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La doctrina advierte que “De esta nueva concepción de acoso sexual, destaca ante
todo la calificación de indebido, esto es, contrario a derecho del comportamiento
constitutivo del hostigamiento sexual, con lo cual se resalta indudablemente su gravedad y
se ponen de manifiesto que debe tratarse de acciones o comportamientos que excedan de
flirteos, tratos amistosos o relaciones amorosas que puedan ser, en general, considerados
como normales en un escenario laboral integrado por trabajadores de ambos sexos… Es
fundamental para que se configure el hostigamiento que el destinatario o destinataria de
estos requerimiento de índole sexual los rechace y no consienta en ellos pues esto
determinará el límite de lo que la victima considera aceptable o no. Finalmente el
concepto adoptado por nuestra legislación laboral mantiene la vinculación del
requerimiento de índole sexual con sus repercusiones nocivas para la situación laboral de
la persona acosada, lo que proporciona el elemento fundamental a ser tenido en cuenta al
momento de evaluar a futuro el posible resarcimiento de la víctima .
En el derecho comparado, un concepto bastante preciso de acoso sexual lo
proporciona el artículo 1 de la Recomendación de la Comunidad Europea 92/131 relativa a
la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo, de 27 de noviembre de 1991 que la define
como “la conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que
afectan a la dignidad de la mujer y el hombre en el trabajo, incluida la conducta de
superiores y compañeros que resulta inaceptable si a) dicha conducta es indeseada
irrazonable y ofensiva para la persona que es objeto de la misma, b) la negativa o el
sometimiento de una persona a dicha conducta por parte de empresarios o
trabajadores( incluso los superiores y compañeros) se utiliza de forma explícita o implícita
como base de una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la
formación profesional y al empleo , sobre la continuación del mismo , el salario o
cualesquiera otras decisiones relativas al empleo c) dicha conducta crea un entorno laboral
intimidatorio , hostil y humillante para la persona que es objeto de la misma y de que dicha
conducta puede ser, en determinadas circunstancias contraria al principio de igualdad de
trato “Eduardo Caamaño Rojo Acoso Sexual: concepto, clases y bien jurídico protegido, en
Acoso sexual en la empresa editorial Lexisnexis. )
SÉPTIMO: Que respecto de la denuncia ante el Agente Regional don Alejandro Arias
Horn, efectuada por la señorita Muñoz y que dio origen a la investigación por acoso sexual
iniciada contra el actor, ella señala sentirse acosada sexualmente por el Jefe administrativo
don Manuel Marín Aroca, manifestando que aquel: “en cuanto tiene oportunidad se me
acerca demasiado realiza comentarios que no corresponden, me invita a salir, realiza
regalos, en una oportunidad me fue a visitar a mi casa, entre otras cosas” Cabe hacer
notar que la denuncia no reúne los requisitos establecidos por la propia empresa en el
Reglamento interno en cuanto a contener una relación detallada de los hechos materia del
denuncio, en lo posible indicando fechas y horas, sino que menciona en forma muy
superficial en que consistiría las conductas del denunciado, que resultan muy generales. Así
y todo recibida la denuncia, la empresa siguió el procedimiento establecido en su
reglamento interno de Orden Higiene y Seguridad, designando como investigador al
Subgerente de Administración de Recursos Humanos, don Juan José Pérez Prado, quien dio
inicio al procedimiento investigativo, lo que comunico a las partes con fecha 1 de
septiembre de 2009. La testigo Srta. Muñoz, según consta en la declaración prestada
durante el proceso investigativo, expone que desde que comenzó a trabajar en el año 2004
el actor le efectuaba comentarios respecto de su aspecto físico, que la encontraba bonita y le
tomaba la mano, actuaciones que la propia denunciante no le llamaban la atención e incluso
califica de normal, pero que las reiteradas tomadas de mano del Sr Marín la incomodaban.
Relata el episodio ocurrido en julio o agosto de 2005, siendo operadora comercial, le
correspondió entregarle al Sr. Marín el cierre de cajas quien la tomó del brazo y la sentó en
sus piernas haciéndole un comentario impropio respecto de sus pechos, pasándole la mano
por el escote, relato que reitera en estrados, situación que la dejó muy nerviosa y se lo
comenta a la Jefa de la Oficina Comercial de General Mackenna, señora Yoanny Oyarzún.
Que desde esa fecha y hasta el 14 de agosto de 2009 el Sr Marín continuó con sus
comentarios, tomadas de manos y caricias , siendo reiteradas las oportunidades en que ella
le solicitó se abstuviera de dichos actos porque no correspondían, eran desagradables,
denigrantes y le molestaban y relata lo ocurrido el 14 de agosto de 2009, durante el arqueo
realizado por el actor en la sucursal de Avda. Alemania, donde la demandante era Jefa de
Oficina, en similares términos a lo que declaró en estrados. Se le preguntó por el
investigador si alguna vez el Sr. Marín le efectuó algún requerimiento que fuera más allá de
los citados en su declaración y respondió que no, que los requerimiento estaban en el orden
que lo acompañara a un café o a las camas coreanas (porque la denunciante le había
comentado que tenía una dolencia en la espalda y él se había ofrecido a pagarle y
acompañarla al masaje) y manifiesta que nunca hubo amenaza alguna respecto de su
integridad física o laboral para que hubiera algún nivel de consentimiento.
OCTAVO: Que por su parte el denunciado y actor de autos manifestó en la referida
investigación, que reconoce tener una actitud de trato de confianza respecto de la Jefe de
Oficina Comercial Srta. Mónica Muñoz, que se reflejan en el afecto que le tiene, por lo cual
le consulta aspectos personales tales como están sus hijos y le hace comentarios respecto a
como se ve, como le queda el peinado, sin otra connotación que el legitimo interés en una
compañera de trabajo , reconoce que saluda de abrazo a todas las colegas de trabajo y
ocasionalmente le toma las manos , esto en virtud de una costumbre que tiene, sin que
signifique otra intención y desconoce porque la Srta. Muñoz pueda sentirse acosada
sexualmente por él, toda vez que nunca ha sido su intención, al actuar con ella con un trato
de confianza. Reconoce haberse excedido en el trato que dio a la trabajadora Srta. Mónica
Muñoz, particularmente no midió las consecuencias que su actuar podía tener. Explica que
el algunas ocasiones llevaba regalos consistentes en chocolates que entregaba a las jefes de
oficina, a las personas de más estima, que el día 23 de agosto (no se indica año) llamó a la
Srta. Muñoz a su domicilio para consultarle la hora de una capacitación, sin que esta le
contestara, que el exceso de confianza en el trato con las trabajadoras jóvenes consistente
en saludarlas de abrazo, tomarles las manos y hacerles comentarios acerca de su apariencia
física o como se ven, señala que es una costumbre que tiene respecto de aquellas que
considera de confianza, según el nivel de cercanía, es decir con aquellas trabajadoras con
quien se puede conversar temas más allá de lo laboral, que la relación no sólo se suscribe a
lo laboral sino que puede exceder ese marco e incluso se puede salir a comer, compartir,
etcétera , que nunca salió con la Srta. Muñoz ni le efectuó invitación alguna.
NOVENO: Que mención aparte merece el video de seguridad que se ha exhibido en
audiencia, correspondiendo a las imágenes del arqueo de caja efectuado por el actor a la
oficina de la Srta. Muñoz en 14 de agosto de 2009 del cual se desprende las actitudes del
demandante para con la actora en cuanto a tocarle el pelo, acercar su manos a la cintura o
rozarle la chaqueta, que en todo caso el reconoció haber efectuado. De la misma forma, se
manifiesta una actitud de permanencia de la Srta. Muñoz en el lugar, lo que ella explica que
por encontrase en el momento del arqueo de caja, no podía abandonar el lugar. En algunos
momentos se le ve sonriendo, según explicó ella en audiencia por los nervios que tenía en
ese momento, y de brazos cruzados para evidenciar la actitud de resguardo, pero no se
evidencia ninguna reacción de incomodidad o rechazo ante la presencia del demandante.
DÉCIMO: Que este tribunal no tiene motivos para cuestionar el testimonio de la Srta.
Muñoz y los sentimientos que pueda albergar ante la conducta incurrida por el actor
(acercamiento más allá del espacio individual, tomadas de la mano, abrazos, y comentarios
acerca de la apariencia física,) ya que considerando que no todas las personas reaccionan de
la misma forma ante este tipo de actitudes y en general ellas pueden resultar francamente
molestas y no pueden sino calificarse de hostigosas, insoportables, y si se quiere en un
lenguaje más coloquial, cargantes, pero en ningún caso califican para ser constitutivas de
conducta de acoso sexual, esto, porque de los elementos que se desprenden del concepto
legal a los que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, ninguna prueba obra en
autos respecto de la existencia de algún requerimiento efectuado por el actor a la señora
Mónica Muñoz Flores que haya sido de carácter sexual, entendiendo por requerimiento
conforme al Diccionario de la Real Academia de la lengua española “acción y efecto de
requerir” y de este último concepto, una de sus acepciones es “dicho de una persona
solicitar, pretender, explicar su deseo o pasión amorosa”. Así además lo reconoció la
denunciante, al señalar que nunca fue objeto de presión laboral alguna y que nunca se le
hizo algún requerimiento que excediera de lo ya relatado.
UNDÉCIMO: Que las declaraciones de las testigos Sras. Oyarzún y Quezada, sólo serán
considerados en cuanto reafirman el testimonio de doña Mónica Muñoz, por haber tomado
conocimiento de los hechos por los dichos de esta , quien se sentía afectada por la conducta
del actor, pero resultan inconducentes para acreditar episodios que refieren haber vivido ,
por actitudes del actor para con ellas y que en su oportunidad decidieron no denunciar,
resultando extemporáneos.
DUODÉCIMO: Que no resulta acreditado lo expresado por el apoderado del demandante,
en cuanto a que en una primera instancia la empresa haya decidido amonestar a su
representado y luego por una presión por parte de la Inspección del Trabajo, que estimó que
sí se configuraba la conducta de acoso sexual, haya decido despedirlo, ello porque en el
informe de investigación interna de la empleadora, sólo se propone la medida de
amonestación y la empresa dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 211-C envío
los antecedentes de la investigación para que se realizara las observaciones pertinentes a la
Inspección del Trabajo con fecha 16 de septiembre de 2009, entidad que estima que la
medida propuesta por la empresa no corresponde en virtud de los hechos comprobados ,
según se contiene en el ordinario 388 de 18 de marzo de 2010, no siendo oponible a la
demandada el tiempo que demoró esta institución en evacuarlo, y que en todo caso, el
empleador tiene plazo de 15 días contados desde la recepción del mismo para disponer las
medidas y sanciones que correspondan, de manera que el despido de que fue objeto el actor
no fue extemporáneo.
DÉCIMO TERCERO: Que por lo expuesto en los fundamentos anteriores, este Tribunal
no comparte el criterio adoptado por la Inspección del Trabajo y las conclusiones arribadas
por dicha entidad, toda vez que como ya se ha establecido las acciones denunciadas no
constituyen conductas de acoso sexual y porque como lo señala la propia Inspección, la
Srta. Muñoz en su calidad de Jefe de Oficina depende jerárquicamente del Agente Regional
y el Jefe administrativo sólo ejerce un control administrativo al tener que auditar la caja de
la oficina, así lo señalaron las testigos que declararon por parte de la demandada y uno de
las testigos de la demandante refirió que como jefe administrativo, no tenía ninguna
injerencia en cuanto a la contratación de personal. Que por lo demás tampoco se desprende
que las conductas del actor, hayan ocasionado perjuicio a la trabajadora o hayan amenazado
su actividad laboral, tanto es así que ingresando en el año 2004 como operadora comercial
en el año 2008 llegó a ser jefe de oficina.
DÉCIMO CUARTO: Que no puede dejar de mencionarse que el trabajador prestó
servicios a la empresa por 28 años, sin que hubiese sido objeto de reproche alguno durante
su extensa vida laboral, reafirmado además con las declaraciones de las testigos de la parte
demandante, quienes lo calificaron de una persona amable de trato cordial, cariñoso y de
“piel” entendiendo por esto que era más afectuoso y si bien su conducta para con la Srta.
Muñoz no puede calificarse de acoso sexual laboral, si resulta impropia toda vez que no
previó que con su actuar podría incomodar a la trabajadora, hecho que por lo demás ha sido
reconocido por el propio actor durante la investigación interna, pero en todo caso la sanción
aplicada por la empresa ante la conducta incurrida por el actor resulta desproporcionada y
excesiva al desvincularlo de su fuente laboral y bien pudo aplicarse alguna de las medidas
contempladas en el reglamento interno de la empresa, distintas al despido.
DÉCIMO QUINTO: Que en consecuencia, atendido lo razonado previamente corresponde
acoger la demanda de la forma en que se dirá en lo resolutivo, declarando injustificada la
terminación del contrato de trabajo que vinculaba al actor con su empleador.
DÉCIMO SEXTO: Que en cuanto a la última remuneración percibida por el actor para
considerarla como base de cálculo de la remuneración la cuestión sometida al conocimiento
de este tribunal dice más bien relación con la interpretación de dos disposiciones legales, a
saber, los artículos 41 y 172 del Código del Trabajo. La primera de ellas conceptualiza que
se entiende por remuneración, expresando el legislador que son aquellas contraprestaciones
en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador
del empleador a causa del contrato de trabajo y señala claramente que “No constituyen
remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja… de colación ni en
general las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo”. A su vez, el
artículo 172 de código del ramo señala que: “Para los efectos del pago de las
indemnizaciones a que se refieren los artículos 168, 169, 170 y 171, la última
remuneración mensual comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador
por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato , incluidas las
imposiciones y cotizaciones de previsión seguridad social de cargo del trabajador y las
regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal,
pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o
por una sola vez al año , tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad”.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que interpretando ambos artículos y con una primera lectura del
172 del Código del Trabajo aparece que debería considerarse para el cálculo de la
indemnización la asignación de movilización, de caja y de colación, pues se comprende
toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador y dichas asignaciones no se
encuentran dentro de las exclusiones señaladas en la norma, sin embargo la citada
disposición legal refiere además que las cantidades percibidas por el trabajador deben ser
por “la prestación de sus servicios”. Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en el
artículo 41 del Código del Trabajo que define la remuneración como la contraprestación en
dinero que recibe el trabajador por causa del contrato de trabajo y que excluye
expresamente dichas asignaciones, toda vez que estas se entienden como un reembolso de
gastos incurridos por causa del trabajo, pero no recibido por la prestación de los servicios,
tesis que además se encuentra avalada por reciente jurisprudencia de la Excma. Corte
Suprema en recurso rol n° 9603-2009, de 21 de abril de 2010 en que acogió recurso de
unificación de Jurisprudencia.
DÉCIMO OCTAVO: Que en consecuencia, para la base de cálculo de las indemnizaciones
que se otorgarán en la sentencia, se tendrá por última remuneración percibida por el
demandante la cantidad de $772.382
DÉCIMO NOVENO: Que conforme a lo dispuesto en el artículo 168 inciso tercero,
tratándose de denuncias por acoso sexual, el empleador que haya cumplido con su
obligación en los términos que señalan el artículo 153 inciso segundo y el título IV del libro
segundo, no estará afecto al recargo de la indemnización a que hubiere lugar en caso de que
el despido sea declarado injusto indebido o improcedente.
VIGÉSIMO: Que del mérito de los antecedentes aportados por la demandada se desprende
que cumplió cabalmente con el procedimiento dispuesto en por el legislados y en el propio
reglamento interno de la empresa al tener noticia de la denuncia por acoso sexual,
disponiendo las medidas consideradas adecuadas y efectuando una investigación que no fue
objeto de observaciones graves por parte de la Inspección del trabajo, de manera que no
resulta aplicable en el especie el recargo establecido en el artículo 168 para la
indemnización por años de servicio.
Y visto además lo dispuestos artículos 1, 2, 4, 5, 7,8, 9, 41, 153, 162, 163, 168, 172,
173, 211- A y siguientes, y 446 y siguientes del Código del Trabajo, SE DECLARA:
I.- Que SE ACOGE la demanda de despido injustificado interpuesta por don MANUEL
ANANIAS MARIN AROCA, en contra de la sociedad CHILEXPRESS SA representada
por don Alejandro Arias Horn, todos ya individualizados y estableciendo que el despido de
que fue objeto el actor resulta injustificado, se condena a la demandada al pago de las
siguientes prestaciones:
a) Indemnización sustitutiva del aviso previo, por $772.382
b) Indemnización por años de servicio, correspondiente a 28 años de servicio limitado a 11
años por $8.496.202
II.- Las cantidades otorgadas en las letras a) y b) serán reajustadas y devengarán los
intereses correspondiente de conformidad al artículo 173 del Código del Trabajo
III.- No habiendo sido vencida completamente la demandada no será condenada en costas.
Devuélvase los antecedentes probatorios aportados, una vez ejecutoriada la presente
sentencia
RIT O-117-2010
RUC 10- 4-0024077-4
Pronunciada por doña MARTA PAOLA ALVAREZ BASAEZ, Juez Titular del
Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco.
En Temuco a dieciocho de junio de dos mil diez, se notificó por el estado diario la
resolución precedente.