derecho:
l° Autoridades subordinadas al Derecho.
(previa investidura regular, dentro de sus competencias, tiene que
ejercer dentro de sus atribuciones, en la forma en que prescriba la
ley, de lo contrario pueden las autoridades incurrir en
responsabilidades política, administrativa, civil y penalmente)
Que las autoridades se encuentren sometidas al derecho se
determina porque hayan sido investidos regularmente en su cargo,
es decir, el derecho fija las reglas, condiciones y requisitos para estar
investidos en el cargo, por ejemplo para ser investido presidente de la
republica en Chile se deben conocer las reglas del articulo 24° y
siguientes de la CPR, en cada capítulo la constitución regula cómo
se invisten las autoridades competentes , senadores, diputados,
fiscal nacional de acuerdo al principio de separación de funciones, en
todo caso la regla general del estado de derecho en chile es que existan
requisitos formales y materiales que permitan separar la
institución de la persona que detenta el poder transitoriamente, por
ello, el articulo 6° y 7° de la CPR regulan el principio del Estado de
Derecho, porque señalan que los órganos del estado deben someter su
acción a la constitución y a las leyes dictadas conforme a ella de lo
contrario deberán asumir las responsabilidades que se deriven por
haber actuado con desviación de poder, o por exceso de su
competencia, porque la constitución establece funciones especificas y
determinadas que fijan el ámbito de atribuciones de cada órgano del
Estado, luego el modo en que se ejercen esas atribuciones es
determinado por la ley de allí se deriva el PRINCIPIO DE LEGALIDAD
DE LOS ACTOS DEL ESTADO, es decir, deben actuar conforme a la
ley sin embargo el derecho no solo está compuesto de leyes sino que
también posee distintas fuentes (principios, reglas, costumbres) que
incorporan el derecho escrito y consuetudinario, recordando que el
derecho es lo justo al caso concreto por lo tanto no basta la mera
legalidad de los actos de los órganos del estado, sino que se debe
entender bajo el principio de JURIDICIDAD, es decir, el poder se
somete a todo el derecho vigente, no solo a la ley, conforme a
reglas de razón, proporcionalidad y justicia.
El principio de razonabilidad supone que el derecho debe regular a los
órganos del estado conforme a la recta razón, es decir, el derecho no
puede actuar arbitrariamente y caprichosamente, por tanto, las
normas deben ser razonables
La recta razón supone que hay una justificación, por tanto, no es algo
caprichoso.
El principio de proporcionalidad supone que los órganos del estado
deben actuar dentro de su competencia y sin exceso de poder, la
proporcionalidad de una actuación de un órgano del estado depende de
que los actos no vulneren los derechos fundamentales. Supone
actuar conforme a una medida idónea para solucionar un problema
La justicia debe ser de carácter formal y material, de carácter formal
significa que los órganos del estado deben actuar conforme a los
procedimientos de la manera que señala el derecho y material supone
que los órganos del estado deben actuar de manera justa, según el caso
concreto.
La justicia se debe revisar desde dos puntos
Forma: que se haga conforme a lo previsto por el derecho
Fondo: quiere decir que la medida sea justa, razonada y
proporcionada
Por ejemplo, la pensión alimenticia es razonable, pero si se pide
más de lo de alcance del que paga es desproporcional,
Estas injusticias generan responsabilidad por parte de los órganos del
estado, en un estado de derecho existen 4 clases de responsabilidades
1° responsabilidad civil: significa que las autoridades pueden incurrir
en injustos civiles, personalmente o en virtud de su cargo, por ejemplo,
de manera personal no pagar el precio del y por su cargo por
ejemplo incumplir con contratos que la institución haya adquirido
y que conforme a su autoridad y funciones debe responder, lo que
importa para el derecho publico es el incumplimiento en cuestiones
públicas.
2° responsabilidad penal: se refiere a los ilícitos que la autoridad
pueda cometer en virtud de su cargo, en el código penal existen
delitos que solo pueden cometer personas en virtud de su función, por
ejemplo, malversación de fondos públicos, cohecho, apropiación
indebida etc.
3° responsabilidad política: la responsabilidad política se ejerce a
partir de las elecciones mediante el sufragio, ya que las autoridades
elegidas democráticamente son evaluadas a partir de su reelección
en el cargo, existen otros mecanismos de responsabilidad política
como por ejemplo las citaciones a los ministros para que rindan
cuenta ante el congreso de sus actuaciones y otra manera de hacer
valer la responsabilidad política es a través del juicio político, en el
cual se acusa a una autoridad por su notable abandono de deberes
o incumplimiento de las funciones del cargo, lo cual puede llevar a
su destitución.
4° responsabilidad administrativa: dicha responsabilidad se refiere solo
a aquellos que son funcionarios públicos y que en chile se rigen por
el estatuto administrativo el cual contempla diversos mecanismos de
responsabilidad administrativa como por ejemplo: la amonestación
verbal o amonestación por escrito, es decir, dejar en la hoja de vida
del funcionario algún tipo de reclamos o sanción por falta a sus
deberes en el cargo, también existe el sumario administrativo, que
tiene por objeto determinar si existe alguna falta disciplinaria en el
ejercicio de su cargo y que de ser sancionado, puede llegar también a
la destitución, sin perjuicio de que se pueden aplicar multas, sanciones
en el sueldo.
El principio de separación de funciones.
El principio de separación de funciones se origina en la doctrina de
Locke y Montesquieu, quienes estiman y postulan en el segundo tratado
del gobierno civil y en el espíritu de las leyes respectivamente que para
que el poder frene al poder aun cuando este es uno e indivisible debe
existir pesos y contrapesos a partir de las diversas funciones que
ejercen los órganos del estado, Locke proponía tres funciones
básicas, legislativo, ejecutivo y poder federativo, Montesquieu, propone
la separación clásica entre la función ejecutiva, legislativa y judicial,
así entiende que dentro del estado debe existir un poder que cree la
ley, otro que lo ejecute, y otro que aplique la ley de manera que estas
tres funciones se mantengan separadas para que el estado pueda
cumplir con el fin del bien común, ese principio de separación de
funciones entendía que las funciones son compartimentos estancos
(como cajitas separadas) hoy en día es el principio de colaboración de
funciones porque por ejemplo en el caso chileno el ejecutivo puede
ser colegislador, es decir, participa en el proceso legislativo
enviando mensajes para crear proyectos de ley, promulgando la ley,
publicando la ley etc. Y el poder legislativo también coopera con las
demás funciones ya que puede controlar al ejecutivo citando a los
ministros de estado y participando en el nombramiento de distintas
funciones u órganos públicos, como por ejemplo el contralor, el fiscal
nacional etc. Por su parte el poder judicial no es solo la boca de la ley
sino que también debe cooperar con el ejecutivo y el legislativo en las
políticas y acciones que se legislen y ejecuten, la colaboración de
funciones no supone que los órganos del estado sean dependientes,
porque deben actuar con independencia para el ejercicio de su
función en post del bien común.
Existen dos clases de separación de funciones
1° vertical: se refiere a los estados federales en que se regula el
poder del estado central en relación con los estados que lo
componen de manera que existe un contra peso vertical.
2° horizontal: supone las 3 funciones clásicas ejecutivo, legislativo,
judicial, que se contrapesan en cualquier estado ya sea federal o
unitario.
3° Existe respeto y garantía de los derechos fundamentales. ***
pendiente
FORMAS JURÍDICAS DE ESTADO= ORGANIZACIÓN DEL PODER
Para conocer las formas jurídicas de un estado se debe distinguir
entre aquellos estados que poseen un solo centro de impulsión
política de aquellos que poseen varios centros de impulsión
política, los estados unitarios son aquellos que poseen un solo centro
de impulsión política y también un solo centro de impulsión jurídica que
los regula, es decir ese centro de impulsión política y jurídica es un
solo centro de poder que se ejerce a través de distintos órganos y
funciones
- Estado unitario: un solo centro de impulsión política (solo un
centro de poder) y jurídica (solo un poder legislativo solo
un poder ejecutivo y judicial que se rigen por la cpr) art 3
crp en Chile
- Estado compuesto: varios centros de impulsión política y
jurídica, cada centro de impulsión política va a generar un
centro de impulsión jurídica, cada centro de impulsión
política tiene su regulación del poder, poder judicial poder
legislativo y ejecutivo regulados por la constitución estadual.
No obstante, igual existe un poder federal una constitución
federal un poder judicial federal, poder legislativo federal
al cual deben someterse todas las constituciones
estaduales.
ESTADO UNITARIO
El estado unitario mantiene un solo centro de impulsión política y jurídica
aun cuando la administración del estado puede ejercerse de manera
desconcentrada, concentrada, centralizada y descentralizada. El estado
unitario centralizado significa que tanto el centro de impulsión política
y jurídica se encuentra también la administración del estado de manera
centralizada, es decir, la administración del estado radica en un solo
lugar del territorio, en cambio, descentralizado significa que el estado
sigue teniendo un solo centro de impulsión política y jurídica pero la
administración del estado no se encontrara solo en un lugar del territorio
sino que se administrará en distintas intensidades de el territorio, es
decir, comunas, provincias, regiones , los cuales tendrán
competencia solo administrativa no política ni jurídica, por su parte
el estado unitario puede ser concentrado o desconcentrado,
concentrado significa que todas las funciones de los órganos del
estado se ejercen desde el único órgano desde ese mismo órgano y
desconcentrado(delegación de funciones) que existe delegación de
funciones dentro de un mismo órgano. (existe un órgano superior que
delega funciones en un órgano inferior, por ejemplo: un ministro a un
seremi, ese órgano superior actúa con personalidad jurídica y
patrimonios propios, es decir, de manera autónoma y delega sus
funciones en un órgano que depende de él y que está subordinado a él,
ese órgano inferior actúa con la personalidad jurídica y el patrimonio del
órgano superior. Por lo tanto, existe desconcentración funcional y
territorial, funcional significa que se le delegan las funciones desde un
órgano a otro órgano para que actué en representación del primero y
territorial significa que las funciones se delegan en consideración a una
unidad específica del territorio, es decir una unidad geográfica, por
ejemplo una región, una comuna, provincia, respecto dela
centralización esta también puede ser funcional o territorial, pero un
órgano descentralizado no actúa por delegación de funciones sino que
tiene personalidad jurídica y patrimonio propio por ejemplo las
municipalidades, que tienen como representante único al alcalde, la
descentralización territorial supone que el órgano tiene plena
competencia dentro de un lugar determinado, por ejemplo comunas,
provincias y regiones.
El origen de los órganos del estado viene de las leyes ya sea de la
propia constitución o en otras leyes de la administración pública.
Puede también haber órganos mixtos, o descentralizados es la
administración del estado, no el poder político ni jurídico
En síntesis un estado unitario puede tener distintas formas de
administración conforme a si existe delegación de funciones, caso en
que son desconcentrados o si son autónomos caso en que son
descentralizados, la formulación dentro de la administración del estado
queda entregada a la ley y en la cpr chilena se regulan distintas clases
de órganos a partir del art 3 en que existen descentralización territorial
y se reconocen las regiones, provincias y comunas y distintos órganos
regulados desde el art 110 en adelante en que existen órganos por cada
unidad territorial que pueden ser desconcentrados o descentralizados
según lo determine la ley o la constitución, cabe señalar que los
gobernadores pese a la reforma del año pasado actúan en nombre
del presidente de la republica al igual que los delegados
presidenciales regionales que antes eran denominados
intendentes
ESTADO COMPUESTOS
Los estados compuestos son aquellos en que además del núcleo
central del poder que posee órganos y funciones propios, hay
otros centros de poder que se encuentran relacionados o que
cooperan con el poder central estos otros centros de poder también
están dotados de su propia constitución política, órgano y funciones, los
estados compuestos se distinguen en confederaciones y
federaciones, las confederaciones se forman como una asociación de
estados que se reúnen con un objeto común determinado parcial y
transitorio, es decir, son distintos estados que se unen con un fin
determinado y durante ese tiempo esos órganos adoptan decisiones
que solo son obligatorias desde que sean aceptadas por las autoridades
competentes de cada uno de ellos, conforme a su respectiva estructura
institucional en derecho político el órgano común que reúne a todos los
estados se llama dieta y los acuerdos que adoptan los estados en una
confederación se denomina ad referéndum, luego esos acuerdos solo
tienen validez después de haber sido ratificados por los estados
asociados, las confederaciones pueden disolverse cuando ya han
logrado su fin o pueden transformarse en federaciones un ejemplo
de confederación es: EE.UU. que nació como confederación como
convención en filadelfia, lo que llevo a una federación.
Las federaciones son estados que se reúnen DE MANERA
PERMANENTE en las cuales existe un estado federal que se proyecta
a partir de los estados que lo conforman y de esa manera se forma un
solo estado, compuesto por todos los asociados a él de manera que el
estado federal reúne a los demás estados miembros en una sola
constitución federal un poder legislativo federal un poder ejecutivo
federal y un poder judicial federal que rige para toda la federación sin
perjuicio de la constitución, leyes y órganos (ejecutivo, legislativo,
judicial) de cada estado federado , los cuales funcionan por el principio
de distribución de competencias
PRINCIPIO DE DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS EN LOS
ESTADOS COMPUESTOS
1° la competencia plena le corresponde al estado federal de modo
que solo por excepción la mantenga cada uno de los estados
federados, salvo en aquellas materias que se reserven expresamente
a estos en la constitución federal.
Existen dos tipos de federalismos:
- Federalismo cooperativo: el estado federal entrega competencias a
los estados federados.
Competencia negativa: no se puede hacer nada que la constitución no
diga.
Competencia positiva: la constitución dice lo que se puede hacer.
2° mantener a la inversa la competencia de los estados federados
y solo por excepción entregar atribuciones al estado federal o central
en aquellas materias que se digan directamente en la constitución
federal.
Ejemplo: la constitución federal de Norteamérica solo estipula lo que el
estado federal puede hacer, pero lo que no estipula es la competencia
que tiene cada estado federado.
Federalismo clásico: los estados federales le entregan
competencia al estado federal.
ORIGEN DE LOS ESTADOS FEDERALES
Históricamente los estados federales surgen de diferentes maneras
Primero: como un pacto entre diferentes estados
Segundo: como una decisión común, en ese caso el estado federal
resulta de una asociación formada libremente por diversos estados
que antes de tomar la decisión eran cada uno perfectamente
autónomos.
Tercero: a partir de la decisión de un estado unitario que se
convierte en una organización federal.
Los estados federados se estructuran en base al principio de
autonomía y participación, autonomía en el sentido que cada
estado federado tiende a autorregularse a partir de poderes
propios, un P.E- PL- PJ, y una constitución del estado federado, pero
a su vez existe un principio de participación que implica que los
estados federados se unen en torno a un poder federal y una
constitución federal.

Los estados federales se miden acorde a su autonomía y

participación, si el estado federal es más participativo es federalismo
cooperativo, y si el estado federal es más autónomo es un federalismo
clásico.
ESTADO REGIONAL
Se trata de aquel estado donde existe un mayor grado de
descentralización administrativa pero no existe una
descentralización política al nivel de un estado federal, por lo tanto,
es un tipo de estado intermedio entre el estado unitario y el estado
federal, como el caso de España en que existen mayores grados de
autonomía de las regiones, pero aun todas dependen del poder central,
existe un congreso, un p.e, un p.j dentro del estado regional, pero todo
dependen del poder central. En el caso del estado regional se llaman
comunidades autónomas.
DEMOCRACIA Y ESTADO DE DERECHO
TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN
¿qué es una constitución?
Existen diversos conceptos de constitución la primera idea de
constitución es la idea francesa que se refiere a una norma que
organiza y distribuye las funciones del poder del estado, es una
acepción de constitución como una norma que ordena la relación del
poder ejecutivo, del poder legislativo y judicial, es una carta que
organiza los poderes del estado, existe otra acepción que es de
origen anglo americano que entiende la constitución como un limite al
poder por medio del derecho, es decir la constitución surge para
limitar el poder y para que el poder se ejerza razonablemente, con
sentido común, existe otra acepción de constitución que entiende que
la constitución es un conjunto de valores que se encuentran
reconocidos en una carta fundamental, esa idea de
constitucionalismo de valores proviene de la Alemania de post
guerra, es decir, después del 1945 y las últimas tendencias y
acepciones de constitución se refieren al neoconstitucionalismo, que
es una doctrina que entiende que la constitución impregna todo el
derecho y que por lo tanto todo el derecho está
constitucionalizado, respecto a estas 4 acepciones de constitución se
puede hacer algunas críticas, la idea francesa de la constitución que
realza a organización de los poderes del estado posee el problema de
que la constitución es más que la simple división de funciones del
poder, porque también importa que esas funciones operen como
mecanismos de protección de los derechos, luego que la
constitución sea solo un limite de poder es cierto también y de hecho
así surge el constitucionalismo como un movimiento que busca limitar
el poder en contra de las monarquías absolutas o del absolutismo, es
decir, establecer reglas escritas que permitan que el poder del estado
sea limitado pero eso es solo su origen no es el sentido completo
de la constitución y respecto de la constitución como idea de valores
el problema que surge es que la pregunta es saber cuáles son esos
valores porque los valores son de carácter personal por lo tanto
identificar a la constitución como valores objetivados o valores
objetivos, significa imponen ciertos valores que son personales a
la sociedad toda, por ultimo la critica al neoconstitucionalismo es que
no todo es derecho constitucional ni todo debe estar en la
constitución porque existen cuestiones privadas que la
constitución no tiene por qué regular, entonces el concepto de
constitución es que la constitución es un limite al poder por medio
del derecho para resguardar, proteger y garantizar los derechos de
las personas, para que exista constitución se requieren 3
supuestos
1° separación de funciones del poder del estado
2° estado de derecho
3° derechos y libertades
Si existen estos tres elementos, existe constitución en sentido
material, porque la separación de funciones busca limitar el poder
estableciendo contrapesos entre los poderes del estado y el estado de
derecho supone la sumisión del poder al derecho y si existen derechos
y libertades que se encuentren garantizadas y protegidas por los
órganos constitucionales, entonces existe constitución, en sentido
material, la constitución en sentido material es distinta a la
constitución en sentido formal, porque puede existir constitución
en sentido formal sin que exista en sentido material y viceversa, lo
ideal es que ambas coincidan porque la constitución en sentido formal
es el texto que puede estar escrito o no en que se contienen las normas
constitucionales.
CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES
- Constituciones Escritas y consuetudinarias
Escritas: se refieren a aquellas que se encuentran en un solo texto
formal y completo que reflejan el acuerdo en lo fundamental
Consuetudinarias: suponen que no se encuentran en un solo texto
formal, sino que recogidas en distintas normas y costumbres que
contienen los elementos básicos de una constitución estado de
derecho, separación de funciones y derechos y libertades, puede
que esté en un a ley o sea una costumbre.
- Rígidas y flexibles: se refiere a la facilidad para ser
modificadas
Flexibles: que la constitución se modifica como cualquier otra ley
sin ningún procedimiento especial.
Rígidas: significa un procedimiento distinto para modificar la
constitución
- Abiertas o cerradas: se refiere a si requiere otras leyes para
su desarrollo o si basta con el mero texto de la constitución.
Art 66 de la cpr
- Normativas, nominales y semánticas: esta clasificación es de
loweinsten y distingue según la razón de ser de una
constitución (ontológica)
Normativa: es una constitución vivida por los gobernantes y
gobernados u obedecida por los gobernantes y gobernados, es un
traje que le queda perfecto a la sociedad.
Nominal: es una constitución que establece ciertas ideas, pero no se
adecua a la realidad política y social, un traje que le queda grande.
Semántica: es una constitución que formalmente está hecha para los
gobernantes que tienen control por sobre los gobernados por lo
tanto no se limita el poder, es un disfraz de la constitución. Ejemplo:
Venezuela
- Ideológicas y utilitarias:
Ideológicas: contiene un programa ideológico
Utilitarias: establece solo normas sin contenido ideológico
- Positivas y negativas:
Positivas: son aquellas que ordenan al gobierno a hacer algo;
ejemplo proteger un derecho determinado
Negativas: ordenan a los órganos a abstenerse de hacer algo, todas
las constituciones tienen dentro del texto constitucional normas
positivas y normas negativas
- Largas y cortas
Largas: son las constituciones extensas ejemplo Venezuela, Portugal
Cortas: son breves ejemplo: EEUU
- Normativas y programáticas:
Normativas: es aplicable directamente por los jueces es exigible por
los jueces como cualquier ley ejemplo: art 4 de la cpr de eeuu, art 6
de la cpr chilena.
Programáticas: solo establece metas, valores, a desarrollar, en ese
sentido es poco jurídica, porque no es exigible en un tribunal.
Ejemplo: todos los ensayos constitucionales.