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I. EDITORIAL………………………………………………………………………....9
II. ARTÍCULOS
3. El Contrato de Leasing…………………..……………………………………………..49
Lic. Rosa M. Romagoza de López Bertrán
III. DOCUMENTOS
IV. JURISPRUDENCIA
V. LEGISLACIÓN
1. Convenio 87 de la
OIT……………………………………………………………………….…..429
2. Convenio 98 de la
OIT…………………………………..……………………………………….437
Sale a luz el primer Anuario del Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Dr.
José Matías Delgado en momentos de gran efervescencia nacional.
Sin razón, sin sentido y sin respaldo constitucional los partidos políticos se han enfrascado
ya, con gran anticipación, en la contienda electoral que culminará en el año 2009. Proposiciones
programáticas y bulliciosa selección de candidatos ocupa gran parte de la atención pública, en
menoscabo de los grandes problemas nacionales que se olvidan por un tiempo – largo – mientras
son conducidas todas las energías de los partidos políticos y sus respectivos aspirantes hacia la
conquista de los cargos públicos.
Los aspirantes deben saber que los cargos públicos son cargas públicos. En las altas
posiciones de gobierno si bien pueden parecer atractivos los halagos que acompañan al poder,
subyace la oportunidad singular de entregarse al beneficio del país. Existe una norma que no
deber ser borrada de la mente de los ansiosos aspirantes a mandatarios: sobre los intereses
personales están los del partido; y sobre los intereses del partido están los del país. Simple. Pero
desatendida. Tanto, que hemos visto a funcionarios públicos enriquecerse desmedidamente a
costa del erario nacional; y a partidos políticos gobernando en beneficio de pequeñas minorías, de
forma tal que los paradigmas de la democracia y el estado de derecho peligran ante el
implantamiento de verdaderas sinárquicas.
Para introducirnos en el tema que nos ocupa consideramos necesarios anticipar ciertos
conceptos, que ayudaran a la comprensión de nuestras ideas.
La perspectiva del derecho desde la Política, entendida como el ejercicio del poder, es el
derecho eficaz, en la medida que es adoptado y asumido por sus destinatarios. Su objeto, por lo
tanto, esta relacionado a investigar los sistemas que legitiman al derecho.
En los primeros siglos de la Cristiandad, San Agustín nos habla de una ley universal
cósmica, que denomina ley eterna, extensión de la voluntad divina. La ley natural, sostiene el
autor de la “Ciudad de Dios”, es reflejo de esa ley eterna, estableciendo a su vez su límite a la ley
positiva, que esta no puede transgredir.
San Agustín cristianiza el idealismo radical de Platón. Casi ocho siglos después, Santo
Tomas realizaría una síntesis similar al realismo de Aristóteles, para elaborar la obra cumbre del
catolicismo, “La Summa Theologica”. En ella expone su clásica distinción de las leyes: eterna,
natral y humana.
La ley eterna es la misma razón divina que rige al universo, cuya esencia no podemos
conocer, sino parcialmente a través de sus manifestaciones. En cambio, si podemos conocer
mediante la razón la ley natural, que es una participación de la ley eterna en la criatura racional.
La ley humana proviene del hombre, pero debe atenerse a la ley natural, que debe ser obedecida
aunque no este plenamente orientada al bien común; pero en ningún caso debe acatarse si
transgrede la ley divina.
La obsesión de Maquiavelo era la unidad del Estado italiano; para lograrla, proponía una
política realista, convencido a la inviabilidad del idealismo para empresas de esta naturaleza,
paradójicamente, como bien lo señala Del Vecchio, la unidad italiana llego mucho después, en
virtud de un programa moral sustentado por los pensadores de finales de siglo XVIII y comienzos
del XIX.
El poder del soberano absoluto no esta sometido a la ley positiva, solo a las leyes de Dios
y la naturaleza. Inclusive la iglesia debe someterse al mandato del soberano, y si este respeta el
derecho de propiedad, es porque se trata de una obligación moral, sin respaldo en la ley positiva.
Thomas Hobbes, la expresión distintiva del poder absoluto del soberano es la facultad de
dar leyes. Entonces, el derecho se origina en el Estado y es la voluntad del soberano la que
determina lo que es justo o injusto.
La oposición a las ideas absolutistas surgió de Juan Altusio, quien salva la teoría de la
soberanía haciendo residir a esta en el pueblo y no en un monarca. También recurre al concepto
del contrato social, pero no se trata de algo artificial, sino inscrito en la naturaleza misma del ser
humano, que es un ser social por antonomasia.
La distinción se hace mas precisa cuando se relaciona a ambas disciplinas en tres niveles
de investigación: lógica, fenomenológica y deontologica.
En el plano lógico, la “Filosofía Jurídica” intenta develar sobre lo que debe entenderse por
derecho en general, mientras la “Ciencia del Derecho” investiga lo que ha ido establecido como
derecho en cierto sistema. La lógica procura definir un concepto universal del derecho, a partir de
los conceptos y elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos, más allá de sus
particularidades.
Tal como hemos señalado, la “Ciencia del Derecho” considera únicamente las normas
jurídicas, positivas, vigentes y formalmente validas, en tanto no dejen de serlo. Desde esta
perspectiva, si bien es conveniente distinguir entre validez, eficacia y legitimidad de las normas,
los esfuerzos deben orientarse a la investigación, análisis, construcción, realización y aplicación
del derecho positivo, con el objeto de definir una “Teoría general del Derecho”.
La “Teoría General del Derecho”, conviene aclarar, es parte de la “Ciencia del Derecho” y
no de la “Filosofía Jurídica”.
El derecho, por ser un conjunto de normas dotadas de coacción institucionalizada, tiene la
capacidad de ordenar imperativamente la convivencia en una determinada sociedad, lo que nos
lleva a relacionar la realidad jurídica con la realidad del poder político.
Las normas del derecho tienen como ultimo fundamento de validez al poder soberano y
están garantizadas, a su vez, por la fuerza de ese poder. Pero cabe agregar que el derecho también
es un medio para racionalizar el uso del poder, por lo tanto, de la fuerza.
Contrario a lo que suponen los positivistas, quienes niegan la juridicidad del derecho
natural, este si representa un conjunto de autenticas normas jurídicas, situadas a un nivel mas alto
que las normas jurídicas positivas. En tal caso, no deben confundirse “juridicidad” y
“positividad”, porque una cosa es la vigencia de las normas positivas y otra la existencia de
normas vinculantes no precisamente promulgadas por los poderes públicos.
Por otra parte, al derecho positivo y la valoración critica de sus normas. Inicialmente,
marca las pautas a seguir, y, posteriormente, valora y corrige las normas ya promulgadas.
Su tarea como intelectual queda plasmada en novelas tan valiosas, como “Jaraguá”.
Considerada como expresión genuina de nuestras costumbres rurales. Pero también quiero traer a
la memoria sus pulcras actuaciones como Juez y Magistrado y, sobre todo, como autor de la obra
“Historia de las Instituciones Jurídicas Salvadoreñas”.
Se trata, en verdad de una armoniosa historia del derecho patrio, matizada de documentos,
de fechas, de decretos importantes, todo ello conformando un desarrollo de lo que nuestros
legisladores han realizado para dotarnos de una legislación propia.
Por eso vale la obra. De ella salen, rutilantes y ejemplares, nuestros próceres afanados en
estructurar una patria libre de ataduras y firme en sus nacientes instituciones. Quien quiera
conocer nuestros orígenes, de pueblo soberano, debe adentrarse en la lectura de este libro útil
que no sólo enseña el pasado, sino también da las bases para estructurar el futuro de nuestra
organización jurídica.
No es ocioso repetir algo mencionado por el escritor venezolano Mariano Picón Salas, al
pronunciar su discurso de ingreso a la Academia de Historia de su país.
«Fue un lugar común de las últimas promociones –decía- considerar las Academias como
herméticos sanedrines donde los escribas de la vieja ley parecen resguarde contra el tumulto
siempre cambiante de o humano, contra las corrientes- a veces enrarecidas- del tiempo histórico».
Aludía también Picón Salas, a las bien recordadas y despectivas palabras de Rubén Darío
que, desde su respetada fortaleza de poeta universal, exclamó: «De las Academias, líbranos
Señor».
Esas opiniones que no tienen razón de ser, provenían de los grupos literarios al comenzar
el Modernismo. La insurgencia juvenil, tempestuosa y no siempre mesurada, debió aceptar
después que no se nace por generación espontánea y que todo quehacer intelectual tiene su base
en aquel cumplieron nuestros antecesores. Del pasado nace, entonces, la lección para lo provenir.
La juvenil rebeldía debe reconocer que las posiciones individualistas y aisladas a nada conducen,
en tanto que la conciencia de grupo, solidaria y comunidad, como la de los Ateneos y Academias,
hace entrega de una cosecha óptima que es el producto de tareas comunes y de conjunto.
De ahí que pertenecer a una Academia como esta, al mismo tiempo que constituye un alto
honor, crea responsabilidades que nuestros descendientes tendrán que valorar para aprender un
nuevo ciclo.
Nada puede haber de improvisación en las labores de la cultura y del arte. Las cotidianas
lecciones de la historia nos permiten apreciar los valores del pretérito que signan rutas y
constituyen ejemplos para las generaciones que vendrán.
Hoy, más que nunca, cabe recordar aquellas palabras del insigne español Menéndez
Pelayo, puestas en el frontispicio de una casa de Bogotá, para ser leídas por las generaciones
actuales.
“Donde no se conserva piadosamente la herencia del pasado, pobre o rica, grande o
pequeña, no esperemos que brote un pensamiento original ni una idea dominadora. Un pueblo
nuevo no puede improvisarlo todo, menos la cultura intelectual.
El bicentenario del nacimiento de Andrés Bello en 1781, sirvió para recordar la gran
variedad de su obra que muestra a cada instante una faz diferente.
Aquí le mencionamos como estudioso del Derecho y como autor del Código Civil de
Chile, obra esta que según Raoul de la Grasserie, es la mas completa y original en cuanto a sus
disposiciones, entre los Códigos Civiles Hispanoamericanos de la segunda mitad del siglo XIX.
Las obras completas de Bello, publicadas por la Universidad de Chile que el fundo,
llamándosele por ello “la Casa de Bello”, incluye un tomo de “Opúsculos Jurídicos” (Tomo VII)
en el que aparecen muy interesantes trabajos
Sus comentarios sobre el delito de difamación son excelentes, así como los que se refieren
a indultos y establecimientos de confinación para delincuentes.
Esa Codificación era tanto más necesaria, por aplicarse entonces en Chile, una serie de
disposiciones dictadas en épocas diversas, en las que figuraban reales cedulas y reales ordenes, la
Recopilación de Leyes de Indias, Novísima Recopilación de Leyes de España, Leyes de Estilo,
Fuero Real, Fuero Juzgo y las Siete Partidas.
Bello trabajo sin tregua no descanso en la elaboración del Proyecto, e inserto una primera
parte referente a sucesiones, en el periódico oficial El Araucano, del cual era Director.
Pero el proyecto definitivo fue presentado en 1853, estudiándole una comisión revisora de
que era presidente, el jurisconsulto don Manuel Montt, a la vez Presidente de la Republica.
En el Titulo, 6 artículos brevísimos, Bello elabora para ese mismo Titulo 53 artículos,
incluyendo en el artículo primero, una perfecta y armoniosa definición de ley.
Por otra parte, Bello dedica el Libro primero a personas; el segundo, a bienes; el tercero, a
sucesiones, y el cuarto, a obligaciones y contratos.
En las notas que bello agrega a su Código, quedan en claro sus fuentes directas: el Código
Civil de Napoleón, las partidas, Derecho Romano, Leyes Españolas, Código de las Dos Sicilias,
Austria, Prusia, Holanda, Baviera, y el Proyecto d Florencio García Goyena para España.
Sus autores predilectos fueron Rogron, Pothier, Portails, Merlín, García Goyena, Gregorio
López, Betham, Escriche, Tropolong y Savigny, Teniendo que aprender a los cincuenta años de
edad, el alemán para poder leer a este ultimo en su idioma original.
Uno de los más sobresalientes aportes de Bello, fue la creación del Registro del
Conservador de Bienes Raíces, para dar garantía y publicidad a la situación jurídica de la
propiedad y a las operaciones relacionadas con esta.
Asimismo, Bello regulo lo relativo a las personas jurídicas, tanto de derecho publico,
como de derecho privado, formulando con ello una especial innovación respecto a los Códigos
que había tomado como fuente para su obra.
Este Código Civil de Bello, enviado después de iniciada su vigencia en 1857, alas
Republicas de Centro América, por conducto del Encargado de Negocios de Chile en Costa Rica,
don Francisco Solano Astaburuagua, sirvió de base para que El Salvador tuviera su Primer
Código Civil, promulgado en 1859, durante la Presidencia del Capitán General Gerardo Barrios,
y cuya vigencia comienza en mayo de 1860. Este agradecimiento para tan ilustre jurisconsulto, es
el que nos mueve ahora, después de cumplirse el bicentenario de su nacimiento, ocurrido el 19 de
noviembre de 1781, en Caracas, a recordar su obra múltiple de poeta, gramatico, mentor,
universitario y jurista.
Nada mejor, entonces, para fortalecer el homenaje, que traer al recuerdo las palabras de
otro jurista chileno de muy honda huella , o sea don Pedro Lira Urquieta, que al hacer el elogio de
Bello expreso: “En un momento histórico como este, en que sus mejores enseñanzas sobre el
derecho y la libertad cobran nuevo vigor, los Abogados de América le tributamos este homenaje
y como elogio supremo le decimos las palabras que el clásico castellano, con entonación bíblica,
dijo al varón recto: “resplandece como estrella en perpetua eternidad, por haber enseñado el
camino de la justicia a muchos”.
El jurista chileno Washington Silva, después de citar las frases a Alfonso Reyes de que
hay que buscar las esencias mas allá de las arbitrariedades lingüísticas, estudia con mucho acierto
la belleza literaria del Código Civil que nos legara Bello. Esa belleza, como se expresa en el
estudio, no excluye la claridad expresiva ni el rigor conceptual.
Para confirmar el aserto, se traer a cuento la opinión de Miguel Luís Amunategui Reyes,
de que Andrés Bello reunía las sobresalientes dotes de un legista eximio y de un filólogo
eminente. O, como expreso Jorge Gamboa Correa, que es objeto unánime el lenguaje en que el
Código Civil de Chile fue redactado, por la elegancia de la construcción, la pureza del idioma y la
precisa sobriedad de sus incisos “que van rodando con la majestad de una forma cincelada por
mano maestra”.
Esas características esenciales reúne el texto del Código elaborado por Bello como
ejemplaridad y buen gusto literario, al punto de merecer estas palabras del jurista recordó, Pedro
Lira Urquieta, uno de los mas amenos bellistas: “ándese con cuidado el lector, pues detrás de
cada articulo se asoma un artista”.
Y al mencionar esto, es preciso volver el recuerdo al depurado estilo del Código Francés
de 1804, conocido como el Código Civil de Napoleón Bonaparte, lectura obligada de Henri Beyle
o Stendhal, el admirado novelista francés que menospreciaran sus contemporáneos, excepto
Balzac, Stendhal era un cotidiano lector del Código Civil y, según sus propias expresiones, el
diario contacto con el depurado texto, le servia de estimulo para “podar sus prosas de aderezos
inútiles”. O, como dijera el argentino Cesar Tiempo, esa lectura pretendía, más que despojar de
énfasis su estilo, “farlecerlo precisamente en una de las muestras del estilo napoleónico”.
“La ley es una declaración de la voluntad soberana, que manifiesta en la forma prescrita
por la Constitución manda, prohíbe o permite”.
Y lo mismo ocurre con el ritmo sobre la costumbre: “La costumbre no constituye derecho,
sino en los casos en que la ley se remite a ella”.
No en balde afirma Lira Urquieta, apoyado en la opinión del francés Julián Bonecasse, que en
el Código Civil de Chile, se dan los caracteres de un autentico clasicismo jurídico, estructurando
en cuatro aspectos que son:
1) Culto por la norma o sea el respeto al texto legal para los antiguos o veneración a las
fuentes reales del Derecho para los autores modernos;
Por todo ello, corresponde destacar que las disposiciones del Código de Bello, como lo
señala el jurista Carlos Vicuña en su trabajo titulado “la Lengua del Código Civil”, contienen
una sintaxis perfecta y una claridad resplandeciente de gran eufonía estilística que no da paso
a oscuridad alguna.
Razón hay, pues, para que esas disposiciones no sean atropelladas por una enseñanza de
pedagogos sin doctrina o tervigersadas por una jurisprudencia ciega y rutinaria.
Por sobre todo, cabe reconocer, que ameritan una interpretación lisa y llana y que jueces y
profesores deben admitir que la escritura del Código ha sido hecha como expreso Gonzalo de
Ceceo: “en Román paladino, en el cual suele el pueblo hablar con su vecino.
Definición de la ley
Nuestro Código Civil define en su art. 1: “La Ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifiesta en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o
permite”.
Gerardo Barrios en 1859 y publicado en Nueva Cork, en 1860, año que marca también el
comienzo de su vigencia.
Como puede advertirse, los legisladores criollos no cambiaron, ni las comas, menos la
redacción del artículo. Y es que no se podía hacer otras cosas. La definición de ley, admirada
por su precisión y armonía, es obre de Bello, quien unía a su calidad de jurista, la de
conocedor del idioma castellano.
El Código de Napoleón Bonaparte, de 1804, llamado después el Código Civil de los
franceses, no contiene ninguna definición de la ley y comienza en su Art.1 con lo relativo a la
obligatoriedad de la ley, expresando en el primero inciso: “Las leyes obligatorias en todo el
territorio francés en virtud de la promulgación de que las mismas haga el primero cónsul”.
Refiere Miguel Luís Amunategui Reyes, en una pequeña obre publicada en Santiago de
Chile, en 1889, que Bello, siguiendo a los franceses, cometió la misma falta en su primer
Proyecto de Código Civil; pero mas tarde reparo su olvido, por mandarlo así la lógica, porque
la palabra ley, a la que le dedicaba un titulo especial y que mencionaba de trecho en trecho,
exigía ser definida con toda precisión.
Ello enmendó así, su otro error de denominar ley a cada artículo del Código, siguiendo la
nomenclatura de Las Partidas.
“La ley es una declararon constitucionalmente expendida que manda, prohíbe o permite”.
Finalmente, la fórmula definitiva y consagrada en el Código Civil, es la que figura en el
frontispicio y que antes fue citada. Don Enrique Cood, un gran civilista chileno, opino que el
cambio en la redacción de Bello Cood, un gran civilista chileno, opino que el cambio en la
redacción de Bello de “constitucionalmente expedida” por “manifestada en la forma prescrita
por la Constitución” indicaba el propósito de que únicamente se considerase ley, la emanada
de la voluntad soberana, siguiéndose los tramites dispuestos por la Constitución.
Se pregunta ¡de donde tomo Bello su definición de ley? ¡es original o tiene semejanza con
otras definiciones?
No pude tomarla del proyecto español del Código Civil de Florencio García Goyena,
porque dicho proyecto carecía de ella.
Laurent, en sus principios de Derecho Civil, recuerda la definición de Portalis: “La Ley es
una declaración solemne de voluntad del soberano sobre un objeto de interés común”, y a su
juicio debe agregarse “y de régimen interior”, a fin de distinguir la ley del tratado.
Demolombe, comentarista del Código Civil Francés, aporto una definición que se acerca a
la de Bello: “La ley es una regla establecida por la autoridad que, según la constitución
política, tiene el poder de mandar, prohibir o permitir, en toda la extensión del Estado”.
Este último se da, después de la preparación de dos proyectos, uno del magistrado Manuel
Laureanda de Baldar y otro de Gómez Sánchez y Maridaje, respectivamente, de los 1834 y
1845.
El Código Civil Chileno, mas conocido como Código de Bello, por haber sido obra casi
exclusiva del gramatico ilustre don Andrés Bello, quien trabajo durante quince años en esta
obra calificada como la mas original y competa de su tiempo, se proyecto son rapidez por
todos los pueblos del Nuevo mundo.
La obra relacionada es de un gran valor histórico, pues en ella se colocan, por su orden,
informes y debates parlamentarios y trabajos de las comisiones redactoras y revisoras, tan
útiles para establecer la historia fidedigna de la ley, así como la correspondencia del Ministro
de Justicia, que lo era también de Relaciones Exteriores.
Con ellos se explica, entonces, como fue que vino a El Salvador, por atención del
gobierno de Chile, el ejemplar del Código Civil que sintetiza la más formidable labor del
filólogo y gramatico Andrés Bello.
Ese ejemplar sirvió a la comisión redactora de nuestro Código Civil, integrada por los
licenciados José Maria Silva y Ángel Quiroz, para forjar la obra que más adelante reviso la
comisión que formaron los licenciados Tomas Ayon, Anselmo Paiz y Eustaquio Cuellar.
La promulgación de nuestro Código Civil en 1860, así como la de nuestro primer Código
Penal de los años 1825/1826, y la de nuestro primero Código de Comercio de primero de
diciembre de 1855, significaron los primeros pasos de nuestra independencia jurídica,
afirmándonos como pueblo apto para darse sus propias leyes.
Andrés Bello y
Antonio José de Irisarri
Irisarri nacido en Guatemala, de muy ilustre cuna, había recibido como dice don Pedro
Lira Urquieta, uno de los más notables biografos de Bello, “una educación esmerada y estaba
adornado de todas las prendas que dan brillo en el mundo”.
Las vidas de Bello y de Irrisarri, se entrecruzan en Londres, cuando este último, vinculado
en Chile con la influyente familia de los Larrain, llega a Inglaterra, en las primeras semanas
de 1819, como hombre de confianza de don Bernardo O´Higgins, director supremo de la
Republica e Chile, en calidad de Embajador.
Se conocen hasta el año 1820, en casa del diplomático colombiano Francisco Antonio Cea
y la amistad con Irisarri sirve a Bello, para entrar al servicio de Chile, como Secretario de su
Embajada en Londres y, luego, para marchar a Santiago en 1829, cuando cerradas las puertas
que pudo abrirle su patria, busco mejores horizontes para su innegable de sabio.
Antonio José de Irisarri, el ilustrado guatemalteco, fue un escritor admirable que dio sus
servicios a varios países, entre ellos Nicaragua y el Salvador.
En 1860, siendo Jefe del Estado salvadoreño, el Capitán General Gerardo Barrios, se llevo
a cabo una admirable labor de codificación, promulgándose cuatro ordenamientos así:
“Código Civil, Código Penal, Código de Procedimientos Civiles y Código de Instrucción
Criminal”.
En ese tiempo, como lo indica el propio Presidente Barrios, en su Mensaje leído al Cuerpo
Diplomático el 29 de enero de 1860, se dispuso que, por razones económicas y practicas, la
publicación del Código Civil y del Código Penal se hiciese en Estados Unidos, comisionando
para tan importante misión, al escritor Irisarri, que por entonces fungía como nuestro
Encargado de Negocios en ese país.
Dice así el párrafo del mensaje de Barrios: “Tanto por economía, como porque la
impresión y empastadura de las obras, se hiciesen con perfección, mande a Norte América los
originales para que el distinguido literato Don Antonio José de Irisarri, nuestro Encargado de
Negocios, se encomendara de ese trabajo, que lo acepto gustoso según los avisos que
últimamente he tenido, estarán dentro de un mes o dos en nuestro poder los nuevos Códigos”.
Irisarri cumplió la tarea encomendada, con mucho cierto. La impresión del Código Civil,
que fue el primero ordenamiento en esa materia que nuestro país tuvo, se hizo en Nueva
Cork, en la imprenta de Eduardo O. Jenkins, en la 26 Calle de Frankfort, en 1860.
La Edición del Código Penal, era de menor calidad respecto a la del Código Civil, en
cuanto al papel empleado y la presentación tipográfica. En ambos, por dificultades
idiomáticas, fue excesivo el número de erratas a grado tal que, respecto al Código Civil, se
volvió necesario publicar un decreto especial
No obstante de tales dificultades, es justo reconocer que la misión del ilustre guatemalteco
Irisarri fue encomiable y que, por ello, su nombre esta identificado plenamente con la útil
labor desarrollada por el gobierno del Capitán General Gerardo Barrios, en lo que se refiere a
su obra legislativa.
Como el que llega al final de un emocionante camino, corresponde dar fin y epilogar el
discurso en elogio a quien hizo posible que afirmáramos nuestra independencia jurídica con el
Código Civil ejemplar, redactado con maestría. De Chile vino el ordenamiento que sirvió de
base al nuestro y de ahí que volvamos nuestros ojos agradecidos al autor de sus admirables
disposiciones.
Andrés Bello, el gramatico, el jurista, el internacionalista, el funcionario y, en suma, el
hombre de esfuerzo sin fatiga y de sabiduría sin limites, gana nuestra admiración de
salvadoreños por su contribución a nuestro progreso jurídico.
También quise que este homenaje fuera medianamente digno de aquel que dio a
Venezuela y a Chile, sus dos Patrias jubilosas por los meritos del hijo meitirismo, doble
corona de laureles.
Con mucha fortuna se han designado a Bello como el preceptor de América. Y, en efecto,
su prestigio de codificador por excelencia y de reformador prudente y cauteloso, nos lo
reflejan como el redactor de disposiciones que han resistido los embates del tiempo y de las
nuevas ideas.
No es cierto que su Código Civil sea una reproducción literal del Código de Napoleón o
de los franceses como se le llama. Si bien de el ciertas líneas generales y algunas taxativas
reglas, sus esquemas le apartan y ganaron el necesario vuelo para lograr creaciones propias y
originales. De aquí que sea adoptado en conjunto en legislaciones de Ecuador, Colombia,
varios países de Centro América, inclusive El Salvador y haber inspirado a Dalmacio y
Uruguay. Por eso se evoca el nombre de Andrés Bello con agradecimiento y respeto. Se lee
su mensaje siempre vivo y permanente. Se venera su rutilante imagen de consultor y sabio.
Su obra deja rastros imborrables, retazos de una historia que no se olvida y que jamás
trataremos de cambiar. Al contrario, buscaremos robustecer su memoria que nos acompaña
día a día, para lograr un mundo más generosos y cargado de satisfacción y júbilo.
Concluyamos con palabras dedicadas a Andrés Bello, por José Ramón Medina, otro
venezolano cincelador de poesías y mensajes que son el apropiado alimento para el espíritu
de nuestras Patrias:
“Escrito sobre la piedra el nombre. Inconmovible como la roca misma; arrogante, seguro
de su ámbito, dueño ya del infinito acontecer de un pueblo. Y mientras antiguas elegías dejan
caer sus alas vencidas sobre la errante niebla y una corona de mirtos y laureles ciñe la frente
victoriosa, resuena en el mundo americano la voz que vigila el destino de sus grandes
muertos. No es forma del rescate, sin embargo; sino cumplimiento vivo de la fecunda tarea
rendida por el amoroso esfuerzo del hombre. Escrito esta sobre la piedra el nombre, allí
permanece, allí se salva, allí vibra como una espada en el aire, allí dicta su lección de sueños,
allí es pájaro que vuela, luz que ilumina, palabras que no detienen el tiempo ni la muerte”.
I. INTRODUCCIÓN
El presente documento en primicia se analizara desde el punto de vista económico
referente al concepto de “contratos de crédito” que ha sido utilizado por la doctrina bancaria, a
través de la observancia de los diversos contratos bancarios y de la misma actividad bancaria en
general en nuestro país; además, es esencial la existencia de un mercado de capitales a medio
plazo restringido e inaccesible, una legislación fiscal restrictiva en materia de amortizaciones y
una economía en expansión que imponga a las empresas una rápida renovación tecnológica de
sus instalaciones.
Desde el punto de vista jurídico la problemática del negocio de crédito aparece bajo una
luz diversa y se revela la intima razón que ha determinado el surgimiento del propio concepto y
su transfusión en una categoría jurídica, lo cual dio surgimiento a la presente modalidad
contractual denominada “Leasing” o “Arrendamiento financiero” como lo retoma la legislación
salvadoreña; esta figura le permite al empresario tener a su disposición un bien en cualquiera de
sus categorías, sin tener que pagar el precio de compra solo arrendarlo y, al mismo tiempo,
equilibrar en cierta medida la no fácil coyuntura de la obsolescencia de dicho bien.
Como una primicia esta figura es utilizada en el mercado financiero cuando una persona
o empresa necesita un determinado bien, pero no esta en condiciones de destinar recursos para su
adquisición. Entonces, se adquiere los servicios de alguna compañía de leasing o arrendamiento
financiera u institución financiera que lo ofrezca, para que esta, de acuerdo con las
especificaciones y requerimientos técnicos dados por el interesado, compre el bien requerido.
Posteriormente se lo entrega a la persona para que lo utilice durante un plazo definido, a
cambio del pago de una cierta cantidad de dinero, expresada en cuotas mensuales o canon de
arrendamiento. La operación se formaliza a través de un contrato de arriendo con opción de
compra. Una vez que se cumple el período acordado, el cliente o arrendatario puede adquirir el
bien, siempre que pague una cuota adicional que suele ser igual a las canceladas anteriormente.
Se debe tener presente que el acuerdo entre ambas partes es irrevocable; el bien no puede
ser devuelto a la compañía de leasing o arrendante antes del plazo convenido. La duración
contractual durara al menos un año. Con este sistema es posible obtener casi cualquier equipo o
maquinaria, incluso si se comercializa en el extranjero.
1
Ley de Arrendamiento Financiero de El Salvador, Art. 2.
2
Bonfanti, Mario A, Contratos Bancarios, Responsabilidad de la entidad financiera; Secreto
bancario; Descuento bancario, Leasing, Factoring, Underwriting, p 265.
3
Broseta Pont, Manuel , Manual de Derecho Mercantil, Volumen II, Contratos
Mercantiles, Derecho de los Títulos-Valores, Derecho Concursal, 12° Edición-1992, p
265.
norteamericano- la "fecha o acta de nacimiento" del leasing, el desarrollo de este contrato ha
exigido la concurrencia de una serie de circunstancias económicas y sociológicas4.
El contrato leasing como se le denomina desde su inicio es una técnica de origen
anglosajón nacida en los Estados Unidos de América. Como punto de partida de esta actividad se
puede señalar el año de 1952, en que se fundó en San Francisco de California la United Status
Leasing Corporación. Esta sociedad que tenía inicialmente un capital de veinte mil dólares, al
cabo de dos años financió bienes de equipo por valor de tres mil dólares. Las operaciones de
leasing tuvieron un desarrollo sorprendente en aquel país. En 1955 el valor de los bienes de
equipo financiados en régimen de leasign financiero era de cien millones de dólares. Cinco años
después, en 1967 dicho valor ascendía al un mil trescientos cincuenta millones. Tal espectacular
crecimiento obedecía a un conjunto de realidades económicas que estaban presentes en el
mercado norteamericano5.
En El Salvador las operaciones mercantiles, están en principio delimitadas por el Código
de Comercio de 1970, sin embargo, le dinámica económica nos fuerza a buscar nuevas
alternativas para el ejercicio de las actividades comerciales, financieras, etc. Abriendo espacio a
la figura de leasing o arrendamiento financiero, partiendo de la idea que, el sustento de la
institución es fundamentalmente económico y financiero, con posterioridad nace su configuración
jurídica, aplicándose el principio de que los fenómenos económicos anteceden siempre a la
definición jurídica de los mismos. Dando origen a la Ley de Arrendamiento Financiero, creada
mediante el decreto No. 884 de fecha 20/06/2002, publicada en el Diario Oficial No. 126, Tomo
356 del 09/07/2006; dicha regulación protege el derecho de propiedad que ejerce los
arrendadores como inversionistas en los bienes arrendados, función que se cumple en virtud de la
explotación económica que éstas otorgan a los usuarios del sistema. Contribuyendo así con el
desarrollo en la economía nacional, con un sistema de financiamiento de bienes que fomente la
inversión y sea accesible a las empresas y personas que lo soliciten.
Su relación esta presidida por una simbiosis entre la economía y el derecho, estando
atribuida a éste los problemas que plantean en la convivencia social las realidades económicas,
sin que estas realidades puedan en ningún caso condicionar la protección jurídica, sino, por el
contrario deben valorarse desde el principio de justicia para dotarlas de auténtica sanción social y
del poder característico coactivo del estado6. El Leasing no puede ser asimilado a ninguno de los
considerados “Contratos Bancarios”.
IV. DENOMINACIÓN
Existen una serie de contratos pero quizá ninguno que haya motivado una profusión de
trabajos doctrinales tan importante como el de “Leasing” o “Arrendamiento Financiero”, el
interés que ha despertado dentro de nuestra comunidad jurídica es considerable.
4
Larrosa Amante, Miguel, Contratos Mercantiles Modernos, Edición-2006, p 2.
5
Larrosa Amante, Miguel, Contratos Mercantiles Modernos, Edición-2006, p 1.
6
Larrosa Amante, Miguel, Contratos Mercantiles Modernos, Edición 2006, p 1.
El nombre del contrato en inglés Leasing viene del verbo to lease que significa tomar o
dar en arrendamiento. Desde luego, los autores se han apresurado a señalar que la expresión
arrendamiento es insuficiente para indicar la complejidad misma del contrato, pues de las
relaciones de las partes y de las obligaciones que surgen puede constatarse como su desarrollo
excede, por muchos, el que sería propio de un simple contrato de arrendamiento. Además, en
algunos aspectos, la práctica ha llegado a invertir o trasladar obligaciones que serían propias del
arrendador y pasan a serlo del arrendatario en este contrato.7
La legislación francesa, por ejemplo, lo ha denominado como contrato de crédit-bail
(crédito-arriendo), que si bien ha sido objeto de glosas indica que el arrendamiento se superpone
con él coexiste, una función crediticia.8
Partiendo de esta idea podríamos afirmar que en América Latina comienza a hacer carrera
la denominación de “arrendamiento financiero” que, si por algunos aspectos puede mostrarse
insuficiente, a pesar de ello podríamos definir el contrato de leasing o arrendamiento financiero
en su forma más representativa, como aquél por virtud del cual una sociedad especiliazada
adquiere, a petición de su cliente, determinados bienes que le entrega a título de alquile, mediante
el pago de una remuneración y con la opción para el arrendatario, al vencimiento del plazo, de
continuar el contrato en nuevas condiciones o de adquirir los bienes en su poder.9 10
V. NATURALEZA JURÍDICA
La naturaleza jurídica del Leasing no debemos olvidar que estamos ante una figura que,
aunque evolucionada y modalizada, tiene su origen en el Derecho anglosajón. El trasplante a un
sistema como el nuestro ha de hacerse con el máximo cuidado para no desvirtuar radicalmente la
figura de su origen.
7
Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos Bancarios, Quinta Edición-2003, Bogotá
D.C., Colombia. p 698.
8
Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos Bancarios, Quinta Edición-2003, Bogotá
D.C., Colombia. p 698.
9
Rodríguez Azuero, Sergio, Contratos Bancarios, Quinta Edición-2003, Bogotá
D.C., Colombia. p 699.
10
Buonocore destaca desde una perspectiva meramente semántica, que “to
lease” es el verbo que en los países de lengua anglosajona se utiliza para expresar el
fenómeno de que alguien toma o da en locación un bien. El vocablo “leasing” en su
idioma de origen significa “arrendar” por un plazo más o menos prolongado, no ha sido
admitido por nuestro idioma como leasign.
efectúa un préstamo a la usuaria, pero en virtud de un mandato que ésta le ha conferido, entrega
el dinero al suministrador designado por la usuaria para adquirir los bienes elegidos por ella. La
propiedad de estos bienes es adquirida por la usuaria y transferida inmediatamente a la empresa
de leasing en garantía del crédito. En consecuencia, ésta es la propietaria fiduciaria de los bienes
durante todo el plazo del contrato; aquella es sólo la detentadora del uso del bien durante ese
lapso11. A lo largo de este período, el usuario conserva el goce de los bienes; una vez que ha
abonado a la sociedad de leasing la referida suma de dinero, el usuario adquiere el pleno dominio
de los bienes. Sin embargo, cabe la posibilidad de que el usuario no abone el último plazo (el
denominado impropiamente precio de opción de compra) en cuyo caso no adquiere la propiedad
de los bienes que le cedieron. 12
La asimilación del leasing o arrendamiento financiero al préstamo de dinero no es posible,
porque no existe transferencia de la propiedad de una suma de dinero, la propia sociedad de
leasing adquiere los bienes, por lo que no puede pretenderse que el pago del precio al
suministrador extinga una deuda del usuario. 13
Los antecedentes históricos de este tipo de negocios se suelen encontrar en la fiducia que
conoció el Derecho Romano. A pesar que las fuentes históricas que se poseen sobre la fiducia no
son lo suficientemente extensas y clases, parece haber consenso que en el Derecho Romano se
conoció la fiducia testamentaria. Esta le permitía al testador ordenar que sus bienes y derechos
fueran adquiridos, en su sucesión por un fiduciario, con el fin que éste les diera el destino
previsto según las instrucciones del testador.
11
En la lógica del GIOVANOLI , el leasing produciría efectos personales
oponibles entre las partes, es decir, entre la usuaria y la empresa de leasing, la cual no
podrá enajenar los bienes en virtud del pacto de fiducia. Según lo anotado, pues, en el
leasing se vislumbraría un real negocio fiduciario, particularmente el negocio conocido
como fiducia cuya causa y consecuencias jurídicas ha promovido una importante
literatura. En opinión de PUIG BRUTAU, es aquel negocio que consiste en la atribución
patrimonial que uno de los contratantes (el fiduciante) realiza a favor de otro (el
fiduciario), para que éste utilice el derecho adquirido para la finalidad que se haya
convenido (pacto de fiducia), con la obligación del adquirente de retransmitir el bien o
derecho adquirido al enajenante o un tercero, una vez cumplida dicha finalidad. Y opina
PUGLIESE, por su parte, indica que se denominan fiduciarios aquellos negocios por
medio de los cuales una parte transmite a la otra la plena titularidad de un derecho,
contra la promesa de quien adquiere, de retransmitir el derecho mismo al enajenante o
a un tercero, con la modalidad de que efectuén un cierto fin práctico.
12
Esta tesis del autor Giovanoli, es seguida por algunos otros tratadistas de la
materia. Ej: Calon, Clarizia y De la Cuesta Rute, pero en contra de esta tesis se
pronuncian casi la totalidad de los autores y de la jurisprudencia.
13
Larrosa Amante, Miguel, Contratos Mercantiles Modernos, Edición 2006, p 5 y
6.
El fin realmente querido por las partes con el negocio fiduciario no corresponde a aquel
típico del negocio mismo, el negocio es querido, y seriamente querido por las partes, pero para un
fin diverso de su fin típico. Así, en un caso típico de negocio fiduciario, como es la transferencia
de propiedad con el fin de garantía, la transferencia es efectivamente querida por las partes, pero
no con la intención de cambio, sino con el fin de garantía.
La naturaleza y la estructura del negocio fiduciario ha sido explicada por la doctrina
tradicional articulando dos negocios diferentes, lo que ha llevado a llamarla "teoría del doble
efecto". Según esta teoría, de un lado hay un negocio jurídico real y dispositivo, que comporta
una verdadera transmisión de la propiedad o del derecho al fiduciario. De otro, hay un negocio
obligatorio a restituir, posteriormente, el bien o el derecho al fiduciante o al tercero especialmente
designado para ello.
Este negocio se caracteriza, porque las parte eligen para su fin práctico un negocio
jurídico cuyos efectos exceden de aquel fin: la transmisión de la propiedad para garantizar un
crédito la cesión de un crédito para que el cesionario cobre. El fiduciario, en efecto recibe un
poder jurídico del que no ha de abusar, esto es, no deberá darle un destino distinto al propuesto.
Quién trasmite lo hace confiando en que no lo hará.
Después de estas breves notas, vale formularse la siguiente pregunta: ¿se puede considerar
al leasing como un negocio fiduciario? Creemos, de la mano de la mejor doctrina que no, toda
vez que éste, ni se condice con la mecánica ni con la esencia misma del leasing.
c) Contrasta con la visión fiduciaria de realidad de la mecánica del leasing: la usuaria no es
propietaria de los bienes al haberlos adquirido con dinero prestado por la empresa de leasing,
sino que dichos bienes son adquiridos por ésta, del proveedor indicado por aquella, con
recursos propios.
b) Según esto, resulta poco creíble la supuesta adquisición de la usuaria de los bienes objeto del
negocio y la transmisión en garantía de ellos que efectuaría en le mismo instante a la
financiera. Si se tratara de una transferencia con el fin de garantía, rasgo típico de la fiducia
no se justifica la existencia de la opción de compra a favor de la usuaria, toda vez que la
empresa de leasing, como fiduciaria, estaría obligada a restituir la propiedad en el momento
en que la usuaria, como deudora, satisfaga el crédito, sin requerir, en consecuencia,
manifestación de voluntad adicional.
El leasing, por ser una figura contractual proveniente del sistema jurídico anglosajón, no
es de fácil encaje en nuestro sistema continental.
3. TEORIA DE LA COMPRAVENTA
Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos esgrimidos por la teoría
del arrendamiento, que en su opinión pretende deliberadamente sustraer el contrato al régimen
jurídico de la compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones hacía la función económica que
desempeña este negocio jurídico. Cuesta Rute escribe, el leasing, es una operación de crédito y el
ánimo del empresario es el mismo que le lleva a convenir una compraventa; la diferencia está
14
Sandoval López, Ricardo, Nuevas Operaciones Mercantiles, 3ª edición Act.
Editorial Jurídica ConoSur Ltda. Santiago de Chile. p 22 y 23.
únicamente en el modo de financiarlo.15 El intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia
de asimilar el leasing a la compraventa con reserva de propiedad, especialmente en el plano
funcional, no es el más atinado, pues el leasing no es una operación de financiamiento cualquiera,
sino una de la realización de esta finalidad asume una calificación precisa y una estructuración
particular. Analizando no es posible pensar en la identidad de naturaleza entre ambos negocios
jurídicos, aunque aparezcan sujetos a un mismo régimen toda vez que la finalidad económica
perseguida por una y otra institución contractual es distinta por ende, se puede decir, que "la
identidad funcional entre la compraventa con reserva de propiedad y el leasing es más aparente
que real ".
15
De Nova, a su turno señala que el leasing operativo se acerca más a la
normatividad del arrendamiento; en tanto que, el leasing financiero, tiende a acercarse
más a la compraventa, sobre todo a la compraventa con reserva de propiedad.
16
Sandoval López, Ricardo, Nuevas Operaciones Mercantiles, 3ª edición Act.
Editorial Jurídica ConoSur Ltda. Santiago de Chile. p 25.
creemos debe ser abandonada, entre otras razones, porque no se puede considerar como
mandataria a la empresa de leasing, pues ella adquiere los bienes en su nombre y por su propia
cuenta, no operando, en efecto, a continuación transmisión de los mismos al no adquirir la
usuaria la propiedad de los bienes.
En conclusión el leasing es un contrato "sui generis", por lo tanto complejo, es decir está
conformado por una pluralidad de transferencias patrimoniales, internas y externas las cuales
constituyen su esencia. Esta complejidad en su constitución y ejecución muestra elementos o
aspectos que superficialmente se encuentran en una serie de figuras contractuales típicas:
arrendamiento, compra venta, préstamo, opción de compra, etc. El leasing, si bien se configura
con elementos de esos contratos, se diferencia claramente de todos ellos, puesto que "configurar
con partes", no es lo mismo que "calificar" o "naturalizar" el "todo".
EL “LEASING OPERATIVO”
Históricamente, el leasing operativo aparece como un negocio de comercialización al que
recurrían las empresas fabricantes de bienes con un alto grado de sofisticación y con rápido
proceso de obsolescencia. Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas
renuentes a adquirir bienes que corrían el riesgo de verse pronto superados por otros más
modernos. Ante tal situación, no les quedó otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos,
otorgando, además, la posibilidad de sustituir los bienes tecnológicamente obsoletos por otros
más sofisticados.
La duración del contrato siempre es menor a la duración o vida útil del bien, puesto que se
refiere a equipos que sufren un elevado grado de envejecimiento técnico. Los seguros e
impuestos que gravan al bien son a cargo –en cuanto propietario- del arrendador, y el arrendatario
nunca tiene la opción de compra de aquel por un valor residual, fijado previamente para el
momento de finalización del contrato. Un ejemplo típico de “leasing operativo”, es el
arrendamiento de fotocopiadoras o computadoras.
Definición
El denominado leasing operativo, que para algún sector de la doctrina constituye la forma
primitiva del leasing, es una modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa,
generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa
arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica, como
contraprestación. Por lo general, este tipo de contratos vienen acompañados de una serie de
servicios, tales como mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc.
Características
El leasing operativo presenta las siguientes características:
1. Los bienes que se arriendan son instrumentales de modelo standard. A la empresa
arrendadora le corresponde atender la instalación, garantizar su buen
funcionamiento, las cargas y gastos inherentes al derecho de propiedad y, en
ciertos contratos, también asume los gastos ocasionados por el normal uso.
2. Por sus características, los bienes pueden ser fácilmente objeto de nuevos
contratos.
3. La duración del contrato es usualmente breve, no más de un año por ello, resulta
inferior a la vida física y económica del bien otorgado en arriendo.
4. Concede a ambas partes la facultad de resolver el contrato en cualquier momento,
siempre que lo hagan con un preaviso.
5. La renta esta compuesta, por lo general, por una cuota fija y una variable. La
primera, viene establecida en función de la cuota de amortización del bien,
mientras que la segunda sirve para proporcionar a la arrendadora la recuperación
del costo y el beneficio esperado.
6. El leasing operativo supone, para la potencial empresa arrendataria, una
alternativa a la inversión directa con recursos propios.
7. Este contrato no reconoce opción de compra a favor de la empresa arrendataria,
pues la transferencia de la propiedad no esta en la intención de las partes.
EL “LEASING FINANCIERO”
Este fenómeno negociar, en la actualidad, es el máximo exponente del clásico contrato de
leasing o arrendamiento financiero, pues él traduce con eufonía la filosofía que motivó su
nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis norteamericana. A éste, como genuino y
típico contrato de financiación, y no a otro, se le ha rebautizado en Francia con el término "crédt-
bail"; en Bélgica, con el de "locativon amortissement"; en Italia, con el de "locazione
fiananziaria"; en Portugal, con el "locacao financeira"; en España, y en nuestra patria, con el de
"arrendamiento financiero".
Definición
A esta técnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora en las legislaciones y
en la jurisprudencia comparadas, se le define generalmente como "un contrato por el cual una de
las partes – empresa de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que la otra
parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y
disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida económica y fiscal del bien,
y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del
usuario, quién, al finalizar dicho período, podrá optar por la devolución del bien, concertar un
nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual preestablecido".
Características
1. Los bienes materiales del leasing pueden ser standard o especializados, según sean las
necesidades de la empresa.
2. La duración del contrato, generalmente, coincide con la vida económica o útil del
bien.
3. Usualmente se pacta que durante un determinado plazo contractual, llamado período
irrevocable, ninguna de las partes puede resolver el contrato; a lo más puede hacerlo la
empresa de leasing por incumplimiento de la usuaria.
4. A la expiración del citado plazo, la empresa usuaria tiene el derecho potestativo de
optar por: devolver el bien, aunque ésta es más su obligación que derecho; continuar
con la explotación del bien, pero a un precio reducido; adquirir el bien, pagando el
valor residual preestablecido; o, por excepción, sustituir el bien por otro más moderno
tecnológicamente, antes del cumplimiento del plazo contractual.
5.
EL “LEASING INTERNACIONAL”
En nuestro país esta modalidad funciona en armonía con la normativa tributaria e
intervienen los sujetos que efectúen operaciones de arrendamiento internacional se regirán por las
disposiciones contenidas en el Código Tributario y en las leyes tributarias respectivas. Los actos
que tales entidades realicen estarán sujetos a las regulaciones que dichos cuerpos de ley
establecen.
Quienes importen maquinaria y equipo arrendados bajo la modalidad de arrendamiento
financiero, para la ejecución de obras del Estado adjudicadas mediante licitación deberán
registrar ante la Dirección General de la Renta de Aduanas del Ministerio de Hacienda la
maquinaria y equipo a internar al país para la ejecución de tales obras, indicando las
características de la misma y el período de tiempo a permanecer en el país.
Para efectos del registro de dicha maquinaria y equipo deberán pagar al Fisco de la
República el 4.95% del valor total convenido del arrendamiento financiero de dicha maquinaria y
equipo, derechos que deberán liquidar ante la Dirección General de la Renta de Aduanas y pagar
ante la Dirección General de Tesorería, según corresponda.
Al momento de su internación al país, deberán pagar el 5% correspondiente al total del
referido 4.95% y el pago del restante 95% del 4.95% del valor total del arrendamiento, deberá
efectuarse ante la Dirección General de Tesorería, en los bancos y otras instituciones financieras
autorizadas por el Ministerio de Hacienda, los primeros diez días hábiles de cada mes en cuotas
iguales y sucesivas, las cuales deberán ser distribuidas proporcionalmente por cada mes del año,
sin que en ningún caso pueda diferirse pagos de un año para el otro. El pago de dichas cuotas
deberá ser informado por el importador adjuntando copia certificada del mismo a la Dirección
General de la Renta de Aduanas para que dicha Dirección lleve el registro del valor total que se
liquidó originalmente ante ella y pueda comprobar si dicha suma ha sido totalmente pagada al
momento de la salida de la maquinaria y equipo del país. Será requisito para que la maquinaria y
equipo salga del país el pago de la suma total liquidada.
El valor que inicialmente se pague al ingreso al país será registrado por la Dirección
General de la Renta de Aduanas como liquidación parcial y al haberse realizado la totalidad del
pago deberá registrar la liquidación definitiva.
El ingreso y salida del país de la maquinaria y equipo en referencia deberá ser objeto de
comprobación por parte de sus importadores cuando la Administración Tributaria lo requiera. En
el caso previsto en los cinco incisos anteriores no será aplicable lo dispuesto en el artículo 158 del
Código Tributario.
La deducción de los costos o gastos correspondientes en materia de Impuesto Sobre la
Renta por los arrendatarios estará supeditada a la realización del pago de los correspondientes
derechos establecidos en este artículo y al cumplimiento de los requisitos generales de deducción
estipulados por las leyes tributarias; excepto lo relativo a la retención de impuesto sobre la renta.
EL “RENTING”
Podemos, en efecto, decir que el renting es un contrato en virtud del cual una de las
partes, la arrendante, se obliga a ceder temporalmente a la otra parte, el arrendatario, el uso de un
bien por cierta renta convenida, como contraprestación.
Las operaciones de renting son contratos de arrendamiento de bienes a corto plazo,
efectuadas por un arrendante especializado en “parque de maquinarias” de su propiedad, que
puede ser del más variado tipo o índole (maquinarias industriales, de oficina, vehículos utilitarios
o comunes, etc.). Se trata de una operación pensada para empresas que requieren -con carácter
circunstancial- bienes que habrán de usar únicamente para determinado trabajo, cumplido con el
cual habrá indefectiblemente de perder interés en el material, reintegrándolo a su propietario. Esta
figura tiene como característica principal la carencia de opción de compra al vencimiento del
contrato, y el hecho fundamental de que es el arrendante o propietario quien asume el riesgo de
poder concretar nuevas contrataciones una vez fenecida la originaria.
Hemos anotado que el denominado leasing operativo y el renting son simples contratos de
arrendamiento, cabe una interrogante: ¿ambas instituciones son o no diferentes?, estos negocios
son diferentes, entre otras razones, por lo siguiente:
a) En el renting el arrendador no es un fabricante, con un tercero, que mantiene un
espacio propio de bienes adquiridos de sus propios fabricantes o distribuidores: en
el leasing operativo la relación jurídica del contrato se establece entre el fabricante
y el usuario o arrendatario.
b) Se recurre al renting por una necesidad ocasional del bien, sin que sea requerido
para su utilización permanente en el funcionamiento normal de la empresa, como
sucede en el caso del leasing operativo,
c) El renting suele tener plazos más breves, interesando poco o nada que el bien
resulte obsoleto por las innovaciones tecnológicas, d) Se ofrecen en renting,
finalmente, bienes standard, esto es, bienes de fácil demanda en el mercado, lo que
no sucede con el leasing operativo que otorga bienes más especializados.
EL “LEASE BACK”
En este contrato, una empresa libera sus capitales inmobivilizados cediendo activos a un
grupo financiero que se los realquila inmediatamente. La peculiaridades de esta operación son: 1)
En ningún momento se interrumpe durante ese proceso la utilización del bien. 2) Se logra un
fuerte ingreso de efectivo, ya que se vende bienes. 3) La única solución que se obtiene es de
carácter financiero, y no una renovación tecnológica mediante la dotación de nuevos equipos, lo
que aproxima la figura al crédito puro, apartándose del leasing propiamente dicho. 4) La
inconveniencia del sistema es obvia, porque se presta a fraudes. Ello suele suceder cuando la
empresa locataria diluye sus activos, lo que puede ser particularmente grave en caso de quiebra.
Otro inconveniente es que el lease-back también se presta para obtener créditos o financiaciones
abusivas, que produzcan una gran concentración de las empresas en manos de los agentes
financieros.
VII. EL “LEASING INMOBILIARIO”
Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, las empresas industriales se vieron
necesitadas de grandes cantidades de dinero para su expansión con el objeto de satisfacer la
extraordinaria demanda de viejos y nuevos productos. Los ingresos retenidos, las reservas
generadas por las tasas de depreciación y la infusión de nuevo capital por medio de emisiones de
valores no bastaban. Las empresas descubrieron entonces que se podía generar nuevo capital a
través de otros usos de sus propios bienes. Podían venderse bienes de las corporaciones y
sociedades, hasta fábricas enteras, y arrendarse en el mismo acto a ellas mismas. Con esta
técnica, denominada sale and lease back, la empresa liberaba capital para sus operaciones, a la
par que, dentro del sistema tributario típico, podía deducir los cánones de arrendamiento que
pagaba sobre sus antiguos bienes. De allí, al extender el concepto al uso de bienes que antes se
adquirían fue sólo un paso. En vez de comprar la propiedad deseada la corporación solicita de un
tercero, las que serían las empresas de leasing, que la compre al proveedor y se la arriende bajo
determinadas condiciones.
Investigaciones técnico-jurídicas separa el leasing financiero de inmobiliario, que exhibe
determinadas particularidades, las cuales nos dice que la “la naturaleza de los bienes inmuebles
ofrecen una problemática específica cuyas soluciones no pueden ser generalizadas. Por el
contrario, solamente por analogía se puede hablar en este caso de “vida útil” y de “valor
residual”, conceptos que son fundamentales en el leasign mobiliario”. Respecto al leasing
inmobiliario, se dice que las operaciones son reservadas al financiamiento de inmuebles de “uso
profesional”, comprendiéndose entonces a los inmuebles de uso comercial, industrial, los
utilizados por profesionales liberales o bien, para explotaciones agrícolas.
Definición
Investigaciones técnico-jurídicas separa el leasing financiero de inmobiliario, que exhibe
determinadas particularidades, las cuales nos dice que “la naturaleza de los bienes inmuebles
ofrecen una problemática específica cuyas soluciones no pueden ser generalizadas. Por el
contrario, solamente por analogía…se puede hablar en este caso de “vida útil” y de “valor
residual”, conceptos que son fundamentales en el leasign mobiliario”. Respecto al leasing
inmobiliario, se dice que las operaciones son reservadas al financiamiento de inmuebles de “uso
profesional”, comprendiéndose entonces a los inmuebles de uso comercial, industrial, los
utilizados por profesionales liberales o bien, para explotaciones agrícolas. 17
Características:
1. El leasing inmobiliario no es una simple especie o manifestación del leasing en general;
pues, aunque sustentado en la misma estructura contractual, la presencia del bien
inmueble implica una serie de perfiles distintos.
2. El leasing de inmuebles presenta unas características, de hecho y de derecho, que difiere
notablemente de la que ofrece la de bienes muebles.
3. En el leasing de inmuebles, el valor residual del conjunto terreno construcción suele ser
superior al que éste tenía en el momento de la celebración del contrato.
4. El leasing inmobiliario, en especial el habitacional, es la técnica contractual ideal para
solucionar los problemas de vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la
sociedad actual.
b) Es oneroso: por la existencia de prestaciones de ambas partes. No hay que olvidar que existe
una contraprestación debida por el locatario, y que – por tratarse de una locación. – el precio
constituye un elemento esencial. Si no, no sólo no habría locación, sino que estaríamos frente
a otro contrato: comodato.
17
Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor o cedente en leasing) se
obliga a adquirir o construir un inmueble de conformidad con los proyectos y directivas
de las otra parte (explotador o adquirente en leasing) y darlo en uso a la otra parte por
un largo período de tiempo, mientras que el usuario se obliga a pagar al concedente
una indemnización calculada de acuerdo al capital invertido.
18
Mario A, Bonfanti, Contratos Bancarios, Responsabilidad de la entidad
financiera; Secreto bancario; Descuento bancario, Leasing, Factoring, Underwriting, p
272.
d) Es comutativo: porque cada parte conoce ad origine la extensión de las obligaciones que está
asumiendo.
e) Es no formal: no existe forma sacramental alguna exigida por la ley, entre otras cosas porque
–salvo la mera mención efectuada por algún texto- el legislador lo ha ignorado, siendo
suficiente su celebración por escrito.
19
Ley de Arrendamiento Financiero de El Salvador, Art.3.
20
Ley de Arrendamiento Financiero de El Salvador, Art.3.
21
Ley de Arrendamiento Financiero de El Salvador, Art.3.
22
Ley de Arrendamiento Financiero de El Salvador, Art.5 literal a).
23
Ley de Arrendamiento Financiero de El Salvador, Art.5 literal b) y c)
el pago de la contraprestación por el uso, si éste, como prestación de la empresa de
leasing, no se tiene? Creemos que nada. La empresa de leasing, entonces, para tener
derecho al pago del canon, tiene que cumplir con esta su obligación.
d. Pactar con la empresa proveedora o suministradora del bien la facultad para que la usuaria
pueda ejercitar directamente, en su propio interés, todos los derechos y las acciones
derivadas del contrato estipulado entre la proveedora y la empresa de leasing o
arrendadora.
e. Sustituir el bien por otro más moderno tecnológicamente. Antes de la expiración del plazo
contractual, si así" se ha establecido en el contrato.
f. Respetar la opción de compra a favor de la usuaria tanto respecto al valor residual pactado
como al plazo concedido.
Derechos del Arrendador (empresa leasing)
Los derechos de cada una de las partes se engendran en las obligaciones asumidas en el
contrato por cada una de ella, recíprocamente. En efecto, se le reconoce a ala empresa de leasing
entre otros los siguientes derechos:
a) Señalar las características de los bienes de materia del leasing y elegir el proveedor de los
mismos.
b) Usar los bienes con las limitaciones previstas en el contrato.
c) Exigir la cesión de las acciones a que nene derecho la empresa de leasing. como
compradora de los bienes, para ejercerlos contra el proveedor en caso de vicios v danos de
los bienes.
d) Solicitar la intervención de la empresa de leasing en todas aquellas circunstancia en que
no pueda ser sustituida y por los que se experimenta algún daño o perjuicio en el
patrimonio de la usuaria o en sus legitimo intereses.
e) Gozar de todos los derechos y ventajas, como si fuera propietaria. a efectos de sus
relaciones contractuales con el Estado. empresas de derecho público, empresas estatales
de derecho privado y las empresas sometidas a los reglamentos especiales.
f) Adquirir el bien o bienes, si se estima conveniente, por el solo pago del valor .residual
convenido anticipadamente.
TERMINACIÓN ANTICIPADA
Aparte de la terminación normal del contrato por cumplimiento del plazo y decidido por
cualquiera de las alternativas que brinda el leasing o arrendamiento financiero pueden existir
casos en los que la relación contractual termina prematuramente, es decir, antes de expirar dicho
plazo. Las causales que ordinariamente provocan la ineficacia del negocio son circunstancias,
hechos o comportamientos sobrevivientes a su celebración. Hablamos de ineficacia, antes que de
invalidez, porque entendemos que ambas nociones operan en planos diversos y se fundamentan
en razones distintas.
Invalido es el acto defectuoso u viciado en el supuesto de hecho; ineficaz, en sentido
estricto, es el negocio donde están en regla todos los elementos esenciales y los presupuestos
exigidos por el ordenamiento Jurídico, pero donde por obvias circunstancias se impide, suspende
o elimina la eficacia.
Ineficacia, que etimológicamente supone la no producción de efectos es un concepto jurídico más
amplio, el cual abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o
eficiencia para lograr sus efectos. Dentro de esas situaciones queda incluida la nulidad o
invalidez, de manera que la ineficacia tiene un alcance general que comprende también otros
supuestos de ineficiencia como los de caducidad, rescisión, resolución, revocación, etc.
XIII. VENTAJAS
PARA EL ARRENDATARIO
La doctrina, tanto económica como jurídica y la jurisprudencia coinciden en presentar
entre las ventajas más destacables del leasing o arrendamiento financiero para las empresas
usuarias o arrendatario las siguientes:
a) Financiación del cien por ciento de la inversión
Generalmente cuando una empresa obtiene un crédito, sea de una entidad
bancaria o financiera para la compra de un bien, éste, en el mejor de los casos,
alcanza a cubrir el 80% del valor total del bien dando lugar que el 20% o 30%
restante sea cubierto con recursos propios de la empresa.
El leasing no presenta estos inconvenientes, pues la empresa usuaria o
arrendatario con este sistema puede obtener el uso del bien que necesita sin
necesidad de disponer del capital requerido para la adquisición. Además, una vez
instalado y en funcionamiento, el mismo bien será que se autofinancie con los
mayores ingresos que se obtenga con su utilización.
b) Flexibilidad
Como bien se ha dicho, esta ventaja le permite a la empresa usuaria o
arrendatario, más que cualquier otra forma financiera, adaptarse a la vida
económica del bien, en el sentido de que ella al establecer el plazo duración del
contrato, intentará utilizar el bien dado en leasing o arrendamiento financiero
solamente en el período en que éste ofrezca una productividad más elevada.
La flexibilidad con la que el leasing o arrendamiento financiero se presenta,
sin parangón con otras del sistema financiero, es tanto respecto a las características
del bien, que es a elección y satisfacción de la usuaria, como a las condiciones de
pago, ya que le permite establecer sus pagos en función de su flujo de caja y, de
acuerdo con ellos, fijar el plazo del leasing.
La flexibilidad en el leasing es tal que éste. Comúnmente, es descrito como
un medio de financiación individualizado o personalizado, es una «financiación a
medida».
c) Protege contra la inflación
El leasing es una manera de protegerse contra la inflación por cuanto que el
uso del bien se obtiene inmediatamente a cambio del pago de unos cánones fijados
en el momento de la firma del contrato e inamovibles durante el plazo contractual,
lo que se traduce en unos costes fijos que serán satisfechos con ganancias futuras y
en términos monetarios fijos cuyo costo real va descendiendo con los años,
siempre que las cuotas no estén indexadas.
d) Elimina el riesgo de obsolescencia
La transferencia del riesgo de obsolescencia a la empresa de leasing o
arrendante fue en sus inicios efectivamente una ventaja; pero ella, posteriormente,
fue diluyéndose debido a que el leasing se mostraba irrevocable durante el plazo
contractual inicial, independientemente a que el bien siga siendo útil o no a la
empresa usuaria o arrendataria.
Ahora el leasing o arrendamiento financiero, echando mano a su
reconocida flexibilidad y adaptabilidad a las condiciones cambiantes del mercado,
ha reivindicado para si esta ventaja. En efecto, las empresas de leasing,
actualmente, para seguir brindando a sus clientes una «financiación a medida»,
influyen dentro de las cláusulas generales, una cláusula que permite a la usuaria o
arrendataria sustituir el bien antes de la expiración del plazo contractual, por otros
más modernos.
e) Celeridad
Ordinariamente se dice que las operaciones de crédito se caracterizan por
una evidente lentitud y por estar sometidas, la mayoría de veces a determinadas
normas preestablecidas que tienden a garantizar el futuro préstamo, exigiendo
entonces avales bancarios, fianzas, hipotecas y, en ciertas oportunidades, se exige
una determinada cantidad de recursos propios en la futura prestataria, todo lo cual
ocasiona un retraso en la operación y, además, la conviene en excesivamente
onerosa, no sólo por los gastos que la obtención de estas garantías implica, sino
también por la limitación de sus posibilidades de obtención de nuevos créditos.
La práctica de negociación del leasing nos enseña, en cambio, que una de
las principales ventajas es, precisamente, su rapidez con la que se evalúan o
aprueban las operaciones, lo que nos lleva a suponer un ahorro de tiempo y costos
que, algunas veces, la usuaria no valora- Esta rapidez quizá tenga una razón
suficiente: la propiedad del bien, que como sabemos, pertenece a la empresa de
leasing.
f. Los cánones son gasto deducible
Uno de los principales atractivos tributarios que ofrece el leasing respecto a
las cuotas periódicas de pago. Es considerarlas como gasto de explotación y, en
efecto, deducibles para fines de la determinación de la renta imponible. Esta
circunstancia facilita un proceso de amortización acelerada y, al mismo tiempo,
una disminución de las obligaciones impositivas al afectar la base imponible del
impuesto a la Renta.
El hecho de cargar los cánones de leasing a cuenta de gastos deducibles
para efectos impositivos, traslada a la usuaria el beneficio tributario de una
depreciación acelerada sobre los bienes dados en leasing.
El leasing, pues, no es una deuda, aun cuando si un gasto operacional, lo
que genera una mayor solidez del balance al permanecer inalterados los índices
financieros de endeudamiento y liquidez. De esta forma se obtiene un régimen
impositivo más ventajoso que si hubiera comprado el equipo a crédito, en cuyo
caso solamente podría deducir los intereses y los gastos.
g. Evita los impuestos a la evaluación de activos fijos,
A la capitalización del excedente de reevaluación y, posteriormente, al
patrimonio, si los hubiere, toda vez que, mientras dure el plazo contractual inicial,
el bien no es de propiedad de la usuaria o arrendatario. Si no de la empresa de
leasing.
h. Al comprar los bienes al contado, la empresa de leasing generalmente obtiene
mejores condiciones de las que podría conseguir una empresa usuaria por su
propia cuenta.
i. No permiten perderse los regímenes especiales de tributación que pudiera
favorecer a las empresas usuarias, en el caso de bienes importados para ser
otorgados en leasing.
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Lo que ha hecho decir a CUESTA que la sociedad de leasing no asume
ninguna de las cargas ni de los riesgos que permiten atribuir a quién los soporta en
condición de propietario.
PARA EL PROVEEDOR
Las ventajas que ofrece el leasing a las empresas proveedoras son fundamentalmente dos:
a) Primera, brindarle una fórmula adicional de financiación a sus ventas; y
b) Permitirle el cobro al contado del precio de los bienes.
El proveedor encuentra, entonces, en el leasing una alternativa adicional. De poco
importe, para incrementar el volumen de sus ventas y ampliar el mercado de sus productos. Esta
consiste fundamentalmente en ofrecer a sus clientes o potenciales clientes, junto a la venta al
contado o a plazos. Un canal de financiamiento interesante; el leasing o arrendamiento financiero.
Es el caso. Por citar un ejemplo, de la empresa Grupo Q a financia la venta de vehículo marca
NISSAN que, de acuerdo con el Banco Cuscatlán, brinda una alternativa adicional para la
adquisición de su línea de automóviles.
El fabricante o proveedor cobra al contado el bien o bienes que vende a la empresa de
leasing, rompiendo así el circulo vicioso de tipo financiero en que se encuentra encerrado el
binomio comprador - vendedor, el cual radica en que el comprador pide plazos cada día más
largos y el vendedor no tiene capacidad financiera para otorgárselos.
XIV. DESVENTAJAS
Las desventajas o mejor, los inconvenientes.
PARA EL ARRENDATARIO O EMPRESA USUARIA
a. Desde la óptica del arrendatario o empresa usuaria se ha considerado el costo financiero
como uno de los mayores inconvenientes del leasing en comparación con otras formas de
financiamiento. De esto llenen un gran porcentaje de culpa las empresas de leasing.
Antes, podría haberse justificado el alto costo por la ahora, con la posibilidad de captar
fondos del ahorro privado, a través de los denominados «bonos de arrendamiento
financiero», para aplicarlos a financiar las operaciones de leasing, creemos que no debe
suceder eso.
Este elevado coste del leasing, pasa a segundo piano cuando se le presentan al empresario
ocasiones que no debe dejar pasar, momentos en los cuales su intervención es de
imperiosa necesidad. Lo único que importa es que los ingresos sean superiores a los
gastos y que la empresa progrese; con esta mentalidad es como debe considerarse la
relativa carestía del leasing.
b. El carácter irresoluble que tiene el contrato de leasing, que implica para ambas partes un
compromiso definitivo durante un determinado período, en el cual la usuaria está obligada
al pago del canon pactado con independencia de las dificultades financieras por las que
atraviese, la obsolescencia del bien o que éste haya dejado de utilizarse por cualquier
razón.
c. En el caso de bienes sujetos a rápido cambio tecnológico, la usuaria corre el riesgo que el
bien se tome obsoleto antes del plazo estipulado, perdiendo, en efecto, la oportunidad de
renovar sus activos oportunamente. Esta, sin embargo, puede ser superada incluyendo en
el contrato la «cláusula de corrección al progreso».
d. Las cláusulas penales previstas para el caso que la usuaria incumpla alguna de sus
obligaciones establecidas en el contrato, particularmente el pago de los cánones.
e. En general, todo el conjunto de obligaciones a que la usuaria esta sometida por el hecho
de firma del contrato, que no tienen contrapartida con sus derechos, dando la impresión
que las partes no contratan en una posición de igualdad.
XV. CONCLUSIONES
En la práctica la empresa leasing o arrendante establezca como valor residual una cuota
simbólica está creando una tendencia a que la empresa usuaria o arrendatario adquiera en forma
definitiva el bien o equipo por lo que se desnaturaliza al leasing o arrendamiento financiero ya
que estaríamos frente a una simple operación de crédito a plazos distorsionando de esta manera
lo que es realmente el leasing, razón que justifica el porque en nuestro sistema jurídico no existen
conflictos en cuanto a la aplicación de esta modalidad.
Si bien es cierto que existe la posibilidad de que entre la empresa leasing arrendante y la
usuaria o arrendatario establezcan las condiciones y forma del contrato es siempre necesario que
se tenga pleno conocimiento de las cláusulas a considerar, ya que es obvio que compiten en
desigualdad de condiciones ambos cuando de interpretar el presente contratos se refiere.
Los sujetos intervinientes en una operación de leasing, generalmente son tres: el
arrendante o la empresa de leasing, el arrendatario la usuaria y la proveedora o fabricante; pero
los que realmente celebran el contrato son las dos primeras, esto es, las partes contractuales en el
leasing o arrendamiento financiero son dos y no tres.
Del conjunto de obligaciones que se desprenden de la celebración del presente contrato,
todas importantes por cierto, la de adquirir el bien con las especificaciones dadas y la posterior
cesión en uso, y el pago de los cánones como contraprestación por el uso del bien, son las
obligaciones principales, tanto de la empresa de leasing o arrendante como de la usuaria o
arrendatario. Las modalidades o subtipos de leasing existentes nos permiten satisfacer
necesidades empresariales siempre y cuando estas necesidades puedan ser mediante el uso, goce
y disfrute de un bien determinado.
Las características del leasing por su estructura y función se clasifican en categorías,
según sus afinidades con reglas propias que son aplicables a otras.
"La historia no es la maestra de la vida, sino la liberación del pasado", se dice así porque
las instituciones no surgen de improviso sino que se desarrollan poco a poco tomando como base
sus raíces.
La funcionabilidad y la flexibilidad del leasing han sido pilares fundamentales para su
utilización en el campo internacional.
XVI. RECOMENDACIONES
Propiciar mas este tipo de contrato moderno en nuestra sociedad ya que en otras latitudes
es muy frecuente obviamente en economías mas desarrolladas que la nuestra, por la forma del
contrato el leasing permite por ejemplo que una empresa no necesite hacer uso de su capital para
la adquisición de bienes de capital ya que con el leasing puede tener siempre equipos y
maquinarias de vanguardia sin deteriorar su patrimonio.
Es necesario fortalecer en nuestro país los controles de las cláusulas generales para evitar
los posibles abusos de alguna de las partes, puede que justamente este tipo de contrato no sea
muy utilizado en nuestro país debido a la fragilidad de estos controles.
Si se trata de resolver los problemas de vivienda que aquejan a nuestro país, se debe
aplicar el leasing inmobiliario que tanta positividad a obtenido en otros países, para facilitar la
adquisición de vivienda a la clase de menores recursos económicos y así también promover la
industria de la construcción.
Las empresas de leasing deberían permitirle a este contrato ser lo que en esencia es: Un
tipo de negociación flexible y adaptable a los flujos de caja de las empresas usuaria. En periodo
de administración se debería amortizar el 70% y 75% de la inversión total, dejando un 30% y
25% como valor residual, lo que posibilitaría que el bien llegue al final de contrato con un valor
residual aceptable en el mercado y la usuaria tenga en su haber una real opción de compra y no
una obligación de adquirir el bien, como es la costumbre de hoy.
Por más difícil que sea incluir el leasing en nuestro sistema continental, por ser
proveniente del sistema jurídico anglosajón , tenemos que tomarlo como un contrato unitario
puesto que, en la situación económica globalizada se hace casi imprescindible estar al nivel de
otras latitudes en donde el contrato leasing toma un nivel alto como forma de financiamiento.
Debemos respetar la naturaleza del leasing como parte del sistema anglosajón
manteniendo sus rasgos y matices típicos; pues tratar de incluirlo a como de lugar en nuestro
sistema jurídico puede causar una mal interpretación o desnaturalizar un contrato ya establecido.
Se debe tener en claro las modalidades de leasing existentes para de esta manera escoger
la adecuada y así satisfacer la necesidad.
Los contratos leasing se deben realizar tomando como base las características
estructurales y funcionales existentes de tal manera que no causen agravio a las partes.
Las ventajas destacadas deben ser tomadas como parte de apoyo en la toma de decisiones
para la elección de la forma de financiamiento.
Las empresas de leasing deberían permitirle a este contrato ser lo que en esencia es: un
tipo de negociación flexible y adaptarle a los flujos de caja de las empresas usuarias o
arrendatarios.
BIBLIOGRAFIA
I. Introducción
La noción de Estado de Derecho nos parece algo tan natural y obvio que sería inoficioso tratar de
esclarecer su significado pues, para el observador común resulta poco menos que inconcebible la
consideración de un Estado sin derecho y un derecho sin Estado. En efecto la relación entre
ambos términos es tan estrecha que se ha llegado por parte del positivismo jurídico y
particularmente por su exponente más conspicuo, Hans Kelsen a una identificación total entre
Derecho y Estado. Esta posición desde luego, no la compartimos porque es consecuencia de la
identificación del derecho con las normas jurídicas exclusivamente, olvidando que también
forman parte del derecho las instituciones y los sujetos de esas mismas normas así como el
territorio y por otra parte que la función del Estado no se reduce de manera exclusiva a la
creación y aplicación de normas sino al cumplimiento de los más diversos fines. Esto no
significa que al derecho no constituya un elemento fundamental en la acción del Estado, por el
contrario, todos los actos que el Estado ejecuta están sujetos para su validez a la conformidad
con el orden jurídico respectivo.
Para realizarlo es preciso incorporar las garantías correspondientes que a su vez serán parte del
mismo”. Joseph Thesing. Por su parte citando al actor alemán Klaus Stern dice que según este
autor “Estado de Derecho significa el ejercicio del poder político sobre la base de leyes
constitucionales con el objeto de asegurar la libertad, justicia y seguridad jurídica”.
Otro autor alemán Gerhard Robbers afirma que “Estado de Derecho define aquel principio según
el cual la seguridad jurídica por un lado, y la justicia por el otro, se constituyen en estructura
fundamental y determinación de sus objetivos, simultáneamente”. Para Wolfgan Horn otro autor
alemán profesor de la Universidad de ESSEN, la idea esencial del Estado de Derecho se traduce
en la demanda de control jurídico y moderación, política para el poder público, además del
reclamo de garantías para la libertad personal”. Analizando el desarrollo del Estado de Derecho
en Alemania a partir del siglo XIX el mismo autor señala que el movimiento constitucional
burgués condujo a la proclama de documentos constitucionales en los que se plasmaron los
principios y objetivos más importantes del Estado de Derecho. “Reconocimiento de las libertades
civiles igualdad de derechos, participación de la representación del pueblo en la legislación;
independencia de la justicia”.
Esta última aseveración relativa al ejercicio absoluto del poder por parte del ejecutivo, es cuando
menos discutible y el mismo autor lo reconoce implícitamente cuando a continuación escribe:
“El Estado de derecho moderno no es esencialmente un “Estado legislador” si no un Estado que
privilegia la vía judicial; lo que significa que se ha convertido en un Estado que procura proteger
el derecho material contra posibles actos de arbitrariedad, del poder legislativo, como del poder
ejecutivo”.
Con las definiciones antes citadas, habría suficiente evidencia respecto a la complejidad de la
noción de Estado de derecho, la que como ya se dijo, es consecuencia de los múltiples aspectos
que dicha noción comprende. Sin embargo, es oportuno hacer referencia a las ideas sobre el tema
del connotado tratadista alemán Carl Schmitt autor de una teoría de la constitución de gran
renombre en la literatura del derecho constitucional.
Dicho autor denomina Estado burgués de derecho el cual equivale a Estado constitucional, aquel
cuya constitución contiene en primer término:
a) Una decisión en el sentido de la libertad burguesa: libertad personal, propiedad privada,
libertad de contratación libertad de industria y comercio etc.
b) El Estado aparece como el servidor rigurosamente controlado de la sociedad.
c) Queda sometido a un sistema cerrado de normas jurídicas o sencillamente identificado
con ese sistema de normas.
De acuerdo con tales criterios, el citado autor califica a la moderna constitución del Estado
burgués de Derecho como una constitución liberal y liberal en el sentido de libertad burguesa,
agregando que su sentido y finalidad es la libertad, protección de los ciudadanos contra el abuso
del poder público. Así pues, se funda como dice Kant “en primer término, según los principios
de la libertad de los miembros de una sociedad en cuanto seres humanos”.
De la concepción de libertad burguesa del Estado de Derecho Carl Schmitt, deduce varios
efectos que complementan el significado del mismo:
1º) Un principio de distribución: la esfera de libertad del individuo se supone como un dato
anterior al Estado, quedando la libertad del individuo, ilimitada en principio mientras que la
facultad del Estado para invalidarla es limitada en principio.
2º) Un principio de organización: que sirve para poner en práctica ese principio de distribución:
el poder del Estado (limitado en principio) se divide y se encierra en un sistema de competencias
circunscritas (división de poderes). “Esta división y distinción tiene por finalidad lograr frenos y
controles recíprocos de esos poderes. Derechos fundamentales y división de poderes designan
pues, el contenido esencial del elemento típico del Estado de derecho presente en la constitución
moderna”.
La calificación del Estado de derecho surgido de la revolución francesa como Estado burgués de
Derecho que es aceptable en tanto la burguesía resulta ser la clase que protagonizo el proceso
revolucionario que culmino en el surgimiento del Estado moderno y cuya filosofía sustentadora
fue el liberalismo, ha resultado a la postre una especie de condena de tipo ideológico
especialmente cuando tal calificativo es asociado con la situación de la clase obrera y la
explotación de que fue objeto por parte del reciente capitalismo industrial. Tales apreciaciones en
honor a la justicia histórica necesitan algunas rectificaciones tanto en lo que se refiera a los
meritos indiscutibles de la revolución francesa como a la realidad histórica en que se dieron los
acontecimientos que dieron lugar a la que llamamos el Estado moderno pos revolucionario.
A ese respecto partiendo del supuesto de que no es posible captar en forma plena el significado
del Estado Derecho sin conocer el contexto histórico en que surgió, ni las condiciones políticas e
ideológicas que le sirvieron de marco, necesariamente arribamos a la conclusión de que la
utilización exclusiva del método jurídico resultaría insuficiente. Esto se observa en la práctica
cuando para definir el Estado de Derecho o mejor dicho, la existencia de un régimen
constitucional, se recurre a la constitución. Que indudablemente es uno de los elementos
fundamentales del Estado de Derecho pero que no explica la existencia de otras formas de
Estado que no son precisamente de derecho.
En síntesis el método aplicable a nuestra investigación tendrá una triple dimensión: histórico,
sociológico y jurídico.
En lo político surgió un Estado con poderes exclusivos para el mimo tiempo divididos, tal como
ahora los conocemos debido al principio de la división de poderes.
La soberanía monárquica se transformó en soberanía popular dando con ello origen a la
democracia. El Estado asumió en forma exclusiva la función legislativa, desapareció la
sociedad estamentaria y en su lugar surgió la igualdad ante la ley o igualdad civil.
De la simple comparación entre los sistemas surge la evidencia de que el papel del derecho
entendido como derecho positivo es diferente en uno y otro modelo de Estado.
En efecto el Estado Moderno surge como Estado de derecho tanto porque las múltiples
conquistas realizadas por la revolución francesa fueron incorporadas a las diferentes
constituciones promulgadas por la asamblea revolucionario como porque el derecho se convirtió
en el fundamento de legitimidad del poder político.
A ese respecto es indispensable traer a cuento el invaluable aporte de Max Weber quien dedicó al
problema de la legitimidad del poder especial atención. En sus investigaciones Weber determino
3 tipos diferentes de legitimidad: la legitimidad tradicional propia de la monarquía en cuanto el
poder se transmite en forma hereditaria, la legitimidad carismática que depende de las cualidades
excepcionales de un líder o caudillo que debido a sus habilidades sobresalientes y a la
admiración o atracción que ejerce sobre sus seguidores adquiere la condición de gobernante
aunque carezca de otros requisitos de carácter formal para ejercer el poder. Finalmente está la
legitimidad que Weber llama legal que es precisamente la que está basada en el derecho.
Tal como se ha señalado en la comparación entre el antiguo régimen y el Estado moderno, este
último se configuró teniendo como principio legitimador el derecho y este cambio fue tan
decisivo que aún en los países en que sobrevivió la monarquía, está se vio obligada a
transformarse en monarquía constitucional abdicando de la soberanía de que era titular la que fue
asumida por el pueblo y cediendo el ejercicio del poder a los parlamentos, asambleas y a los
órganos establecidos en virtud de la división de poderes.
Además de que el derecho se convierte en la fuente de legitimidad del Estado, la relación entre
ambos es de tal naturaleza que como lo ha explicado muy bien el maestro Luis Recasens Siches,
el derecho cumple diferentes funciones relacionadas con la misma existencia del Estado tales
como:
a) Organización del Poder Político. “El derecho es la forma del poder social, es su
organización y es la forma que le da estabilidad, regularidad, permanencia. El poder no
es más que la probabilidad de que una actitud humana, la actitud de quienes emiten los
mandatos – influya sobre la actitud de otras gentes, en este caso, la actitud de los
destinatarios de los mandatos. El poder del Estado es poder, precisamente porque es un
poder jurídico, porque es la expresión del Derecho y porque está organizado por el
derecho.
b) Respecto a la legitimación del poder político Recasens Siches citando a francisco Ayala
transcribe el siguiente párrafo: “en el Derecho el puro acto técnico de la dominación del
hombre por el hombre queda cohonestado, ingresando en la esfera del los valores
espirituales; el Derecho legitima al poder político en cuanto que la organiza según
criterios de justicia. El valor justicia es pues, en términos absolutos el principio de
legitimación del orden político social, lo que hace de él un orden jurídico”.
c) Limitación del poder político. La organización por medio del Derecho implica una
limitación de ese poder. La organización jurídica del poder dota a este de mayor
estabilidad, de una mayor regularidad pero al mismo tiempo limita el alcance de ese
poder porque tal alcance está definido, determinado, delimitado por el derecho y
consiguientemente no puede ir más allá de tales límites porque en ese caso deja de ser
poder jurídico y se convierte en arbitrario. La limitación de los poderes públicos llevada
acabo por el derecho, constituye explícita o implícitamente el reconocimiento y la
protección de una esfera de libertad.
d) Finalmente el derecho cumple la consabida función de resolución de los conflictos de
interés, la que por ser la más conocida y tomada en cuenta en las definiciones que se dan
del mismo, basta con enunciarla
Así en el capítulo VIII del segundo tratado sobre el gobierno civil dice Locke: “Siendo los
hombres libres e iguales e independientes por naturaleza, según hemos dicho ya, nadie puede
salir de este estado y verse sometido al poder político de otro, a menos que medie su propio
consentimiento.
“La única manera por la que uno renuncia a su libertad natural y se sitúa bajo los límites de la
sociedad civil es alcanzando un acuerdo con otros hombres para reunirse y vivir en comunidad,
para vivir unos con otros en paz tranquilidad y con la debida comodidad, en el disfrute seguro de
sus propiedades respectivas y con la mayor salvaguardia frente a aquellos que no forman parte de
esa comunidad”.
Completando la idea sobre los alcances del acuerdo mencionado dice: “cuando un grupo de
hombres ha llegado a un consenso para formar una comunidad o gobierno, se incorporan en el
acto al cuerpo político que conforman ellos mismos en el que la mayoría adquiere el derecho de
actuar y decidir por los demás”. Locke insiste sobre el poder de la mayoría al punto de sostener
que “de otro modo, el pacto originario por el que tanto el como los demás, se incorporan a una
sociedad no tendría ningún significado y no sería tal pacto, si se le dejara libre y sin más lazos
que aquellos que ya tenía en el Estado de naturaleza”. En conclusión Locke reafirma su tesis
como sigue: “aquello que da inicio y constituye en realidad a una sociedad política, no es mas
que el consenso de un grupo de hombres libres capaces de formar una mayoría para unirse e
incorporarse a tal sociedad. Y ésto y sólo ésto es lo que dio o pudo dar principio a cualquier
gobierno legítimo del mundo”.
Respecto a la sociedad civil dice “Las personas que se une un en un cuerpo y disponiendo de
una ley común así como de una judicatura a la que apelar, con autoridad para decir en las
controversias que surjan entre ellos y poder para castigar a los delincuentes estos forman una
sociedad civil”. Es fácil observar el rol esencial que el derecho juega en el concepto de sociedad
civil de tal suerte que ésta se presenta como sitio mínimo de un Estado de derecho. Otro aspecto
del pensamiento de Locke que merece ser destacado es su juicio sobre la monarquía a la que
niega la condición de sociedad civil al afirmar que “la monarquía absoluta que algunos
consideran como la única forma del gobierno posible, es de hecho, inconsistente con la sociedad
civil y por tanto no es una forma de gobierno civil en absoluto”.Rousseau por su parte en el
capítulo VI del contrato social, capítulo denominado ”del pacto social“ manifiesta:
“constituyendo la fuerza y la libertad de cada hombre los principales instrumentos para su
conservación y como podría comprometerlos sin perjudicarse y sin descuidar las obligaciones
que tiene para consigo mismo”. Esta dificultad puede enunciarse en los siguientes términos:
“Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja, con la fuerza común la persona y los
bienes de cada asociado y por la cual cada uno uniéndose a todos no obedezca sino así mismo y
permanezca tan libre como antes” tal es el problema fundamental cuya solución da el contrato
social “cada uno pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la
voluntad general y cada miembro considerado como parte indivisible del todo” “El acto de
asociación convierte al instante la persona particular de cada contratante en un cuerpo normal y
colectivo compuesto de tantos miembros como votos tiene” la asamblea la cual recibe de este
mismo acto su unidad, su yo común su vida y su voluntad. La persona pública que se constituye
así por la unión de todas las demás tomaba en otro tiempo el nombre de ciudad y hoy el de
republica o cuerpo político el cual es denominado Estado”.
La transición del estado natural al estado civil dice Rousseau, “produce en el hombre un cambio
muy notable, sustituyendo en su conducta la justicia al instinto y dando a sus acciones la
moralidad de que antes carecían”. Es entonces cuando, sucediendo la voz del deber a la
impulsión física y el derecho al apetito, el hombre que antes no había considerado en cuenta más
que su persona se ve obligado a obrar basado en distintos principios consultando a la razón
antes de prestar oído a sus inclinaciones. En consecuencia el cambio de estado es tan
beneficioso que “sus facultades se ejercitan y se desarrollan, sus ideas se extienden, sus
sentimientos se ennoblecen, su alma entera se eleva a tal punto que” debería bendecir sin cesar el
dichoso instante en que de animal estúpido y limitado se convirtió en un ser inteligente, en
hombre”.
Como puede apreciarse fácilmente, los dos filósofos cuyas citas han sido transcritas, expresan
con bastante claridad la idea de cómo fundamentar la sociedad civil racionalmente en base a la
libertad, el consenso y el bien común. En el caso de Locke el derecho resulta un componente
esencial de dicha sociedad, en Rousseau predomina más bien el aspecto moral y el papel que
desempeña la voluntad general en cuanto poder supremo o soberano aunque como acaba de verse
al sustituir la justicia al instinto, el deber a la compulsión física y el derecho al apetito
implícitamente reconoce la importante función que el derecho cumple en la vida social.
En los cuatro párrafos antes transcritos, queda consagrada la teoría de la división de poderes que
es sin duda uno de los principales dogmas del estado de derecho en tanto es el mecanismo más
importante en el aseguramiento de la libertad. Otra contribución importante de Montesquieu en
la conformación del Estado de Derecho es el de la democracia representativa. A ese respecto
dice:”como en un Estado libre todo hombre debe estar gobernado por si mismo, sería necesario
que el pueblo en masa tuviera el poder legislativo pero siendo esto imposible en los grandes
Estados y teniendo muchos inconvenientes en los pequeños, es menestar que el pueblo haga por
sus representantes lo que no puede hacer por si mismo”. La mayor ventaja de las
representaciones electivas es que los representantes son capaces de discutir las cuestiones. El
pueblo no es capaz; y éste es, precisamente, uno de los mayores inconvenientes de la
democracia”.
Los párrafos transcritos son los que mayor aplicación han tenido en la configuración del Estado
de derecho surgido de la revolución francesa ya que el resto de su argumentación en favor de
como debía conformarse el sistema político francés fue condicionado por sus propias
preocupaciones políticas, las que respondían a la búsqueda de una fórmula que preservara la
existencia de la monarquía como titular del poder ejecutivo y la de la nobleza que debería
conservar sus privilegios y su poder por medio de una cámara similar a la cámara de los Lores
de Inglaterra, sistema en que tal como se titula el capítulo respectivo, fue tomado de la
Constitución Inglesa.
V. ESTADO Y CONSTITUCIÓN
Si bien de la lectura de las obras citadas no queda duda respecto a la importante función del
derecho respeto a la misma existencia de lo que los pensadores antes citados denominaron
sociedad civil, sociedad política, república y Estado. No encontramos en los dos primeros
ninguna referencia a la constitución. En el caso de Montesquieu no está claro que al hablar de la
constitución de Inglaterra se refiere al texto constitucional o mas bien al sistema político que el
observó de cerca, pues es sabido que tal sistema es mixto, regido en parte por algunos
documentos que constituyen la parte escrita de la constitución y en parte por normas de derecho
consuetudinario a las que se atribuye un rango superior como ocurre también entre al common
Law respecto al derecho legislado.
Sin embargo, el no haberse referido a la constitución como fundamento principal del Estado de
derecho, en manera alguna resta méritos a los aportes realizados en los escritos a que se ha hecho
referencia, aportes en los que se incluyen los elementos de tipo jurídico político fundamentales
como son la forma republicana de gobierno, la soberanía popular, la democracia representativa,
el gobierno de la mayoría o voluntad general, la división de poderes etc.
En lo que se refiere a la constitución como elemento fundamental del Estado de derecho con las
características de supremacía que ahora le son atribuidas, es necesario enfocar la atención en otro
proceso histórico contemporáneo al de la revolución francesa, el cual tuvo lugar no en Europa
sino en los Estados Unidos de América.
El aspecto más relevante del Estado de derecho en la actualidad, es sin duda el de que, el
nacimiento de cada Estado a la vida independiente, tiene como carta de ciudadanía, o partida de
nacimiento una constitución en la cual se determinan su denominación, organización, las
atribuciones de sus órganos, la forma de gobierno, los deberes y derechos de sus miembros, el
proceso legislativo, los mecanismos de defensa de la constitución como normativa suprema y
todos aquellos aspectos que el sistema considera de la mayor importancia como para quedar
vedados a la competencia de la legislación ordinaria.
En tal sentido la constitución es denominada norma suprema, ley fundamental o primaria y solo
puede ser creada o modificada mediante órganos y procedimientos extraordinarios, orientados a
preservarla tanto de los cambios a que se ha hecho referencia como de las decisiones de los
órganos estatales que la contrarían. Tal sistema de supremacía e inviolabilidad del texto
constitucional, ha tenido su origen de manera predominante, en el desarrollo histórico
experimentado por el sistema jurídico constitucional norteamericano, cuya influencia en los
sistemas nuestros pocas veces se reconoce, concediendo la mayor atención a la experiencia,
francesa, olvidando que tanto el sistema presidencialista que desde nuestras primeras
constituciones adoptamos, procede del modelo norteamericano así como la supremacía de la
constitución respecto a las leyes y demás normas (tratados, convenios etc.).
El otro aspecto de gran relevancia en dicho sistema es el papel que cumplió la jurisprudencia en
la obra de hacer efectiva la supremacía constitucional y sobre todo en ejercer un control efectivo
en la función legislativa, lo que equivale a la capacidad de anulación de las leyes contrarias a la
normativa constitucional. Ha sido en consecuencias esta función de control y defensa de la
constitucionalidad la que ha otorgado al poder judicial norteamericano, al contrario de lo que
ocurrió en la experiencia Francesa, la condición de ser considerado el primer poder del Estado,
mientras en Francia y en muchos otros estados, tal supremacía se asignaba y aun se asigna al
poder legislativo.
La separación de poderes constituye desde luego uno de las características básicas del sistema
constitucional norteamericano y la constitución es enfática en el sentido de atribuir el poder
legislativo a un congreso compuesto de un senado y de una cámara de representantes; el poder
ejecutivo es asignado a un Presidente de los Estados Unidos de América y el poder judicial a una
Corte Suprema y a tantos tribunales inferiores como el congreso decida ordenar y establecer.
Como lo expresa el autor español Roberto Blanco Valdez en el libro titulado “El valor de la
constitución”, esta rigidez inicial es sin embargo, inmediatamente compensada por toda una serie
de disposiciones constitucionales que suponen como acaba de apuntarse, derogaciones al
principio de especialización funcional que se deriva de los preceptos citados. A los efectos de
una suscinta descripción, tales derogaciones podrían agruparse en un triple apartado.
Comenzando en primer lugar, por las que suponen una intervención del poder ejecutivo en el
ámbito del legislativo: la atribución al vicepresidente de la Federación, de la presidencia del
senado con derecho de voto dirimente en caso de empate; la atribución al presidente de la
Federación de la Facultad de llenar las vacantes que puedan ocurrir durante el receso del senado;
del llamado derecho de mensaje, recomendando a la consideración del congreso las medidas
cuya adopción juzgue convenientes, y de la facultad de convocar y suspender las cámaras en
determinados supuestos; y finalmente la muy fundamental atribución del derecho de veto
legislativo.
Respecto a la intervención del poder ejecutivo en el ámbito del poder judicial la más importante
es la atribución al presidente de la Federación de nombrar los jueces de la Corte Suprema. “Por
último” las que se concretan en una intervención del poder legislativo en el ámbito, funcional del
poder ejecutivo. La atribución al Congreso de la Facultad de elegir al Presidente de la
Federación entre los cinco candidatos mas votados si ninguno de ellos hubiera obtenido mayoría
del número total de electores nombrados y de la de ratificar el nombramiento presidencial, de los
altos cargos del Estado o conjuntamente de los poderes ejecutivo y judicial. Nos referimos a la
atribución a las dos Cámaras del congreso (de acusación a la Cámara de Representantes y de
Juicio al Senado) de la Facultad de juicio político (impeachment).
El temor a las posibles extralimitaciones del poder legislativo en el caso de los Estados Unidos
era producto de las experiencias coloniales y de las condiciones marcadamente diferentes con la
situación francesa, tal como lo explica Blanco Valdez, “mientras que en el viejo continente el fin
de la separación de los poderes sería prevalentemente el de repartir entre viejos y nuevos sujetos
políticos las diferentes actividades constitutivas de funcionamiento del Estado, lo que explica la
constitucionalización de ejecutivos dualistas con la configuración de un órgano en la jefatura del
Estado, destinado a dar cobijo transformándolo, al antiguo soberano, el punto de partida de la
experiencia de los Estados Unidos, “único país (según Tocqueville) donde se ha podido asistir a
los desarrollos naturales y tranquilos de una sociedad,” la ausencia de un monarca absoluto al
que se deberá encajar política y jurídicamente en el nuevo esquema constitucional de los poderes
estatales permitirá a los norteamericanos no solo configurar un ejecutivo monista sino también
optar por hacer derivar el poder de tal órgano estatal de la misma fuente de la que se había hecho
derivar la legitimidad del poder legislativo: de la soberanía popular, es decir, en una palabra, le
permitirá convertir a los dos órganos centrales determinándoles de la dirección política estatal en
órganos democráticamente legitimados”.
Es obvio que el control de la constitucionalidad por parte del poder judicial, requería para ser
efectivo el reconocimiento de la superioridad de la constitución como norma suprema, excluida
de la posibilidad de cambios por parte del poder legislativo, de donde nace esa superioridad que
ahora se da por descontada no solo en la teoría constitucional sino en la teoría general de
derecho. Dentro del contexto norteamericano tal superioridad que es una consecuencia de que
por tratarse de una constitución rígida y de la dificultad de poner en práctica los distintos
procedimientos de reforma su modificación presentaba dificultades poco menos que
insuperables. En efecto el procedimiento menos complicado era el de la aprobación, del
proyecto de reforma por la aprobación de los dos tercios de cada una de las cámaras de congreso
y su ratificación por las tres cuartas partes de dichas cámaras, tales dificultades han contribuido
indudablemente a la relativa inmutabilidad de la constitución de los estados Unidos así como a
su estabilidad política, ya que unas pocas enmiendas le han permitido adaptarse a los cambios
necesarios ocurridos en los 230 años en que ha estado en vigencia. A este respecto señala
Blanco Valdez, “los padres fundadores que no tendrán conceptualmente la rigidez y superioridad
de la constitución, sin embargo, apreciaron, desde el momento de la aprobación, que el carácter
escrito de la misma y la exigencia de una especial solemnidad para introducir cambios en su
texto otorgaban a la norma aprobada en Filadelfia un valor diferente, un plus valor respecto de
las normas procedentes del poder legislativo ordinario del Estado.
El hecho de que el desarrollo constitucional de los Estados haya tenido como factores principales
los antes mencionados es decir, la elaboración teórico práctico de los padres fundadores, las
peculiaridades de la sociedad civil norteamericana y las decisiones de los jueces y tribunales no
significa que en dicho proceso estuvieran ausentes las doctrinas de los filósofos europeos,
especialmente los ingleses algunos cuyas doctrinas fueron adoptadas sobre todo en este tema en
particular. Incluso en un sentido opuesto a lo que sucedía en Inglaterra. Como muy bien dice
Blanco Valdez: “a ese respecto es generalizado el acuerdo sobre las influencias doctrinales
rastréables en la reflexión política de los padres fundadores en el ámbito del que nos estamos
ocupando. Por un lado, la teoría, de Sir Edgard Coke sobre la autoridad del juez como árbitro
entre el Rey y el Parlamento. Por otro lado y de forma decisiva, las ideas de John Locke y
James Harrington respecto de la primacía de las leyes “fundamentales y del derecho natural”. En
el caso de Coke es famoso por su intervención en las luchas entre el parlamento y el Rey Jacobo
I. En un caso bajo su conocimiento afirmó la supremacía del common Law, sobre el statutory y
Law y “el principio de que la ley podía ser completada pero no violada por el legislador. Al
respecto formuló el principio”: “el common Law controlará las leyes del parlamento y algunas
veces las declarará totalmente nulas. Por que cuando una ley del parlamento es contraria al
derecho y a la razón, o imposible de ejecutar, el common law la controlará y procederá a declarar
su nulidad”. Tal doctrina en el momento en que se discute la constitución norteamericana había
perdido vigencia en Inglaterra debido a que el parlamento Ingles había ganado la batalla política
y se había vuelto un poder soberano. Sin embargo tal cambio no produjo ningún efecto entre los
padres de la constitución americana que en ese momento ya no dependían de la hegemonía
inglesa.
Blanco Valdez expresa al respecto:”mientras en Inglaterra la supremacía del parlamento se
traduciría en la imposibilidad para los jueces de entrar a juzgar la validez de las normas
emanadas de su voluntad, en los territorios coloniales esa misma superioridad parlamentaría iba a
plantear la necesidad de que los jueces pudiesen controlar la adecuación de las normas de origen
colonial a las superiores leyes del reino de Inglaterra. “El resultado final no fue otro que el de
transformar el pensamiento de Edward Coke en una de las mas importantes fuentes doctrinales
de la futura, formulación del control de la constitucionalidad”.
En cuanto a Harrington y Locke el primero en una obra de carácter utópico titulada la República
de Océana escribió: “El centro y la base de toda república no es otro que su ley fundamental.
Las leyes fundamentales son las que establecen lo que cada individuo puede considerar su
propiedad y el modo en que cada uno puede gozar de sus propios bienes es decir de la
protección; la primera facultad se denomina posesión, la segunda imperio o soberanía y esta
última es el producto natural de la primera” aunque la frase anterior no tienen mayor relación con
el control de la constitucionalidad la protección de los a hora denominados derechos
fundamentales “enunciaba, en su propia significación una problemática que iba hacer objeto de
atención en las colonias”.
Por lo que se refiere a Locke si bien sostenía” el carácter supremo del poder legislativo”
establecía para el mismo” serías limitaciones una de las cuales reviste una particular importancia
cual es: la que se derivaba de la exigencia de que el poder de los legisladores respetase “el bien
público de la sociedad y actuase de acuerdo con la ley de la naturaleza, es decir con la voluntad
de Dios de la cual la ley de la naturaleza es una manifestación”.
Sobre este último Blanco Valdez agrega: “Las ideas Lockianas sobre la necesidad de que el
poder político estatal estuviera sometido, en última instancia, al derecho natural” superadas en
Inglaterra en los momentos finales del siglo XVIII encontraran sin embargo, una acogida
calurosa en sus colonias en territorio americano y constituirán sin ningún género de dudas la
aportación fundamental del filósofo de Wrington a la teoría constitucional americana”.
Tal participación no significa que el poder judicial hubiera tenido intervención directa, en las
discusiones y debates que procedieron a la aprobación de la constitución federal por parte de la
convención de Filadelfia de la que surgió dicha constitución. La influencia judicial se derivó
mas bien de sentencias, en que la supremacía de la ley fundamental respecto a las leyes
emanadas del poder legislativo era parte esencial del asunto a decidir y las decisiones de los
jueces invariablemente se pronunciaban a favor de la constitución lo cual dentro del sistema
jurídico norteamericano significa el establecimiento de precedentes cuya validez dentro de la
perspectiva del common law adquiere un mayor grado de validez que las leyes dictadas por el
poder legislativo.
El papel cumplido por la jurisprudencia adquirió mayor relevancia debido a que no obstante
prolongados debates en torno al llamado judicial review of legislation “La problemática
constitucional no fue objeto en Filadelfia, ni de discusión expresa y detallada ni
consecuentemente de regulación explícita en la carta constitucional”. (Blanco Valdez) sin
embargo, fueron aprobadas disposiciones que en su espíritu favorecerían una interpretación
acorde con la judicial review. La primera respecto que “el poder judicial se extenderá a todos los
casos de derecho y de equidad que surjan bajo esta Constitución y la segunda que establece la
denominada “cláusula de supremacía” según la cual “esta Constitución y las leyes de los Estados
Unidos que serán hechas en cumplimiento de la misma y todos los tratados hechos o que serán
hechos bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país; y los jueces de
cada Estado deberán conformarse a ella, no obstante cualquier disposición contraria de la
constitución de las leyes de cualquier Estado.
El segundo elemento que contribuyó a la reafirmación de las facultades del poder judicial
respecto al poder legislativo fue la teoría constitucional de algunos de los padres fundadores,
particularmente Alexander Hamilton. Blanco Valdez ha elaborado una síntesis de esta cuestión
que es oportuno transcribir: Según Hamilton las limitaciones a dicho poder no pueden
preservarse en la práctica por otra vía que la de los tribunales de justicia cuyo deber será declarar
nulas todas las leyes contrarias al sentido manifiesto de la constitución, sin ello todas las reservas
que se realizan al respecto a determinados derechos o privilegios quedarán en nada. En relación
con el párrafo de Hamilton, Blanco Valdez comenta: “El problema resulta, en verdad de una
extraordinaria sencillez. La peligrosidad del poder legislativo y la paralela falta de peligrosidad
del judicial deben convertir al último en vigilante permanente de las facultades del primero
mediante el control de la constitucionalidad, control que no tiene sólo una finalidad jurídica es
decir de protección del texto de la constitución sino también política, en la medida en que la
constitución es fundamentalmente un ámbito de garantías de los particulares y muy
especialmente de los grupos de particulares, en una palabra las minorías”. A la interrogante de
si la facultad de anular las leyes dictadas por el poder legislativo contrarias a la constitución no
confieran un poder excesivo a la magistratura, Hamilton responde: “Se argumenta que una
autoridad que puede declarar nulos los actos de otra debe ser necesariamente aquella cuyos actos
han sido declarados nulos. Como esta doctrina tiene gran importancia en todas las
constituciones americanas será conveniente una breve discusión sobre las bases en que se asienta
“no hay proposición que dependa de principios más claros que la que afirma que todo acto de
una autoridad delegada contrario al tenor del mandato bajo el cual se ejerce es nulo. Por tanto,
ninguna ley contraria a la constitución puede ser válida. Negar esto sería tanto como afirmar
que el diputado es superior al mandante, que el siervo es superior al amo; que los representantes
del pueblo son superiores al propio pueblo; y que los hombres que actúan en virtud de
apoderamiento pueden hacer no solo lo que éste no permite sino incluso lo que prohíbe”. “No es
admisible la suposición de que la constitución haya tenido la intención de facultar a los
representantes del pueblo para sustituir su voluntad por la de sus constituyentes. Es más racional
suponer que los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la
legislatura, con la finalidad, entre otras, de mantener aquella dentro de los límites asignados a su
autoridad. Una constitución es del hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los
jueces. A ellos pertenece, por lo tanto determinar su significado, así como el de cualquier ley
que provenga del cuerpo legislativo y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe
preferirse como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores. En otras
palabras, debe preferirse la constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención
de sus mandatarios”. Hamilton termina su argumentación en forma que no puede considerarse
menos que definitiva: Esta conclusión no significa en modo alguno la superioridad del poder
judicial sobre el legislativo, solo supone que el poder del pueblo es superior a ambos, y donde la
voluntad de la legislatura, declarada en las leyes entra en contradicción con la del pueblo
declarada en la constitución lo jueces deberán conformarse a la última de las preferencias y no a
las primeras. Deberán regular sus decisiones por las leyes fundamentales y no por las que no
tienen este carácter fundamental”.
Los párrafos transcritos que forman parte de artículo de Alexander Hamilton contenidos en el
Federalista, son posteriores a la convención de Filadelfia cuya clausura no cerró al proceso de
discusión político parlamentario en relación con la facultad de la magistratura de controlar la
constitucionalidad de las leyes y es indudable que la argumentación de Hamilton ejerció una
influencia importante en la opinión publica y en la vida política de los Estados unidos. Sin
embargo, es obvio que por si solo una opinión que tenían su mayor apoyo en la teoría
constitucional no hubiera sido suficiente para zanjar tan debatida cuestión por parte del partido
Republicano que se oponía a la supremacía del gobierno federal sobre los estados y de la
constitución sobre las leyes.
Fue en esa coyuntura que se produjo la elección de John Marshall como presidente de la Corte
Suprema, en un momento en que las posiciones entre republicanos y federales respecto a la
cuestión judicial y el control por la magistratura de la constitucionalidad de las leyes “había
acabado por situarse, en el primer plano de la política nacional”. El debate era precisamente en
torno al protagonismo que el poder judicial debía jugar en el Estado y sobre si aquel debía o no
ejercer un verdadero papel político. Mientras los federalistas insistían en que la judicial review
era el mejor medio para impedir la destrucción de la constitución por parte de las leyes
inconstitucionales y llegaron a ensalzarla como una novedad en la historia de las naciones o
como una gloria peculiar del pueblo americano, los republicanos sostenían un criterio
radicalmente distinto defendiendo la legitimidad de la interpretación constitucional parlamentaria
frente a la llevada a cabo por los jueces: Breckenridge un destacado líder republicano arguia que
“la Constitución ha querido poner en ejecución la separación de los tres poderes dando a
cada uno autoridad exclusiva sobre el poder que le ha sido confiado” <…>
Fue en ese polémico ambiente que adquirió protagonismo la figura del John Marshall quien en el
caso denominado Marbury vrs. Madison pronunció una sentencia que le permitió afirmar el
principio básico de la judicial review of legislation. Según la propia formulación de Marshall el
caso en cuestión se refería a actos del poder ejecutivo en perjuicio de un derecho adquirido de
una persona quien había sido nombrada por la legislatura a un cargo de Juez de paz y su
nombramiento no le había sido notificado legalmente y a consecuencia de esa circunstancia
corría el riesgo de quedar fuera del ejercicio del cargo. Como lo expone Blanco Valdez “según
la propia formulación de Marshall, se trataba de dar respuesta a las siguientes (preguntas):
1. ¿Tiene el recurrente derecho al nombramiento que exige?
2. ¿si tiene ese derecho y ha sido violado? ¿le ofrecen las leyes del país un remedio? Y
3. ¿si le ofrecen un remedio? Consiste este en un requerimiento por parte de esta Corte?
La respuesta a la primera pregunta Marshall hace una distinción entre actos políticos y actos
administrativos del poder ejecutivo. Mientras los primeros constituían un poder discrecional que
no podía ser objeto de control jurisdiccional; los segundos quedaba claramente baja la esfera de
intervención controladora del poder judicial. El caso bajo conocimiento se trataba de un acto de
administración por lo que Marshall en su argumentación concluyo “si uno de los jefes de
departamento, bajo la cobertura de sus funciones comete un acto ilegal por le cual en particular
resulta lesionado, no puede pretender que esas mismas funciones le dispensen de ser demandado
siguiendo las vías del procedimiento ordinario y de ser obligado a obedecer el juicio de la ley.
Por lo que se refiere a la tercera pregunta la situación era más delicada pues si bien la corte tenía
autoridad para emitir un requerimiento obligando al ejecutivo a proceder al nombramiento de
Marbury, consideraciones políticos de coyuntura desaconsejaban optar por esa solución. Ante
esa disyuntiva, Marshall opta por una solución histórica. Estimará que las disposiciones legales
que conceden a la Corte la facultad de emitir los mencionados requerimientos eran
inconstitucionales y así lo declaró. Tal circunstancia lo obligaba a buscar otra justificación que
le permitiera resolver la controversia por otra distinta del requerimiento, es decir, justificar
constitucionalmente la exigencia de inaplicar aquellas normas que fuesen incompatibles con la
constitución y lo que es mas importante, la paralela obligación de los tribunales de optar por la
inaplicación en los casos en que apreciasen aquella incompatibilidad. “Dos fueron los elementos
que desde el punto de vista de la teoría constitucional contribuyeron a hacer del caso Marbury,
un hito, histórico en el proceso de conformación del valor de la constitución en la experiencia
norteamericana. En primer lugar la afirmación de la imposibilidad de modificar la constitución
por medios ordinarios y la consiguiente inadmisibilidad de considerar viva en el ordenamiento
una norma cuyo contenido fuese contradictorio con el de la constitución y supusiese por lo tanto
su modificación tácita: “la constitución es una ley suprema inmodificable por medios ordinarios
o se sitúa en el nivel de las leyes ordinarias y al igual que esas leyes puede ser alterada cuando el
legislativo desee hacerlo. Si la primera opción de esta disyuntiva es cierta entonces un acto
legislativo contrario a la constitución no constituye derecho; si es cierta la segunda opción
entonces las constituciones escritas son proyectos absurdos, por parte del pueblo, para limitar un
poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente todos los que han construido
constituciones escritas las han contemplado como formando la ley suprema y fundamental de la
nación y consiguientemente la teoría de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de la
legislación, incompatible con la constitución es nulo”.
Precisamente la principal razón para prestarle tanta atención a este tema ha sido la de evidenciar
la influencia que el sistema norteamericano ha tenido en el nuestro y la única diferencia o al
menos la mas sobresaliente consiste en que los problemas que tanta polémica generaron en los
Estados Unidos debido a la falta de una normativa expresa respecto a las facultades de la Corte
Suprema para controlar la constitucionalidad de las leyes, en el caso salvadoreño no existen
debido a que tenemos un sistema de control constitucional expreso y múltiple cuya legalidad y
aplicabilidad no se discute.
En la práctica sin embargo y debido a la misma autoridad que tienen los precedentes judiciales
en el derecho norteamericano las facultades del poder judicial terminaron por afirmarse como lo
confirma el juicio de un agudo observador francés del sistema estadounidense, Alexis de
Tocqueville, quien en su célebre obra “la Democracia en América”, se pregunta ¿Porqué los
jueces americanos tienen un poder del que carecen los magistrados europeos? “la causa responde
está en este solo hecho: los americanos han reconocido a los jueces el derecho de fundamentar
sus decisiones sobre la Constitución más que en las leyes. En otros términos, les han permitido
no aplicar las leyes, que le parezcan inconstitucionales”.
En el caso alemán, la constitución del Weimar tuvo una vigencia muy breve debido a la irrupción
del régimen Nazi pero en la nueva Alemania surgida de la posguerra, la constitución establece
de manera expresa la denominación de Estado social de derecho. Al respecto dice Werner
Birkenmaier en su artículo titulado “El Estado de derecho de la República Federal de
Alemania”. El Estado de derecho consagrado en la Ley fundamental, es un Estado social de
derecho. Esta denominación no es en modo alguna aleatoria. El mandato constitucional de la
democracia social, implica la obligación y la facultad de la representación popular de buscar una
respuesta al problema de la justicia que se ajuste a las respectivas situaciones y a los cambios que
remanifiestan. “Al respecto es oportuno señalar que al igual que en los Estados Unidos, la
concreción del Estado social de derecho ha correspondido, mas que todo a la corte constitucional
Federal. A continuación dice el mismo autor: “hoy se considera como verdadero contenido del
Estado de Derecho un creciente número de garantías formales y de nociones de justicia propias
del derecho material. Según las resoluciones adoptadas por la corte constitucional Federal,
forman parte del concepto de Estado de Derecho los siguientes elementos:
El principio democrático de las mayorías
Los principios del derecho electoral
La división de poderes
El derecho a la oposición
La seguridad jurídica
La sujeción de la administración a la ley y al derecho.
La independencia de los tribunales
Los derechos fundamentales o garantías constitucionales, en particular el principio de
igualdad
El derecho a ser juzgado por los jueces naturales
La protección contra una actitud arbitraria
La inadmisibilidad de aplicar penas no previstas por la ley
El principio de irretroactividad de las leyes penales
La garantía de previa audiencia judicial
Es satisfactorio observar que todos los elementos señalados por la corte constitucional Federal
alemana forman parte de nuestro régimen constitucional.
Otro autor aleman Wolfgang Horn en su artículo “Rasgos básicos del estado de derecho”
refiriéndose a los orígenes de Estado social de derecho afirma: “Por otro lado, es ciertamente
correcto caracterizar el Estado de derecho del siglo XIX como un Estado esencialmente
“burgués”. En efecto su interpretación formal determinó que no sé planteara el tema de las
condiciones sociales que debían darse para que efectivamente existiera la libertad política y
económica así como la igualdad ante la ley. El Estado de derecho siguió siendo ciego ante la
cuestión social que la sociedad burguesa había generado. Sería sobre todo el movimiento social
demócrata el que a partir de esta problemática plantearía una cuestión política e instalaría el
debate en torno a las consecuencias sociales derivadas del Estado de derecho formal” a
continuación agrega dicho autor: La constitución de Weimar de 1919, contenía un detallado
sistema de garantías que no solo ratificaba los derechos liberales del sigo XIX, sino que además
debía garantizar toda una serie de derechos sociales básicos (por ejemplo la responsabilidad
social de la propiedad) que servían de marco de referencia para la legislación”. Es fácil observar
que en las anteriores referencias al elemento social del estado social de derecho han sido
diminutas y no permiten formarse una idea suficiente de su significado debido a que en los
enfoques respectivos se han privilegiado los aspectos de carácter jurídico. Sin embargo, el
mismo Wofgan Horn en otro artículo denominado “Estado de derecho social” aborda con mayor
amplitud al tema en cuestión: “originalmente el principio del Estado de Derecho estaba basado
en la idea de una sociedad civil capaz de regularse así misma y que sólo requería la protección
del Estado y la certeza de no ser invadida en su independencia por el mismo (Estado). El
principio del Estado social, en cambio, debió su nacimiento precisamente al fracaso del Estado
de derecho en encontrar una solución a la problemática social.
El principio del estado de derecho sostenía que el individuo era capaz de desenvolverse
libremente en la sociedad, en la medida en que el Estado no interfería en su vida. El principio
del Estado social por el contrario, contenía el reclamo de una mayor intervención del Estado en
el orden social en consideración a que el individuo estaba amenazado por las relaciones de poder
y dependencia existentes en la sociedad misma”. El Estado contemporáneo es un Estado social
mucho más abarcativo de lo que en un primer momento se manifiesto como reclamo para la
protección de los sectores sociales más débiles. En este tipo de Estado todos requieren de
prestaciones del Estado tendientes a asegurarles lo que se juzga indispensable para una forma de
vida adecuada.
Para Horn entre los objetivos del Estado de derecho y el Estado social no son fácilmente
susceptibles a una integración armoniosa aun en la interpretación de la ley fundamental, la
relación entre ambos principios sigue siendo problemática”. “Es importante destacar agrega que
mas allá de las diferentes disposiciones consagradas en la ley fundamental la misma faculta al
poder legislativo a sancionar las normas legales correspondientes que permitan dar forma
concreta al orden económico y social. Por lo tanto, son los órganos legislativos, legitimados por
el voto democrático, a los que la constitución faculta para concretar el principio del Estado social
y los compromete en el logro de tales objetivos”. “De lo señalado se infiere que la ley constituye
el nexo formal entre el Estado de derecho y el Estado social: la concreción del Estado social se
realiza bajo la forma del Estado de derecho”. Tal facultad sin embargo es limitada, Horn
advierte: “el principio del Estado social no debe ser interpretado como posibilidad de concretar
toda noción de justicia, del tipo que fuera. Los principios sustantivos del Estado de Derecho en
particular los derechos y garantías trazan los límites de los posibles objetivos de la política
social. Edwin Steir ex juez de la corte Constitucional Federal habla de “antinomias”, de posibles
contradicciones entre los requerimientos del estado de Derecho y las exigencias del Estado
Social”. Ejemplo de dichas antinomias son: autonomía privada y cogestión; libertad y
planificación, pluralismo de intereses e interés público, asistencia social y auto ayuda etc.
Otro ejemplo de Estado social lo constituye el sistema imperante en los países escandinavos,
sistema cuyas características en el aspecto jurídico difieren por razones históricas y políticas de
las que se han señalado en el caso alemán. En efecto, por lo que toca al caso alemán como ha
dicho Werner Birkenmaier el Estado de derecho moderno no es esencialmente un “Estado
legislador” si no un Estado que privilegiaría la vía judicial, lo que significa que se ha convertido
en un Estado que procura proteger el derecho material contra posibles actos de arbitrariedad
tanto del poder legislativo, como del poder Ejecutivo.
La otra circunstancia que determinó al modelo alemán fue como lo expresa Wolfgan Horn “el
concepto de Estado de derecho democrático y social fue sin duda fruto de un acuerdo político.
En efecto, la documentación sobre las deliberaciones en torno a la ley fundamental revela que el
propósito del consejo parlamentario era consagrar un orden económico y social, un concepto de
Estado social que se mantuviera abierto al futuro. También son reveladoras de este acuerdo
político las disposiciones de la ley Fundamental acerca de la organización del Estado
democrático y acerca de las competencias y la interdependencia de cada uno de los órganos del
mismo. La posición adoptada por el partido social demócrata SPD en el consejo parlamentario
reflejaba una interpretación de la discusión de poderes en la que el parlamento democráticamente
electo adquiría una posición preponderante. Se preocupaba de proveerlo de amplias facultades
parlamentarias para determinar el orden económico y social. No se asignaba tanta importancia a
la limitación del poder público y en cambio se privilegiaba una base democrática amplia. Por el
contrario el CDU y en parte los liberales se inclinaron mas a favor del control y de la inhibición
reciproca de los diferentes órganos del Estado. Desde su perspectiva la posibilidad de un
“absolutismo parlamentario” entrañaba los mismos riesgos que una concentración de poderes en
manos del ejecutivo, que se había buscado combatir originalmente”.
Tratando de comprender este proceso, es importante anotar una diferencia entre la situación en
Inglaterra y Estados Unidos por una parte y la Europa continental intuyendo Escandinava por la
otra. En el sistema tradicional de los dos primeros países Estado de derecho (rule of law) casi
invariablemente significa poder de las cortes judiciales. En el continente europeo tal poder no fue
investido en las cortes ordinarias. Los correctivos contra el abuso de poder por oficiales fue un
sistema de recursos a una más alta autoridad y en última instancia a la corona. Posteriormente
recursos de este tipo fueron transferidos a tribunales administrativos especiales- el mas conocido
ejemplo es el Consejo de Estado Francés- tribunales que adquirieron prácticamente la misma
independencia que los judiciales aunque especializándose en materias administrativas y
empleando otros procedimientos menos complicados.
Escandinavia no es una excepción a esta regla y debe recordarse que el tradicional status y
autoridad de la burocracia oficial era muy elevado.
La tendencia en los países escandinavos es que la legislación que establece salvaguardias para la
libertad e independencia de los individuos a menudo tiene que ser aplicada por autoridades
administrativas y no solo por los tribunales judiciales. Esta tendencia ha sido enfatizada debido a
la desconfianza general en los tribunales y los abogados de parte de los reformadores sociales y
de grupos de interés tales como los sindicatos de trabajadores así como hasta cierto punto los
medios de comunicación. Hay razones históricas para esta desconfianza los tribunales sin duda
acostumbraban actuar como elementos conservadores y por ellos fueron considerados
sospechosos por los abogados del cambio. Adicionalmente hay un argumento marxista o semi
marxista: miembros de la profesión legal pertenecen a la clase media alta lo que los supone
opuestos a las aspiraciones de las clases trabajadoras. Las agencias administrativas por el
contrario están mas sujetas al control político y mejor dispuesto a las nuevas tendencias
democráticas en la sociedad.
Por lo que se refiere a los derechos humanos la única libertad protegida en suecia hasta la
constitución de 1973 era la libertad de prensa y la de discusión. La propiedad privada no goza de
protección expresa y los tribunales son reacios a invocar garantías constitucionales incluso contra
medidas que contienen considerables restricciones económicas.
Por lo que se refiere a la división de poderes, tal principio no existe en el sistema constitucional,
solamente división de funciones. La idea básica esta muy bien expresada en la nueva
constitución sueca; “todo poder público deriva del pueblo. El gobierno gobierna el país. Este es
responsable ante el parlamento. La única excepción a la supremacía del parlamento sobre el
ejecutivo es el derecho del gobierno de apelar al pueblo para disolver el parlamento y llamar a
nuevas elecciones.
De lo expuesto en relación con el sistema prevaleciente en los países escandinavos es fácil inferir
que dicho sistema es bastante diferente del de Alemania y en general del resto de los países
europeos y de los estados Unidos. La razón principal es de orden histórico. Mientras en el caso
de Francia como hemos visto el Estado de derecho surgió de la revolución francesa y su principal
misión era eliminar el absolutismo monárquico mediante un sistema de división de poderes y
garantía de las libertades por medio de la sujeción al derecho y el establecimiento de un conjunto
de derechos fundamentales asegurados por un régimen democrático, en Escandinavia el objetivo
principal lo constituía el aseguramiento de condiciones económicas y sociales que satisficieran
las aspiraciones de los sectores populares mas que asegurar los derechos propugnados por el
liberalismo.
Como se ha visto por otra parte, el actual sistema alemán es el resultado de un arreglo político
entre las 2 fuerzas predominantes la social democracia y la democracia cristiana lo que ha
significado lo que podría considerarse un sistema mixto en el que ha sido posible conciliar el
Estado de derecho de origen liberal con el Estado social que propugnaba la social democracia.
CONSIDERACIÓN FINAL
El Estado de derecho como tema de estudio es de tal extensión que en ningún momento se ha
pretendido tratarlo exhaustivamente. En efecto la multiplicidad de características que ha
adquirido en la actualidad dificultan incluso la posibilidad de una definición omnicomprensiva.
Basta recordar a ese respecto, los elementos que según la Corte Constitucional Federal de
Alemania forman parte del Estado de Derecho en el ámbito jurídico político. Si se trata del
Estado Social de derecho la dificultad es aún mayor ya que los elementos que configuran la
dimensión social son también múltiples como lo atestigua nuestra constitución que entre los
derechos sociales incluye: familia; trabajo y seguridad social, educación, ciencia y cultura y
salud pública y asistencia social.
El calificativo de Estado burgués de derecho implica una doble connotación negativa: por una
parte sugiere un modelo de Estado históricamente superado y por la otra un sistema de injusticia
social inaceptable desde una perspectiva ético social, de suerte que su supervivencia es vista
como anormal por quienes lo juzgan desde una perspectiva ideológica de izquierda para la que
como se mencionó en el caso del modelo de Estado social escandinavo o Estado de Bienestar, en
los países en que rige dicho modelo, predomina la creencia de que la principal responsabilidad de
la autoridad pública es la búsqueda de una mayor justicia social mas bien hacer efectiva la letra
de la ley. A esto debe agregarse la desconfianza en los tribunales y los abogados por parte de los
reformadores sociales y de grupos de interés tales como los sindicatos de trabajadores y también
los medios de comunicación. Las razones para esta desconfianza radican en que tanto a los
tribunales como a los abogados se les considera elementos conservadores y en consecuencia
opuestos a las aspiraciones de la clase trabajadora.
Al respecto es oportuno destacar que en los países democráticos la figura del Estado Social de
derecho tiende a convertirse en el modelo obligado de constitución estatal como síntesis
dialéctica de la oposición entre el capitalismo y el socialismo marxista que en los años
posteriores al fin de la guerra fría adquiere, particularmente en América latina, la forma
predominante en un continente que en el pasado se caracterizó por la presencia mayoritaria de
dictaduras militares y regímenes conservadores que propiciaban la inestabilidad política y los
frecuentes golpes de estado.
Es evidente que el ingreso en la llamada era del conocimiento obliga a los países en proceso de
desarrollo a asumir las responsabilidades propias de una nueva forma de desarrollo en las que la
educación, la salud, la protección ambiental, la competitividad y el avance tecnológico se
vuelven condiciones insoslayables para lograr formas superiores de vida, exigencias a las que no
es posible enfrentar con los esquemas políticos del pasado y tal como lo demuestran los países
latinoamericanos que mayores éxitos han alcanzado en los últimos años, el Estado social de
derecho es prácticamente la respuesta obligada que los tiempos exigen para hacer frente a los
desafíos planteados por el desarrollo en la era del conocimiento.
BIBLIOGRAFÍA
INTRODUCCIÓN
DESARROLLO
Los investigadores del derecho ambiental en nuestro país estamos obligados al análisis
comparativo entre los cinco elementos del sistema medio ambiente: bióticos, abióticos, socio-
económicos, culturales y estéticos; lo comparativo con visión integradora será con el texto de las
leyes vigentes que regulan aspectos relacionados con los recursos naturales, los recursos e
infraestructura económicos, las actividades laborales y económicas en general, el urbanismo, el
estado de la salud de la población, el ordenamiento territorial, los recursos humanos, la
organización y movilidad social, la educación y la cultura, y la belleza natural. Ese análisis como
puede deducirse debe ser hecho por un equipo multidisciplinario, para que tenga credibilidad. La
inspiración orientadora la constituyen necesariamente: la Constitución de la República, algunos
de los Tratados Internacionales (ratificados y no ratificados), y la legislación de los países del
Continente Americano (prioridad), que constituye el sistema ambiental más próximo.
Así las cosas, la proyección para una Jurisdicción Ambiental en nuestro país debe concebir esa
cobertura ya preestablecida, lo cual implica una conciencia clara de quienes estamos pensando y
tratando de aportar algo para el desarrollo sostenible. Ver concepto en Art. 5 L.M.A.
- ¿Y la jurisdicción jurídico-ambiental?
Debemos reconocer que en nuestro país, los profesionales del Derecho nos hemos descuidado en
cuanto a la obligada actualización del Derecho Ambiental. Hoy en día, las urgencias económicas,
sociales y políticas alrededor de la problemática ambiental colocan a la comunidad jurídica en un
serio problema; no podemos responderle a la Sociedad Salvadoreña como se lo merece. No le
dimos la importancia debida a los fundamentos constitucionales referentes a: la salud de la
población, el derecho a un medio ambiente adecuado de los menores para su desarrollo integral,
la necesaria racionalización de los recursos naturales para el desarrollo económico y social, la
obligación del Estado de proteger dichos recursos y el medio ambiente en su diversidad e
integridad; la declaratoria del interés social de la protección, conservación, aprovechamiento
racional, restauración o sustitución de los recursos naturales. No le dimos la importancia a los
Tratados que orientan en materia de recursos naturales y regulan el derecho de toda persona a un
medio ambiente adecuado. Muy poca importancia le hemos dado, ni siquiera a los errores y
algunos absurdos que contiene el texto de la Ley del Medio Ambiente y sus reglamentos, así
como las demás leyes posteriores que regulan aspectos del medio ambiente. No se le ha dado
mayor importancia al análisis del documento de Plan de Nación, para los efectos jurídicos. No le
hemos dado la seriedad al compromiso de nuestro país, respecto de aplicar y mejorar las leyes
ambientales, contenido en el TLC (CAFTA). Las Escuelas de Derecho y la misma Escuela
Judicial apenas si han hecho algunos avances en el estudio del Derecho Ambiental.
- Hicimos una revisión de la legislación para la reforma judicial, pero sin abordar ni proyectar lo
referente a la protección jurídica de los recursos naturales y del medio ambiente; mucho menos
para una efectiva tutela judicial de los derechos de la población a un medio ambiente adecuado y
al resarcimiento por danos y perjuicios sufridos.
Necesariamente debo comenzar con un criterio opuesto al mío, por lo que haré alusión al
interesante artículo que aparece en la revista ENLACE No. 18-2005, del Consejo Nacional de la
Judicatura, elaborado por el señor Capacitador de la Escuela Judicial en el área de Derecho
Ambiental, Lic. Mario Armando Pozas Contreras. Advierte en su estudio una “carencia de
Jurisdicción Ambiental” en nuestro país; enseguida afirma, lo que entiendo es una contradicción,
que “la jurisdicción ambiental se encuentra formalmente erigida en la actualidad” en virtud del
Art. 99 de la Ley del Medio Ambiente; afirma también que “todo Juez con competencias civiles,
es además Juez Ambiental”. Sin que yo pueda estar de acuerdo con tales afirmaciones, considero
de avance positivo para la comunidad jurídica los comentarios del distinguido Capacitador, pues
me ha motivado a escribir sobre el tema que debiéramos presentarlo para un foro nacional a la
mayor brevedad posible.
Al ordenar mis ideas en torno al tema puedo afirmar en primer lugar que doy por aceptado lo que
refiere la doctrina procesal conocida, en cuanto que “la jurisdicción es una función otorgada y
reservada al Juez, a quien se le ha dado poder para realizarla”; que “la función jurisdiccional se
atribuye a una multitud de jueces, entre los cuales es distribuida”. También, nuestra legislación
común nos advierte que “jurisdicción es el poder de administrar justicia conforme a las leyes”.
Ahora bien, en doctrina, la “competencia” es un límite a la potestad atribuida a cada uno de los
jueces. Según Carnelutti, la competencia no es un poder, sino un límite a ese poder, es decir una
legitimación de ese poder en cuanto a la materia del juicio de su competencia. La competencia
viene siendo el poder del Juez para conocer un tipo de conflicto jurídico. Nuestra jurisprudencia
constitucional dice: “Desde el punto de vista técnico-jurídico y con carácter orgánico, el concepto
de atribución o competencia puede entenderse como la capacidad concreta que tiene un
determinado ente estatal”. El Código de Procedimientos Civiles nos dice: “El Juez del domicilio
del demandado es competente para conocer en toda clase de acciones...”, y “Acción es el medio
legal de pedir en juicio lo que se nos debe”.
Así las cosas, sin que por el momento y a propósito me refiera a las disposiciones
constitucionales pertinentes, considero de importancia analizar el texto de la Ley del Medio
Ambiente que contiene disposiciones erróneas en varios de sus artículos; pretende regular, como
parte del “PROCEDIMIENTO JUDICIAL”, lo que sigue: la “Jurisdicción Ambiental”; y la
“Acción y Responsabilidad Civil”. El Art. 99 de dicho cuerpo legal dá por jurídicamente cierto
que existe jurisdicción ambiental, bajo la competencia de los Tribunales Agro ambientales,
supuestamente instituidos para “conocer y resolver las acciones a través de las cuales se deduzca
la responsabilidad civil derivada de los actos que atenten contra el medio ambiente...” En el
supuesto de que exista jurisdicción ambiental, no es posible negar lo siguiente: 1º. En verdad los
tribunales no conocen acciones procesales, mejor dicho conocen de disputas legales que surgen
por la iniciativa de un actor ajeno a la jurisdicción (denunciante; acusador, demandante); 2º. Los
Tribunales tienen el poder de administrar justicia (jurisdicción), frente al conflicto, desde luego
culminando con una resolución o sentencia definitiva, pero de ninguna manera, resuelven las
acciones tal como erróneamente reza la disposición; 3º. Lo jueces para el tema en comento, en
vez de deducir responsabilidades civiles, lo que pueden hacer es determinar quién o quiénes de
entre las partes del juicio son responsables del acto que produce el efecto negativo sancionado
por la ley; en la disposición legal sería: el acto que atente contra el medio ambiente; una vez
hecha la determinación aludida, reconocería la obligación del responsable a pagar por los daños y
perjuicios, determinando o no la cuantía de la indemnización por daños y perjuicios causados.
Pero dicha disposición legal limita al “atentado”, no dice “daño causado al medio ambiente”, lo
cual haría muy difícil la tarea del Juez, esto es, cualificar la existencia de un atentado. 4º. Lo más
absurdo de la disposición es cuando se refiere a los “actos que atenten contra el medio ambiente”
lo que implicaría un atentado contra el sistema de los citados cinco elementos; imposible de
concebir.
A manera de ensayo tratemos entonces de analizar cuáles podrían ser esos actos que pueden
atentar contra el medio ambiente, entendido este último como el sistema de los cinco elementos a
que se refiere el concepto del Art. 5 de la Ley del Medio Ambiente; llegamos a lo absurdo e
imposible pues tendríamos que, por un lado, determinar que tipo de actos humanos, pueden
atentar contra todo ese sistema, ¿una bomba nuclear? Ni siquiera esta u otra arma de destrucción
masiva. ¿Como atentar contra la energía solar, el viento, el subsuelo, los microorganismos del
subsuelo? La norma debería decir: “contra uno o mas de los elementos del medio ambiente.”
Solo con la reforma habría asidero para la seguridad jurídica y la cumplida justicia al caso
concreto. Por otro lado los jueces se verían imposibilitados a determinar cual o cuales de dichos
elementos estarían bajo un atentado; requeriría de dictámenes periciales. Hace falta el
procedimiento a seguir por el Juez. Pero también, como determinar el monto de una
indemnización si no existe daño concreto. Me pregunto por igual, ¿a quien se va a indemnizar
por atentado al medio ambiente? Hay algo más de fondo: `esta indebidamente denominada
“Jurisdicción Ambiental” del Art. 99, depende de la existencia de los Tribunales
Agroambientales. Los tales Tribunales no existen en nuestro país; por lo que, hoy en día ningún
Juez en ninguna de las instancias legalmente predeterminadas, puede “conocer y resolver las
acciones a través de las cuales se deduzca la responsabilidad civil derivada de los actos que
atenten contra el medio ambiente”... En fin, todo el Capitulo de la Ley referente al Procedimiento
Judicial (Art. 99 al 104), es letra muerta desde hace nueve anos y varios meses. ¡Esta es la ley
marco para el medio ambiente salvadoreño! Más adelante advierto cual podría calificarse de
competencia judicial (no “jurisdicción”) en materia penal ambiental, pero con fundamento en la
legalidad.
- Continuando con el texto de la ley en mención. Me veo obligado a referirme al Art 111, que
forma parte de las “DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES”. Debe entenderse por su
texto, que por virtud de una disposición transitoria el legislador pretendió que la jurisdicción
ambiental en nuestro país estuviera bajo la competencia de la veterana función de los jueces y
magistrados que conocen en materia civil. Así: “mientras no sean creados los Tribunales a que
se refiere el Art. 99”. En primer lugar llama la atención el hecho de que no dispone sobre el
conocimiento y resolución de las acciones a que se refiere el mismo Art. 99, se aparta de ellas
pues se refiere al conocimiento de “las infracciones cometidas” a la misma Ley del Medio
Ambiente y sus reglamentos. Una jurisdicción para conocer de acciones que atenten contra el
medio ambiente; otra, para conocer de infracciones ambientales. Desde el punto de vista jurídico
estaríamos frente a dos tipos de presupuestos marcadamente diferentes para un mismo
enjuiciamiento. El Estado estaría obligado, en otras palabras, a servir justicia en casos concretos,
en dos acontecimientos o hechos de la vida real distintos para una misma jurisdicción. Esa es la
pretensión del legislador, cuando en el Art. 111 remite al Art. 99. Absurdo.
- Revisando: el Art. 111 pretende otorgarle competencia a los Juzgados de Primera Instancia y a
las Cámaras de Segunda Instancia con competencia en materia civil, lo mismo que a los Juzgados
y Cámaras Mixtas, para conocer de las infracciones cometidas a la ley, y a sus reglamentos. Si lo
dispuesto en el Art. 111 fuera jurídicamente aplicable, estaríamos frente a una monstruosidad
jurídica o imposibilidad real. En efecto, hemos aceptado que los Tribunales de la República se
han creado para resolver conflictos y no para conocer infracciones de ley ni de reglamentos,
como dispone erradamente el Art. 111. Por otra parte, la citada ley no regula ni refiere a ningún
procedimiento judicial. En el supuesto de que pudiera aplicarse la legislación procesal civil
vigente, me permito hacer las siguientes consideraciones. Sabemos que el conocimiento por parte
del Juez de lo Civil implica, la iniciativa o la petición de un interesado ajeno la jurisdicción; ese
accionar no puede manifestarse por medio de una denuncia cuya finalidad es servir a un interés
público; el accionar del interesado ante el Juez de lo Civil, debería manifestarse mediante una
Demanda, cuya finalidad es servir al interés privado del actor o demandante; ante tal Demanda, el
Juez debería proceder (abrir la instancia o prosecución del juicio), lo cual se traduce en una
disputa legal entre actor y demandado; si el juicio es posesorio la demanda y la sentencia habrían
de referirse a la conservación o a la restitución de la posesión de la cosa; si el juicio fuese
petitorio, habría de referirse a la propiedad de esa cosa. Me pregunto: ¿de qué manera un actor o
demandante, lo mismo que el demandado y el Juez competente, podrían actuar frente a una
“demanda” de infracción a la Ley del Medio Ambiente o a sus reglamentos? ¿Acaso la infracción
a dicha ley no es de interés público y por ende, el interés en juego es también de naturaleza
pública? ¿Cuál sería la característica del posesorio o del petitorio en un “juicio” ante un Juez de
lo Civil por la supuesta infracción de la Ley del Medio Ambiente y sus reglamentos? ¿En qué
momento nacería la disputa legal entre ese demandante y el demandado que supuestamente ha
infringido la Ley del Medio Ambiente o sus reglamentos? Podemos ver entonces lo absurdo (por
imposible) del texto del Art. 111 de la mencionada Ley que por otro lado va mas allá de las
infracciones ambientales constituidas en el Art. 86 del mismo cuerpo legal. De ninguna manera
estoy negando que la mayoría de estas infracciones ambientales, de ocurrir en la realidad,
podrían también afectar intereses de personas o grupo de personas, también de empresas, también
de entidades estatales que tienen obligaciones y responsabilidades legales de naturaleza
ambiental. No hay que olvidar: para poder satisfacer dicho interés la ley ya establece, vía
administrativa, la denuncia de determinadas acciones u omisiones que podrían encajar en varias
de las infracciones ambientales referidas; me refiero al Art. 42 de la Ley, en cuyo caso estaremos
siempre frente a un interés público tutelado jurídicamente pero en instancia administrativa, jamás
en instancia judicial y menos en competencia civil y con ausencia del debido procedimiento
judicial.
- Merece atención también la pretensión del legislador, para que los referidos Jueces y
Magistrados (Art. 111) conozcan de la infracción aludida en el literal “l” del Art. 86 de la Ley del
Medio Ambiente, consistente en “No cumplir con las demás obligaciones que impone esta ley”.
Nos traslada el legislador a un universo incierto y en muchos casos a situaciones que responden
más bien a cuestiones de gestión administrativa de varias entidades estatales.
- El otro absurdo del Art. 111; el conocimiento judicial de las infracciones cometidas a los por
hoy seis Reglamentos de la Ley del Medio Ambiente: General de la Ley; Especial sobre el
Control de las Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono; Especial de Aguas Residuales;
Especial de Normas Técnicas de la Calidad Ambiental; Especial en Materia de Sustancias,
Residuos y Desechos Peligrosos; Especial Sobre Manejo Integrado de los Desechos Sólidos.
¿Podemos imaginar una realidad en la que los Jueces y Cámaras de lo Civil, conocen de las
infracciones a dicha Ley y sus seis reglamentos?
- Otro absurdo: se deduce del hecho de que el Art. 111, no dice nada sobre deducción de
responsabilidad civil, sobre daños y perjuicios, ni sobre obligaciones de indemnizar. Únicamente
dice que van a conocer de las infracciones relacionadas. Volvemos a lo ya dicho: tampoco existe
debido proceso para “conocer” de las infracciones.
Con toda firmeza puede concluir que los Jueces y Magistrados con competencia civil en nuestro
país, no son Jueces ambientales.
LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
En razón de que al principio me referí al área “contencioso-administrativa”, no quiero dejar la
duda respecto a la referencia puntual que hace la Ley del Medio Ambiente en su Art. 97 cuando
dispone que “toda resolución pronunciada en la fase administrativa admitirá el recurso de
revisión, el cual conocerá y resolverá el Ministro con vista de autos dentro del plazo de diez días
hábiles. El plazo para interponerlo será de cinco días hábiles contados a partir de la notificación y
tendrá carácter optativo para efectos de la acción Contencioso Administrativa”.
Sobre el particular podemos observar la nueva figura jurídica de la opción; la persona sancionada
por la resolución administrativa puede optar a la tutela judicial sin recurrir previamente en
instancia administrativa. Curiosamente contradice la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa que exige el agotamiento de los recursos permitidos por las leyes administrativas.
Pero lo relevante es que dicha disposición en ningún momento debe interpretarse como la
manifestación legal de la Jurisdicción Ambiental Contencioso-Administrativa en nuestro país. Lo
contencioso ambiental administrativo, según la doctrina, cubre toda resolución administrativa, es
decir, más allá de la resolución que impone una sanción ambiental. Estamos frente a una mayor
dimensión. En todo caso, se requeriría la legalización de una jurisdicción especial ambiental con
fundamento en la Constitución de la Republica y la correspondiente reforma a la Ley Orgánica
Judicial.
¿Y el CAFTA?
- Por hoy quiero finalizar con la referencia breve al CAFTA. Los Tribunales Ambientales que
han de administrar justicia en nuestro país, deberán fundamentarse en una legislación renovada,
readecuada a la Constitución y a los Tratados Internacionales ya ratificados y por ratificar; pero
lo más importante, la legislación de soporte deberá considerar con toda seriedad los fundamentos
y texto del CAFTA o TLC entre Centro América y EE.UU., tratado este último que viene a
incidir en el medio ambiente centroamericano. Para tales efectos debemos ponerle mucha
atención al reciente Convenio de Cooperación Ambiental suscrito entre nuestros países de la
región y EE.UU., pues a través del mismo habrá de venir, y muy pronto, una considerable ayuda
para el fortalecimiento de la educación y la legislación ambiental principalmente. Habrá que
revisar los alcances y efectos de la similar cooperación que México recibió de EE.UU.,
precisamente como consecuencia de un Convenio de ésa índole a raíz de su TLC con dicha
potencia del norte.
CONSIDERANDO:
I.- Que la probidad y la transparencia de las actuaciones de los servidores públicos son
indispensables para la preservación del Estado de Derecho y del orden democrático, lo que hace
necesario establecer un efectivo control sobre el patrimonio de tales servidores;
II.- Que la actual Ley Sobre el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos,
publicada en el Diario Oficial N° 87, Tomo 183, del 18 de mayo de 1959; reformada mediante
los Decretos Legislativos números: 2930, publicado en el Diario Oficial N° 180, Tomo 185, del 2
de octubre de 1959; 582, publicado en el Diario Oficial N° 73, Tomo 243, del 23 de abril de
1974; 283, publicado en el Diario Oficial N° 160, Tomo 316, del 1 de septiembre de 1992 y 372,
publicado en el Diario Oficial N° 221, Tomo 317, del 1 de diciembre de 1992, ha estado vigente
durante más de cuarenta años, sin que su aplicación haya sido eficaz, por lo que es necesario
dictar nuevas normas que viabilicen sus objetivos;
DECRETA, la siguiente:
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 1.- La aplicación de la presente Ley y de sus Reglamentos es atribución de la Corte Suprema
de Justicia, la cual actuará por medio de su Sección de Probidad para prevenir, detectar,
investigar y promover la sanción de cualquier modalidad de enriquecimiento ilícito de los
servidores públicos y del incumplimiento de sus obligaciones establecidas por esta ley.
Art. 2.- Para los efectos de esta Ley se consideran servidores públicos:
Art. 3.- Los términos público y pública utilizados en esta Ley comprenden al Estado, al
Municipio y a cualquier tipo de organismo, entidad o dependencia, institucionalmente vinculados
con ellos.
Art. 4.- Las disposiciones de esta Ley también serán aplicables, en lo que fuere pertinente, a
todas las personas naturales o jurídicas cuyos actos y operaciones sea necesario conocer para la
investigación del enriquecimiento ilícito de los servidores públicos.
Art. 5.- Por enriquecimiento ilícito debe entenderse el incremento patrimonial del servidor
público, de su grupo familiar y de otras personas naturales o jurídicas que colaboren a su
realización, se beneficien del mismo o lo encubran, siempre que tal incremento no pueda
sustentarse en operaciones lícitas.
El incremento mencionado en el inciso anterior puede ocurrir durante el período de ejercicio del
cargo o con posterioridad a su finalización. La investigación del enriquecimiento ilícito se
iniciará dentro de los términos establecidos por la Constitución.
Art. 6.- Se prohíbe a los servidores públicos aceptar para sí o para terceras personas, cualquier
modalidad de regalos, atenciones, liberalidades o concesiones, que tengan el propósito de inducir
un determinado ejercicio o resultado de las funciones públicas. El incumplimiento de esta
prohibición será considerado enriquecimiento ilícito.
Art. 7.- Se presume la existencia de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del capital del
servidor público, desde la fecha en que haya tomado posesión de su cargo hasta aquella en que
haya cesado en sus funciones, fuere notablemente superior al que normalmente hubiere podido
tener en virtud de los sueldos y emolumentos que haya percibido legalmente, y de los
incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa legal. Para determinar dicho
aumento, el capital y los ingresos del servidor público, de su cónyuge o compañera de vida y de
sus hijos sujetos a autoridad parental se considerarán en conjunto.
Art. 9.- La investigación del enriquecimiento ilícito deberá iniciarse siempre que la Sección de
Probidad tenga conocimiento por cualquier medio público o confidencial, de la existencia de
circunstancias que constituyan indicios o cuando éstos, resulten del análisis de las
correspondientes declaraciones de patrimonio.
Art. 10.- Se presume que el incremento patrimonial es lícito siempre que sea inferior al
porcentaje mayor que se haya pagado por los depósitos realizados en el sistema financiero
nacional o por los bonos emitidos por el Estado y las Instituciones Públicas en el año anterior. El
Banco Central de Reserva de El Salvador, certificará anualmente el porcentaje mencionado y la
Sección de Probidad lo hará del conocimiento público.
Art. 11.- La valoración de todo lo relacionado con la aplicación de esta Ley y de sus Reglamentos, que no estuviere
fundado en documentos, estará sujeto al sistema de la sana crítica.
Sin embargo, la Sección tendrá la facultad de verificar los documentos en su forma y contenido ordenando los peritajes
que estime necesarios, los cuales prevalecerán sobre aquellos.
Art. 12.- Corresponde a la Corte Suprema de Justicia, decretar los Reglamentos necesarios para la
aplicación de esta Ley.
Art. 13.- Los términos o plazos a que se refiere la presente Ley comprenderán solamente los días
hábiles, serán perentorios y no habrá necesidad de acusar rebeldía para tenerlos por concluídos.
Art. 14.- Se aplicarán, en cuanto fueren compatibles las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles que no
contraríen el texto de la presente Ley.
TÍTULO II
SECCIÓN DE PROBIDAD
Art. 15.- La Sección de Probidad, que en el texto de esta Ley se llamará la Sección, es el
organismo especializado por medio del cual la Corte Suprema de Justicia actúa en todo lo
relacionado con la aplicación de esta Ley.
Art. 16.- La Sección tiene, además de las atribuciones que la Corte Suprema de Justicia le asigne,
las siguientes:
Art. 17.- La Sección estará a cargo de un Jefe nombrado por la Corte Suprema de Justicia en
pleno, ante la cual responderá por el desempeño de sus funciones y de la oportunidad, eficacia y
diligencia de su trabajo.
Art. 18.- El Jefe deberá ser abogado de la República, que reúna los requisitos para ser
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.
Art. 19.- La Sección tendrá un Jefe Adjunto, quien será nombrado por la Corte Suprema de
Justicia en pleno y deberá ser profesional de la Contaduría Pública, con no menos de diez años de
ejercicio. El Jefe Adjunto deberá colaborar en las tareas que el Jefe le encomiende,
reemplazándolo en los casos de vacancia temporal.
Art. 20.- El Jefe y su Adjunto, serán nombrados previo concurso público organizado por la
Corte Suprema de Justicia, inmediatamente después de presentarse la vacante. A dicho concurso
podrán presentar candidatos las asociaciones de abogados y de contadores, respectivamente,
siempre que acrediten los requisitos legales de sus candidatos.
Art. 21.- Cualquier persona natural o jurídica podrá pedir a la Corte Suprema de Justicia en pleno
la destitución del Jefe o de su Adjunto, siempre que demuestre que han incurrido en una de las
causales siguientes:
a) Incumplimiento de sus obligaciones;
La Corte Suprema de Justicia en pleno resolverá oyendo al interesado, y hará del conocimiento
público las razones legales que fundamenten su decisión.
Art. 22.- El Jefe y su Adjunto tendrán todas las obligaciones relativas a la declaración patrimonial
establecidas por esta Ley para los servidores públicos, debiendo declarar su patrimonio ante la
Corte Suprema de Justicia en pleno, la cual tomará las providencias pertinentes en relación con
tales obligaciones.
Art. 23.- El Jefe deberá presentar anualmente a la Corte Suprema de Justicia en pleno, un plan de
trabajo, y al final del ejercicio anual una evaluación de la aplicación de dicho plan.
Art. 24.- El Jefe deberá presentar al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, antes del treinta
de junio de cada año, el proyecto de presupuesto de los gastos de funcionamiento, requerimientos
de equipos y consultorías que la Sección estime necesarios para el siguiente año calendario. La
Corte Suprema de Justicia en pleno, considerará el proyecto mencionado y con los ajustes que
estime necesarios deberá incluirlo en el proyecto de presupuesto del Órgano Judicial. Si fuere
aprobado por la Asamblea Legislativa, la cantidad presupuestada deberá reservarse para las
necesidades de la Sección en el año correspondiente, de conformidad a lo especificado en el plan
de trabajo.
Para los efectos anteriores, los titulares o representantes legales de dichas Instituciones, los
servidores públicos y los terceros requeridos, estarán en la obligación de rendir la información
dentro de los ocho días siguientes a la recepción del requerimiento.
Las personas naturales y los representantes legales de las personas jurídicas que fueren requeridos
por la Sección, deberán comparecer en el plazo mencionado en el inciso anterior, a proporcionar
toda la información relacionada con lo dispuesto en el inciso primero de este artículo, so pena de
la aplicación del Art. 52 de la presente Ley.
Art. 26.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 23, la Sección está en la obligación de elaborar
anualmente una memoria de labores que contenga la reseña de todas las actuaciones de ella en
relación con el cumplimiento de esta Ley, debiendo enviar dicha memoria dentro de los tres
primeros meses de cada año, a los Presidentes de los tres Órganos fundamentales del Gobierno y
a quien lo solicite.
TÍTULO III
DECLARACIÓN PATRIMONIAL
Art. 27.- La declaración patrimonial, que en el curso de esta Ley y de sus Reglamentos se
denominará simplemente declaración, es la manifestación bajo juramento que los servidores
públicos deben hacer de todos sus activos, pasivos, ingresos y egresos, para que sirva de
elemento de juicio en la calificación de la licitud del eventual incremento de su patrimonio y del
correspondiente a su grupo familiar. Se entenderá que todos los atestados y explicaciones que se
presentaran posteriormente serán amparados por el juramento original.
Art. 28.- Toda declaración debe contener el nombre, edad, profesión u oficio, domicilio,
dirección, documento de identidad y número de identificación tributaria del servidor público y de
los integrantes de su grupo familiar, así como el cargo desempeñado, la institución pública donde
trabaja, la fecha de inicio y cese de funciones, y el salario devengado.
Art. 29.- La declaración deberá acompañarse de todos los atestados, anexos, explicaciones y
comprobantes que sean necesarios para demostrar fehacientemente la veracidad de su contenido,
especialmente en lo que respecta a la existencia y valor de los bienes, a la causa legal del
enriquecimiento habido o, eventualmente, al decrecimiento patrimonial experimentado durante el
ejercicio de funciones. El Reglamento determinará la forma y requisitos necesarios para
identificar, precisar, cuantificar y comprobar satisfactoriamente todos los datos y cifras de la
declaración, atendiendo a las diferentes categorías de servidores públicos, hechas de acuerdo a lo
establecido en el Art. 8. Asimismo, señalará en qué casos será necesario presentar certificaciones
de los registros públicos, constancias de las instituciones públicas, actas notariales o estados
financieros debidamente auditados.
Art. 30.- Los servidores públicos obligados a presentar declaración deberán hacerlo dentro de los
sesenta días siguientes a:
También deberá presentarse declaración, cuando por cualquier razón el patrimonio hubiere
experimentado un incremento superior al establecido en el Art. 10.
Art. 31.- Se entenderá por toma de posesión el acto por el cual el servidor público inicia
efectivamente el desempeño de sus funciones, independientemente de su elección, protesta o
nombramiento; y por el cese de funciones, el momento en que expire el período correspondiente
o hayan terminado sus funciones, por otra causa.
Los servidores públicos que deban declarar por su calidad de suplentes, deberán hacerlo en los
mismos términos que los propietarios.
Cuando el servidor público falleciere durante el ejercicio de sus funciones, sus herederos estarán
obligados a presentar la declaración dentro de los sesenta días siguientes al fallecimiento. El Juez
o el Notario ante quien se siguiere la respectiva aceptación de herencia estará en la obligación de
requerir a los herederos que cumplan la obligación señalada anteriormente. Su incumplimiento
estará sujeto a lo dispuesto en el Art. 49 literal “b” de la Ley de la Carrera Judicial y al Art. 8 de
la Ley de Notariado, respectivamente.
Art. 32.- Es obligación del declarante proporcionar los datos especificados en el Art. 27,
correspondientes a su grupo familiar que comprende a su esposa o compañera de vida y a sus
hijos sujetos a autoridad parental.
Sin embargo, si existiere imposibilidad de conocer el patrimonio de alguno de ellos, el declarante
deberá informarlo a la Sección para que ésta califique las circunstancias alegadas y, en su caso,
tome las providencias necesarias. El servidor público podrá incluir en su declaración la situación
patrimonial de personas diferentes a las señaladas en el inciso primero de este artículo, a efecto
de proporcionar elementos de juicio para que tales bienes sean excluidos de la presunción de
enriquecimiento ilícito contemplado en el Art. 7.
Art. 33.- La declaración se hará en el formulario que proporcione la Sección y podrá presentarse
a ésta por cualquier medio posible, siempre que pueda acreditarse inequívocamente el
cumplimiento de la obligación. El Reglamento deberá desarrollar esta materia.
Art. 34.- Toda declaración deberá señalar las actividades de cualquier tipo en que el servidor
público o su grupo familiar tuvieren alguna forma directa o indirecta de interés o beneficio
patrimonial, los conflictos de intereses que pudieren existir en el desempeño de su cargo y el
juramento de que lo declarado es verdad, y que conoce las sanciones a la inexactitud o falsedad
de lo declarado.
h) Los Jefes de las Misiones Diplomáticas, los funcionarios de las mismas y Cónsules de
la República;
Están exentos de presentar declaración patrimonial todos los servidores públicos cuyo salario
mensual sea inferior a cien salarios mínimos diarios de comercio y servicio y todos los servidores
públicos, cuyo desempeño de labores sea ad honores y no gocen de ningún privilegio o
compensación por sus servicios.
Art. 36.- Para los efectos del literal “s” del artículo anterior, existe intervención en el manejo de
fondos públicos cuando de alguna manera se ejercen funciones de decisión, asesoría, ejecución o
fiscalización en el proceso de generación, desarrollo o control de todo gasto público.
Por fondos públicos deberá entenderse no sólo el dinero, sino que cualquier otro medio de pago
como cheques y todo tipo de títulos valores, así como las especies fiscales y cualquier clase de
bienes.
TÍTULO IV
Art. 37.- Los titulares de las diversas instituciones públicas y, en su caso, los representantes
legales de las mismas, están obligados a informar a la Sección, dentro de quince días contados a
partir de la fecha de toma de posesión o cese de funciones, los nombres de los servidores públicos
obligados a declarar, sus respectivos cargos, fechas de toma de posesión y cese de funciones y
salarios devengados.
El responsable del área de Recursos Humanos de las instituciones mencionadas está obligado a
presentar dentro de los primeros cinco días de cada mes, un informe de los cambios del personal
obligado a declarar, con los mismos datos mencionados anteriormente.
Art. 38.- Los titulares de las instituciones públicas, o en su caso los representantes legales, estarán
en la obligación de remitir a la Sección dentro de los sesenta días posteriores al inicio del
ejercicio de su cargo y de cada ejercicio fiscal, un informe de sus subalternos que, de acuerdo a la
organización financiero-administrativa de la institución, intervienen en el manejo de fondos
públicos.
El informe deberá contener, además de todos los datos antes mencionados, una descripción de las
funciones que justifican esa calificación, debiendo actualizar e informar cada vez que haya una
reorganización administrativa cuyos efectos se relacionen con tal manejo.
Los mismos servidores públicos deberán informar a la Sección el nombre de las personas que en
cualquier concepto hayan intervenido en el análisis, asesoría, asignación y adjudicación de las
licitaciones y concursos públicos o privados de la institución durante el año anterior, así como el
monto de los mismos.
Art. 39.- La Sección está facultada para pedir todas las explicaciones que crea pertinentes.
También podrá modificar, basándose en ellas y en su propio criterio, el listado de las personas
obligadas a declarar según el literal “s” del Art. 35. En este caso lo notificará al titular, al
responsable del área de Recursos Humanos y al obligado para los efectos consiguientes.
Art. 41.- El titular, o representante legal en su caso, de las instituciones públicas y el respectivo
responsable del área de Recursos Humanos, deberán tomar las providencias para que los
obligados a declarar cumplan con esa obligación antes de cobrar el salario correspondiente al
tercer mes de su ejercicio y responderán por los salarios que se paguen a quienes después del
tercer mes de su desempeño no hubiesen cumplido con la obligación de presentar su declaración
jurada de patrimonio.
Art. 42.- Para realizar nombramientos en la Administración Pública los servidores públicos
mencionados en el artículo anterior deberán exigir la constancia de que la persona a nombrar ha
presentado la declaración de cese de funciones en su cargo anterior.
En el caso que no haya desempeñado cargo que lo obligue a declarar, así se expresará en el
expediente.
Art. 43.- El Reglamento contendrá las normas necesarias para desarrollar las prescripciones
contenidas en los títulos anteriores.
TÍTULO V
RESERVA Y PUBLICIDAD
Art. 44.- El contenido de las declaraciones es de carácter reservado. Sin embargo la Sección hará
del conocimiento público, de manera general, todos los incumplimientos de las obligaciones
establecidas en esta Ley y sus Reglamentos, así como las estadísticas y datos de carácter general,
procedimientos iniciados, diligencias realizadas, sanciones impuestas y todo lo necesario para
asegurar la transparencia del desempeño de las funciones públicas y de la aplicación de la
legislación pertinente.
Art. 45.- No obstante el carácter reservado de la declaración, la Sección publicará aquellos datos
que reflejen incrementos porcentuales de los patrimonios de los servidores públicos, tomando las
providencias para que tales datos no permitan identificar individualmente al servidor público,
sino para establecer los criterios de normalidad, superioridad y notoriedad contenidos en la
Constitución.
Art. 46.-También hará público el estado patrimonial de los servidores públicos que
voluntariamente lo soliciten. En este único caso, si así fuere pedido por el interesado, la
publicación del patrimonio podrá limitarse al listado de bienes prescindiendo de sus valores.
Art. 47.- La Sección elaborará un boletín trimestral que contenga toda la información que deba
hacer del conocimiento público, debiendo remitir tal boletín a los medios de comunicación y a las
personas naturales o jurídicas que lo soliciten.
Art. 48.- El titular del área de Comunicaciones de la Sección estará en la obligación de convocar
trimestralmente a una conferencia de prensa, en la cual se den a conocer todos los hechos que de
acuerdo a la Ley y su Reglamento deben hacerse del conocimiento público.
TÍTULO VI
SANCIONES
Art. 49.- El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que esta Ley establece para los
servidores públicos, será sancionada con una multa, cuyo mínimo será la cuarta parte y el
máximo de cinco veces el salario mensual del infractor.
Art. 51.- Cuando el servidor público fuere de elección popular no incurrirá en causal de
destitución, pero la cuantía de la multa será el triple de la que se le impuso por primera vez.
El pago de las multas a que se refieren los anteriores artículos deberá hacerse dentro del plazo de
treinta días a partir de los cuales su cobro se hará por la vía ejecutiva, por medio del Fiscal
General de la República.
Art. 52.- En el caso de que el incumplimiento de cualquier obligación establecida en esta Ley no
estuviere relacionado con un servidor público en particular, el monto de la multa oscilará entre
quinientos y mil salarios mínimos diarios de comercio y servicio, y su cobro se hará en la forma
establecida en el artículo anterior.
TÍTULO VII
Art. 53.- La Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, tendrá competencia para conocer
de las infracciones a las obligaciones establecidas en esta Ley y la Sección de Probidad tendrá la
obligación de sustanciar los procesos de acuerdo a las siguientes normas.
Art. 54.- Cuando la Sección tuviere conocimiento de alguna infracción de las obligaciones
establecidas por esta Ley, además de prevenir su inmediato cumplimiento, iniciará proceso para
la imposición de la multa correspondiente.
Art. 55.- La Sección abrirá proceso mediante auto inicial en que se razone el mérito del mismo y
se cite al presunto infractor para que comparezca por sí, o por medio de persona especialmente
autorizada, a manifestar su defensa, dentro de los tres días hábiles contados a partir de la
notificación respectiva.
Art. 57.- Si el compareciente manifestare oposición, el expediente se abrirá a pruebas por ocho
días, y se continuará el procedimiento establecido en el artículo anterior.
a) La importancia del cargo desempeñado por el servidor público con quién se relacione
la infracción y la posibilidad de atentar contra la probidad pública en el ejercicio de
sus funciones;
d) La reiteración de la infracción; y,
Art. 59.- Si el presunto infractor no compareciere, la Sección lo declarará rebelde dentro de los
tres días siguientes al vencimiento del plazo, lo cual se le notificará, y se abrirá a pruebas el
expediente por ocho días.
Art. 60.- Vencido el plazo probatorio y establecida la infracción, con o sin la comparecencia del
encausado, la Sección procederá de acuerdo al Art. 56 de esta Ley.
Art. 61.- La resolución de la Sala en que se imponga una multa admitirá el recurso de revisión,
que deberá interponerse dentro de los tres días siguientes a su notificación, debiendo ser resuelto
por la Sala en los ocho días siguientes. De no interponerse, la resolución quedará ejecutoriada
para todos los efectos legales.
Art. 62.- Contra la resolución de la Sala que confirme la multa, podrá interponerse el recurso de
apelación para ante la Corte Suprema de Justicia en pleno, excluyendo a los Magistrados
miembros de la Sala de lo Civil que hubieren conocido del asunto, dentro de los tres días
siguientes a la notificación respectiva. En este caso, la Corte Plena se integrará con los suplentes
de la Sala de lo Civil que no hubieren conocido del asunto. De no interponerse el recurso, la
resolución quedará ejecutoriada para todos los efectos legales.
Admitido el recurso de apelación, la Sala remitirá todo lo actuado a la Corte Plena, la cual, sin
más trámite ni diligencia, en el plazo de treinta días siguientes de haber recibido el expediente,
pronunciará la resolución que corresponda conforme a derecho.
Art. 63.- Transcurrido el plazo legal sin que se interpusieran los recursos correspondientes, o
resueltos desfavorablemente y notificada al interesado la resolución respectiva, para efecto del
pago de la multa, la Sección lo comunicará a la Fiscalía General de la República, a la Colecturía
Habilitada del Ministerio de Hacienda, y en su caso, al titular o representante legal de la
institución pública respectiva, y si éste fuera el sancionado, a la autoridad inmediata superior.
Art. 64.- El procedimiento para sancionar el incumplimiento de las obligaciones establecidas por
esta Ley, deberá iniciarse dentro de los plazos establecidos por la Constitución y las leyes.
TÍTULO VIII
DENUNCIA
Art. 66.- La Sección recibirá cualquier denuncia ciudadana relacionada con lo dispuesto por esta
Ley, la cual será tratada en forma confidencial .
La Sección realizará las investigaciones pertinentes y valorará sus resultados. Si éstos arrojaren
el mérito suficiente, abrirá el expediente respectivo.
TÍTULO IX
Art. 67.- Cuando del examen de las declaraciones juradas de patrimonio o del resultado de las
investigaciones que la Sección realizare, aparecieren indicios de enriquecimiento ilícito, ésta lo
comunicará a la Corte Suprema de Justicia en pleno, y lo certificará a la Fiscalía General de la
República para que ésta proceda conforme a derecho.
Art. 68.- Si el Tribunal que instruye la causa iniciada por el Fiscal General de República dicta
condena en el proceso, la sentencia deberá además comprender la medida restitutoria a que se
refiere el Art. 5 de la presente Ley.
TÍTULO X
Art. 69.- La presente Ley entrará en vigencia ocho días después de su publicación en el Diario
Oficial.
Art. 70.- En los seis meses siguientes a la vigencia de esta Ley la Corte Suprema de Justicia
tomará las siguientes providencias:
c) Emitirá los Reglamentos, Instructivos y Acuerdos necesarios para la aplicación de esta Ley;
Art. 71.- En lo relativo a las obligaciones de los servidores públicos y las sanciones por su
incumplimiento, se continuará aplicando durante los seis meses mencionados en el artículo
anterior las disposiciones pertinentes de la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y
Empleados Públicos, publicada en el Diario Oficial N° 87, Tomo 183, del 18 de mayo de 1959,
reformada mediante los Decretos Legislativos números: 2930, publicado en el Diario Oficial N°
180, Tomo 185, del 2 de octubre de 1959; 582, publicado en el Diario Oficial N° 73, Tomo 243,
del 23 de abril de 1974; 283, publicado en el Diario Oficial N° 160, Tomo 316, del 1 de
septiembre de 1992 y 372, publicado en el Diario Oficial N° 221, Tomo 317, del 1 de diciembre
de 1992. Transcurrido los seis meses, la Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y
Empleados Públicos quedará derogada.
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador a las diez horas y
cincuenta minutos del dieciséis de octubre de dos mil siete.
Los presentes procesos de inconstitucionalidad acumulados han sido promovidos: el primero –63-
2007– por el ciudadano Rafael Arturo Muñoz Canizález, estudiante, del domicilio de
Ahuachapán; el segundo –69-2007– por el ciudadano Josué Gustavo Adolfo Torres Rivera,
empleado, del domicilio de San Salvador, a fin que este tribunal declare la inconstitucionalidad,
por vicio de forma y de contenido, de los Convenios de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) número: (i) 87 "Convenio relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del
Derecho de Sindicación", al cual se adhirió el Estado salvadoreño mediante Acuerdo Ejecutivo
No.574, de fecha 12-VIII-2006, aprobado por el Órgano Ejecutivo en el ramo de Relaciones
Exteriores mediante Acuerdo No. 578, de fecha 14-VIII-2006, ratificado por Decreto Legislativo
No. 74, del 24-VIII-2006, y publicado en el Diario Oficial Nº 159, Tomo Nº 372, del 29-VIII-
2006; y (ii) 98 "Convenio relativo a la Aplicación de los Principios del Derecho de Sindicación y
de Negociación Colectiva", al cual se adhirió el Estado salvadoreño mediante Acuerdo Ejecutivo
No. 575, de fecha 12-VIII-2006, y que fue aprobado por el Órgano Ejecutivo en el ramo de
Relaciones Exteriores mediante Acuerdo No. 579, de fecha 14-VIII-2006, ratificado por Decreto
Legislativo No. 75, del 24-VIII-2006, y publicado en el Diario Oficial Nº 159, Tomo Nº 372, del
29-VIII-2006, por incurrir supuestamente en violación a los arts. 47 inc. 1º, 131 ord. 9º, 145, 221
y 227 todos de la Constitución.
1. En la demanda que inició el proceso 63-2007, el ciudadano Rafael Antonio Muñoz Canizález
impugnó todo el contenido de los Convenios de la OIT números 87 y 98, por considerar que las
disposiciones fundamentales de dichos instrumentos contradicen las normas constitucionales que
adelante se mencionan.
A. Antes de plantear los motivos por los que considera inconstitucionales los Convenios 87 y 98
de la OIT, expuso unas consideraciones iniciales sobre la posibilidad de someter a control de
constitucionalidad los mencionados Convenios y sobre su rango normativo, con base en los Arts.
144, 149 y 183 Cn., así como en la jurisprudencia emitida por este Tribunal.
Luego retomó la jurisprudencia de esta Sala respecto a los casos en que se pretende la
declaratoria de inconstitucionalidad de todo un cuerpo normativo y las dos vías que existen para
establecer el fundamento material de dicha pretensión: la primera, evidenciar la
inconstitucionalidad de cada uno de los artículos que conforman la ley, decreto o reglamento; y la
segunda, señalar claramente la o las disposiciones que se consideren los pilares fundamentales
del cuerpo normativo en cuestión, sin los cuales tales cuerpos perderían su razón de ser, para
luego confrontar sus contenido con el contenido material de las disposiciones constitucionales
que se planteen como parámetro de control.
A partir de lo anterior dijo: "En el presente caso, señalo que los artículos que se pueden
considerar pilares fundamentales de los tratados que someto a control de constitucionalidad, son
los siguientes: El artículo 2 del Convenio 87, les reconoce a todos los trabajadores, "sin ninguna
distinción" y sin autorización previa, el derecho a constituir las organizaciones que estimen
convenientes, y el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condición de observar los
estatutos de las mismas". "El resto del articulado está en función del anterior artículo, que
reconoce el referido derecho de manera general ׃el art. 1 establece la obligación de todo miembro
de la OIT para poner en práctica las disposiciones de ese convenio; el art. 3 se refiere a los
aspectos orgánicos de la asociación, en cuanto a que ella puede redactar sus estatutos y
reglamentos administrativos; el art. 4 ordena que estas organizaciones no estén sujetas a
disolución por vía administrativa; el art. 5 les reconoce a las mencionadas organizaciones el
derecho para constituir federaciones y confederaciones; el art. 6 les aplica a las federaciones y
confederaciones los derechos reconocidos en los arts. 2, 3 y 4; el art. 7 protege la personalidad
jurídica de las organizaciones; el art. 8 les impone a los trabajadores y organizaciones que
respeten la legalidad, pero aclara que ésta no puede menoscabar las garantías previstas en el
Convenio 87; el art. 9 habilita que la legislación nacional determine hasta qué punto se aplicarán
a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas en los artículos anteriores; y el art. 10
aclara el sentido del término "organización" en el Convenio 87; los anteriores artículos
comprenden la parte I del mencionado tratado." El demandante hizo igual referencia a los
contenidos de los artículos de las Partes II, III y IV del Convenio 87.
Luego, con relación al Convenio 98, expresó: "los artículos que se pueden considerar pilar
fundamental son los números 1 y 2, pues ellos imponen la obligación de darles a los trabajadores
protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relación con su empleo y se define qué actos se consideran de injerencia. El resto de los artículos
impone la obligación de crear organismos adecuados, la adopción de medidas adecuadas para
procedimientos de negociación voluntaria, la ratificación de este Convenio, la exclusión de los
funcionarios públicos en la administración del Estado, del ámbito personal del mismo, el tiempo
de su entrada en vigor, la determinación de los territorios a los cuales les es aplicable, la denuncia
del Convenio 98 y la revisión total o parcial del mismo."
Con fundamento en lo anterior, dijo: "Queda claro, pues, que todos los demás artículos son
desarrollo de los que he identificado como pilares fundamentales, de manera que sin ellos pierden
su razón de ser. Por tanto, la petición de una declaratoria general de inconstitucionalidad está
fundada, según el desarrollo que ha tenido la jurisprudencia constitucional."
a. "Al no distinguir que la libertad sindical sólo se reconoce a los trabajadores privados, los
mencionados convenios extienden la titularidad de tal derecho a los empleados públicos, quienes
no tienen reconocido tal derecho en el artículo 47 de la Constitución."
"El derecho de libertad sindical –prosiguió– también llamado derecho de libre asociación
sindical, derecho de libre asociación laboral o simplemente derecho de sindicación, es una
manifestación del derecho general de asociación, el cual, ya desde el articulo 7 de la Carta
Magna, no se predica de "toda persona", sino de "los habitantes". Y específicamente respecto de
la titularidad de la libertad sindical, se advierte que el art. 47 de la misma Carga Magna no lo
predica como un derecho de toda persona, sino de los trabajadores privados". A continuación, el
demandante aludió a la jurisprudencia de esta Sala, específicamente a "la sentencia de las diez
horas del día tres de junio de dos mil tres, relativa a la negativa del Ministerio de Trabajo y
Previsión Social para aprobar los estatutos y conceder personalidad jurídica al Sindicato de
Trabajadores del Ministerio de Educación, sentencia en la cual se afirmó que la titularidad del
derecho en mención no es de toda persona, sino de los trabajadores privados".
Parafraseando los fundamentos de dicha sentencia, el ciudadano Muñoz Canizález dijo "Que en
el caso de los trabajadores privados, la relación laboral que establece con su patrono es de tipo
convencional, y por ello en la formación del contrato, que sirve como título de relación y en el
que se determinan los derechos y obligaciones de las dos partes, interviene la voluntad de éstos
(…) Que existiendo la posibilidad que el trabajador se encuentre en posición de desventaja,
porque puede ser cesado de su trabajo, con o sin indemnización, o que el patrono no cumpla con
las condiciones legales hacia los trabajadores, éstos, a través de la libre sindicación, pueden
defender y buscar mejorar sus condiciones laborales (…) Que los trabajadores privados están
sometidos a la incertidumbre de la competencia entre patronos, y a los riesgos que derivan de la
falta o disminución de trabajo, y además la empresa privada puede paralizarse a diferencia de los
empleados públicos, que escapan de las vicisitudes económicas por contar con una serie de
ventajas y privilegios que no gozan los integrantes del sector privado, además el Estado de
ninguna manera puede dejar de cumplir sus funciones."
Para el demandante, "la anterior es una argumentación abrumadoramente lógica", mediante la que
este Tribunal "ya determinó que los servidores públicos no son titulares del derecho a la libertad
sindical" y por ello considera que: "El Órgano Ejecutivo, al adherirse y aprobar los convenios
cuestionados, y la Asamblea Legislativa al ratificarlos, ha violado el art. 47 de la Constitución al
incorporar al ordenamiento jurídico salvadoreño un reconocimiento de derechos general, para
todo trabajador, privado o público, cuando la Ley Fundamental, como bien lo ha dicho esa
honorable Sala, lo reserva a los trabajadores privados."
b. En segundo lugar, el ciudadano Muñoz Canizález sostuvo que: "Como consecuencia del
anterior vicio, al reconocerles a los empleados públicos el derecho de libre asociación, se les
autoriza también para realizar huelga, lo cual contraría el artículo 221 de la Carta Magna."
Al desarrollar esta idea, afirmó que: "El derecho de libertad sindical, no se ejerce para otro fin
que el permitir que los trabajadores, de manera colectiva y por tanto con mayor fuerza que si lo
hicieran individualmente, defiendan sus derechos laborales frente al patrono; y para el
cumplimiento de tales objetivos, este derecho da la base para la negociación colectiva." Con cita
de doctrina extranjera, el demandante expresó que el derecho de libertad sindical "comprende
también la libre utilización por los mismos sindicatos de todas las vías y procedimientos que el
ordenamiento ofrece para la defensa de los trabajadores", entre los cuales se halla la huelga. Pero
también destacó que disposiciones como el Art. 22.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; el Art. 9.1 del Convenio 87; y el art. 8.1.c del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, al mismo tiempo que reconocen el derecho de los sindicatos a
funcionar sin obstáculos, aceptan que pueden haber limitaciones prescritas por la ley "que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o del orden público, o
para la protección de los derechos y libertades ajenos (…) Estos artículos nos ayudan a entender
que la libertad sindical no puede oponerse a los intereses sociales. No es exagerar que si, por
ejemplo, militares y policías se asociaran en sindicato, y por medio de él buscaran obtener
mejoras en sus derechos laborales, a través de mecanismos de presión como una huelga, los
intereses sociales se verían seriamente en riesgo, en materia de defensa o seguridad pública. Pero
esto se puede hacer extensivo a otras funciones estatales de igual importancia, como
administración de justicia, salud, educación, etc., que al suspenderse acarrean graves perjuicios a
la colectividad."
Al referirse a esta manifestación específica del derecho de libertad sindical y citando doctrina
española, el demandante expresó que: "El derecho a la negociación colectiva implica que los
convenios concluidos entre patronos y trabajadores como consecuencia de dicha negociación no
solo son fuente de obligaciones contractuales para las partes negociadoras, sino también fuente de
derecho objetivo, que se aplica directamente a los contratos de trabajo individuales, sin necesidad
de incorporación o recepción expresa". Igualmente aclaró que "Aunque el contenido de lo
negociado puede referirse a otros aspectos no exclusivamente monetarios, sí es cierto que
esencialmente se refieren a aspectos salariales y de prestaciones económicas. En el ámbito
privado, no hay problema porque el patrono decide libremente sobre el patrimonio de su empresa,
pero en el público el principio de legalidad es muy estricto neiuq avitalsigeL aelbmasA al se ׃
aprueba la Ley de Salarios, junto con la Ley de Presupuesto para cada año, y la que introduce las
modificaciones pertinentes y los funcionarios públicos no pueden modificar dichas leyes a su
antojo."
Luego de citar doctrina nacional sobre el fundamento del principio de legalidad en materia
presupuestaria, el demandante sostuvo que: "Esa garantía del principio de legalidad en la
elaboración del presupuesto nacional, se traduce luego en la prohibición a los funcionarios que lo
ejecutan, de que puedan disponer de gastos que no hayan sido previamente autorizados por el
Órgano Legislativo. Esa es una diferencia sustancial entre un empleador privado y un funcionario
con quien el sindicato pretendiera negociar mejoras salariales ed enopsid odavirp rodaelpme le ׃
dinero propio, el segundo no puede disponer del presupuesto sin autorización legislativa, pues
ello lo llevaría a cometer el delito de malversación de fondos. Los convenios cuya
inconstitucionalidad solicito, el primero de manera implícita y el segundo expresamente en su
artículo 4, autorizan a los empleados públicos para que busquen negociaciones colectivas con los
funcionarios, incluso buscando aumentar, es decir, modificar los créditos presupuestarios
previstos para el pago de salarios. Ello es claramente contrario al principio de legalidad en
materia presupuestaria, estipulado en los artículos 131 numero 9 y 227 de la Constitución."
Al final de la parte expositiva de su demanda y con relación al tercero de los motivos indicados,
el ciudadano Muñoz Canizález advirtió que: "Podría decirse que la inconstitucionalidad que
indico solo aparece implícitamente en el Convenio 87, pues el 98 expresamente en su articulo 6
declara que el no se aplica a los funcionarios públicos en la Administración del Estado. No debe
confundirse ese honorable tribunal, pues los servidores públicos no solo son funcionarios
públicos; de hecho, estos últimos la mayor parte de las veces no gozan de estabilidad, porque son
políticos o de confianza. Cuantitativamente, el mayor número de servidores estatales son los
empleados públicos, quienes al hacer uso de la presión que consideren necesario para obtener
mejoras salariales, pueden paralizar las instituciones del Estado, aunque los funcionarios no
tengan el mencionado derecho. Y esa presión puede concluir en que las autoridades de cada
institución estatal hagan modificaciones del presupuesto aprobado por la Asamblea Legislativa,
incurriendo en la responsabilidad penal que ya he mencionado."
2. En la demanda que dio inicio al proceso 69-2007, el ciudadano Josué Gustavo Adolfo Torres
Rivera, aunque circunscribió su impugnación a los Arts. 2 y 3 del Convenio Nº 87 de la OIT, por
vicios de contenido, también se refirió a un motivo de forma por el que, según él, "la Sala de lo
Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la Convención Internacional, ya
mencionada".
A. Antes de plantear los motivos por los que considera inconstitucionales los Convenios 87 y 98
de la OIT, expuso unas consideraciones iniciales sobre la aplicación del principio stare decisis en
la jurisprudencia constitucional y sostuvo que dicho principio "se constituye en la obligación de
dicha Sala al fiel acatamiento de los principios y conceptos doctrinales establecidos por ella
misma en su jurisprudencia, en casos análogos, y en la presente demanda de inconstitucionalidad
se expondrán los argumentos fácticos y jurídicos respecto de disposiciones constitucionales, que
en anteriores e idénticos casos la Sala ya ha conocido al haber formulado el examen propio de
constitucionalidad sobre los mismos preceptos constitucionales que ahora se plantean, por lo que
con el debido respeto solicitamos la aplicación de dicho principio."
a. En primer lugar, aunque lo había anunciado como motivo de forma, identificó únicamente al
Art. 2 del Convenio 87 como violatorio del Art. 145 inc. 1º Cn.
Para ello, dijo que "en El Salvador, según lo dispuesto en el Art. 145, no se podrán ratificar
tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales. Si no
obstante la anterior prohibición se llegase a introducir a nuestro ordenamiento jurídico –como
leyes de la Republica- acuerdos de voluntades entre estados, o entre estos y organismos
internacionales, que contengan normas que contradigan a la Constitución, el Art. 149 de la misma
prescribe que dichos tratados pueden ser sometidos al control de constitucionalidad concentrado
o difuso (...) El Art. 145 constitucional es claro, el Órgano Legislativo tiene prohibido la
ratificación de Tratados Internacionales, si en dichos cuerpos normativos, existen normas que
restrinjan o afecten manera las disposiciones constitucionales. Sin embargo, el Constituyente da
la posibilidad a la Asamblea Legislativa de ratificar el Tratado Internacional propuesto, con las
reservas correspondientes, como medida de protección al ordenamiento constitucional."
Consideró que "las reservas son actos inherentes a la soberanía nacional de los Estados, y que
como tales constituyen para ellos el ejercicio de un derecho. Así como los Estados tienen el
derecho soberano a celebrar tratados, también lo tienen para aceptar estos tratados con las
limitaciones, salvedades o reservas que soberanamente estimen conveniente. No hay que olvidar
que la característica principal de la reserva es que altera los términos del tratado, representando
una forma de derogación parcial." Sostuvo que en el presente caso "el Órgano Legislativo ratificó
en todas sus partes la Convención Internacional, sin haber hecho uso de la reserva, y con dicho
acto, esto es, la ratificación plena, se violentaron disposiciones constitucionales ׃47 inc. 1°, 221
inc. 1° y en consecuencia los Arts. 145 y 246 inc. 1, como ya ha quedado demostrado en la
presente demanda, motivo por el que la Sala de lo Constitucional debe declarar la
inconstitucionalidad de la Convención Internacional, ya mencionada."
Sobre las supuestas violaciones constitucionales adujo que el instrumento impugnado: "Viola el
Art. 47 inc. 1° Cn., en tanto el Art. 2 del Convenio 87, reconoce a los trabajadores sin distinción
alguna el derecho de libre sindicalización, y ello habilita a que los empleados públicos puedan
sindicalizarse, en contraposición a lo preceptuado por la Constitución en el Art. 47 inc. 1, que
solo autoriza la libre sindicalización para los patronos, trabajadores privados y los trabajadores de
las instituciones oficiales autónomas, no así para los demás empleados públicos y municipales.
Viola el Art. 221 Cn., en tanto los artículos 2 y 3 del Convenio 87, reconocen a favor de todos los
empleados el derecho de huelga, es decir, son normas habilitantes para que los empleados
públicos y municipales puedan ejercer la huelga, en contraposición lo preceptuado por la
Constitución en el Art. 221 inc. 1° Cn, que prohíbe la huelga de los trabajadores públicos y
municipales. Viola el Art. 145 Cn., en tanto los artículos 2 y 3 del Convenio 87, no fue ratificado
con las reservas correspondientes en tanto, dicho Tratado Internacional, reconoce el derecho de
libre sindicalización y huelga a los trabajadores sin distinción alguna, normas legales que afectan
las disposiciones constitucionales contenidas en los Arts. 47 inc. 1°, 221 inc. 1 y 246 Cn."
Por lo anterior concluyó que: "En el presente caso para que el Convenio 87 pudiese ser ley de la
República, la Asamblea Legislativa, indiscutiblemente debió haber ratificado el mismo con las
reservas correspondientes, al haberlo ratificado en todas sus partes, obliga a la Sala de lo
Constitucional, a declarar la inconstitucionalidad por los argumentos de derecho con
fundamentos constitucionales, expuestos en la presente demanda, debiendo tener en cuenta que la
decisión de la Sala se deberá imponer a todos los poderes públicos sin excepción alguna, de tal
manera que, una vez emitida la resolución, el Órgano Legislativo deberá seguir el camino
indicado para que el consentimiento del Estado sea constitucionalmente correcto, que en el caso
del Convenio 87, debió ser el de la ratificación del Convenio aludido con las reservas
correspondientes."
A juicio del pretensor "Es evidente que, el artículo 47 inciso 1° de la Ley Fundamental, excluye
de su campo de aplicación la libertad sindical de los empleados o servidores del Estado, dicho de
otra manera, ha sido el mismo Constituyente el que ha autorizado la limitación a que dichos
trabajadores o empleados públicos puedan formar sindicatos, en razón dada a la naturaleza de la
función que tales empleados cumplen dentro del marco de la organización administrativa
fundamental de la estructura política del Estado. Es necesario entonces advertir de manera
inequívoca, que respecto de la sindicación de los empleados públicos o de empleados del Estado
hay un problema de conveniencia colectiva, y ha sido el constituyente el que ponderó la situación
que se señala: la diferenciación entre los trabajadores que por la naturaleza de la labor, trabajo o
servicio que prestan admiten la sindicación y aquellos que no admiten la sindicación por la
conveniencia, en virtud de los intereses generales del Estado, por la conveniencia pública,
calificada por el Constituyente, lo cual es absolutamente procedente y constitucional."
"Es así –continuó– como se advierte que el ejercicio del derecho de sindicalización, solo podrá
estar sujeto a las restricciones previstas por la Constitución misma, que tienen su asidero en
razones de interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para
proteger la salud o los derechos y libertades de los demás. Muestra que pueden existir
limitaciones a la libertad sindical, encontramos dentro del mismo Convenio Internacional del cual
impugnamos el artículo 2 por inconstitucional, el Art. 8.2, que establece: "La legislación nacional
deberá determinar asimismo hasta qué punto las garantías previstas en el presente….". Nótese
como en el mismo Tratado Internacional por una parte se establece el derecho a la libre
sindicalización y por otra se limita el mismo derecho, cuya competencia o facultad de restricción
se encomienda al derecho interno."
Para el ciudadano Torres Rivera, "En el caso sub júdice, ha sido el mismo Constituyente quien ha
establecido los límites a dicho derecho, cuyo fundamento de limitación obedece a la naturaleza
del servicio que se presta al Estado, ya que los empleados o trabajadores públicos, no son más
que servidores del Estado y agentes de la voluntad estatal en la administración de servicios
públicos, esto es, en actividades de satisfacción de necesidades colectivas y de gestión de bienes
públicos, de una manera regular y continua. Por ello la relación jurídica conveniente entre el
servidor público y la Administración del Estado es de naturaleza estatutaria, esto es, un conjunto
de deberes-derechos, estatuto al cual el funcionario se adhiere por su nombramiento, a través de
un acto-condición."
También dijo que "Si bien la Constitución reconoce y consagra el derecho de huelga (Art. 48 inc.
1°) como un derecho subjetivo y fundamental de los trabajadores, con excepción de los
trabajadores públicos y municipales (Art. 221 inc. 1°) (...) ello no impide el establecimiento de
relaciones mutuas, ello como consecuencia de la tradicional y extendida caracterización del
derecho de huelga como un derecho de libertad sindical. Es por ello que se puede afirmar que
dentro del género conocido de los derechos de libertad sindical se incluye, además de los
derechos de organización, los derechos de actividad o acción del sindicato, necesarios para el
cumplimiento de su finalidad institucional de representación y defensa de los intereses de los
trabajadores, y, entre ellos, típicamente los de negociación colectiva, huelga y conflicto colectivo,
en consecuencia, nuestro marco constitucional no es ajeno a esta comprensión integrada de los
derechos de libertad sindical." Además, el demandante citó jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Español, en la que se reconoció una similar "conexión necesaria" entre el derecho
de libertad sindical y el derecho de huelga, de modo que "un sindicato sin derecho a huelga
quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido."
Para el ciudadano Torres Rivera, "los Arts. 2 y 3 del Convenio 87 son inconstitucionales, porque
es a partir de dicha regulación que existe una habilitación legal que garantiza y reconoce a los
trabajadores sin distinción alguna el derecho de huelga, en tanto dicho derecho solo puede ser
concebido y reconocido como tal en un sistema de libertad sindical." Después de trascribir el Art.
221 Cn., dijo que: "La norma constitucional es clara e inequívoca, no podrá declararse en huelga
los trabajadores públicos, es decir los trabajadores del Estado ni de las municipalidades; y es que
la razón de ser de dicha limitación se debe a la naturaleza del servicio o trabajo que prestan
dichas personas, pues al ser trabajador del Estado o municipalidades, estas atienden servicios de
utilidad pública o cuya paralización podría causar grave daño, bien sea a la salud, a la economía
del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional, etc. Al analizar la
disposición constitucional consagrada en el Art. 221, permite llegar a la conclusión que la clara
intención del constituyente fue excluir a los trabajadores públicos y municipales del ejercicio de
tal derecho."
Sobre la base de lo anterior, el demandante consideró que: "Tanto el Art. 2 como el Art. 3 del
Convenio 87, que ha sido ratificado, entra en contraposición con el límite impuesto por la
Constitución en el Art. 221 inc. 1° Cn, del derecho a la huelga, en donde la relación entre el
derecho y su límite es plenamente admisible y así lo ha determinado el Constituyente. A partir de
esa consideración es evidente que la regulación de los Arts. 2 y 3 del Convenio 87 ratificado por
la Asamblea Legislativa, es contrario a la norma constitucional, dichas disposiciones no pueden
rebasar de manera alguna, la limitación que el Constituyente ha impuesto, la cual única y
exclusivamente tiene como objeto establecer una garantía precisa para asegurar el mantenimiento
de los servicios esenciales de la comunidad (...) Finalmente se debe tener claro que el derecho de
huelga, como ya hemos señalado, no es un derecho ilimitado, y que, en concreto y la salvaguarda
en la prestación y la continuidad de los servicios públicos y esenciales a la comunidad, es la
razón fundamental por la cual opera como límite del derecho de huelga, por lo que los Arts. 2 y 3
del Convenio 87 deben ser declarados inconstitucionales."
3. Por resoluciones de las diez horas y cinco minutos y de las diez horas y diez minutos, ambas
del veinticuatro de julio de dos mil siete, respectivamente, se admitieron las demandas antes
relacionadas y se ordenó que la Asamblea Legislativa y la Presidencia de la República rindieran
los informes para justificar la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas. Los sendos
informes, correspondientes a las demandas de los procesos constitucionales acumulados, fueron
expresados en similares términos, en vista de la significativa coincidencia de los motivos de
inconstitucionalidad planteados en ambas demandas, pero se especificaron en cada caso los
distintos objetos de impugnación. En vista de ello y por economía procesal, a continuación se
efectúa una sola relación de las argumentaciones de dichos informes.
a. Sobre la supuesta confrontación que las disposiciones impugnadas guardan con el artículo 47
Cn. –derecho de libertad sindical de trabajadores privados y no públicos-, se dijo que: "Es obvio
que el peticionario ha hecho gravitar el argumento jurídico de constitucionalidad, no en la
libertad sindical como derecho fundamental del trabajador público o del Estado, sino en las
funciones que dicho trabajador público realiza, partiendo, obviamente de un argumento errado y
equivocado, en tanto, los derechos fundamentales del ser humano, no pueden partir en función de
la labor que con éstos se realizará, sino que éstos surgen de la condición de ser humano per se.
Así tenemos que la Constitución en ningún momento prohíbe la sindicalización para los
trabajadores públicos, no hay prohibición expresa en ese sentido, pudiese hablarse en todo caso,
que no existe una regulación expresa, respecto a los trabajadores públicos, distintos de las
entidades descentralizadas, pero ello, no es razón jurídica válida y suficiente para concluir que el
Constituyente ha prohibido la libre sindicalización para los trabajadores públicos, simplemente
no se encuentra regulada pero tampoco prohibida, en consecuencia, es constitucional y
legalmente es perfectamente viable que ésta se permita a nivel del Convenio 87, cuyo Art. 2
ahora se impugna."
También se argumentó que "todo trabajador público o privado tiene derecho a sindicarse
libremente; el término "trabajador" debe entenderse de una forma genérica, como toda aquella
persona que realiza un trabajo o servicio para otra a cambio de una remuneración, con
independencia del régimen jurídico a la que esté sometida, es decir, que deben ser considerados,
tanto aquellos trabajadores que sean sujetos de una relación laboral, como aquellos que lo sean de
una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones
Públicas."
En el informe relacionado se consideró que: "resulta obvio, que la preocupación del ciudadano,
va encaminada no al derecho de la libertad sindical per se, sino que a una de las consecuencias
que puede derivar el ejercicio de dicho derecho, cuando los trabajadores entran en un conflicto
colectivo: la huelga y con ella la inminente paralización de los servicios públicos o esenciales a la
comunidad. En ese sentido –se dijo– el derecho de asociación sindical no es un derecho absoluto,
lo que implica que puede estar sujeto a restricciones para los efectos contemplados en la
Constitución misma y en los Convenios Internacionales, así como igualmente a aquellas que le
está permitido imponer al legislador en la medida que no afecten su núcleo esencial, lo
desnaturalicen o impidan su normal y adecuado ejercicio. Por ende, la autoridad competente, en
aplicación a la Constitución misma, podrá prever en los estatutos sindicales, los alcances de la
huelga respecto de los trabajadores públicos y municipales, y con ello, no se violan la
Constitución ni los Convenios Internacionales en materia de libertad sindical, por cuanto la
estructura interna y funcionamiento de los sindicatos deben sujetarse a las restricciones impuestas
por el orden legal, las cuales, para el caso, no resultan irrazonables ni desproporcionadas, ni
violan el núcleo esencial del derecho fundamental a la libertad sindical."
"Por el contrario –continúa el informe– las exigencias establecidas para asegurar aquellos
servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona
en toda o parte de la población, resultan más bien necesarias y proporcionadas a la finalidad
perseguida de garantizar la regularidad, no interrupción y continuidad de los servicios esenciales
a la comunidad y el funcionamiento de los sindicatos en un ambiente democrático y participativo,
apenas imponen unos requisitos mínimos e indispensables para el normal funcionamiento y
organización de un sindicato, que permiten ampliar su campo de acción y así garantizar los
derechos de asociación y libertad sindical, así como el de participación de quienes lo integran y el
derecho de la colectividad."
Con base en lo antes citado, en el informe se sostiene que "no existe la inconstitucionalidad que
alega el demandante, en tanto, la Constitución no prohíbe en modo alguno el derecho de libre
sindicalización a los trabajadores públicos, sino que dicho derecho no ha sido regulado por el
Constituyente, lo que no es obstáculo para ser regulado por el legislador, bien sea a través de un
Tratado Internacional o por la legislación secundaria, debiendo tener en cuenta, para su
regulación, las limitaciones impuestas relacionadas con los efectos del Art. 221, inc. 1º. de la
Constitución, esto es, la relación del derecho de libertad sindical y el derecho de huelga, debiendo
imponer para ejercicio de éste último, normas, regulaciones o directrices para fijar el
funcionamiento de los servicios mínimos esenciales en el ámbito de la gestión de los servicios
públicos esenciales a la comunidad."
b. En cuanto a la violación, por las disposiciones impugnadas en este proceso, del Art. 221 Cn., el
informe expresa que: "Se coincide con el demandante en el hecho que, aunque las disposiciones
del Convenio mencionadas no establecen de forma expresa el derecho de huelga a los
trabajadores organizados en sindicatos, ambas figuras, la sindicalización y la huelga, se
encuentran natural y lógicamente unidas, en tanto, no se puede concebir un sindicato sin la
capacidad de negociar condiciones de trabajo y de utilizar la huelga como un medio de presión
para la solución de los conflictos laborales, siendo claro, pues, que el derecho a la libre
sindicalización y el derecho a la huelga son concomitantes."
Sin embargo, a juicio de la autoridad emisora del informe relacionado "La prohibición del 221
constitucional –de acuerdo a la interpretación conforme a la Constitución– no va encaminada al
aniquilamiento del núcleo esencial del derecho de libre sindicalización, en tanto, una
interpretación cuyos efectos atenten contra el contenido esencial de cualquier derecho
constitucional resulta inaceptable e improcedente. En el presente caso, la Sala de lo
Constitucional, deberá establecer de manera inequívoca que la prohibición de la disposición
constitucional anotada, no puede interpretarse en su aceptación restringida, sino que, siguiendo la
misma línea jurisprudencial trazada por dicho Tribunal, debe de potenciarse aquella
interpretación que se ajuste más a la Constitución, ya que, la misma lo que prevé no es una
exclusión de la titularidad del derecho de huelga a dichos trabajadores –públicos y municipales– ,
sino que prevé una limitación al ejercicio de dicho derecho. El derecho de huelga puede
experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros
derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido
esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria
protección, pues dicha restricción o limitación sería inconstitucional."
Después de incorporar referencias de decisiones del Tribunal Constitucional Español sobre las
categorías de "servicios públicos esenciales" y de "servicios mínimos" necesarios durante la
ejecución de una huelga, el informe sostiene que "la consideración de un servicio como esencial
no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de
prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de
otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura
mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que exija alcanzar el
nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal. La prohibición del Art. 221
Cn., debe entenderse e interpretarse como la prohibición de huelga únicamente para aquellos
trabajadores públicos y municipales, encargados de realizar los trabajos que no pueden sufrir
interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, no así a todos los trabajadores
que laboran en el órgano estatal o municipal."
"En otras palabras –prosigue el informe– la prohibición del Art. 221 Cn., alcanza única y
exclusivamente a los trabajadores que dentro de la institución ejecutan labores relacionadas con
el establecimiento del servicio mínimo de la producción de dicho servicio, a fin de
compatibilizar, de una parte, el mantenimiento de los aludidos servicios al nivel imprescindible, y
de otra, la mínima limitación posible del derecho de huelga, de tal forma que queden
salvaguardados, al mismo tiempo, y dentro de lo posible, el interés general de la comunidad, que
se halla implícito en la consideración legal de estos servicios como <esenciales> y el derecho
fundamental de huelga del que son titulares los trabajadores; en consecuencia no existe la
inconstitucionalidad alegada por el demandante."
c. Respecto a la contradicción alegada, de las disposiciones impugnadas, con los Arts. 131 Ord.
9º y 227 Cn., el informe –aludiendo a la primera demanda referida en esta sentencia– expresa
que: "el mismo demandante expone a fs. 13, tercer párrafo, que la inconstitucionalidad que
inicialmente recae en el Convenio 98 ya no es tal, en tanto expone, que el mismo artículo 6 de
dicho Convenio declara de manera inequívoca que no se aplica a los funcionarios públicos de la
Administración Pública; en consecuencia, la supuesta inconstitucionalidad alegada por el actor
respecto del Convenio 98 ha sido desestimada por éste, y en ese sentido debe de pronunciarse la
Sala de lo Constitucional."
Por otra parte, según el informe, las disposiciones constitucionales invocadas como parámetros
de control "no pueden ser tomadas en modo alguno como una confrontación normativa respecto
del Art. 1 del Convenio 87, ya que cualquier negociación colectiva, entendida ésta como el
procedimiento de discusión entre uno o más empleadores y uno o más sindicatos o grupos de
trabajadores para establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para los
trabajadores que negocian por un tiempo determinado, debe de ajustarse a ciertos parámetros, es
decir, límites presupuestarios dentro del sector público, por lo que, es perfectamente viable la
negociación colectiva, siempre y cuando se respetan los límites establecidos en el ordenamiento
constitucional a esos efectos, y en consecuencia no existe la violación alegada por el
demandante."
5. La Asamblea Legislativa, cumplió con los informes respectivos en similares términos para
ambas demandas:
A. Dentro de sus consideraciones iniciales, la Asamblea aclaró: "Que para la ratificación de los
Convenios de la OIT Nos. 87 y 98, lo cual fue iniciativa del Presidente de la República, por
medio del Ministro de Relaciones Exteriores, razón por lo cual, el Pleno Legislativo autorizó a la
Junta Directiva, con la finalidad de conformar una Comisión Ad Hoc, para el estudio de los
mismos y la normativa doméstica relacionada con la materia, por lo que consideró conveniente
oír la opinión de abogados constitucionalistas y de la mayoría de sindicatos del país, quienes
expresaron sus argumentos en la referida Comisión, de lo cual se adjunta fotocopia certificada de
las argumentaciones expuestas."
Según el informe, "el derecho de sindicación es un indicador del nivel de desarrollo democrático
de un país, puesto que se configura a partir del reconocimiento de una serie de derechos y
libertades civiles que constituyen la columna vertebral de las sociedades democráticas, y entre los
que se encuentran: el derecho de asociación, de reunión, manifestación y la libertad de expresión.
No puede existir entonces, una auténtica democracia sino no se reconoce a todos los trabajadores,
públicos y privados, el derecho de sindicación."
Posteriormente, la Asamblea trascribió diversas disposiciones de instrumentos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos –Art. 23 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; Art. 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos; Art. 22 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Art. 23 de la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre– para "señalar" "el carácter universal del derecho de sindicación" y
expresar que "todos y cada uno de los instrumentos internacionales han sido ratificados por
nuestro país y por lo tanto, se tiene la obligación de honrar estos compromisos adquiridos ante la
comunidad jurídica internacional."
a. En cuanto a la supuesta violación del Art. 47 Cn., la Asamblea sostiene que: "Si bien la Cn. en
su Art. 47 omite incluir como titulares del derecho de sindicación a los empleados públicos y
municipales, esta omisión en ningún momento constituye una prohibición o una restricción para
que los empleados públicos se organicen sindicalmente. Toda vez que de conformidad a lo
prescrito en el Art. 8 de la Cn., el cual consagra el principio de legalidad de los ciudadanos:
"Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni a privarse de lo que ella no prohíbe". A
partir de lo dispuesto en la citada disposición constitucional, en la cual se consagra uno de los
principios democráticos fundamentales, como lo es el principio de legalidad de los ciudadanos,
podemos concluir que la única razón por la cual los empleados públicos estarían inhabilitados
para constituir sindicatos sería en el evento de que existiera una prohibición expresa de la
Constitución, en particular."
Según el informe, "además hay una cuestión muy importante: dice el Art. 221 de la Cn., se
prohíbe la huelga de los trabajadores públicos y municipales lo mismo que el abandono colectivo
de sus cargos; esta prohibición no tendría sentido si no se le estuviera reconociendo a los
trabajadores públicos y municipales la calidad de ser sujetos activos del derecho de huelga. El
derecho de huelga es un derecho de los sindicatos, de las asociaciones de trabajadores, el paro es
de los patronos; entonces, no tiene ningún sentido decir en el Art. 221 se prohíbe la huelga de los
trabajadores públicos, si es que de por sí la Constitución hubiere entendido que los trabajadores
públicos no podrían sindicalizarse".
b. Sobre el Art. 221 Cn., el informe expresa que: "el derecho a la sindicalización debe traer
aparejado indiscutiblemente el derecho a la huelga, si un sindicato que no tiene ningún tipo de
arma para luchar es un sindicato ineficaz en su trabajo a favor de los trabajadores." "En primer
lugar –continúa el informe– tenemos que recordar que el derecho de huelga de los trabajadores
privados no ha tenido aquí jamás discusión y que huelgas no ha habido porque el aparato estatal
jamás ha calificado de legítima una huelga; es decir, es miedo a algo que no ha existido en el
país, ni siquiera cuando está claramente reconocido por la Constitución; la idea de que los
trabajadores en el campo se van a declarar en huelga cuando los trabajadores en el campo lo que
están pidiendo es trabajo y la idea de que los trabajadores públicos no se van a declarar en huelga,
en momentos en que las circunstancias históricas no lo exijan; cuando las circunstancias
históricas exigen una huelga nacional la huelga se da independientemente de lo que digan las
disposiciones legales o constitucionales".
En opinión del Órgano Legislativo, "no hay en el texto de ambos convenios, ninguna norma que
vulnere o que pueda ser susceptible de vulnerar el ordenamiento jurídico salvadoreño,
especialmente el orden constitucional, pues en el año de 1979 la Junta Revolucionaria de
Gobierno en ese entonces, ratificó el convenio conocido como Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, este tratado (...) regula en su Art. 8 precisamente la obligación
de los Estados parte, de garantizar el derecho de sindicación, el derecho de formar federaciones y
confederaciones, el derecho de los sindicatos de funcionar sin obstáculos, incluye o no distingue
entre empleados públicos ni privados, pero a su vez, es lo más importante del pacto en lo que
atañe en este momento y por las posibles objeciones que puedan hacerse a los Convenios 87 y 98,
agrega que los Estados parte deben de garantizar el derecho de huelga ejercido de conformidad
con las leyes de cada país (...) En fin pues, del texto del Art. 8 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, que es la Ley de la República, nadie ha impugnado
su constitucionalidad en la Sala de lo Constitucional, si se permite la sindicación libre de todos y
es una Ley de la República, en algún sentido de acuerdo a lo que dice el Art. 144 de la Cn., en
jerarquía superior a la ley secundaria, debemos concluir que ya en otro momento hemos, los
salvadoreños como Estado, concedido que es posible la libre sindicación para todos los
trabajadores y empleadores, en este caso como empleador no se va asociar con nadie, pero sí los
trabajadores públicos tienen el derecho de libre sindicación y por consecuencia aparejada el
derecho de huelga."
6. Por su parte, el Fiscal General de la República, al contestar el traslado en los mismos términos
para cada proceso acumulado, expuso:
a. Para exponer sus argumentos sobre la violación alegada, en el sentido que los Convenios de la
OIT Nº 87 y 98 contradicen el Art. 47 inc. 1º Cn., el Fiscal retomó la jurisprudencia
constitucional expresada en las sentencias de amparo número 23-R-96, de 8-X-1998,
Considerando III y de inconstitucionalidad 8-97, de 23-III-2001, Considerando VII, en los
pasajes –los cuales trascribió en su opinión– que se refieren al contenido, fundamentación,
importancia, carácter potestativo y alcances del derecho a la libre asociación.
A partir de lo anterior, expuso su punto de vista sobre la relación entre el derecho a la libre
asociación y el derecho de libertad sindical, en los términos siguientes: "Con lo anterior queda
claro que existe la libertad de asociación, bajo los parámetros legales y constitucionales que ya se
han señalado. En relación con lo anterior, el Art. 47 de la Carta Magna, regula dentro del derecho
de libertad de asociación, el muy específico relativo al de sindicación o de asociación gremial de
los trabajadores, en los siguientes términos (...)" y trascribió el texto íntegro del Art. 47 Cn.
Luego, dijo: "Resulta entonces evidente que el derecho de asociación que estatuye el Art. 7 de la
Constitución es de carácter general y dirigido o reconocido a todos los habitantes del país,
mientras que el regulado en el Art. 47 es de carácter especial, por lo que inclusive al regular el
derecho, introduce una matización respecto de aquel, que consiste en que se reconoce
exclusivamente a los habitantes ahí especificados "Los patronos y trabajadores privados y los
trabajadores de las instituciones oficiales autónomas"."
A lo dicho, el Fiscal agregó una relación de la jurisprudencia sobre los conceptos de regulación,
limitación o restricción y anulación de derechos fundamentales, con base en la sentencia de
inconstitucionalidad ya mencionada y enfatizó la diferenciación siguiente: "Si la restricción se
hace por disposiciones constitucionales, nos encontramos en presencia de restricciones
directamente constitucionales; por el contrario, si se hace por leyes, nos encontramos en
presencia de limitaciones legales". Enseguida afirmó: "Con lo dicho, se puede afirmar que
cuando el Art. 2 del Convenio establece: "Los trabajadores y los empleados, sin ninguna
distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que
estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de
observar los estatutos de la misma", nos encontramos ante una violación de lo dispuesto en el Art.
47 de la Constitución de la República, pues éste configura una limitación del derecho a la libertad
sindical establecido directamente en la Carta Magna, por lo que es procedente solicitar, junto con
el demandante su declaratoria de inconstitucionalidad."
A continuación, el Fiscal relacionó las consideraciones jurisprudenciales de esta Sala sobre las
restricciones a la libertad (Sentencia de inconstitucionalidad Nº 17-95, de 14-XII-1995,
Considerando XIII), destacando que: "No se trata pues, de una libertad ilimitada, sino que las
personas han de observar obligatoriamente todas aquellas restricciones de su libertad que el
legislador formula para la convivencia social, siempre en relación a los valores fundamentales del
ordenamiento, la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. Lo anterior nos dice que la
libertad es restringible, pero al mismo tiempo que sólo es restringible por razones que atiendan a
los valores fundamentales del sistema, lo que significa que no es restringible en virtud de razones
cualesquiera. Dicho en otras palabras, en la Constitución salvadoreña, el derecho general de
libertad no otorga una permisión ilimitada a hacer o no hacer lo que se quiera, sino que significa
que toda persona puede hacer u omitir lo que quiera en la medida en que razones suficientes –
consagración normativa de protección de terceros o de interés general– no justifiquen una
restricción a la libertad". "En virtud de ello –prosiguió el Fiscal– también por las razones
anteriores, debo adherirme a la petición de inconstitucionalidad del demandante, por la evidente
contradicción del Convenio con lo dispuesto en el Art. 221 de la Constitución de la República y
así lo pediré más adelante."
c. En cuanto a la supuesta violación de los artículos 131 No. 9 y 227 de la Constitución de la
República, luego de trascribir el contenido de tales disposiciones, el Fiscal dijo: "Aunque en
realidad la negociación colectiva, es referida a diversos aspectos entre patronos y trabajadores, el
principal de ellos es el relativo a las prestaciones económicas y sociales. En lo que se refiere a la
empresa privada no existe problema alguno, ya que la empresa decide sobre su patrimonio; no es
lo mismo en el ámbito público donde existen regulaciones constitucionales, tal es el caso de los
Arts. 131 No. 9 y 227. Los convenios no pueden excepcionar dichas disposiciones, como
tampoco pueden condicionar el Presupuesto General de la Nación, el cual debe ser previamente
autorizado por el Órgano Legislativo. En síntesis, por los derechos conferidos por un convenio no
se puede condicionar a la Asamblea Legislativa respecto a la aprobación del Presupuesto de la
Nación."
"En un Estado de Derecho –continuó el Fiscal– por supuesto, impera la seguridad jurídica, la cual
tiene características básicas, a saber: (a) corrección funcional, que implica la garantía de
cumplimiento del Derecho por todos sus destinatarios y regularidad de actuación de los órganos
encargados de su aplicación, es decir, la vinculación de todas las personas públicas y privadas a
la ley, que emana de la soberanía popular a través de sus representantes, y que se dirige al
reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales, lo cual constituye el fundamento del
Estado de Derecho; y (b) corrección estructural, en cuanto garantía de disposición y formulación
regular de las normas e instituciones integradoras de un sistema jurídico. En virtud de lo anterior,
también debo señalar que por esta consecuencia, derivada de la ratificación del convenio
impugnado, debo también solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de los Convenios
impugnados."
En su opinión, el Fiscal concluye que: "Con los argumentos anteriormente citados y disposiciones
legales relacionadas al caso concreto, se concluye que existe inconstitucionalidad en la
aprobación de los convenios referidos; pues se violentan disposiciones constitucionales que
expresamente se refieren a la huelga, a la libertad de asociación, etc., pero bajo parámetros
consignados en las mismas disposiciones, las cuales no están en consonancia con el contenido de
los Convenios aprobados."
7. Por resolución de las diez horas y diez minutos del trece de septiembre de dos mil siete, por
exigencias de economía procesal y de consistencia en las decisiones de esta Sala, se ordenó la
acumulación de los expedientes que se refieren a los presentes procesos constitucionales.
II. Expuestos los motivos de inconstitucionalidad de los demandantes, las razones aducidas por la
Asamblea Legislativa para rechazar la existencia de la inconstitucionalidad alegada, y la opinión
del Fiscal General de la República, que solicita razonadamente la declaratoria de
inconstitucionalidad de los Convenios, es necesario analizar las pretensiones de
inconstitucionalidad planteadas en este proceso. Dicho análisis seguirá un orden lógico, que
consiste en el examen previo orientado a verificar la correcta configuración de tales pretensiones
para, posterior y únicamente con relación a las pretensiones de inconstitucionalidad que hayan
superado el primer nivel de dicho análisis, proceder al estudio del contenido de la pretensión y su
aceptabilidad, sobre la base de una interpretación constitucionalmente adecuada del asunto
sometido a este Tribunal.
Para tal efecto: (1) en primer lugar es conveniente retomar las principales ideas acotadas por la
jurisprudencia de esta Sala sobre la pretensión de inconstitucionalidad, sus elementos, sus vicios
de configuración y el efecto que debe reconocerse cuando éstos son determinados después de la
etapa de análisis liminar de la demanda. (2) Luego se efectuará una referencia sintética a los
motivos en que se fundan las pretensiones de inconstitucionalidad expuestas en este proceso, para
facilitar una ordenada consideración de las mismas. (3) Posteriormente se fundamentará el
rechazo del examen de las pretensiones de inconstitucionalidad que adolecen de una
configuración inadecuada, a partir de los requisitos legales y jurisprudenciales de aquéllas. (4)
Para cerrar este considerando, se anunciará el orden elegido para determinar la aceptabilidad o no
de las pretensiones de inconstitucionalidad correctamente propuestas.
La pretensión, como objeto del proceso –junto con la resistencia u oposición, ejercida por las
autoridades demandadas–, sólo puede ser configurada y planteada por el demandante, pues los
tribunales están sometidos –y esta Sala no es la excepción– a un estatuto constitucional que
comprende el principio de imparcialidad a que se refiere el Art. 186 ord. 5° Cn., así como al
principio dispositivo sobre la pretensión y su resistencia. Si bien el Art. 80 Pr. Cn. autoriza a esta
Sala para suplir de oficio los errores u omisiones pertenecientes al derecho en que incurren las
partes, ello sólo es aplicable a los procesos de amparo y de hábeas corpus, pues en el proceso de
inconstitucionalidad, ante la falta de hechos, la "suplencia" de la Sala en relación con el objeto de
control, el parámetro de control y las confrontaciones internormativas que deben decidirse, en
realidad sería una configuración oficiosa del objeto del proceso.
La jurisprudencia de esta Sala ha ilustrado los tipos de defectos que pueden presentarse en el
planteamiento de la pretensión de inconstitucionalidad, por ejemplo: (i) si el fundamento material
o sustrato jurídico es deficiente, como cuando en la demanda no se expresa cuál es la normativa
impugnada o la propuesta como parámetro; (ii) si el sustrato fáctico no es el procedente para
entrar al fondo, porque la argumentación expuesta por el demandante no logra evidenciar la
contradicción por él advertida –y requerida para el tipo de pretensión– entre la normativa
impugnada y las disposiciones constitucionales supuestamente violadas o porque realmente se
propone como parámetro de control una disposición infraconstitucional; (iii) si la pretensión de
inconstitucionalidad carece totalmente de argumentación; y (iv) si la disposición impugnada u
objeto de control ha sido derogada al momento de presentarse la demanda o se derogó durante el
desarrollo del procedimiento.
Parece claro que en este caso se trata de una argumentación deficiente, con relación al supuesto
contraste internormativo exigido dentro del fundamento fáctico de la pretensión de
inconstitucionalidad, pues para ello se utiliza como premisa (que el Convenio viola la
Constitución –en los Arts. 47 y 221 Cn.–) lo que se afirma en la conclusión (que el Convenio
viola la Constitución –en el Arts. 145 Cn., que prohíbe ratificar tratados que contradigan la
Constitución–). De este modo, aunque se invoquen parámetros de control diversos, por el
contenido de uno de éstos, se expone como fundamento de lo que se debe demostrar (una
contradicción de la disposición impugnada con la Constitución), precisamente aquello que es
objeto de la demostración (que la disposición impugnada contradice la Constitución). Esta Sala
no puede examinar pretensiones de inconstitucionalidad formuladas como peticiones de principio
o círculos viciosos, lo que se constata en el presente caso desde la propia formulación textual del
motivo planteado por el demandante. En consecuencia, se sobreseerá con relación a este motivo.
B. En cuanto a las supuestas violaciones del Art. 221 Cn. (prohibición de huelga a los
trabajadores públicos) –motivo en el que coinciden ambos demandantes– y la de los Arts. 131
ord. 9º y 227 Cn. (principio de legalidad presupuestaria) –motivo alegado únicamente por el
ciudadano Muñoz Canizález– es necesario analizar la estructura de la argumentación utilizada,
para identificar la o las premisas fundamentales en que los pretensores sustentan su
planteamiento.
En similar sentido, la segunda demanda sostuvo que el Art. 2 del Convenio "tiene como objeto o
finalidad, la habilitación para que los servidores públicos constituyan sindicatos (habilitación que
como ha quedado demostrada es inconstitucional), valiéndose los sindicatos de la huelga para
presionar al Estado y a los entes públicos, para lograr sus objetivos (…) ambas figuras, la
sindicalización y la huelga, se encuentran natural y lógicamente unidas, en tanto, no se puede
concebir un sindicato sin la capacidad de negociar condiciones de trabajo y de utilizar la huelga
como un medio de presión para la solución de los conflictos laborales, siendo claro, pues, que el
derecho a la libre sindicalización y el derecho a la huelga son concomitantes (...) Si no es así,
carece de sentido que se organicen en sindicato (…) –también dijo que– dentro del género
conocido de los derechos de libertad sindical se incluye, además de los derechos de organización,
los derechos de actividad o acción del sindicato, necesarios para el cumplimiento de su finalidad
institucional de representación y defensa de los intereses de los trabajadores, y, entre ellos,
típicamente los de negociación colectiva, huelga y conflicto colectivo (…) los Arts. 2 y 3 del
Convenio 87 son inconstitucionales, porque es a partir de dicha regulación que existe una
habilitación legal que garantiza y reconoce a los trabajadores sin distinción alguna el derecho de
huelga, en tanto dicho derecho solo puede ser concebido y reconocido como tal en un sistema de
libertad sindical (…) un sindicato sin derecho a huelga quedaría, en una sociedad democrática,
vaciado prácticamente de contenido."
Por otra parte, con relación al motivo de supuesta contradicción entre el derecho de negociación
colectiva de los empleados públicos y el principio de legalidad presupuestaria, la primera
demanda expresa literalmente: "También el reconocimiento del derecho de la libertad sindical a
los servidores públicos les autoriza a ejercer el derecho a la negociación colectiva, lo cual
contraría los arts. 131 número 9 y 227 de la Constitución."
b. La reseña anterior de los argumentos principales utilizados por los demandantes pone de
manifiesto que las alegaciones relativas a la contradicción de los Convenios con la prohibición
constitucional de huelga de los empleados públicos y con el principio constitucional de legalidad
presupuestaria tienen una premisa común: tanto el derecho de huelga como el de negociación
colectiva son expresiones del derecho de libertad sindical. En otras palabras, estas dos
violaciones constitucionales alegadas derivan o dependen del reconocimiento del derecho de
libertad sindical a los empleados públicos, cuestión que también ha sido sometida a conocimiento
de esta Sala, como un motivo separado e independiente, pero que, según la fundamentación
fáctica de las pretensiones analizadas, subordinaría, implicaría u originaría, como vicios de
inconstitucionalidad "derivados", la contravención a los Arts. 131 Ord. 9º, 221 y 227 Cn. Ello
significa que, en la argumentación de los demandantes, las violaciones a los artículos
constitucionales antes citados no surgen directamente del contenido atribuido a las disposiciones
impugnadas, sino de un elemento intermedio o de una premisa que a su vez debe ser examinada
por esta Sala. Las pretensiones de inconstitucionalidad con relación a los Arts. 131 Ord. 9º, 221 y
227 Cn., carecen de autonomía impugnativa o son vicios que están ligados con o que desembocan
en la supuesta violación del Art. 47 inc. 1º Cn., de modo que dichas pretensiones adolecen de una
configuración inadecuada, porque la violación constitucional esgrimida no deriva directamente
del contenido de las disposiciones objeto de control (véase en similar sentido el auto de
improcedencia pronunciado en el proceso de inconstitucionalidad 13-2005, del 7-VI-2005). Por
lo anterior, se sobreseerá con relación a estos dos motivos.
(4). Se expresa a continuación, para claridad sobre los fundamentos y alcances de la presente
sentencia, el orden que esta Sala seguirá en el estudio del motivo de inconstitucionalidad
planteado, con relación a la supuesta violación del Art. 47 inc. 1º Cn., por los Convenios de la
OIT Nº 87 y 98, impugnados en este proceso. En una primera parte (Considerando III): (1) se
expondrán algunas consideraciones sobre la relación entre el derecho a la libre asociación y el
derecho de libertad sindical; (2) luego se analizarán los aspectos generales del contenido de este
último (derecho a la libertad sindical); (3) y de su justificación, a partir de las condiciones de los
trabajadores en el sector privado; (4) para proceder a la exposición de algunas de las principales
manifestaciones de ese derecho de libertad sindical. En la segunda parte (Considerando IV): (1)
se expresará la caracterización básica del vínculo laboral que une al Estado con los empleados
públicos; (2) su justificación; (3) su reflejo en la estabilidad laboral de los empleados públicos;
(4) así como en el principio constitucional de legalidad presupuestaria; y (5) en la prohibición
constitucional de huelga de los empleados públicos. Finalmente (Considerando V): (1) se
concretará el alcance del parámetro de control invocado; (2) y se analizarán las disposiciones
impugnadas en este proceso, determinando así el alcance del presente fallo.
Sobre los aspectos anteriores se ha dicho que el derecho subjetivo individual a la libre asociación
implica que la persona titular del mismo tiene la libertad para constituir una asociación, ingresar a
una ya existente, dejar de ingresar e incluso dejar de pertenecer voluntariamente a una de la que
ya es miembro. El derecho a la libre asociación comprende un aspecto positivo, que es la libertad
de asociarse, y un aspecto negativo, que es la libertad de no asociarse. En su faceta positiva,
consiste en la libertad de constituir asociaciones o de adherirse libremente a las ya existentes, sin
que los órganos y entes públicos o los particulares puedan impedirlo arbitrariamente; y, en su
perspectiva negativa, implica la exclusión de cualquier forma de obligatoriedad de adhesión a una
asociación determinada, esto es, la imposibilidad que el titular del derecho pueda ser compelido a
formar parte de una asociación.
Por otro lado, toda asociación legalmente constituida tiene la capacidad para auto organizarse, es
decir, para buscar los mecanismos que le permitan lograr sus fines; en ese sentido, el
ordenamiento jurídico confiere capacidad normativa a la asociación por medio de las personas
que la constituyen, capacidad que encuentra su materialización en los estatutos de la misma, los
que a su vez alcanza con el establecimiento de las condiciones internas de funcionamiento de
ésta, así como con la regulación de la condición jurídica de sus miembros, concretamente con el
establecimiento de sus derechos y deberes.
Dentro del concepto de asociación pueden incluirse diferentes formas asociativas, entre las que
están: las de carácter personal, que pretenden satisfacer necesidades morales, recreativas o
intelectuales de sus miembros, como lo son las asociaciones religiosas, culturales, deportivas,
etc.; las de carácter económico, cuya finalidad principal es el lucro, entre las cuales se pueden
citar las diferentes formas de sociedades civiles y mercantiles; las asociaciones de carácter
político, como los partidos políticos; las asociaciones de naturaleza socio-económica, cuyo
objetivo es lograr el mejoramiento de la condición económica y social de sus miembros. Este
último es el caso de los sindicatos. Es decir que el derecho de libertad sindical constituye una
manifestación más del derecho de libertad en general y del derecho de asociación en particular,
vinculado a su vez con la libertad de trabajo y de industria.
En similares términos, con el enfoque de los derechos humanos se ha reconocido que: "la libertad
de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses
legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos. La
libertad de asociación, en materia laboral, en los términos del artículo 16 de la Convención
Americana, comprende un derecho y una libertad, a saber: el derecho a formar asociaciones sin
restricciones distintas a las permitidas en los incisos 2 y 3 de aquel precepto convencional y la
libertad de toda persona de no ser compelida u obligada a asociarse. El Protocolo de San Salvador
de 17 de noviembre de 1988, en su artículo 8.3, recoge la misma idea y precisa que, en materia
sindical, "nadie podrá ser obligado a pertenecer a un sindicato" (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros versus Panamá, Sentencia de 2 de febrero de
2001).
Entonces, los sindicatos son organizaciones compuestas o integradas por personas que, ejerciendo
el mismo oficio o profesión, u oficios o profesiones conexas, se juntan para la protección de los
intereses que les son comunes. Se trata de asociaciones de personas que no son exclusivas de la
clase obrera, ya que también se pueden establecer por los patronos, sean éstos, personas
individuales o colectivas -en cuyo caso actúan por medio de sus representantes-. Se trata de entes
colectivos cuyo objeto es la defensa de intereses comunes respecto de la actividad laboral de sus
integrantes, al punto que puede afirmarse que lo que permite distinguir a un sindicato de las
asociaciones en términos generales -creadas en el ejercicio del derecho de libertad de asociación,
artículo 7 Cn.-, es su objetivo principal, el cual consiste en mejorar las condiciones de trabajo e
intereses "propiamente laborales" de sus agregados, esto es, los intereses económicos, sociales y
profesionales que como trabajadores buscan garantizar y proteger.
(3). En el caso del trabajador privado, la relación laboral que establece con su patrono es de tipo
convencional, por ello, en la formación del contrato, que sirve como título de la relación y en el
que se determinan los derechos y obligaciones de las dos partes, interviene la voluntad de éstos,
en función de sus respectivos intereses particulares. Sin embargo, es claro que en el
cumplimiento de su finalidad la empresa privada puede paralizarse, quedando a expensas de las
vicisitudes de las crisis económicas, con lo cual los trabajadores del sector privado están inmersos
en la incertidumbre de la competencia entre los patronos y de los riesgos que derivan de la falta o
disminución de trabajo. Ante estas eventualidades, el trabajador privado se encuentra en posición
de desventaja frente al patrono, ya que puede ser cesado de su trabajo -con o sin indemnización-
pues aunque existan ciertas condiciones legales que el patrono debe cumplir, ocurre a veces que
éste no las tiene en cuenta y sin que haya causa legal justificada rescinde el contrato.
La estabilidad laboral, en el sector privado sólo se reconoce a los dirigentes sindicales -de
acuerdo al contenido del inciso final del artículo 47 Cn.-, que al respecto establece: "Los
miembros de las directivas sindicales deberán ser salvadoreños por nacimiento y durante el
proceso de su elección y mandato, y hasta después de transcurrido un año de haber cesado en sus
funciones, no podrán ser despedidos, suspendidos disciplinariamente, trasladados o desmejorados
en sus condiciones de trabajo, sino por justa causa calificada previamente por la autoridad
competente". El fuero sindical no es una simple garantía contra el despido, sino contra todo acto
atentatorio de la libertad sindical (verbigracia, desmejora en las condiciones de trabajo, traslado a
otro establecimiento de la misma empresa sin causa justificada etc.). Es decir, si bien el despido
se erige como la sanción de consecuencias más graves, no es la única. Pero, como se ha dicho,
esta garantía no rige para los demás trabajadores, sino sólo para los dirigentes sindicales. Es por
ello que, frente a esas circunstancias posibles en el ámbito laboral entre particulares, se entiende
que a través de la sindicación los trabajadores pueden defender y buscar mejorar sus
condiciones laborales.
(4). Dentro de ese marco tienen lugar las principales manifestaciones del ejercicio del derecho a
la libertad sindical. Los sindicatos -como manifestación de la libertad sindical-, para alcanzar su
objetivo o finalidad, buscan establecer con el patrono o dueño del medio de producción una
negociación o contratación colectiva, delimitando así: el contenido de la relación laboral; la
proyección económica y social de la relación; la política salarial que el sindicato deberá ejercitar
en función de los elementos económicos en juego, así como también el nivel de empleo; los
precios; y, en cierta forma, los beneficios del empresario y las retribuciones o compensaciones de
los trabajadores como fuerza laboral determinante de la producción de aquellos beneficios o
lucros. Además, mediante la negociación colectiva se determina la conveniencia o inconveniencia
de llevar un posible conflicto laboral a arbitraje, así como las responsabilidades sociales,
económicas y jurídicas de las partes.
Como otra de las expresiones más importantes de la libertad sindical, se reconoce que los
trabajadores, para poder fomentar y defender sus intereses, necesitan disponer de medios de
acción que les permitan ejercer presiones para el logro de sus reivindicaciones. En una relación
económica tradicional, uno de los medios de presión de que disponen los trabajadores consiste en
interrumpir la prestación de sus servicios retirando temporalmente su fuerza de trabajo, con
arreglo a diversas modalidades, con lo cual se trata de ocasionar un costo al empleador para
inducirlo a hacer concesiones. Si bien no figura expresamente en la Constitución de la OIT y
tampoco está específicamente reconocido en los Convenios núms. 87 y 98, en el Derecho
Internacional del Trabajo se considera que el derecho de huelga es uno de los derechos
fundamentales de los trabajadores y de sus organizaciones, aunque únicamente en la medida en
que constituya un medio de defensa de sus intereses económicos.
En este punto vale la pena aclarar que, como manifestación del derecho de libertad sindical, que
en su dimensión individual se predica de los trabajadores, la titularidad del derecho de huelga no
se atribuye exclusiva e indefectiblemente a los sindicatos. Un trabajador no tiene que afiliarse a
un sindicato para ejercer su derecho a la huelga, porque precisamente en ello radica el aspecto
negativo de la libertad sindical. Del mismo modo y como se ha dicho, el reconocimiento de la
libertad sindical no es incompatible con una restricción o hasta prohibición del derecho de
huelga. Menos puede aceptarse una inferencia basada en un sentido inverso de la relación: que la
imposición de una prohibición de huelga implique el reconocimiento del genérico derecho de
libertad sindical, sobre todo si la primera se inserta en un contexto laboral y en un régimen
jurídico diverso del que justifica el segundo.
IV. (1). A diferencia de los trabajadores privados, en el sector público, la relación laboral que se
establece entre el servidor y el Estado está unilateralmente determinada por este último, quien -de
forma general e impersonal- establece por mandato constitucional y legal, las condiciones de los
servicios públicos y decide, por complejos mecanismos, a quién se nombra para la prestación de
los mismos, con lo cual, el nexo que liga a los servidores públicos con el Estado es de derecho
público administrativo (SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho de la función pública, Madrid,
Tecnos, 2ª. Ed., 1997, p. 23; PAREJO ALFONSO, L. et al, Manual de Derecho Administrativo,
Parte Especial, Barcelona, Ariel, 5ª. Ed., 1998, Vol. 2, p.4; y RENNELA, M., "Empleo público.
Naturaleza jurídica de la relación de empleo público y sus consecuencias. La situación en la
jurisprudencia", en: AGUILAR VALDEZ, O. et al, Organización administrativa, función pública
y dominio público, Buenos Aires, Rap, 2005, p. 248).
De igual manera, se ha determinado que: "El servidor público, desde el momento que asume su
función y en ciertos casos desde que jura desempeñar fielmente el cargo, contrae múltiples
deberes que son propios de su labor, es decir, obligaciones que imperativamente debe cumplir y
que se vinculan, en mayor o menor medida, al correcto desempeño de su cometido, al máximo
grado de dedicación y eficacia que debe poner al realizarlo" (sentencia de inconstitucionalidad 4-
88, del 20-VI-1999).
(2) La naturaleza jurídica de ese vínculo deriva de la organización constitucional del servicio que
se presta, de la actividad administrativa que se cumple en relación con un interés de carácter
general que prevalece sobre el de los particulares. El servidor público efectúa una actividad de
orden y naturaleza pública, a través de la cual el Estado cumple, por mandato constitucional, con
un servicio a desarrollar en bien de la población en general y sin fines de lucro. En el caso del
servidor público, el interés que determina su labor se vincula estrictamente con las necesidades y
conveniencias generales, delimitadas por el ordenamiento jurídico –Constitución y leyes
administrativas- y desarrolladas por los entes públicos. El interés que se satisface es el interés de
la población, que es la que recibe los servicios públicos –seguridad ciudadana, salud pública,
educación, etc.– o ve realizadas debidamente las funciones públicas. Por lo anterior es aceptable
concebir al servicio público como una función social del Estado, fundamento de un imperativo
ético y no sólo jurídico, el cual se hace extensivo a todo el estamento funcional, sin distinción de
rangos ni jerarquías; por tanto, se supone que no exista entre el servidor y la administración
pública una oposición de intereses, ya que a ésta no se le puede concebir como un mero patrono -
pues no persigue el lucro- ni a aquéllos como meros trabajadores.
De este modo, con relación al servicio público, las normas que rigen la relación laboral no ponen
el acento en la tutela del trabajador, ni en la visión del beneficio económico de la empresa, sino,
por el contrario, en el ejercicio permanente, continuo y eficaz de la función administrativa como
medio para la obtención del bien común. En consecuencia, la aplicación de las normas laborales
al empleo público debe tener, en rigor, un carácter instrumental, supletorio, analógico y
condicionado que exige, en todos los supuestos, un juicio previo de compatibilidad
(RODRÍGUEZ, M., "La laboralización del empleo público. Sentido y consecuencias", en:
AGUILAR VALDEZ, O. et al, Organización administrativa, función pública y dominio público,
Buenos Aires, Rap, 2005, p. 317; y SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho de la función pública,
Madrid, Tecnos, 2ª. Ed., 1997, p. 81).
En tal sentido, el Estado no puede ni debe confundirse con la categoría patronal, antes bien debe
observarse como un medio o instrumento ingeniosamente establecido por el pueblo y para el
pueblo, por el ciudadano y para el ciudadano, por una democracia acorde a la concepción
personalista plasmada en el Art. 1 Cn., que en lo pertinente proclama: "El Salvador reconoce a la
persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la
consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común." De manera que el concepto
de patrono o patronos es constitucionalmente incompatible en la relación de funciones públicas.
La extensión del concepto "patrono" respecto del Estado o de sus funcionarios dentro del
gobierno es desde luego un acomodo figurado o una licencia terminológica, pero en modo alguno
corresponde a su significado propio o estricto. Con todo, si se admite la calidad "patronal" del
Estado o de sus funcionarios, dicha calidad no puede ser cien por ciento equivalente a la de los
sujetos comprendidos por el significado estricto del término. Otro tanto acontece en el extremo
opuesto: quien sirve en la función pública desempeña un trabajo no equiparable en un cien por
ciento al que desempeña un trabajador ordinario o tradicional; todo porque, en realidad, el
destinatario de los servicios públicos que debe asumir el Estado es el pueblo (MEILAN GIL, J.L.,
"El servicio público en el Derecho actual", en: Revista de Derecho Administrativo, Año 6,
Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 348).
(3). En el sector público, a consecuencia de la relación que existe entre el Estado y sus servidores,
éstos sólo pueden ser separados de sus cargos o empleos, a partir de causa legal justificada y a
través de los medios procesales previamente establecidos por ley. La Constitución, en sus
artículos 218 al 222 establece el régimen administrativo, por medio del cual no sólo se establecen
las condiciones de ingreso del servidor público a la administración, sino además, se reconoce en
la norma constitucional que estas personas gozan de estabilidad laboral. Los servidores públicos,
a diferencia de los trabajadores del sector privado, cuentan en este punto con una serie de
prerrogativas derivadas del hecho que el Estado y los servicios públicos que presta son
permanentes; no pueden, de manera alguna, dejar de cumplir sus funciones.
En armonía con las ideas antes expuestas, este Tribunal ha aclarado que el derecho a la
estabilidad laboral "no está concebido en beneficio de la persona física que ocupa el cargo, sino
que el mismo actúa como garantía para que las actuaciones de los servidores públicos se ajusten a
la Constitución y a la ley. Y es que la estructura orgánica del Estado no responde a intereses
particulares, sino que debe considerarse portadora de un interés público, por lo que el elemento
garantizador de la situación del servidor público -la estabilidad en el cargo- es, en puridad,
garantía de la realización del interés público. Es en tal contexto que debe entenderse la protección
del servidor público, pues, si partimos de la idea que el interés público está presente en la
estructura orgánica del Estado, tal protección al servidor público obedece a dos razones
concretas: la primera de tipo político, en el sentido que deben neutralizar las denominadas
políticas de despojo, esto es, obligar al servidor público a servir a intereses partidarios por el
temor a la destitución, cesación o despido; y la segunda de tipo técnico, en el sentido que la
estabilidad en el cargo es exigida por la especialización de las funciones a través de la
experiencia en el cargo. La regulación sobre las potestades, competencias y funciones públicas
exige que sea garantizado el cumplimiento objetivo y riguroso de las disposiciones legales,
objetivo éste que se ve facilitado asegurando al servidor público que si cumple con los deberes de
su cargo no será arbitraria, discrecional o abruptamente destituido o cesado" (sentencia de
amparo 151-97, de 8-XII-1998).
(4). Por otra parte, el régimen de Derecho Público a que están sometidos los servidores públicos
se coordina con el principio según el cual los funcionarios del Estado no son más que delegados
del pueblo, quien en definitiva es el beneficiario de todo cuando debe ejecutar el Estado por
medio de aquellos delegados. Como sostuvo este Tribunal en la Sentencia de inconstitucionalidad
8-97 Ac., de 23-III-2001, "El principio de legalidad –o mejor aun, de juridicidad– es una
exigencia derivada del Estado de Derecho, y se expresa de dos maneras, sea que proyecte su
incidencia sobre la actuación de los particulares, o sobre la actuación de los funcionarios
públicos. En una primera dimensión, y visto el art. 8 Cn. en conexión con el art. 1 Cn., la
juridicidad implica que la persona humana, en ejercicio de su libertad inherente, puede realizar
todas aquellas conductas que no le estén prohibidas por la ley, o dejar de hacer todas aquellas
conductas que no le estén mandadas por la ley (…) la ley se convierte para la persona natural en
una vinculación negativa, es decir, una limitación a un ámbito de actuación que, en principio, es
general y amplio y depende del libre albedrío de la persona humana. En cambio, en una segunda
dimensión, y visto el art. 8 Cn. en conexión con el art. 86 inc. 3° Cn., se establece que los
órganos estatales y entes públicos, actuando por medio de los funcionarios públicos, deben hacer
aquello que la ley les manda hacer, y deben abstenerse de hacer aquello que la ley no les autoriza
hacer; es decir que desde su creación y asignación de atribuciones, los entes públicos y órganos
estatales están sometidos al alcance del mandato recibido por la ley que, en este caso, se
convierte para ellos en una vinculación positiva."
Por otro lado, dentro de las expresiones concretas de los principios de constitucionalidad y de
legalidad en esta materia, toda pretensión de mejora laboral de los servidores públicos está sujeta
al previo cumplimiento del contenido y alcance de los principios indicados, por parte del ente
estatal responsable. Es decir, según dichos principios, los entes del Estado sólo pueden hacer
aquello que la norma jurídica les faculta, debiendo abstenerse de aquello que la norma no les
autoriza. Por ejemplo, la Constitución no establece la atribución para que el titular de una
institución estatal negocie colectivamente condiciones laborales distintas a las que el régimen del
sector admite. Vale señalar el caso de las mejoras salariales, en donde el ente del Estado no puede
sustraerse del marco legal y hacer cambios de partidas presupuestarias, ya que éstas permanecen
delimitadas presupuestariamente para cada año fiscal por la Asamblea Legislativa y se contienen
en la Ley de Presupuesto y la Ley de Salarios correspondientes a ese período, por lo que todo
cambio de asignación sobre salarios supone una reforma a la ley por parte de la Asamblea
Legislativa, situación que queda fuera del marco de competencia de los demás entes públicos.
Consecuentemente, la falta de autorización constitucional a que se hace referencia no representa
un olvido u omisión o una laguna que pueda suplirse en uso de poderes discrecionales.
(5). De igual manera, entre las particularidades esenciales del régimen estatutario de los
empleados públicos puede mencionarse la prohibición constitucional establecida en el Art. 221
Cn., que se relaciona con la continuidad de la función administrativa y de servicios públicos, ya
aludida. Como fundamento de dicha prohibición, la doctrina expone que "…la continuidad
integra el sistema jurídico o "status" del servicio público, todo aquello que atente contra dicho
sistema jurídico, o contra dicho "status", ha de tenerse por "ajurídico" o contrario a Derecho, sin
que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de "principio"
en esta materia; correlativamente, para admitir, la licitud de los actos que vulneren ese sistema
jurídico es indispensable la existencia de una norma que así lo autorice. De todo esto deriva la
ilicitud e improcedencia de la huelga en materia de servicios públicos (…) La huelga es el hecho
que subordina el funcionamiento de un servicio público, es decir, la satisfacción de una necesidad
general, a los intereses particulares de los agentes. Por respetables que fuesen estos intereses
particulares, no pueden prevalecer sobre el interés general representado por el servicio público. El
régimen del servicio público descansa sobre la supremacía del interés general. La huelga es, pues,
por parte de los agentes del servicio público, un hecho ilícito (…) Quienes ingresan como
obreros, empleados o funcionarios de una entidad o empresa encargada de la prestación de un
servicio público, virtualmente aceptan el régimen jurídico pertinente, renunciando así a plantear
reclamos recurriendo a esas situaciones de fuerza o presión." (Marienhoff, M., Tratado de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, Tomo II, pp. 69, 74-75).
Esta Sala ha confirmado dicha prohibición constitucional, al sostener que: "La misma situación
de prestar servicios al Estado o a cualquier ente descentralizado, la naturaleza de dicha prestación
de servicio personal y la calidad de el ente para el cual trabaja o despliega su fuerza laboral,
hacen improcedente que exista un derecho de huelga para estos trabajadores, ya que, si se admite
tal situación, ello implicaría que la función estatal se viera afectada cada vez que los servidores
públicos decidan ir a huelga, trayendo como consecuencia, el entorpecimiento de aquellas
funciones de interés general. Por esa razón, en la Constitución vigente no se consideró procedente
otorgar el derecho de huelga a los servidores públicos, prohibiéndoles el referido derecho en el
artículo 221 de la Constitución. Es claro que, desde el punto de vista constitucional no existe el
derecho a la huelga para los servidores públicos, pues existe prohibición expresa en dicha
normativa -Art. 221 Cn.-; esta disposición es de carácter excepcional en relación a la regla
general prescrita en el Art. 48 Cn., y tal prohibición es extensiva a todo aquel que se encuentre
vinculado por un contrato de trabajo con el Estado o con cualquier ente público" (sentencia de
inconstitucionalidad 4-88, del 20-VI-1999).
V. (1). Teniendo como base los argumentos y fundamentos dados en los considerandos que
preceden, esta Sala concreta que el contenido del parámetro de constitucionalidad fue delimitado
por el constituyente en el sentido de reconocer el derecho de libertad sindical a los patronos y
trabajadores privados, como consecuencia de las circunstancias que antes se han señalado.
También el constituyente incorpora en el ámbito de ese derecho a los trabajadores de las
instituciones oficiales autónomas, no porque éstas sean entes privados, sino porque disponen de
su propio patrimonio y en ese sentido lo utilizarán de acuerdo a sus necesidades. Además, según
las respectivas actividades que dichas instituciones realicen, en caso de ser necesario, el Estado
siempre podrá asumir directamente la prestación de los servicios públicos, "cuando los intereses
sociales así lo exijan", Art. 110 inc. 4º Cn.
Ahora bien, la exclusión que hace el constituyente no puede ser entendida como contraria a la
Constitución, ya que es la misma norma constitucional la que no comprende a los servidores
públicos dentro del ámbito del derecho de libertad sindical; pero como contraparte a esa
exclusión, se establece el régimen administrativo del artículo 218 al 222 de la misma
Constitución, en donde se contiene no sólo los deberes de los servidores públicos sino además se
reconoce como parte de los derechos de éstos, el de estabilidad laboral.
En consecuencia, la vigente Constitución reconoce un derecho general de asociación - artículo 7
Cn.-, es decir, cualquier persona puede asociarse libremente con otra u otras para constituir entes
colectivos; sin embargo, no reconoce un derecho de libertad sindical en sentido general - artículo
47 inciso l° Cn.-, sino que lo hace de forma particular para los patronos y los trabajadores del
sector privado y de las instituciones oficiales autónomas. Es de forma particular, porque no se
establece un derecho de libertad sindical para todo trabajador, lo hace únicamente para un sector
laboral; aspecto que es regulado en igual sentido por el Código de Trabajo, específicamente en el
artículo 204.
(2). Del análisis de las disposiciones impugnadas, que integran el contenido de los Convenios de
la OIT números 87 y 98, se constata que la contradicción con el Art. 47 inc. 1º Cn., se
circunscribe al Art. 2 del Convenio Nº 87, en cuanto dispone que "Los trabajadores y los
empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la
sola condición de observar los estatutos de las mismas."
De acuerdo con la interpretación constitucional justificada en esta sentencia, parece claro que la
expresión "sin ninguna distinción" utilizada por el Art. 2 del Convenio 87, como fórmula
expansiva del derecho a la libertad sindical, es contraria a la Constitución, puesto que la Ley
Fundamental sí distingue entre los titulares de tal derecho, al reconocerlo expresamente en
forma particularizada y limitada a ciertas categorías subjetivas, dentro de las cuales no se
encuentran los empleados públicos, por cuanto la Constitución establece para estos servidores
un régimen de derecho público administrativo que es incompatible con la titularidad y el
ejercicio del derecho a la libertad sindical, en los términos regulados por los Convenios de la
OIT impugnados en este proceso. Sin embargo, el resto del contenido de las disposiciones
impugnadas admite una interpretación conforme a la Constitución, en el sentido que la regulación
a que se refieren, así como cualquier otra incorporada al ordenamiento jurídico vigente para
regular el ejercicio del derecho de libertad sindical, es aplicable únicamente a los sujetos
identificados expresamente en el Art. 47 inc. 1º Cn.
Por tanto:
Falla:
2. Sobreséese en el presente proceso respecto de las pretensiones expuestas por los ciudadanos
Rafael Arturo Muñoz Canizález y Josué Gustavo Adolfo Torres Rivera, en sus respectivas
demandas, el primero en cuanto a la inconstitucionalidad de los Convenios de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) número: (i) 87 "Convenio relativo a la Libertad Sindical y a la
Protección del Derecho de Sindicación" y (ii) 98 "Convenio relativo a la Aplicación de los
Principios del Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva"; y del segundo, en cuanto a
la inconstitucionalidad de los Arts. 2 y 3 del primero de los Convenios antes relacionados, por la
supuesta violación al artículo 221 de la Constitución.
6. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta fecha,
debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicho órgano oficial.
No concurro con mi voto a la formación de la anterior resolución, por las razones siguientes:
I. Básicamente, estoy en desacuerdo con la interpretación que mis colegas han efectuado del art.
47 inc. 1° Cn.; previo a señalar la inconsistencia que encuentro en la misma, no atinente –a mi
juicio– con lo que constitucionalmente correspondería, haré algunas consideraciones sobre el
punto discordante y la justificación de las decisiones judiciales.
Existen distintos métodos de interpretación jurídica. No es necesario exponerlos aquí. Baste con
mencionar los considerados como métodos "tradicionales" o "clásicos" de la interpretación
jurídica: el gramatical, el sistemático, el subjetivo y el teleológico. La opinión mayoritaria es que
no existe una jerarquía o un orden en el que estos métodos hermenéuticos deban ser empleados.
Empero, es obvio que toda interpretación debe comenzar por establecer el significado corriente
de las palabras contenidas en la norma. Por otro lado, la norma en ningún momento puede
interpretarse aisladamente, sino que siempre debe descifrarse integralmente como parte de un
sistema mayor (un capítulo, un cuerpo legal o todo el ordenamiento jurídico).
Al lado de esos métodos generales, existen ciertos recursos argumentativos especiales –derivados
de la lógica jurídica–, como son –por ejemplo– los argumentos analógico, a contrario, de
reducción al absurdo, a fortiori, etc. La interpretación también puede apoyarse en la doctrina –
cualquier rama del Derecho– y en los precedentes judiciales. En este último caso, merece
destacarse el "autoprecedente", que es aquel que, en principio, por razones de seguridad jurídica y
de igualdad en la aplicación de la ley, vincula al propio tribunal que lo pronunció (sobre este
punto se volverá más abajo). Por otro lado, existen criterios interpretativos exclusivos de ciertos
sectores del ordenamiento jurídico –por ejemplo, el principio in dubio pro operario en el Derecho
Laboral, el principio in dubio pro reo en Derecho Penal o el criterio de la voluntad de las partes
en el Derecho Civil–.
2. Es innegable que el art. 47 inc. 1° Cn. ofrece considerables problemas interpretativos, lo que
hace que el presente sea un caso difícil, exigiendo de esta Sala un plus de justificación, algo que,
a mi criterio, no se cumplió en la resolución precedente.
El art. 47 Cn., en su inc. 1°, establece: "Los patronos y trabajadores privados, sin distinción de
nacionalidad, sexo, raza, credo o ideas políticas y cualquiera que sea su actividad o la naturaleza
del trabajo que realicen, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa de sus
respectivos intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos. El mismo derecho
tendrán los trabajadores de las instituciones oficiales autónomas".
La norma transcrita reconoce la libertad sindical a los patronos y trabajadores privados y a los
trabajadores de las instituciones oficiales autónomas. Ahora bien, tenemos otro segmento
importante como son los trabajadores del sector público –a nivel central o municipal–. El art. 47
inc. 1° Cn. no se pronuncia al respecto. Se trata, indudablemente, de una laguna normativa. En
ningún momento –si no se quiere crear Derecho, en vez de interpretarlo– podría argumentarse
que la disposición comentada prohíbe la libertad sindical a los trabajadores públicos. Sostener
enfáticamente que el precepto referido veda el derecho de sindicación a dichos trabajadores es
simplemente rebasar las posibilidades interpretativas que el mismo ofrece, pues hasta allí no se ha
desentrañado el espíritu de tal norma.
Ahora bien, si estamos ante una laguna, desde el punto de vista de la lógica jurídica, no podría
aplicarse el argumento a contrario, como hacen los demandantes en el presente proceso, con
acompañamiento de mis colegas, cuando dicen: "…la Ley Fundamental sí distingue entre los
titulares de tal derecho [la libertad sindical], al reconocerlo expresamente en forma
particularizada y limitada a ciertas categorías subjetivas, dentro de las cuales no se encuentran
los empleados públicos…" (subrayado mío). Me parece que los compañeros de Sala han
justificado esta opción interpretativa apoyándose sólo en argumentos de doctrina (esto lo
examinaré más abajo).
De acuerdo con la lógica jurídica, el argumento a contrario solamente puede aplicarse cuando la
norma tiene estructura bicondicional ("sí y sólo sí"). Sería el caso, por ejemplo, que el art. 47 Cn.
en su inciso 1° dispusiera: "Sólo los patronos y trabajadores privados tienen el derecho de
asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones
profesionales o sindicatos" o "Se reconoce exclusivamente a los patronos y trabajadores privados
el derecho de asociarse libremente…". No obstante, el precepto en estudio tiene la estructura de
un condicional simple: "Si se es trabajador o patrono privado, entonces se tiene derecho a formar
sindicatos". En este caso, es lógicamente desacertado el razonamiento que aplica el argumento a
contrario. Y es que, como he dicho, aquí estamos, más bien, ante una laguna normativa.
Para el caso, lo que procedería invocar es la integración del Derecho, como un recurso para
obtener una justa y coherente interpretación, ya sea acudiendo a normas internas
(autointegración) o externas al sistema (heterointegración). Ello porque tenemos que convenir
que el ordenamiento jurídico debe ser pleno y coherente –al menos, así debemos entenderlo si
queremos que haya una meridiana seguridad jurídica–. Indudablemente, en el caso de una laguna
en sede constitucional, sólo procede la autointegración, es decir que la solución ha de buscarse
dentro del mismo texto de la Norma Fundamental.
Si bien este derecho es tributario de una concepción individualista del Derecho –propia del
Estado Liberal decimonónico–, en la actualidad podemos darle una lectura revitalizada, más
acorde con el Estado Constitucional de Derecho en el que vivimos –o deseamos vivir–, en el cual
el poder político es completamente instrumental respecto de los seres humanos.
A mi modo de ver, el derecho general de libertad, plasmado en el art. 8 Cn., es la norma que
define nuestro sistema jurídico, y en particular, el capítulo de los derechos fundamentales. Ya no
podemos concebir aquél sistema como lo hiciera Thomas Hobbes en la época del absolutismo, en
cuanto que el poder político goza de legitimidad para establecer todas aquellas prohibiciones que
le plazcan, con el único límite del respeto a los derechos fundamentales específicos reconocidos
en el ordenamiento jurídico. En un Estado Constitucional de Derecho suponemos lo contrario:
que la libertad es la regla general, estando únicamente limitada por las prohibiciones que el
ordenamiento expresamente prevé, las cuales, por ende, deben estar especialmente justificadas.
Puede decirse, entonces, que en virtud del art. 8 Cn. todos los derechos fundamentales se
reconducen a la libertad jurídica, la cual coincide con la libertad natural de los seres humanos. A
eso me refiero cuando caracterizo al derecho general de libertad como la norma que define
nuestro sistema constitucional de derechos. El art. 8 Cn. debe interpretarse, entonces, como el
derecho de hacer u omitir todo aquello que no prohíba una ley formal y materialmente
constitucional –aquí la justificación–. En otras palabras, la libertad general, aunque inicialmente
es ilimitada, más adelante puede sufrir restricciones legales, pero éstas deben ampararse en algún
valor, principio o derecho constitucional cuya preservación requiera cierto límite de la libertad.
Apoyan esta opción interpretativa dos justificaciones más. En primer lugar, el principio in dubio
pro libertate o favor libertatis, en cuya virtud, entre dos interpretaciones posibles de un precepto,
una que limite la libertad y otra que la favorezca, debe darse preferencia a esta última. Esta
misma Sala ha utilizado dicho criterio en algunos casos (por ejemplo, en la sentencia de 1-IV-
2004, Inc. 52-2003 ac., Considerando V 3). En segundo lugar, el art. 52 inc. 2º Cn., que advierte
que la enumeración de determinados derechos laborales en la Constitución no excluye otros que
deriven de la justicia social, lo cual, cuando menos, debe entenderse como una vocación
expansiva de los derechos reconocidos en la Constitución –entre éstos, la libertad sindical–.
D. Por las anteriores razones, sostengo que la decisión de mis compañeros de Sala no es la que
constitucionalmente correspondía, pues la misma únicamente se justifica en argumentos
doctrinarios de corte administrativista, los cuales, está de más decirlo, ceden con gran facilidad
ante el derecho general de libertad, norma que, como aquí he defendido, da plenitud a nuestro
sistema jurídico.
II. Habiendo expuesto mi posición, paso a revisar brevemente algunas deficiencias específicas
advertidas en la sentencia de la que disiento.
1. Me llama la atención que en el Considerando III (2) se define la libertad sindical como "el
derecho de los trabajadores y patronos particulares a formar asociaciones..." (subrayado mío), con
lo que se pretende sugerir que el otorgamiento de la titularidad de la libertad sindical a los
trabajadores privados es parte del contenido esencial de este derecho, cuando debe recordarse
que los derechos fundamentales, por regla general, son universales. En principio, las únicas
limitaciones a la titularidad que admiten los derechos fundamentales son aquellas que se
incardinan en el proceso de especificación o concreción de los derechos fundamentales –por
ejemplo, derechos de las mujeres, de los niños, de los adultos mayores, de los consumidores,
etc.–.
Dos párrafos más adelante se reconoce que la libertad sindical es un derecho fundamental que
"constituye en la actualidad una conquista irrenunciable e irreversible en el marco de la defensa
de los intereses laborales" (subrayado mío), cuando lo que se ha hecho en esta sentencia, de la
cual me aparto, es precisamente revertir el reconocimiento de la libertad sindical a los
trabajadores públicos que el Estado salvadoreño ya había efectuado al ratificar los Convenios 87
y 98 de la OIT.
Es contradictorio, por otro lado, que, al mismo tiempo que se define la libertad sindical como el
derecho de los trabajadores particulares, se cita la sentencia de 2-II-2001 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, en la cual,
correctamente, se define la libertad sindical como "el derecho a formar asociaciones sin
restricciones distintas a las permitidas en los incisos 2 y 3 en aquel precepto convencional [el art.
16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos]", ninguna de las cuales tiene que ver
con la limitación de la titularidad de ese derecho a los trabajadores públicos (salvo el inciso 3 que
permite restringir el referido derecho a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía, pero
éste sólo es un subconjunto reducido de los trabajadores públicos).
En síntesis, se argumenta que en el sector privado la relación laboral es de tipo convencional, por
lo cual, en la formación del contrato, en el que se determinan los derechos y obligaciones de las
partes, interviene la voluntad de éstas, en función de sus respectivos intereses particulares. En
cambio, en el sector público, se aduce, la relación laboral que se establece entre el servidor y el
Estado está unilateralmente determinada por este último, quien establece, por mandato
constitucional y legal, las condiciones de los servicios públicos, con lo cual, el nexo que liga a los
servidores públicos con el Estado es de Derecho Público Administrativo. Partiendo de esta
diferencia –y otras consideraciones similares–, llegan a la conclusión de que el art. 47 inc. 1° Cn.
sólo reconoce a los trabajadores privados la libertad sindical, mas la niega a los trabajadores
públicos.
Una conclusión como ésta sólo puede obedecer a una comprensión defectuosa de los derechos
fundamentales. La libertad sindical –y la misma sentencia lo reconoce– es un derecho
fundamental, y como tal, es una manifestación del derecho general de libertad, por lo que su
ejercicio no requiere de reconocimiento expreso; en cambio, cualquier limitación al mismo –
como la exclusión de su titularidad a los trabajadores públicos– sí debe ser expresa y justificarse.
Como derecho fundamental, a la libertad sindical no puede aplicársele el principio de legalidad
de la Administración: éste sólo tiene sentido respecto de las potestades públicas. Una concepción
como la mantenida por mis colegas llevaría al absurdo de tener que reconocerse en la
Constitución para los funcionarios públicos cada uno de los derechos que se reconocen a los
ciudadanos: derecho de audiencia, derecho a la intimidad personal, etc.
3. En el Considerando IV (2) se afirma: "De este modo, con relación al servicio público, las
normas que rigen la relación laboral no ponen el acento en la tutela del trabajador [...], sino, por
el contrario, en el ejercicio permanente, continuo y eficaz de la función administrativa como
medio para la obtención del bien común. En consecuencia, la aplicación de las normas laborales
al empleo público debe tener, en rigor, un carácter instrumental, supletorio, analógico y
condicionado que exige, en todos los supuestos, un juicio de previa compatibilidad" (subrayados
míos).
Sin embargo, un párrafo abajo se dice que "el Estado [...] debe observarse como un medio o
instrumento ingeniosamente establecido por el pueblo y para el pueblo, por el ciudadano y para el
ciudadano, por una democracia acorde a la concepción personalista plasmada en el Art. 1 Cn...".
Me parece que esta argumentación es contradictoria, ya que, por una parte, se dice que el régimen
del servicio público no se enfoca en el trabajador y que el Derecho Laboral –que,
tradicionalmente, sí se centra en el trabajador– tiene en aquél un carácter supletorio; y por otra
parte, se dice que el Estado es un instrumento para el pueblo, para el ciudadano, para la
democracia y para la persona humana. ¿Y acaso el trabajador público no es parte del pueblo, no
es un ciudadano, no contribuye a la democracia, no es una persona humana? ¿Qué es lo que se
defiende entonces? ¿Al Estado o a la persona?
En el fondo, lo que se contrapone es, por un lado, un supuesto "interés público", y por otro lado,
los intereses de los trabajadores –los que se ven como intereses particulares–. Esta concepción es
errada, pues, por un lado, se ha malentendido el interés público, como un interés abstracto,
independiente de los seres humanos de carne y hueso, los únicos verdaderamente interesados en
la cosa pública. ¿Cómo puede apelarse al interés público para anular un derecho fundamental a
un colectivo –los trabajadores públicos– que aglutina a buena parte de la población? Lo que
sucede es que se ha confundido el interés público con el interés del Estado, como aparato
burocrático, con sus propios intereses particulares. Pero el interés público es otra cosa: es el
bienestar de la población, inclusive, de los trabajadores públicos.
Por otra parte, ¿cómo puede aducirse que los intereses de los trabajadores son meros intereses
particulares, si en el mismo Considerando III (2) de la sentencia se ha afirmado que aquellos, a
través del ejercicio de la libertad sindical, tienen como "objetivo principal" el de "mejorar las
condiciones de trabajo e intereses „propiamente laborales‟ de sus agregados, esto es, los intereses
económicos, sociales y profesionales que como trabajadores buscan garantizar y proteger". ¿Esto
es un interés particular o egoísta, cuando sabemos que los trabajadores públicos son buena parte
de la población? Me parece que no.
Desde el punto de vista del Derecho Procesal, cuando se sobresee un punto de la pretensión, ello
inhibe al juzgador de entrar a conocer y resolver sobre el fondo de lo planteado; quedando, en
consecuencia, habilitado cualquier ciudadano para formular en el futuro la misma pretensión,
pues no existe cosa juzgada al respecto.
Aunque en el fallo, al final, no hay pronunciamiento, sino que se sobresee, tal como se anunció,
considero que esta actitud pugna con el principio de congruencia procesal.
IV. Si bien es cierto que la argumentación en que se funda la anterior sentencia es similar a la que
se sustenta en la sentencia de 3-VI-2003, emitida en el proceso de amparo 434-2000,
Considerando III 3 –entendiéndose como un precedente de Sala–, el criterio stare decisis no es
absoluto. Esta misma Sala, en ciertos casos, lo ha ignorado. Así, por ejemplo, en la sentencia de
24-VI-2005, Amp. 864-2002, Considerando IV 7, en la cual se interpreta la figura de la rebeldía
(art. 532 del Código de Procedimientos Civiles). Quiero destacar que este viraje jurisprudencial
fue, incluso, para restringir el contenido de los derechos de audiencia y de defensa, que en la
anterior interpretación era más amplio; infringiendo con ello el criterio favor libertatis que esta
Sala ha reconocido.
El respeto al autoprecedente se basa en los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la
aplicación de la ley. Debe ser la regla general. No obstante, excepcionalmente, el juzgador puede
apartarse de su propio precedente, ya sea porque deja de considerarlo correcto o porque las
condiciones sociales se han modificado y exigen una nueva interpretación. Si el autoprecedente
no fuera traspasable, seguramente el sentido de las normas devendría obsoleto, volviéndose
ineficaz u obligando a su reforma o derogación.
Para que un ente juzgador pueda eludir la regla stare decisis, debe justificar el porqué lo hace, es
decir, explicar los motivos que lo inducen a elegir nuevos parámetros dentro de los cuales va a
juzgar el nuevo caso; exigencia que se entiende cumplida cuando la nueva interpretación es
universalizable, es decir, aplicable a todos los casos futuros similares. En ese sentido, lo que la
regla del autoprecedente pretende evitar son los cambios arbitrarios de criterio, es decir, aquellos
que carecen de razones fundadas o que pretenden aplicarse únicamente a una situación en
particular.
En este voto he tratado de explicar mi posición y las razones que me asisten para disentir con mis
compañeros de Sala respecto al caso que nos ocupa, y soy reiterativa al enfatizar que esta Sala
debió haberse alejado del autoprecedente relacionado.
V. Otro aspecto a recordar es que nuestra Constitución, en sus arts. 145 y 149, en efecto, permite
que se someta a control de constitucionalidad concentrado o difuso un tratado internacional, el
cual y a tenor del el art. 144 Cn., al entrar en vigencia, se convierte en ley de la República, por lo
que su estatus jerárquico es, desde luego, inferior al de las normas constitucionales.
Nada impide, pues, de acuerdo con nuestro ordenamiento, que un tratado internacional sea
expulsado de éste. Ahora bien, en el Derecho Internacional los efectos de esa declaratoria son
limitados, pues el Estado ya ha adquirido un compromiso frente a otros Estados o frente a la
comunidad internacional, que debe cumplirse de buena fe. Y es que, además, ningún Estado
puede, en el plano internacional, alegar disposiciones de Derecho interno para justificar el
incumplimiento de un tratado internacional (art. 27 de la Convención del Viena sobre el Derecho
de los Tratados).
Concluyo que, por todas las razones que he indicado, debió haberse declarado que no existía la
inconstitucionalidad alegada, consistente en la violación al art. 47 inc. 1° Cn. por parte del art. 2
del Convenio 87 de la OIT.
VI. Para concluir, en este voto quiero dejar constancia de otra cuestión de importancia
capital para la efectiva protección de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento
jurídico.
"…[E]l art. 144 inc. 2° Cn., conectado con la concepción personalista del Estado –art. 1 y
Preámbulo–, de la cual se deriva la regla hermenéutica en favor de la dignidad: restringir
lo limitativo y expandir lo favorable a ella, no sólo determina la fuerza vinculante y
jerarquía normativa de los tratados internacionales de derechos humanos, sino que,
además, permite proponer una apertura normativa hacia ellos".
"Por tanto, debe reconsiderarse el status interno del DIDH, a partir del prisma dignidad
humana, pues con ello se preconiza una apertura a la protección efectiva de ésta".
¿Qué se quiso significar con todo esto? Según yo entiendo, lo que sugeríamos en esa
sentencia era la existencia de un bloque de constitucionalidad entre los tratados
internacionales de derechos humanos y la parte dogmática de la Constitución, por su
coincidencia de valores y fines. Esto no es novedoso en el Derecho comparado. Así, por
ejemplo, en la Constitución de la Nación Argentina, luego de su profunda reforma en
1994, los principales tratados de derechos humanos –e incluso aquellos que se ratificaran
posteriormente– son elevados a jerarquía constitucional (art. 75 n° 22).
Pero el argumento no concluye aquí, pues la consecuencia lógica de aceptar que los
tratados de derechos humanos integran un bloque de constitucionalidad es que los mismos
ya no pueden ser impugnados en un proceso de inconstitucionalidad, pues no pueden
coincidir objeto y parámetro de control; sería como impugnar la misma Constitución, lo
cual es completamente absurdo.
Es una interpretación muy novedosa, lo reconozco, y por ello, puede encontrar resistencia.
Pero si nos tomamos en serio la concepción personalista de la Constitución –a la que en
esta y tantas otras sentencias hemos apelado–, así como las consideraciones que
efectuamos en la Inc. 52-2003 citada, ese avance jurisprudencial sólo sería una muestra de
honestidad y coherencia con lo que decimos a la sociedad.-------------V. DE AVILES-----
------------PROVEIDA POR LA SEÑORA MAGISTRADA QUE LO SUSCRIBEN---
--------------S. RIVAS DE AVILES--------------RUBRICADA.
63-2007/69-2007
Inconstitucionalidad
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador a las diez horas y
cincuenta minutos del dieciséis de octubre de dos mil siete.
Los presentes procesos de inconstitucionalidad acumulados han sido promovidos: el primero –63-
2007– por el ciudadano Rafael Arturo Muñoz Canizález, estudiante, del domicilio de
Ahuachapán; el segundo –69-2007– por el ciudadano Josué Gustavo Adolfo Torres Rivera,
empleado, del domicilio de San Salvador, a fin que este tribunal declare la inconstitucionalidad,
por vicio de forma y de contenido, de los Convenios de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) número: (i) 87 "Convenio relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del
Derecho de Sindicación", al cual se adhirió el Estado salvadoreño mediante Acuerdo Ejecutivo
No.574, de fecha 12-VIII-2006, aprobado por el Órgano Ejecutivo en el ramo de Relaciones
Exteriores mediante Acuerdo No. 578, de fecha 14-VIII-2006, ratificado por Decreto Legislativo
No. 74, del 24-VIII-2006, y publicado en el Diario Oficial Nº 159, Tomo Nº 372, del 29-VIII-
2006; y (ii) 98 "Convenio relativo a la Aplicación de los Principios del Derecho de Sindicación y
de Negociación Colectiva", al cual se adhirió el Estado salvadoreño mediante Acuerdo Ejecutivo
No. 575, de fecha 12-VIII-2006, y que fue aprobado por el Órgano Ejecutivo en el ramo de
Relaciones Exteriores mediante Acuerdo No. 579, de fecha 14-VIII-2006, ratificado por Decreto
Legislativo No. 75, del 24-VIII-2006, y publicado en el Diario Oficial Nº 159, Tomo Nº 372, del
29-VIII-2006, por incurrir supuestamente en violación a los arts. 47 inc. 1º, 131 ord. 9º, 145, 221
y 227 todos de la Constitución.
1. En la demanda que inició el proceso 63-2007, el ciudadano Rafael Antonio Muñoz Canizález
impugnó todo el contenido de los Convenios de la OIT números 87 y 98, por considerar que las
disposiciones fundamentales de dichos instrumentos contradicen las normas constitucionales que
adelante se mencionan.
A. Antes de plantear los motivos por los que considera inconstitucionales los Convenios 87 y 98
de la OIT, expuso unas consideraciones iniciales sobre la posibilidad de someter a control de
constitucionalidad los mencionados Convenios y sobre su rango normativo, con base en los Arts.
144, 149 y 183 Cn., así como en la jurisprudencia emitida por este Tribunal.
Luego retomó la jurisprudencia de esta Sala respecto a los casos en que se pretende la
declaratoria de inconstitucionalidad de todo un cuerpo normativo y las dos vías que existen para
establecer el fundamento material de dicha pretensión: la primera, evidenciar la
inconstitucionalidad de cada uno de los artículos que conforman la ley, decreto o reglamento; y la
segunda, señalar claramente la o las disposiciones que se consideren los pilares fundamentales
del cuerpo normativo en cuestión, sin los cuales tales cuerpos perderían su razón de ser, para
luego confrontar sus contenido con el contenido material de las disposiciones constitucionales
que se planteen como parámetro de control.
A partir de lo anterior dijo: "En el presente caso, señalo que los artículos que se pueden
considerar pilares fundamentales de los tratados que someto a control de constitucionalidad, son
los siguientes: El artículo 2 del Convenio 87, les reconoce a todos los trabajadores, "sin ninguna
distinción" y sin autorización previa, el derecho a constituir las organizaciones que estimen
convenientes, y el de afiliarse a estas organizaciones con la sola condición de observar los
estatutos de las mismas". "El resto del articulado está en función del anterior artículo, que
reconoce el referido derecho de manera general ׃el art. 1 establece la obligación de todo miembro
de la OIT para poner en práctica las disposiciones de ese convenio; el art. 3 se refiere a los
aspectos orgánicos de la asociación, en cuanto a que ella puede redactar sus estatutos y
reglamentos administrativos; el art. 4 ordena que estas organizaciones no estén sujetas a
disolución por vía administrativa; el art. 5 les reconoce a las mencionadas organizaciones el
derecho para constituir federaciones y confederaciones; el art. 6 les aplica a las federaciones y
confederaciones los derechos reconocidos en los arts. 2, 3 y 4; el art. 7 protege la personalidad
jurídica de las organizaciones; el art. 8 les impone a los trabajadores y organizaciones que
respeten la legalidad, pero aclara que ésta no puede menoscabar las garantías previstas en el
Convenio 87; el art. 9 habilita que la legislación nacional determine hasta qué punto se aplicarán
a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas en los artículos anteriores; y el art. 10
aclara el sentido del término "organización" en el Convenio 87; los anteriores artículos
comprenden la parte I del mencionado tratado." El demandante hizo igual referencia a los
contenidos de los artículos de las Partes II, III y IV del Convenio 87.
Luego, con relación al Convenio 98, expresó: "los artículos que se pueden considerar pilar
fundamental son los números 1 y 2, pues ellos imponen la obligación de darles a los trabajadores
protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relación con su empleo y se define qué actos se consideran de injerencia. El resto de los artículos
impone la obligación de crear organismos adecuados, la adopción de medidas adecuadas para
procedimientos de negociación voluntaria, la ratificación de este Convenio, la exclusión de los
funcionarios públicos en la administración del Estado, del ámbito personal del mismo, el tiempo
de su entrada en vigor, la determinación de los territorios a los cuales les es aplicable, la denuncia
del Convenio 98 y la revisión total o parcial del mismo."
Con fundamento en lo anterior, dijo: "Queda claro, pues, que todos los demás artículos son
desarrollo de los que he identificado como pilares fundamentales, de manera que sin ellos pierden
su razón de ser. Por tanto, la petición de una declaratoria general de inconstitucionalidad está
fundada, según el desarrollo que ha tenido la jurisprudencia constitucional."
a. "Al no distinguir que la libertad sindical sólo se reconoce a los trabajadores privados, los
mencionados convenios extienden la titularidad de tal derecho a los empleados públicos, quienes
no tienen reconocido tal derecho en el artículo 47 de la Constitución."
"El derecho de libertad sindical –prosiguió– también llamado derecho de libre asociación
sindical, derecho de libre asociación laboral o simplemente derecho de sindicación, es una
manifestación del derecho general de asociación, el cual, ya desde el articulo 7 de la Carta
Magna, no se predica de "toda persona", sino de "los habitantes". Y específicamente respecto de
la titularidad de la libertad sindical, se advierte que el art. 47 de la misma Carga Magna no lo
predica como un derecho de toda persona, sino de los trabajadores privados". A continuación, el
demandante aludió a la jurisprudencia de esta Sala, específicamente a "la sentencia de las diez
horas del día tres de junio de dos mil tres, relativa a la negativa del Ministerio de Trabajo y
Previsión Social para aprobar los estatutos y conceder personalidad jurídica al Sindicato de
Trabajadores del Ministerio de Educación, sentencia en la cual se afirmó que la titularidad del
derecho en mención no es de toda persona, sino de los trabajadores privados".
Parafraseando los fundamentos de dicha sentencia, el ciudadano Muñoz Canizález dijo "Que en
el caso de los trabajadores privados, la relación laboral que establece con su patrono es de tipo
convencional, y por ello en la formación del contrato, que sirve como título de relación y en el
que se determinan los derechos y obligaciones de las dos partes, interviene la voluntad de éstos
(…) Que existiendo la posibilidad que el trabajador se encuentre en posición de desventaja,
porque puede ser cesado de su trabajo, con o sin indemnización, o que el patrono no cumpla con
las condiciones legales hacia los trabajadores, éstos, a través de la libre sindicación, pueden
defender y buscar mejorar sus condiciones laborales (…) Que los trabajadores privados están
sometidos a la incertidumbre de la competencia entre patronos, y a los riesgos que derivan de la
falta o disminución de trabajo, y además la empresa privada puede paralizarse a diferencia de los
empleados públicos, que escapan de las vicisitudes económicas por contar con una serie de
ventajas y privilegios que no gozan los integrantes del sector privado, además el Estado de
ninguna manera puede dejar de cumplir sus funciones."
Para el demandante, "la anterior es una argumentación abrumadoramente lógica", mediante la que
este Tribunal "ya determinó que los servidores públicos no son titulares del derecho a la libertad
sindical" y por ello considera que: "El Órgano Ejecutivo, al adherirse y aprobar los convenios
cuestionados, y la Asamblea Legislativa al ratificarlos, ha violado el art. 47 de la Constitución al
incorporar al ordenamiento jurídico salvadoreño un reconocimiento de derechos general, para
todo trabajador, privado o público, cuando la Ley Fundamental, como bien lo ha dicho esa
honorable Sala, lo reserva a los trabajadores privados."
b. En segundo lugar, el ciudadano Muñoz Canizález sostuvo que: "Como consecuencia del
anterior vicio, al reconocerles a los empleados públicos el derecho de libre asociación, se les
autoriza también para realizar huelga, lo cual contraría el artículo 221 de la Carta Magna."
Al desarrollar esta idea, afirmó que: "El derecho de libertad sindical, no se ejerce para otro fin
que el permitir que los trabajadores, de manera colectiva y por tanto con mayor fuerza que si lo
hicieran individualmente, defiendan sus derechos laborales frente al patrono; y para el
cumplimiento de tales objetivos, este derecho da la base para la negociación colectiva." Con cita
de doctrina extranjera, el demandante expresó que el derecho de libertad sindical "comprende
también la libre utilización por los mismos sindicatos de todas las vías y procedimientos que el
ordenamiento ofrece para la defensa de los trabajadores", entre los cuales se halla la huelga. Pero
también destacó que disposiciones como el Art. 22.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; el Art. 9.1 del Convenio 87; y el art. 8.1.c del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, al mismo tiempo que reconocen el derecho de los sindicatos a
funcionar sin obstáculos, aceptan que pueden haber limitaciones prescritas por la ley "que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o del orden público, o
para la protección de los derechos y libertades ajenos (…) Estos artículos nos ayudan a entender
que la libertad sindical no puede oponerse a los intereses sociales. No es exagerar que si, por
ejemplo, militares y policías se asociaran en sindicato, y por medio de él buscaran obtener
mejoras en sus derechos laborales, a través de mecanismos de presión como una huelga, los
intereses sociales se verían seriamente en riesgo, en materia de defensa o seguridad pública. Pero
esto se puede hacer extensivo a otras funciones estatales de igual importancia, como
administración de justicia, salud, educación, etc., que al suspenderse acarrean graves perjuicios a
la colectividad."
Al referirse a esta manifestación específica del derecho de libertad sindical y citando doctrina
española, el demandante expresó que: "El derecho a la negociación colectiva implica que los
convenios concluidos entre patronos y trabajadores como consecuencia de dicha negociación no
solo son fuente de obligaciones contractuales para las partes negociadoras, sino también fuente de
derecho objetivo, que se aplica directamente a los contratos de trabajo individuales, sin necesidad
de incorporación o recepción expresa". Igualmente aclaró que "Aunque el contenido de lo
negociado puede referirse a otros aspectos no exclusivamente monetarios, sí es cierto que
esencialmente se refieren a aspectos salariales y de prestaciones económicas. En el ámbito
privado, no hay problema porque el patrono decide libremente sobre el patrimonio de su empresa,
pero en el público el principio de legalidad es muy estricto ׃es la Asamblea Legislativa quien
aprueba la Ley de Salarios, junto con la Ley de Presupuesto para cada año, y la que introduce las
modificaciones pertinentes y los funcionarios públicos no pueden modificar dichas leyes a su
antojo."
Luego de citar doctrina nacional sobre el fundamento del principio de legalidad en materia
presupuestaria, el demandante sostuvo que: "Esa garantía del principio de legalidad en la
elaboración del presupuesto nacional, se traduce luego en la prohibición a los funcionarios que lo
ejecutan, de que puedan disponer de gastos que no hayan sido previamente autorizados por el
Órgano Legislativo. Esa es una diferencia sustancial entre un empleador privado y un funcionario
con quien el sindicato pretendiera negociar mejoras salariales ׃el empleador privado dispone de
dinero propio, el segundo no puede disponer del presupuesto sin autorización legislativa, pues
ello lo llevaría a cometer el delito de malversación de fondos. Los convenios cuya
inconstitucionalidad solicito, el primero de manera implícita y el segundo expresamente en su
artículo 4, autorizan a los empleados públicos para que busquen negociaciones colectivas con los
funcionarios, incluso buscando aumentar, es decir, modificar los créditos presupuestarios
previstos para el pago de salarios. Ello es claramente contrario al principio de legalidad en
materia presupuestaria, estipulado en los artículos 131 numero 9 y 227 de la Constitución."
Al final de la parte expositiva de su demanda y con relación al tercero de los motivos indicados,
el ciudadano Muñoz Canizález advirtió que: "Podría decirse que la inconstitucionalidad que
indico solo aparece implícitamente en el Convenio 87, pues el 98 expresamente en su articulo 6
declara que el no se aplica a los funcionarios públicos en la Administración del Estado. No debe
confundirse ese honorable tribunal, pues los servidores públicos no solo son funcionarios
públicos; de hecho, estos últimos la mayor parte de las veces no gozan de estabilidad, porque son
políticos o de confianza. Cuantitativamente, el mayor número de servidores estatales son los
empleados públicos, quienes al hacer uso de la presión que consideren necesario para obtener
mejoras salariales, pueden paralizar las instituciones del Estado, aunque los funcionarios no
tengan el mencionado derecho. Y esa presión puede concluir en que las autoridades de cada
institución estatal hagan modificaciones del presupuesto aprobado por la Asamblea Legislativa,
incurriendo en la responsabilidad penal que ya he mencionado."
2. En la demanda que dio inicio al proceso 69-2007, el ciudadano Josué Gustavo Adolfo Torres
Rivera, aunque circunscribió su impugnación a los Arts. 2 y 3 del Convenio Nº 87 de la OIT, por
vicios de contenido, también se refirió a un motivo de forma por el que, según él, "la Sala de lo
Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la Convención Internacional, ya
mencionada".
A. Antes de plantear los motivos por los que considera inconstitucionales los Convenios 87 y 98
de la OIT, expuso unas consideraciones iniciales sobre la aplicación del principio stare decisis en
la jurisprudencia constitucional y sostuvo que dicho principio "se constituye en la obligación de
dicha Sala al fiel acatamiento de los principios y conceptos doctrinales establecidos por ella
misma en su jurisprudencia, en casos análogos, y en la presente demanda de inconstitucionalidad
se expondrán los argumentos fácticos y jurídicos respecto de disposiciones constitucionales, que
en anteriores e idénticos casos la Sala ya ha conocido al haber formulado el examen propio de
constitucionalidad sobre los mismos preceptos constitucionales que ahora se plantean, por lo que
con el debido respeto solicitamos la aplicación de dicho principio."
a. En primer lugar, aunque lo había anunciado como motivo de forma, identificó únicamente al
Art. 2 del Convenio 87 como violatorio del Art. 145 inc. 1º Cn.
Para ello, dijo que "en El Salvador, según lo dispuesto en el Art. 145, no se podrán ratificar
tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales. Si no
obstante la anterior prohibición se llegase a introducir a nuestro ordenamiento jurídico –como
leyes de la Republica- acuerdos de voluntades entre estados, o entre estos y organismos
internacionales, que contengan normas que contradigan a la Constitución, el Art. 149 de la misma
prescribe que dichos tratados pueden ser sometidos al control de constitucionalidad concentrado
o difuso (...) El Art. 145 constitucional es claro, el Órgano Legislativo tiene prohibido la
ratificación de Tratados Internacionales, si en dichos cuerpos normativos, existen normas que
restrinjan o afecten manera las disposiciones constitucionales. Sin embargo, el Constituyente da
la posibilidad a la Asamblea Legislativa de ratificar el Tratado Internacional propuesto, con las
reservas correspondientes, como medida de protección al ordenamiento constitucional."
Consideró que "las reservas son actos inherentes a la soberanía nacional de los Estados, y que
como tales constituyen para ellos el ejercicio de un derecho. Así como los Estados tienen el
derecho soberano a celebrar tratados, también lo tienen para aceptar estos tratados con las
limitaciones, salvedades o reservas que soberanamente estimen conveniente. No hay que olvidar
que la característica principal de la reserva es que altera los términos del tratado, representando
una forma de derogación parcial." Sostuvo que en el presente caso "el Órgano Legislativo ratificó
en todas sus partes la Convención Internacional, sin haber hecho uso de la reserva, y con dicho
acto, esto es, la ratificación plena, se violentaron disposiciones constitucionales ׃47 inc. 1°, 221
inc. 1° y en consecuencia los Arts. 145 y 246 inc. 1, como ya ha quedado demostrado en la
presente demanda, motivo por el que la Sala de lo Constitucional debe declarar la
inconstitucionalidad de la Convención Internacional, ya mencionada."
Sobre las supuestas violaciones constitucionales adujo que el instrumento impugnado: "Viola el
Art. 47 inc. 1° Cn., en tanto el Art. 2 del Convenio 87, reconoce a los trabajadores sin distinción
alguna el derecho de libre sindicalización, y ello habilita a que los empleados públicos puedan
sindicalizarse, en contraposición a lo preceptuado por la Constitución en el Art. 47 inc. 1, que
solo autoriza la libre sindicalización para los patronos, trabajadores privados y los trabajadores de
las instituciones oficiales autónomas, no así para los demás empleados públicos y municipales.
Viola el Art. 221 Cn., en tanto los artículos 2 y 3 del Convenio 87, reconocen a favor de todos los
empleados el derecho de huelga, es decir, son normas habilitantes para que los empleados
públicos y municipales puedan ejercer la huelga, en contraposición lo preceptuado por la
Constitución en el Art. 221 inc. 1° Cn, que prohíbe la huelga de los trabajadores públicos y
municipales. Viola el Art. 145 Cn., en tanto los artículos 2 y 3 del Convenio 87, no fue ratificado
con las reservas correspondientes en tanto, dicho Tratado Internacional, reconoce el derecho de
libre sindicalización y huelga a los trabajadores sin distinción alguna, normas legales que afectan
las disposiciones constitucionales contenidas en los Arts. 47 inc. 1°, 221 inc. 1 y 246 Cn."
Por lo anterior concluyó que: "En el presente caso para que el Convenio 87 pudiese ser ley de la
República, la Asamblea Legislativa, indiscutiblemente debió haber ratificado el mismo con las
reservas correspondientes, al haberlo ratificado en todas sus partes, obliga a la Sala de lo
Constitucional, a declarar la inconstitucionalidad por los argumentos de derecho con
fundamentos constitucionales, expuestos en la presente demanda, debiendo tener en cuenta que la
decisión de la Sala se deberá imponer a todos los poderes públicos sin excepción alguna, de tal
manera que, una vez emitida la resolución, el Órgano Legislativo deberá seguir el camino
indicado para que el consentimiento del Estado sea constitucionalmente correcto, que en el caso
del Convenio 87, debió ser el de la ratificación del Convenio aludido con las reservas
correspondientes."
A juicio del pretensor "Es evidente que, el artículo 47 inciso 1° de la Ley Fundamental, excluye
de su campo de aplicación la libertad sindical de los empleados o servidores del Estado, dicho de
otra manera, ha sido el mismo Constituyente el que ha autorizado la limitación a que dichos
trabajadores o empleados públicos puedan formar sindicatos, en razón dada a la naturaleza de la
función que tales empleados cumplen dentro del marco de la organización administrativa
fundamental de la estructura política del Estado. Es necesario entonces advertir de manera
inequívoca, que respecto de la sindicación de los empleados públicos o de empleados del Estado
hay un problema de conveniencia colectiva, y ha sido el constituyente el que ponderó la situación
que se señala: la diferenciación entre los trabajadores que por la naturaleza de la labor, trabajo o
servicio que prestan admiten la sindicación y aquellos que no admiten la sindicación por la
conveniencia, en virtud de los intereses generales del Estado, por la conveniencia pública,
calificada por el Constituyente, lo cual es absolutamente procedente y constitucional."
"Es así –continuó– como se advierte que el ejercicio del derecho de sindicalización, solo podrá
estar sujeto a las restricciones previstas por la Constitución misma, que tienen su asidero en
razones de interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para
proteger la salud o los derechos y libertades de los demás. Muestra que pueden existir
limitaciones a la libertad sindical, encontramos dentro del mismo Convenio Internacional del cual
impugnamos el artículo 2 por inconstitucional, el Art. 8.2, que establece: "La legislación nacional
deberá determinar asimismo hasta qué punto las garantías previstas en el presente….". Nótese
como en el mismo Tratado Internacional por una parte se establece el derecho a la libre
sindicalización y por otra se limita el mismo derecho, cuya competencia o facultad de restricción
se encomienda al derecho interno."
Para el ciudadano Torres Rivera, "En el caso sub júdice, ha sido el mismo Constituyente quien ha
establecido los límites a dicho derecho, cuyo fundamento de limitación obedece a la naturaleza
del servicio que se presta al Estado, ya que los empleados o trabajadores públicos, no son más
que servidores del Estado y agentes de la voluntad estatal en la administración de servicios
públicos, esto es, en actividades de satisfacción de necesidades colectivas y de gestión de bienes
públicos, de una manera regular y continua. Por ello la relación jurídica conveniente entre el
servidor público y la Administración del Estado es de naturaleza estatutaria, esto es, un conjunto
de deberes-derechos, estatuto al cual el funcionario se adhiere por su nombramiento, a través de
un acto-condición."
También dijo que "Si bien la Constitución reconoce y consagra el derecho de huelga (Art. 48 inc.
1°) como un derecho subjetivo y fundamental de los trabajadores, con excepción de los
trabajadores públicos y municipales (Art. 221 inc. 1°) (...) ello no impide el establecimiento de
relaciones mutuas, ello como consecuencia de la tradicional y extendida caracterización del
derecho de huelga como un derecho de libertad sindical. Es por ello que se puede afirmar que
dentro del género conocido de los derechos de libertad sindical se incluye, además de los
derechos de organización, los derechos de actividad o acción del sindicato, necesarios para el
cumplimiento de su finalidad institucional de representación y defensa de los intereses de los
trabajadores, y, entre ellos, típicamente los de negociación colectiva, huelga y conflicto colectivo,
en consecuencia, nuestro marco constitucional no es ajeno a esta comprensión integrada de los
derechos de libertad sindical." Además, el demandante citó jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Español, en la que se reconoció una similar "conexión necesaria" entre el derecho
de libertad sindical y el derecho de huelga, de modo que "un sindicato sin derecho a huelga
quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido."
Para el ciudadano Torres Rivera, "los Arts. 2 y 3 del Convenio 87 son inconstitucionales, porque
es a partir de dicha regulación que existe una habilitación legal que garantiza y reconoce a los
trabajadores sin distinción alguna el derecho de huelga, en tanto dicho derecho solo puede ser
concebido y reconocido como tal en un sistema de libertad sindical." Después de trascribir el Art.
221 Cn., dijo que: "La norma constitucional es clara e inequívoca, no podrá declararse en huelga
los trabajadores públicos, es decir los trabajadores del Estado ni de las municipalidades; y es que
la razón de ser de dicha limitación se debe a la naturaleza del servicio o trabajo que prestan
dichas personas, pues al ser trabajador del Estado o municipalidades, estas atienden servicios de
utilidad pública o cuya paralización podría causar grave daño, bien sea a la salud, a la economía
del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional, etc. Al analizar la
disposición constitucional consagrada en el Art. 221, permite llegar a la conclusión que la clara
intención del constituyente fue excluir a los trabajadores públicos y municipales del ejercicio de
tal derecho."
Sobre la base de lo anterior, el demandante consideró que: "Tanto el Art. 2 como el Art. 3 del
Convenio 87, que ha sido ratificado, entra en contraposición con el límite impuesto por la
Constitución en el Art. 221 inc. 1° Cn, del derecho a la huelga, en donde la relación entre el
derecho y su límite es plenamente admisible y así lo ha determinado el Constituyente. A partir de
esa consideración es evidente que la regulación de los Arts. 2 y 3 del Convenio 87 ratificado por
la Asamblea Legislativa, es contrario a la norma constitucional, dichas disposiciones no pueden
rebasar de manera alguna, la limitación que el Constituyente ha impuesto, la cual única y
exclusivamente tiene como objeto establecer una garantía precisa para asegurar el mantenimiento
de los servicios esenciales de la comunidad (...) Finalmente se debe tener claro que el derecho de
huelga, como ya hemos señalado, no es un derecho ilimitado, y que, en concreto y la salvaguarda
en la prestación y la continuidad de los servicios públicos y esenciales a la comunidad, es la
razón fundamental por la cual opera como límite del derecho de huelga, por lo que los Arts. 2 y 3
del Convenio 87 deben ser declarados inconstitucionales."
3. Por resoluciones de las diez horas y cinco minutos y de las diez horas y diez minutos, ambas
del veinticuatro de julio de dos mil siete, respectivamente, se admitieron las demandas antes
relacionadas y se ordenó que la Asamblea Legislativa y la Presidencia de la República rindieran
los informes para justificar la constitucionalidad de las disposiciones impugnadas. Los sendos
informes, correspondientes a las demandas de los procesos constitucionales acumulados, fueron
expresados en similares términos, en vista de la significativa coincidencia de los motivos de
inconstitucionalidad planteados en ambas demandas, pero se especificaron en cada caso los
distintos objetos de impugnación. En vista de ello y por economía procesal, a continuación se
efectúa una sola relación de las argumentaciones de dichos informes.
a. Sobre la supuesta confrontación que las disposiciones impugnadas guardan con el artículo 47
Cn. –derecho de libertad sindical de trabajadores privados y no públicos-, se dijo que: "Es obvio
que el peticionario ha hecho gravitar el argumento jurídico de constitucionalidad, no en la
libertad sindical como derecho fundamental del trabajador público o del Estado, sino en las
funciones que dicho trabajador público realiza, partiendo, obviamente de un argumento errado y
equivocado, en tanto, los derechos fundamentales del ser humano, no pueden partir en función de
la labor que con éstos se realizará, sino que éstos surgen de la condición de ser humano per se.
Así tenemos que la Constitución en ningún momento prohíbe la sindicalización para los
trabajadores públicos, no hay prohibición expresa en ese sentido, pudiese hablarse en todo caso,
que no existe una regulación expresa, respecto a los trabajadores públicos, distintos de las
entidades descentralizadas, pero ello, no es razón jurídica válida y suficiente para concluir que el
Constituyente ha prohibido la libre sindicalización para los trabajadores públicos, simplemente
no se encuentra regulada pero tampoco prohibida, en consecuencia, es constitucional y
legalmente es perfectamente viable que ésta se permita a nivel del Convenio 87, cuyo Art. 2
ahora se impugna."
También se argumentó que "todo trabajador público o privado tiene derecho a sindicarse
libremente; el término "trabajador" debe entenderse de una forma genérica, como toda aquella
persona que realiza un trabajo o servicio para otra a cambio de una remuneración, con
independencia del régimen jurídico a la que esté sometida, es decir, que deben ser considerados,
tanto aquellos trabajadores que sean sujetos de una relación laboral, como aquellos que lo sean de
una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones
Públicas."
En el informe relacionado se consideró que: "resulta obvio, que la preocupación del ciudadano,
va encaminada no al derecho de la libertad sindical per se, sino que a una de las consecuencias
que puede derivar el ejercicio de dicho derecho, cuando los trabajadores entran en un conflicto
colectivo: la huelga y con ella la inminente paralización de los servicios públicos o esenciales a la
comunidad. En ese sentido –se dijo– el derecho de asociación sindical no es un derecho absoluto,
lo que implica que puede estar sujeto a restricciones para los efectos contemplados en la
Constitución misma y en los Convenios Internacionales, así como igualmente a aquellas que le
está permitido imponer al legislador en la medida que no afecten su núcleo esencial, lo
desnaturalicen o impidan su normal y adecuado ejercicio. Por ende, la autoridad competente, en
aplicación a la Constitución misma, podrá prever en los estatutos sindicales, los alcances de la
huelga respecto de los trabajadores públicos y municipales, y con ello, no se violan la
Constitución ni los Convenios Internacionales en materia de libertad sindical, por cuanto la
estructura interna y funcionamiento de los sindicatos deben sujetarse a las restricciones impuestas
por el orden legal, las cuales, para el caso, no resultan irrazonables ni desproporcionadas, ni
violan el núcleo esencial del derecho fundamental a la libertad sindical."
"Por el contrario –continúa el informe– las exigencias establecidas para asegurar aquellos
servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona
en toda o parte de la población, resultan más bien necesarias y proporcionadas a la finalidad
perseguida de garantizar la regularidad, no interrupción y continuidad de los servicios esenciales
a la comunidad y el funcionamiento de los sindicatos en un ambiente democrático y participativo,
apenas imponen unos requisitos mínimos e indispensables para el normal funcionamiento y
organización de un sindicato, que permiten ampliar su campo de acción y así garantizar los
derechos de asociación y libertad sindical, así como el de participación de quienes lo integran y el
derecho de la colectividad."
Con base en lo antes citado, en el informe se sostiene que "no existe la inconstitucionalidad que
alega el demandante, en tanto, la Constitución no prohíbe en modo alguno el derecho de libre
sindicalización a los trabajadores públicos, sino que dicho derecho no ha sido regulado por el
Constituyente, lo que no es obstáculo para ser regulado por el legislador, bien sea a través de un
Tratado Internacional o por la legislación secundaria, debiendo tener en cuenta, para su
regulación, las limitaciones impuestas relacionadas con los efectos del Art. 221, inc. 1º. de la
Constitución, esto es, la relación del derecho de libertad sindical y el derecho de huelga, debiendo
imponer para ejercicio de éste último, normas, regulaciones o directrices para fijar el
funcionamiento de los servicios mínimos esenciales en el ámbito de la gestión de los servicios
públicos esenciales a la comunidad."
b. En cuanto a la violación, por las disposiciones impugnadas en este proceso, del Art. 221 Cn., el
informe expresa que: "Se coincide con el demandante en el hecho que, aunque las disposiciones
del Convenio mencionadas no establecen de forma expresa el derecho de huelga a los
trabajadores organizados en sindicatos, ambas figuras, la sindicalización y la huelga, se
encuentran natural y lógicamente unidas, en tanto, no se puede concebir un sindicato sin la
capacidad de negociar condiciones de trabajo y de utilizar la huelga como un medio de presión
para la solución de los conflictos laborales, siendo claro, pues, que el derecho a la libre
sindicalización y el derecho a la huelga son concomitantes."
Sin embargo, a juicio de la autoridad emisora del informe relacionado "La prohibición del 221
constitucional –de acuerdo a la interpretación conforme a la Constitución– no va encaminada al
aniquilamiento del núcleo esencial del derecho de libre sindicalización, en tanto, una
interpretación cuyos efectos atenten contra el contenido esencial de cualquier derecho
constitucional resulta inaceptable e improcedente. En el presente caso, la Sala de lo
Constitucional, deberá establecer de manera inequívoca que la prohibición de la disposición
constitucional anotada, no puede interpretarse en su aceptación restringida, sino que, siguiendo la
misma línea jurisprudencial trazada por dicho Tribunal, debe de potenciarse aquella
interpretación que se ajuste más a la Constitución, ya que, la misma lo que prevé no es una
exclusión de la titularidad del derecho de huelga a dichos trabajadores –públicos y municipales– ,
sino que prevé una limitación al ejercicio de dicho derecho. El derecho de huelga puede
experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros
derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido
esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria
protección, pues dicha restricción o limitación sería inconstitucional."
Después de incorporar referencias de decisiones del Tribunal Constitucional Español sobre las
categorías de "servicios públicos esenciales" y de "servicios mínimos" necesarios durante la
ejecución de una huelga, el informe sostiene que "la consideración de un servicio como esencial
no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de
prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de
otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura
mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que exija alcanzar el
nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal. La prohibición del Art. 221
Cn., debe entenderse e interpretarse como la prohibición de huelga únicamente para aquellos
trabajadores públicos y municipales, encargados de realizar los trabajos que no pueden sufrir
interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, no así a todos los trabajadores
que laboran en el órgano estatal o municipal."
"En otras palabras –prosigue el informe– la prohibición del Art. 221 Cn., alcanza única y
exclusivamente a los trabajadores que dentro de la institución ejecutan labores relacionadas con
el establecimiento del servicio mínimo de la producción de dicho servicio, a fin de
compatibilizar, de una parte, el mantenimiento de los aludidos servicios al nivel imprescindible, y
de otra, la mínima limitación posible del derecho de huelga, de tal forma que queden
salvaguardados, al mismo tiempo, y dentro de lo posible, el interés general de la comunidad, que
se halla implícito en la consideración legal de estos servicios como <esenciales> y el derecho
fundamental de huelga del que son titulares los trabajadores; en consecuencia no existe la
inconstitucionalidad alegada por el demandante."
c. Respecto a la contradicción alegada, de las disposiciones impugnadas, con los Arts. 131 Ord.
9º y 227 Cn., el informe –aludiendo a la primera demanda referida en esta sentencia– expresa
que: "el mismo demandante expone a fs. 13, tercer párrafo, que la inconstitucionalidad que
inicialmente recae en el Convenio 98 ya no es tal, en tanto expone, que el mismo artículo 6 de
dicho Convenio declara de manera inequívoca que no se aplica a los funcionarios públicos de la
Administración Pública; en consecuencia, la supuesta inconstitucionalidad alegada por el actor
respecto del Convenio 98 ha sido desestimada por éste, y en ese sentido debe de pronunciarse la
Sala de lo Constitucional."
Por otra parte, según el informe, las disposiciones constitucionales invocadas como parámetros
de control "no pueden ser tomadas en modo alguno como una confrontación normativa respecto
del Art. 1 del Convenio 87, ya que cualquier negociación colectiva, entendida ésta como el
procedimiento de discusión entre uno o más empleadores y uno o más sindicatos o grupos de
trabajadores para establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones para los
trabajadores que negocian por un tiempo determinado, debe de ajustarse a ciertos parámetros, es
decir, límites presupuestarios dentro del sector público, por lo que, es perfectamente viable la
negociación colectiva, siempre y cuando se respetan los límites establecidos en el ordenamiento
constitucional a esos efectos, y en consecuencia no existe la violación alegada por el
demandante."
5. La Asamblea Legislativa, cumplió con los informes respectivos en similares términos para
ambas demandas:
A. Dentro de sus consideraciones iniciales, la Asamblea aclaró: "Que para la ratificación de los
Convenios de la OIT Nos. 87 y 98, lo cual fue iniciativa del Presidente de la República, por
medio del Ministro de Relaciones Exteriores, razón por lo cual, el Pleno Legislativo autorizó a la
Junta Directiva, con la finalidad de conformar una Comisión Ad Hoc, para el estudio de los
mismos y la normativa doméstica relacionada con la materia, por lo que consideró conveniente
oír la opinión de abogados constitucionalistas y de la mayoría de sindicatos del país, quienes
expresaron sus argumentos en la referida Comisión, de lo cual se adjunta fotocopia certificada de
las argumentaciones expuestas."
Según el informe, "el derecho de sindicación es un indicador del nivel de desarrollo democrático
de un país, puesto que se configura a partir del reconocimiento de una serie de derechos y
libertades civiles que constituyen la columna vertebral de las sociedades democráticas, y entre los
que se encuentran: el derecho de asociación, de reunión, manifestación y la libertad de expresión.
No puede existir entonces, una auténtica democracia sino no se reconoce a todos los trabajadores,
públicos y privados, el derecho de sindicación."
Posteriormente, la Asamblea trascribió diversas disposiciones de instrumentos del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos –Art. 23 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; Art. 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos; Art. 22 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Art. 23 de la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre– para "señalar" "el carácter universal del derecho de sindicación" y
expresar que "todos y cada uno de los instrumentos internacionales han sido ratificados por
nuestro país y por lo tanto, se tiene la obligación de honrar estos compromisos adquiridos ante la
comunidad jurídica internacional."
a. En cuanto a la supuesta violación del Art. 47 Cn., la Asamblea sostiene que: "Si bien la Cn. en
su Art. 47 omite incluir como titulares del derecho de sindicación a los empleados públicos y
municipales, esta omisión en ningún momento constituye una prohibición o una restricción para
que los empleados públicos se organicen sindicalmente. Toda vez que de conformidad a lo
prescrito en el Art. 8 de la Cn., el cual consagra el principio de legalidad de los ciudadanos:
"Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni a privarse de lo que ella no prohíbe". A
partir de lo dispuesto en la citada disposición constitucional, en la cual se consagra uno de los
principios democráticos fundamentales, como lo es el principio de legalidad de los ciudadanos,
podemos concluir que la única razón por la cual los empleados públicos estarían inhabilitados
para constituir sindicatos sería en el evento de que existiera una prohibición expresa de la
Constitución, en particular."
Según el informe, "además hay una cuestión muy importante: dice el Art. 221 de la Cn., se
prohíbe la huelga de los trabajadores públicos y municipales lo mismo que el abandono colectivo
de sus cargos; esta prohibición no tendría sentido si no se le estuviera reconociendo a los
trabajadores públicos y municipales la calidad de ser sujetos activos del derecho de huelga. El
derecho de huelga es un derecho de los sindicatos, de las asociaciones de trabajadores, el paro es
de los patronos; entonces, no tiene ningún sentido decir en el Art. 221 se prohíbe la huelga de los
trabajadores públicos, si es que de por sí la Constitución hubiere entendido que los trabajadores
públicos no podrían sindicalizarse".
b. Sobre el Art. 221 Cn., el informe expresa que: "el derecho a la sindicalización debe traer
aparejado indiscutiblemente el derecho a la huelga, si un sindicato que no tiene ningún tipo de
arma para luchar es un sindicato ineficaz en su trabajo a favor de los trabajadores." "En primer
lugar –continúa el informe– tenemos que recordar que el derecho de huelga de los trabajadores
privados no ha tenido aquí jamás discusión y que huelgas no ha habido porque el aparato estatal
jamás ha calificado de legítima una huelga; es decir, es miedo a algo que no ha existido en el
país, ni siquiera cuando está claramente reconocido por la Constitución; la idea de que los
trabajadores en el campo se van a declarar en huelga cuando los trabajadores en el campo lo que
están pidiendo es trabajo y la idea de que los trabajadores públicos no se van a declarar en huelga,
en momentos en que las circunstancias históricas no lo exijan; cuando las circunstancias
históricas exigen una huelga nacional la huelga se da independientemente de lo que digan las
disposiciones legales o constitucionales".
En opinión del Órgano Legislativo, "no hay en el texto de ambos convenios, ninguna norma que
vulnere o que pueda ser susceptible de vulnerar el ordenamiento jurídico salvadoreño,
especialmente el orden constitucional, pues en el año de 1979 la Junta Revolucionaria de
Gobierno en ese entonces, ratificó el convenio conocido como Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, este tratado (...) regula en su Art. 8 precisamente la obligación
de los Estados parte, de garantizar el derecho de sindicación, el derecho de formar federaciones y
confederaciones, el derecho de los sindicatos de funcionar sin obstáculos, incluye o no distingue
entre empleados públicos ni privados, pero a su vez, es lo más importante del pacto en lo que
atañe en este momento y por las posibles objeciones que puedan hacerse a los Convenios 87 y 98,
agrega que los Estados parte deben de garantizar el derecho de huelga ejercido de conformidad
con las leyes de cada país (...) En fin pues, del texto del Art. 8 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales, que es la Ley de la República, nadie ha impugnado
su constitucionalidad en la Sala de lo Constitucional, si se permite la sindicación libre de todos y
es una Ley de la República, en algún sentido de acuerdo a lo que dice el Art. 144 de la Cn., en
jerarquía superior a la ley secundaria, debemos concluir que ya en otro momento hemos, los
salvadoreños como Estado, concedido que es posible la libre sindicación para todos los
trabajadores y empleadores, en este caso como empleador no se va asociar con nadie, pero sí los
trabajadores públicos tienen el derecho de libre sindicación y por consecuencia aparejada el
derecho de huelga."
6. Por su parte, el Fiscal General de la República, al contestar el traslado en los mismos términos
para cada proceso acumulado, expuso:
a. Para exponer sus argumentos sobre la violación alegada, en el sentido que los Convenios de la
OIT Nº 87 y 98 contradicen el Art. 47 inc. 1º Cn., el Fiscal retomó la jurisprudencia
constitucional expresada en las sentencias de amparo número 23-R-96, de 8-X-1998,
Considerando III y de inconstitucionalidad 8-97, de 23-III-2001, Considerando VII, en los
pasajes –los cuales trascribió en su opinión– que se refieren al contenido, fundamentación,
importancia, carácter potestativo y alcances del derecho a la libre asociación.
A partir de lo anterior, expuso su punto de vista sobre la relación entre el derecho a la libre
asociación y el derecho de libertad sindical, en los términos siguientes: "Con lo anterior queda
claro que existe la libertad de asociación, bajo los parámetros legales y constitucionales que ya se
han señalado. En relación con lo anterior, el Art. 47 de la Carta Magna, regula dentro del derecho
de libertad de asociación, el muy específico relativo al de sindicación o de asociación gremial de
los trabajadores, en los siguientes términos (...)" y trascribió el texto íntegro del Art. 47 Cn.
Luego, dijo: "Resulta entonces evidente que el derecho de asociación que estatuye el Art. 7 de la
Constitución es de carácter general y dirigido o reconocido a todos los habitantes del país,
mientras que el regulado en el Art. 47 es de carácter especial, por lo que inclusive al regular el
derecho, introduce una matización respecto de aquel, que consiste en que se reconoce
exclusivamente a los habitantes ahí especificados "Los patronos y trabajadores privados y los
trabajadores de las instituciones oficiales autónomas"."
A lo dicho, el Fiscal agregó una relación de la jurisprudencia sobre los conceptos de regulación,
limitación o restricción y anulación de derechos fundamentales, con base en la sentencia de
inconstitucionalidad ya mencionada y enfatizó la diferenciación siguiente: "Si la restricción se
hace por disposiciones constitucionales, nos encontramos en presencia de restricciones
directamente constitucionales; por el contrario, si se hace por leyes, nos encontramos en
presencia de limitaciones legales". Enseguida afirmó: "Con lo dicho, se puede afirmar que
cuando el Art. 2 del Convenio establece: "Los trabajadores y los empleados, sin ninguna
distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que
estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de
observar los estatutos de la misma", nos encontramos ante una violación de lo dispuesto en el Art.
47 de la Constitución de la República, pues éste configura una limitación del derecho a la libertad
sindical establecido directamente en la Carta Magna, por lo que es procedente solicitar, junto con
el demandante su declaratoria de inconstitucionalidad."
A continuación, el Fiscal relacionó las consideraciones jurisprudenciales de esta Sala sobre las
restricciones a la libertad (Sentencia de inconstitucionalidad Nº 17-95, de 14-XII-1995,
Considerando XIII), destacando que: "No se trata pues, de una libertad ilimitada, sino que las
personas han de observar obligatoriamente todas aquellas restricciones de su libertad que el
legislador formula para la convivencia social, siempre en relación a los valores fundamentales del
ordenamiento, la justicia, la seguridad jurídica y el bien común. Lo anterior nos dice que la
libertad es restringible, pero al mismo tiempo que sólo es restringible por razones que atiendan a
los valores fundamentales del sistema, lo que significa que no es restringible en virtud de razones
cualesquiera. Dicho en otras palabras, en la Constitución salvadoreña, el derecho general de
libertad no otorga una permisión ilimitada a hacer o no hacer lo que se quiera, sino que significa
que toda persona puede hacer u omitir lo que quiera en la medida en que razones suficientes –
consagración normativa de protección de terceros o de interés general– no justifiquen una
restricción a la libertad". "En virtud de ello –prosiguió el Fiscal– también por las razones
anteriores, debo adherirme a la petición de inconstitucionalidad del demandante, por la evidente
contradicción del Convenio con lo dispuesto en el Art. 221 de la Constitución de la República y
así lo pediré más adelante."
c. En cuanto a la supuesta violación de los artículos 131 No. 9 y 227 de la Constitución de la
República, luego de trascribir el contenido de tales disposiciones, el Fiscal dijo: "Aunque en
realidad la negociación colectiva, es referida a diversos aspectos entre patronos y trabajadores, el
principal de ellos es el relativo a las prestaciones económicas y sociales. En lo que se refiere a la
empresa privada no existe problema alguno, ya que la empresa decide sobre su patrimonio; no es
lo mismo en el ámbito público donde existen regulaciones constitucionales, tal es el caso de los
Arts. 131 No. 9 y 227. Los convenios no pueden excepcionar dichas disposiciones, como
tampoco pueden condicionar el Presupuesto General de la Nación, el cual debe ser previamente
autorizado por el Órgano Legislativo. En síntesis, por los derechos conferidos por un convenio no
se puede condicionar a la Asamblea Legislativa respecto a la aprobación del Presupuesto de la
Nación."
"En un Estado de Derecho –continuó el Fiscal– por supuesto, impera la seguridad jurídica, la cual
tiene características básicas, a saber: (a) corrección funcional, que implica la garantía de
cumplimiento del Derecho por todos sus destinatarios y regularidad de actuación de los órganos
encargados de su aplicación, es decir, la vinculación de todas las personas públicas y privadas a
la ley, que emana de la soberanía popular a través de sus representantes, y que se dirige al
reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales, lo cual constituye el fundamento del
Estado de Derecho; y (b) corrección estructural, en cuanto garantía de disposición y formulación
regular de las normas e instituciones integradoras de un sistema jurídico. En virtud de lo anterior,
también debo señalar que por esta consecuencia, derivada de la ratificación del convenio
impugnado, debo también solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de los Convenios
impugnados."
En su opinión, el Fiscal concluye que: "Con los argumentos anteriormente citados y disposiciones
legales relacionadas al caso concreto, se concluye que existe inconstitucionalidad en la
aprobación de los convenios referidos; pues se violentan disposiciones constitucionales que
expresamente se refieren a la huelga, a la libertad de asociación, etc., pero bajo parámetros
consignados en las mismas disposiciones, las cuales no están en consonancia con el contenido de
los Convenios aprobados."
7. Por resolución de las diez horas y diez minutos del trece de septiembre de dos mil siete, por
exigencias de economía procesal y de consistencia en las decisiones de esta Sala, se ordenó la
acumulación de los expedientes que se refieren a los presentes procesos constitucionales.
II. Expuestos los motivos de inconstitucionalidad de los demandantes, las razones aducidas por la
Asamblea Legislativa para rechazar la existencia de la inconstitucionalidad alegada, y la opinión
del Fiscal General de la República, que solicita razonadamente la declaratoria de
inconstitucionalidad de los Convenios, es necesario analizar las pretensiones de
inconstitucionalidad planteadas en este proceso. Dicho análisis seguirá un orden lógico, que
consiste en el examen previo orientado a verificar la correcta configuración de tales pretensiones
para, posterior y únicamente con relación a las pretensiones de inconstitucionalidad que hayan
superado el primer nivel de dicho análisis, proceder al estudio del contenido de la pretensión y su
aceptabilidad, sobre la base de una interpretación constitucionalmente adecuada del asunto
sometido a este Tribunal.
Para tal efecto: (1) en primer lugar es conveniente retomar las principales ideas acotadas por la
jurisprudencia de esta Sala sobre la pretensión de inconstitucionalidad, sus elementos, sus vicios
de configuración y el efecto que debe reconocerse cuando éstos son determinados después de la
etapa de análisis liminar de la demanda. (2) Luego se efectuará una referencia sintética a los
motivos en que se fundan las pretensiones de inconstitucionalidad expuestas en este proceso, para
facilitar una ordenada consideración de las mismas. (3) Posteriormente se fundamentará el
rechazo del examen de las pretensiones de inconstitucionalidad que adolecen de una
configuración inadecuada, a partir de los requisitos legales y jurisprudenciales de aquéllas. (4)
Para cerrar este considerando, se anunciará el orden elegido para determinar la aceptabilidad o no
de las pretensiones de inconstitucionalidad correctamente propuestas.
La pretensión, como objeto del proceso –junto con la resistencia u oposición, ejercida por las
autoridades demandadas–, sólo puede ser configurada y planteada por el demandante, pues los
tribunales están sometidos –y esta Sala no es la excepción– a un estatuto constitucional que
comprende el principio de imparcialidad a que se refiere el Art. 186 ord. 5° Cn., así como al
principio dispositivo sobre la pretensión y su resistencia. Si bien el Art. 80 Pr. Cn. autoriza a esta
Sala para suplir de oficio los errores u omisiones pertenecientes al derecho en que incurren las
partes, ello sólo es aplicable a los procesos de amparo y de hábeas corpus, pues en el proceso de
inconstitucionalidad, ante la falta de hechos, la "suplencia" de la Sala en relación con el objeto de
control, el parámetro de control y las confrontaciones internormativas que deben decidirse, en
realidad sería una configuración oficiosa del objeto del proceso.
La jurisprudencia de esta Sala ha ilustrado los tipos de defectos que pueden presentarse en el
planteamiento de la pretensión de inconstitucionalidad, por ejemplo: (i) si el fundamento material
o sustrato jurídico es deficiente, como cuando en la demanda no se expresa cuál es la normativa
impugnada o la propuesta como parámetro; (ii) si el sustrato fáctico no es el procedente para
entrar al fondo, porque la argumentación expuesta por el demandante no logra evidenciar la
contradicción por él advertida –y requerida para el tipo de pretensión– entre la normativa
impugnada y las disposiciones constitucionales supuestamente violadas o porque realmente se
propone como parámetro de control una disposición infraconstitucional; (iii) si la pretensión de
inconstitucionalidad carece totalmente de argumentación; y (iv) si la disposición impugnada u
objeto de control ha sido derogada al momento de presentarse la demanda o se derogó durante el
desarrollo del procedimiento.
Parece claro que en este caso se trata de una argumentación deficiente, con relación al supuesto
contraste internormativo exigido dentro del fundamento fáctico de la pretensión de
inconstitucionalidad, pues para ello se utiliza como premisa (que el Convenio viola la
Constitución –en los Arts. 47 y 221 Cn.–) lo que se afirma en la conclusión (que el Convenio
viola la Constitución –en el Arts. 145 Cn., que prohíbe ratificar tratados que contradigan la
Constitución–). De este modo, aunque se invoquen parámetros de control diversos, por el
contenido de uno de éstos, se expone como fundamento de lo que se debe demostrar (una
contradicción de la disposición impugnada con la Constitución), precisamente aquello que es
objeto de la demostración (que la disposición impugnada contradice la Constitución). Esta Sala
no puede examinar pretensiones de inconstitucionalidad formuladas como peticiones de principio
o círculos viciosos, lo que se constata en el presente caso desde la propia formulación textual del
motivo planteado por el demandante. En consecuencia, se sobreseerá con relación a este motivo.
B. En cuanto a las supuestas violaciones del Art. 221 Cn. (prohibición de huelga a los
trabajadores públicos) –motivo en el que coinciden ambos demandantes– y la de los Arts. 131
ord. 9º y 227 Cn. (principio de legalidad presupuestaria) –motivo alegado únicamente por el
ciudadano Muñoz Canizález– es necesario analizar la estructura de la argumentación utilizada,
para identificar la o las premisas fundamentales en que los pretensores sustentan su
planteamiento.
En similar sentido, la segunda demanda sostuvo que el Art. 2 del Convenio "tiene como objeto o
finalidad, la habilitación para que los servidores públicos constituyan sindicatos (habilitación que
como ha quedado demostrada es inconstitucional), valiéndose los sindicatos de la huelga para
presionar al Estado y a los entes públicos, para lograr sus objetivos (…) ambas figuras, la
sindicalización y la huelga, se encuentran natural y lógicamente unidas, en tanto, no se puede
concebir un sindicato sin la capacidad de negociar condiciones de trabajo y de utilizar la huelga
como un medio de presión para la solución de los conflictos laborales, siendo claro, pues, que el
derecho a la libre sindicalización y el derecho a la huelga son concomitantes (...) Si no es así,
carece de sentido que se organicen en sindicato (…) –también dijo que– dentro del género
conocido de los derechos de libertad sindical se incluye, además de los derechos de organización,
los derechos de actividad o acción del sindicato, necesarios para el cumplimiento de su finalidad
institucional de representación y defensa de los intereses de los trabajadores, y, entre ellos,
típicamente los de negociación colectiva, huelga y conflicto colectivo (…) los Arts. 2 y 3 del
Convenio 87 son inconstitucionales, porque es a partir de dicha regulación que existe una
habilitación legal que garantiza y reconoce a los trabajadores sin distinción alguna el derecho de
huelga, en tanto dicho derecho solo puede ser concebido y reconocido como tal en un sistema de
libertad sindical (…) un sindicato sin derecho a huelga quedaría, en una sociedad democrática,
vaciado prácticamente de contenido."
Por otra parte, con relación al motivo de supuesta contradicción entre el derecho de negociación
colectiva de los empleados públicos y el principio de legalidad presupuestaria, la primera
demanda expresa literalmente: "También el reconocimiento del derecho de la libertad sindical a
los servidores públicos les autoriza a ejercer el derecho a la negociación colectiva, lo cual
contraría los arts. 131 número 9 y 227 de la Constitución."
b. La reseña anterior de los argumentos principales utilizados por los demandantes pone de
manifiesto que las alegaciones relativas a la contradicción de los Convenios con la prohibición
constitucional de huelga de los empleados públicos y con el principio constitucional de legalidad
presupuestaria tienen una premisa común: tanto el derecho de huelga como el de negociación
colectiva son expresiones del derecho de libertad sindical. En otras palabras, estas dos
violaciones constitucionales alegadas derivan o dependen del reconocimiento del derecho de
libertad sindical a los empleados públicos, cuestión que también ha sido sometida a conocimiento
de esta Sala, como un motivo separado e independiente, pero que, según la fundamentación
fáctica de las pretensiones analizadas, subordinaría, implicaría u originaría, como vicios de
inconstitucionalidad "derivados", la contravención a los Arts. 131 Ord. 9º, 221 y 227 Cn. Ello
significa que, en la argumentación de los demandantes, las violaciones a los artículos
constitucionales antes citados no surgen directamente del contenido atribuido a las disposiciones
impugnadas, sino de un elemento intermedio o de una premisa que a su vez debe ser examinada
por esta Sala. Las pretensiones de inconstitucionalidad con relación a los Arts. 131 Ord. 9º, 221 y
227 Cn., carecen de autonomía impugnativa o son vicios que están ligados con o que desembocan
en la supuesta violación del Art. 47 inc. 1º Cn., de modo que dichas pretensiones adolecen de una
configuración inadecuada, porque la violación constitucional esgrimida no deriva directamente
del contenido de las disposiciones objeto de control (véase en similar sentido el auto de
improcedencia pronunciado en el proceso de inconstitucionalidad 13-2005, del 7-VI-2005). Por
lo anterior, se sobreseerá con relación a estos dos motivos.
(4). Se expresa a continuación, para claridad sobre los fundamentos y alcances de la presente
sentencia, el orden que esta Sala seguirá en el estudio del motivo de inconstitucionalidad
planteado, con relación a la supuesta violación del Art. 47 inc. 1º Cn., por los Convenios de la
OIT Nº 87 y 98, impugnados en este proceso. En una primera parte (Considerando III): (1) se
expondrán algunas consideraciones sobre la relación entre el derecho a la libre asociación y el
derecho de libertad sindical; (2) luego se analizarán los aspectos generales del contenido de este
último (derecho a la libertad sindical); (3) y de su justificación, a partir de las condiciones de los
trabajadores en el sector privado; (4) para proceder a la exposición de algunas de las principales
manifestaciones de ese derecho de libertad sindical. En la segunda parte (Considerando IV): (1)
se expresará la caracterización básica del vínculo laboral que une al Estado con los empleados
públicos; (2) su justificación; (3) su reflejo en la estabilidad laboral de los empleados públicos;
(4) así como en el principio constitucional de legalidad presupuestaria; y (5) en la prohibición
constitucional de huelga de los empleados públicos. Finalmente (Considerando V): (1) se
concretará el alcance del parámetro de control invocado; (2) y se analizarán las disposiciones
impugnadas en este proceso, determinando así el alcance del presente fallo.
Sobre los aspectos anteriores se ha dicho que el derecho subjetivo individual a la libre asociación
implica que la persona titular del mismo tiene la libertad para constituir una asociación, ingresar a
una ya existente, dejar de ingresar e incluso dejar de pertenecer voluntariamente a una de la que
ya es miembro. El derecho a la libre asociación comprende un aspecto positivo, que es la libertad
de asociarse, y un aspecto negativo, que es la libertad de no asociarse. En su faceta positiva,
consiste en la libertad de constituir asociaciones o de adherirse libremente a las ya existentes, sin
que los órganos y entes públicos o los particulares puedan impedirlo arbitrariamente; y, en su
perspectiva negativa, implica la exclusión de cualquier forma de obligatoriedad de adhesión a una
asociación determinada, esto es, la imposibilidad que el titular del derecho pueda ser compelido a
formar parte de una asociación.
Por otro lado, toda asociación legalmente constituida tiene la capacidad para auto organizarse, es
decir, para buscar los mecanismos que le permitan lograr sus fines; en ese sentido, el
ordenamiento jurídico confiere capacidad normativa a la asociación por medio de las personas
que la constituyen, capacidad que encuentra su materialización en los estatutos de la misma, los
que a su vez alcanza con el establecimiento de las condiciones internas de funcionamiento de
ésta, así como con la regulación de la condición jurídica de sus miembros, concretamente con el
establecimiento de sus derechos y deberes.
Dentro del concepto de asociación pueden incluirse diferentes formas asociativas, entre las que
están: las de carácter personal, que pretenden satisfacer necesidades morales, recreativas o
intelectuales de sus miembros, como lo son las asociaciones religiosas, culturales, deportivas,
etc.; las de carácter económico, cuya finalidad principal es el lucro, entre las cuales se pueden
citar las diferentes formas de sociedades civiles y mercantiles; las asociaciones de carácter
político, como los partidos políticos; las asociaciones de naturaleza socio-económica, cuyo
objetivo es lograr el mejoramiento de la condición económica y social de sus miembros. Este
último es el caso de los sindicatos. Es decir que el derecho de libertad sindical constituye una
manifestación más del derecho de libertad en general y del derecho de asociación en particular,
vinculado a su vez con la libertad de trabajo y de industria.
En similares términos, con el enfoque de los derechos humanos se ha reconocido que: "la libertad
de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses
legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus juris de los derechos humanos. La
libertad de asociación, en materia laboral, en los términos del artículo 16 de la Convención
Americana, comprende un derecho y una libertad, a saber: el derecho a formar asociaciones sin
restricciones distintas a las permitidas en los incisos 2 y 3 de aquel precepto convencional y la
libertad de toda persona de no ser compelida u obligada a asociarse. El Protocolo de San Salvador
de 17 de noviembre de 1988, en su artículo 8.3, recoge la misma idea y precisa que, en materia
sindical, "nadie podrá ser obligado a pertenecer a un sindicato" (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros versus Panamá, Sentencia de 2 de febrero de
2001).
Entonces, los sindicatos son organizaciones compuestas o integradas por personas que, ejerciendo
el mismo oficio o profesión, u oficios o profesiones conexas, se juntan para la protección de los
intereses que les son comunes. Se trata de asociaciones de personas que no son exclusivas de la
clase obrera, ya que también se pueden establecer por los patronos, sean éstos, personas
individuales o colectivas -en cuyo caso actúan por medio de sus representantes-. Se trata de entes
colectivos cuyo objeto es la defensa de intereses comunes respecto de la actividad laboral de sus
integrantes, al punto que puede afirmarse que lo que permite distinguir a un sindicato de las
asociaciones en términos generales -creadas en el ejercicio del derecho de libertad de asociación,
artículo 7 Cn.-, es su objetivo principal, el cual consiste en mejorar las condiciones de trabajo e
intereses "propiamente laborales" de sus agregados, esto es, los intereses económicos, sociales y
profesionales que como trabajadores buscan garantizar y proteger.
(3). En el caso del trabajador privado, la relación laboral que establece con su patrono es de tipo
convencional, por ello, en la formación del contrato, que sirve como título de la relación y en el
que se determinan los derechos y obligaciones de las dos partes, interviene la voluntad de éstos,
en función de sus respectivos intereses particulares. Sin embargo, es claro que en el
cumplimiento de su finalidad la empresa privada puede paralizarse, quedando a expensas de las
vicisitudes de las crisis económicas, con lo cual los trabajadores del sector privado están inmersos
en la incertidumbre de la competencia entre los patronos y de los riesgos que derivan de la falta o
disminución de trabajo. Ante estas eventualidades, el trabajador privado se encuentra en posición
de desventaja frente al patrono, ya que puede ser cesado de su trabajo -con o sin indemnización-
pues aunque existan ciertas condiciones legales que el patrono debe cumplir, ocurre a veces que
éste no las tiene en cuenta y sin que haya causa legal justificada rescinde el contrato.
La estabilidad laboral, en el sector privado sólo se reconoce a los dirigentes sindicales -de
acuerdo al contenido del inciso final del artículo 47 Cn.-, que al respecto establece: "Los
miembros de las directivas sindicales deberán ser salvadoreños por nacimiento y durante el
proceso de su elección y mandato, y hasta después de transcurrido un año de haber cesado en sus
funciones, no podrán ser despedidos, suspendidos disciplinariamente, trasladados o desmejorados
en sus condiciones de trabajo, sino por justa causa calificada previamente por la autoridad
competente". El fuero sindical no es una simple garantía contra el despido, sino contra todo acto
atentatorio de la libertad sindical (verbigracia, desmejora en las condiciones de trabajo, traslado a
otro establecimiento de la misma empresa sin causa justificada etc.). Es decir, si bien el despido
se erige como la sanción de consecuencias más graves, no es la única. Pero, como se ha dicho,
esta garantía no rige para los demás trabajadores, sino sólo para los dirigentes sindicales. Es por
ello que, frente a esas circunstancias posibles en el ámbito laboral entre particulares, se entiende
que a través de la sindicación los trabajadores pueden defender y buscar mejorar sus
condiciones laborales.
(4). Dentro de ese marco tienen lugar las principales manifestaciones del ejercicio del derecho a
la libertad sindical. Los sindicatos -como manifestación de la libertad sindical-, para alcanzar su
objetivo o finalidad, buscan establecer con el patrono o dueño del medio de producción una
negociación o contratación colectiva, delimitando así: el contenido de la relación laboral; la
proyección económica y social de la relación; la política salarial que el sindicato deberá ejercitar
en función de los elementos económicos en juego, así como también el nivel de empleo; los
precios; y, en cierta forma, los beneficios del empresario y las retribuciones o compensaciones de
los trabajadores como fuerza laboral determinante de la producción de aquellos beneficios o
lucros. Además, mediante la negociación colectiva se determina la conveniencia o inconveniencia
de llevar un posible conflicto laboral a arbitraje, así como las responsabilidades sociales,
económicas y jurídicas de las partes.
Como otra de las expresiones más importantes de la libertad sindical, se reconoce que los
trabajadores, para poder fomentar y defender sus intereses, necesitan disponer de medios de
acción que les permitan ejercer presiones para el logro de sus reivindicaciones. En una relación
económica tradicional, uno de los medios de presión de que disponen los trabajadores consiste en
interrumpir la prestación de sus servicios retirando temporalmente su fuerza de trabajo, con
arreglo a diversas modalidades, con lo cual se trata de ocasionar un costo al empleador para
inducirlo a hacer concesiones. Si bien no figura expresamente en la Constitución de la OIT y
tampoco está específicamente reconocido en los Convenios núms. 87 y 98, en el Derecho
Internacional del Trabajo se considera que el derecho de huelga es uno de los derechos
fundamentales de los trabajadores y de sus organizaciones, aunque únicamente en la medida en
que constituya un medio de defensa de sus intereses económicos.
En este punto vale la pena aclarar que, como manifestación del derecho de libertad sindical, que
en su dimensión individual se predica de los trabajadores, la titularidad del derecho de huelga no
se atribuye exclusiva e indefectiblemente a los sindicatos. Un trabajador no tiene que afiliarse a
un sindicato para ejercer su derecho a la huelga, porque precisamente en ello radica el aspecto
negativo de la libertad sindical. Del mismo modo y como se ha dicho, el reconocimiento de la
libertad sindical no es incompatible con una restricción o hasta prohibición del derecho de
huelga. Menos puede aceptarse una inferencia basada en un sentido inverso de la relación: que la
imposición de una prohibición de huelga implique el reconocimiento del genérico derecho de
libertad sindical, sobre todo si la primera se inserta en un contexto laboral y en un régimen
jurídico diverso del que justifica el segundo.
IV. (1). A diferencia de los trabajadores privados, en el sector público, la relación laboral que se
establece entre el servidor y el Estado está unilateralmente determinada por este último, quien -de
forma general e impersonal- establece por mandato constitucional y legal, las condiciones de los
servicios públicos y decide, por complejos mecanismos, a quién se nombra para la prestación de
los mismos, con lo cual, el nexo que liga a los servidores públicos con el Estado es de derecho
público administrativo (SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho de la función pública, Madrid,
Tecnos, 2ª. Ed., 1997, p. 23; PAREJO ALFONSO, L. et al, Manual de Derecho Administrativo,
Parte Especial, Barcelona, Ariel, 5ª. Ed., 1998, Vol. 2, p.4; y RENNELA, M., "Empleo público.
Naturaleza jurídica de la relación de empleo público y sus consecuencias. La situación en la
jurisprudencia", en: AGUILAR VALDEZ, O. et al, Organización administrativa, función pública
y dominio público, Buenos Aires, Rap, 2005, p. 248).
De igual manera, se ha determinado que: "El servidor público, desde el momento que asume su
función y en ciertos casos desde que jura desempeñar fielmente el cargo, contrae múltiples
deberes que son propios de su labor, es decir, obligaciones que imperativamente debe cumplir y
que se vinculan, en mayor o menor medida, al correcto desempeño de su cometido, al máximo
grado de dedicación y eficacia que debe poner al realizarlo" (sentencia de inconstitucionalidad 4-
88, del 20-VI-1999).
(2) La naturaleza jurídica de ese vínculo deriva de la organización constitucional del servicio que
se presta, de la actividad administrativa que se cumple en relación con un interés de carácter
general que prevalece sobre el de los particulares. El servidor público efectúa una actividad de
orden y naturaleza pública, a través de la cual el Estado cumple, por mandato constitucional, con
un servicio a desarrollar en bien de la población en general y sin fines de lucro. En el caso del
servidor público, el interés que determina su labor se vincula estrictamente con las necesidades y
conveniencias generales, delimitadas por el ordenamiento jurídico –Constitución y leyes
administrativas- y desarrolladas por los entes públicos. El interés que se satisface es el interés de
la población, que es la que recibe los servicios públicos –seguridad ciudadana, salud pública,
educación, etc.– o ve realizadas debidamente las funciones públicas. Por lo anterior es aceptable
concebir al servicio público como una función social del Estado, fundamento de un imperativo
ético y no sólo jurídico, el cual se hace extensivo a todo el estamento funcional, sin distinción de
rangos ni jerarquías; por tanto, se supone que no exista entre el servidor y la administración
pública una oposición de intereses, ya que a ésta no se le puede concebir como un mero patrono -
pues no persigue el lucro- ni a aquéllos como meros trabajadores.
De este modo, con relación al servicio público, las normas que rigen la relación laboral no ponen
el acento en la tutela del trabajador, ni en la visión del beneficio económico de la empresa, sino,
por el contrario, en el ejercicio permanente, continuo y eficaz de la función administrativa como
medio para la obtención del bien común. En consecuencia, la aplicación de las normas laborales
al empleo público debe tener, en rigor, un carácter instrumental, supletorio, analógico y
condicionado que exige, en todos los supuestos, un juicio previo de compatibilidad
(RODRÍGUEZ, M., "La laboralización del empleo público. Sentido y consecuencias", en:
AGUILAR VALDEZ, O. et al, Organización administrativa, función pública y dominio público,
Buenos Aires, Rap, 2005, p. 317; y SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho de la función pública,
Madrid, Tecnos, 2ª. Ed., 1997, p. 81).
En tal sentido, el Estado no puede ni debe confundirse con la categoría patronal, antes bien debe
observarse como un medio o instrumento ingeniosamente establecido por el pueblo y para el
pueblo, por el ciudadano y para el ciudadano, por una democracia acorde a la concepción
personalista plasmada en el Art. 1 Cn., que en lo pertinente proclama: "El Salvador reconoce a la
persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la
consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común." De manera que el concepto
de patrono o patronos es constitucionalmente incompatible en la relación de funciones públicas.
La extensión del concepto "patrono" respecto del Estado o de sus funcionarios dentro del
gobierno es desde luego un acomodo figurado o una licencia terminológica, pero en modo alguno
corresponde a su significado propio o estricto. Con todo, si se admite la calidad "patronal" del
Estado o de sus funcionarios, dicha calidad no puede ser cien por ciento equivalente a la de los
sujetos comprendidos por el significado estricto del término. Otro tanto acontece en el extremo
opuesto: quien sirve en la función pública desempeña un trabajo no equiparable en un cien por
ciento al que desempeña un trabajador ordinario o tradicional; todo porque, en realidad, el
destinatario de los servicios públicos que debe asumir el Estado es el pueblo (MEILAN GIL, J.L.,
"El servicio público en el Derecho actual", en: Revista de Derecho Administrativo, Año 6,
Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 348).
(3). En el sector público, a consecuencia de la relación que existe entre el Estado y sus servidores,
éstos sólo pueden ser separados de sus cargos o empleos, a partir de causa legal justificada y a
través de los medios procesales previamente establecidos por ley. La Constitución, en sus
artículos 218 al 222 establece el régimen administrativo, por medio del cual no sólo se establecen
las condiciones de ingreso del servidor público a la administración, sino además, se reconoce en
la norma constitucional que estas personas gozan de estabilidad laboral. Los servidores públicos,
a diferencia de los trabajadores del sector privado, cuentan en este punto con una serie de
prerrogativas derivadas del hecho que el Estado y los servicios públicos que presta son
permanentes; no pueden, de manera alguna, dejar de cumplir sus funciones.
En armonía con las ideas antes expuestas, este Tribunal ha aclarado que el derecho a la
estabilidad laboral "no está concebido en beneficio de la persona física que ocupa el cargo, sino
que el mismo actúa como garantía para que las actuaciones de los servidores públicos se ajusten a
la Constitución y a la ley. Y es que la estructura orgánica del Estado no responde a intereses
particulares, sino que debe considerarse portadora de un interés público, por lo que el elemento
garantizador de la situación del servidor público -la estabilidad en el cargo- es, en puridad,
garantía de la realización del interés público. Es en tal contexto que debe entenderse la protección
del servidor público, pues, si partimos de la idea que el interés público está presente en la
estructura orgánica del Estado, tal protección al servidor público obedece a dos razones
concretas: la primera de tipo político, en el sentido que deben neutralizar las denominadas
políticas de despojo, esto es, obligar al servidor público a servir a intereses partidarios por el
temor a la destitución, cesación o despido; y la segunda de tipo técnico, en el sentido que la
estabilidad en el cargo es exigida por la especialización de las funciones a través de la
experiencia en el cargo. La regulación sobre las potestades, competencias y funciones públicas
exige que sea garantizado el cumplimiento objetivo y riguroso de las disposiciones legales,
objetivo éste que se ve facilitado asegurando al servidor público que si cumple con los deberes de
su cargo no será arbitraria, discrecional o abruptamente destituido o cesado" (sentencia de
amparo 151-97, de 8-XII-1998).
(4). Por otra parte, el régimen de Derecho Público a que están sometidos los servidores públicos
se coordina con el principio según el cual los funcionarios del Estado no son más que delegados
del pueblo, quien en definitiva es el beneficiario de todo cuando debe ejecutar el Estado por
medio de aquellos delegados. Como sostuvo este Tribunal en la Sentencia de inconstitucionalidad
8-97 Ac., de 23-III-2001, "El principio de legalidad –o mejor aun, de juridicidad– es una
exigencia derivada del Estado de Derecho, y se expresa de dos maneras, sea que proyecte su
incidencia sobre la actuación de los particulares, o sobre la actuación de los funcionarios
públicos. En una primera dimensión, y visto el art. 8 Cn. en conexión con el art. 1 Cn., la
juridicidad implica que la persona humana, en ejercicio de su libertad inherente, puede realizar
todas aquellas conductas que no le estén prohibidas por la ley, o dejar de hacer todas aquellas
conductas que no le estén mandadas por la ley (…) la ley se convierte para la persona natural en
una vinculación negativa, es decir, una limitación a un ámbito de actuación que, en principio, es
general y amplio y depende del libre albedrío de la persona humana. En cambio, en una segunda
dimensión, y visto el art. 8 Cn. en conexión con el art. 86 inc. 3° Cn., se establece que los
órganos estatales y entes públicos, actuando por medio de los funcionarios públicos, deben hacer
aquello que la ley les manda hacer, y deben abstenerse de hacer aquello que la ley no les autoriza
hacer; es decir que desde su creación y asignación de atribuciones, los entes públicos y órganos
estatales están sometidos al alcance del mandato recibido por la ley que, en este caso, se
convierte para ellos en una vinculación positiva."
Por otro lado, dentro de las expresiones concretas de los principios de constitucionalidad y de
legalidad en esta materia, toda pretensión de mejora laboral de los servidores públicos está sujeta
al previo cumplimiento del contenido y alcance de los principios indicados, por parte del ente
estatal responsable. Es decir, según dichos principios, los entes del Estado sólo pueden hacer
aquello que la norma jurídica les faculta, debiendo abstenerse de aquello que la norma no les
autoriza. Por ejemplo, la Constitución no establece la atribución para que el titular de una
institución estatal negocie colectivamente condiciones laborales distintas a las que el régimen del
sector admite. Vale señalar el caso de las mejoras salariales, en donde el ente del Estado no puede
sustraerse del marco legal y hacer cambios de partidas presupuestarias, ya que éstas permanecen
delimitadas presupuestariamente para cada año fiscal por la Asamblea Legislativa y se contienen
en la Ley de Presupuesto y la Ley de Salarios correspondientes a ese período, por lo que todo
cambio de asignación sobre salarios supone una reforma a la ley por parte de la Asamblea
Legislativa, situación que queda fuera del marco de competencia de los demás entes públicos.
Consecuentemente, la falta de autorización constitucional a que se hace referencia no representa
un olvido u omisión o una laguna que pueda suplirse en uso de poderes discrecionales.
(5). De igual manera, entre las particularidades esenciales del régimen estatutario de los
empleados públicos puede mencionarse la prohibición constitucional establecida en el Art. 221
Cn., que se relaciona con la continuidad de la función administrativa y de servicios públicos, ya
aludida. Como fundamento de dicha prohibición, la doctrina expone que "…la continuidad
integra el sistema jurídico o "status" del servicio público, todo aquello que atente contra dicho
sistema jurídico, o contra dicho "status", ha de tenerse por "ajurídico" o contrario a Derecho, sin
que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de "principio"
en esta materia; correlativamente, para admitir, la licitud de los actos que vulneren ese sistema
jurídico es indispensable la existencia de una norma que así lo autorice. De todo esto deriva la
ilicitud e improcedencia de la huelga en materia de servicios públicos (…) La huelga es el hecho
que subordina el funcionamiento de un servicio público, es decir, la satisfacción de una necesidad
general, a los intereses particulares de los agentes. Por respetables que fuesen estos intereses
particulares, no pueden prevalecer sobre el interés general representado por el servicio público. El
régimen del servicio público descansa sobre la supremacía del interés general. La huelga es, pues,
por parte de los agentes del servicio público, un hecho ilícito (…) Quienes ingresan como
obreros, empleados o funcionarios de una entidad o empresa encargada de la prestación de un
servicio público, virtualmente aceptan el régimen jurídico pertinente, renunciando así a plantear
reclamos recurriendo a esas situaciones de fuerza o presión." (Marienhoff, M., Tratado de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, Tomo II, pp. 69, 74-75).
Esta Sala ha confirmado dicha prohibición constitucional, al sostener que: "La misma situación
de prestar servicios al Estado o a cualquier ente descentralizado, la naturaleza de dicha prestación
de servicio personal y la calidad de el ente para el cual trabaja o despliega su fuerza laboral,
hacen improcedente que exista un derecho de huelga para estos trabajadores, ya que, si se admite
tal situación, ello implicaría que la función estatal se viera afectada cada vez que los servidores
públicos decidan ir a huelga, trayendo como consecuencia, el entorpecimiento de aquellas
funciones de interés general. Por esa razón, en la Constitución vigente no se consideró procedente
otorgar el derecho de huelga a los servidores públicos, prohibiéndoles el referido derecho en el
artículo 221 de la Constitución. Es claro que, desde el punto de vista constitucional no existe el
derecho a la huelga para los servidores públicos, pues existe prohibición expresa en dicha
normativa -Art. 221 Cn.-; esta disposición es de carácter excepcional en relación a la regla
general prescrita en el Art. 48 Cn., y tal prohibición es extensiva a todo aquel que se encuentre
vinculado por un contrato de trabajo con el Estado o con cualquier ente público" (sentencia de
inconstitucionalidad 4-88, del 20-VI-1999).
V. (1). Teniendo como base los argumentos y fundamentos dados en los considerandos que
preceden, esta Sala concreta que el contenido del parámetro de constitucionalidad fue delimitado
por el constituyente en el sentido de reconocer el derecho de libertad sindical a los patronos y
trabajadores privados, como consecuencia de las circunstancias que antes se han señalado.
También el constituyente incorpora en el ámbito de ese derecho a los trabajadores de las
instituciones oficiales autónomas, no porque éstas sean entes privados, sino porque disponen de
su propio patrimonio y en ese sentido lo utilizarán de acuerdo a sus necesidades. Además, según
las respectivas actividades que dichas instituciones realicen, en caso de ser necesario, el Estado
siempre podrá asumir directamente la prestación de los servicios públicos, "cuando los intereses
sociales así lo exijan", Art. 110 inc. 4º Cn.
Ahora bien, la exclusión que hace el constituyente no puede ser entendida como contraria a la
Constitución, ya que es la misma norma constitucional la que no comprende a los servidores
públicos dentro del ámbito del derecho de libertad sindical; pero como contraparte a esa
exclusión, se establece el régimen administrativo del artículo 218 al 222 de la misma
Constitución, en donde se contiene no sólo los deberes de los servidores públicos sino además se
reconoce como parte de los derechos de éstos, el de estabilidad laboral.
En consecuencia, la vigente Constitución reconoce un derecho general de asociación - artículo 7
Cn.-, es decir, cualquier persona puede asociarse libremente con otra u otras para constituir entes
colectivos; sin embargo, no reconoce un derecho de libertad sindical en sentido general - artículo
47 inciso l° Cn.-, sino que lo hace de forma particular para los patronos y los trabajadores del
sector privado y de las instituciones oficiales autónomas. Es de forma particular, porque no se
establece un derecho de libertad sindical para todo trabajador, lo hace únicamente para un sector
laboral; aspecto que es regulado en igual sentido por el Código de Trabajo, específicamente en el
artículo 204.
(2). Del análisis de las disposiciones impugnadas, que integran el contenido de los Convenios de
la OIT números 87 y 98, se constata que la contradicción con el Art. 47 inc. 1º Cn., se
circunscribe al Art. 2 del Convenio Nº 87, en cuanto dispone que "Los trabajadores y los
empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la
sola condición de observar los estatutos de las mismas."
De acuerdo con la interpretación constitucional justificada en esta sentencia, parece claro que la
expresión "sin ninguna distinción" utilizada por el Art. 2 del Convenio 87, como fórmula
expansiva del derecho a la libertad sindical, es contraria a la Constitución, puesto que la Ley
Fundamental sí distingue entre los titulares de tal derecho, al reconocerlo expresamente en
forma particularizada y limitada a ciertas categorías subjetivas, dentro de las cuales no se
encuentran los empleados públicos, por cuanto la Constitución establece para estos servidores
un régimen de derecho público administrativo que es incompatible con la titularidad y el
ejercicio del derecho a la libertad sindical, en los términos regulados por los Convenios de la
OIT impugnados en este proceso. Sin embargo, el resto del contenido de las disposiciones
impugnadas admite una interpretación conforme a la Constitución, en el sentido que la regulación
a que se refieren, así como cualquier otra incorporada al ordenamiento jurídico vigente para
regular el ejercicio del derecho de libertad sindical, es aplicable únicamente a los sujetos
identificados expresamente en el Art. 47 inc. 1º Cn.
Por tanto:
Falla:
2. Sobreséese en el presente proceso respecto de las pretensiones expuestas por los ciudadanos
Rafael Arturo Muñoz Canizález y Josué Gustavo Adolfo Torres Rivera, en sus respectivas
demandas, el primero en cuanto a la inconstitucionalidad de los Convenios de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) número: (i) 87 "Convenio relativo a la Libertad Sindical y a la
Protección del Derecho de Sindicación" y (ii) 98 "Convenio relativo a la Aplicación de los
Principios del Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva"; y del segundo, en cuanto a
la inconstitucionalidad de los Arts. 2 y 3 del primero de los Convenios antes relacionados, por la
supuesta violación al artículo 221 de la Constitución.
6. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta fecha,
debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicho órgano oficial.
No concurro con mi voto a la formación de la anterior resolución, por las razones siguientes:
I. Básicamente, estoy en desacuerdo con la interpretación que mis colegas han efectuado del art.
47 inc. 1° Cn.; previo a señalar la inconsistencia que encuentro en la misma, no atinente –a mi
juicio– con lo que constitucionalmente correspondería, haré algunas consideraciones sobre el
punto discordante y la justificación de las decisiones judiciales.
Existen distintos métodos de interpretación jurídica. No es necesario exponerlos aquí. Baste con
mencionar los considerados como métodos "tradicionales" o "clásicos" de la interpretación
jurídica: el gramatical, el sistemático, el subjetivo y el teleológico. La opinión mayoritaria es que
no existe una jerarquía o un orden en el que estos métodos hermenéuticos deban ser empleados.
Empero, es obvio que toda interpretación debe comenzar por establecer el significado corriente
de las palabras contenidas en la norma. Por otro lado, la norma en ningún momento puede
interpretarse aisladamente, sino que siempre debe descifrarse integralmente como parte de un
sistema mayor (un capítulo, un cuerpo legal o todo el ordenamiento jurídico).
Al lado de esos métodos generales, existen ciertos recursos argumentativos especiales –derivados
de la lógica jurídica–, como son –por ejemplo– los argumentos analógico, a contrario, de
reducción al absurdo, a fortiori, etc. La interpretación también puede apoyarse en la doctrina –
cualquier rama del Derecho– y en los precedentes judiciales. En este último caso, merece
destacarse el "autoprecedente", que es aquel que, en principio, por razones de seguridad jurídica y
de igualdad en la aplicación de la ley, vincula al propio tribunal que lo pronunció (sobre este
punto se volverá más abajo). Por otro lado, existen criterios interpretativos exclusivos de ciertos
sectores del ordenamiento jurídico –por ejemplo, el principio in dubio pro operario en el Derecho
Laboral, el principio in dubio pro reo en Derecho Penal o el criterio de la voluntad de las partes
en el Derecho Civil–.
2. Es innegable que el art. 47 inc. 1° Cn. ofrece considerables problemas interpretativos, lo que
hace que el presente sea un caso difícil, exigiendo de esta Sala un plus de justificación, algo que,
a mi criterio, no se cumplió en la resolución precedente.
El art. 47 Cn., en su inc. 1°, establece: "Los patronos y trabajadores privados, sin distinción de
nacionalidad, sexo, raza, credo o ideas políticas y cualquiera que sea su actividad o la naturaleza
del trabajo que realicen, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa de sus
respectivos intereses, formando asociaciones profesionales o sindicatos. El mismo derecho
tendrán los trabajadores de las instituciones oficiales autónomas".
La norma transcrita reconoce la libertad sindical a los patronos y trabajadores privados y a los
trabajadores de las instituciones oficiales autónomas. Ahora bien, tenemos otro segmento
importante como son los trabajadores del sector público –a nivel central o municipal–. El art. 47
inc. 1° Cn. no se pronuncia al respecto. Se trata, indudablemente, de una laguna normativa. En
ningún momento –si no se quiere crear Derecho, en vez de interpretarlo– podría argumentarse
que la disposición comentada prohíbe la libertad sindical a los trabajadores públicos. Sostener
enfáticamente que el precepto referido veda el derecho de sindicación a dichos trabajadores es
simplemente rebasar las posibilidades interpretativas que el mismo ofrece, pues hasta allí no se ha
desentrañado el espíritu de tal norma.
Ahora bien, si estamos ante una laguna, desde el punto de vista de la lógica jurídica, no podría
aplicarse el argumento a contrario, como hacen los demandantes en el presente proceso, con
acompañamiento de mis colegas, cuando dicen: "…la Ley Fundamental sí distingue entre los
titulares de tal derecho [la libertad sindical], al reconocerlo expresamente en forma
particularizada y limitada a ciertas categorías subjetivas, dentro de las cuales no se encuentran
los empleados públicos…" (subrayado mío). Me parece que los compañeros de Sala han
justificado esta opción interpretativa apoyándose sólo en argumentos de doctrina (esto lo
examinaré más abajo).
De acuerdo con la lógica jurídica, el argumento a contrario solamente puede aplicarse cuando la
norma tiene estructura bicondicional ("sí y sólo sí"). Sería el caso, por ejemplo, que el art. 47 Cn.
en su inciso 1° dispusiera: "Sólo los patronos y trabajadores privados tienen el derecho de
asociarse libremente para la defensa de sus respectivos intereses, formando asociaciones
profesionales o sindicatos" o "Se reconoce exclusivamente a los patronos y trabajadores privados
el derecho de asociarse libremente…". No obstante, el precepto en estudio tiene la estructura de
un condicional simple: "Si se es trabajador o patrono privado, entonces se tiene derecho a formar
sindicatos". En este caso, es lógicamente desacertado el razonamiento que aplica el argumento a
contrario. Y es que, como he dicho, aquí estamos, más bien, ante una laguna normativa.
Para el caso, lo que procedería invocar es la integración del Derecho, como un recurso para
obtener una justa y coherente interpretación, ya sea acudiendo a normas internas
(autointegración) o externas al sistema (heterointegración). Ello porque tenemos que convenir
que el ordenamiento jurídico debe ser pleno y coherente –al menos, así debemos entenderlo si
queremos que haya una meridiana seguridad jurídica–. Indudablemente, en el caso de una laguna
en sede constitucional, sólo procede la autointegración, es decir que la solución ha de buscarse
dentro del mismo texto de la Norma Fundamental.
Si bien este derecho es tributario de una concepción individualista del Derecho –propia del
Estado Liberal decimonónico–, en la actualidad podemos darle una lectura revitalizada, más
acorde con el Estado Constitucional de Derecho en el que vivimos –o deseamos vivir–, en el cual
el poder político es completamente instrumental respecto de los seres humanos.
A mi modo de ver, el derecho general de libertad, plasmado en el art. 8 Cn., es la norma que
define nuestro sistema jurídico, y en particular, el capítulo de los derechos fundamentales. Ya no
podemos concebir aquél sistema como lo hiciera Thomas Hobbes en la época del absolutismo, en
cuanto que el poder político goza de legitimidad para establecer todas aquellas prohibiciones que
le plazcan, con el único límite del respeto a los derechos fundamentales específicos reconocidos
en el ordenamiento jurídico. En un Estado Constitucional de Derecho suponemos lo contrario:
que la libertad es la regla general, estando únicamente limitada por las prohibiciones que el
ordenamiento expresamente prevé, las cuales, por ende, deben estar especialmente justificadas.
Puede decirse, entonces, que en virtud del art. 8 Cn. todos los derechos fundamentales se
reconducen a la libertad jurídica, la cual coincide con la libertad natural de los seres humanos. A
eso me refiero cuando caracterizo al derecho general de libertad como la norma que define
nuestro sistema constitucional de derechos. El art. 8 Cn. debe interpretarse, entonces, como el
derecho de hacer u omitir todo aquello que no prohíba una ley formal y materialmente
constitucional –aquí la justificación–. En otras palabras, la libertad general, aunque inicialmente
es ilimitada, más adelante puede sufrir restricciones legales, pero éstas deben ampararse en algún
valor, principio o derecho constitucional cuya preservación requiera cierto límite de la libertad.
Apoyan esta opción interpretativa dos justificaciones más. En primer lugar, el principio in dubio
pro libertate o favor libertatis, en cuya virtud, entre dos interpretaciones posibles de un precepto,
una que limite la libertad y otra que la favorezca, debe darse preferencia a esta última. Esta
misma Sala ha utilizado dicho criterio en algunos casos (por ejemplo, en la sentencia de 1-IV-
2004, Inc. 52-2003 ac., Considerando V 3). En segundo lugar, el art. 52 inc. 2º Cn., que advierte
que la enumeración de determinados derechos laborales en la Constitución no excluye otros que
deriven de la justicia social, lo cual, cuando menos, debe entenderse como una vocación
expansiva de los derechos reconocidos en la Constitución –entre éstos, la libertad sindical–.
D. Por las anteriores razones, sostengo que la decisión de mis compañeros de Sala no es la que
constitucionalmente correspondía, pues la misma únicamente se justifica en argumentos
doctrinarios de corte administrativista, los cuales, está de más decirlo, ceden con gran facilidad
ante el derecho general de libertad, norma que, como aquí he defendido, da plenitud a nuestro
sistema jurídico.
II. Habiendo expuesto mi posición, paso a revisar brevemente algunas deficiencias específicas
advertidas en la sentencia de la que disiento.
1. Me llama la atención que en el Considerando III (2) se define la libertad sindical como "el
derecho de los trabajadores y patronos particulares a formar asociaciones..." (subrayado mío), con
lo que se pretende sugerir que el otorgamiento de la titularidad de la libertad sindical a los
trabajadores privados es parte del contenido esencial de este derecho, cuando debe recordarse
que los derechos fundamentales, por regla general, son universales. En principio, las únicas
limitaciones a la titularidad que admiten los derechos fundamentales son aquellas que se
incardinan en el proceso de especificación o concreción de los derechos fundamentales –por
ejemplo, derechos de las mujeres, de los niños, de los adultos mayores, de los consumidores,
etc.–.
Dos párrafos más adelante se reconoce que la libertad sindical es un derecho fundamental que
"constituye en la actualidad una conquista irrenunciable e irreversible en el marco de la defensa
de los intereses laborales" (subrayado mío), cuando lo que se ha hecho en esta sentencia, de la
cual me aparto, es precisamente revertir el reconocimiento de la libertad sindical a los
trabajadores públicos que el Estado salvadoreño ya había efectuado al ratificar los Convenios 87
y 98 de la OIT.
Es contradictorio, por otro lado, que, al mismo tiempo que se define la libertad sindical como el
derecho de los trabajadores particulares, se cita la sentencia de 2-II-2001 de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, en la cual,
correctamente, se define la libertad sindical como "el derecho a formar asociaciones sin
restricciones distintas a las permitidas en los incisos 2 y 3 en aquel precepto convencional [el art.
16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos]", ninguna de las cuales tiene que ver
con la limitación de la titularidad de ese derecho a los trabajadores públicos (salvo el inciso 3 que
permite restringir el referido derecho a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía, pero
éste sólo es un subconjunto reducido de los trabajadores públicos).
En síntesis, se argumenta que en el sector privado la relación laboral es de tipo convencional, por
lo cual, en la formación del contrato, en el que se determinan los derechos y obligaciones de las
partes, interviene la voluntad de éstas, en función de sus respectivos intereses particulares. En
cambio, en el sector público, se aduce, la relación laboral que se establece entre el servidor y el
Estado está unilateralmente determinada por este último, quien establece, por mandato
constitucional y legal, las condiciones de los servicios públicos, con lo cual, el nexo que liga a los
servidores públicos con el Estado es de Derecho Público Administrativo. Partiendo de esta
diferencia –y otras consideraciones similares–, llegan a la conclusión de que el art. 47 inc. 1° Cn.
sólo reconoce a los trabajadores privados la libertad sindical, mas la niega a los trabajadores
públicos.
Una conclusión como ésta sólo puede obedecer a una comprensión defectuosa de los derechos
fundamentales. La libertad sindical –y la misma sentencia lo reconoce– es un derecho
fundamental, y como tal, es una manifestación del derecho general de libertad, por lo que su
ejercicio no requiere de reconocimiento expreso; en cambio, cualquier limitación al mismo –
como la exclusión de su titularidad a los trabajadores públicos– sí debe ser expresa y justificarse.
Como derecho fundamental, a la libertad sindical no puede aplicársele el principio de legalidad
de la Administración: éste sólo tiene sentido respecto de las potestades públicas. Una concepción
como la mantenida por mis colegas llevaría al absurdo de tener que reconocerse en la
Constitución para los funcionarios públicos cada uno de los derechos que se reconocen a los
ciudadanos: derecho de audiencia, derecho a la intimidad personal, etc.
3. En el Considerando IV (2) se afirma: "De este modo, con relación al servicio público, las
normas que rigen la relación laboral no ponen el acento en la tutela del trabajador [...], sino, por
el contrario, en el ejercicio permanente, continuo y eficaz de la función administrativa como
medio para la obtención del bien común. En consecuencia, la aplicación de las normas laborales
al empleo público debe tener, en rigor, un carácter instrumental, supletorio, analógico y
condicionado que exige, en todos los supuestos, un juicio de previa compatibilidad" (subrayados
míos).
Sin embargo, un párrafo abajo se dice que "el Estado [...] debe observarse como un medio o
instrumento ingeniosamente establecido por el pueblo y para el pueblo, por el ciudadano y para el
ciudadano, por una democracia acorde a la concepción personalista plasmada en el Art. 1 Cn...".
Me parece que esta argumentación es contradictoria, ya que, por una parte, se dice que el régimen
del servicio público no se enfoca en el trabajador y que el Derecho Laboral –que,
tradicionalmente, sí se centra en el trabajador– tiene en aquél un carácter supletorio; y por otra
parte, se dice que el Estado es un instrumento para el pueblo, para el ciudadano, para la
democracia y para la persona humana. ¿Y acaso el trabajador público no es parte del pueblo, no
es un ciudadano, no contribuye a la democracia, no es una persona humana? ¿Qué es lo que se
defiende entonces? ¿Al Estado o a la persona?
En el fondo, lo que se contrapone es, por un lado, un supuesto "interés público", y por otro lado,
los intereses de los trabajadores –los que se ven como intereses particulares–. Esta concepción es
errada, pues, por un lado, se ha malentendido el interés público, como un interés abstracto,
independiente de los seres humanos de carne y hueso, los únicos verdaderamente interesados en
la cosa pública. ¿Cómo puede apelarse al interés público para anular un derecho fundamental a
un colectivo –los trabajadores públicos– que aglutina a buena parte de la población? Lo que
sucede es que se ha confundido el interés público con el interés del Estado, como aparato
burocrático, con sus propios intereses particulares. Pero el interés público es otra cosa: es el
bienestar de la población, inclusive, de los trabajadores públicos.
Por otra parte, ¿cómo puede aducirse que los intereses de los trabajadores son meros intereses
particulares, si en el mismo Considerando III (2) de la sentencia se ha afirmado que aquellos, a
través del ejercicio de la libertad sindical, tienen como "objetivo principal" el de "mejorar las
condiciones de trabajo e intereses „propiamente laborales‟ de sus agregados, esto es, los intereses
económicos, sociales y profesionales que como trabajadores buscan garantizar y proteger". ¿Esto
es un interés particular o egoísta, cuando sabemos que los trabajadores públicos son buena parte
de la población? Me parece que no.
Desde el punto de vista del Derecho Procesal, cuando se sobresee un punto de la pretensión, ello
inhibe al juzgador de entrar a conocer y resolver sobre el fondo de lo planteado; quedando, en
consecuencia, habilitado cualquier ciudadano para formular en el futuro la misma pretensión,
pues no existe cosa juzgada al respecto.
Aunque en el fallo, al final, no hay pronunciamiento, sino que se sobresee, tal como se anunció,
considero que esta actitud pugna con el principio de congruencia procesal.
IV. Si bien es cierto que la argumentación en que se funda la anterior sentencia es similar a la que
se sustenta en la sentencia de 3-VI-2003, emitida en el proceso de amparo 434-2000,
Considerando III 3 –entendiéndose como un precedente de Sala–, el criterio stare decisis no es
absoluto. Esta misma Sala, en ciertos casos, lo ha ignorado. Así, por ejemplo, en la sentencia de
24-VI-2005, Amp. 864-2002, Considerando IV 7, en la cual se interpreta la figura de la rebeldía
(art. 532 del Código de Procedimientos Civiles). Quiero destacar que este viraje jurisprudencial
fue, incluso, para restringir el contenido de los derechos de audiencia y de defensa, que en la
anterior interpretación era más amplio; infringiendo con ello el criterio favor libertatis que esta
Sala ha reconocido.
El respeto al autoprecedente se basa en los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la
aplicación de la ley. Debe ser la regla general. No obstante, excepcionalmente, el juzgador puede
apartarse de su propio precedente, ya sea porque deja de considerarlo correcto o porque las
condiciones sociales se han modificado y exigen una nueva interpretación. Si el autoprecedente
no fuera traspasable, seguramente el sentido de las normas devendría obsoleto, volviéndose
ineficaz u obligando a su reforma o derogación.
Para que un ente juzgador pueda eludir la regla stare decisis, debe justificar el porqué lo hace, es
decir, explicar los motivos que lo inducen a elegir nuevos parámetros dentro de los cuales va a
juzgar el nuevo caso; exigencia que se entiende cumplida cuando la nueva interpretación es
universalizable, es decir, aplicable a todos los casos futuros similares. En ese sentido, lo que la
regla del autoprecedente pretende evitar son los cambios arbitrarios de criterio, es decir, aquellos
que carecen de razones fundadas o que pretenden aplicarse únicamente a una situación en
particular.
En este voto he tratado de explicar mi posición y las razones que me asisten para disentir con mis
compañeros de Sala respecto al caso que nos ocupa, y soy reiterativa al enfatizar que esta Sala
debió haberse alejado del autoprecedente relacionado.
V. Otro aspecto a recordar es que nuestra Constitución, en sus arts. 145 y 149, en efecto, permite
que se someta a control de constitucionalidad concentrado o difuso un tratado internacional, el
cual y a tenor del el art. 144 Cn., al entrar en vigencia, se convierte en ley de la República, por lo
que su estatus jerárquico es, desde luego, inferior al de las normas constitucionales.
Nada impide, pues, de acuerdo con nuestro ordenamiento, que un tratado internacional sea
expulsado de éste. Ahora bien, en el Derecho Internacional los efectos de esa declaratoria son
limitados, pues el Estado ya ha adquirido un compromiso frente a otros Estados o frente a la
comunidad internacional, que debe cumplirse de buena fe. Y es que, además, ningún Estado
puede, en el plano internacional, alegar disposiciones de Derecho interno para justificar el
incumplimiento de un tratado internacional (art. 27 de la Convención del Viena sobre el Derecho
de los Tratados).
Concluyo que, por todas las razones que he indicado, debió haberse declarado que no existía la
inconstitucionalidad alegada, consistente en la violación al art. 47 inc. 1° Cn. por parte del art. 2
del Convenio 87 de la OIT.
VI. Para concluir, en este voto quiero dejar constancia de otra cuestión de importancia
capital para la efectiva protección de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento
jurídico.
"…[E]l art. 144 inc. 2° Cn., conectado con la concepción personalista del Estado –art. 1 y
Preámbulo–, de la cual se deriva la regla hermenéutica en favor de la dignidad: restringir
lo limitativo y expandir lo favorable a ella, no sólo determina la fuerza vinculante y
jerarquía normativa de los tratados internacionales de derechos humanos, sino que,
además, permite proponer una apertura normativa hacia ellos".
"Por tanto, debe reconsiderarse el status interno del DIDH, a partir del prisma dignidad
humana, pues con ello se preconiza una apertura a la protección efectiva de ésta".
¿Qué se quiso significar con todo esto? Según yo entiendo, lo que sugeríamos en esa
sentencia era la existencia de un bloque de constitucionalidad entre los tratados
internacionales de derechos humanos y la parte dogmática de la Constitución, por su
coincidencia de valores y fines. Esto no es novedoso en el Derecho comparado. Así, por
ejemplo, en la Constitución de la Nación Argentina, luego de su profunda reforma en
1994, los principales tratados de derechos humanos –e incluso aquellos que se ratificaran
posteriormente– son elevados a jerarquía constitucional (art. 75 n° 22).
Pero el argumento no concluye aquí, pues la consecuencia lógica de aceptar que los
tratados de derechos humanos integran un bloque de constitucionalidad es que los mismos
ya no pueden ser impugnados en un proceso de inconstitucionalidad, pues no pueden
coincidir objeto y parámetro de control; sería como impugnar la misma Constitución, lo
cual es completamente absurdo.
Es una interpretación muy novedosa, lo reconozco, y por ello, puede encontrar resistencia.
Pero si nos tomamos en serio la concepción personalista de la Constitución –a la que en
esta y tantas otras sentencias hemos apelado–, así como las consideraciones que
efectuamos en la Inc. 52-2003 citada, ese avance jurisprudencial sólo sería una muestra de
honestidad y coherencia con lo que decimos a la sociedad.-------------V. DE AVILES-----
------------PROVEIDA POR LA SEÑORA MAGISTRADA QUE LO SUSCRIBEN---
--------------S. RIVAS DE AVILES--------------RUBRICADA.
35-2002/38-2003/1-2004/4-2004
Inconstitucionalidad.
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador a las catorce horas y
veinticinco minutos del veintitrés de octubre de dos mil siete.
Los presentes procesos de inconstitucionalidad acumulados han sido promovidos: el primero –35-
2002– por el ciudadano Rony Huezo Serrano, abogado, del domicilio de Santa Tecla; el segundo
–38-2003– por el ciudadano Edwin Amílcar Hernández Méndez, abogado, del domicilio de San
Salvador; el tercero –1-2004– por los ciudadanos Carlos Alfredo Méndez Flores, abogado, del
domicilio de San Salvador y Francisco Martín Santos Castaneda, abogado, del domicilio de San
Salvador; y el cuarto –4-2004– por la ciudadana Reyna Elizabeth Lovos Alvarado, abogada, del
domicilio de San Salvador, a fin que este tribunal declare la inconstitucionalidad, por vicio en su
contenido, de los arts. 1 y 2 del D. L. n° 929, de 18-VII-2002, publicado en el D. O. n° 142, tomo
356, correspondiente al 31-VII-2002, mediante el cual se interpreta auténticamente la Ley de
Policía (en adelante: D. L. 929/2002); y de los arts. 1 y 2 del D. L. n° 930, de 18-VII-2002,
publicado en el D. O. n° 142, tomo 356, correspondiente al 31-VII-2002, que contiene las
Regulaciones necesarias para proceder al cierre definitivo de operaciones de aquellas empresas
identificadas como establecimientos dedicados al giro de la explotación de juegos de azar,
prohibidos por la ley (en adelante: D. L. 930/2002), por incurrir supuestamente en violación a los
arts. 2 –en relación con el 37–, 7, 8, 15, 22, 101, 102 –en relación con el 3–, 131 ord. 5° y 203,
todos de la Constitución.
1. A. En la demanda que inició el proceso 35-2002, el ciudadano Rony Huezo Serrano expuso:
Que la Ley de Policía (L. P.) fue publicada en el Diario Oficial, a través de la Codificación de
Leyes Patrias que entró en vigencia en 1885, con la publicación del 5-XI-1885. Según
consideración de la Asamblea Legislativa, en el artículo 64 de la L. P. se prohíben expresamente
los juegos de azar.
a. El art. 1 del D. L. 930/2002 contiene una violación al art. 15 Cn. pues, si bien es cierto el art.
64 del D. E. de 25-II-1879 (L. P.), establece la prohibición de los juegos de azar, tal disposición
ha caído en desuso por la falta de actualidad, y ha sido derogada tácitamente por el art. 4 ord. 24°
del Código Municipal (C. M.); en tanto que el primero prohíbe los juegos de azar y el segundo
atribuye a los Municipios la competencia de autorizar o regular el funcionamiento de loterías,
rifas y otros similares.
Por tal razón, considera que la violación al art. 15 Cn. se verifica ante la inexistencia de
prohibición expresa al funcionamiento de establecimientos dedicados al giro de la explotación de
juegos de azar; y es que el art. 1 del D. L. 930/2002 supone tal prohibición en la interpretación
auténtica que se hizo del art. 64 de la L. P., que según el demandante ya se encuentra derogada
por el desuso y por el art. 4 ord. 24° del Código Municipal.
b. En ese mismo sentido, el demandante sostiene que el art. 1 del D. L. 930/2002 genera una
violación al derecho general de libertad consagrado en el art. 8 Cn.; pues, por una parte, no se
podría disponer libremente el participar en la creación de una sociedad con el giro al que se
refiere la disposición impugnada y, por otra, las personas se ven obligados a reprimir sus
intenciones de visitar los establecimientos a los que se refiere la misma disposición, a causa de la
prohibición inexistente.
c. Siempre en relación con el art. 1, sostiene el actor que es contrario al art. 101 Cn., en cuanto a
la obligación que establece al Estado de promover el desarrollo económico y social, pues ordenar
el cierre de los establecimientos dedicados a la explotación de juegos de azar, es una
contradicción con el orden económico salvadoreño, el cual se basa en el sistema de libre mercado
o capitalismo; ya que la disposición impugnada, además de limitar la libertad y derecho de las
personas de acceder a las casas de juego, también restringe la posibilidad de desarrollo
económico y social, el cual se encuentra íntimamente ligado al desarrollo de la población en
todos los géneros y ámbitos de la vida cotidiana.
d. Además, según consideraciones del actor, el art. 1 del D. L. 930/2002 viola el art. 102 Cn., en
relación con el art. 3 Cn., en cuanto a la obligación, que el primero establece para el Estado, de
fomentar y proteger la iniciativa privada, pues es un deber del Estado garantizar a los habitantes
de la República la libertad de disponer su inclusión dentro de cualquier rubro de la actividad
económica; en consecuencia tal protección no puede tener ningún tipo de distingo y debe
aplicarse por igual a todas las personas y rubros de la actividad económica, tal como lo establece
el art. 3 Cn.
e. Asimismo, sostiene el demandante que el art. 1 del D. L. 930/2002 viola el derecho a la libre
disposición de los bienes, consagrado en el art. 22 Cn., pues en virtud de la disposición
impugnada las personas no tendrían la opción de disponer parte o la totalidad de su patrimonio,
ya sea como inversionistas en la creación de una sociedad con los fines a los que se refiere dicha
disposición, o como clientes de sus establecimientos, por estar prohibida su existencia legal.
B. En relación con la impugnación del art. 2 del D. L. 930/2002, el ciudadano Huezo Serrano
expresó:
a. Que tal artículo resulta contrario al derecho de asociación, consagrado en el art. 7 Cn., pues la
atribución que se establece para los Municipios, de ejecutar el cierre de los establecimientos que
se dediquen a la explotación de juegos de azar, implica, por un lado, negar el derecho de los
habitantes de la República para que puedan participar en la actividad económica de dicho rubro,
restringiendo el derecho constitucional de asociarse para desarrollar una actividad económica
legal y pacífica, pues el derecho de asociación consiste en la posibilidad de constituir grupos u
organizaciones para desarrollar de manera permanente cualquier actividad, sea ésta religiosa,
política, económica, laboral, social o cultural, entre otras.
b. Asimismo –afirmó–, resulta lesivo al derecho de reunión, consagrado en el art. 7 Cn., pues éste
es el derecho que tienen los habitantes de la República de congregarse en todo lugar y en
cualquier momento, siempre que sea pacíficamente; mientras que la prohibición contenida en la
disposición impugnada, genera un ambiente de desconfianza en la población, en relación con la
visita que pudiesen efectuar a dichos establecimientos, por el temor a verse involucrados con
dicha actividad.
c. Además, según el actor, el art. 2 del D. L. 930/2002 viola los arts. 2 y 37 Cn., en cuanto al
derecho al trabajo y la obligación del Estado de protegerlo, pues con la prohibición que contiene
la disposición impugnada, se habilita a los Municipios para que hagan efectivo el cierre de
establecimientos que se dediquen a la explotación de juegos de azar, lo que sería el detonante de
una cadena de cierre de fuentes de trabajo.
En el entendido que el art. 37 Cn. establece la obligación para el Estado de emplear todos los
recursos que estén a su alcance para proporcionar ocupación al trabajador, manual o intelectual, y
para asegurar a él y a su familia las condiciones económicas de una existencia digna, la violación
a esta disposición constitucional se verificaría con la disposición impugnada, al ordenar el cierre
de los establecimientos dedicados a la explotación de los juegos de azar, generando el cierre de
fuentes de trabajo.
d. Además, a criterio del demandante, el art. 2 del D. L. 930/2002 viola la autonomía municipal
consagrada en el art. 203 Cn., en tanto que ésta implica que los Municipios tienen facultades para
regular, dirigir y administrar dentro de su territorio los asuntos que sean de su competencia, y a
través de la disposición impugnada se pretende obligar a los mismos a supervisar y ordenar el
cierre de los establecimientos que se dediquen a la explotación de los juegos de azar mencionados
en la disposición impugnada, sobrepasando y suprimiendo su autonomía administrativa.
Situación que denotaría, no sólo una intromisión en las funciones propias de los gobiernos
municipales, sino, de igual forma, un desprecio a su institucionalidad y a la separación de
poderes.
2. A. En la demanda que dio inicio al proceso 38-2003, el ciudadano Hernández Méndez sostuvo:
La situación antes descrita –continuó–, genera una violación al principio de legalidad, contenido
en el art. 15 Cn., el cual determina que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes
promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate, es decir, una persona sólo puede ser
juzgado con base en leyes vigentes.
Asimismo, como consecuencia lógica, también se produce una violación al principio general de
libertad individual, consagrado en el art. 8 Cn.
Asimismo, el art. 7 Cn. contempla el derecho de reunión, el cual consiste en la posibilidad de las
personas de congregarse en todo lugar y en cualquier momento, siempre que sea de manera
pacífica, y se ve violentado por el decreto legislativo impugnado el ordenar el cierre de los
casinos, que son sociedades legalmente establecidas.
Por tanto, el cierre de los casinos constituye no sólo una falta grave a las disposiciones
constitucionales mencionadas, sino que de igual forma es un gravísimo atentado contra la
iniciativa privada, lo cual se traduce, no sólo en un estancamiento, sino en un retroceso en
materia de desarrollo económico, convirtiéndose en un precedente negativo en materia de
inversión, pues denota la enorme inseguridad y falta de garantías que los inversionistas tienen que
sufrir si deciden arriesgar su inversión en el país.
d. En relación con la supuesta violación a los arts. 2 y 37 Cn., el demandante sostuvo que los
empleados de los casinos, al igual que todas las personas, tienen derecho al trabajo y a ser
protegido en la conservación y defensa del mismo. Así, toda persona tiene derecho a emplear su
capacidad física e intelectual, para desarrollar actividades productivas y recibir por ello un
ingreso que proporcione lo indispensable para satisfacer sus necesidades y las de su grupo
familiar. En consecuencia, el trabajo es considerado función social, pues la actividad productiva
que el trabajador realiza, no es de exclusivo provecho para sí, sino que trasciende en beneficio de
la sociedad.
Por ello, el Estado está obligado a proteger y fomentar las fuentes de trabajo, ya sea incentivando
la inversión o actuando como empleador. La relación de trabajo no puede ser tratada como un
simple asunto privado, que sólo le interesa al trabajador o al empleador. El Estado debe intervenir
en su fomento y protección, pues ello tiene que ver no sólo con el nivel de vida de los
trabajadores, sino también con el de sus familias y, en consecuencia, con toda la comunidad.
f. El cierre de los casinos –dijo– sería además una especie de represión estatal, sin que exista un
régimen de excepción que fundamente dicha represión, pues por este medio se efectuaría la
supresión de derechos y garantías consagrados constitucionalmente, tales como el derecho a
disponer libremente de los bienes, el cual consiste en la facultad de decidir el destino y uso de los
bienes.
En consecuencia –dijo–, ordenar el cierre de los casinos implica negar a las personas la libertad
de decisión en cuanto a hacer uso de los mismos o invertir en ellos, porque simplemente no
habría otra opción que no usarlos por su inexistencia.
a. Que la jurisprudencia emitida por este tribunal –v. gr., la Sentencia de 14-XII-1995,
pronunciada en el proceso de Inc. 17-95; la de 14-II-1997, pronunciada en el proceso de Inc. 15-
96; la de 26-VIII-1998, pronunciada en el proceso de Inc. 4-97; la de 22-X-1999, pronunciada en
el proceso de Inc. 3-93; y la Resolución de 11-VI-2003, pronunciada en el proceso de Inc. 20-
2003–, ha sostenido que en el proceso de inconstitucionalidad, el fundamento jurídico de la
pretensión está configurado por el señalamiento preciso de las disposiciones impugnadas y las
disposiciones constitucionales propuestas como parámetro de control, por su lado; mientras que
el fundamento material está constituido, en primer lugar, por el establecimiento del contenido
normativo del objeto y del parámetro de constitucionalidad y, en segundo lugar, por las
argumentaciones expuestas tendentes a evidenciar las confrontaciones internormativas, percibidas
por el actor, entre el contenido de uno y otro; de manera que, para que la pretensión se tenga por
configurada, la parte actora debe exponer con claridad los argumentos lógico-jurídicos que dejen
claro en qué sentido el primer elemento contiene mandatos opuestos al segundo.
Por ello, la pretensión que se fundamente en situaciones fácticas que no evidencian una
confrontación internormativa entre el texto constitucional y las disposiciones impugnadas, y que
requieran una verificación empírica de sus posibles consecuencias, no puede ser conocida en un
proceso de inconstitucionalidad.
b. Expuestas las anteriores acotaciones, y en cuanto al tipo de argumento planteado por el actor
en la supuesta violación a los arts. 7, 2, 37 y 22 Cn., este tribunal advirtió la inadecuada
fundamentación de la incompatibilidad entre los elementos del control de constitucionalidad.
En ese sentido, la parte actora debe evidenciar la inconstitucionalidad advertida, para habilitar a
esta Sala a realizar el examen de constitucionalidad de la normativa impugnada, para lo cual no
basta con señalar la disposición constitucional que se considera vulnerada, sino que es necesario
entablar la confrontación internormativa entre la Ley Suprema y la disposición o cuerpo
normativo impugnado.
En consecuencia, se previno al demandante para que precisara con claridad los motivos, esto es,
argumentos tendentes a evidenciar la inconstitucionalidad aducida en la disposición impugnada,
en relación con la supuesta violación a los arts. 7, 37, 22 y 2 Cn., ya que de la argumentación
plasmada en la demanda, no se demostraba una trasgresión a los mismos.
En ese sentido, en Sentencia de 8-IV-2003, pronunciada en el proceso de Inc. 28-2002, esta Sala
ha afirmado que el derecho de igualdad ante la ley supone el reconocimiento de la identidad del
estatuto jurídico de todos los ciudadanos, lo que implica la paridad de trato en la formulación de
la ley y en su aplicación. Así, en ocasiones la igualdad aparece como exigencia de equiparación;
de manera que se da un trato igual a circunstancias o situaciones no idénticas que, sin embargo,
se estima deben considerarse irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o
para la aplicación de una misma disposición.
Es por ello que, ante una pretensión fundamentada en la violación al principio de igualdad, se
vuelve exigible que la parte actora determine el trato desigual, si esa desigualdad no se encuentra
justificada, y cómo la desigualdad por diferenciación o equiparación supone una comparación en
relación con otros sujetos o situaciones; asimismo debe establecerse de manera clara, con
respecto a qué criterio se basa la comparación, que lleva a la parte actora a sostener que existe
una diferenciación o equiparación, es decir con cuáles sujetos o situaciones se hace la
desigualdad.
Por tanto, se previno al demandante para que estableciera con toda claridad la irrazonabilidad en
el parámetro de diferenciación, que a su criterio contiene la disposición impugnada, es decir, que
esclareciera los motivos por los cuales considera que la disposición impugnada contiene una
diferenciación irrazonable y en comparación de qué situación o de cuáles sujetos se da el trato
desigual.
D. El actor presentó escrito en el cual pretendía subsanar las prevenciones formuladas por este
tribunal y contestó en los mismos términos que su demanda, dejando en indeterminación el thema
decidendum respecto de los motivos prevenidos; razón por la cual éste se admitió únicamente en
relación con la inconstitucionalidad del D. L. 930/2002, por la supuesta violación a los artículos
8, 15 y 203 de la Constitución.
3. En la demanda que dio inicio al proceso 1-2004, los ciudadanos Méndez Flores y Santos
Castaneda expusieron:
Con este Decreto se está dando vida a una norma derogada desde la vigencia del C. M.; incluso,
de considerarse vigente, el procedimiento utilizado ha sido erróneo, pues el D. L. citado implica
una reforma en el art. 64 de la L. P., y no tiene un carácter explicativo o aclaratorio sino que
modifica su contenido.
Simultáneamente se emitió el D. L. 930/2002, por medio del cual se ordena a las Municipalidades
verificar la existencia de establecimientos dedicados a la explotación comercial de los juegos de
azar, y proceder a notificarlo a la Fiscalía General de la República, para que ejecute el cierre de
los mismos. Antes de ello, cada Municipio regulaba a su manera el funcionamiento de los
casinos, pues son gobiernos locales con autonomía. Ante ello, la Asamblea procedió a reformar el
artículo del C. M. que permitía a cada gobierno local la autorización de los casinos; aunado a
ello, se utilizó una ley centenaria en la cual se adujo que estaba vigente en la parte relativa a los
juegos de azar.
Las razones parecen claras –dijeron–: la L. P. prohibía los juegos de azar, el C. M. autoriza su
regulación y autorización por los Municipios; por tanto, la norma que establece la derogatoria –
art. 157 del C. M.– produce sus efectos sobre el art. 64 de la L. P.
Ahora bien –recalcaron–, el objeto de control en el presente proceso son los decretos 929/2002 y
930/2002, sobre los cuales se solicita la confrontación con los parámetros de constitucionalidad
propuestos, y eventualmente declararlos contrarios a la Constitución. Ello, a través de la
constatación de la derogación de las disposiciones pertinentes al objeto de la pretensión y de la L.
P. cuando el C. M. entró en vigencia. Pues, advirtiendo tal situación, se robustece el argumento
de inconstitucionalidad de los decretos impugnados.
Previo a exponer los motivos concretos de impugnación de los Decretos Legislativos en mención,
los demandantes aclararon que las cuatro disposiciones impugnadas –arts. 1 y 2, tanto del D. L.
929/2002 como del D. L. 930/2002–, no tienen sustantividad propia, pues forman parte de un solo
estanco. Por tanto, para una mejor comprensión de las mismas, resulta necesario efectuar el
análisis en conjunto.
A. En cuanto a la supuesta violación al art. 8 Cn., los demandantes sostuvieron que ordenar el
cierre de los casinos, con una norma inexistente a la cual se la ha dado vida jurídica sin que ello
sea posible constitucionalmente, es negar a las personas la libertad de decisión de hacer uso de
los casinos; porque simple y sencillamente no habría otra opción que no usarlos, por su
inexistencia.
Por otra parte –continuaron–, a los usuarios y clientes de los casinos se les estaría negando el
derecho a disponer libremente de sus bienes, puesto que son ellos quienes deciden si invierten su
dinero en los mismos. En este caso no está en juego el hecho de salvaguardar los intereses de la
sociedad salvadoreña, sino la libertad amplísima de los habitantes de la República, por una parte,
para asociarse libremente y, por otra, para disponer libremente de sus bienes.
De igual manera, ambos decretos en conjunto infringen el derecho general de libertad, pues el
Estado debe asumir que existen límites de la autonomía de la voluntad, que no puede traspasar,
asumiendo actitudes tuitivas que, en puridad, no lo son, y lejos de ello afectan diversos derechos
fundamentales.
Por lo anterior, consideran que la vigencia de los decretos impugnados es atentatoria del principio
de legalidad de los funcionarios públicos, consagrado en el art. 86 Cn., pues los diputados no han
realizado una actuación de conformidad con el núcleo esencial de las garantías fundamentales
previstas; en relación con el D. L. 929/2002, al hacer confrontación internormativa con la
Constitución –dijeron–, se percibe claramente que la Asamblea se ha excedido en sus facultades,
en clara violación del mandato previsto por el art. 86, pues ha interpretado una disposición
derogada, y el D. L. 930/2002, por la derivación directa del primero, padece del mismo defecto
de inconstitucionalidad.
b. En relación con este motivo de impugnación, esta Sala en Resolución de 2-II-2004 señaló que,
en cuanto al tipo de argumento planteado por los demandantes, se advertía la inadecuada
fundamentación de la incompatibilidad entre los elementos de control de constitucionalidad. Ello
porque la insuficiencia en la argumentación no habilitaba a un pronunciamiento de fondo, pues
los peticionarios no lograron precisar la contradicción entre la normativa impugnada y la
disposición constitucional supuestamente violada; es decir, en el motivo de inconstitucionalidad,
los demandantes se limitaron a manifestar que los diputados de la Asamblea Legislativa no han
realizado una actuación de conformidad con el núcleo esencial de las garantías fundamentales, a
lo cual agregan que la Asamblea se ha excedido en el ejercicio de sus facultades, violando el
mandato previsto en el art. 86 Cn.
En ese sentido –se sostuvo–, la parte actora debe evidenciar la inconstitucionalidad advertida,
para habilitar a esta Sala a realizar el examen de constitucionalidad de la normativa impugnada,
lo cual no se logra estableciendo una argumentación tautológica y redundante. Es decir, lo
repetitivo y monótono de la argumentación, hace imposible que esta Sala se pronuncie sobre la
pretensión planteada; pues, en un primer término, no se advierte la contradicción internormativa
entre el objeto y el parámetro de control; y en segundo, las aseveraciones que postulan la
violación de una disposición constitucional por la supuesta violación a otra, debe concatenarse de
manera que ambas violaciones no se dependan mutuamente, es decir, afirmar que se viola el art.
86 Cn., porque se viola la Constitución, vuelve confusa y encierra en un circulo vicioso la
fundamentación imposibilitando su conocimiento.
De igual forma –continuaron–, el inc. 2° del art. 102 Cn. establece la obligación del Estado de
proteger y fomentar la iniciativa privada; tal obligación no puede tener ningún tipo de distingo y
debe aplicarse por igual a todos los habitantes de la República, en cumplimiento del art. 3 Cn.
Por lo antes expresado –dijeron–, ordenar el cierre de los casinos constituiría, no solo una falta
grave a las disposiciones constitucionales que fomentan y protegen la iniciativa privada, sino que
constituye de igual forma un gravísimo atentado en contra de dicha iniciativa privada, lo cual se
traduce no en un estancamiento, sino en un precedente negativo en materia de inversión, pues
denota la enorme inseguridad y falta de garantías que los inversionistas tienen que sufrir, si
deciden arriesgar su inversión en el país.
b. Al respecto, en Resolución de 2-II-2004, esta Sala afirmó que la argumentación del motivo
anteriormente expuesto resultaba insuficiente para habilitar un pronunciamiento de fondo, pues
los demandantes no lograron entablar adecuadamente la contradicción entre la normativa
impugnada y las disposiciones constitucionales propuestas como parámetro de control; es decir
que, en los motivos que plantean la inconstitucionalidad del D. L. 929/2002, no se advierte
confrontación normativa alguna, sino posibles consecuencias que podrían generarse en el orden
económico, según los demandantes.
E. En cuanto a la supuesta violación al art. 131 ord. 5° Cn., los demandantes sostuvieron que,
debe recordarse que la interpretación auténtica de las leyes es una potestad que tiene reservada la
Asamblea Legislativa, con la acotación que ello puede ejercerse con validez únicamente respecto
de leyes que no se encuentran derogadas. En este aspecto aparece el procedimiento irregular
utilizado para revivir una norma que ya estaba jurídicamente derogada en 1986, pues el giro
ordinario de los casinos estaba permitido por el ordenamiento jurídico e incluso regulado en
algunos aspectos.
Esto implica, entonces, para los demandantes, que si bien la Asamblea Legislativa, tiene la
facultad interpretativa que se menciona, ella está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos
que de algún modo se prevén en la misma Constitución.
F. En cuanto a la supuesta violación al art. 203 Cn., los demandantes afirmaron que los
Municipios son autónomos porque tienen facultades para regular, dirigir y administrar dentro de
su territorio los asuntos que sean de su competencia. Ahora bien, a pesar de su autonomía, los
Municipios deben ceñirse a los principios generales establecidos en el C. M. y prestar su
colaboración con otras instituciones del Estado.
4. En la demanda que dio inicio al proceso 4-2004, la ciudadana Reyna Elizabeth Lovos Alvarado
sostuvo:
A. Que en los arts. 1 y 2 del D. L. 929/2002 se hace una interpretación auténtica del art. 64 de la
L. P., en el sentido que están expresamente prohibidos, sin excepción de tiempo ni lugar, una
serie de juegos de azar mencionados, ni aun con las modificaciones que posibilita la tecnología y
la modernidad, expresándose además que dicho texto se entiende incorporado al texto del art. 64
de la L. P.
Simultáneamente –agregó–, se emitió el D. L. 930/2002, por medio del cual se ordena a las
municipalidades verificar si en sus localidades existen establecimientos donde se exploten
comercialmente los juegos de azar, y en caso de existir, proceder a notificar a la Fiscalía General
dicha situación. Con ello se violentan diversos preceptos constitucionales y derechos
fundamentales, no sólo en perjuicio de los propietarios de casinos, sino de todas aquellas
personas que mantienen relaciones comerciales en el país.
En ese contexto –siguió–, y como es sabido, cada Municipio como gobierno local con autonomía
propia y particular, regulaba a su manera lo relativo al funcionamiento de los casinos, siendo que
algunos de ellos confirieron permisos indefinidos. Dada dicha facultad municipal y las políticas
constantes, los diputados de la Asamblea Legislativa se vieron en la necesidad de reformar el C.
M., a fin de permitir que cada gobierno local autorizara los casinos; no obstante ello, en una
inaudita reacción antijurídica, se echó mano a una ley centenaria la cual se adujo que estaba
vigente en lo relativo a los juegos de azar.
La L. P. prohibía los juegos de azar –agregó–, y el C. M., ochenta años después, permite que sean
autorizados y regulados por el Municipio; ello supone que dichos juegos dejan de estar
prohibidos, por la norma que establece la derogatoria de toda regulación que contraríe al C. M.,
expulsando del ordenamiento jurídico al art. 64 de la L. P.
Ahora bien –aclaró–, el objeto de control son los Decretos 929/2002 y 930/2002, y la manera en
que se puede realizar la labor confrontativa con el parámetro de constitucionalidad y,
eventualmente, declararlos contrarios a éste, es a través de la constatación de que las
disposiciones pertinentes al objeto de esta queja y pertenecientes a la L. P. quedaron derogadas
con la vigencia del C. M.; y advirtiendo tal situación se robustece el argumento de que los
decretos mencionados son contrarios a la Constitución. Ello no significa que el objeto de control
sea la referida ley, pues implicaría que se intente el control de una norma derogada.
Y es que –sigue–, puede advertirse que el D. L. 930/2002, al prescribir que los establecimientos
donde se practiquen juegos de azar prohibidos por la ley, supone la prohibición en la
interpretación auténtica realizada con el D. L. 929/2002, lo cual implica que el primero es un
decreto que no tienen en el fondo robustez jurídica propia, sino que depende del segundo,
produciéndose una inconstitucionalidad por conexión.
Sobre el objeto de control, la demandante afirmó que los arts. 1 y 2 de ambos decretos forman
parte de un sólo estanco en su análisis, pues el primero de los mencionados decretos realiza la
interpretación auténtica, que da vida al art. 64 de la L. P., y el segundo expresa la operatividad de
dicha prohibición. En consecuencia, resulta difícil darle sustantividad y autonomía propia a cada
disposición y resulta de mejor comprensión efectuar su análisis en conjunto.
C. a. Respecto de la violación al art. 8 Cn., la demandante sostuvo que ordenar el cierre de los
casinos con una norma inexistente, a la cual se le ha dado vida jurídica sin que ello sea posible
constitucionalmente, es negar a las personas la libertad de decisión de hacer uso de los mismos,
porque simplemente no habría otra opción más que no usarlos por su inexistencia; por otra parte,
a los usuarios y clientes de los casinos se les estaría negando el derecho y libertad de disponer
libremente sus bienes, puesto que son ellos los que en definitiva deciden si invertir o no su dinero
en los casinos.
En este caso –agregó–, no está en juego el hecho de salvaguardar los intereses de la sociedad
salvadoreña, sino la libertad amplísima de los habitantes de la República de asociarse libremente
y de disponer libremente de sus bienes. De igual manera, ambos decretos infringen el derecho
general de libertad, pues el Estado debe asumir que existen límites a la autonomía de la voluntad,
que no puede traspasar asumiendo actitudes que afectan diversos derechos fundamentales.
b. Sobre la supuesta violación al art. 15 Cn., la demandante afirmó que, desde la vigencia del C.
M., el art. 64 de la L. P. se encuentra derogado; en ese sentido, la interpretación auténtica que se
realiza sobre dicha disposición, mediante el D. L. 929/2002, carece de valor y fundamentación
jurídica, resultando formal y constitucionalmente inexistente, por lo que podemos concluir que el
juicio declarativo que se realiza sobre la prohibición de casinos no constituye ley de la república
y carece de obligatoriedad; por lo que pretender fundamentar el D. L. 930/2002, con la intención
de ordenar el cierre de los casinos, constituye una flagrante violación al principio de legalidad
procesal.
Con base en dicho principio –dijo– una persona solo puede ser juzgada conforme a leyes vigentes
y por los tribunales existentes al momento de producirse el hecho del que se le acusa. La
violación se evidencia con ambos decretos, pues se le da vida a una norma derogada a través de
una interpretación auténtica y, en consecuencia, se intenta juzgar con leyes no preexistentes.
Tal situación –agregó–, es un precedente negativo en materia de inversión, pues denota la enorme
inseguridad que los inversionistas, tanto nacionales, como extranjeros, tienen que sufrir si
deciden arriesgar su inversión en el país. Cuando la Constitución establece la libertad económica,
está consolidando la posibilidad de que empresas nacionales e internacionales puedan discurrir su
actividad comercial, sin más límite que los establecidos por la ley y la Constitución.
La libertad económica –sostuvo– es una categoría estrechamente vinculada con otras, como la
seguridad jurídica en su dimensión superior y programática, ya que cada una de las personas en
El Salvador ha de suponer que tienen un potencial de libertad en la comercialización de algún
bien o servicio, siempre en la lógica de los fines dispuestos por el constituyente.
En dicho aspecto –sostiene–, es donde aparece el procedimiento irregular utilizado para modificar
la situación jurídica antes referida, pues la Asamblea, con la venia del Presidente de la República,
está recurriendo a la figura de la interpretación auténtica para revivir una norma que ya estaba
jurídicamente muerta, pues fue derogada en 1986, sin tomar en consideración que desde esa
época la actividad que constituye el giro ordinario de los casinos estaba permitida por el
ordenamiento jurídico y regulada en algunos aspectos.
Esto implica –agregó– que si bien la Asamblea Legislativa, tiene la facultad interpretativa, está
sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos que de algún modo se prevén en la misma
Constitución. Entonces, cuando el D. L. 929/2002 interpreta flagrantemente una norma
claramente derogada, está contraviniendo la Constitución.
e. En relación con la violación al art. 203 Cn., la demandante sostuvo que los Municipios son
autónomos porque tienen facultades para regular, dirigir y administrar dentro de su territorio los
asuntos que sean de su competencia; ahora bien, a pesar de su autonomía, deben ceñirse a los
principios generales establecidos en el C. M. y prestar colaboración con otras instituciones del
Estado.
Los miembros de la Asamblea Legislativa –afirmó–, por medio del D. L. 930/2002, reconocen la
facultad de los Gobiernos Municipales de autorizar y regular el funcionamiento de casas de
juego, como loterías, rifas y otros, pero se olvidan que dichos gobiernos deben regirse por el C.
M., y a través del decreto en referencia pretenden obligar a los mismos a supervisar y ordenar el
cierre de los casinos con auxilio de la Fiscalía General; dejando con ello lo regulado por el C. M.
y aplicando dicho Decreto carente de sustentación y basamento jurídico.
Lo más grave de todo –agregó–, es que se sobrepasa y suprime la autonomía administrativa de los
Municipios, lo cual denota no sólo una intromisión en las funciones propias de los Gobiernos
Municipales, sino de igual forma violentan gravemente las disposiciones constitucionales
mencionadas. Argumentos con los cuales la demandante concluyó solicitando se declare la
inconstitucionalidad de los Decretos impugnados, por la violación a los arts. 8, 15, 101, 131 ord.
5º y 203 de la Constitución.
a. En ese sentido, y en cuanto a la supuesta violación al art. 15 Cn., esta Sala previno a la
demandante para que estableciera adecuadamente el parámetro de control con el cual ponderar la
constitucionalidad de los decretos impugnados, a fin de habilitar a este tribunal para decidir en el
fondo; pues se advirtió que no existía congruencia entre la disposición constitucional propuesta
como parámetro de control y la fundamentación fáctica de la pretensión, pues si bien, el art. 15
Cn. contiene –entre otros mandatos normativos– el principio de legalidad procesal, no se advierte
en qué sentido la normativa impugnada constituye un "juzgamiento". Es decir, la connotación de
la regulación prescrita en las disposiciones impugnadas se refiere a una de las manifestaciones de
la técnica autorizatoria administrativa, facultad de la Administración Pública que, en puridad, no
implica "juzgar" en los términos de la disposición constitucional mencionada.
Al respecto, la demandante sostuvo que existe una clara afectación al supuesto previsto en el art.
15 Cn., pues los Decretos impugnados crean o constituyen la plataforma normativa capaz de
generar un juzgamiento con leyes inexistentes.
La violación se evidencia con ambos decretos –continuó–, pues con el D. L. 929/2002 se da vida
a una norma derogada a través de una interpretación auténtica y en consecuencia se intenta juzgar
con leyes inexistentes. Mientras que con el D. L. 930/2002 se confieren facultades de ejecución,
operativas y de acciones emergentes, justamente derivadas de la interpretación mencionada. Por
tanto, resulta evidente que hay una afectación a la disposición constitucional mencionada.
Esta Sala consideró que la fundamentación expuesta no lograba subsanar el vicio advertido en el
fundamento de la pretensión, pues no se explicaba en qué sentido la técnica autorizatoria
administrativa constituye un juzgamiento, sino que sus alegatos ya lo dan por entendido, y se
limita a exponer la supuesta inexistencia de disposiciones vigentes que habiliten el cierre de
casinos.
Es decir, en los motivos que plantean la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos por la
supuesta violación al art. 101 Cn., no se advierte confrontación normativa alguna, sino las
posibles consecuencias que la demandante consideró que la normativa impugnada generaría en el
orden económico.
5. La Asamblea Legislativa, con base en el art. 7 L. Pr. Cn., rindió los informes respectivos, y en
los mismos términos para cada proceso acumulado, afirmó lo siguiente:
A. Que ante el clamor ciudadano respecto de la proliferación de las casas donde se practican
juegos de azar, genéricamente denominados casinos, se buscaron alternativas, a fin de poder
regular el funcionamiento de éstos sin violentar la ley existente. Sobre el tema –siguió–, existía
un cuerpo legal que expresamente los prohibía, es decir, la L. P., no obstante, mucho se
argumentaba en contra de esa ley, pues por una parte, se aseguraba que estaba derogada, y por
otra, que no había claridad en sus postulados; incluso, algunos afirmaban que nunca fue ley de la
República, o que había sido derogada por el C. M., en cuanto a la regulación de los juegos de
azar.
Lo anterior –dijo– generó incertidumbre sobre la ilegalidad de tales juegos y las consecuencias
jurídicas sancionatorias que debían observarse, estas razones llevaron a la Asamblea Legislativa a
emitir el D. L. 929/2002, para disipar cualquier duda u oscuridad que se señalara al respecto.
B. En el caso que nos ocupa –afirmó–, la Asamblea decidió interpretar el art. 64 de la L. P., ya
que razonablemente se colige que el legislador del siglo antepasado, al decretarla, no estableció
una disposición taxativa, sino una disposición ejemplarizante. Lo anterior se deduce del tenor
literal del art. 64, pues cualquier juego de azar está prohibido, sin importar la manera en que se
realice.
En ese orden de ideas, la Asamblea sostuvo que no se ha agregado o creado una nueva categoría
de juegos prohibidos, o se ha creado una nueva disposición que abarque casos no contemplados
en el texto original de la L. P. La Asamblea hace un razonamiento lógico, por medio del cual se
concluye que no importa el medio para llevar a cabo los juegos de azar, para que estos encajen en
el "tipo prohibitivo" (sic) establecido en el art. 64 de la L. P.
Hoy en día –sostuvo–, es claro que, debido a la multiplicidad de situaciones jurídicas que pueden
presentarse, y el constante cambio y evolución de la sociedad, no puede pretenderse que un texto
estático pueda enmarcarlo todo. Por ello, a través de la interpretación extensiva se amplía el
alcance de la norma, mediante el desarrollo de las posibilidades de la misma. De esta manera, se
encuadran en la norma casos que, aparentemente, no se encontraban en ella; aunque
efectivamente estén incluidos implícitamente en el contenido o espíritu de la disposición.
Cabe advertir –sostuvo–, que de conformidad al art. 8 del Código Civil, nadie puede alegar
ignorancia de la ley, y cuando ésta ha observado en su establecimiento los presupuestos
requeridos por la Constitución, nadie puede impugnar su eficacia. Para el caso, si bien es cierto el
tema de los juegos prohibidos es mayoritariamente desconocido por los ciudadanos en su aspecto
jurídico atingente, ello no debe privar de la aplicación y observancia de la ley.
C. a. En relación con la supuesta violación al art. 8 Cn. la Asamblea Legislativa recordó que el
hombre es un ser social por naturaleza, razón por la cual vive en medio de sus semejantes. Si
cada uno hiciera lo que le viniera en gana, la convivencia sería imposible. Por ello se comprende
la absoluta necesidad que la libertad y el derecho de cada uno termine en el igual derecho de
todos los demás. Esto es lo que hace imprescindible y necesaria una delimitación de las
conductas posibles de los individuos, con el fin de asegurar un mínimo de orden, que haga
posible y dé seguridad a la convivencia y a la realización, tanto de los fines individuales como de
los colectivos.
Así –continuó–, el derecho es conceptuado como un sistema de normas coercibles que rigen la
convivencia social, es decir, un conjunto ordenado y jerarquizado de reglas de conducta. Como
consecuencia de ello, resulta claro que toda persona o entidad privada, puede hacer o no hacer
todo aquello que le parezca conveniente, siempre que la ley se lo permita; debe cumplir con lo
que la ley ordena y debe abstenerse de hacer todo cuanto la ley expresa o tácitamente le prohíba.
Para el caso –dijo–, la actuación legislativa se encuentra dentro del marco constitucional, pues a
través del D. L. 930/2002 se estableció un procedimiento a observar por parte de las
municipalidades y la Fiscalía General de la República, para lograr el cierre de los
establecimientos denominados casinos. Este cierre implica una sanción, como consecuencia de
practicar en sus instalaciones juegos expresamente prohibidos por la ley. En consecuencia, la
Asamblea concluyó que el D. L. 930/2002 de ninguna manera viola el art. 8 Cn.
b. Sobre la supuesta violación al art. 15 Cn., la Asamblea manifestó que esa disposición
constitucional alude al tiempo de realización de la conducta delictiva y al tiempo de vigencia de
la legislación. Las conductas constitutivas de delito, falta o infracción administrativa deben estar
previstas y penadas en la legislación vigente en el momento en que se realiza, pues de lo
contrario no habrá delito ni pena que imponer.
c. En relación con la supuesta violación al art. 203 Cn., la autoridad demandada afirmó que el
Municipio, subordinado al Estado, procura obtener y mantener su autonomía frente al mismo.
Este término de autonomía, no puede entenderse en su acepción más estricta, como la
autoatribución de normas, sino como facultad indispensable para mantener su personalidad frente
a los poderes políticos superiores. Estas facultades son fundamentalmente: la elección de sus
autoridades, la administración de sus intereses y la autosuficiencia financiera.
La autonomía del Municipio –continuó–, a tenor del art. 203 Cn., reside en lo económico, es
decir, en su capacidad de sostenerse en forma propia, obtener sus ingresos y formular sus gastos;
en lo técnico, a fin de tomar todas aquellas decisiones técnicas en la materia, en cuanto a los
planes de desarrollo municipal; y en lo administrativo, para seleccionar, manejar y remover al
personal necesario para el buen desempeño de sus funciones. La única obligación a cargo del
Municipio consignada en el art. 203 Cn. es colaborar con otras instituciones públicas en planes de
desarrollo nacional o regional, lo cual no vulnera el principio fundamental de autonomía local.
Como puede observarse –concluyó–, con la emisión del D. L. 930/2002, que establece el
procedimiento a seguir para el cierre definitivo de los juegos denominados casinos, no se violenta
la autonomía municipal del art. 203 Cn., pues si la ley prohíbe cierta clase de juegos, es lógico
que al tenerlos en los establecimientos, se viola la ley, por lo cual no hay violación a la
autonomía municipal al ordenar que se sancione dicha violación.
Por las consideraciones expuestas, la Asamblea solicitó que se declare que no existe la
inconstitucionalidad de los decretos impugnados.
6. Por su parte, el Fiscal General de la República, al contestar el traslado en los mismos términos
para cada proceso acumulado, expuso:
A. Que el bien común y la justicia, valores problemáticos históricamente, se confunden con las
valoraciones de lo favorable u odioso, lo cual hace inaplicable el contenido axiológico de la
norma jurídica; consecuencia de ello es que las valoraciones subjetivas son la vertiente
prohibitiva en el art. 23 del Código Civil, la cual se proyecta al aplicar cualquier norma
constitucional; aunque ello no justifica la inaplicación axiológica de la norma primaria.
La ausencia de la ley –siguió– hace que el operador jurídico o quien interpreta acuda a diferentes
principios que complementan la falta de previsión en las normas jurídicas. La interpretación
literal de la Constitución tiene su propia utilidad; sin embargo, la letra impresa no siempre
coincide con la casuística interpretada, téngase en cuenta que la razón más importante es la
vaguedad y extrema apertura de las normas constitucionales, las cuales representan las normas de
más amplio contenido en el sistema. Negar dicha característica, derivaría en una imposibilidad de
desarrollo normativo, y por lo tanto la necesaria actividad legislativa.
Por otro lado –continuó–, toda ley que faculta privar de un derecho a la persona, debe establecer
las causas para hacerlo y los procedimientos a seguir, porque de lo contrario se estaría
infringiendo la Constitución, y el principio de legalidad que rige la Administración Pública. De
ahí que la actuación de todo funcionario o autoridad administrativa ha de presentarse
necesariamente como ejercicio de una potestad o competencia atribuida previamente por la ley.
Derivada del principio en mención se encuentra, además, la exigencia de la tipicidad del ilícito en
las infracciones administrativas. Implica este principio que la imposición de toda sanción supone
la existencia de una norma en la que se describa de manera clara, precisa e inequívoca la
conducta objeto de sanción –Sentencia de 11-XI-2003, pronunciada en el proceso de Inc. 16-
2001–.
Debe entenderse –continuó–, que el principio de legalidad implica el sometimiento de los poderes
públicos a la Constitución y a la ley, establecido en el art. 86 Cn.; por lo tanto, los funcionarios y
los órganos del gobierno no tienen más facultades que las que expresamente les confiere la
misma Constitución. La actuación de la Administración, y en especial los órganos del Gobierno,
está vinculada al ordenamiento constitucional, por lo que no basta que se vincule a dicho
ordenamiento, sino que su actuación sea conforme a lo prescrito por él; el principio de legalidad
implica, por tanto, el sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y a la ley.
En tal sentido –afirmó–, esta Sala ha manifestado que el principio de legalidad es la categoría
jurídica que rige la actividad estatal, siendo que dicho principio no hace referencia sólo a la
legalidad secundaria, sino que se extiende al sistema normativo como unidad; es decir, la
legalidad supone el respeto al orden jurídico en su totalidad, lo que comprende, desde luego, a la
Constitución.
En ese orden de ideas, opinó que la actuación del Órgano Legislativo al interpretar
auténticamente, a través del D. L. 929/2002 el art. 64 de la L. P., se hizo dentro de su facultad
constitucional y respetando el contenido esencial de los demás derechos constitucionales.
La Asamblea Legislativa, dentro de sus atribuciones constitucionales y con el objeto de suplir las
necesidades de la sociedad salvadoreña, en relación con la proliferación de aquellas empresas
identificadas como establecimientos dedicados al giro de la explotación de juegos de azar
prohibidos por la ley, consideró conveniente emitir las regulaciones necesarias para proceder al
cierre definitivo de estas operaciones.
De tal forma –dijo–, se emitieron los decretos legislativos impugnados, en virtud que la L. P.,
contenida en la Codificación de Leyes Patrias, forma parte de nuestro sistema jurídico vigente, y
su aplicación se encuentra sujeta a la existencia de una derogatoria tácita. Tomando en
consideración que los juegos de azar, que se practican en casinos, afectan seriamente la salud
mental de las personas que visitan esos lugares con regularidad; y en aras de fortalecer y dar
claridad al marco legal vigente, y habida cuenta de la antigüedad observada en el tenor literal del
art. 64 de la L. P., era procedente su interpretación auténtica, debido a que el art. 4 ord. 24º del C.
M. establece en el marco de competencias la facultad de autorizar, controlar y regular el
funcionamiento de las casas de juego, para que no actúen al margen de la ley.
Por lo manifestado –dijo–, ha quedado claro que el interés del legislador al emitir los decretos
impugnados, no fue legislar algo nuevo, sino que fortalecer el art. 64 de la Ley de Policía ya
existente, ya que por la fecha que data, se argumentaba que estaba derogado por el art. 4 ord. 24º
del C. M., el cual regula lo concerniente a la autorización del funcionamiento de las casas de
juego, refiriéndose a la lotería, rifas y otros similares; en ningún momento está hablando de
establecimientos donde existan juegos de azar.
D. a. En relación con la violación al art. 8 Cn., el Fiscal General sostuvo que al interpretar esta
disposición constitucional, debe entenderse que el constituyente quiere decir que una vez que la
ley ha regulado la conducta, queda a favor del individuo una esfera de libertad jurídica en la que
está permitido todo lo que no está prohibido.
Luego de citar la jurisprudencia constitucional respecto del derecho general de libertad, afirmó
que la Asamblea Legislativa tuvo a bien esclarecer aquellas disposiciones que, por la época que
datan, se estaban quedando inexistentes o derogadas. Por lo cual, los decretos impugnados, en
ningún momento han modificado las reglas para esclarecer qué juegos están o no prohibidos por
la ley, así como de la sanción del cierre del establecimiento, pues ésta es consecuencia de la
conducta ilícita de la actividad que se realiza en los establecimientos creados para tales juegos;
ello no debe entenderse como una limitación al individuo en forma arbitraria, puesto que la ley es
respetuosa de tal derecho, de tal manera que la misma establece un procedimiento a seguir, pues
el único propósito que se persigue es el interés general de las personas y su bienestar social.
b. En relación con la supuesta violación a los arts. 101 y 102 Cn., afirmó que ésta proporciona el
marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, el
cual es conocido como el contenido económico de la Constitución. Dentro del mismo se incluye
la regulación de los aspectos relacionados al proceso productivo, planificación, actividad
económica y ejercicio de la libertad económica, los cuales configuran el ámbito dentro del cual
ha de desarrollarse la vida económica del país.
En esa regulación se desarrolla el control del Estado sobre la actividad económica, el cual
consiste en una función adecuada para supervisar algunas actividades dentro de la economía
general del Estado, donde se mueven en un margen de libertad y de oportunidad empresarial en
función del interés público; tal actividad económica no supone un desarrollo sin límite o
desmedido de su actividad productiva, sino todo lo contrario, supone un control de oportunidad
sobre dicho sector –en el presente caso el dedicado a la explotación de juegos de azar–, que en
algún momento podría ser parte del desarrollo económico y generar la inversión de dicho rubro,
pero dentro de las diversas alternativas de la legalidad; lo que representaría un crecimiento
económico, logrando beneficios no sólo para los inversionistas, sino para los fines del Estado al
generar un bienestar integral de los ciudadanos, siempre dentro del marco de la legalidad.
c. En cuanto a los argumentos expuestos por el actor, relativos a la inconstitucionalidad del art. 2
del D. L. 930/2002 por la supuesta violación al derecho de asociación, el Fiscal General de la
República sostuvo que, desde el punto de vista de los individuos, es la facultad de crear o ingresar
a una persona jurídica que tenga fines útiles o de carácter público; y desde el punto de vista de la
asociación, es el conjunto de facultades que el Estado reconoce a la persona jurídica para
desenvolverse como tal, y que son ejercidas por sus miembros.
En relación con lo expuesto –afirmó–, el art. 2 del D. L. 930/2002 determina la forma de cómo
operativizar el control directo de las actividades ilícitas; en ese sentido, no puede considerarse
que exista la inconstitucionalidad alegada por el actor.
Así pues, toda actividad laboral o profesional implica someterse a las reglas, leyes y reglamentos,
como única forma de lograr llevar adelante una organización dirigida a producir bienes y
servicios que sea coherente con los fines lícitos de su actividad; por lo tanto –concluyó– no puede
considerarse vulnerado el derecho al trabajo, pues lo que se pretende es que el trabajo sea realice
bajo el amparo de la legalidad, y se enmarque dentro de una actividad lícita. Ahora bien –agregó–
, esa facultad de buscar empleo o trabajo, implica la obligación subjetiva del trabajador de
emplearse en aquellos centros de trabajo en los cuales su actividad sea permitida y avalada por
las leyes.
e. En lo que se refiere a la supuesta violación al art. 203 Cn., sostuvo que la Constitución ha
establecido la autonomía de la que gozan los gobiernos locales, en lo concerniente a aspectos
técnicos, administrativos y económicos; por tanto, tal autonomía se traduce en la facultad de los
gobiernos municipales para regular y administrar, dentro de su circunscripción territorial, las
materias de su competencia.
Dentro de ese contexto –continuó–, el C. M. enumera algunos de los asuntos que competen al
Municipio, estableciendo una cláusula genérica que abarca aquellos aspectos que resultan
indispensables para el bienestar de la población. Estas atribuciones pueden ser de organización y
prestación de los servicios públicos; de elaboración y ejecución de planes y programas de
desarrollo económico y social; de control y regulación de actividades de los particulares, y de
promoción de actividades culturales, deportivas, recreativas y de desarrollo industrial, comercial
y artesanal.
Desde esa perspectiva –señaló–, las autoridades municipales se encuentran dentro del marco legal
y constitucional de su competencia, de cumplir las disposiciones que enmarcan su actividad, así
como aquellas otras que emanan de los órganos constitucionales facultados, y que, de manera
directa, permiten el desarrollo y cumplimiento de los fines de la actividad municipal; en otras
palabras –continuó–, la aprobación del D. L. 930/2002, y en especial el art. 2 que se impugna de
inconstitucional, deberá entenderse como una integración normativa que permite mayor eficacia
y desarrollo de las disposiciones municipales.
7. A. Concluido el trámite relativo a oír las justificaciones de la autoridad emisora de los decretos
impugnados y la opinión del Fiscal General de la República, y por advertir que existían algunos
aspectos que era necesario comprobar en el presente proceso, esta Sala solicitó a la Asamblea
Legislativa que expresara las razones por las cuales la regulación de operaciones de aquellas
empresas identificadas como establecimientos dedicados al giro de la explotación de juegos de
azar, es un asunto que no puede ser autorizado por los Municipios; es decir, que explicara los
motivos por los cuales considera que tal materia es de interés nacional, en contraposición al
interés local, excluyéndolo de la competencia normativa de los Municipios Asimismo, se hizo
notar que del informe solicitado depende la fundamentación del examen de constitucionalidad de
los decretos impugnados por la supuesta violación al art. 203 Cn.
B. Ante ello, la Asamblea Legislativa expresó que, de conformidad al art. 131 ord. 5° Cn., tiene la
facultad de decretar, interpretar auténticamente, reformar y derogar las leyes secundarias, por lo
que su actuación ha sido apegada a la Ley Suprema.
Por otra parte –continuó–, el interés nacional tiende a satisfacer, por medio de medidas
legislativas o administrativas, las necesidades que adolecen los grupos mayoritarios del Estado;
asimismo, tal interés opera, cuando se trata de evitar algún problema que afecta o que pueda
afectar a dichos grupos, como es el caso del D. L. 930/2002; a lo dicho agregó que ha emitido tal
normativa, consciente de la problemática que arrojan los establecimientos dedicados a la
explotación de juegos de azar, llamados comúnmente casinos, pues pervierten a la juventud y a la
población en general.
Por lo expuesto consideró que no existe la violación al art. 203 Cn., sino que se ha brindado una
seguridad jurídica, necesaria como derecho fundamental de toda persona frente el Estado; porque
la seguridad jurídica significa una libertad sin riesgo de modo tal que el individuo puede
organizar su vida sobre la base del orden jurídico existente; por tanto, deberá entenderse que con
la emisión del D. L. 930/2002, se ha determinado la seguridad jurídica, en vista que no existía un
ordenamiento legal sobre empresas identificadas como establecimientos dedicados a la
explotación de los juegos de azar.
Por lo dicho afirmó que no existe inconstitucionalidad alguna, pues con la emisión del D. L.
930/2002, se ha beneficiado a grupos mayoritarios y no a un interés particular.
II. Expuestos los argumentos de los intervinientes, resulta obligatorio para el examen de los
motivos de inconstitucionalidad planteados, la depuración de los mismos, en virtud de advertirse
algunos planteamientos inadecuados de las pretensiones, que pueden inducir a un
pronunciamiento incongruente por parte de este tribunal.
1. Para tal efecto, es preciso retomar las afirmaciones sostenidas al inicio de esta Sentencia, en la
depuración de las pretensiones y, con base en ellas, revisar los argumentos del ciudadano Huezo
Serrano, en cuanto a la supuesta violación a los arts. 2, 7, 22, 37 y 101 Cn., de los cuales se
advierte el inadecuado planteamiento sobre la incompatibilidad entre los elementos del control de
constitucionalidad.
A. Así, en cuanto a la supuesta violación a los arts. 2 y 37 Cn., el demandante sostiene que el art.
2 del D. L. 930/2002 sería el detonante del cierre de varias fuentes de trabajo, violando por tanto
el art. 37 Cn., en cuanto a la obligación del Estado de emplear todos los recursos que estén a su
alcance para proporcionar ocupación al trabajador, manual o intelectual, y para asegurar a él y a
su familia las condiciones económicas de una existencia digna.
Al respecto advierte este tribunal que tal argumentación, escapa de la modalidad de control que
esta Sala realiza en el proceso de inconstitucionalidad, pues los pronunciamientos de este
tribunal en los procesos de inconstitucionalidad sólo pueden referirse a la compatibilidad de las
disposiciones impugnadas con la Constitución, es decir, se pondera la constitucionalidad del
objeto de control, a partir de su contenido normativo y no por el supuesto impacto social del
mismo.
En ese orden de ideas, existe una imposibilidad de conocer y pronunciarse sobre la pretensión,
por ausencia de confrontación internormativa en la argumentación expuesta en la demanda; por lo
que esta Sala debe sobreseer en el presente proceso en cuanto al motivo de inconstitucionalidad
del art. 2 del D. L. 930/2002, por la supuesta violación a los arts. 2 y 37 Cn.
b. Además, en relación con la supuesta violación al derecho de asociación, advierte este tribunal
que la insuficiencia en la argumentación no habilita un pronunciamiento de fondo, debido a que
la argumentación expuesta por el demandante no logra entablar la contradicción por él advertida
–y requerida para el tipo de pretensión– entre la normativa impugnada y las disposiciones
constitucionales supuestamente violadas; es decir, los motivos expuestos por el demandante en
cuanto a la supuesta violación al derecho de asociación, se limitan a manifestar que existe una
violación al mismo, sin esgrimir argumentos normativos que justifiquen suficientemente tal
afirmación.
Por lo tanto, puede concluirse que, en relación con la supuesta violación al derecho de asociación
del art. 7 Cn., no existe fundamentación suficiente que permita entrar a conocer sobre el fondo;
por tal razón, debe sobreseerse en el presente proceso en cuanto a la inconstitucionalidad del art.
2 del D. L. n° 930/2002, por la supuesta violación a los derechos de asociación y reunión,
consagrados en el art. 7 Cn.
C. En otro orden, el demandante sostiene que el art. 1 del D. L. 930/2002 viola el derecho a la
libre disposición de los bienes, consagrado en el art. 22 Cn., pues las personas no tendrían la
opción de disponer parte o la totalidad del patrimonio, ya sea como inversionistas en la creación
de una sociedad con los fines a los que se refiere la disposición impugnada, o como clientes de
los establecimientos de tales sociedades, por estar prohibida su existencia legal.
Sobre tal motivo de impugnación, advierte este tribunal que el fundamento expuesto conlleva a la
misma situación anteriormente contemplada, de obligar a esta Sala a verificar de manera empírica
la restricción de las opciones de disponibilidad del patrimonio, es decir, el demandante no plantea
una verdadera confrontación entre las disposiciones impugnadas y la Constitución, sino que
atribuye posibles violaciones a derechos fundamentales que no se derivan de la estructura de la
disposición.
D. En relación con la supuesta violación al art. 101 Cn., el demandante sostiene que el art. 1 del
D. L. 930/2002, al ordenar el cierre de los establecimientos dedicados a la explotación de juegos
de azar, genera una contradicción con el orden económico salvadoreño, el cual se basa en el
sistema de libre mercado, ya que la disposición impugnada, además de limitar la libertad y
derecho de las personas de acceder a las casas de juego, también restringe la posibilidad de
desarrollo económico y social, el cual se encuentra íntimamente ligado al desarrollo de la
población mundial en todos los géneros y ámbitos de la vida cotidiana.
Ello no implica prescindir de las conexiones de la realidad social y económica con el Derecho –y
especialmente con el Derecho Constitucional–, sino solo la necesidad de establecer de manera
clara que, si la incompatibilidad que se plantea en un proceso de inconstitucionalidad contiene,
como uno de sus extremos, la realidad económica y social y el sistema de libre mercado, y no la
Constitución, se vuelve imposible para este tribunal conocer sobre la pretensión, porque ello no
forma parte de su competencia.
En consecuencia con lo anterior, y en vista que el demandante se limita a hacer mención del art.
101 Cn., sin atribuir una violación jurídico-constitucional este tribunal debe sobreseer en el
presente proceso en cuanto a la inconstitucionalidad del art. 1 del D. L. n° 930/2002, por la
supuesta violación al art. 101 Cn.
E. En igual sentido, el motivo relacionado con la inconstitucionalidad del art. 1 del D. L. n°
930/2002, por la supuesta violación a los arts. 102 y 3 Cn., se advierte que el demandante
argumenta una violación al derecho de igualdad consagrado en el art. 3 Cn., pues sostiene que es
un deber del Estado garantizar a los habitantes de la República la libertad de disponer su
inclusión dentro de cualquier rubro de la actividad económica, y por tanto tal protección no puede
tener ningún tipo de distingo y debe aplicarse por igual a todas las personas y rubros de la
actividad económica.
Se evidencia, por tanto, que tales argumentaciones se muestran insuficientes para llevar a esta
Sala a un conocimiento de la pretensión, pues en un primer término, no se ha determinado la
existencia de una diferenciación o equiparación en la disposición impugnada, además no se ha
establecido si la diferenciación o equiparación contenida en la misma es injustificada, y
finalmente, no se ha expresado con base en qué situaciones o sujetos se realiza la comparación
que lleva al demandante a concluir que existe una violación al derecho de igualdad.
Por tanto, debe sobreseerse en el presente proceso respecto de la demanda presentada por el
ciudadano Edwin Amilcar Hernández Méndez, en cuanto a la inconstitucionalidad del Decreto
Legislativo n° 930/2002, por la supuesta violación al art. 15 Cn.
En ese sentido, los argumentos que subsisten plantean la inconstitucionalidad de los decretos
mencionados por la supuesta violación al derecho general de libertad, consagrado en el art. 8 Cn.;
por la supuesta violación al art. 131 ord. 5° Cn.; y por la supuesta violación a la autonomía
municipal, consagrada en el art. 203 Cn.
En relación con la supuesta violación a los arts. 8 y 131 ord. 5° Cn., este tribunal advierte que la
impugnación se hace descansar en la supuesta derogación del art. 64 de la L. P.; por lo que,
previo a realizar el examen de constitucionalidad de los decretos impugnados, es necesario,
previamente, determinar si en el ordenamiento jurídico vigente existe prohibición para el
funcionamiento de establecimientos dedicados a la explotación de los juegos de azar; es decir, de
verificarse la vigencia del art. 64 de la L. P., ya no resultará procedente el examen de
constitucionalidad por la supuesta violación a los arts. 8 y 131 ord. 5° Cn., pues los motivos
alegados por los demandantes parten de una premisa contraria.
III. Previo a dilucidar la derogatoria o vigencia del art. 64 de la L. P., resulta necesario exponer
algunas nociones sobre las características que dotan de estructura al ordenamiento jurídico (1);
posteriormente, se determinará si existe contradicción entre el art. 64 de la L. P. y el art. 4 ord.
24º del C. M. (2); para luego, realizar el examen de pertenencia al ordenamiento jurídico de la
disposición mencionada (3); finalmente, en este Considerando debe determinarse la posibilidad
que el desuso o desuetudo se utilice como parámetro de validez de las normas, a fin de establecer
si por esta vía el art. 64 de la L. P. ha perdido vigencia (4).
Ahora bien, desde un plano abstracto, resulta que ambas disposiciones admiten una consideración
en común como componentes de una sola prescripción –vale decir, que no plantean una
antinomia–; ello porque, el art. 64 de la L. P. regula una prohibición, mientras que el art. 4 ord.
24° del C. M., con la reforma introducida con el D. L. n° 730, de 14-X-1999, publicado en el D.
O. n° 210, de 11-XI-1999, se refiere a una atribución de competencia en plena concordancia con
la prohibición mencionada.
Parece claro que las expresiones "juegos de azar" por un lado y "loterías, rifas y similares" por el
otro, carecen, en principio, de identidad plena, necesaria o inequívoca, en cuanto a su ámbito
semántico o significado propio y por ello es inaceptable su categórica equiparación, así como la
idea que el Art. 4 Ord. 24 del C. M. permite autorizar lo que en el Art. 64 L. P., es objeto de
prohibición. Y es que, consideradas en conjunto y en virtud de una interpretación armónica de
ambas disposiciones, debe deducirse que, por un lado, se establece la prohibición de los juegos de
azar –art. 64 L. P.–, y en la otra disposición –art. 4 ord. 24° del C. M.–, se regula una de las
implicaciones normativas de la primera.
Por tanto, se concluye que la supuesta contradicción entre ambas disposiciones, ha sido resuelta
ya por el legislador compatibilizando sus contenidos y dejando el margen de apreciación
necesario para que sea el aplicador quien determine su grado de aplicabilidad.
3. En relación con el argumento planteado por los demandantes en cuanto a la derogación del art.
64 de la L. P. por falta de actualidad –desuso–, es preciso exponer que, dentro de los distintos
enfoques con los cuales se puede estudiar el derecho, se encuentran los criterios de validez y
eficacia, relacionados e independientes entre sí.
Desde la perspectiva de la validez, puede entenderse como derecho al juicio prescriptivo sobre las
conductas humanas, emitido por un órgano facultado por otra norma jurídica para tal efecto;
mientras que desde la perspectiva de la eficacia es norma aquella prescripción sobre las
conductas humanas que, amparada por la fuerza bajo un criterio de corrección, tiene la capacidad
para imponer las consecuencias previstas a su incumplimiento.
Ambos conceptos son independientes entre sí, en el sentido que la eficacia no es parámetro para
predicar la validez de una disposición, pues ésta no pierde su pertenencia al ordenamiento
jurídico si no es observada ni aplicada, sino que simplemente ha dejado de ser eficaz,
conservando su validez.
4. Para el caso en concreto, la validez y, por tanto, pertenencia al ordenamiento jurídico del art.
64 de la L. P. no puede hacerse depender en su falta de actualidad o desuso, pues en todo caso se
ha visto afectada su eficacia, no su existencia normativa. Es decir, el transcurso del tiempo y las
modificaciones que la modernidad introduce en la realidad normada, no es parámetro para
ponderar la existencia de la normativa válidamente emitida, sino para medir su grado de
idoneidad o capacidad para alcanzar los objetivos para los que fue creada.
En consecuencia con lo anterior, y verificada la vigencia del art. 64 de la Ley de Policía, deben
desestimarse las pretensiones de los demandantes sobre la inconstitucionalidad de los Decretos
Legislativos n° 929/2002 y n° 930/2002, ambos publicados en el Diario Oficial n° 142, de 31-
VII-2002, por la supuesta violación a los arts. 8 y 131 ordinal 5° Cn.
IV. En otro orden de ideas, y para el adecuado examen de constitucionalidad de los decretos
impugnados, por la supuesta violación a la autonomía municipal, consagrada en el art. 203 Cn.;
es preciso exponer las nociones que la Constitución prescribe respecto de dicha garantía (1), y
caracterizar normativamente a la autonomía municipal, a partir de la idea rectora del interés local
(2), asimismo, es preciso definir los principios de subsidiariedad y razonabilidad como
condicionantes a la actividad legislativa en la distribución de competencias municipales (3), y las
consecuencias que ellos implican, tanto para los Municipios, como para la Asamblea Legislativa
(4), aspectos con los cuales, se ponderará la constitucionalidad de la supresión de competencias
contenida en los Decretos impugnados (5).
Según el art. 202 de la Ley Suprema, el Municipio se instaura para ejercer el gobierno
representativo de la localidad, es decir como una forma en que el Estado descentraliza la
administración y los servicios públicos correspondientes a un ámbito territorial específico, con el
propósito de lograr una gestión más eficaz de los mismos.
Los cargos públicos representativos del Gobierno local vienen elegidos por sufragio universal,
están sometidos a mandatos de representación y ejercen potestades de dirección política. Este
principio democrático representativo estructura una gestión pública de los intereses locales que se
legitima en la voluntad popular de los habitantes del municipio. Esto supone, por un lado, cierto
ámbito de decisión, y por otro, la asignación de competencias sobre la base de la participación o
intervención del Municipio en cuantos asuntos les afecten.
En efecto, las disposiciones constitucionales, lejos de codificar de manera taxativa los ámbitos de
actuación de los entes públicos, instauran un marco abstracto, dentro del cual los órganos
estatales –principalmente los que ejercen potestades normativas– se desenvuelven con cierta
discrecionalidad.
Esta idea se fundamente en que toda norma jurídico-constitucional forma parte de un sistema
normativo fundamental, en tanto que la Constitución agrupa los aspectos que se consideran
fundamentales para la convivencia social; por ello, y dado el carácter abierto de los preceptos
constitucionales, la Constitución no es una unidad sistemática ya cerrada, que postule una
jerarquía de unos contenidos en desmedro de otros -Resolución de improcedencia de 8-II-2007,
pronunciada en el proceso de Inc. 75-2006-.
Estos intereses locales, a diferencia de los nacionales, están al servicio predominantemente de las
pretensiones de las poblaciones correspondientes, sin salirse del marco material –o competencial–
y territorial, que ha sido distribuido constitucional y legalmente.
Desde esta perspectiva, el interés local tiene por objeto la mejor organización de los servicios y el
cumplimiento de las funciones encomendadas al Gobierno Municipal en la circunscripción
territorial de que se trate, a partir de criterios administrativos; es decir, la administración de
aquellos aspectos que afecten propia y particularmente a la localidad sobre la cual se ejerce el
gobierno.
Para la efectividad de la autonomía de dichas entidades locales, la legislación estatal, con base en
los principios de razonabilidad y subsidiariedad, deberá asegurar a los Municipios su capacidad
de intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles
las competencias que procedan en atención a las características de la actividad pública de que se
trate y a la capacidad de gestión de la entidad local.
Desde esta perspectiva de distribución administrativa del poder, los principios de subsidiariedad y
razonabilidad pueden realizar tres grandes funciones: como títulos habilitantes para fundar
competencias ex novo, como criterios de interpretación para fijar el alcance de competencias ya
asignadas, o como límites al ejercicio de las competencias que deben ser tenidos en cuenta por los
poderes públicos.
Asimismo, implica que el Estado, como comunidad de mayor amplitud competencial, debe
ocuparse sólo de las tareas que los Municipios no puedan realizar con la misma eficacia,
atendiendo a la amplitud o naturaleza de la tarea, en relación con la inversión de esfuerzos que la
misma requiera.
Como criterio hermenéutico básico para definir el interés local, el principio en mención presenta
una doble vertiente: una negativa o de prohibición que impide la innecesaria intervención del ente
superior y el consiguiente centralismo, y otra de carácter positivo o de habilitación, por la que el
ente estatal debe intervenir para auxiliar a los entes inferiores cuando éstos no puedan alcanzar
por sí mismos los fines del Estado.
De este modo, la intervención del ente central está condicionada a que el ente local no pueda
alcanzar los objetivos de la acción emprendida de manera suficiente, y que puedan lograrse mejor
en el nivel superior por las dimensiones o los efectos de dicha acción. Supone así una evaluación
de necesidad y eficacia de la actuación del nivel superior.
Así también, exige la demostración de tales extremos y la consecuente motivación de las medidas
adoptadas, pues actúa como criterio regulador del ejercicio de la competencia legislativa o
administrativa, determinando la intensidad de la acción y la descentralización de la actividad
desarrollada hacia los centros más próximos al ciudadano.
Es necesario resaltar que ese equilibrio es el resultado de sopesar razones o argumentos que
justifican una determinada relación de prioridad o –como ha dicho esta Sala– una precedencia
condicionada entre los intereses o bienes estimados. Esto significa que, para verificar el
cumplimiento del principio de razonabilidad, hay que recurrir a la ponderación de los elementos
de la relación que se pretende equilibrar.
La ponderación implica identificar los elementos -principios, bienes, valores, derechos, intereses-
enfrentados, asignarles la importancia que merecen y decidir sobre la prioridad entre unos y otros
en el caso concreto. La identificación de los elementos en conflicto implica la consideración de
datos de la realidad, desde la perspectiva de su correspondencia con principios o bienes
constitucionales. La determinación de la importancia de esos principios o bienes -a su vez-
consiste en formular argumentos sobre el grado de cumplimiento de uno y el grado de afectación
o perjuicio del otro, en función de las circunstancias concurrentes, para cada una de las
soluciones posibles del conflicto.
La opción por la prevalencia de uno de los elementos enfrentados se fundamenta en las fases
previas del análisis y debe cumplir la condición que cuanto mayor sea el perjuicio del principio
que retrocede, mayor debe ser la importancia o cumplimiento del principio que predomina en el
caso concreto.
En coincidencia con ello, esta Sala –respecto de las disposiciones jurídicas– ha dicho que
"mediante el control de razonabilidad, el Órgano Judicial penetra necesariamente en la
ponderación de los criterios y medios de que se valen los órganos del poder para ejercer sus
competencias (…) Este examen de razonabilidad consiste en examinar directamente las
disposiciones promulgadas por el poder público, para ver si los motivos o razones que se alegan
para justificar el tratamiento dentro de la norma, están o no de acuerdo con los valores
constitucionales y se comprueba directamente si las razones tienen un peso específico capaz de
contradecir a los valores constitucionales o no lo tienen" -Sentencia del proceso de Inc. 59-2003,
del 12-VII-2005-.
Al reconocer la importancia de elementos fácticos o datos empíricos, pero dentro de los límites
del control abstracto de constitucionalidad, esta Sala ha aclarado que esa información necesaria
para enjuiciar la razonabilidad de una medida legislativa, puede obtenerse de: la argumentación
de la autoridad emisora, sobre la constitucionalidad de dicha medida; los considerandos y el texto
de la ley respectiva; así como en los documentos oficiales que contengan la propuesta técnica de
las disposiciones enjuiciadas -Sentencia del proceso de Inc. 2-2002, del 8-XI-2004-.
Entonces, es mediante esas oportunidades que el órgano emisor de una disposición debe
documentar en forma seria y suficiente los conocimientos empíricos, estudios técnicos o datos de
la realidad –según la naturaleza del asunto que se trate– que permitan justificar, argumentar o
demostrar la razonabilidad de una medida.
Este ámbito de libre decisión de los entes locales no está exento de límites, los Municipios tienen
un poder normativo condicionado por la Constitución y por la ley; éstos como entidades
protegidas por una garantía institucional, ordenadas en sus potestades por el legislador con
arreglo a la lógica del principio de subsidiariedad, y titulares de recursos financieros y de
competencias estables conexas al interés local, se encuentran subordinados a la Constitución y los
principios que en ella se consagran.
Sin embargo, en el caso sub iudice, la Asamblea Legislativa se limitó a exponer consideraciones
sobre grupos mayoritarios, a los cuales supuestamente se ha beneficiado con la sustracción de la
competencia municipal, asimismo, argumentó como una de las razones justificativas, la
problemática que arrojan los establecimientos dedicados a la explotación de juegos de azar, pues
considera que pervierten a la juventud y a la población en general.
Ante ello, esta Sala advierte que en el proceso no se han expuesto los elementos técnicos ni
jurídicos que evidencien la razonabilidad en la intromisión legislativa, que impone a los
municipios la obligación de cerrar los establecimientos dedicados a la explotación comercial de
los juegos de azar, a pesar de haber sido requerida por este tribunal mediante la resolución
reseñada en el Considerando I 7 de esta decisión, en aplicación de los criterios fijados por la
jurisprudencia de esta Sala, relativos a la forma de establecer objetivamente la razonabilidad de
una medida legislativa, como se ha expresado en el parágrafo 3 B de este Considerando.
Por tanto, la actuación legislativa que afecta las competencias municipales deviene en una
trasgresión a la autonomía municipal, es decir, los motivos y razones que se alegan para justificar
la disposición impugnada no son constitucionalmente legítimos, según las exigencias de los
principios de subsidiariedad y razonabilidad y por tanto debe declararse la inconstitucionalidad
alegada.
Sin embargo, a partir del texto de las disposiciones impugnadas, resulta que la
inconstitucionalidad advertida no puede predicarse por igual respecto de ambos contenidos, pues
el D. L. Nº 929/2002 se limita a explicitar el alcance de la prohibición contenida en el Art. 64 L.
P., de acuerdo con el contexto actual o temporal en que ella se aplique, sin que esto suponga,
automáticamente, una afectación de las competencias municipales. Por el contrario, en el D. L.
930/2002, al suprimir el margen de apreciación necesario para que los Municipios determinen el
grado de aplicabilidad referido en el Considerando III.2 de esta sentencia, sí se incide
directamente en las competencias municipales y se genera la violación constitucional antes
mencionada.
Tal consecuencia, puede darse –sin ánimo de taxatividad– en caso que la declaración de
inconstitucionalidad se extienda hacia otras y diferentes disposiciones que coinciden, junto con la
impugnada, en el efecto considerado por este tribunal como inconstitucional; así también, puede
darse la inconstitucionalidad derivada o por conexión en caso que la supervivencia de las
disposiciones, hacia las cuales se extiende el pronunciamiento estimatorio, plantee la
incompatibilidad con la resolución estimatoria, y sobre todo con las finalidades que con la misma
se han querido alcanzar, ya sea por contener el mismo reproche de inconstitucionalidad, o por
constituir disposiciones, cuya única razón de ser, es dictar una regulación instrumental o
complementaria, en relación con la declarada inicialmente inconstitucional.
En el art. 1 del D. L. 930/2002, se especifican algunas de las consecuencias del carácter prohibido
de la explotación comercial citada, como la cancelación de matrícula y el cierre del
establecimiento respectivo. En el art. 2 del D. L. 930/2002 se determinan las autoridades
competentes para aplicar las sanciones detalladas en el art. 1.
Asimismo, con carácter igualmente instrumental, la reforma introducida al art. 4 ord. 24° del C.
M., por el D. L. nº 730, de 14-X-1999, niega a los Municipios la competencia para autorizar o
renovar autorizaciones de los establecimientos que se dediquen a la explotación de los juegos de
azar. También la interpretación auténtica de esta última disposición, mediante D. L. nº 27, de 19-
VI-2000, está vinculada necesariamente con la intromisión legislativa aludida, pues autoriza a la
municipalidad que haya otorgado permisos, a efectuar el cierre de "las casas denominadas
Casinos o salas de juego" como una consecuencia jurídica complementaria y, por tanto, conexa
con toda la regulación anterior.
Por tanto, el presente pronunciamiento debe extenderse hacia todas las interrelaciones normativas
con el Decreto Legislativo 930/2002, debido a la identidad en el reproche de inconstitucionalidad.
En consecuencia debe declararse la inconstitucionalidad de la parte final del ord. 24° del art. 4 del
D. L. n° 274, de 31-I-1986, publicado en el D. O. n° 23, de 5-II-1986, que contiene el Código
Municipal, reformado por D. L. nº 730, de 14-X-1999, publicado en el D. O. nº 210,de 11-XI-
1999, así como de la interpretación auténtica que se realizó mediante D. L. nº 27, de 19-VI-2000,
publicado en el D. O. nº 124, de 4-VII-2000, por ser en conjunto una intromisión legislativa en la
autonomía municipal, garantizada en el art. 203 Cn.
3. El presente pronunciamiento no debe entenderse en el sentido que esta Sala dé un visto bueno
o legitime desde la perspectiva constitucional la actividad de casinos. Esta sentencia no niega los
perjuicios económicos, familiares, morales, etc. que derivan de ella. El asunto que ha sido
sometido a conocimiento de este tribunal, como se dijo en el Considerando II 5 de esta decisión,
es la determinación técnico-jurídica de si el D. L. n° 929/2002 y el D. L. n° 930/2002 incurren en
violación a los arts. 8, 131 ord. 5° y 203 de la Constitución. En congruencia con lo planteado, el
fallo que pronunciamos se circunscribe únicamente a la contradicción del segundo de estos
decretos con la regulación constitucional de la autonomía municipal.
Para ello este Tribunal ha concretizado dicha garantía a partir de los principios de razonabilidad y
subsidiariedad en el reparto constitucional de competencias. Con base en esta interpretación
constitucional se ha determinado que la Asamblea Legislativa no expresó los fundamentos
técnicos ni jurídicos para evidenciar la razonabilidad de la intromisión legislativa que impone a
los municipios la obligación de cerrar y la prohibición de autorizar, establecimientos dedicados
a la explotación comercial de los juegos de azar, a pesar de que tal información le fue requerida
expresamente.
Esta determinación no debe entenderse en perjuicio del art. 131 ord. 5° Cn., pues como
efectivamente se ha mencionado y debe reiterarse: en primer lugar, autonomía municipal no
implica soberanía sino que, más bien, la organización territorial dotada de autonomía es parte de
un todo; en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad del Estado,
porque es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el art.
203 inc. 2° Cn.; el ámbito de decisión de los entes locales tiene límites; y los Municipios tienen
un poder normativo condicionado por la Constitución y por la ley. En segundo lugar, la Asamblea
Legislativa puede ejercer su marco de atribuciones en la definición legal de competencias
municipales, siempre que respete los parámetros que al efecto le establece la Constitución, con
relación a la autonomía municipal; en esta sentencia únicamente se ha determinado la falta de
justificación de la normativa impugnada, sin afectar o sustraer a la Asamblea Legislativa su
competencia constitucional en la configuración de la legislación secundaria, incluso sobre la
materia aludida en este proceso, con la justificación exigida por la garantía constitucional de la
autonomía municipal.
Por tanto:
Falla:
10. Declárase, de un modo general y obligatorio, que la parte final del ordinal 24° del artículo 4
del Decreto Legislativo n° 274, de 31-I-1986, publicado en el Diario Oficial n° 23, de 5-II-1986,
que contiene el Código Municipal, reformado por Decreto Legislativo nº 730, de 14-X-1999,
publicado en el Diario Oficial nº 210,de 11-XI-1999, en conexidad con el resto de disposiciones,
es inconstitucional al contravenir al artículo 203 de la Constitución, en tanto que contiene una
intromisión legislativa no justificada en la autonomía municipal.
11. Declárase, de un modo general y obligatorio, que la interpretación auténtica del artículo 4
ordinal 24° del Código Municipal, realizada por medio de Decreto Legislativo nº 27, de 19-VI-
2000, publicado en el Diario Oficial nº 124, de 4-VII-2000, en conexidad con el resto de
disposiciones, es inconstitucional al contravenir al artículo 203 de la Constitución, en tanto que
contiene una intromisión legislativa no justificada en la autonomía municipal.
13. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta
fecha, debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicho órgano oficial.--------------A. G.
CALDERON------------J. N. CASTANEDA S.----------J. ENRIQUE ACOSTA--------------M.
CLARÁ------------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO
SUSCRIBEN---S RIVAS DE AVENDAÑO---RUBRICADAS.-
IV. LEGISLACIÓN
C87
adopta, con fecha nueve de julio de mil novecientos cuarenta y ocho, el siguiente
Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre la libertad sindical y la
protección del derecho de sindicación, 1948:
Parte I. Libertad Sindical
Artículo 1
Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el
presente Convenio se obliga a poner en práctica las disposiciones siguientes.
Artículo 2
Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa,
tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como
el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de
las mismas.
Artículo 3
Artículo 4
Artículo 5
Artículo 6
Artículo 7
La adquisición de la personalidad jurídica por las organizaciones de trabajadores y de
empleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones
cuya naturaleza limite la aplicación de las disposiciones de los artículos 2, 3 y 4 de este
Convenio
Artículo 8
Artículo 9
1. La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas
armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio.
Artículo 10
Artículo 11
Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el
presente Convenio se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para
garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de
sindicación.
Parte III. Disposiciones Diversas
Artículo 12
a) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del Convenio
sean aplicadas sin modificaciones;
b) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del Convenio
sean aplicadas con modificaciones, junto con los detalles de dichas modificaciones;
c) los territorios respecto de los cuales es inaplicable el Convenio y los motivos por los
que es inaplicable;
2. Las obligaciones a que se refieren los apartados a) y b) del párrafo 1 de este artículo
se considerarán parte integrante de la ratificación y producirán sus mismos efectos.
3. Todo Miembro podrá renunciar, total o parcialmente, por medio de una nueva
declaración, a cualquier reserva formulada en su primera declaración en virtud de los
apartados b), c) o d) del párrafo 1 de este artículo.
4. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado, de conformidad
con las disposiciones del artículo 16, todo Miembro podrá comunicar al Director General
una declaración por la que modifique, en cualquier otro aspecto, los términos de
cualquier declaración anterior y en la que indique la situación en territorios
determinados.
Artículo 13
5. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado de conformidad
con las disposiciones del artículo 16, el Miembro, los Miembros o la autoridad
internacional interesados podrán comunicar al Director General una declaración por la
que modifiquen, en cualquier otro respecto, los términos de cualquier declaración
anterior y en la que indiquen la situación en lo que se refiere a la aplicación del
Convenio.
Artículo 14
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su registro,
al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 15
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos
Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce
meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 16
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la expiración
de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en
vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la
fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año
después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este
Convenio a la expiración de cada período de diez años en las condiciones previstas en
este artículo.
Artículo 17
Artículo 18
Artículo 19
A la expiración de cada período de diez años, a partir de la fecha en que este Convenio
entre en vigor, el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo
deberá presentar a la Conferencia General una memoria sobre la aplicación de este
Convenio, y deberá considerar la conveniencia de incluir en el orden del día de la
Conferencia la cuestión de la revisión total o parcial del mismo.
Artículo 20
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión
total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones
en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la
denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el
artículo 16, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
Artículo 21
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente auténticas.
C98
adopta, con fecha primero de julio de mil novecientos cuarenta y nueve, el siguiente
Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre el derecho de sindicación y de
negociación colectiva, 1949:
Artículo 1
2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por
objeto:
Artículo 2
Artículo 3
Deberán crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando ello sea
necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicación definido en los artículos
precedentes.
Artículo 4
Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea
necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de
empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno
desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con objeto de
reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo.
Artículo 5
Artículo 6
Artículo 7
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su registro,
al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 8
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos
Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce
meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 9
a) los territorios respecto de los cuales el Miembro interesado se obliga a que las
disposiciones del Convenio sean aplicadas sin modificaciones;
b) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del Convenio
sean aplicadas con modificaciones, junto con los detalles de dichas modificaciones;
c) los territorios respecto de los cuales es inaplicable el Convenio y los motivos por los
cuales es inaplicable;
2. Las obligaciones a que se refieren los apartados a) y b) del párrafo 1 de este artículo
se considerarán parte integrante de la ratificación y producirán sus mismos efectos.
3. Todo Miembro podrá renunciar, total o parcialmente, por medio de una nueva
declaración, a cualquier reserva formulada en su primera declaración en virtud de los
apartados b), c) o d) del párrafo 1 de este artículo.
4. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado de conformidad
con las disposiciones del artículo 11, todo Miembro podrá comunicar al Director General
una declaración por la que modifique, en cualquier otro respecto, los términos de
cualquier declaración anterior y en la que indique la situación en territorios
determinados.
Artículo 10
1. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina Internacional del
Trabajo, de conformidad con los párrafos 4 y 5 del artículo 35 de la Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo, deberán indicar si las disposiciones del
Convenio serán aplicadas en el territorio interesado con modificaciones o sin ellas;
cuando la declaración indique que las disposiciones del Convenio serán aplicadas con
modificaciones, deberá especificar en qué consisten dichas modificaciones.
3. Durante los períodos en que este Convenio puede ser denunciado de conformidad
con las disposiciones del artículo 11, el Miembro, los Miembros o la autoridad
internacional interesados podrán comunicar al Director General una declaración por la
que modifiquen, en cualquier otro respecto, los términos de cualquier declaración
anterior y en la que indiquen la situación en lo que se refiere a la aplicación del
Convenio.
Artículo 11
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la expiración
de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en
vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después de la
fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año
después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este
Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones previstas en
este artículo.
Artículo 12
Artículo 14
Artículo 15
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión
total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones
en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la
denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el
artículo 11, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
Artículo 16
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente auténticas.
DECRETO No. 98
CONSIDERANDO:
I. Que el Art. 228 de la Constitución de la República establece que una Ley Especial
regulará las pensiones y jubilaciones cuando éstas afecten fondos públicos;
II. Que es conveniente mejorar el perfil de los mecanismos del financiamiento que el
Estado tiene con los afiliados a los Sistemas de Ahorro para Pensiones y de Pensiones
Públicos, para asegurar el continuo servicio de dicho financiamiento;
IV. Que, en general, los Fideicomisos ofrecen esquemas legales y seguros para el
cumplimiento de fines particulares, especialmente útil para administrar los flujos
derivados de la colocación de títulos valores, de manera que el pago del mecanismo de
financiamiento mencionado se vuelva lo más eficiente posible;
V. Que la deuda previsional que el Estado tiene con los afiliados a los Sistemas de
Ahorro para Pensiones y de Pensiones Públicos debe gozar de las mayores garantías
que el mismo Estado pueda proporcionar.
POR TANTO,
en uso de sus facultades constitucionales y a iniciativa de los Diputados Guillermo Antonio Gallegos
Navarrete y Julio Antonio Gamero Quintanilla.
DECRETA la siguiente:
Objeto de la Ley
Art. 1.- La presente Ley tiene por objeto que el Ministerio de Hacienda, el Instituto Nacional de Pensiones
de los Empleados Públicos, y el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, constituyan, por plazo
indeterminado, un Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, cuyo fiduciario será el Banco Multisectorial
de Inversiones. Otras personas, naturales o jurídicas, de derecho público o privado, podrán realizar
aportes al patrimonio del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales.
Se autoriza al Ministerio de Hacienda, al Instituto Salvadoreño del Seguro Social y al Instituto Nacional de
Pensiones de los Empleados Públicos, para actuar como Fideicomitentes del citado Fideicomiso.
Asimismo, y de conformidad a la Ley de creación del Banco Multisectorial de Inversiones, quien tiene
facultades para constituir y/o administrar Fideicomisos; en consecuencia, desígnase y facúltase
expresamente a dicho Banco para desempeñarse como ente Fiduciario del Fideicomiso de Obligaciones
Previsionales, con el fin de administrar tal fideicomiso con las necesarias y plenas facultades de gestión.
También se entenderán atribuidas al Banco Multisectorial de Inversiones las facultades que sobre esta
materia establece el Código de Comercio.
Los Fideicomisarios del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales serán el Instituto Salvadoreño del
Seguro Social y el Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos.
Definiciones
7. Títulos previsionales, por tipo de títulos valores que incluyen Certificados de Traspaso,
Certificados de Traspaso Complementarios y Certificados de Inversión Previsionales;
Art. 3.- El Fideicomiso tendrá por objeto atender exclusivamente las obligaciones que se generen del
sistema previsional, para lo cual podrá emitir Certificados de Inversión Previsionales. Los fondos que se
obtengan una vez realizada la colocación de los Certificados de Inversión Previsionales serán destinados
por parte de los fideicomisarios, únicamente para los fines establecidos en el artículo 16 de esta ley.
Tampoco podrán recibir títulos previsionales de los fondos de pensiones, cuando éstos no hayan sido
emitidos por el fideicomiso, a cambio de los cuales se les entregará Certificados de Inversión
Previsionales, de conformidad a las normas indicadas en la presente Ley.
Art. 4.- La constitución del fideicomiso será realizada por escritura pública que deberá inscribirse en el
Registro de Comercio. De igual manera, toda modificación al Fideicomiso, para que surta efecto, deberá
ser inscrita en dicho Registro.
En el acto de constitución del Fideicomiso se determinará la comisión por administración del fiduciario,
que estará a cargo del Ministerio de Hacienda.
Aportes
1. Un aporte inicial que deberá hacer el Estado, al momento de constituir el Fideicomiso, que será
de Veinte Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (US$20,000,000.00), y se
entenderá como el patrimonio fundacional del mismo;
2. Los demás aportes que deberá realizar el Estado al Fideicomiso, de conformidad a los
recursos que se aprueben en el Presupuesto General del Estado, para cada ejercicio. Esta
asignación tendrá prioridad dentro del conjunto de las asignaciones del presupuesto;
4. Los intereses, rendimientos o utilidades entre otros, que resulten de las operaciones del
mismo;
Para efectos de la presente Ley, se entenderá que el patrimonio del BMI no responderá de ninguna
manera por las obligaciones y operaciones del Fideicomiso; asimismo, las operaciones de dicho
Fideicomiso ponderarán cero por ciento en el patrimonio del Banco, para efecto de cuantificar su nivel de
solvencia.
3. Proporcionar al Fiduciario los bienes y derechos necesarios para cumplir con los compromisos
del mismo, haciendo las aportaciones que sean necesarias;
1. Destinar los recursos humanos y operativos necesarios para que el fideicomiso cumpla con los
objetivos encomendados, los cuales serán costeados con el producto de la remuneración
acordada al efecto;
2. Abrir en el Banco Central de Reserva y/o en Bancos Comerciales, las cuentas que sean
necesarias para el funcionamiento del Fideicomiso;
3. Realizar todos los actos que sean necesarios y complementarios para la consecución de los
fines del Fideicomiso;
4. Previa autorización del Consejo de Administración del Fideicomiso, deberá emitir los
Certificados de Inversión Previsionales a que hace referencia la presente ley;
5. Mantener cuentas y registros contables separados para el manejo de los recursos del
patrimonio fideicomitido;
6. Preparar los estados financieros e informes de cualquier naturaleza que sean requeridos para
el cumplimiento de los objetivos del fideicomiso;
7. Elaborar un informe operativo anual y presentarlo a los fideicomitentes dentro de los noventa
días del ejercicio fiscal inmediato siguiente;
8. Contratar a una firma de Auditores Externos y/o auditores fiscales anualmente y entregar el
correspondiente informe final a los fideicomitentes dentro de los noventa días del ejercicio fiscal
inmediato siguiente;
9. Todas aquellas que le sean atribuidas por las normas e instrucciones de los fideicomitentes, a
través del Consejo de Administración del fideicomiso, en el desempeño de las actividades
encomendadas en esta Ley;
10. Todas las demás establecidas en la legislación aplicable y las que se estipulen en la escritura
de constitución del fideicomiso.
1. Destinar los fondos recibidos para el pago de los beneficios previsionales a que se refiere el
artículo 16 de la presente ley;
Consejo de Administración
Art. 9.- El Fideicomiso tendrá un Consejo de Administración que estará integrado por los siguientes
directores y cuyo funcionamiento se determinará en la escritura de constitución:
b) El Director General del Instituto Salvadoreño del Seguro Social y el Subdirector del ISSS en
calidad de suplente;
b) Solicitar los reportes suficientes para darle seguimiento a las emisiones y a las inversiones del
Fideicomiso;
d) Revisar y aprobar cada emisión de Certificados de Inversión Previsionales, así como las
condiciones y términos de colocación;
i) Cualquier otro aspecto no contemplado en la presente disposición que deba ser objeto de
conocimiento y autorización por parte del Consejo, ya sea que implique o no, modificación al
instrumento constitutivo.
Art. 11.- El BMI, en su calidad de Fiduciario, podrá emitir Certificados de Inversión Previsionales que
servirán para financiar el pago de beneficios previsionales a que se refiere el artículo 16 de la presente
Ley.
Posteriormente a la realización de cada emisión, el BMI como Fiduciario comunicará las características
de la misma al Ministerio de Hacienda y a la Superintendencia de Pensiones.
Art. 12.- Los Certificados de Inversión Previsionales son títulos valores que tendrán las siguientes
características:
c) Devengarán una tasa de interés ajustable semestralmente. Esta tasa de interés será
equivalente a la London Interbank Offered Rate de ciento ochenta días (LIBOR 180 días),
reportada por la British Bankers Association al cierre de la semana anterior a la emisión. A esta
tasa se le deberá sumar una sobretasa de 0.75%, la que será fija durante el plazo al cual fue
emitido el valor. El ajuste semestral se hará con base en la LlBOR indicada anteriormente,
reportada la semana anterior al vencimiento del semestre respectivo;
Año Porcentaje
1 1%
2 1.10%
3 1.21%
4 1.33%
5 1.47%
6 1.62%
7 1.78%
8 1.96%
9 2.16%
10 2.38%
11 2.62%
12 2.88%
13 3.17%
14 3.49%
15 3.85%
16 4.24%
17 4.66%
18 5.14%
19 5.66%
20 6.23%
21 6.86%
22 7.55%
23 8.31%
24 9.15%
25 10.18%
Cuando así lo soliciten los Tenedores de Certificados de Inversión Previsionales o cuando lo considere
conveniente el fiduciario, este último deberá convocar a los representantes de los Tenedores de los
Certificados de Inversión Previsionales, a fin de que éstos conformen una Junta de Tenedores, la cual
ejercerá las acciones y derechos que al conjunto de tenedores le correspondan.
Los tenedores de los Certificados de Inversión Previsionales, reunidos en junta general, convocada por el
Fiduciario en el caso previsto en el inciso anterior, designarán un representante común propietario y un
suplente, designándole en ese mismo acto sus atribuciones, quienes ejercerán su cargo durante el
tiempo que la junta general señale al nombrarlo. Cada Certificado de Inversión Previsional confiere un
voto.
Art. 13.- Cada emisión de Certificados de Inversión Previsionales será aprobada por el Consejo de
Administración del Fideicomiso, de acuerdo a los Planes Anuales de Cumplimiento de Obligaciones
Previsionales y deberá estar enmarcada dentro del Programa Anual de Emisiones.
Cada Programa Anual de Emisiones deberá ser autorizado por el Consejo de Administración del
Fideicomiso, el que deberá consolidar las necesidades expresadas en los Planes Anuales de
Cumplimiento de Obligaciones Previsionales que hayan sido aprobadas por el Consejo Directivo del ISSS
y la Junta Directiva del INPEP dentro de sus respectivos presupuestos.
Para asegurarse que en dichos Planes se contemplen las necesidades de pago de los beneficios
indicados en el artículo 16 de la presente Ley, la Superintendencia consolidará las proyecciones de
beneficios realizadas por las AFP para entregárselas a cada uno de los organismos de dirección del ISSS
y del INPEP. Una vez aprobados los Planes a que se refiere este inciso, deberán ser remitidos a la
Superintendencia para revisar su razonabilidad. Corresponderá a la Superintendencia comunicarlos al
Consejo de Administración del Fideicomiso, al BMI en su calidad de Fiduciario y a las AFP, cuando hayan
sido revisados por aquélla.
Cada Programa Anual de Emisiones deberá ser notificado a las AFP, para los efectos de la Ley del
Sistema de Ahorro para Pensiones.
Los Programas y Planes anuales podrán ser modificados, previa revisión de la Superintendencia, la que
los comunicará.
Las emisiones de Certificados de Inversión Previsionales a que se refiere este artículo no podrán exceder
el Programa Anual de Emisiones, el cual a su vez no podrá ser superior a la suma de las necesidades
contenidas en los Planes Anuales de Cumplimiento de Obligaciones Previsionales.
Art. 14.- El BMI como Fiduciario también emitirá Certificados de Inversión Previsionales, hasta por el
monto de los títulos previsionales que reciba de los fondos de pensiones, de conformidad a lo establecido
en el inciso segundo del artículo 3 de esta Ley. Estos otros títulos serán transferidos directamente al
Fideicomiso, al monto valorizado a la fecha de su transferencia.
Las AFP quedan autorizadas por ministerio de Ley para endosar a favor del Fideicomiso los títulos
previsionales a que se refiere el inciso anterior. Este endoso podrá hacerse, aún cuando el afiliado a favor
de quien se haya emitido no lo haya endosado.
Los Certificados de Inversión Previsionales que se emitan a cambio de los títulos previsionales a que se
refine el primer inciso, tendrán las mismas características indicadas en el artículo 12 de la presente Ley,
con excepción del literal c del mismo artículo 12, ya que el devengo de intereses se realizará así:
Una tasa de interés equivalente al promedio ponderado que pagan los Certificados de Traspaso y
Certificados de Traspaso Complementario objeto del cambio regulado en el presente artículo más una
sobretasa, de conformidad a lo siguiente:
Año Sobretasa
Primer año 0%
Segundo año 1%
Tercer año 2%
Del cuarto año en adelante, devengarán una tasa de interés ajustable semestralmente. Esta tasa de
interés será equivalente a la London Interbank Offered Rate de ciento ochenta días (LIBOR 180 días)
reportada por la British Bankers Association al cierre de la semana anterior a la fecha del reajuste. A esta
tasa se le deberá sumar una sobretasa de 0.75%, la que será fija durante el resto del plazo.
La tasa de interés de los Certificados de Inversión Previsional que se establezca no podrá ser superior a
la LIBOR a 180 días a la fecha del reajuste más la sobretasa de 0.75% antes indicada.
El Fideicomiso tendrá un plazo no mayor a 5 días hábiles, contados a partir del día en que hayan recibido
los títulos previsionales de los fondos de pensiones, para emitir los Certificados de Inversión
Previsionales, con valor nominal igual al monto valorizado de los títulos previsionales a la fecha de su
transferencia al Fideicomiso. Esta transferencia deberá realizarse directamente a los Fondos de
Pensiones. Este plazo se deberá contar desde el día en que sean recibidos los títulos previsionales a que
se refiere el primer inciso del presente artículo.
Mientras no se haya realizado la entrega de los Certificados de Inversión Previsionales, los Fondos de
Pensiones crearán una cuenta por cobrar a cargo del Fideicomiso. La Superintendencia regulará la forma
de ejecutar lo indicado en el presente artículo.
La emisión de los Certificados de Inversión Previsionales a que se refiere el presente artículo, por la
naturaleza de los mismos, no se incluirá dentro de los Planes Anuales de Cumplimiento de Obligaciones
Previsionales, ni en el Programa Anual de Emisiones del Fideicomiso.
Oferta Pública
Art. 15.- Tanto los Cerificados de Inversión Previsionales, como el BMI en su calidad de Fiduciario,
tendrán el mismo tratamiento que tienen el Estado y el Banco Central de Reserva de El Salvador y sus
valores, en la Ley del Mercado de Valores.
El Banco Central de Reserva de El Salvador pondrá a disposición del BMI sus sistemas de colocación y
liquidación de valores, de manera que los Certificados de Inversión Previsionales puedan ser colocados
utilizando los sistemas del Banco Central de Reserva.
No será necesario emitir prospecto para cada emisión. Sin embargo, previo a la colocación de cada
emisión, el BMI pondrá a disposición de los inversionistas potenciales el acuerdo del Consejo de
Administración del Fideicomiso, el que contendrá todas las características de la emisión.
Lo indicado en el inciso anterior, podrá cumplirse por medios electrónicos o físicos, a conveniencia del
BMI.
Las Administradoras de Fondos de Pensiones podrán adquirir con los recursos de los fondos de
pensiones los Certificados de Inversión Previsionales en la misma forma que invierten o compran los
títulos valores emitidos por la DGT y Banco Central de Reserva de El Salvador.
Art. 16.- Realizada la colocación de los Certificados de Inversiones Previsionales, el BMI en su calidad de
fiduciario, entregará los fondos captados a los fideicomisarios de conformidad a los Planes Anuales de
Cumplimiento de Obligaciones Previsionales.
Los fideicomisarios deberán destinar los fondos recibidos del fiduciario, para el pago de los beneficios a
que se refieren los artículos 184, 186, 187, del 196 al 211, y el 215 de la Ley SAP; así como para los
beneficios contemplados para los afiliados que se pensionen por vejez que optaron por el Sistema de
Ahorro para Pensiones.
Los Certificados de Inversión Previsionales a que se refiere el artículo 14 de esta Ley, serán transferidos,
por el BMI en su calidad de fiduciario, a los Fondos de Pensiones. Asimismo, no generarán entrega de
dinero de parte de los Fondos de Pensiones al Fideicomiso.
Art. 17.- Las AFP adquirirán, como inversión de los Fondos de Pensiones, los Certificados de Inversión
Previsionales en las condiciones que indique la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones.
Los Certificados de Inversión Previsionales no requerirán de ninguna clasificación de riesgo para que
sean objeto de inversión de los recursos que constituyen los Fondos de Pensiones, ni para que éstos los
negocien.
En el caso de los Certificados de Inversión Previsionales a que se refiere el artículo 14 de esta Ley, a
pesar de lo indicado en el inciso primero del presente artículo, no generarán entrega de dinero de parte
de los Fondos de Pensiones al Fideicomiso.
Art. 18.- Los fideicomisarios deberán liquidar trimestralmente los recursos recibidos del fiduciario contra la
ejecución de los Planes Anuales de Cumplimiento de Obligaciones Previsionales. Las emisiones de
Certificados de Inversión Previsionales que se hagan el subsiguiente trimestre deberán ajustarse contra
la liquidación antes referida.
Auditores Externos
Art. 19.- El Fideicomiso estará sujeto a la auditoría externa que deberá practicarse cada año, la cual
tendrá que realizarla una firma de auditores independientes y concluirse dentro de los noventa días
siguientes a la finalización del ejercicio a auditarse. Dichas auditorías deberán, en adición al alcance
normal de las mismas, revisar especialmente que las emisiones realizadas hayan cubierto los Planes
Anuales de Cumplimiento de Obligaciones Previsionales.
La auditoría contemplada en el inciso anterior será contratada por el Fiduciario con cargo al Fideicomiso.
Los Auditores Externos del ISSS y del INPEP, al revisar los estados financieros de los respectivos
Institutos, deberán verificar que los Fondos que dichas Instituciones hayan recibido producto de las
colocaciones de los Certificados de Inversión Previsionales, hayan sido utilizados exclusivamente para el
cumplimiento del destino de los fondos establecidos en el artículo 16 de la presente Ley.
Los auditores externos deberán notificar, en caso de advertir discrepancias durante sus revisiones, al
Consejo de Administración y a la Superintendencia, sin perjuicio de las acciones administrativas que le
correspondan.
Art. 20.- Por su naturaleza, declárase al Fideicomiso exento del pago de todo tipo de impuestos y
gravámenes fiscales, inclusive el Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de
Servicios, así como de su obligación de presentar las respectivas declaraciones tributarías.
Transitorios
Art. 21.- La Escritura de Constitución del Fideicomiso deberá otorgarse dentro de los quince días
siguientes a la vigencia de este Decreto, la cual deberá elaborar el BMI.
La inscripción de la citada escritura, así como de las modificaciones que se hagan al mismo, no causarán
derechos para su inscripción en el Registro de Comercio.
Art. 22.- Las Administradoras de Fondos de Pensiones, ISSS e INPEP, deberán remitir a la
Superintendencia de Pensiones, en un plazo de 5 días hábiles a partir de la vigencia de la presente Ley,
la información correspondiente a los Plantes Anuales de Cumplimiento de Obligaciones Previsionales,
para el 2006.
Para que el BMI, en su calidad de fiduciario del Fideicomiso, pueda emitir Certificados de Inversión
Previsionales durante el año 2006, remitirá su programa Anual de Emisiones a la Superintendencia de
Pensiones.
Reglamento
Art. 23.- Para la transferencia de recursos, desde el ISSS e INPEP hacia las AFP, para el pago de
pensiones de afiliados que optaron por el SAP y se pensionen por vejez, el Órgano Ejecutivo elaborará
un reglamento en un plazo de 90 días, contados a partir de la vigencia de esta Ley.
Especialidad de la Ley
Art. 24.- La presente Ley, por su carácter especial, prevalecerá sobre cualesquiera otras que la
contradigan.
Vigencia
Art. 25.- El presente Decreto entrará en vigencia ocho días después de su publicación en el Diario Oficial.
DADO EN EL SALÓN AZUL DEL PALACIO LEGISLATIVO: San Salvador, a los siete días del mes de
septiembre del año dos mil seis.
RUBÉN ORELLANA
PRESIDENTE
CASA PRESIDENCIAL: San Salvador, a los catorce días del mes de septiembre del año dos mil seis.
PUBLIQUESE,
CONSIDERANDO:
III. Que el Estado, para cumplir con sus obligaciones, debe crear o utilizar los mecanismos de
financiamiento necesarios y a su alcance, para hacer efectiva la protección de los derechos
consagrados en los considerandos anteriores.
IV. Que los fideicomisos ofrecen esquemas legales y seguros para generar y administrar recursos
complementarios, los cuales pueden ser obtenidos a través de la emisión de certificados
fiduciarios, donaciones, aportes, entre otros, a fin de que éstos contribuyan a que las instituciones
y entes estatales encargados de velar por la seguridad y educación, cumplan con su mandato.
V. Que con base en el artículo 225 de la Constitución es facultad del Estado, para la consecución
de sus fines, la constitución e incremento de patrimonios especiales destinados a instituciones
públicas.
POR TANTO:
en uso de sus facultades constitucionales y a iniciativa del Presidente de la República, por medio del
Ministro de Hacienda,
DECRETA la siguiente:
Objeto de la Ley
Art. 1. De conformidad a la presente Ley, el Ministerio de Hacienda constituirá, por plazo indeterminado,
un Fideicomiso, que tendrá por objeto la administración de los aportes, donaciones o transferencias, así
como la emisión de Certificados Fiduciarios de Educación, Paz Social y Seguridad Ciudadana, en
adelante "los Certificados".
Los fondos del Fideicomiso, incluyendo los captados a través de los Certificados, deberán destinarse a
las actividades que el Ministerio de Seguridad Pública y Justicia, la Fiscalía General de la República, la
Policía Nacional Civil y la Procuraduría General de la República, en adelante denominadas "Instituciones
Fideicomisarias" desarrollan para la prevención, combate a las distintas formas de delincuencia, incluidas
el narcotráfico y la criminalidad organizada trasnacional y en materia de reclusión, readaptación y
rehabilitación de privados de libertad; así como a las actividades que desarrolle el Ministerio de
Educación, también Institución Fideicomisaria, todo de acuerdo a los programas propuestos por las
Instituciones Fideicomisarias.
Se autoriza al Ministerio de Hacienda para actuar como Fideicomitente del referido Fideicomiso.
Asimismo, y de conformidad a la Ley de Creación del Banco Multisectorial de Inversiones, el cual tiene
facultades, para constituir y/o administrar Fideicomisos, se designa expresamente a dicho Banco, en
adelante denominado "BMI", para desempeñarse como ente Fiduciario del Fideicomiso, con las
necesarias y plenas facultades de gestión. También se entenderán atribuidas al BMI las facultades que
sobre esta materia establece el Código de Comercio, inclusive tendrá la facultad para poder enajenar
inmuebles que puedan estar dentro del patrimonio del Fideicomiso, previa autorización del Consejo de
Administración del mismo.
Los Fideicomisarios del Fideicomiso serán el Ministerio de Seguridad Pública y Justicia, la Fiscalía
General de la República, la Policía Nacional Civil, el Ministerio de Educación y la Procuraduría General de
la República.
En caso de existir un remanente después de haberse pagado la totalidad de los certificados fiduciarios
emitidos, y haberse cubierto los gastos correspondientes, dicho remanente deberá ser transferido al
fideicomitente.
Art. 2. La constitución del fideicomiso será realizada por escritura pública que deberá inscribirse en el
Registro de Comercio, la cual no causará ningún arancel, tasa o derecho de Registro para su inscripción.
En el acto de constitución del Fideicomiso se determinará la comisión por administración, del fiduciario,
que estará a cargo del Ministerio de Hacienda, la cual podrá cargarse en el patrimonio del fideicomiso.
1. Una asignación inicial del Fideicomitente, al momento de constituir el Fideicomiso, que será de
diez millones de dólares de los Estados Unidos de América y se entenderá como el patrimonio
inicial del mismo.
5. Los bienes muebles, inmuebles y valores adquiridos a cualquier título al inicio de sus funciones
o durante su operación.
6. Los intereses, rendimientos o utilidades entre otros, que resulten de las operaciones del
mismo.
Para efectos de la presente Ley, se entenderá que el patrimonio propio de la Institución Fiduciaria no
responderá de ninguna manera por las obligaciones y operaciones del Fideicomiso; asimismo, las
operaciones de dicho Fideicomiso ponderarán cero por ciento en el patrimonio del Fiduciario, para efecto
de cuantificar su nivel de solvencia.
3. Proporcionar al Fiduciario los montos aprobados en el Presupuesto General del Estado, con el
fin que el fiduciario los destine a los fines establecidos en el Art. 1 de la presente Ley.
5. Otorgar y firmar cualquier clase de contrato o convenio con el fiduciario, otras Instituciones del
Gobierno o terceros particulares, para ejecutar los programas a que se refiere el Art. 1 de la
presente Ley, siempre y cuando dichos programas cuenten con la aprobación de las Instituciones
Fideicomisarias.
1. Destinar los recursos humanos y operativos necesarios para que se cumplan los fines del
Fideicomiso, los cuales serán costeados con el producto de la remuneración acordada al efecto.
2. Abrir en el Banco Central de Reserva de El Salvador y/o en Bancos Comerciales, las cuentas
que sean necesarias para el funcionamiento del Fideicomiso.
3. Invertir, conforme a las políticas emitidas por el Consejo de Administración del Fideicomiso, los
recursos líquidos y excedentes del Fideicomiso de acuerdo a las políticas de inversión del
fiduciario.
4. Realizar todos los actos jurídicos que sean necesarios y complementarios para la consecución
de los fines del Fideicomiso.
5. Emitir los Certificados Fiduciarios de Educación, Paz Social y Seguridad Ciudadana a que
hace referencia la presente ley, previa autorización del Consejo de Administración del
Fideicomiso.
6. Mantener cuentas y registros contables separados para el manejo de los recursos del
patrimonio fideicomitido.
7. Preparar los estados financieros e informes de cualquier naturaleza que sean requeridos para
el cumplimiento de los objetivos del fideicomiso.
8. Elaborar un informe operativo anual y presentarlo al fideicomitente dentro de los noventa días
del ejercicio fiscal inmediato siguiente.
9. Contratar a una firma de auditores externos y/o auditores fiscales anualmente y entregar el
correspondiente informe final al fideicomitente dentro de los noventa días del ejercicio fiscal
inmediato siguiente.
10. Todas las demás establecidas en la presente ley, las demás leyes aplicables y las que se
establezcan en la escritura de constitución del fideicomiso.
11. En caso de ser necesario, otorgar y firmar cualquier clase de contrato o convenio con el
fideicomitente, Instituciones del Gobierno o terceros, para ejecutar los programas a que se refiere
el Art. 1 de la presente Ley, siempre y cuando dichos programas cuenten con la aprobación de
las instituciones fideicomisarias.
12. Redimir los certificados que se hubieren emitido y sus respectivos intereses, con el patrimonio
del Fideicomiso.
Art. 6. El Fideicomiso podrá adquirir e invertir en títulos valores o valores, nacionales o internacionales,
con el fin de garantizar el pago de los Certificados. Asimismo, podrá contratar seguros, avales, fianzas u
otras garantías para el mismo fin.
Para todo lo anterior, el Fiduciario queda facultado pata suscribir los documentos e instrumentos
necesarios o complementarios para realizar las operaciones y negocios establecidos en este artículo.
Consejo de Administración
Art. 7. El Fideicomiso tendrá un Consejo de Administración que estará integrado por los siguientes
directores:
Los cargos del Consejo de Administración serán, desempeñados ad honorem. En caso de impedimento o
ausencia temporal de un Director Propietario, éste será sustituido por su respectivo suplente. Los
Directores Suplentes que sustituyan a un Propietario, lo harán en forma temporal, según sea la clase de
vacante acaecida.
3. Aprobar la memoria de labores del año anterior, elaborada por el fiduciario, y presentarla al
Ministerio de Hacienda.
5. Revisar y aprobar las emisiones de Certificados Fiduciarios; así como las características,
condiciones y términos de los mismos.
10. Resolver cualquier otro asunto operativo, administrativo, financiero, funcional o relacionado
con la emisión y colocación de los certificados, que no esté regulado en esta Ley.
11. Autorizar las inversiones de los recursos líquidos y excedentes del Fideicomiso, de acuerdo a
las políticas de inversión del fiduciario.
13. Establecer el plazo y la distribución de los recursos provenientes de las emisiones de los
Certificados, conforme a lo establecido en la presente Ley, así como el mecanismo de entrega de
los recursos obtenidos, que el fiduciario deberá entregar a las Instituciones Fideicomisarias
aplicando los procedimientos establecidos en la Ley Orgánica de Administración Financiera del
Estado.
Art. 10. Por medio de esta Ley quedan expresamente facultadas las Instituciones Fideicomisarias, así
como el fideicomitente y Fiduciario para poder suscribir y otorgar los convenios o contratos que sean
necesarios para cumplir con los fines y objetivos del presente fideicomiso.
Emisión de Certificados
Art. 11. El BMI, en su calidad de Fiduciario, podrá emitir Certificados hasta por la cantidad equivalente a
una captación de recursos de 350 millones de dólares de los Estados Unidos de América, de los cuales
hasta 200 millones de dólares serán destinados a Educación, y hasta 150 millones de dólares serán
destinados a Seguridad Pública.
La emisión de los certificados deberá realizarse hasta por un monto de 60 millones de dólares dentro de
los seis meses después de haberse inscrito en el Registro correspondiente la escritura del Fideicomiso;
hasta 100 millones de dólares durante el primer semestre de 2008; hasta 100 millones de dólares durante
el segundo semestre de 2008; y hasta 90 millones de dólares durante el primer semestre de 2009.
Para realizar las emisiones de los Certificados no será necesario que la Superintendencia del Sistema
Financiero realice avalúos del patrimonio del Fideicomiso.
Art. 12. Los Certificados son títulos valores que tendrán, entre otras, las siguientes características:
5. No será necesaria la firma autógrafa del emisor en los certificados, para lo cual se podrán
utilizar medios electrónicos o de impresión masiva.
6. Los certificados pueden ser objeto de premios provenientes de sorteos, según lo defina el
Consejo de Administración para cada una de las emisiones, por medio de sorteos que realice el
fiduciario.
Art. 13. Las emisiones de los Certificados y sus características no definidas por esta Ley deberán ser
aprobadas por el Consejo de Administración del Fideicomiso, las cuales no podrán modificarse por
ninguna circunstancia una vez colocadas.
Cada una de las emisiones se formalizarán por medio de escritura pública, en la cual únicamente se
especificarán las características y montos de la misma, la cual tendrá la calidad de prospecto de la
emisión, sin necesidad de inscripción en ningún registro bursátil o de comercio.
Oferta Pública
Art. 14. Tanto los Certificados, como el BMI en su calidad de Fiduciario, tendrán el mismo tratamiento que
tienen el Estado y el Banco Central de Reserva de El Salvador y sus valores, en la Ley del Mercado de
Valores y en la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones.
El Banco Central de Reserva de El Salvador pondrá a disposición del BMI sus sistemas de colocación,
liquidación, transporte y custodia de valores, de manera que los Certificados puedan ser colocados
utilizando los sistemas del Banco Central de Reserva de El Salvador.
Art. 15. Realizada la colocación de los Certificados, el BMI, en su calidad de fiduciario, entregará a las
Instituciones Fideicomisarias los recursos del fideicomiso en el plazo y forma que establezca el Consejo
de Administración.
Art. 16. Quedan autorizados para adquirir certificados: la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río
Lempa, CEL; el Fondo Especial de los Recursos Provenientes de la Privatización de ANTEL, FANTEL; y
la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma, CEPA.
Los Certificados no requerirán de ninguna calificación de riesgo para que sean objeto de inversión por la
Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa, CEL; el Fondo Especial de los Recursos Provenientes
de la Privatización de ANTEL, FANTEL; y la Comisión Ejecutiva Portuaria Autónoma, CEPA; ni para que
éstos los negocien.
Art. 17. La colocación de las emisiones podrá negociarse en mercado primario y secundario a través de
Bolsas de Valores locales e internacionales o en la forma que establece el Art. 14 de la presente Ley,
según lo acuerde el Consejo de Administración del Fideicomiso.
Auditores Externos
Art. 18. El Fideicomiso estará sujeto a la auditoría externa que deberá practicarse cada año, la cual
deberá realizarse por una firma de auditores independientes y concluirse dentro de los noventa días
siguientes a la finalización del ejercicio a auditarse.
La auditoría contemplada en el inciso anterior será contratada a través de concurso público por el
Fiduciario, con cargo al Fideicomiso.
Los auditores externos deberán notificar, en caso de advenir discrepancias durante sus revisiones, al
fiduciario y al Consejo de Administración, sin perjuicio de las acciones administrativas que le
correspondan.
Art. 19. Por su naturaleza, declárase al Fideicomiso y a los títulos que emita, exentos del pago de todo
tipo de impuestos; tasas, contribuciones especiales y gravámenes fiscales, inclusive el Impuesto a la
Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios, así como de su obligación de presentar
las respectivas declaraciones tributarias.
Art. 20. La Corte de Cuentas de la República será el organismo encargado de fiscalizar y auditar la
aplicación y uso de los fondos transferidos a las instituciones beneficiarias del presente Fideicomiso.
Liquidación.
Art. 21. El fideicomitente, podrá solicitar la liquidación del Fideicomiso, siempre y cuando estén pagadas
totalmente todas las emisiones de los Certificados, la cual deberá practicarse por el fiduciario en un plazo
que no exceda de 120 días después de solicitado.
Es entendido que los gastos y costos causados por la liquidación, sean directos o indirectos, así como los
honorarios de abogados, notarios y cualesquiera otro necesarios para dicho fin, correrán por cuenta y
costo del fideicomiso, pagándose los mismos con los recursos y fondos existentes del mismo fideicomiso.
En caso de no haber suficientes fondos, el fideicomitente absorberá los mismos, con cargo a las
asignaciones presupuestarias correspondientes.
Art. 22. Para los efectos de la presente Ley, se autoriza a la Lotería Nacional de Beneficencia para
suscribir y firmar los convenios que sean necesarios o complementarios para el desarrollo de los fines de
esta Ley.
La Lotería Nacional de Beneficencia pondrá a disposición del Fiduciario sus sistemas de operación,
funcionamiento, colocación, sorteo, impresión, control, verificación y cualesquiera otro que requiera el
fiduciario para cumplir con los fines de esta Ley.
Especialidad de la Ley
Art. 23. La presente Ley, por su carácter especial, prevalecerá sobre cualquier otra que la contradiga.
Vigencia.
Art. 24. El presente Decreto entrará en vigencia ocho días después de su publicación en el Diario Oficial.
DADO EN EL SALÓN AZUL DEL PALACIO LEGISLATIVO. San Salvador, a los veintiún días del mes de
junio del año dos mil siete.
RUBÉN ORELLANA
PRESIDENTE
CASA PRESIDENCIAL: San Salvador, a los veinticinco días del mes de junio del año dos mil siete.
PUBLIQUESE,