Interpretación

e Integración Constitucional

1er. Edición

Editorial Hispamer

1
 N
342
E 74 Escobar Fornos, Iván
Interpretación e integración constitucional/
Iván Escobar Fornos. -- 1a. ed. -- Managua:
Hispamer, 2002.
360p

ISBN: 99924-33-88-4
1. NICARAGUA-DERECHO
CONSTITUCIONAL 2. INTERPRETACION
DEL DERECHO

Coordinación editorial : Conny Villafranca

Diseño de portada
y diagramación : Vladimir A. Barrios J.

Ilustración de portada : Témis, diosa de la justicia

Revisión : Anibal Ruiz Armijo

® Todos los derechos reservados conforme a la ley

Primer edición 2002
Interpretación e integración constitucional
© Iván Escobar Fornos, 2002
Hispamer, 2002
Costado Este de la UCA, Apartado A-221, Zona13
Managua, Nicaragua

Impreso por: La Prensa Comercial, Managua, Nicaragua

2
3
4
En 1973, con motivo del Primer Congreso Nacional de Derecho Constitucional en
México, los profesores Héctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo demostraron (pp. 10 y
ss.) que los problemas de la interpretación constitucional no estaban siendo estu-
diados con la amplitud que merecían. Por entonces sólo la doctrina argentina pres-
taba atención sistemática a esta cuestión. Los autores señalaban una importante
consecuencia de esa laguna doctrinaria en el caso de México: la inestabilidad de
las disposiciones constitucionales. Su razonamiento era muy certero y quizá po-
dría ampliarse a otros sistemas constitucionales. En países donde se ha desarro-
llado una consistente doctrina relacionada con la interpretación constitucional, los
sistemas constitucionales se han visto fortalecidos y han alcanzado una gran es-
tabilidad, en tanto que en los países donde eso no ha ocurrido se ha hecho nece-
sario que los ajustes, en cuanto al alcance de la norma constitucional, se lleven a
cabo mediante reformas al ordenamiento fundamental.

Desde esa perspectiva el trabajo realizado por el profesor Iván Escobar Fornos
es de gran trascendencia, porque ofrece un panorama rico en información y en
ideas, que hacía falta entre nosotros. A los temas tradicionales de la interpretación
el profesor Escobar incorpora el examen de nuevos problemas y formula reflexio-
nes que abren un amplio horizonte al estudioso del Derecho.

En uno de los capítulos de esta obra (IV, 3), el autor profundiza en un problema que
ya había planteado en su muy útil Manual de Derecho Constitucional: la interpretación
auténtica de la Constitución. Se trata de un tema de enorme interés e importancia
doctrinaria, porque por interpretación auténtica de una norma se entiende la que prac-
tica el mismo órgano que formuló esa norma. En el caso de las constituciones rígidas
(y en nuestro tiempo prácticamente todas lo son) el proceso legislativo ordinario es
diferente del proceso legislativo constitucional. En esta circunstancia, una ley ordinaria
no puede considerarse como interpretativa, en sentido auténtico, de la Constitución,
porque su proceso de elaboración no es el mismo de la Constitución. Sin embargo,
para superar ese problema el profesor Escobar Fornos aporta soluciones inteligentes.

En su Manual (p. 30) el profesor Escobar Fornos se inclinaba por admitir la

posibilidad de que los preceptos constitucionales obscuros fueran aclarados por
ley. Pero hacía una precisión de gran importancia: “la interpretación pasa a formar
parte complementaria de la Constitución”. Señalaba, también, el riesgo de que
esa práctica sirviera para eludir el procedimiento de reformas previsto por la Cons-
titución. Por eso, en el texto que ahora tiene en sus manos el lector, el profesor
aporta un elemento más de seguridad jurídica: el control constitucional de las le-
yes que interpreten la Constitución.

5
 El problema que muchas veces se presenta es que la sociedad desconfía de la
verdadera representatividad de los legisladores. Ya en 1912 Antonio Machado,
con pluma maestra, sintetizaba en una expresión contundente lo que antes y des-
pués se ha pensado cada vez que el sistema representativo deja de satisfacerlas
expectativas de la sociedad política: “... cuando el político de oficio tremola su
banderín descolorido, pide sufragios como pudiera pedir garbanzos para su pu-
chero...” (p. 292). Las recaídas en cuanto a la desconfianza en el sistema repre-
sentativo son frecuentes, como ocurre también con el sistema judicial. Se trata de
una cuestión mayor en cuanto a los problemas del Estado constitucional contem-
poráneo, porque cuando se desdora la función judicial o la tarea representativa,
las bases de la democracia se debilitan y las del autoritarismo se robustecen.

Los sistemas representativos tienen que vencer muchas reticencias; cada época
les ha presentado desafíos diferentes. La vulnerabilidad del sistema representativo
proviene de distintas causas, que se pueden presentar de manera sucesiva o simultá-
nea: la deficiente construcción de los sistemas electorales; las prácticas de corrupción
electoral; la hegemonía de las oligarquías en los partidos políticos (la “ley de hierro”,
en términos de Michels); la acción de los medios de comunicación, a veces más
dinámica que los propios Congresos para plantear e investigar problemas; la falta de
idoneidad de los representantes; la relación asimétrica entre los Congresos y los Go-
biernos; el escaso trabajo congresual, cuando los periodos de sesiones son relativa-
mente breves, para sólo mencionar algunas de las más ostensibles.

En esas condiciones los agentes políticos advierten que las sociedades tienden
a desconfiar del trabajo legislativo ordinario, y propenden a exigir que incluso las
cuestiones de menor enjundia queden inscritas en la Constitución, como norma
de mayor jerarquía y más difícil distorsión. La presión política y social por elevar
tantas materias como se pueda al nivel de norma constitucional procede, en muy
buena medida, de la desconfianza ante las instituciones representativas. A ese
fenómeno se adiciona el que mencionaban los profesores Carpizo y Fix-Zamudio:
las carencias doctrinarias en materia de interpretación constitucional.

En efecto, entre más intensa sea la actividad interpretativa, menor tenderá a ser
la propensión a reformar la norma fundamental. Es a través de la interpretación,
de legislador y del juez, muchas veces estimulada por la doctrina, que la Constitu-
ción se va adaptando a las nuevas exigencias colectivas o va anticipándose a las
demandas de desarrollo social e institucional. La interpretación, por ende, abre
una opción de gran economía procedimental para actualizar la norma constitucio-
nal, y permite que los agentes políticos y las instituciones representativas desem-

6
peñen un papel más creativo, imprimiendo a la vez estabilidad a la norma supre-
ma. Una importante consecuencia de esa estabilidad es que facilita el desarrollo
de la cultura constitucional (a la que también alude brillantemente el autor, cap. XI,
9) y de su correlato natural: la adhesión a la Constitución (o el “sentimiento cons-
titucional”, como prefiere la doctrina alemana).

Otro aspecto que merece la atención del autor y que apenas comienza a ser
objeto de estudio por la doctrina latinoamericana, es el de la inconstitucionalidad
por omisión. Los problemas derivados de la falta de desarrollo legislativo de las
disposiciones constitucionales fueron vistas con notable agudeza por el consti-
tucionalista portugués Gómes Canotilho, en su análisis acerca del problema de
la discrecionalidad legislativa (esp. pp. 209 y ss.). Poco a poco, a partir de la
experiencia alemana (vid. Pina) las cláusulas programáticas constitucionales
fueron adquiriendo fuerza aplicativa. Para conseguirlo ha sido esencial la flexibi-
lidad interpretativa de los tribunales y, como demuestra Fernández Rodríguez
(pp. 243 y ss), las constituciones comienzan a incorporar paulatinamente este
novedoso instrumento para la defensa jurisdiccional de los derechos fundamen-
tales. El profesor Escobar Fornos apunta que la doctrina todavía no presenta
una posición homogénea en torno a este problema, pero deja ver su simpatía
por la decisión de la Corte Suprema de Nicaragua que ya en 1999 dio el gran
paso de admitir la procedencia de analizar la inconstitucionalidad por omisión.

La obra del profesor Escobar Fornos abunda en planteamientos fundamentales

para comprender la dimensión de un sistema constitucional. El tema de la retroac-
tividad de las reformas constitucionales, por ejemplo, es desarrollado con la ampli-
tud que su importancia requiere, y que gira en torno a una afirmación central: en
materia constitucional no se aplica el principio de la no retroactividad. Comparto
plenamente esta, como otras tesis del autor, porque si se sostuviera la posición
contraria se desvirtuaría la posibilidad de que la Constitución represente un orden
fundacional de libertades públicas y de reivindicaciones sociales.

El delicado y controvertido problema de la constitucionalidad de las reformas cons-

titucionales también es abordado brillantemente por el profesor Escobar Fornos. Se
trata de una cuestión que ya ha suscitado polémicas en diversos sistemas. Por ejem-
plo, en el caso Leser v. Garnett (1922), en Estados Unidos, fue impugnada la falta de
cumplimiento por parte de las legislaturas locales de los requisitos de forma exigidos
por la Constitución para aprobar una enmienda. La Corte se pronunció en el sentido
de que la notificación oficial de la ratificación por los estados al secretario de Estado
era definitiva y concluyente para los tribunales. Para la Corte lo único relevante era la

7
parte conclusiva del procedimiento reformador de la Constitución. Las fases previas
de ese procedimiento no quedaron sujetas al control jurisdiccional. Un caso anterior,
el Dillon v. Gloss (1921), sirvió para que la Corte afirmara el derecho del Congreso
para establecer el periodo dentro del cual las legislaturas locales podrían ratificar las
enmiendas, hablándose de “un periodo razonable”. Sin embargo, en el caso Coleman
v. Miller (1939) se superó, por considerarse de carácter esencialmente político, el
problema de la “razonabilidad del tiempo” para que las legislaturas se pronunciaran.

Otro pronunciamiento relativo a los procedimientos de reforma se produjo en 1920,

en la causa Hawke v. Smith, con motivo de la cual la Corte declaró que los estados no
podían someter las reformas constitucionales a referéndum. Empero, la práctica pos-
terior ha dado lugar a que en algunos casos se elijan convenciones especiales para
pronunciarse en torno a reformas constitucionales, con lo que en realidad se hace una
consulta indirecta al electorado que no aparece consignada en el artículo V constitu-
cional y contra el que, de alguna forma, se pronunció la Corte en 1920.

Como se ve, a despecho de algunos casos sometidos al conocimiento de la

Corte en Estados Unidos, sus pronunciamientos no han invalidado los procedi-
mientos que la práctica constitucional ha permitido que se implanten y, cuando la
decisión judicial parecía afectar de alguna manera la potestad decisoria del Con-
greso, apareció una oportuna y conveniente modificación del criterio, acogiéndose
a la tesis de que los procedimientos de reforma constitucional constituyen materia
política, ajena por ende a la jurisdicción de la Corte.

En lo que se refiere a los límites del poder revisor de la Constitución, la polémica es,
sin duda, más profunda. En la doctrina este tema ha sido objeto de muy diversas
opiniones, no siempre convergentes, algunas de las cuales encuentran su apoyo en el
decisionismo de Carl Schmitt. Toda vez que para ese autor el acto constituyente se
cifra en un único momento de decisión, y que la Constitución vale por virtud “de la
voluntad política existencial de aquel que la da”, sin importar tanto la de quien luego la
aplique, se llega al extremo de sustentar una especie de imposibilidad histórica de
modificación del orden constitucional, a menos, claro está, que se produjera un nuevo
momento de decisión traducido en un diversa voluntad política existencial.

Ese fundamento de decisionismo puede aceptarse cuando es la propia Consti-

tución la que establece la no reformabilidad de algunos preceptos o principios,
pero no sobre la base de criterios que se dejen a la interpretación del juez, porque
entonces el poder judicial estaría funcionando no como un órgano de control de la
constitucionalidad, sino como el verdadero poder constituyente.

8
 El voluntarismo que alienta el pensamiento de Carl Schmitt se contrapone al
reconocimiento de la Constitución como resultado de la única decisión que real-
mente cuenta: la del poder constituyente que reside en el pueblo. Si bien el esque-
ma de las llamadas “decisiones políticas fundamentales” puede tener cierta utili-
dad, como una expresión totalmente convencional y para el efecto didáctico de
hacer más claras las tareas de enseñar los principios centrales en torno a los
cuales se encuentra estructurada una Constitución; si bien, se repite, tal expresión
puede tener tal connotación, el concepto original del autor era más riguroso y, por
ende, más vulnerable al análisis jurídico y político.

La concepción de las “decisiones políticas fundamentales” encierra, por lo me-

nos, tres peligros: el de la imprecisión conceptual, que propicia valoraciones
subjetivas acerca de cuáles decisiones pueden ser o no consideradas de ese
tipo; el de la rigidez constitucional que resultaría de admitir la intangibilidad de
tantas decisiones con esas características como los glosadores constitucionales
quisieran encontrar, y el de la extrema generalización, con la consecuente con-
fusión de las normas sustantivas y adjetivas, organizativas y programáticas, de
una Constitución.

Del decisionismo resulta una gran rigidez constitucional. Independientemente

de cuáles sean consideradas como fundamentales, de acuerdo con Schmitt se
entiende que esas decisiones sólo corresponden al constituyente originario, pero
en el Estado constitucional nada puede ser establecido ni entendido como restric-
tivo de la soberanía popular, y ésta no es privativa de una sola generación ni su
ejercicio se cumple en un solo tramo histórico.

Con relación a la constitucionalidad de las reformas constitucionales el autor

plantea una tesis que influyó en la posición sustentada por la Corte Suprema de
Justicia de Nicaragua desde 1992: la determinación de la inconstitucionalidad por
cuestiones de forma. Este mismo criterio ya ha sido también adoptado en 1999
por la Suprema Corte de Justicia de México (cfr. Arteaga).

El novedoso concepto de “bloque de constitucionalidad”, acuñado por la doctri-

na francesa para denotar el conjunto de leyes que, con la Constitución, permiten
valorar con mayor precisión la constitucionalidad de las normas, también merece
la atención del profesor Escobar Fornos. El autor advierte que este concepto per-
mite ampliar la facultad interpretativa de los órganos de jurisdicción constitucional,
con la consiguiente ventaja de su fortalecimiento en cuanto a su relación con los
otros órganos del poder.

9
 En el capítulo referente a la integración constitucional, el profesor Escobar For-
nos utiliza su profunda experiencia en el ámbito del Derecho privado para presen-
tar un panorama muy amplio sobre los problemas de la integración. Debe tenerse
presente que el autor cuenta con una excepcional experiencia como abogado pos-
tulante, juez, legislador, funcionario administrativo y profesor universitario. Su obra
jurídica incluye trabajos de gran aliento en materia procesal, registral, constitucio-
nal, histórico-jurídica y de Derecho de las obligaciones. Su formación humanista y
su dominio de la técnica jurídica le permiten transitar con desenvoltura y precisión
a través de varios territorios del Derecho. Esta cualidad se advierte en capítulos
que demandan la mayor versatilidad profesional posible, porque los problemas de
la integración del Derecho exigen soluciones que no se reducen a sólo un campo
determinado. En este sentido los capítulos sobre integración, contradicciones cons-
titucionales y desconstitucionalización, forman una unidad de alta calidad analítica
y expositiva.

Esta obra está concebida y desarrollada para ser estudiada por todos los intere-
sados en el Derecho constitucional; el autor ha tenido buen cuidado de plantear
los problemas en su dimensión más amplia, acudiendo al Derecho comparado y a
la doctrina más reciente. El trabajo del profesor Escobar Fornos se inscribe entre
las valiosas aportaciones de la doctrina iberoamericana, como las de Raúl Canosa
en España y de Jorge Carpizo en México. El estudio detenido de este trabajo
también complementa los ahora clásicos estudios de Wróblewski, que tuvo el mérito
de inscribir la interpretación constitucional en la teoría general de la interpretación
jurídica. El ilustre jurista nicaragüense agrega, a su prolífica obra, un nuevo título
que también representa una nueva y muy valiosa aportación para el mejor conoci-
miento de una materia que, como se señaló al principio de estas consideraciones,
apenas había sido desarrollada por la doctrina hispanoamericana.

El lector tiene en su manos el producto de un esfuerzo ejemplar, de cuyos suge-

rentes resultados se beneficiarán quienes se interesen por conocer el estado del
arte en materia de interpretación e integración constitucional. Como colega y ami-
go del profesor Iván Escobar Fornos me siento muy orgulloso de poder acompa-
ñar, con estas líneas introductorias, una obra de gran importancia para la literatura
constitucional iberoamericana.

Diego Valadés
Instituto de Investigaciones Jurídicas
Universidad Nacional Autónoma de México.

10
Referencias

ARTEAGA, Elisur, “El Amparo Camacho”, en Alegatos, México, Universidad Autó-

noma Metropolitana, septiembre – diciembre, 2000.

CANOSA USERA, Raúl, Interpretación constitucional y fórmula política, Madrid,

Centro de Estudios Constitucionales, 1988.

CARPIZO, Jorge, y FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Algunas reflexiones sobre la interpre-

tación constitucional en el ordenamiento mexicano”, en La interpretación constitucio-
nal, Rolando Tamayo, ed., México, UNAM, 1975.

CARPIZO, Jorge. “La interpretación constitucional en México”, en Estudios consti-

tucionales, México, UNAM – Porrúa, 1999.

ESCOBAR FORNOS, Iván. Manual de Derecho Constitucional, Managua, Hispa-

mer, 1998.

FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Teo-

ría general. Derecho comparado. El caso español, Madrid, Civitas, 1998.

GÓMES CANOTILHO, José Joaquim. Constituiçao dirigente e vinculaçao do le-

gislador, Coimbra, Coimbra Editora, 1994.

MACHADO, Antonio. Prosas dispersas, Madrid, Páginas de Espuma, 2001.

PINA, Rolando E. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas, Buenos

Aires, Astrea, 1973.

SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución, México, Editora Nacional, 1966.

WRÓBLEWSKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica,

Madrid, Civitas, 1985.

__________, Sentido y hecho en el Derecho, México, Fontamara, 2001.

11
 Index
A
abandono 66
abdicación 66
aborto 131
absolutismo 22
abuso del Derecho 191
acción confesoria 181
acción de inconstitucionalidad 227
activismo judicial 244
C
Código Civil
20, 26, 41, 64, 65, 66, 67, 68, 71, 74, 77, 82, 84, 91, 93, 95, 102, 113, 152, 169, 170, 171, 173, 174, 175, 240
Código Penal 256
H
hermenéutica 13
I
interpretación 13

12
1. Hermenéutica e interpretación

La hermenéutica es ciencia y la interpretación arte. La primera elabora y sistema-

tiza los principios, máximas y métodos interpretativos a medida que el Derecho y
la sociedad avanzan. El arte de la interpretación parte de la hermenéutica, pero
tiene su propia técnica.

Es conveniente advertir que el tema es polémico y que no pocos autores usan

como sinónimos los términos hermenéutica e interpretación. Nosotros emplea-
mos el vocablo “interpretación” en homenaje al uso general que se hace de él.

Segundo V. Linares Quintana distingue entre hermenéutica e interpretación:

“Hermenéutica jurídica es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio y la
sistematización de los principios y métodos interpretativos. Por lo que queda en
evidencia, el error en que incurren quienes pretenden sustituir el término interpre-
tación por el de hermenéutica, o viceversa, en la equivocada creencia de que se
trataría de vocablos sinónimos o equivalentes en su significado. La interpretación
es aplicación de la hermenéutica. Esta descubre y fija los principios que rigen a
aquella. La hermenéutica es la teoría científica del arte de interpretar. Como seña-
la Maximiliano, “la interpretación, como las artes en general, posee su técnica, los
medios para llegar a los fines propuestos. Está orientada por principios y reglas
que se desenvuelven y perfeccionan a medida que evoluciona la sociedad y se
desarrollan las doctrinas jurídicas. El arte está subordinado, en su desenvolvi-
miento progresivo, a una ciencia general, el Derecho, obediente, a su vez, a los
postulados de la sociología, y además, especialmente, a la hermenéutica. Esta
aprovecha las conclusiones de la filosofía jurídica, que con su auxilio fija nuevos
procesos de interpretación, los estructura en un sistema y, por consiguiente, vivi-
fica el arte con un soplo de beneficioso modernismo, rejuveneciéndolo y perfec-
cionándolo, de modo que se conserve a la altura de su siglo, como elemento de
progreso, propulsor de la cultura profesional y auxiliar eficiente de los pioneros de
la civilización”.1

2. Importancia de la interpretación

La Constitución es un conjunto de normas plasmadas en un documento. La redacta

el Poder Constituyente y la interpretan los encargados de aplicarla. Son dos sujetos

1. Tratado de Interpretación Constitucional. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina. 1998, pág. 41.

13
distintos que difieren en actuación y apreciación del Derecho: El legislador constitu-
yente con voluntad desarticulada, legisla en forma abstracta y en el escritorio; por el
contrario, el juez, en contacto directo con el justiciable se enfrenta con la justicia en
el caso concreto, con las inexactitudes, oscuridades y vicios legales, con los cam-
bios económicos, sociales y políticos que lo llevan a adecuar el Derecho a los nue-
vos tiempos. Tales circunstancias y otras más lo llevan a ser abierto y creativo.

La vida real y material de la Constitución en buena medida es realizada por el

juez. El Derecho vivo surge de la aplicación de la ley al caso concreto, por lo que la
norma constitucional generalmente tendrá el alcance que le concedan los jueces2.

Las normas constitucionales siempre son objeto de interpretación. La oscuridad no es

muy extraña, y se presentan contradicciones, ambigüedades, generalidades, valores,
principios, vacíos en la normativa constitucional, frente a los cuales el juez constitucional
adquiere una considerable importancia en sus facultades interpretativas y creadoras.

Por otra parte, el órgano superior de la justicia constitucional es el máximo intér-

prete de la constitución, sus sentencias no admiten recurso alguno, puede dejar
sin validez la ley, reglamento o decreto, inconstitucionales (actuando como legis-
lador negativo), dicta ciertas sentencias manipulativas que sustituyen el texto ex-
preso de la Constitución, anula y restablece la ley anterior a la anulada, creó la
revisión constitucional en los Estados Unidos3 y el recurso de amparo en Argenti-
na4 y podría crear el procedimiento del habeas data en Nicaragua (actuando como
legislador positivo) y puede conocer de la inconstitucionalidad por omisión o mora
del poder legislativo de dictar las leyes ordenadas por la constitución.

De aquí la importancia de la interpretación constitucional, que es uno de los te-

mas principales del Derecho Constitucional, pero hasta mediados del siglo XX no se
le concedía importancia. Muchos manuales y tratados de Derecho Constitucional no
le dedicaban ninguna página a la interpretación. La interpretación e integración eran
vistas como materia propia del Derecho Civil y los civilistas y penalistas monopoliza-
ban el tema. Hoy los estudios especializados sobre el tema son abundantes, aun-
que algunos autores siguen con la antigua tendencia de omitir el tema.5

2. Cuando Charles Evans Hughes fue gobernador de Nueva York expresó: “Vivimos bajo una Constitución; mas la Constitución es la que los jueces
dicen”.
3. Sentencia de 1803 del Tribunal Supremo de los Estados Unidos redactada por el juez John Marshall.
4. En Sentencia de 1957 (caso Siri) la Corte Suprema Federal admitió el amparo contra los actos de autoridad sin que este recurso estuviera
regulado en ninguna ley y en sentencia de 1958, en el caso Samuel Kot, S.R.L. admitió el amparo contra los particulares sin que tampoco estuviera
regulado por ley.

14
3. Necesidad de la interpretación

Las normas constitucionales pueden ser claras, dudosas, generales, vagas, prin-
cipistas y contradictorias. En todos estos supuestos es necesaria la interpretación.

La doctrina está dividida con relación a las normas claras.

Un sector sostiene que no es necesaria la interpretación por aplicación de los

antiguos adagios: in claris non fit interpretatio y clara non indigent interpretatio-
ne. Hesse participa de este criterio: “La interpretación constitucional, en el sen-
tido estricto que aquí interesa, resulta necesaria y se plantea como problema
cada vez que ha de darse respuesta a una cuestión constitucional que la Cons-
titución no permite resolver de forma concluyente. Allí donde no se suscitan
dudas no se interpreta, y con frecuencia no hace falta interpretación alguna. No
toda realización de normas constitucionales es interpretación en tanto que en el
curso de la interpretación constitucional la Constitución resulta siempre actuali-
zada. Así, no estaremos ante un supuesto de interpretación, aunque sí de actua-
lizar, cuando se cumple el contenido de las normas constitucionales, sin que,
posiblemente, exista conciencia del acto de ejecución: cuando se funda una aso-
ciación, cuando se elige el Parlamento, cuando se dictan leyes, actos adminis-
trativos o resoluciones judiciales, en ejercicio todo ello de competencias consti-
tucionalmente delimitadas. Igualmente tampoco resulta necesario interpretar
cuando las disposiciones son terminantes, por más que aquí también se asista a
un acto estruc-turalmente simple de “compresión” y, con ello, interpretación en
sentido amplio”.6

Otro sector por el contrario, sostiene que el juez siempre tiene que averiguar el
contenido de la ley, por muy claro y sencillo que sea, para aplicarla al caso concre-
to y a esto se llama también interpretación. Es interpretación detectar esa claridad
al contacto del caso cuyas características y particularidades no siempre coinciden
exactamente con el supuesto de hecho de la norma. La interpretación es un pre-
supuesto indispensable para la aplicación de la ley. Con ella se pone de manifiesto
el contenido de la norma, ya sea claro o dudoso. Esta tesis pone en duda la exac-
titud de los adagios ya señalados y que dan vida a la anterior opinión.

5. Cfr. Iván Escobar Fornos. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua, 1999, págs. 97, 98, 129 y 142. Para
profundizar sobre la historia y avance de la interpretación, consúltese a Domingo García Belaúnde. “Interpretación Constitucional como Problema”.
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Biblioteca Jurídica Dike. Colombia, 1996, pág. 48 y sigts.
6. “Interpretación Constitucional”. Escritos de Derecho Político Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992, págs. 33 y 34.

15
 Por nuestra parte, nos adherimos a la tesis de la necesidad de la interpretación
de la ley al vincularla al caso concreto, aun cuando su contenido sea claro.

María Luisa Balaguer Callejón expresa que en la medida que el axioma in claris
non fit interpretatio induce a que las repuestas en el Derecho se indagan y no se
construyen, se produce una relación estrecha entre el concepto de claridad y la
posibilidad de una única repuesta correcta, heredera del dogma de que la razón
es única. La idea de una única solución para cada caso tiene manifestación en el
recurso de casación por infracción de ley, el precedente, la certeza y la seguridad
jurídica. El único razonamiento correctivo priva al proceso del razonamiento de la
pluralidad. Mantiene la tesis de que cabe más de una solución correcta y más de
una decisión judicialmente correcta. Hace depender la corrección del respeto al
proceso racional que imponen las fuentes y las premisas.7

4. Objeto de la interpretación

El objeto de la interpretación es el contenido de la norma y su alcance al ser

aplicada. Ampliando el concepto podemos decir que el objeto global de la interpre-
tación está constituido por el bloque de constitucionalidad, al cual le abriremos
capítulo.

Son tres los elementos fundamentales de la interpretación: el bloque de cons-

titucionalidad, el sujeto que interpreta y la forma de ser y querer de la comunidad.

En la interpretación intervienen numerosos factores y circunstancias que puede

condicionar al juez: su carácter, su ideología política o concepción filosófica, la
posición social y económica que tiene, el entorno que lo circunda, su preparación,
las circunstancias que rodean el caso, la presencia de valores y principios como la
justicia, la libertad, la igualdad, el pluralismo político, la democracia, el sistema de
interpretación que más le plazca, etc.

La operación de interpretar y aplicar la ley deja de ser un simple silogismo, para

convertirse en proceso complejo. Expresa Héctor Fix-Zamudio: “Pero esta opera-
ción tan sencilla del silogismo ha resultado demasiado simplista para la compleji-
dad de la función judicial, por lo que contra este logicismo o formalismo de la
aplicación del Derecho, se ha producido una verdadera revolución, que inclusive

7. Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico. Editorial Tecnos. Madrid. 1997, págs. 103 a 106.

16
llegó al extremo, como ocurre con el tratadista español Joaquín Dualde, de que-
rer sustituir la lógica con la intuición judicial”.8

5. Límites de la interpretación

Los límites de la interpretación tienen su origen en la división de poderes: el

legislativo hace la ley, la modifica y la deroga (aunque se reserva el derecho de
interpretarla) y el poder judicial la interpreta.

La función del juez o de cualquier otra autoridad que aplica la Constitución o la

ley es buscar el contenido de la norma. Pero en su labor se encuentra con que
existen vacíos legales, normas generales, principios, valores, obscuridades, con-
tradicciones, ordenamientos abiertos a interpretaciones amplias como el constitu-
cional, realidades muy diferentes a las existentes al tiempo en que se aprueba la
Constitución o la ley, y la necesidad de adecuarlos a los nuevos tiempos. Frente a
esta situación, el intérprete, principalmente el constitucional, es a la vez intérprete
y creador del Derecho.

Los límites sustantivos de la interpretación de la norma constitucional son muy

relativos. Los límites del intérprete deben buscarse: en la prohibición de desnatura-
lizar los derechos y normas constitucionales y en los límites de las mutaciones cons-
titucionales que tiene como límite irrebasable la mutación contra la Constitución.

Otro límite de la interpretación se encuentra en las fuentes formales: El juez cons-

titucional o el ordinario, para poder interpretar, aplicar o integrar el Derecho debe
partir de las fuentes del ordenamiento jurídico en el que actúa.

6. Eficacia de la norma constitucional

En un principio a la Constitución se le daba un valor meramente programático,

pues sus normas no tenían carácter jurídico y se aplicaban únicamente cuando
eran desarrolladas por la ley ordinaria. Actualmente se estima que todas las nor-
mas constitucionales tienen una aplicación inmediata y directa. Se sostiene con
firmeza que la Constitución tiene valor normativo.

Es muy ilustrativa la explicación que hace Guastini sobre la transición italiana

8. “El Juez ante la Norma Constitucional” . Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos. Comisión Nacional de los Derechos
Humanos. México, 2001, pág. 9.

17
del control constitucional provisionalmente atribuido a los tribunales comunes y
posteriormente en forma definitiva a la Corte Constitucional. La Constitución italia-
na entró en vigor el 1 de enero de 1948, pero la Corte Constitucional fue instituida
a partir de 1956.

La Corte de Casación italiana, en los primeros días de vigencia de la Constitu-

ción, distinguió entre normas preceptivas, vinculantes y, por lo tanto, de aplicación
jurisdiccional inmediata y las normas de principio o programáticas dirigidas al le-
gislador y, como consecuencia, no aplicables por los jueces hasta que se dictara
la ley que las concretizará. Esta distinción apoyaba las consecuencias siguientes:
las normas programáticas o de principio no tenían poder derogativo y no provoca-
ban la inconstitucionalidad de la ley posterior; se incluían en las normas programá-
ticas las leyes que confieren derechos de libertad y las que remiten a una ley
ordinaria; el conflicto entre la nueva Constitución y las normas anteriores se apre-
ciaba como una relación entre leyes promulgadas en momentos distintos y no
como una relación entre normas de diferente rango.

Pero la Corte Constitucional en su primera decisión cambió de criterio: la distin-

ción entre normas programáticas y preceptivas carece de interés práctico en los
conflictos de legitimidad constitucional de las leyes; la ley es inconstitucional no solo
cuando contradice una norma preceptiva, sino también cuando entra en conflicto
con un principio o norma programática; la Corte Constitucional es competente para
conocer la legitimidad constitucional de la ley anterior o posterior a la Constitución.9

La Corte Suprema nicaragüense reconoce el valor normativo de la Constitución

y no distingue entre normas de aplicación directa y normas programáticas. Hace
suya la opinión de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, quie-
nes reconocen el carácter normativo de la Constitución, la cual debe aplicarse en
la totalidad de sus preceptos, sin que exista la posibilidad de distinguir entre artí-
culos de aplicación directa y otros meramente programáticos, que carecerían de
valor normativo. No todos los artículos de la Constitución tienen un alcance y
significación normativa, pero todos, rotundamente, enuncian efectivas normas ju-
rídicas sea cual sea su posible imprecisión o indeterminación. No hay en la Cons-
titución normas inoportunas u oportunas, felices o desafortunadas, precisas o in-
determinadas, a las que no haya que darse valor normativo.10

9. “La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: El Caso Italiano.” Estudios de Teoría Constitucional. Editorial Doctrina Jurídica
Contemporánea. México, D. F. 2001, págs. 166 y 167.
10. S. 9:00 a.m. del 27 de noviembre de 1992, B.J., pág. 259.

18
 La eficacia de la norma constitucional (en Nicaragua) tiene varios aspectos:
eficacia directa, eficacia derogatoria, eficacia invalidatoria, eficacia interpretativa,
eficacia informadora.

A. Eficacia directa

Las normas constitucionales tienen aplicación directa, o indirecta, a través de sus

principios y valores, incluso aquellas normas que remiten a la regulación de la ley
ordinaria para que puedan ser aplicadas, si por la omisión del legislador de aprobar-
la se viola la libertad o un derecho. Los derechos sociales, familiares y del trabajo
tienen normalmente eficacia derogatoria, invalidatoria, interpretativa y directiva.11

B. Eficacia derogatoria

Los arts. 196 y 198 de la Constitución establecen que se derogan especialmente

los Estatutos de 1979 y cualquier otra disposición legal que se le oponga.

C. Eficacia invalidatoria

El art. 182 de la Constitución dispone que las leyes, decretos, tratados, órdenes o
disposiciones que se oponga o alteren las disposiciones de la Constitución no
tendrán valor alguno serán (nulas).

D. Eficacia interpretativa

Las normas preconstitucionales y posconstitucionales y en general todo el orde-

namiento jurídico debe interpretarse de conformidad con la Constitución. Esta efi-

11. Guastini distingue entre la atribución de un derecho y la protección del mismo, pues una cosa es proclamar un derecho y otra garantizarlo,
protegerlo. Por ejemplo se dispone en la Constitución que existe libertad de expresarse, que la libertad personal es inviolable. Pero tales
declaraciones no garantizan el cumplimiento de dichos derechos, por lo cual es preciso establecer otras normas que señalen los medios que
garanticen su cumplimiento. Las garantías de los derechos constitucionales se dan contra el Estado. A partir de Locke y Montesquieu se ha
difundido la idea de que la garantía fundamental de los derechos de libertad es la separación de poderes. Esta separación es una garantía frente
al poder político del Estado, como forma de limitarlo. Pero como el Estado divide sus fines en tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, hace un
estudio sobre las garantías de los derechos constitucionales frente a tales poderes. Advierte que su estudio y argumentaciones no se refieren a los
derechos sociales. No obstante, hace una interesante distinción entre los derechos de libertad y los derechos sociales en tres aspectos: a) El
contenido de un derecho social no es una omisión del Estado, sino una acción del Estado. Por ejemplo se ha convertido en una obligación del
Estado la tutela de la salud (art. 32.1 de la Constitución italiana y art. 59 de la nuestra)y también la del trabajo (art. 35 de la Constitución italiana y
57 de la nuestra). b) La prestación requerida al Estado es completamente indeterminada porque son muchos y muy diferentes las formas de
tutelar la salud y el trabajo. c) Como consecuencia, los derechos sociales no están asegurados con garantías específicas. Por ejemplo: no se
puede demandar al Estado ante el juez para que acepte una medida específica para la tutela de la salud o el trabajo. Estos derechos sociales los
considera situaciones subjetivas (a los cuales es lícito dudar que se le pueda aplicar el nombre de derechos) atribuidas por disposiciones
constitucionales de carácter meramente programáticas, disposiciones que están dirigidas, según los casos, al legislador o al Estado en su
conjunto, proponiendo la realización de ciertos programas sociales o económicos. (“La Garantía de los Derechos Fundamentales en la Constitución
Italiana”. Estudios de Teoría Constitucional . Ob. cit, págs. 233, 234 y 235).

19
cacia constituye un sistema interpretativo fundamental para la unidad del ordena-
miento jurídico. Será estudiado en el Capítulo IV.

E. Eficacia informadora

Las normas constitucionales, los principios y declaraciones constitucionales des-

pliegan una eficacia informadora para el legislador y el ordenamiento jurídico. Ilu-
mina todo el mundo jurídico. Esta eficacia pone un límite al legislador ordinario
que no lo puede desconocer.

7. La norma constitucional y la interpretación

La Constitución carece de la extensión, la casuística y la estructura común de la nor-

mativa contenida en los códigos sustantivos como el Código Civil, Penal y Comercial.

La Constitución, en alto grado de extensión, encierra normas generales, abs-

tractas, principios, declaraciones, valores, conceptos vagos que le conceden am-
plitud al intérprete para fundar sus resoluciones o conclusiones. También existen
normas casuísticas que requieren interpretación. Por tal razón la interpretación
tiene un amplio campo, lo mismo que la creatividad. La interpretación constitucio-
nal es muy creativa.

Salvo algunas disposiciones en las que se señalan sanciones: (separación del

cargo, daños y perjuicios, comisión de un delito, etc.);12 buen número de normas
constitucionales no tienen la estructura común de las ordinarias: el supuesto de
hecho y el efecto jurídico,13 pero existe una sanción o efecto jurídico general que
consiste en la nulidad de todas las leyes, reglamentos, decretos, acuerdos, dispo-
siciones, órdenes y actos en general que se opongan a la constitución, estableci-
da en el art. 187 de la Constitución.

12. Arts. 36, 41, 43, 44 inc. 4, 130 párrafo 3, 131 inc. 2, 138 inc. 10. iv), 149 inc. 2 de la Constitución y otros.
13. Expresa Javier Pérez Royo: “La Constitución, por el contrario, no tiene ni una sola disposición que tenga esa estructura normativa. La
Constitución se limita a reconocer y garantizar algunos derechos y libertades, a fin de que los ciudadanos puedan autodeterminar su conducta en
condiciones de igualdad y a determinar qué órganos y con qué procedimientos van a manifestar la voluntad del Estado y la van a hacer cumplir. Por
eso tiene que ser un derecho de mínimo. La Ley y la Constitución, en cuanto normas jurídicas, son, pues, completamente diferentes. La Ley existe en
la forma de múltiples leyes, que son expresión de la regularidad de los comportamientos de los individuos en las más diversas esferas de la vida
social y que tienen una estructura material normativa caracterizada por la fijación de un presupuesto de hecho hipotético al que se anudan
consecuencias jurídicas. La Constitución, por el contrario, es una norma única, que no es expresión de regularidad alguna en los comportamientos
sociales y cuya estructura normativa no supone la tipificación de ninguna conducta a la que se anuden consecuencias jurídicas de ningún tipo. La
pregunta se impone: ¿pueden los criterios de interpretación construidos y pensados para miles de normas con estas características ser los mismos
que aquellos con los que se ha de interpretar una norma única que se diferencia por completo de todas las demás? Dejémoslo aquí, por el momento”.
(Derecho Constitucional. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas, S.A. Madrid, 1994, págs. 103 y 104).

20
 En nuestra Constitución existen normas de diferente naturaleza: normas permi-
sivas;14 normas prohibitivas;15 normas imperativas;16 normas principistas;17 nor-
mas programáticas;18 y operativas;19 normas casuísticas;20 normas de garantías;21
normas de organización de los órganos o poderes del Estado y repartidoras de
competencias; y normas que consagran los derechos fundamentales.

8. El control constitucional

Del principio de supremacía de la ley hemos pasado al principio de la supremacía

de la constitución. En otras palabras, hemos pasado del Estado Legal de Derecho,
fundado en el principio de legalidad, al Estado Constitucional de Derecho, fundado
en el principio de la constitucionalidad. Se conserva el principio de legalidad, pero
sujeto al principio de la constitucionalidad o supremacía de la Constitución.22 Todo
el ordenamiento jurídico está sometido a la constitución y debe de interpretarse a
la luz de sus disposiciones y valores.

Para controlar el cumplimiento de la supremacía de la Constitución se establece la

jurisdicción constitucional, generalmente en manos de órganos jurisdiccionales, ya
pertenezca o no al poder judicial. Los jueces o tribunales constitucionales le han dado
gran impulso y desarrollo a la Constitución. La interpretación que hacen es amplia y
hasta creativa.

Para la defensa de la Constitución y de los derechos humanos que regula sur-

ge, pues, una jurisdicción constitucional, cuyo estudio es objeto de una materia
especializada denominada Derecho Procesal Constitucional.

14. Arts. 29, 34, 52 y 53 de la Constitución.

15. Arts. 20, 33 párrafo 1, 40, 41, 43, 44 párrafo 4, 51 párrafo 2, 74 párrafo 3, 75, 92 párrafo 3 de la Constitución.
16. Arts. 39 párrafo 2, 75, 95, 105 y 183 de la Constitución.
17. Art. 5 párrafo 1 de la Constitución.
18. Arts. 56, 57, 61, 63, 64, 74, 77, 78, 80, y 81 de la Constitución.
19. Arts. 23, 34, 36, 38, 40 y otros de la Constitución.
20. Arts. 23, 40 y 41 de la Constitución.
21. Arts. 27, 34 incs. 7 y 11, 36, 38, 44 y 45 de la Constitución.
22. Expresa Guastini: “Así entendido, el principio de legalidad es un corolario de la doctrina política que ve no en la ley, sino más bien en la
Constitución (y por tanto no en el Poder Legislativo, sino más bien en el Poder Constituyente) la expresión de la soberanía. De modo que el Poder
Legislativo, lejos de ser ilimitado, encuentra también como cualquier otro Poder sus límites, y precisamente sus límites constitucionales. Siempre que,
conviene repetirlo, la Constitución sea rígida, ya que una Constitución flexible puede ser libremente derogada, modificada, suspendida o abrogada por
el legislador, y por tanto no puede valer como límite a la legislación. Podemos también decirlo de esta forma: allí donde el principio de legalidad valga
en relación a los Poderes Ejecutivo y Judicial, estaremos frente a un Estado de Derecho (sin ulteriores especificaciones); allí donde el principio de
legalidad se extiende también al Poder Legislativo, estamos frente a un Estado Constitucional de Derecho” (Principio de Legalidad. Estudios de Teoría
Constitucional. Ob. cit, p. 119.

21
 Dentro del Estado Constitucional la Constitución no sólo es la ley suprema del
país, sino que también tiene valor normativo y se aplica en forma directa.

9. Los métodos tradicionales de interpretación y la Constitución

La hermenéutica tradicional, con sus métodos de interpretación, no es suficiente

para interpretar la Constitución, dada su naturaleza jurídica, política y social y la
amplitud y creativa con que actúa el juez constitucional. Estas circunstancias con-
dicionan al intérprete.

Los métodos tradicionales todavía se aplican, pero no llenan las necesidades,

posibilidades y finalidades de la interpretación constitucional. A esto se añade la
falta de una Teoría de la Interpretación Constitucional, diferente a la Teoría Ge-
neral de la Interpretación, como ha ocurrido con el Derecho del Trabajo, el Dere-
cho Mercantil, etc.23

Por todo lo expuesto se han formulado principios, orientaciones, técnicas, mé-

todos y reglas propias de la interpretación constitucional, sin dejar de recurrir a la
teoría tradicional para la aplicación de la Constitución.

Los métodos tradicionales fueron formados más en contacto con la ley ordinaria
que con la Constitución. Generalmente son consagrados en los títulos prelimina-
res de los códigos civiles. Savigny señaló los siguientes: la interpretación grama-
tical o literal, la interpretación teleológica o finalista, la interpretación sistemática y
la interpretación histórica.

10. Relevancia del juez en el Derecho moderno

En el Antiguo Régimen, durante el absolutismo, reinaba una gran desconfianza

hacia la administración de justicia.

Los jueces (parlamentos) constituían una casta prepotente, poderosa, con-

servadora y opuesta a cualquier reforma por muy leve que fuere. Controlaban el
poder absoluto del Rey, a través de su potestad de revisión sobre los decretos

23. Afirma Pérez Royo que durante los dos largos siglos de vida del Estado Constitucional, siglo y medio ha vivido con ausencia total de la
interpretación del Derecho Constitucional. No incorpora, como lo han hecho las otras ramas del Derecho (Derecho Administrativo, Derecho Mercantil,
etc.), los criterios de interpretación definidos por la Teoría General del Derecho Privado. Esta ausencia de interpretación constitucional fue corregida
a mediados del siglo XX con la presencia de la Teoría de la Interpretación de la Constitución distinta de la interpretación jurídica, aunque reconoce la
aplicabilidad de las normas tradicionales de la interpretación. (Derecho Constitucional. Ob. cit, págs. 98 y 108).

22
del soberano y negaban su aplicación cuando los consideraban incompatibles
con las leyes fundamentales del Reino. Los jueces debían someterse estricta-
mente al texto de la ley y en caso de duda se dirigían al príncipe para que fijara
su sentido o bien enviaban el expediente para que lo decidiera.

Esta desconfianza hacia los jueces continuó con la Revolución francesa, duran-
te la cual no pocos de ellos fueron guillotinados.

Los revolucionarios franceses creían en la supremacía y la inviolabilidad de la

ley producto de la actividad del poder legislativo, representante del pueblo. Era la
expresión de la libertad y la voluntad popular.

Los revolucionarios franceses al desconfiar de los jueces no les permitían que

interpretaran la ley. Montesquieu decía que “el juez es la boca a través de la cual
hablan las palabras de la ley”. Se convierte al juez en un autómata. Los revolu-
cionarios norteamericanos, por el contrario, tenían una gran confianza en los
jueces.

Los métodos tradicionales de interpretación de la ley también hicieron eco de

ese recelo.

Contra esta limitación al juez, se alzó un movimiento muy importante, el cual

propugnaba por darle mayor amplitud al juez en su función de aplicar el derecho.
Nacieron así el método de interpretación evolutiva, el método de la libre investiga-
ción científica, la Escuela del Derecho libre24 el método de la jurisprudencia de
intereses, la escuela realista25 y el método de la escuela libre, los cuales le conce-
den gran relevancia al juez en la dirección del proceso y amplitud en la interpreta-
ción de la ley. El juez pasa a ser el personaje principal del Derecho.

Se ensancha considerablemente esta amplitud de interpretación al aparecer la

jurisdicción constitucional y el bloque de constitucionalidad.

Hemos pasado del juez autómata de Montesquieu al juez de amplia libertad caracte-
rizado por las expresiones siguientes: “el Derecho es lo que los jueces declaran como
tal”, el Derecho es lo que los jueces hacen”, “el Derecho es lo que los jueces dicen”.

24. Para esta escuela el juez cada día se aproxima más a la función legislativa y cuando integra el Derecho realiza una labor personal y creadora.
25. Para la escuela realista el Derecho es una permanente creación del juez, obra exclusiva del juez en el momento que decide un conflicto.

23
 El juez norteamericano Oliver Wendell Holmes en una conferencia en la Uni-
versidad de Harvard expresó: “Entiendo por Derecho las profecías acerca de lo
que harán los jueces.

Al abogado no le basta saber lo que la ley expresa para el caso, sino conocer
lo que el juez hará, porque no se ajusta el proceso de dictar sentencia a un
cuadro silogístico como lo conciben los exegetas”.

El ilustre jurista Piero Calamandrei se apunta a la función creadora del juez.

Expresa: “La justicia es algo más que la simple actividad de hacer silogismos; es
algo mejor, es la creación que emana de una conciencia viva, sensible, vigilante,
humana. Es precisamente este calor vital, este sentido de continua conquista, de
vigilante responsabilidad que es necesario apreciar e incrementar en el juez.”26

De acuerdo a lo expuesto y a raíz del surgimiento de la justicia constitucional, se

habla de un gobierno de los jueces, un gobierno que controla a los otros poderes,
pero no es controlado. Como veremos más adelante, el tribunal superior de la
jurisdicción constitucional es considerado como un poder político.

11. Inconstitucionalidad por omisión

La procedencia y alcances del recurso de inconstitucionalidad por omisión es ob-

jeto de tensas discusiones en la doctrina y de mucho temor o duda en los tribuna-
les constitucionales, cuya Constitución no lo ha reconocido. La doctrina se mece
entre los que se apuntan a la amplitud del recurso y los que lo rechazan y en el
medio los que lo aceptan restringido para situaciones concretas.

La omisión legislativa se produce cuando la Asamblea Legislativa no aprueba la

ley que la Constitución espera que se dicte para desarrollar sus disposiciones, sea
porque no existe voluntad política, sea por desidia o sea por otra causa.

La norma constitucional dirigida a la Asamblea Nacional puede contener un man-

dato que exija la aprobación de la ley o dejar su aprobación a su discrecionalidad.

La omisión puede ser total o parcial. Es total (o absoluta) cuando no se aprueba

la ley que debe desarrollar la cláusula constitucional. Es parcial cuando se aprue-

26. Proceso y Democracia. Buenos Aires, Argentina 1960, pág. 88 y sigts.

24
ba la ley, pero se omiten algunos aspectos, instituciones, casos o situaciones.
Ejemplos de leyes que faltan en forma absoluta: proyecto de ley que impida que
los medios de comunicación social sean sometidos a intereses extranjeros o al
monopolio económico de algún grupo,27 proyecto de ley que regule la unión de
hecho de la pareja.28 Ejemplos de omisiones parciales: falta de la regulación de la
participación popular en la organización de los tribunales judiciales que adminis-
tran justicia29 en la Ley Orgánica del Poder Judicial, falta de regulación del habeas
data en la Ley de Amparo.

Son dos las condiciones para que proceda el recurso de inconstitucionalidad

por omisión:

a) Que la norma constitucional exija la aprobación de la ley y no la deje a

discreción del legislador.

b) Que exista mora de la Asamblea Legislativa porque se venció el plazo

establecido en la Constitución (caso raro en nuestro medio) o porque haya
transcurrido un tiempo prudencial que amerita declarar la mora.

Una vez que se opera la mora legislativa y se interpone el recurso, el órgano de

la justicia constitucional le señala un plazo razonable a la Asamblea Legislativa
para que dicte la ley a que está obligada, aunque algunos autores sólo admiten
que se haga un llamado para que cumpla con su obligación, como ya se ha hecho
en nuestro país en una sentencia.30

Si la Asamblea no obedece, el órgano de justicia constitucional resolverá el

caso concreto mediante la analogía, la aplicación de los valores y principios del
Derecho Constitucional y el Derecho Comparado. Para resolver el caso concreto
no es necesario hacer el llamado al poder legislativo. Ejemplos:

a) En España, el Tribunal Constitucional, frente a la omisión absoluta de la

ley que debe desarrollar la objeción de conciencia consagrada en los arts.
30 y 53.2 de la Constitución, en sentencia de 1982 ordenó el aplazamiento
de la incorporación de los objetores del servicio militar hasta la publicación

27. Art. 68 inc. 3 de la Constitución.

28. Art. 72 de la Constitución.
29. Art. 166 de la Constitución.
30. S. 8 a.m. del 22 de noviembre de 1957, B.J., p. 18730.

25
 de la ley porque la omisión legislativa violaba dichos preceptos constitu-
cionales y, por lo tanto, la espera de la ley aconsejaba tomar una medida
provisional.

b) También el Tribunal Constitucional español, en sentencia de 1994 apoya-

da por otras posteriores, ha dicho que la omisión del legislador de no regu-
lar la televisión local por cable entraña una virtual prohibición de esta mo-
dalidad, lo que representa un sacrificio de los derechos fundamentales de
la libertad de expresión, de comunicación y creación consagrados en el
art. 20 de la Constitución Política.

c) La omisión de cambiar los alcances de los arts. 225 y 228 de nuestro

Código Civil, restrictivos de la investigación de la paternidad, de acuerdo
a los arts. 75 y 78 de la Constitución vigente, los cuales permiten la inves-
tigación amplia de la paternidad y la maternidad. El Tribunal Constitucio-
nal deberían aplicarlos al caso concreto permitiendo la amplitud sin ajus-
tarse a las exigencias rigurosas de los mencionados artículos del Código
Civil y sin necesidad de hacer el llamado para llenar la omisión. La Corte
Suprema,31 por el contrario, aplica los preceptos del Código Civil, a pesar
de la amplitud de la investigación de la paternidad en las Consti-tuciones
de 195032 y 1987.

Consultando el Derecho Comparado podemos observar que son pocas las

Constituciones que han regulado este recurso y hasta las últimas constituciones
promulgadas han callado al respecto. He revisado varias y solamente se refieren
a este tema las Constituciones de Yugoslavia, Portugal, Brasil y la de la Provin-
cia de Río Negro, Argentina.

En Portugal, el art. 279 de la Constitución de 1976 disponía inicialmente que

cuando la Constitución resulte incumplida por omisión de las medidas legislativas
necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Re-
volución podía recomendar a los órganos legislativos competentes que las dicten en
un plazo razonable; pero fue reformado, limitando al Tribunal Constitucional a co-
municarle al órgano legislativo la existencia de la inconstitucionalidad por omisión.
Según parece el antecedente del sistema de Portugal es el de Yugoslavia.

31. S. 11 a.m. del 6 de junio de 1986, B.J., p.105. Consulta del 11 de septiembre de 1987, B.J., p.418.
32. Art. 80 y 81 de la Constitución.

26
 La Constitución de la Provincia de Río Negro, Argentina, establece una acción
por el incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber concreto al
Estado Provincial o a los municipios. Se tramita ante el Tribunal Superior de Jus-
ticia. Cuando éste declara procedente la acción, fija un plazo para que se subsane
la omisión. Si no se subsana la omisión, el tribunal integra el orden normativo
resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y de no ser posible esta solución
determinará el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio
indemnizable que se acredite.33

Por sentencia del 20 de noviembre de 1996, el Tribunal Superior de Justicia de

Río Negro le fijó un plazo a la legislatura provincial para que dictara la ley regla-
mentaria del derecho de revocatoria popular de leyes, reconocido en los arts. 2 y
149 de la Constitución Provincial.

La Corte Suprema de nuestro país, en sentencia reciente, admitió este tipo de

impugnación por omisión.34

12. El Poder Constituyente y la interpretación constitucional

El uso alternativo del Derecho o la tesis no interpretativa, podrían provocar un

choque o conflicto entre el Poder Judicial y el Poder Constituyente.

Se produce este conflicto cuando el juez sentencia en contra de una regla o de

la ideología de la Constitución aprobada por el constituyente original. Este es un
cambio constitucional que no se puede admitir porque sería la destrucción de la
Constitución y su superioridad. Pasaría el juez a ser el nuevo constituyente, el cual
podría cambiar a su criterio la Constitución.

Únicamente pueden admitirse sentencias contra la norma constitucional en

los casos siguientes: cuando la norma sea notoriamente absurda, injusta, viola-
toria de los derechos naturales; cuando de aplicarse la norma se pueda provocar
la caída del sistema político, el caos social o poner en peligro la supervivencia
del Estado.

33. El sistema vigente en la República de Argentina es judicial, difuso, sin especialidad y con efectos al caso concreto. La inconstitucionalidad
por omisión no está consagrada en el orden federal, sólo la establece la Provincia de Río Negro.
34. S. 10:30 a.m. del 22 de abril de 1999.

27
13. El tribunal superior de la justicia constitucional como poder político

Toda ley tiene un contenido político, mayormente la Constitución que regula la

organización y ejercicio del poder y consagra los derechos humanos.

La Corte Suprema no solamente es un tribunal superior, es además un po-

der político, pero no partidista. Este tribunal controla a los otros poderes, pue-
de declarar nulas las leyes (legislador negativo), dicta sentencias manipulati-
vas que sustituyan el texto de la Constitución (legislador positivo), conoce de
la inconstitucionalidad por la omisión del poder legislativo de dictar la ley, llama
a éste la atención o le señala un plazo para que la dicte, y aplica la disposición
constitucional al caso concreto, aunque no esté desarrollada por la ley ordina-
ria, provoca cambios sociales, políticos y económicos al interpretar la Consti-
tución. Es un poder que controla, pero no es controlado y tiene la última pala-
bra en la interpretación constitucional. Es un gobierno de los jueces comparti-
do con los otros poderes, con un poder mayor que el de los otros, pero limita-
do al conocimiento del caso concreto que le someten los interesados.

Nuestra Corte Suprema de Justicia, en Corte Plena o dividida en Salas, tie-

ne un extraordinario poder político, administrativo y judicial; a saber:

a) Ejerce un control bien estructurado sobre el poder ejecutivo, el legisla-

tivo y el electoral en las cuestiones ajenas a la materia propiamente
electoral.

b) Conoce y decide sobre el recurso de inconstitucionalidad de la ley, regla-

mento o decreto, y si son inconstitucionales los anula.

c) Conoce y decide sobre el recurso de amparo.

d) Conoce y decide sobre el recurso de casación en materia penal, civil y

mercantil y sobre cualquier otro recurso ordinario que se le presente de
acuerdo con la ley.

e) Conoce y decide sobre la legalidad de la actuación de la Administración de

acuerdo con la Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.

f) Crea y suprime juzgados y tribunales de apelaciones.

28
g) Señala la cuantía de los juicios para determinar competencias.

h) Nombra, traslada y destituye a los jueces y a los magistrados de los

tribunales de apelaciones, a los médicos forenses, a los registradores
de la propiedad inmueble y a los mercantiles, los cuales (principalmen-
te los jueces y magistrados) tienen un temor reverencial a los magistra-
dos de la Corte Suprema, hasta el punto que se afirma que carecen de
independencia interna. Se ha pensado en volver al nombramiento de
los magistrados de los Tribunales de Apelaciones por la Asamblea Na-
cional.

i) Extienden la autorización para el ejercicio de la profesión de los abogados

y notarios, puede suspenderlos y rehabilitarlos, ejerciendo así un control
social sobre miles de colegas. Se ha pensado en una agremiación obliga-
toria que vele por el comportamiento, bienestar y superación profesional
del gremio.

j) Conoce y resuelve los conflictos administrativos entre los órganos de la

administración pública y entre éstos y los particulares.

k) Conoce y resuelve los conflictos que surjan entre los municipios y entre éstos
y los órganos del gobierno central.

l) Conoce y resuelve los conflictos de constitucionalidad entre el gobierno

central y los gobiernos municipales y de las regiones autónomas de la
Costa Atlántica.

m) Conoce y resuelve los conflictos de competencia y constitucionalidad en-

tre los poderes del Estado.

n) Juzga al Presidente de la República después de ser desaforado.

ñ) Maneja por disposición constitucional el 4% del Presupuesto Nacional, fuera

de las donaciones y ayuda extranjera.

o) El gobierno del Poder Judicial y su administración está en manos de una

abultada maquinaria integrada de varios organismos con extensas funcio-
nes, como para absorber la mayor parte del tiempo el trabajo de los magis-
trados. Funcionan tres comisiones permanentes integradas por magistra-

29
 dos: la Comisión de Administración, la Comisión de Carrera Judicial y la
Comisión de Régimen Disciplinario. Existen también comisiones especia-
les. Además funciona una Secretaría General Administrativa; la Secretaría
Judicial Disciplinaria y la Escuela Judicial.

p) Prepara proyectos de leyes y celebra seminarios para su discusión a nivel

nacional. Por ejemplo: haciendo uso de su facultad de iniciativa de ley
prepara y discute en seminarios el Proyecto de Ley Orgánica del Poder
Judicial (ya aprobado), el Proyecto de Ley de Regulación de la Jurisdicción
de la Contencioso Administrativo, el Proyecto de Ley del Código de Proce-
dimiento Penal, el Proyecto de Ley del Código Penal, el proyecto de Ley
de los Registros Públicos. Todo esto requiere de mucha inversión de tiem-
po y dinero.

q) El manejo de la Escuela Judicial exige tiempo, dinero y selección de perso-

nal académico que no provenga solamente del Poder Judicial para que
lleve la visión y apreciación del pueblo sobre la justicia y corregir los erro-
res. Además sería muy sana una administración en la que estuvieran re-
presentadas las universidades y los colegios de abogados.

r) Maneja, mediante el nombramiento de representantes legales, la defensa

penal de los pobres. También le nombran abogado a los pobres cuando
demandan alimentos o litigan en lo civil, mercantil, Derecho de familia o
laboral. En este caso el Poder Judicial administra justicia y al mismo tiem-
po patrocina a las partes en el juicio, lo cual riñe con la imparcialidad. Se
ha pensado trasladar este servicio a un Ministerio y complementarlo con
las ONG.

s) Para un mejor control disciplinario y judicial los magistrados vigilan por

zonas el país, a cada uno le encargan la tarea de controlar una parte de
territorio.

Si el Poder Judicial es estimado en última consideración como un poder

normativo y, como consecuencia, político, por qué no controlarlo, lo cual plan-
tea nuevas creaciones constitucionales para garantizar los derechos huma-
nos frente a dicho Poder.

Por ejemplo, en España se concede el recurso de amparo ante el Tribunal

Constitucional contra las decisiones judiciales que violen los derechos huma-

30
nos y en el Estado de Colorado en los Estados Unidos de América, la Constitu-
ción dispone que el 5% de los inscritos en los comicios tienen el derecho de
pedir un referéndum sobre la ley que el Tribunal Supremo del Estado haya
declarado inconstitucional. Teodoro Roosevelt intentó consagrar este sistema
y lo incorporó a su campaña presidencial de 1912, pero no logró éxito.

14. El cambio constitucional

La Constitución es un documento legal que está sujeto a cambios y son muchas

las fuerzas y formas que intervienen en ese proceso: las revoluciones económi-
cas, comerciales, políticas, tecnológicas, las ideologías políticas y el tipo de Esta-
do que en base a ellas se establezcan (Estado abstencionista liberal, Estado
social de Derecho, Estado totalitario), las fuerzas sociales en pugna, las fuerzas
económicas o políticas dominantes; la interpretación judicial, la reforma constitu-
cional, los convenios políticos, etc. En algunos casos, sin que se haga la reforma
formal de la Constitución, se producen cambios efectivos en el texto de la Consti-
tución sin que este varíe, produciéndose lo que se llaman las mutaciones constitu-
cionales.35

15. Fundamentación y justicia

En el Derecho romano las sentencias no se motivaban, aunque en la práctica se

razonaban. Por tal motivo, Séneca aconsejaba la motivación de las sentencias
para crear mayor autoridad y revestirlas del carácter de oráculo de la justicia.

En el Derecho moderno los jueces y tribunales deben motivar sus sentencias de

conformidad a los hechos invocados, el Derecho aplicable, las pruebas recibidas y
las pretensiones esgrimidas por las partes. Tienen que hacer un análisis de este
material complejo y pronunciarse sobre él en la sentencia. Por supuesto que exis-
ten cuestiones marginales que pueden ser omitidas por el juez, pero nunca las
fundamentales para dictar sentencia.

Con la exigencia de la motivación se trata de evitar las arbitrariedades e irrazo-

nabilidades de las decisiones judiciales. Es un sistema de control de la legalidad y
justicia de las sentencias. Encuentra su fundamento en los principios de publici-
dad y del debido proceso generalmente incorporado a las constituciones. La moti-

35. Cfr. K.C. Wheare. Las Constituciones Modernas. Editorial Labor. Barcelona, España. 1971.

31
vación de la sentencia viene a convertirse en una garantía constitucional.

Por otra parte, la motivación es un requisito esencial de la sentencia y sirve

también para llevar al ánimo de las partes y de la opinión pública que se ha hecho
justicia, inspirando en el pueblo confianza en el sistema judicial, cuyo poder ema-
na del pueblo de acuerdo con el art. 158 de la Constitución.

El debido proceso se deduce de varias disposiciones constitucionales, se en-

cuentra reconocido en varios convenios internacionales sobre Derechos Huma-
nos que por disposición constitucional se aplican en nuestro país y se consagra
expresamente en el art. 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La Corte Supre-
ma reconoce que el debido proceso pertenece al bloque de constitucionalidad,
como veremos en el Capítulo X.

A través de la argumentación se podrá apreciar si la sentencia cumplió con el

principio de legalidad, si el trato a las partes fue igual, si se respetó el precedente
en el proceso y si la interpretación o integración de la ley son aceptables, si se
cumplió con el derecho de defensa, si se pronunció sobre las pretensiones de las
partes, si se respetó la Constitución y el principio de la justicia. La sentencia se
sostiene sobre la adecuada apreciación de la prueba y las fundamentaciones fác-
ticas y jurídicas en congruencia con ella.

El art. 13 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que son nulas las
resoluciones judiciales, a excepción de las providencias de mero trámite, que ca-
recen de fundamentos de hechos y de derecho. Expresa: “Arto. 13. So pena de
anulabilidad, toda resolución a excepción de las providencias de mero trámite,
debe exponer claramente los motivos en los cuales está fundamentada, de con-
formidad con los supuestos de hecho y normativos involucrados en cada caso
particular, debiendo analizar los argumentos expresados por las partes en defen-
sa de sus derechos”.

Expresa María Luisa Balaguer Callejón: “La interpretación de las normas

busca así legitimación por la vía del convencimiento y de la argumentación.
Cuando el juez ha de dictar una resolución fundada en Derecho, debe acudir
a criterios de argumentación que le permitan mantener esa resolución: Des-
de el punto de vista interno, como una resolución inamovible en recurso, por
estar correctamente establecida conforme al sistema de fuentes. Desde el
punto de vista de las partes, para favorecer el convencimiento de que la par-
te a la que se deniega u otorga el derecho, efectivamente lo tiene o carece de

32
él. De cara a la sociedad, porque de esta forma el juez legitima su decisión
ante la sociedad. Se favorece así el control social del Derecho”.36

Expresa Piero Calamandrei sobre la fundamentación de la sentencia: “La

motivación de las sentencias es, verdaderamente, una garantía grande de
justicia, cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente, como en
un croquis topográfico, el itinerario lógico que el juez ha recorrido para llegar
a su conclusión; en tal caso, si la conclusión es equivocada, se puede fácil-
mente determinar, a través de la motivación, en qué etapa de su camino
perdió el juez la orientación”.37

Existe una forma solapada de negar la justicia. Esta consiste en evadir el

conocimiento del fondo del conflicto, empleando un formalismo extremo que
no permita juzgar las pretensiones de las partes. Los Boletines Judiciales se
llenan de sentencias que declaran mal interpuesto el recurso de casación, su
improcedencia, la caducidad, la deserción, etc. Los jueces y tribunales en
general andan a la caza de pequeños defectos o errores para no fallar el
fondo del asunto. Esto es una clara violación al libre acceso a la justicia y al
debido proceso.

36. Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico. Ob. cit, págs. 98 y 99.

37. Elogio de los Jueces. Ob. cit. pag. 175.

33
34
 CAPÍTULO II

RETROACTIVIDAD
O IRRETROACTIVIDAD
DE LAS REFORMAS
CONSTITUCIONALES
SUMARIO
1. Planteamiento del problema.
2. En busca de la solución.
3. Otras opiniones doctrinales.

35
36
1. Planteamiento del problema

No sin ingentes sacrificios, la humanidad ha dado al traste con graves restriccio-

nes a la libertad, a la igualdad, al desarrollo del proceso democrático y a la digni-
dad de la persona. Un buen día histórico se terminó con la tortura, otro con la
esclavitud; después con la servidumbre, más adelante con la monarquía, estable-
ciendo el principio de la soberanía popular, seguidamente consagró el sufragio
universal, eliminando el censatario, etc.

Son decisiones políticas fundamentales que deben entrar en vigencia en forma

inmediata. No se permite abrir debates sobre si se destruyen o afectan derechos
adquiridos (ius quaesitum) en forma retroactiva. De haber sido así, difícilmente se
hubiera dado el avance político o social. El Derecho y los avances históricos hacia el
mejoramiento de la humanidad no pueden quedar congelados por principios de tal
naturaleza. Así lo exige el interés general.

En esos tiempos y en el actual del constitucionalismo escrito y rígido, decisio-

nes de tal envergadura entran en vigencia en forma inmediata, sin que se puedan
alegar derechos adquiridos. En materia de legislación constitucional no rige el
principio de la irretroactividad.

Las constituciones también pueden disponer que algunos de sus artículos sean
retroactivos, lo mismo que determinadas leyes sean retroactivas, limitando el ámbito
de su retroactividad.

Partimos de la idea de una Constituyente que transita por los caminos de la

justicia y el progreso, y tiene como límite, entre otros, el respeto a los derechos
humanos, los que no pueden ser anulados por una reforma parcial o total de la
Constitución. Tanto la reforma total como la parcial de la Constitución entran a
regir en forma inmediata.

Es conveniente advertir que no todas las constituciones contemplan el prin-

cipio de irretroactividad y otros lo hacen para supuestos especiales. Esto
permite al legislador ordinario, ante situaciones de hacer justicia evidente,
dar leyes retroactivas.

Algunas constituciones de América Latina le conceden rango constitucional a la

irretroactividad: El art. 33 de la Constitución de Bolivia dispone que la ley no tiene
efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando beneficie al delincuente o en

37
materia social si lo determina expresamente. El art. 34 de la Constitución de Costa
Rica dispone que la ley no tiene efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna,
o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolida-
das. El art. 21 de la Constitución de El Salvador dispone que las leyes no pueden
tener efecto retroactivo, salvo en materia de orden público y a favor del delincuen-
te en materia penal. La Corte Suprema determinará si una ley es o no de orden
público. El art. 15 de la Constitución de Guatemala dispone que la ley no tiene
efecto retroactivo, salvo en materia penal a favor del reo. El art. 96 de la Constitu-
ción de Honduras dispone que la ley no tiene efecto retroactivo, salvo cuando
favorezca al delincuente o procesado. El art. 14 de la Constitución de México
dispone que la ley no tiene efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. El
art. 24 de la Constitución de Venezuela (1999) expresa que ninguna disposición
tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de pro-
cedimiento entrarán en vigencia inmediatamente aún en los procesos en curso y
las pruebas evacuadas se estiman en cuanto beneficien al reo conforme a la ley
en que se promovieron. Las Constituciones de Bolivia y el Salvador dejan la puer-
ta abierta en forma amplia, para dictar leyes retroactivas en materia social o de
orden público.

2. En busca de la solución

El art. 38 de la Constitución Política expresa que “la ley no tiene efectos retroacti-
vos, excepto en materia penal cuando favorezca al reo”. Se refiere a la ley ordina-
ria. Es una limitación al legislador ordinario y no al constituyente.

La razón radica en que éste con mandato del pueblo, en el cual reside la sobera-
nía, es el encargado de organizar el Estado, señalar los derechos fundamentales y
establecer el procedimiento democrático para que el pueblo tome las decisiones
políticas, sociales y económicas fundamentales de acuerdo con el ser y querer del
pueblo, o sea, su Constitución Política real. En esta tarea no puede quedar bloquea-
do por tal principio.

Esta opinión es sustentada por distinguidos constitucionalistas como Rubén

Hernández Valle.38

38. Expresa que los actos constitucionales por su propia naturaleza son retroactivos. Las Libertades Públicas en Costa Rica. Editorial
Juricentro. San José, Costa Rica. 1999, p 219.
39. Las Garantías Individuales. Editorial Porrúa, S.A. México, D.F. 1965, p. 452.

38
 Ignacio Burgoa no rechaza la tesis jurisprudencial que se transcribe a continua-
ción.39 También la retroactividad es reconocida por la Corte Suprema de Justicia
de México, que ha expresado:

a) Las leyes retroactivas, o las dicta el legislador común, o las expide

el constituyente al establecer los preceptos del Código Político. En el pri-
mer caso, no se les podrá dar efecto retroactivo, en perjuicio de alguien,
porque lo prohíbe la Constitución; en el segundo, deberá aplicarse retroac-
tivamente, a pesar del artículo 14 constitucional, y sin que ello importe
violación de garantía alguna individual.

b) Siendo innegables estos derechos como inherentes a la soberanía, las

reformas a la Constitución que vienen a establecer una nueva situación
jurídica, aun cuando afecten situaciones o derechos creados al amparo
de una ley anterior, no son violatorias de garantías individuales, ya que
éstas, que no tienen otra vida jurídica que las que les da la propia Cons-
titución, están sujetas a las restricciones que determine la propia Carta
Magna, como se expresa en el artículo I, mismo que proclama la existen-
cia de la garantía del individuo.

c) Si bien y de acuerdo con un precepto constitucional, ninguna, ley puede

tener aplicación retroactiva, esta regla no puede tener aplicación algu-
na cuando el Poder Constituyente determina lo contrario, ya que es de
suponerse que el mal que se puede seguir a cualquier individuo con la
inobservancia de esta regla general tiene que posponerse al bien social
perseguido por el propio legislador, al ordenar el quebrantamiento de
esa regla.40

Nuestra Corte sienta la tesis de que el art. 38 de la Constitución, en el cual se

consagra el principio de la irretroactividad de las leyes, sólo se refiere a las ordina-
rias. Excluye de sus apreciaciones a la Constitución. Expresa: “Este principio de
irretroactividad se proclama en nuestra Constitución para todas las leyes excepto
para las penales, al señalarse en el art. 38 Cn. que la ley no tiene efecto retroacti-
vo, excepto en materia penal cuando favorezca al reo. Debemos precisar que la
norma constitucional en su mismo texto se está refiriendo a la ley ordinaria. Por
consiguiente, si la Constitución no tiene normas de las llamadas doctrinariamente

40. T. XLI, p. 1291, Amparo Administrativo en Revisión 1471/32.

39
cláusulas de intangibilidad, y si la reforma de la Constitución no es una ley ordina-
ria sino la Constitución misma, cualquier precepto constitucional es susceptible de
ser modificado por una reforma efectuada por el órgano competente”.41

Por otra, parte el ilustre administravista chileno, Guillermo Varas, dice: “En cuanto
a las leyes políticas estimamos que la nueva ley debe ser íntegramente aplicada,
en virtud del principio de que estas clases de leyes tienen por misión establecer y
reglar las bases de la sociedad y prevalecen, desde el momento que se dictan,
sobre cualesquiera disposiciones anteriores; principio, ha dicho la Corte Suprema,
que toma un carácter absoluto tratándose de preceptos constitucionales; los cua-
les, por su naturaleza fundamental, borran el pasado y lo constituyen incontenible,
por su naturaleza fundamental, con un nuevo orden de cosas, sea relativo a la
organización del Estado o de los poderes públicos, sea referente al ejercicio y
atribuciones de los derechos civiles de los ciudadanos. El principio de la no retro-
actividad es principalmente una regla o programa para encaminar el raciocinio
judicial en la interpretación de las leyes, que no obliga al legislador sino en el caso
de que avance sus pasos en el terreno constitucional y que no tiene influencia
alguna en el poder constituyente, el cual procede e impera en la confección de sus
mandatos con la más absoluta libertad, como que no tiene más límites en el ejer-
cicio de sus facultades discrecionales que los que le dictan su misma prudencia y
previsión y su propio patriotismo”.42

De lo expuesto puede concluirse diciendo que si en el orden civil se aplica

ampliamente el principio de la irretroactividad de las leyes, no ocurre lo mismo
en el orden administrativo y penal a favor del reo ni mucho menos en el políti-
co, caso este último en que las leyes tienen efecto retroactivo, desde que se
promulgan.

El citado artículo solamente dice que las leyes no tienen efecto retroactivo,
pero no explica en qué consisten esos efectos retroactivos. De aquí que la
formulación del concepto de retroactividad quede reservado a la doctrina, la
ley y la jurisprudencia.

La opinión más aceptada sostiene que una ley es retroactiva cuando afecta
derechos consolidados, asumidos, pertenecientes al patrimonio del afectado, a

41. S. 12:30 p.m. del 5 de agosto de 1996, B.J., pág. 44

42. Derecho Administrativo. Editorial Nascimiento. Santiago, Chile, 1948, pág. 32.

40
situaciones ya agotadas o perfectas, y no a expectativas jurídicas, a derechos
pendientes, futuros o condicionales.

En el caso de los impedimentos, restricciones e inhibiciones para optar a deter-

minados cargos públicos establecidos en la reforma constitucional de 1995, el
problema tiene ciertas características especiales: no podemos hablar de derechos
adquiridos porque repugna a la idea del sufragio pasivo (optar a cargos públicos)
vincularlo a un concepto patrimonial del poder. El sufragio pasivo tiene naturaleza
política y pública, por lo cual con cierta amplitud y facilidad, a fin de proteger el
sistema democrático, puede ser condicionado, siempre que no se viole el derecho
de igualdad o cualquier otro individual.

Las reformas constitucionales de 1995, pues, tenían aplicación inmediata. Pero

aún suponiendo que hubiese sido aplicable el art. 38 de la Constitución y la
teoría de los derechos adquiridos a esta relación de carácter público, fácilmente
puede observarse que no existía ninguna situación consolidada o derecho ad-
quirido.

Cuando entraron en vigencia las reformas a la Constitución, ni siquiera se había

abierto el proceso electoral y muchos aspirantes a presidentes, diputados, alcal-
des, etc. no habían sido postulados por sus partidos políticos, y menos registradas
sus candidaturas. Lo más que podría haberse tenido hasta ese día era un even-
tual derecho o posibilidad a obtener dichos cargos públicos. Era una simple ex-
pectativa o posibilidad, la cual no podía ser protegida por el principio de la irretro-
actividad de la ley, porque no representaba ningún derecho o situación adquirida o
consolidada.

3. Otras opiniones doctrinales

Eduardo García Maynez admite que la Constitución contemple casos de apli-

cación de leyes retroactivas: “No tiene, pues, entre nosotros, más excepciones
que la señalada por el artículo 5º del Código Civil del Distrito y las que expre-
sa o tácitamente puedan derivar de otros preceptos de la Constitución Fede-
ral. Únicamente en los casos en que la aplicación retroactiva de una ley a
nadie perjudique o cuando, a pesar de ello, la Constitución Federal autorice
dicha aplicación, es posible hacer a un lado el principio general de irretroacti-
vidad. Como ejemplo de un precepto constitucional que tácitamente admite la
posibilidad de una aplicación retroactiva de las leyes relativas a la propiedad,
podemos citar el párrafo tercero del artículo 27 de nuestra Constitución, que

41
así dice: “La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propie-
dad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regu-
lar en beneficio social el aprovechamiento de los elementos naturales sus-
ceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la
riqueza pública...”.43

Enrique Sánchez Bringas reconoce la retroactividad de las disposiciones cons-

titucionales. Expresa: “La regla consiste en que toda ley o norma general debe
surtir efectos hacia el futuro y sólo se permite que lo haga hacia el pasado cuando
se trata de las normas constitucionales y de aquellas que no perjudican a los
gobernados; por ejemplo, cuando en materia penal una reforma disminuye la pena
establecida para un delito, su aplicación no sólo se hará hacia el futuro, también
operará sobre las personas que ya se encontraban sentenciadas con una pena
mayor por el mismo delito”.44

El Tribunal Constitucional español declaró que las disposiciones de la Consti-

tución pueden ser objeto de aplicación retroactiva. Tomamos el dato de Enrique
Alonso García que expresa: “La primera plasmación de la supravaloración de la
sección primera vino en la STC de 31 de marzo de 1981, que declara sin amba-
ges que los preceptos de la misma podían ser objeto de aplicación retroactiva.
La eficacia de estos preceptos no se limitaba tan sólo a producir la derogación
ex nunc de las normas que con ellos contradijeren, sino que podían motivar el
que se borrasen todas las huellas anteriores (y se anulasen, por tanto, actos
anteriores a la entrada en vigor de la CE). Los fundamentos de esta STC apelan
directamente al nuevo orden de valores: “La Constitución es una norma (...),
pero una norma cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora el
sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia polí-
tica y de informar todo el ordenamiento jurídico (...). Pues bien, es claro que la
Constitución tiene la significación primordial de establecer y fundamentar un or-
den de convivencia política general de cara al futuro, singularmente en materia
de derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que en esta materia ha
de tener efectos retroactivos (...)”.45

Por el contrario, Elisur Arteaga Nava sostiene que la regla general debe ser
que las normas constitucionales rijan para el futuro y para que tengan efecto

43. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa, México D.F. 1992, pág. 400.
44. Derecho Constitucional. Editorial Porrúa. México, D.F. 2000, pág. 639.
45. Interpretación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, págs. 353 y 354.

42
para el pasado deben expresarse claramente: “Es factible que las normas cons-
titucionales tengan efectos retroactivos; esto pudiera ser la excepción. La regla
general debe ser que la norma fundamental rija en el futuro. Para que lo haga en
el pasado se requiere declaración expresa. Cuando no la hay se aplica el princi-
pio general. La explicación pudiera encontrarse en la teoría de los derechos
adquiridos llevados al Derecho público. A lo largo de la historia política del país
se han presentado diversas posibilidades que corroboran lo anterior”.46

46. Derecho Constitucional. Oxford, México, D.F. 1999, pág. 247.

43
44
 CAPÍTULO III

NORMAS CONSTITUCIONALES
INCONSTITUCIONALES
SUMARIO
1. Introducción.
2. Algunas reglas sobre modificación y derogación de leyes.
3. Posiciones doctrinales:
A. La positivista.
B. La iusnaturalista.
4. Tema polémico.
5. Algunas opiniones doctrinales.

45
46
1. Introducción

En seminarios, diarios y emisoras se discutió con amplitud la posibilidad de decla-

rar inconstitucionales, de manera parcial o total, las reformas de 1995 a la Consti-
tución.

¿En la Constitución pueden existir disposiciones incons-titucionales que se opon-

gan a otras de superior rango? ¿Las reformas a la Constitución pueden ser tacha-
das de inconstitucionalidad?

La contestación a estas dos preguntas es la materia de este tema. Es difícil y de

actualidad en el Derecho Constitucional. Esta situación tenía en tensión al pueblo
nicaragüense. Con una lluvia de recursos los Ministros y políticos le plantearon el
conflicto a la Corte Suprema.

Antes de entrar al análisis es preciso sentar ciertas premisas.

2. Algunas reglas sobre modificación y derogación de leyes

Veamos las que corresponden a nuestro tema:

a) Una ley posterior de igual rango puede derogar o modificar a otra anterior
de igual rango. La Constitución puede ser sustituida o reformada por otra
ley de igual rango constitucional.

b) Una ley posterior de inferior rango no puede derogar o modificar a otra de

superior rango. La ley ordinaria no puede derogar o modificar a la Consti-
tución. El reglamento no puede modificar o derogar a la ley ordinaria o a la
Constitución. No se aplica el principio de que la ley posterior deroga a la
anterior (lex posterior derogat prior). Como la norma inferior es nula o inefi-
caz por oponerse a la superior no la puede derogar o modificar.

c) La ley posterior de superior rango puede derogar a la anterior de inferior

rango. La Constitución puede derogar a la ley y al reglamento; la ley al
reglamento.

De acuerdo a lo expuesto, una ley de reformas a la Constitución no podrá ser

tachada de inconstitucionalidad porque tiene igual rango que la Constitución. No
puede existir oposición o violación a ella, sino derogación o modificación en virtud

47
del principio de que la ley posterior modifica o deroga a la anterior en lo que se le
oponga.

La inconstitucionalidad se presenta cuando una norma de inferior rango a la

Constitución, la ley ordinaria o el reglamento, por ejemplo, entra en contradicción
con ella por no poder derogarla. Para corregir esta anomalía se concede el recur-
so por inconstitucionalidad. Su objeto es impugnar los reglamentos o leyes ordina-
rias que se oponen a la Constitución a fin de anularlos y eliminarlos del ordena-
miento jurídico. No se establece para impugnar reformas a la Constitución,47 pero
por reciente reforma a la Ley de Amparo48 se dispone que no procede el recurso
de inconstitucionalidad contra la Constitución y sus reformas, excepto por vicios
de procedimiento en su tramitación, discusión y aprobación, una vez que entre en
vigencia. No admite el recurso por motivos de fondo.

3. Posiciones doctrinales

Existen dos corrientes doctrinales antitéticas relacionadas con la inconstituciona-

lidad de ciertas normas de la Constitución y las reformas a la misma: la positivista
y la iusnaturalista.

A. La positivista

Un sector doctrinal piensa que no es posible que existan disposiciones constitu-

cionales consagradas simultáneamente o reformas a la Constitución que puedan
ser impugnadas por medio del recurso de inconstitucionalidad de la ley. Parten de
que este es un tema político que escapa al conocimiento de la Corte Suprema de
Justicia. La justicia, la oportunidad política y el contenido de la reforma constitucio-
nal es un asunto que le corresponde determinar en forma exclusiva a la Asamblea
Nacional como poder constituyente reformador.

Este criterio fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos de Norteamérica en el siglo pasado, aunque a principios del presente
cambió de opinión. La jurisprudencia norteamericana ha sostenido que son mo-

47. La Corte Suprema expresa: “No cabe el recurso de inconstitucionalidad contra las reformas a la Constitución, pues éstas se incorporan a
la Constitución Política formando un solo todo unitario con ella y sería equipararla con una ley ordinaria. Sus disposiciones sólo pueden ser
reformadas total o parcialmente mediante los procedimientos y requerimientos consignados en la misma y por el órgano competente facultado
para ello”. Se trataba de las reformas constitucionales de la Ley No. 129/95. S. 9 a.m. del 8 de febrero de 1966, B.J., p. 36; S. 9:20 a.m. del 8
de febrero de 1996, B.J., p. 40; S. 9:45 a.m. del 8 de febrero de 1996, B.J., p. 44; S. 12:30 p.m. del 5 de agosto de 1996, B.J., p. 230.
48. Ley No. 205 publicado en el Diario La Tribuna del 30 de noviembre de 1995.

48
tivos políticos la falta de disposición jurídica aplicable al caso; la resolución que
pueda afectar al principio de división de poderes, o cuando la solución del pro-
blema le corresponde en principio al electorado.

No existe duda de que la reforma constitucional es una decisión que correspon-

de al poder constituyente reformador que está más cercano al pueblo. Su decisión
es de alto nivel político. La Corte Suprema carece de competencia para conocer
de tal decisión política.

Dentro del positivismo jurídico no se concibe una disposición constitucional que

sea inconstitucional. Es un contrasentido. Todas las normas incorporadas a la
Constitución tienen el mismo rango; o son constitucionales o no lo son.

Declarar la inconstitucionalidad de una reforma constitucional viene a ser una

herejía jurídica, un golpe de Estado o bien una revolución pacífica, según la exten-
sión e intensidad de las reformas.

Es conveniente advertir que la admisión del recurso de inconstitucionalidad sólo

se concede, de acuerdo a esta tesis, cuando el ordenamiento positivo lo permite;
jamás para reconocer normas constitucionales superiores aceptadas en forma
expresa o tácita que permita la existencia de normas constitucionales inconstitu-
cionales.

Dentro de esta tesis, y como excepción, se acepta la inconstitucionalidad

de las reformas constitucionales por violación de las normas de los procedi-
mientos establecidos para su aprobación porque al afectarle tales vicios no
se pueden considerar como ley.

Esta tesis es aceptada por el art. 6 de la Ley de Amparo, reformado por la Ley
Nº 205 del año de 1995 que dice: “El recurso por inconstitucionalidad puede ser
interpuesto por cualquier ciudadano o ciudadanos cuando una ley, decreto o re-
glamento y en general cualquier acto normativo de rango inferior a la Constitución
se oponga a lo prescrito en ella, en consecuencia no procede el recurso de incons-
titucionalidad contra la Constitución y sus reformas, excepto que estando en vi-
gencia, se alegue la existencia de vicios en su tramitación, discusión y aproba-
ción”.

Deben, pues, cumplirse los procedimientos establecidos para la aprobación

de la reforma constitucional: unos son iguales a los establecidos para la ley

49
ordinaria y otros especiales para la reforma de la Constitución. Con laxitud se
podría anular la ley de reformas a la Constitución por incumplimiento de cual-
quiera de los trámites de procedimiento, pero las cosas no deben ser llevadas
a tales extremos. Los trámites que puedan ser causa de nulidad tienen que ser
sustanciales. Por ejemplo: la falta de iniciativa; incumplimiento de la doble le-
gislatura; ausencia de quórum legal; hacer reformas totales encubiertas en
parciales, siguiendo el procedimiento de éstas.

En nuestro medio, y antes de la reforma de 1995, la procedencia del recurso de

inconstitucionalidad de la ley ordinaria por violación de las reglas del procedimien-
to legislativo era dudosa. Se argumentaba en contra de su procedencia alegando
que no estaba contemplado expresamente; la supresión del recurso por vicios
procesales de la ley ordinaria al derogarse la Constitución de 1948, que lo regula-
ba expresamente, era una muestra de su no aceptación, el recurso de inconstitu-
cionalidad de la ley o reglamento sólo cabía cuando se violaban derechos funda-
mentales consagrados en la Constitución49 y, como consecuencia, al no consagrar
las normas de procedimiento legislativos derechos fundamentales de las perso-
nas, era improcedente el recurso.

No obstante, también antes de dicha reforma, con criterio amplio de respaldo

a la Constitución, se argumentaba a favor del recurso alegando las razones si-
guientes: la Constitución para conceder el recurso de inconstitucionalidad, no
distingue entre violación de leyes materiales y de procedimiento legislativo (ins-
trumentales) o de cualquier otra naturaleza, protegiendo así a toda la Constitu-
ción como puede verse en los arts. 164 inc. 4 y 182 de la Constitución; solamen-
te para el recurso de amparo se exige la violación de los derechos humanos
establecidos en la Constitución;50 en realidad, se estaría violando el derecho de
la seguridad jurídica establecido en el art. 25 inc. 2 de la Constitución y eventual-
mente otros como el derecho de defensa; se rompía la rigidez constitucional
establecida en el art. 182 de la Constitución y otros; el art. 6 de la Ley de Ampa-
ro, que solamente se refiere a la violación de derechos constitucionales y calla
sobre la violación de las reglas del procedimiento legislativo para interponer el
recurso de inconstitucionalidad de la ley, no puede prevalecer frente a la Cons-
titución, de jerarquía superior, la cual, como expresé, no distingue entre vicios
de forma y de fondo.

49. Art. 5 de la Ley, antes de la reforma de 1995.

50. Art. 164 inc. 3 de la Constitución.

50
 Pero, la Corte Suprema de Justicia, siguiendo mi criterio, expuesto en varios
estudios, aceptó el recurso de inconstitucionalidad por cuestiones de forma51 en
contra de la jurisprudencia sentada de los años de 1928 y 1929 que lo rechaza-
ban.52

Con la reforma al art. 6 de la Ley de Amparo, que no distingue entre vicios de

procedimiento de formación de la ley (errores in procedendo) y vicios por violación
de las normas sustanciales (errores in iudicando) y la jurisprudencia de la Corte,
se abren las puertas al recurso de inconstitucionalidad de la ley por violación del
procedimiento de formación de la ley ordinaria.

Se admite también el recurso de inconstitucionalidad en contra de las reformas

constitucionales de artículos o principios declarados irreformables en forma ex-
presa. Es una inconstitucionalidad de contenido. Ejemplos: el artículo que prohíbe
cambiar el sistema de gobierno republicano,53 el artículo que prohíbe contradecir
los principios que integran la Constitución.54 También cuando la Constitución ex-
presa que no puede ser reformada dentro de un determinado período.55 La refor-
ma de Estado, o sea, la forma de organizar las relaciones entre los elementos del
Estado: pueblo, gobierno y territorio, por ejemplo democracia o autocracia, gobier-
no unitario o federal y la forma de gobierno, o sea, la forma de organizar las rela-
ciones entre los órganos constitucionales: gobierno parlamentario o gobierno pre-
sidencial o democracia semidirecta, son elementos esenciales que no pueden ser
cambiados por el poder reformador.

Sobre la derogación de la norma que prohíbe la reforma de un artículo por

contener una decisión política fundamental, existen dos opiniones.

Normalmente la doctrina y cierta jurisprudencia de algunos países piensan que

no cabe la derogación porque sería inútil el artículo que prohíbe la reforma. Yo

51. S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de 1992, B.J. p. 254.

52. Cfr. Iván Escobar Fornos. Constitución y Derechos Humanos. Editorial UCA. 1996, pág. 83 y sigts.
53. Art. 139 de la Constitución Italiana. Guastini expresa que, apoyada por la jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional, se comparte la
idea de que existe una jerarquía entre las normas de la Constitución, la que permite identificar (como en todo campo de normas ordenadas en un
sistema) un orden dirigido a conferir preeminencia a algunas respecto de otras. Según la Corte Constitucional existen principios supremos del orden
constitucional que tienen un valor superior a las restantes normas de rango constitucional, los cuales no están expresamente mencionados en el
texto de la Constitución entre los sujetos a la reforma constitucional. Esta doctrina no aparece en ninguna disposición constitucional y es creación
jurisprudencial que encuentra su fundamento en las razones siguientes: la Constitución es un conjunto de normas, valores y principios
cohesionados; estos principios y valores caracterizan a la Constitución; el cambio de esos valores y principios no es una revisión banal, sino la
genuina instauración de una nueva Constitución; en consecuencia, no se pueden modificar los principios y valores que caracterizan el
ordenamiento sin convertirse en una instauración constitucional. La Corte crea Derecho cuando incluye o excluye de la lista un principio supremo
constitucional. (“Principios y Discrecionalidad Judicial”. Estudios de Teoría Constitucional. Ob. cit, págs. 150 y 151).

51
agregaría que es una forma de burlarse de la Constitución porque en dos pasos
podría eliminarse la prohibición: primero se deroga el artículo que prohíbe la refor-
ma de otro artículo y después se procede en otra reforma a modificar o derogar el
artículo protegido por la prohibición de la reforma.

Guastini opina que para que una norma cualquiera esté sustraída a la deroga-
ción es preciso que exista otra tercera norma que prohíba tal derogación. Pero
que las normas que impiden la reforma no prohíben la reforma a ellas mismas,
sino de otras normas.

En resumen, la primera norma constitucional que prohíbe reformar lo regulado

en una segunda norma, no prohíbe su propia derogación, sólo prohíbe reformar lo
regulado en la segunda norma. La primera norma sólo escaparía a la derogación
si se dicta una tercera norma que impida su derogación, pero aún esta tercera
norma no está sustraída de la derogación, si no se dicta otra cuarta norma que
prohíba su derogación y así podrá continuar el rosario de prohibiciones o canda-
dos, en cuyo caso para suprimir todos los obstáculos y modificar o derogar la
segunda norma protegida por la prohibición, es preciso derogar de previo todas
las normas prohibitivas hasta la segunda inclusive.

Cita el ejemplo siguiente: “Si, por ejemplo, el articulo X determina la forma de

Estado, y el artículo Y prohíbe la reforma de la forma de Estado, entonces lo que
está prohibido es reformar el artículo X, no el artículo Y. La reforma del artículo
Y está prohibida si, y sólo si, la Constitución incluye también una norma Z que
prohíba la reforma de la norma sobre los límites a la reforma. Pero si una norma
como esa (la norma Z) no existe, entonces no existe ninguna prohibición positiva
para revisar el articulo Y (y por otro lado, si la norma Z existiera, no podría estar
a su vez sustraída a la reforma, si no fuera introduciendo otra norma más, que
prohibiese la reforma de Z, pero que sería a su vez revisable...)”.56

Termina expresando que la Constitución no puede al mismo tiempo autorizar y

prohibir la reforma constitucional. Si la reforma constitucional se encontrara abso-

54. Art. 112 de la Constitución de Noruega de 1814.

55. Arts. 196 de la Constitución de 1838, 103 de la Constitución de 1858, 156 de la Constitución de 1893, 328 de la Constitución de 1950. No
obstante la Corte Suprema ha dicho que la Constitución no tiene cláusulas intangibles que no puedan ser revisadas por el poder de la reforma,
es decir, que no existe en la Constitución ningún precepto que no pueda ser modificado por el poder constituyente derivado (S. 12:30 p.m. del
5 de agosto de 1996, B.J., p. 266).
56. “La Constitución como Límite a la Legislación”. Estudios de Teoría Constitucional. Ob. cit, pág. 58.

52
lutamente prohibida, su adecuación a los cambios políticos y sociales no puede
hacerse por las vías legales, sino por la vía ilegal de la revolución. Por el contrario,
si la reforma constitucional es permitida, también debe permitirse la derogación de
la norma que limita la reforma. Suprimidas esas normas que limitan la reforma, no
habrá más algún límite jurídico a la reforma de cualquier parte de la constitución.

El art. 6 reformado de la Ley de Amparo permite la impugnación de la nueva

Constitución aprobada por el constituyente institucional que no sigue los trámites
sustanciales ordenados por la Constitución sustituida. Este recurso por vicios de
procedimiento no cabe contra la Constitución aprobada por el constituyente origi-
nal, y lógicamente tampoco cabe contra sus normas sustanciales.

B. La iusnaturalista

Por el contrario, otro sector doctrinal piensa que existen disposiciones consagra-
das simultáneamente o reformas constitucionales inconstitucionales que pueden
ser impugnadas en virtud de recurso de inconstitucionalidad de la ley.

Está influenciada por el iusnaturalismo que vuelve a aceptarse después de la

segunda guerra mundial. Este movimiento lo encabeza la doctrina y jurisprudencia
alemanas. La Ley Fundamental de Bonn incorporó un buen contenido de iusnatura-
lismo dentro de esta especie de dualismo jurídico (normas positivas y naturales).

De acuerdo a esta doctrina es posible la existencia de normas constitucionales

inconstitucionales por quebrantar el derecho natural o no concordar con los princi-
pios positivos constitucionales inspirados en el mismo. Es conveniente advertir
que para la doctrina alemana la parte de derecho natural recibida por la Ley Fun-
damental de Bonn no agota el contenido del mismo. La existencia de una ley
superior incorporada expresa o tácitamente por la Constitución explica la inconsti-
tucionalidad de otras normas constitucionales de menor rango que se le oponen.
Esta superioridad es tomada por la Constitución (Derecho positivo) de otro orden
jurídico como es el Derecho Natural, estimado como superior, suprapositivo, pues
vincula al Derecho positivo. El Derecho Natural limita al mismo Poder Constituyen-
te.

La doctrina alemana, encabezada por Bachof, es amplia en esta materia y con-

templa la posibilidad de que se den normas constitucionales inconstitucionales
mediante la ruptura de la Constitución escrita o del Derecho Constitucional no
escrito.

53
 Dentro de la primera se pueden presentar los casos de inconstitucionalidad de
normas o reformas constitucionales ilegales; de leyes de reforma a la constitución
por no señalar en forma expresa la norma o normas constitucionales objeto de la
reforma por exigirlo así la seguridad jurídica; por contradecir normas de rango
superior incorporadas a la Constitución; por contradecir las normas de Derecho
Natural recibidas por la Constitución.

Con relación a la segunda se pueden presentar los siguientes casos: inconstituciona-

lidad por contradecir los principios esenciales no escritos en la Constitución; por viola-
ción de normas del Derecho Natural no recibida expresamente en la Constitución.

Con esta tesis se produce un ensanchamiento de la materia que conoce la

justicia constitucional. Vemos a una Corte Suprema con grandes poderes.

Pasaremos a examinar brevemente algunos supuestos; la inconstitucionalidad

de las reformas frente a principios o decisiones políticas fundamentales y la in-
constitucionalidad de normas constitucionales que contradicen a otras de rango
superior, ambas establecidas coetáneamente en la Constitución:

a) Inconstitucionalidad de las reformas a la Constitución.

Nos referimos al caso de aquellas reformas que contradicen principios o deci-

siones fundamentales de la Constitución que la caracterizan y, por lo tanto, no
pueden ser objeto de una reforma parcial hecha por el Poder Constituyente refor-
mador (Asamblea Legislativa actuando como Poder Constituyente institucional).

Esta limitación se da aunque no se diga expresamente que dichos principios no

son reformables. Y eso es así porque el Poder Constituyente originario no puede
permitir que un poder constituido o de reforma destruya su obra: el Estado de
Derecho, el Estado Social de Derecho, la libertad o igualdad.

Podemos citar como principios fundamentales la forma presidencial o parla-

mentaria de gobierno, la división de poderes, la forma unitaria o federal del Esta-
do. Estas son limitaciones implícitas que sólo pueden ser cambiadas por el poder
constituyente originario en una reforma total.

b) Inconstitucionalidad de una norma constitucional.

En la Constitución puede existir una norma de Derecho Natural positivizada de

54
rango superior contradicha por otra norma constitucional de menor fuerza, ambas
consagradas coetáneamente en la Constitución. En esta forma se reconoce que
la Constitución puede contener un derecho superior.

Como consecuencia, una norma constitucional puede chocar con este derecho
que está en y sobre la Constitución. Por ejemplo: el derecho de igualdad y la
libertad personal son derechos naturales anteriores al Estado, y que una vez in-
corporados a la Constitución continúan siendo derechos superiores. Por ejemplo,
si el art. 1 establece la igualdad y el art. 2 señala como requisito ser varón para
poder ser diputado, ministro o magistrado, se produce una contradicción de nor-
mas constitucionales. Prevalece el art. 1 que establece la igualdad en forma gene-
ral por ser superior y se declara la incons-titucionalidad del art. 2 por ser inferior.

Cualquier norma constitucional que se oponga a la norma superior constitucio-

nal es inconstitucional, y la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional puede así
declararlo.

4. Tema polémico

El tema es polémico y existe un sector doctrinal que no acepta este tipo de incons-
titucionalidad. Presento un breve resumen de las diversas posiciones doctrinales.

a) Un sector doctrinal acepta que no todas las normas de la Constitución son

iguales en jerarquía, lo cual lleva a la búsqueda de las que tienen un pelda-
ño superior que las otras. Por ejemplo, son superiores los artículos que
encierran valores o principios, los cuales prevalecen y son superiores so-
bre otros específicos. En resumen no todas las normas son iguales.

b) Por el contrario, otro sector doctrinal sostiene que todas las normas cons-
titucionales son iguales y tienen igual jerarquía. Ejemplo: el derecho a la
vida es igual al derecho a la huelga, el derecho de propiedad es igual a la
libertad religiosa.

c) Otros distinguen entre las normas y los derechos que encierran. Las normas
constitucionales son todas iguales en jerarquía, pero los derechos que en-
cierran no lo son. Al igualar las normas no se admite que una norma consti-
tucional considerada inferior sea inconstitucional por oponerse a otra esti-
mada superior. Por ejemplo, no se pueden tildar de inconstitucionales las
reformas a la Constitución que incorporen reformas sociales porque pugnan

55
 con los derechos individuales, ni a las reformas a la Constitución que consa-
gran la contratación colectiva por oponerse a la libertad de contratación.

Por el contrario, al reconocerse la desigualdad de los derechos, surge un pro-

blema de interpretación, especialmente cuando hay pugna o conflicto entre dere-
chos distintos. Debe resolverse confrontando ambos derechos, determinar su je-
rarquía, y conciliarlos dentro del contexto de la Constitución y la idea de la digni-
dad humana. Por ejemplo, ante la oposición del padre, por motivos religiosos,
para que le hagan al hijo menor una transfusión de sangre para salvarle la vida,
prevalece el derecho a la vida sobre la libertad religiosa y la patria potestad.

5. Algunas opiniones doctrinales

Germán Bidart Campos parte del principio de que la Constitución formal es la

norma superior y no tiene sobre ella otra ley positiva, con cuya confrontación pue-
da acarrearle el vicio de inconstitucionalidad.57

En un principio había reconocido dos excepciones a esa regla:

a) La violación por la Constitución provincial de los condicionamientos he-

chos por la Constitución Federal.58

b) La reforma constitucional de una Constitución rígida que exige al Poder

Constituyente derivado la sumisión a un procedimiento o a principios gene-
rales o contenidos pétreos, por lo que las normas constitucionales surgidas
de una reforma inconstitucional quedan viciadas de inconstitucionalidad.

Posteriormente plantea tres situaciones de conflictos que se presentan dentro

del texto constitucional y aún hasta en las Constituciones originarias, en las cuales
no encuentra inconstitucionalidad de las normas constitucionales:

a) El caso de una norma de la Constitución que es tildada de inconstitucional

por vulnerar a otra norma de la misma constitución que es estimada de
rango superior.

57. La Interpretación y el Control Constitucional en la Jurisdicción Constitucional. Ediar, Buenos Aires, Argentina 1987, págs. 105 y sigts.
58. Se pudo haber presentado este caso cuando Nicaragua pertenecía a la Federación Centroamericana, en el supuesto de conflictos entre la
Constitución Federal de 1824 y la Constitución del Estado de Nicaragua de 1826.

56
 Opina que si la Constitución guarda silencio sobre la superioridad de una norma
eso significa que ella es suprema en su totalidad porque no cabe graduar jerárqui-
camente sus normas para erigir a unas normas en escala más elevadas y colocar
a otras en escala inferior subordinada. Asegura que en la Constitución argentina
las normas constitucionales no pueden tener entre sí diferentes jerarquías. Com-
parten un mismo estrato jerárquico, el cual es la supremacía total de la Constitu-
ción rígida.

En resumen, todas las normas son iguales. Como consecuencia, no puede

declararse inconstitucional una norma de la constitución por aceptar que dentro
de ésta hay otra u otras superiores a la que aquella contradijera.

No obstante lo expuesto anteriormente, reconoce que dentro de la Constitución

y sus normas de igual rango existen valores y bienes protegidos que admiten ser
graduados jerárquicamente, unos valores o bienes más valiosos que otros. Por
ejemplo las normas que resguarda el derecho a la vida son constitucionalmente
iguales a las normas de procedimiento legislativo, pero los valores que protegen
son desiguales. El derecho a la vida es más prioritario que el segundo. En caso de
conflicto de dos normas constitucionales iguales y con valores desiguales debe
hacerse una armonización y en todo caso preferir el valor de rango superior, pero
esto no significa declarar inconstitucional a la norma que protege el valor inferior
por entrar en pugna con la que protege el valor superior.

b) El caso de una norma que resulte inconstitucional por contradecir al Dere-

cho Natural o el valor justicia. Opina que el Derecho Natural se coloca
sobre la positividad, está por arriba y por fuera de la Constitución. Sin
embargo, no cree que por el hecho de que la Constitución haya incorpora-
do a la Constitución contenidos iusnaturalistas o el criterio del valor justi-
cia, éstos tengan o adquieran dentro de ella un rango superior al de su
articulado. No cree que el choque de una norma que incorpora un principio
de Derecho Natural con otra norma pudiera provocar la inconstitucionali-
dad de ésta.

La Constitución no tiene nada que esté sobre ella. Nada de lo que está dentro
de la Constitución puede ser inconstitucional porque toda participa del mismo nivel
supremo que tiene la Constitución. El Derecho Natural recibido por la Constitución
argentina no tiene ninguna superioridad positiva. Por tal razón, ninguna norma de
la Constitución puede ser positivamente reprochada de inconstitucionalidad por
discrepancia de la Constitución con el Derecho Natural.

57
 c) El caso de una norma constitucional que conculca principios generales de
valor más alto que, expresa o tácitamente, están contenidos en la misma
Constitución.

Sostiene que los principios generales de la Constitución argentina, ya sean pro-

venientes del Derecho Natural, ya sean que prevengan de antecedentes históri-
cos, ya sean que estén contenidos en normas pétreas de la Constitución, ya sean
que resulten del Derecho positivo, forman parte de la Constitución con igual nivel
y no son sobrevalorados. Por tal razón no le parece viable descalificar por incons-
titucionalidad a una norma de la Constitución si es considerada como opuesta a
uno o varios de esos principios.

En resumen rechaza la posibilidad de que una norma de la Constitución sea

inconstitucional. Las normas que están a un mismo nivel no toleran ser contrasta-
das entre sí para emitir un juicio de presunta inconstitucionalidad.

Linares Quintana, después de resumir la opinión de un buen número de autores

sobre el problema que nos ocupa, acepta la inconstitucionalidad de las reformas a
la Constitución que afectan los principios fundamentales o esenciales de la Cons-
titución, hechas por el Poder Constituyente constituido: “En definitiva, considera-
mos que ninguna convención reformadora podría en nuestro país, ejercitando el
Poder Constituyente constituido, sancionar válidamente una reforma total o par-
cial de la Constitución que afectara los principios fundamentales que hacen a la
esencia de la ley suprema de la Nación, y que el poder judicial, en cuanto guardián
de la Constitución, tendría competencia para declarar la inconstitucionalidad de
una enmienda semejante, que importaría la destrucción de la Constitución según
la terminología de Schmitt, o un fraude a la Constitución conforme a la calificación
de Liet Veaux. Si la Constitución argentina, en su espíritu o substancia como Cons-
titución natural del país, al decir de Alberdi; como “credo de la Revolución de Mayo
hecho ley” y “Evangelio político de los argentinos” según expresión de Dana Mon-
taño; “como que satisface vuestras legítimas esperanzas hacia la libertad y hacia
el bien; ella es la expresión de vuestra soberana voluntad, porque es la obra de
vuestros representantes libremente elegidos; es el resultado de las fatigas de vues-
tros guerreros y de las meditaciones de vuestros altos pensadores, verbo encar-
nado en nosotros, es la palabra viva de vuestros profetas y de vuestros mártires
políticos” de acuerdo con Mitre; y “como instrumento escrito de la unión nacional y
su gobierno, en cuanto ha sido establecida para nosotros y nuestra posteridad, ha
sido declarada perpetua, indestructible” según Joaquín V. González; “para que
ahora, y en cualquier tiempo, abrace y comprenda los catorce Estados argentinos”

58
como expresara en su informe la Comisión de Negocios Constitucionales del Con-
greso Constituyente de 1853, no se comprendería cómo, por vía del ejercicio del
poder constituyente originario pudiera la Constitución ser destruida o transforma-
da en su substancia”.59

59. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Editorial Alfa. Buenos Aires. 1953. Parte General, Tomo II, págs. 162 y 163.

59
60
 CAPÍTULO IV

SISTEMAS INTERPRETATIVOS
SUMARIO
1. Pluralidad de sistemas.
2. Interpretación sistemática.
3. Interpretación auténtica.
4. Interpretación judicial.
5. Interpretación doctrinal.
6. Interpretación gramatical.
7. Interpretación histórica.
8. Interpretación declarativa, restrictiva, extensiva y correctiva.
9. Interpretación política y el uso alternativo del Derecho.
10. Interpretación evolutiva.
11. Interpretación teleológica o finalista.
12. Interpretación del ordenamiento jurídico de acuerdo a la Constitución.
13. Interpretación práctica.
14. Interpretación equilibrada y armónica.
15. Interpretación del Derecho en Hans Kelsen.
16. Doctrina de los Estados Unidos de Norteamérica.
A. El originalismo.
B. El no interpretativismo.
C. El constituyente actual.

61
62
1. Pluralidad de sistemas

Se han formulado varios sistemas interpretativos en busca de encontrar el conte-

nido de la norma.60 Algunos se pueden complementar y no necesariamente pue-
den conducir a interpretaciones distintas (interpretación gramatical, sistemática,
teleológica e histórica), aunque éstas pueden surgir, y otros se excluyen entre sí
(sistema originalista y sistema no interpretativo).

Los sistemas pueden coincidir en la interpretación, con la cual se logra un acer-

camiento bastante seguro del contenido de la norma, pero es posible que no coin-
cidan y entonces es preciso adherirse a uno u otros.

No existe preferencia para escoger entre el gramatical, sistemático y teleológico.

Se puede escoger cualquiera de ellos de acuerdo al criterio del juez. Se estima por
algunos autores que el histórico es una regla complementaria del intérprete y, como
consecuencia, no puede servir de fundamento por sí solo para una interpretación.61
Haré un breve estudio sobre los sistemas de interpretación más conocidos.

Antes que todo es conveniente advertir, con relación a la hermenéutica y los

sistemas de interpretación, que existen dos sistemas. El primer sistema hace una
regulación legal sobre ellos, sentando reglas, principios y lineamientos a seguir
para no dejar al arbitrio o capricho del juez la interpretación. El segundo sistema
no establece reglas y métodos de interpretación porque considera que éstos son
principios filosóficos, reglas lógicas para descubrir la verdad del contenido de la
ley, lo cual resulta más apropiado para una labor de los autores que de la ley.

Los Códigos de Francia y Alemania no tienen reglas de interpretación; al con-

trario, de los de Nicaragua, Chile, Colombia y Francia que sí tienen reglas de
interpretación.

El sistema regulado evita la arbitrariedad de los jueces, pero los limita para
lograr entender el sentido de la ley. El sistema no regulado proporciona mayor
amplitud para encontrar el sentido de la ley y le permite al juez adecuarla al mo-
mento de su aplicación, pero se presta a la arbitrariedad.

60. Se citan entre otros: Teoría legalista o legislativa. Teoría exegética, tradicional o de la voluntad del legislador. Teoría de la voluntad objetiva
de la ley. Teoría finalista. Teoría del Derecho Libre. Teoría de la jurisprudencia sociológica. Teoría de la jurisprudencia de intereses. Teoría del
realismo jurídico. Teoría socialista soviética. Teoría de Gustavo Radbruch. Teoría Pura del Derecho. Teoría de la lógica de lo humano o de lo
razonable. Teoría Egológica del Derecho.
61. Cfr. Pérez Royo. Derecho Constitucional. Ob.cit, p. 109.

63
 El art. 13 del Código Civil español es amplísimo porque abarca muchos méto-
dos interpretativos al expresar que las normas se interpretarán según el sentido
propio de sus palabras, en relación con su contexto, los antecedentes históricos y
legislativos y la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fun-
damentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

2. Interpretación sistemática

Este sistema es muy importante en la interpretación de la Constitución, pero no es

exclusivo del Derecho Constitucional, ya que se aplica también a los códigos y a
las leyes ordinarias. Se extiende a la ley y a los contratos.62 Goza de aceptación
general.

Los artículos de la Constitución (o de cualquier otra ley o código), no están

aislados unos de otros, pues la Constitución es un cuerpo orgánico y sistemáti-
co, que consagra un sistema político, económico y social. Más bien, forman
parte de este cuerpo y deben interpretarse de acuerdo a los artículos que los
complementen o aclaren, armonicen y compatibilicen, a la institución a la que
pertenecen, al lugar donde aparecen y a los valores, principios y reglas de la
Constitución.

Pongamos varios ejemplos de este sistema:

a) En los arts. 50, 52 y 187 de la Constitución, respectivamente se establece

que los ciudadanos tienen derecho de participar en los asuntos públicos y
en la gestión estatal, de hacer peticiones, de recurrir por inconstitucionali-
dad de toda ley, decreto o reglamento que se oponga a la Constitución.
Para determinar quiénes son ciudadanos hay que recurrir al art. 47 de la
Constitución que dice que son ciudadanos los nicaragüenses que hayan
cumplido dieciséis años de edad.

b) El art. 140 inc. 4 de la Constitución establece la iniciativa popular de leyes

y exceptúa únicamente de esta iniciativa a las leyes orgánicas, tributarias
o de carácter internacional y las de amnistía y de indulto, pero para deter-
minar las otras excepciones hay que recurrir a los arts. 113, 150 inc. 5 y

62. El art. 2500 del Código Civil expresa que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas
el sentido que resulte del conjunto de todas.

64
 191 párrafo 2 y 3 de la Constitución, los cuales respectivamente estable-
cen que la elaboración e iniciativa del Proyecto de Ley Anual del Presu-
puesto General de la República está atribuida exclusivamente al Presiden-
te de la República y que la iniciativa de reforma parcial y total de la Cons-
titución le corresponde a un tercio de los diputados en las parciales y a la
mitad más uno de los diputados en la total.

c) Un criterio de colocación en la institución a que pertenece se encuentra en

el art. 1978 del Código Civil, que concede al acreedor la facultan de exigir
a cualquiera de los deudores el cumplimiento de la obligación indivisible.
Está colocado en el capítulo de las obligaciones indivisibles. El art. 1978
se encuentra en contradicción con el art. 1930 del mismo Código, coloca-
do en el capítulo de las obligaciones solidarias, porque este artículo dispo-
ne que la obligación indivisible se hará efectiva procediendo en contra to-
dos los deudores. Prevalece el art. 1978 porque está colocado en el capí-
tulo que regula las obligaciones indivisibles y responde al efecto general
que éstas tienen el de poder demandar la obligación indivisible a cualquie-
ra de los deudores.

d) Un criterio de colocación es el del art. 34 de la Constitución, el cual se

encuentra entre disposiciones de carácter penal, lo que indujo a la Sala
Constitucional de la Corte Suprema a decir que su contenido es penal,
aunque admitió que el derecho de defensa se aplica a otros procesos no
penales. Más adelante explicaremos el alcance de dicho artículo.

e) Bajo un criterio sistemático resulta la no aplicación del art. 1880 del Códi-
go Civil que establece que toda condición imposible y las contrarias a las
leyes o buenas costumbres se tienen por no puestas, porque la opinión
que impera en la regulación de las condiciones es que esas condiciones
producen la nulidad de la obligación de acuerdo con los arts. 1874, 2211,
2473 inc. 3, 2474 y 2478 del Código Civil, los cuales prevalecen sobre el
art. 1880.

f) Otro criterio sistemático parte de la idea de que cada término legal tiene el
mismo significado en los diferentes artículos y cuando se emplean distin-
tos términos tienen diferente significado. Este criterio no es tan exacto.
Puede ser que un mismo término en diferentes leyes signifique cosas dife-
rentes o bien que diferentes términos signifiquen lo mismo, un ejemplo de
este último supuesto lo encontramos en el Código Civil que usa los si-

65
 guientes términos equivalentes a “renuncia”: abdicación,63 abandono,64
desistimiento,65 no uso,66 remisión67 y repudiación.68

La palabra “ciudadano” en muchos artículos significa lo mismo.69 Sin embargo,

esta misma palabra y los términos “nicaragüenses” 70 y “persona”,71 en otros artícu-
los no significan lo mismo, son más amplios; se usa el vocablo “nadie”72 o “ninguno”73
como equivalente a “persona”, y el término “nicaragüense” como equivalente a “ciu-
dadano”;74 el término “mancomunidad” es usado en varios artículos como sinónimos
de “solidaridad”,75 figuras jurídicas con efectos muy diferentes en nuestro Código
Civil.

Pertenecen a la interpretación sistemática los problemas relacionados con la

derogación de las leyes. El Título Preliminar del Código Civil y la Constitución
contienen algunas normas relacionadas con el tema, las que en su generalidad
sirven para resolver contradicciones.

El monopolio de dictar la ley y derogarla la tiene el poder legislativo, compar-

tido escasamente con el pueblo tal como lo disponen los arts. 138 inc. 1, 141
párrafo 9 y 140 inc. 2 de la Constitución y 136 de la Ley Electoral que respectiva-
mente dicen: “Art. 138. Son atribuciones de la Asamblea Nacional:...1) Elaborar
y aprobar las leyes, decretos, así como reformar y derogar las existentes...”;
“Art. 141...Las leyes se derogan o reforman por otras leyes y entrará en vigencia
a partir del día de su publicación en La Gaceta, Diario Oficial, excepto cuando
ellas mismas establezcan otra modalidad”; “Art. 2... El poder político lo ejerce el
pueblo por medio de sus representantes libremente elegidos...También podrá
ejercerlo por medio de referéndum...”; “Art. 140. Tienen iniciativa de ley:... 4. Los
ciudadanos. En este caso la iniciativa deberá ser respaldada por un número no
menor de cinco mil firmas...”; “Art. 136. La iniciativa del decreto legislativo para
un referendo corresponde a un tercio de los diputados ante la Asamblea Nacio-
nal o directamente al pueblo cuando éste así lo solicite con un número no menor
de cincuenta mil firmas”.

63. Art. 2229 del Código Civil.

64. Arts. 1562, 1691, 1696, 1727 inc. 1, 3428 del Código Civil.
65. Arts. 928 y 3036 del Código Civil.
66. Art. 1579 Nº 2 del Código Civil.
67. Art. 1579 Nº 7 del Código Civil.
68. Arts. 457, 1160, 1229, 2483 Nº 4 y 2762 del Código Civil.
69. Arts. 47, 50, 51, 55 de la Constitución.
70. Arts. 15, 28, 30, 31, 43, 57, 58, 59, 60, 61, 63, 64, 65, 66, 68, 71 y otros de la Constitución.

66
 Ninguna iniciativa de ley presentada por el pueblo se ha aprobado por la Asam-
blea Legislativa y ningún proyecto de ley se ha enviado a referéndum.

De lo expuesto se deduce: que la creación y reforma de las leyes tienen como

fundamento la soberanía popular; que el referido monopolio de la ley no permite la
costumbre contra la ley, ni que el desuso de la ley derogue a ésta.

La ley puede ser derogada total o parcialmente por otra ley, también lo dispone
el art. XXXIV del Título Preliminar del Código Civil. La ley también puede ser
derogada por otra superior.

La derogación es total cuando se hace en forma global o se deja sin vigencia

en todo su contenido una o varias leyes. Ejemplo de la derogación global es el
del art. 564 del Código Penal que dice: “Derogase el Código Penal de 8 de di-
ciembre de 1891, las leyes que lo explican o reforman y las demás disposiciones
que se opongan a lo preceptuado en este Código, o que se refieran a delitos o
faltas comprendidas en las disposiciones del mismo y todas las demás leyes que
se le opongan, con excepción del Código de Radio y Televisión”.

Otro ejemplo de reforma total es el del art. 196 de la Constitución que expresa:
“La presente Constitución regirá desde su publicación en La Gaceta Diario Oficial, y
deroga el Estatuto Fundamental de la República, el Estatuto sobre Derechos y Ga-
rantías de los Nicaragüenses y cualquier otra disposición que se le oponga”.

La derogación es parcial cuando se reforman uno o varios artículos de la Cons-

titución o de la ley. Los ejemplos son muy numerosos.

La derogación también puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la ley

señala claramente que deroga a determinada ley. Ejemplo, la derogación expresa
es la de los Estatutos hecha en el art. 196 de la Constitución. Es expresa la refor-
ma parcial a la Constitución y leyes constitucionales, pues deben señalarse en la
iniciativa los artículos que se pretenden reformar con exposición de los motivos,
de acuerdo con los arts. 192 y 195 de la Constitución. Es tácita cuando la nueva

71. Arts. 24, 25, 26, 27, 29, 32, 36, 37, 45, 46 y otros de la Constitución.
72. Art. 33 y 40 de la Constitución.
73. Art. 32 de la Constitución.
74. Art. 48 y 59 inc. 3 de la Constitución.
75. Arts. 882, 1254, 2877, 3555 y 3573 del Código Civil.

67
ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la ley anterior. Tácita es
la consagrada en la parte final del art. 196 citado, que deroga en forma global toda
disposición que se oponga a la Constitución. Se considera que es inútil lo dispues-
to en el art. 196 o en cualquier ley porque el art. XXXV del Título Preliminar del
Código Civil establece que es derogación tácita cuando las normas anteriores se
oponen a la posterior. Quedan derogados, aunque no se exprese nada al respecto
en la nueva ley posterior.

No existe la reviviscencia automática, sino solamente la expresa. La derogación

de la ley derogatoria no restablece la primera ley, sino es que la última lo prescribe
expresamente, dice el art. XXXVII del Título Preliminar del Código Civil.

Existe otro tipo de derogación tácita, denominada orgánica, la cual se produce

cuando la nueva ley regula la materia de una o varias leyes anteriores, aunque no
existan incompatibilidades. La contempla el art. 15 del Código Civil italiano de
1942.

Aunque no es reconocida por nuestro Código Civil debe aceptarse como una
derogación tácita, la jurisprudencia de nuestro país la reconoce al expresar la
Corte Suprema que cuando una ley regula por entero la materia de que se ocupa-
ba la precedente, ésta queda tácitamente derogada.76 Los autores y la jurispru-
dencia de otros países la han aceptado.

Existen otras reglas relacionadas con la derogación. No cabe duda que la nueva
ley especial prevalece sobre la anterior general en todo lo que ésta se le oponga.
Es una aplicación del principio de la derogación tácita. Cuando la ley especial es
anterior a la general surge un problema que los autores han discutido. General-
mente se acepta que la ley general no deroga a una ley especial anterior de acuer-
do al antiguo aforismo: lex posterior generalis non derogat priori especiali. Pero
esta es una cuestión de interpretación cuya solución se encuentra en la intención
del legislador.77

76. S. 10 a.m. del 19 de diciembre de 1951. B.J., p. 15793

77. Norberto Bobbio sugiere tomar con mucha cautela esta regla (Teoría General del Derecho. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1992, págs.
202 y 203). Luis María Díez-Picazo sostiene que existen casos en que una correctiva interpretación conduzca a dar preferencia a la ley
general posterior sobre la especialidad anterior. Por ejemplo: si por la norma sólo está permitido fumar cigarrillos a bordo del avión se
sobrepone la norma general de que está prohibido fumar a bordo del avión. Los estudiantes de quinto año pueden no asistir a clase y todos
los estudiantes deben asistir a clase. Agrega que ha sido sugerido que el aforismo lex posterior generalis non derogat legi prior especiali,
opere como una mera presunción hermenéutica y pueda ser destruida por la clara voluntad legis de sentido contrario (La Derogación de
Leyes. Civitas. Madrid. 1990, págs. 362 y 363).

68
 Nuestra Corte Suprema ha reconocido que la especialidad prevalece sobre la
generalidad. Sostiene que el art. 23 de la Ley del Notariado, que exige la inserción
de los documentos que acreditan la personería de los otorgantes o hacer referen-
cia a ellos, tiene tres modificaciones:

a) “El ordinal 8 del art. 77 de la Ley General de Bancos que dispone que no se
insertan en las escrituras de obligaciones a favor de éstos los poderes de
los otorgantes que los representen.

b) El art. 3331 C. inc. 2 que dispone que los poderes especialísimos, además
de insertarse, se agreguen al Protocolo; y

c) Art. 1 de la Ley de 2 de enero de 1967 que dispone que los poderes

otorgados en el extranjero deben insertarse en la escritura. Juzga la Cor-
te que la segunda disposición prevalece sobre todas y la tercera sobre la
primera, esto último no sólo por ser posterior sino por la especialidad de
la regulación, y además un poder otorgado por un Banco no es una obli-
gación a favor de éste, y en consecuencia, tratándose de un Banco ex-
tranjero debe contener la inserción del poder del otorgante”.78

El ordenamiento y la jerarquía de las normas es otro criterio para resolver anti-

nomias.

La ordenación y jerarquización del ordenamiento jurídica se rige por los princi-

pios de jerarquía y de competencia o distribución de materias.

De acuerdo con el principio de jerarquía, la norma o fuente superior prevalece

sobre la inferior. La norma superior deroga la inferior y la inferior es nula cuando
contradice a la superior. Por ejemplo: la Constitución sobre la ley y el reglamento;
la ley sobre el reglamento.

Nuestra Constitución no establece un orden jerárquico completo del ordena-

miento jurídico. Sólo consagra en el art. 18279 la supremacía de la Constitución
sobre leyes, tratados, órdenes o disposiciones. No obstante, el art. 194 del Código

78. S. 12 m. del 19 de noviembre de 1974. B.J. pág. 243.

79. Algunas de nuestras constituciones establecieron un orden jerárquico similar al art. 194 del Código de Procedimiento Civil. (Art. 122 de la
Constitución de 1911; art. 261 de la Constitución de 1948; art. 233 de la Constitución de 1950; y art. 311 de la Constitución de 1974).

69
de Procedimiento Civil establece un orden normativo de prelación para que lo
apliquen los jueces. No es completo ni se ajusta a la actual estructura normativa.

El principio de competencia es complementario del principio de jerarquía. Atribuye a

un órgano o ente la potestad de normativizar determinada materia, excluyendo a los
otros órganos o entes. Para tal fin la Constitución autoriza la creación de ordenamien-
tos normalmente emanados de órganos autónomos. Así se explica la inaplicación en
los ordenamientos jurídicos autónomos (o subsistemas) del principio de jerarquía.
Estos ordenamientos son: el Reglamento y los Estatutos de la Asamblea Nacional, el
Reglamento del Poder Electoral y el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia,80
los reglamentos u ordenanzas municipales o de los consejos regionales.

Como consecuencia, protege a estos sistemas normativos de las demás nor-

mas del ordenamiento jurídico de igual o superior rango, al no permitir que éstas
las pueda modificar o derogar, lo que sólo puede hacer la Constitución, la norma
atributiva de la competencia y otra de su mismo sistema.

Estos ordenamientos no pueden regular materias extrañas a las que le son

propias, ni invadir otros subsistemas, bajo pena de nulidad. Por ejemplo: el Regla-
mento del Consejo Supremo Electoral no puede ser derogado por una ley ordina-
ria, sólo lo puede hacer una reforma constitucional o de la Ley Electoral o la refor-
ma hecha al Reglamento por dicho Consejo. La ley o norma que vulnere este
principio es nula porque la autoridad que la dictó carece de competencia. Por otra,
parte cuando exceden su competencia, invadiendo el campo de la ley ordinaria81 o
de otro subsistema, son nulas parcial o totalmente, según el caso.

Las leyes constitucionales también gozan del principio de jerarquía al prevale-

cer sobre las leyes ordinarias, pero también están sujetas al principio de compe-
tencia por razón de la materia, el cual limita el contenido de ellas.

Las normas transitorias también tienen que ser interpretadas y aplicadas. Las
disposiciones transitorias son accesorias de las principales que aparecen en el texto
ordinario de la Constitución. Tienen por objeto regular la entrada en vigencia de la

80. En España están cubiertos por el principio de competencia el Reglamento de las Cámaras Legislativas, los Estatutos de los Colegios
Profesionales, las Leyes o Reglamentos Autonómicos (de las comunidades autónomas) y los Reglamentos y Bandos Municipales
(corporaciones locales).
81. La Corte Suprema de Justicia declaró la inconstitucionalidad de varios artículos del Estatuto de la Asamblea Nacional por ser objeto de ley
y no de dicho Estatuto (S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de 1992, B.J., p. 254).

70
nueva Constitución o ley y la derogación de la anterior, lo cual presenta problemas.
No tienen vida independiente y generalmente regulan situaciones pasajeras. Por
tales razones no debe dárseles una interpretación amplia y general.

Cuando exista contradicción entre una disposición transitoria y una del texto
ordinario prevalece ésta y aquélla debe de interpretarse restrictivamente. No obs-
tante, prevalece la transitoria cuando decide que la Constitución en determinadas
materias o disposiciones no se aplique inmediatamente, como la disposición tran-
sitoria de la Constitución de 1974 que suspendió la aplicación, para las elecciones
de 1974, de la prohibición de la reelección y del impedimento para ser candidato a
la Presidencia de la República por tener parentesco con el Presidente de la Repú-
blica dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

Generalmente regulan casos o situaciones no consagrados ordinariamente;

sujetan a plazo o condición la aplicación de una norma (plazo para el nombra-
miento de las nuevas autoridades por la creación de organismos estatales o reor-
ganización de los existentes); establecen normas provisionales mientras se aprueba
la ley ordinaria; pueden conceder ciertas facultades extraordinarias; etc.

En el Parágrafo II del Título Preliminar del Código Civil se regulan los conflictos
de las leyes en el tiempo.

3. Interpretación auténtica

Para acercarse a la voluntad del legislador nada mejor que sea éste quien inter-
prete la ley en caso de duda u oscuridad. Pero se encuentran obstáculos: que los
legisladores hayan cambiado, que mucho tiempo haya transcurrido y la dificultad
propia de encontrar una voluntad colectiva en una asamblea legislativa, muchas
veces compuestas de dos cámaras. Si una de las atribuciones de la Asamblea
Nacional es interpretar la ley, en pocas ocasiones lo hace, pues sus actividades
las dedica a otras labores.82

82. Cito algunas leyes interpretativas: Decreto del 21 de febrero de 1871 interpretando el art. 411 del Código Penal. Ley de 25 de mayo de 1907
Interpretando los arts. 14, 15 y 20, de la Ley Orgánica de Municipalidades. Interpretación a la Ley de Difusión del Pensamiento del 16 de
septiembre de 1947. Interpretación al art. 101 de la Ley que reorganiza el Banco Hipotecario de Nicaragua del 21 de enero de 1948. Ley No.
151 “Ley de Interpretación Auténtica del inc. 1 del art. 55 de la Ley de Autonomía de las Instituciones de Educación Superior (Ley No. 89)
publicada en el Nuevo Diario el 26 de marzo de 1993. Interpretación auténtica de los arts. 1837, 1838, 1865, 2509 y 3106 del Código Civil y el
número 2, art. 1123 del Código de Procedimiento Civil, publicada en el Nuevo Diario el 26 de marzo de 1993. Ley No. 299 de Interpretación
auténtica de los arts. 7, numeral 11 del art. 1 de la Ley de Impuesto General al Valor y 40 de la Ley de Justicia Tributaria y Comercial del 23 de
septiembre de 1998. Ley de Interpretación auténtica del Capítulo XIV, art. 25 de la Ley de Justicia Tributaria Comercial, publicada en la Gaceta
el 17 de agosto de 1998.

71
 La interpretación auténtica de la ley tiene lugar cuando el que interpreta es el
mismo que dictó la ley (la Asamblea Legislativa). El que la aprueba tiene el poder
de interpretarla. Se considera también como interpretación auténtica la que hace
el ejecutivo sobre los reglamentos, decretos o acuerdos que aprueba, el judicial y
el electoral sobre los reglamentos que dictan de acuerdo con la Constitución. Por
extensión, se estima como auténtica la que hacen las partes de los contratos y el
testador en el testamento, pero esta es materia ajena a nuestro estudio.

En diferentes espacios y tiempos los legisladores y gobernantes se han opuesto

a la interpretación por otros que no sean ellos y hasta se ha formulado una tesis
denominada “teoría legislativa”, la cual se funda en las razones siguientes: la divi-
sión de poderes significa que el legislador es el que aprueba e interpreta la ley y el
juez se limita a aplicarla; los juristas, con sus doctrinas y diferentes criterios, crean
confusión y desorden, desnaturalizando o deformando el sentido de las leyes, por
tal razón no debe permitírseles interpretarlas; la ley es obra de una deliberación
consciente que no ofrece dificultades para comprenderla. Esta teoría lleva al ex-
tremo la teoría de la división de poderes.

En las constituciones de Justiniano, el emperador era el único que podía inter-

pretar las leyes y, como consecuencia, se prohibieron los comentarios privados.83

La regla de esta teoría consiste en que quien hace las leyes es el único que
puede interpretarlas. También aparece en el Derecho español, como puede con-
sultarse en el Fuero Juzgo,84 las Siete Partidas,85 la Nueva Recopilación86 y la
Novísima Recopilación.87

Igual prohibición se dio en Francia en el Antiguo Régimen y en la Revolución

Francesa. Los jueces y tribunales estaban sometidos al sistema del “référe au
legislateur”. Por Ley del 24 de agosto de 1790 se impuso a los jueces la obligación
de recurrir al legislativo para la interpretación y por Ley del 16 de septiembre de
1807 se otorgó este poder al Consejo de Estado, hasta que fue abolido por ley de
1º de abril de 1837. Por el art. 256 de la Constitución del 5 de Fructidor del año 3
se obligó al Tribunal de Casación a recurrir al legislador pidiéndole la interpreta-

83. Novela 125. Código 1,14, 1. Código 1, 14, 9. Código 1, 17, 2.

84. Fuero Juzgo. Libro II. Título I. Ley XI.
85. Las Siete Partidas. Partida I. Título I. XIV.
86. Nueva Recopilación. Libro II. Título I. Ley III.
87. Novísima Recopilación. Libro III. Título II. Ley III.

72
ción cuando después de anular una sentencia se volvía a plantear la cuestión
nuevamente.

Luego de la Revolución de 1789, la Asamblea Constituyente revolucionaria es-

timó necesaria la creación de un órgano que velara porque los tribunales no viola-
sen la ley, inspirada por la teoría de la separación de Poderes, lo cual dio lugar a
la creación del Tribunal de Casación, como apéndice del Poder Legislativo, por
Leyes del 27 de noviembre y de 1 de diciembre de 1790.

Este tribunal fue concebido como un órgano político y no jurisdiccional, cuyo fin
era garantizar la separación del Poder Legislativo y Judicial, pues cuando el juez
viola o interpreta una ley penetra en el campo del poder legislativo.

El Tribunal de Casación no podía conocer el fondo del asunto, y cuando casaba

enviaba el juicio a los tribunales de instancia para su decisión. El reenvío abre una
nueva instancia en la que las partes pueden plantear exposiciones, alegatos y
probar nuevos hechos. Pueden intentar nuevas apelaciones y un segundo recurso
de casación por los mismos motivos, sobre el cual debe pronunciarse en cámaras
unidas. Esta segunda sentencia tiene carácter obligatorio para el juez de reenvío,
que debe ajustar su fallo, por lo menos en cuanto al Derecho, a la doctrina de la
Corte. La Asamblea temía una tiranía judicial y además no deseaba llenarse de
centenares de juicios a que le sometían los jueces para la interpretación de la ley,
a menudo triviales.

Este recurso evolucionó en el ordenamiento jurídico francés, hasta que por Ley
de 1 de abril de 1837 se configuró la casación como verdadero recurso judicial que
tendía a la unificación de la jurisprudencia. De ser un órgano de control político
pasó a ser un órgano unificador de la jurisprudencia.

En la casación francesa como lo expresamos, el tribunal, una vez que casa la

sentencia, envía el expediente al tribunal inferior para que resuelva el fondo del
asunto, pues no puede entrar a conocer sobre él. Este tribunal inferior, llamado
“de reenvío”, no está obligado a someterse a la doctrina del tribunal de casación.
Es más, puede fallar en contra de lo decidido en casación. La casación francesa,
pues, no tiene ninguno de los dos efectos (suspensivo y devolutivo).

Nuestra casación tiene origen español y cuando el recurso es en el fondo y se

casa la sentencia, la Corte Suprema, en la misma sentencia (en otros sistemas se
hacen en sentencias separadas) entra a conocer el fondo del asunto y dicta la

73
sentencia que en derecho corresponde (casación de instancia), tal como lo dispo-
ne el art. 2069 Pr. No existe reenvío.

Federico El Grande de Prusia aprobó en 1794 un Código con el fin de evitar su

interpretación por los jueces. Para ello le dio un contenido de 17.000 artículos
mientras el Código Napoleónico apenas tiene 2,281 artículos. Es un catálogo com-
pleto de normas que solucionaban todos los casos específicos que se le presenta-
ban al juez. A los jueces se les prohibió interpretarlo. En caso de duda debían
remitir la cuestión a una comisión especial. Si se comprobaba que existía interpre-
tación, el juez era severamente sancionado ante la ira de don Federico. La historia
revela que la Comisión no funcionaba, que el Código no contemplaba todos los
casos posibles y que los jueces interpretaban. Tanto la Comisión como la prohibi-
ción de interpretación fracasaron.

Napoleón, cuando le informaron que se había realizado el primer comentario del

Código Civil, exclamo: “Mi Código está perdido”.

La interpretación auténtica no es muy corriente y no goza de mucha acepta-

ción porque generalmente conlleva irretroactividades prohibidas por la Constitu-
ción.88

No es suficiente que el legislador haya rotulado la ley como interpretativa (crite-

rio formal o extrínseco), es preciso que exista la duda o incertidumbre en la ley,89
respaldada por la doctrina y la jurisprudencia. La nueva ley interpretativa dice lo
mismo que la interpretada, pero en términos claros.

La ley interpretativa puede aclarar el texto haciendo la explicación pertinente o

sustituyéndolo por uno nuevo, en cuyo caso habrá derogación.

Dentro de este criterio la Corte Suprema expresa que la Ley del 19 de septiem-
bre de 1939 no es aclaratoria de la del 9 de septiembre de 1934, ya que la primera
deroga a la segunda y no puede suponerse aclaratoria porque hace una nueva

88. Art. 38 de la Constitución. Jean Ettienne Portalis fue el principal redactor del Código Civil francés y de su Discurso Preliminar. Es un ejemplo
extraordinario de elegancia del lenguaje, de explicación de los principios y técnicas legislativos y de la interpretación e integración de la ley. En el
Discurso se reconocen tres clases de interpretación: la auténtica, la doctrinal y la judicial (Discurso Preliminar. Abeledo Perrot. Buenos Aires,
Argentina. 1959, págs. 30, 38, 40, 41, 42, 45 y 46).
89. La Corte Suprema en el dictamen sobre el Proyecto de Ley aclaratorio de la Ley del 23 de enero de 1908 que adicionó el art. 163 del Código
Civil, expresó que no encontraba recomendable dicho Proyecto y menos en concepto de ley aclaratoria por referirse a una disposición que en su
concepto no necesita de ninguna aclaración (Dictamen del 12 de febrero de 1926, B.J., pág. 5488).

74
regulación que no podía aplicarse a los casos anteriores porque violaría la garan-
tía de la irretroactividad de la ley.90

En algunos países, como España, se considera a la sentencia del Tribunal

Constitucional ocupando un lugar superior a la ley, inmediatamente después de
la Constitución y de las leyes de reforma a la Constitución. Es el intérprete supre-
mo de la Constitución y sus decisiones obligan a todos los Poderes públicos.

En ese mismo país nadie duda que el poder legislativo interpreta la Constitu-
ción; pero el problema surge con la promulgación de leyes meramente interpreta-
tivas. Un sector doctrinal sostiene que no se puede dictar este tipo de ley interpre-
tativa, pues al reducir las distintas posibilidades de interpretación de un concepto
o precepto constitucional se convierte en Poder Constituyente, al cual correspon-
de la interpretación auténtica de la Constitución. La distinción entre Poder Consti-
tuyente y Poder constituido impide este tipo de interpretación. Esta limitación no la
tiene el Tribunal Constitucional, el cual puede decir de manera exclusiva cuál es la
voluntad del Constituyente.

Otra corriente doctrinal española estima que el legislador puede dictar normas
meramente interpretativas, pues no existe nada en la Constitución que lo prohíba.
Tampoco esa voluntad está reservada exclusivamente al Tribunal Constitucional y
no existe una reserva constitucional que atribuya esta voluntad al Poder Constitu-
yente derivado.

Enrique Alonso García deja ver la posibilidad de que el legislador apruebe leyes
meramente interpretativas vinculantes solamente al juez ordinario y al operador
jurídico del Derecho estatal: “Era lugar común hasta entonces en la teoría de las
fuentes del Derecho que una norma de rango inferior interpretativa de otra de
rango superior no podía equivaler a ésta, pero que, dentro de su rango y con la
eficacia derivada de éste, era norma vinculante. No ocurre lo mismo con la rela-
ción Ley CE. La diversificación poder constituyente-poder constituido prohíbe que
el legislador se erija en intérprete de la CE cuando la ley no tiene más finalidad que
la de interpretar la CE. En realidad, esta doctrina se opone a la LOTC, cuyo artícu-
lo 1º configura al TC como intérprete supremo y no único, y en ningún lugar se
prohíbe a las Cortes o a cualquier otro Poder público dedicarse a interpretar la CE
a través de los mecanismos de producción normativa que constitucionalmente les

90. S. 12 m. del 27 de agosto de 1940. B.J. p. 11016.

75
corresponda. El TS, por ejemplo, puede fijar la doctrina de que a efectos del
artículo 103 CE por principio de eficacia de la Administración, no puede enten-
derse que el acto administrativo tiene que ser ejecutivo, doctrina que, en cuanto
cumple los requisitos del artículo 1.5 Cc vincula como jurisprudencia (y con inde-
pendencia de que se fijara para anular un acto concreto) a los demás tribunales.
El legislador debería poder promulgar, por tanto, leyes meramente interpretati-
vas. Lo que ocurrió, por supuesto, es que no podían tener rango de Ley Orgáni-
ca, ni de ley de armonización, ni de ley básica, por lo que sólo vinculaban al juez
ordinario y al operador jurídico del derecho estatal (ni siquiera a las comisiones
mixtas de transferencias) en la medida en que no se opusiera esa interpretación
a la CE. ¿No lo han hecho así las Cortes con el artículo 86.3 CE, en el artículo
151 del Reglamento del Congreso y el TC admitió su validez en la STC 29/1982,
de 31 de mayo? Quizá con haber llevado las especialidades de la interpretación
constitucional hasta ese límite se haya tocado techo. Si es que no se ha sobrepa-
sado. Más acertada es la jurisprudencia del BVFG, que se limita a señalar que la
legislación no es interpretación auténtica”.91

El Tribunal Constitucional español ha declarado inconstitucional las leyes me-

ramente interpretativas: “El legislador ordinario no puede dictar normas mera-
mente interpretativas, cuyo exclusivo objeto sea precisar el único sentido, entre
los varios posibles, que deba atribuirse a un determinado concepto o precepto de
la Constitución, pues, al reducir las distintas posibilidades o alternativas del texto
constitucional a una sola, completa de hecho la obra del poder constituyente y se
sitúa funcionalmente en su mismo plano, cruzando al hacerlo, la línea divisoria
entre el poder constituyente y los poderes constituidos. El recurso basaba la in-
constitucionalidad en el carácter orgánico y armonizador de la ley, que eran con-
trarios a la Constitución, por tomar el Parlamento atribuciones del poder constitu-
yente. Es evidente que cuando el legislador estatal dicta una norma básica, dentro
del ámbito de sus competencias, está interpretando lo que debe entenderse por
básico en el correspondiente caso concreto, pero... “no cabe confundir esta labor
interpretativa del legislador con la producción de normas meramente interpretati-
vas que fijan el contenido de los términos de la Constitución con carácter general
cerrando el paso a cualquier otra interpretación; en este caso el legislador se colo-
ca indebidamente en el lugar que corresponde al poder constituyente y al Tribu-
nal”.92

91. La Interpretación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, pág. 29.
92. Sentencia del 5 de agosto de 1983.

76
 En nuestro país, los arts. 138 inc. 1 de la Constitución y IV inc. 2 del Tít. Prel.
del Código Civil se refieren a la aceptación de la interpretación auténtica de la ley
ordinaria, aunque algunos juristas entienden que el término ley empleado por
ambas disposiciones debe entenderse con amplitud tal que abarque aún a la
Constitución, la cual también es una ley, aunque de rango superior.

Creo que la Asamblea Nacional puede interpretar la Constitución desarrollan-

do por ley ordinaria los preceptos o conceptos constitucionales y también dictan-
do leyes ordinarias meramente interpretativas, pero sujetas al control constitucio-
nal. También se puede interpretar la Constitución a través del procedimiento de
reformas a la Constitución. Esta última sería propiamente la interpretación autén-
tica de la Constitución.

Las leyes ordinarias meramente interpretativas son admisibles por las razones
siguientes:

a) No existe una disposición constitucional que atribuya de manera exclusiva

la interpretación constitucional a la Corte Suprema de Justicia.

b) Tampoco existe una disposición constitucional que prohíba la interpreta-

ción por medio de la ley ordinaria.

c) No existe una reserva constitucional que atribuya al Poder Constituyente

derivado dictar una ley interpretativa por el procedimiento de reformas a la
Constitución.

d) Los partidarios de que los artículos anteriormente citados se refieren inclu-

so a la Constitución, podrían agregar este argumento para aceptar la vali-
dez de este tipo de leyes.

No obstante, algunos juristas piensan que para interpretar de manera auténtica

la Constitución, es necesario seguir el sistema de las reformas de la Constitución,
aceptando así una reserva constitucional.

El tema no es pacifico. Si teóricamente me pronuncio a favor de las leyes ordi-

narias meramente interpretativas de la Constitución, siempre existirán dudas en la
Asamblea Legislativa y se corre el riesgo de que la Corte Suprema la declare

77
inconstitucional. No obstante, existe un antecedente de interpretación de la Cons-
titución vigente antes de sus reformas. Los arts. 145 y 149 de la Constitución
establecían que el Vicepresidente de la República sustituirá en el cargo al Presi-
dente en caso de falta temporal, pero no determinaban lo que debería entenderse
por falta temporal. Por la ley ordinaria denominada Ley de Falta Temporal del
Presidente de la República, del 1 de noviembre de 1990, se interpretó que la falta
temporal se daba cuando el Presidente salía del país por más de noventa días o
por su manifiesta imposibilidad para ejercer el mando. Esta ley se aprobó con el
expreso propósito de que doña Violeta Barrios no depositara en forma temporal la
Presidencia de la República en su Vicepresidente y adversario político, Dr. Virgilio
Godoy. Y en realidad nunca lo hizo.

A través de dos de sus mejores parlamentarios, Edwin Castro y Víctor Hugo

Tinoco, la Bancada del Frente Sandinista, presentó en septiembre de 1998 un
proyecto de ley ordinaria de interpretación del art. 1 de la Ley Electoral, en una
interpretación que ellos llamaron concatenante de los arts. 147 y 20 de la Consti-
tución, con el propósito de hacer prevalecer el art. 20 que establece que ningún
nacional puede ser privado de su nacionalidad, excepto cuando adquiriese volun-
tariamente otra y que tampoco perdería su nacionalidad nicaragüense cuando
adquiere la de otro país centroamericano o hubiera convenio de doble nacionali-
dad, sobre el art. 147 de la Constitución que establece que no podían ser candida-
tos a Presidente ni Vicepresidente de la República: g) Los que hubieren renuncia-
do en alguna oportunidad a la nacionalidad nicaragüense. El propósito era desin-
hibir a Edén Pastora (nicaragüense) porque había adquirido la nacionalidad cos-
tarricense y que, por tal razón, no había perdido su nacionalidad.

Las constituciones toman diferentes posiciones con respecto a la interpretación

de las leyes o de la Constitución:

a) Algunas no se refieren al tema.

b) Otras, como la de Uruguay, en el art. 84, autoriza a la Asamblea General

interpretar la Constitución sin perjuicio del recurso de inconstitucionalidad cuan-
do se oponga a ella.

c) La del Ecuador en el art. 82 ord. d) autoriza al Congreso Nacional a inter-

pretar la Constitución y las leyes ordinarias. Se permite en esta y la ante-
rior Constitución la simple interpretación auténtica.

78
 d) La del Paraguay en el art. 202 inc. 2 dispone que es deber y atribución del
Congreso dictar los códigos y demás leyes modificándolas o derogándo-
las, interpretando la Constitución a través del desarrollo legislativo por
leyes ordinarias.

e) Por último otras constituciones se refieren únicamente a la interpretación

de las leyes ordinarias.

f) En Chile desde hace mucho tiempo se acepta la interpretación de la Cons-

titución por ley ordinaria.93 En la Constitución actual se permiten las leyes
interpretativas y existe un control preventivo del proyecto de ley ante el
Tribunal Constitucional.94

La interpretación auténtica y la judicial son las que gozan de mayor autoridad

legal. Si la interpretación auténtica es hecha por el Poder Constituyente derivado,
prevalece sobre la judicial. Por el contrario, si la interpretación es hecha por la
Asamblea Legislativa por ley ordinaria, se sujeta al control de constitucionalidad.

A esta última se le ha denominado interpretación hecha por el legislador y no

interpretación auténtica porque no emana del órgano constituyente. Puede ser
declarada inconstitucional por dos razones:

a) Por darle al artículo constitucional una interpretación que el tribunal cons-

titucional considera que no es la que se ajusta al contenido constitucional
entre otras soluciones y,

b) cuando modifique, desnaturalice o derogue la Constitución, lo que no pue-

de hacer una norma ordinaria de menor jerarquía.

En Colombia la doctrina95 y la jurisprudencia aceptan las leyes meramente inter-

pretativas, pero el Tribunal Constitucional puede controlar su constitucionalidad.

93. Cfr. Arturo Alessadri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga. Editorial Nascimento. Santiago, Chile. 1966. T I. Parte General, págs. 142 y
143. Mario Bernaschina González. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile 1955, págs. 83 y 84. Alejandro
Silva Bascuñan. Tratado de Derecho Constitucional. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile. 1963, T II, p. 65.
94. Art. 82 inc. 2 de la Constitución. Cfr. Humberto Noguera Alcalá. “Jurisdicción Constitucional en Chile”. Jurisdicción Constitucional en
Iberoamérica. Ob. cit., 1997, págs. 555 y 556.
95. Gaspar Caballero Sierra y Marcela Anzol Agil. Teoría Constitucional. Editorial Témis. Bogotá, Colombia. 1995, págs. 64 y 65. Sentencia de
11 de noviembre de 1993.

79
 Las leyes interpretativas deben ajustarse a la Constitución para evitar que ésta
sea modificada por leyes ordinarias. Este fenómeno se presentó en Alemania, en
la República de Weimar, conocido con el nombre verfassugsdurchbrechug, por el
cual se aprobaban leyes sobre temas concretos con la mayoría necesaria para
modificar la Constitución, pero tenían un contenido contrario a la misma.

4. Interpretación judicial

La interpretación judicial es la que surge de los jueces y tribunales en los asuntos

de su competencia. Es de una enorme riqueza si nos ponemos a pensar en las
miles de sentencias que se dictan todos los días en todos los países.

La fuerza obligatoria de la interpretación judicial depende de cada país: en algu-

nos la jurisprudencia es obligatoria, en otras no; en el sistema difuso la ley incons-
titucional es inaplicable únicamente al caso concreto, aunque en Estados Unidos
de Norteamérica por el stare decisis la ley declarada inconstitucional es eliminada
del digesto de leyes vigentes, y en Nicaragua, como en una buena cantidad de
países, se declara nula volviendo las cosas al estado anterior al tiempo de su
publicación, salvo las justas o legales excepciones, o bien en otros se declara sin
validez para el futuro (una especie de derogación).

La jurisprudencia es una importante fuente del Derecho. Contribuye a su crea-

ción mediante la interpretación e integración de la ley.

La Corte Suprema de Justicia, siguiendo a Kelsen, considera a la sentencia

como creadora del Derecho.96

En el Derecho anglosajón la jurisprudencia es de aplicación obligatoria. La deci-

sión de un tribunal sobre un caso obliga en el futuro a los demás. El Derecho,
fundamentalmente, tiene su fuente en la jurisprudencia con un ámbito mayor que
en la ley. En estos países se estudia y falla de acuerdo con los repertorios de
jurisprudencia, a diferencia del nuestro que se hace con los códigos, aunque siem-
pre se consultan dichos repertorios por ser muy útiles. F.H. Lawson, profesor de la
Universidad de Oxford, sostiene que en la actualidad el Derecho francés sólo se
refleja de manera imperfecta en el Código, y que quien quiera tener un vasto

96. S. 9 a.m. del 26 de noviembre de 1992, B.J., pág. 259.

97. Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. Septiembre-Diciembre, 1950, No. 9, págs. 9 y ss.

80
conocimiento de aquél tiene que consultar la jurisprudencia, al igual que acontece
a quien estudia el Derecho inglés.97

En el sistema codificado (de Derecho Civil) el juez, al fallar, aplica la ley que
regula el caso, sin examinar la equidad, pues esta función le corresponde al legis-
lador. En el sistema jurisprudencial, en cambio, el juez es un verdadero legislador.
No existe una norma preestablecida que solucione el caso. Estudia su justicia y
equidad, y resuelve de acuerdo a los precedentes si existieren.

La jurisprudencia obligatoria es la sentada por un Tribunal Superior (Corte Su-

prema) encargado de uniformarla en todo el territorio (Corte de Casación, Tribunal
Constitucional).

En nuestro país la jurisprudencia sentada por el Tribunal Superior no obliga a

los inferiores, pero la ley establece fuerte presión y estímulo para que la sigan, al
permitir que se pueda invocar como fundamento del recurso de casación la viola-
ción de la jurisprudencia por medio de las causales 2ª y 10ª de la casación en el
fondo. Además, cuando la Corte es acertada en sus fallos, su jurisprudencia goza
de prestigio y aceptación entre los jueces y litigantes.

El art. 13 inc. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial expresamente indica que
los magistrados y jueces deben resolver de acuerdo a los fallos precedentes, y
que sólo podrán modificarlos explicando detalladamente las razones que motiven
el cambio de interpretación. Esta es una vinculación que tiende a evitar interpreta-
ciones precipitadas, parcializadas, cambios rápidos en la forma de fallar, desigual-
dades de trato en la justicia.

Pero de ninguna manera puede interpretarse como la consagración de la juris-

prudencia obligatoria porque violaría los arts. 160 y 165 de la Constitución que
establece que los magistrados y jueces en su actividad judicial son independien-
tes y sólo deben obediencia a la Constitución y las leyes. No existe, pues, jurispru-
dencia obligatoria para los jueces inferiores ni para los superiores, ya que sólo le
deben obediencia a la Constitución y las leyes, y no a la jurisprudencia.

La doctrina observa algunas diferencias entre la interpretación auténtica y la

judicial: la interpretación judicial surge frente al caso concreto planteado a petición
de parte ante la jurisdicción constitucional, la interpretación auténtica a petición de
los que tienen iniciativa de ley con el objeto de aclarar dudas; el juez decide como

81
un tercero imparcial sobre la constitucionalidad de acuerdo a los métodos y técni-
cas propias de la jurisdicción o justicia, en cambio el legislador no opera en esa
forma; la legitimidad de la interpretación judicial se encuentra en lo anteriormente
expresado y en la voluntad del Constituyente original que lo autoriza para ello, en
cambio la interpretación auténtica encuentra legitimidad en la voluntad popular
que le concede a los legisladores el mandato representativo de hacer e interpretar
las leyes; la interpretación judicial respalda su fuerza en los argumentos técnicos,
lógicos y sociales que convencen al pueblo, en cambio la interpretación auténtica
no necesita de estos recursos de persuasión; los efectos de la sentencia en el
sistema difuso se limitan al caso concreto, en cambio la interpretación auténtica
tiene efectos generales; la interpretación judicial surge de un conflicto presentado
ante los tribunales de justicia, en cambio la auténtica resulta de la voluntad de la
Asamblea Legislativa; la interpretación judicial se encuentra vinculada a criterios
anteriormente sentados, en cambio la auténtica se puede apartar de los criterios
anteriores; la interpretación judicial es cuestionada por su falta de legitimidad de-
mocrática, en cambio la auténtica tiene legitimidad popular; la auténtica prevalece
sobre la judicial, a menos que sea declarada inconstitucional.

5. Interpretación doctrinal

Como la judicial, la interpretación doctrinal es muy abundante. La cantidad de

autores y libros sobre las diferentes ramas del Derecho son muy numerosas y
circulan en muchos países en diferentes idiomas.

No tiene fuerza obligatoria, pero goza de gran prestigio. A los juristas siempre
se les ha reconocido su encomiable y sublime labor de crear, aplicar e interpretar
el derecho. Sus obras son de gran importancia, pues no sólo recogen sus creacio-
nes y originalidades, sino también la interpretación que resulta de la aplicación del
mismo Derecho por el pueblo, la práctica forense de los tribunales, el criterio de
los abogados, de los escribanos y funcionarios de la administración de justicia.
Además han sido los creadores de los principales cuerpos legales (Código de
Napoleón, Código Civil y Procesal vigente de Italia, etc.) en los cuales recogen el
Derecho que vive y palpita en el pueblo y plasman sus propias creaciones.

El Derecho romano, producto de la mente eminentemente práctica de su pue-

blo, le concedió valor a la opinión de los jurisconsultos, y hasta llegó a darle la
jerarquía de una ley (ius respondendi). Para regular el valor legal de las opiniones
y corregir las contradicciones y confusiones del cúmulo de ellas se dictó la Ley de
Citas, entre otras. Por esta ley el juez debía seguir las opiniones de Papiniano,

82
Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino, a quienes se les atribuía la máxima autoridad y
un privilegio sobre los demás juristas. Si entre ellos había desacuerdo, prevalecía
la opinión de la mayoría. En el supuesto de empate, se sentenciaba de conformi-
dad con el criterio de Papiniano. Si éste no había opinado, el juez podía fallar
según su criterio, por lo cual se encontraba atado a la opinión de ellos, desempe-
ñando una labor estrictamente mecánica.

La revolución de las comunicaciones ha permitido que los juristas, estudiantes,

ingenieros, periodistas, obreros, organizaciones públicas y privadas, técnicos y el
pueblo en general, expresen sus opiniones en radio, televisión, periódicos, revistas,
internet, etc., sobre la validez y justicia de la ley y de su aplicación por los jueces y
magistrados.

6. Interpretación gramatical

Es denominada también literal. En virtud de ella se interpreta la norma de acuerdo

al texto literal y gramatical que usa el legislador. Se ajusta a la letra de la ley.

A las palabras se les asigna el significado que tienen en el lenguaje común, de

acuerdo a los diccionarios que gozan de prestigio, o al técnico que se usa en el
lenguaje jurídico. Cuando se usa el lenguaje técnico, apartándose del común, pre-
valece aquél.

Se le critica por su simplicidad, ya que únicamente por la literalidad de la ley no

se puede encontrar la solución del caso, lleno de matices y características que
escapan del lenguaje de la norma.

No obstante, de acuerdo con nuestra legislación el juez debe recurrir primera-

mente al texto de la ley cuando claramente surge de él la solución del caso. Se
principia por la literalidad.

En su defecto, o sea, cuando el texto de la ley es oscuro o dudoso, recurrirá a la

intención o voluntad del legislador.98 De la misma disposición citada al pie se de-
duce que en caso de oposición entre el texto literal y la voluntad del legislador
prevalece ésta. Expresa: “Al aplicar la ley, no puede atribuirse otro sentido que el

98. Art. XVI del Título Preliminar del Código Civil.

83
que resulta de los términos empleados, dada la relación que entre los mismos
debe existir y la intención del legislador”. Las palabras expresan la voluntad o
intención del legislador, no son simples palabras. Detrás de la literalidad se en-
cuentra la intención del legislador.

La Corte Suprema se adhiere a la interpretación literal. Expresa que: “cuando la

ley es clara y su tenor literal no conduce a un absurdo, los tribunales están en el
deber de aplicarla, sin que les sea permitido cambiar la intención del legislador,
manifestada de manera evidente en la forma en que aparece escrita. No son,
pues, atendibles en el presente caso, las alegaciones del abogado de la parte
recurrida, respecto de la mayor importancia de la interpretación lógica sobre la
literal, pues si es verdad que aquella sirve al juzgado para descubrir el sentido de
una ley oscura, sabios intérpretes del Derecho están acordes en que conforme a
la última (la literal), cuando el tenor de la ley es claro, no debe desentenderse su
letra, a pretexto de buscar su espíritu”.99

Algunos códigos civiles incorporaron generalmente en las disposiciones prelimi-

nares sistemas de interpretación, considerados de aplicación general para todo el
ordenamiento jurídico y por algunos autores parte integrante de la Constitución
material. Esto hizo antes del establecimiento del instituto de la jurisdicción consti-
tucional.

El carácter constitucional que le ha dado la doctrina al art. XVI del Título Prelimi-
nar del Código Civil no tiene asidero legal en nuestro sistema. Por otra parte, no
creo que este artículo limite al juez ordinario o constitucional a no usar los otros
sistemas de interpretación. El art. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estable-
ce un nuevo método de interpretar el ordenamiento jurídico de acuerdo a las dis-
posiciones y principios de la Constitución, lo cual abre la posibilidad de usar otros
métodos interpretativos.

Es preciso romper con los límites interpretativos que consagra el Código Civil.
Ya inició este movimiento la Ley Orgánica de Tribunales al establecer el método
interpretativo de acuerdo a la Constitución, y la Corte Suprema al expresar que la
sentencia es creadora de Derecho. La Constitución formula un Estado Social de
Derecho que promueve el cumplimiento de los derechos sociales y se funda en el
pluralismo, lo cual no permite esa estrecha metodología del Código Civil, y abre

99. S. 12 m. del 19 de diciembre de 1917. B.J., pág. 1778.

84
la posibilidad de usar otros métodos interpretativos.

La pluralidad de métodos interpretativos, reflejo del principio constitucional del

pluralismo, que permea todo el sistema jurídico, propicia la apertura del Derecho
al cambio político y social. Todos los métodos deben ser utilizados y así se contri-
buye a reconstruir constantemente el Derecho y a cumplir con los fines sociales
que persigue. Esto no es contrario a la unidad del Derecho que se logran a través
de la supremacía de la Constitución a partir de las distintas ramas del Derecho
que son orientadas por métodos interpretativos particulares.

El distinguido jurista mexicano Jorge Carpizo opina que la interpretación gra-

matical, a pesar de su sencillez, tiene algunos problemas. Presenta dos casos:

a) Los arts. 30, 31, 32, 34 y 35 de la Constitución mexicana interpretados

gramaticalmente concedían sin distinción a los ciudadanos el voto activo y
pasivo, por lo que interpretados literalmente debieron comprender a los
hombres y mujeres, pero se excluyeron a las mujeres de estos derechos.
Fue hasta el 17 de octubre de 1953 que se reforma el art. 34 que expresa-
ba que son ciudadanos de la República los varones y mujeres. La reforma
vino a decir lo que el artículo ya decía gramaticalmente.100

b) De acuerdo con los arts. 29 y 49 de la Constitución mexicana, el Poder

Ejecutivo sólo podía legislar en estado de emergencia. No obstante, la
realidad mexicana era diferente a los mandatos constitucionales. Durante
la vigencia de la Constitución de 1857 el Presidente de la República expe-
día códigos y leyes. Durante la vigencia de la Constitución de 1917, Ca-
rranza obtuvo facultades para legislar en el ramo de Hacienda. La reforma
de 1938 del art. 49 no permitió al Ejecutivo recibir facultades extraordina-
rias para legislar en materia económica. Por reforma de 195, nuevamente
se permitió al ejecutivo legislar en materia económica.

Continúa Carpizo: “La interpretación gramatical no siempre se puede llevar a

100. Similar situación se presentó en Nicaragua con las Constituciones de 1824 (art. 14), 1826 (art. 18), 1838 (art. 18), 1858 (art. 8), 1911 (art.
18), 1939 (art. 28), 1948 (art. 28). En estas constituciones se estableció que los ciudadanos tenían derecho al voto activo y pasivo, sin
distinguir entre varones y mujeres. Gramaticalmente estaban comprendidos los dos, los varones y mujeres, pero éstas no tenían derecho al
voto, hasta que en la Constitución de 1950 se dispuso que las mujeres también tenían derecho al sufragio activo de acuerdo con la ley, pero de
acuerdo con la Ley Electoral sólo los varones podían inscribirse. Las mujeres pudieron votar por primera vez en las elecciones del 3 de febrero
de 1957. Para tal efecto se reformaron los arts. 33 de la Constitución y 2 de la Ley Electoral.
101. Estudios Constitucionales. “La interpretación constitucional en México”. Editorial Porrúa. México, 1999, págs. 70, 71 y 72.

85
cabo, por la naturaleza misma de la Constitución, ya que en ella se introducen
factores históricos, sociales y económicos que modifican el sentido gramatical
de los preceptos. Hay que tener en cuenta estos elementos para poder realizar
una interpretación acertada y coherente de nuestra Ley Fundamental”.101

7. Interpretación histórica

Se ocupa del proceso que ha seguido la Constitución o la ley desde su iniciativa

(incluyendo antecedentes) hasta su aprobación. Todos los estudios de su proceso
se toman en cuenta para averiguar el sentido de la norma, principalmente las
iniciativas, los dictámenes de las comisiones legislativas, las exposiciones de
motivos y preámbulos, discusiones parlamentarias, las mociones, los contrapro-
yectos. Los antecedentes y debates del proceso constituyente pueden dar luz
para aclarar algunas disposiciones constitucionales, pero no son interpretaciones
auténticas. Muchas veces esta solución es indispensable y muy útil para interpre-
tar las normas oscuras.

También este tipo de interpretación tiene en cuenta las circunstancias sociales,

políticas y económicas, la costumbre, el sentimiento y pensamiento jurídico de la
época en que se aprobó la Constitución o la ley. Es preciso hacer un estudio
histórico de la evolución de la norma y de la institución a la que pertenece, lo
misma que de los precedentes jurisprudenciales.

La interpretación histórica recibe dos criticas importantes:

a) Petrifica el sentido de la norma constitucional u ordinaria al no permitir su

adecuación a las nuevas realidades económicas, sociales, políticas y cien-
tíficas. La ley queda anclada al momento en que fue dictada.

b) La voluntad del legislador es difícil encontrarla: grandes segmentos de la

Constitución o de las leyes son producto de criterios transaccionales difíci-
les de entender; no todos los diputados que aprobaron la Constitución o la
ley entienden su articulado en el mismo sentido; los miembros de las comi-
siones legislativas que dictaminan son los que conocen la Constitución o
ley que dictaminan, el resto de los diputados poco tiempo tienen para ente-
rarse, pero a pesar de ello votan para su aprobación sin conocer la tras-
cendencia de muchas disposiciones; la determinación de la voluntad co-
lectiva se complica cuando son dos las Cámaras las que intervienen en la

86
 aprobación; cuando la ley se aprueba en trámite de emergencia a peti-
ción del Presidente de la República, el proyecto ni siquiera es enviado a
comisión para su dictamen y en tal supuesto pocos diputados conocen el
contenido o trascendencia del proyecto con la debida anticipación; no
pocas son las leyes que llegan de otro Poder y son aprobadas con esca-
so estudio y mínimas reformas ¿no habrá en este caso que buscar la
voluntad legislativa en el Poder que envió la iniciativa de ley?; muchas
leyes, sobre todo los códigos, son elaboradas por una persona, y cuando
son aprobadas, sus notas o comentarios son casi oficiales; buena canti-
dad de leyes son elaboradas por técnicos de otras ramas diferentes al
Derecho que difícilmente pueden ser interpretadas por los abogados y
juristas, en cuyo caso es la voluntad de ellos la que se impuso; muchas
veces no se encuentran documentos en que examinar las opiniones de
los legisladores que orienten al intérprete; no es raro encontrar diputados
que no están de acuerdo con la ley o varios artículos de la misma y votan
a favor por compromisos políticos o por cualquier otra cosa.

Expresa Vladimiro Naranjo: “Este sistema consiste en indagar los antece-

dentes o raíces históricos de la norma constitucional para desentrañar su espí-
ritu. Para ello se tienen en consideración las motivaciones y circunstancias
que en su momento llevaron a su adopción por parte del Constituyente, así
como el proceso realizado para tal efecto. Se tienen en cuenta también las
circunstancias sociopolíticas y, según el caso, económicas y culturales que
rodearon el momento de la consagración de la norma. En estos casos el intér-
prete busca respetar el querer del Constituyente al momento de plasmar el
precepto en la Carta Política. Se trata de un método de interpretación muy útil
que permite arrojar luz sobre la voluntad que animó al Constituyente a la con-
sagración de la norma. Pero, por otra parte, se ha criticado este sistema en
razón a que tiende a petrificar en el tiempo el sentido de la norma y, por tanto,
restringir su interpretación, al no poder adecuarse al momento mismo en que
ella ha de aplicarse, consultando las circunstancias históricas siempre cam-
biantes de ese momento. Dicen los críticos que la norma una vez consagrada
adquiere vida propia, esto es, que rige tal como quedó en el texto, sin que sea
posible al intérprete constitucional desconocer su sentido literal so pretexto de
que no fue lo que quiso decir en su momento el Constituyente, o lo que, según
los antecedentes, con ella se buscó. Este problema se presenta sobre todo

102. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial Témis. Bogotá Colombia. 1997, pág. 414.

87
con aquellas normas cuya redacción es clara y concisa”.102

Por su parte Linares Quintana dice: “En la metodología de la interpretación

constitucional, el enfoque histórico reviste particular trascendencia, y a veces
hasta llega a ser la clave para poder desentrañar correctamente, con verdad y
exactitud, el sentido y alcance de las normas y de los comportamientos constitu-
cionales. Bien afirmaba Jorge Eduardo Coll, ilustre educador y hombre de Esta-
do, que “la cultura de los pueblos es el resultado de una sucesión de períodos
históricos constructivos, interrumpidos por otros nefastos, de decadencia, que
llevan al desorden y la anarquía, producto de egoísmos, mezquinas pasiones de
hombres inferiores, para terminar, al fin, en despotismos; y cuando las fuerzas
parecen ya agotadas surgen entonces los brotes de esos reverdecimientos que
se convertirán en nuevas floraciones, en el fruto de la vida eternamente renova-
da. Lo mismo que la belleza de los días luminosos y serenos, también ella res-
plandece en el alma colectiva, resultado del esfuerzo de los hombres que lucha-
ron tenazmente para que otras generaciones realizaran los ensueños e ideales
que a ellos dieron energía y fe en el sacrificio. El enfoque histórico se ocupa, en
primer término, del examen de los actos en los que se exteriorizan las discusio-
nes suscitadas en el momento de la elaboración de la norma, y por consiguiente,
de los trabajos preparatorios. Se ha hecho notar cómo no se puede hablar de
una precisa intención del legislador, por cuanto la mayoría de la asamblea puede
actuar animada por motivos diferentes al considerar y aprobar los diversos pre-
ceptos de la Constitución o la ley. Pero Calamandrei estima que ello no significa
que por medio de los trabajos preparatorios no sea posible determinar el signifi-
cado prevaleciente atribuido a los preceptos en el cuerpo constituyente o legisla-
tivo, aun cuando los integrantes de la mayoría partieran de presupuestos enfren-
tados y de proyectos diferentes. Por otra parte, señala el mencionado constitu-
cionalista que, por medio de semejante examen, es posible llegar a comprender,
en la confrontación de las disposiciones constitucionales, cuáles postulados del
régimen político se pretende realizar en el orden supremo del Estado”.103

8. Interpretación declarativa, restrictiva, extensiva y correctiva

La interpretación es declarativa cuando coincide acertadamente con la que ex-

presa el autor de ley.

103. Tratado de Interpretación Constitucional. Ob. cit., págs. 251 y 258.

88
 La interpretación es restrictiva cuando se excluye del supuesto de hecho de la
norma algunos casos porque se considera que no fueron contemplados por la
voluntad o intención del legislador, a pesar que en una interpretación literal forman
parte de dicho supuesto. Por ejemplo:

a) Siguiendo en parte la tesis que he mantenido con mucha anterioridad,

acogida por la Corte Suprema, este Tribunal ha dicho que el art. 191 de la
Constitución concede de manera expresa a la Asamblea Nacional las fa-
cultades de reformar parcialmente la Constitución y resolver sobre la ini-
ciativa de reforma total de la misma. La Constitución no establece lo que
debe entenderse por reforma total o parcial, únicamente señala un proce-
dimiento diferente para cada clase de reforma. Para establecer un criterio
de interpretación habría que analizar los conceptos desde dos puntos de
vista: el del número de artículos reformados y el de los principios funda-
mentales que afecte. Desde el primer punto de vista, cuando el número de
artículos reformados es menor del total de artículos de la constitución con-
duce a una reforma parcial. Con relación a los principios fundamentales
que afecta, para ser total debe afectar la existencia misma del Estado
como la forma de gobierno o su inspiración democrática. Un reordena-
miento de las atribuciones de los poderes del Estado en la Constitución
misma o las limitaciones que se contengan en ella para el ejercicio de
determinados cargos o para acceder a ellos, no son violatorios de los de-
rechos humanos o de principios constitucionales sino que constituyen nor-
mas básicas que contribuyen a ordenar la función pública en beneficio de
la colectividad.104 Es conveniente advertir que esta sentencia fue modifica-
da cuatro meses después por otra sentencia que fue publicada en el mis-
mo Boletín Judicial en que aquélla también se publicó y que aparece al pie
del primer ejemplo de la interpretación extensiva. En ella se dijo que no
existen cláusulas intangibles o disposiciones que no pueda reformarse por
el Poder Constituyente derivado. Me inclino por la tesis restrictiva.

b) El art. 125 de la Constitución le asigna a las universidades y centros de

educación técnica superior, que según la ley deben ser financiadas por el
Estado, el 6% del Presupuesto General de la República, pero se interpreta
restrictivamente al no comprender los ingresos extraordinarios por présta-
mos y donaciones que generalmente se otorgan vinculados a proyectos de-

104. S. 9:30 a.m. del 8 de mayo de 1995, B.J., pág. 12.

89
 terminados que no pueden quedar frustrados al quitárseles una parte de su
financiamiento. Debemos reconocer que existen opiniones en contrario.

c) No existen más derechos reales que los establecidos por la ley. No se

pueden crear otros por aplicaciones analógicas o extensivas ni por la vo-
luntad de las partes.

La interpretación es extensiva cuando razonablemente se incluyen dentro del

supuesto de hecho de la norma casos que no fueron contemplados en la letra del
legislador, pero que estuvieron en la voluntad o intención de éste. Ejemplos:

a) Dentro de un criterio extensivo del art. 191 de la Constitución la Corte

Suprema expresa que nuestra Constitución no tiene cláusulas de intangi-
bilidad que no puedan ser rebasadas por el Poder de la reforma, es decir,
que no existe en la constitución ningún precepto que no pueda ser modifi-
cado por el Poder Constituyente derivado que realiza la reforma.105

b) El art. 34 de la Constitución por su ubicación entre artículos que se refieren

a garantías penales y por regular generalmente garantías de este tipo,
pareciera que ninguno de sus incisos puede ser aplicado conforme a la
interpretación extensiva. Creo que el inc. 4 de dicho artículo, que se refiere
al derecho de defensa en “todo proceso” a todo aquel que se le inicia un
proceso, cualquiera que sea su naturaleza debe aplicarse en toda clase de
juicios civiles, mercantiles y por ser ese el pensamiento del Constituyente
original. Se realiza así una interpretación extensiva de dicho inciso. La
Sala Constitucional de la Corte Suprema sostiene que el numeral 4 del art.
34 de la Constitución, se refiere al derecho de defensa en el proceso pe-
nal, pero que la indefensión puede darse en cualquier clase de proceso.106

c) El art. 34 inc. 1 de la Constitución Política presume la inocencia del proce-

sado mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Esta pre-
sunción penal ha sido extendida a los procedimientos administrativos y
jurisdiccionales siempre que el caso lleve a la imposición de una sanción o
a la limitación de los derechos. El Tribunal Constitucional español expresa:

105. S. 12:30 m. del 5 de agosto de 1996, B.J., pág. 236.

106. S. 10:30 a.m. del 18 de mayo del 2000, B.J.C., pág. 277.

90
 “El derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse reducido
al estricto campo de enjuiciamiento de las conductas presuntamente de-
lictivas, sino que debe entenderse que preside la adopción de cualquier
resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la
condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un
resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos. La
administración que sanciona y el empresario que despide por causas dis-
ciplinarias, están sujetos a la presunción de inocencia del sancionado o
despedido”.107 Lo cual significa trasladar la carga de la prueba a los prime-
ros.

d) Para completar el concepto del objeto posible de las obligaciones a que

se refiere el art. 1832 inc. 2 del Código Civil es necesario aplicar por ex-
tensión los arts. 2026 y 2477 del mismo Código, el primero formulado
para los contratos y el segundo para la nulidad de éstos.

e) Para precisar lo que es la prestación determinada o cierta de las obliga-

ciones a que se refiere el art. 1832 inc. 2 del Código Civil, es necesario
interpretar extensivamente los arts. 2475, 2537 y 2738 del mismo Código,
el primero formulado para los contratos en general y los otros para la
compraventa.

f) Esta operación de extender la aplicación de otros artículos al caso con-

creto no sólo la hacen los autores y la autoridad judicial. También la hace
la ley: los arts. 2728, 2729, 2730 y 2731 del Código Civil sobre la evicción
en la cesión de créditos remiten al titulo de la compraventa para solucio-
nar ciertos casos; el art. 2755 del Código Civil expresa que las demás
reglas de la compraventa serán aplicables a la permuta; el art. 1557 del
Código Civil expresa que los modos de extinguir el usufructo serán los
mismos que los consagrados para los derechos de uso y habitación.

g) El art. 2159 del Código Civil expresa que la confusión entre acreedor y
deudor aprovecha al fiador. No se refiere a la hipoteca, pero lógicamente
debe comprender a la prenda y a la hipoteca porque extinguida la obliga-
ción principal se extinguen sus accesorios.

107. Sentencia 13/1982.

91
h) Durante aproximadamente doce días estuvo paralizado el Consejo Supre-
mo Electoral por falta de quórum porque tres magistrados se negaban a
asistir a las reuniones y no señalaban a su suplente. El motivo era evitar
que inhibieran al candidato a la Vicepresidencia del Partido Conservador,
Dr. José Antonio Alvarado Correa. Como consecuencia no se inscribían
durante el plazo señalado a los candidatos de los partidos a la Presidencia
y Vicepresidencia de la República y se destruyó el calendario electoral.

El Consejo Supremo Electoral está integrado por siete magistrados pro-

pietarios y tres suplentes y su quórum es de cinco magistrados. La parte
final del art. 5 de la Ley Electoral expresa que los magistrados suplentes
no ejercerán ninguna cargo administrativo en el Poder Electoral y sus fun-
ciones serán exclusivamente suplir la ausencia temporal de cualquier ma-
gistrado propietario, quienes señalan al que los suplirá durante su ausen-
cia.

El concepto ausencia se puede interpretar en forma amplia. Ausencia no

sólo es no asistir al Consejo porque se le concedió al magistrado permiso
para descansar o para viajar en misiones oficiales o por enfermedad, se-
ñalando a su suplente. Ausencia es también negarse deliberadamente a
integrar el Consejo y no señalar deliberadamente a su suplente para rom-
per el quórum o por cualquier otro propósito. Ante tal situación deben lla-
marse a los suplentes directamente, pues al no hacerlo el magistrado
propietario perdió o renunció tácitamente a su facultad de hacerlo. Sólo así
puede salvarse el proceso electoral y evitar que al final no se integre el
Consejo Electoral después del escrutinio y no se declaren electos al Presi-
dente, Vicepresidente y a los diputados o cualquiera otra función de elec-
ción popular, burlando así la voluntad popular. Con este proceder se rom-
pe el Estado de Derecho, se viola el principio democrático (la democracia
es un principio de la Constitución) y se puede entrar en un grave vacío de
poder, lo que puede llevar al país al caos. Estos magistrados incumplieron
el art. 131 de la Constitución al no desempeñar correctamente sus funcio-
nes, e incurrieron en el delito de desobediencia a la ley de acuerdo con el
art. 377 del Código Penal, motivo por el cual pueden ser destituidos de
acuerdo con el art. 138 inc. 11 de la Constitución. No debemos olvidar
estos principios: “El Derecho favorece lo que es legítimo”; “El Derecho no
puede ceder ante su violación”; “El que ha incurrido en culpa debe correr
con las consecuencias”; “El Derecho exige sanciones”; “La arbitrariedad
está prohibida”; “Lo que es irrazonable no puede ser Derecho”; “Debe tute-

92
 larse la buena fe y reprimirse la mala fe”.

i) Los derechos y libertades constitucionales admiten interpretación exten-

siva.

j) De acuerdo con los arts. 177 y 181 de la Constitución, la Ley de Munici-

pios y la Ley de Autonomía de la Costa Atlántica sólo pueden aprobarse o
reformarse por mayorías calificadas y la última de conformidad a los pro-
cedimientos especiales para reformar las leyes constitucionales. Por in-
terpretación extensiva se requiere esas mismas mayorías y procedimien-
to especial para aprobar cada artículo del proyecto, como también para
derogarlas totalmente y sustituirlas por otras.

k) De acuerdo con el art. 2225 del Código Civil, cuando la simulación es

lícita y entre las partes que la hicieron es preciso tener contradocumento
para probarla. No obstante, por interpretación extensiva se aceptan ca-
sos en que no es necesario el contradocumento; a saber:

Cuando existe confesión judicial o extrajudicial. La Corte Suprema en va-

rias sentencias ha aceptado a la confesión como prueba de la simulación
al expresar que el documento o la confesión es la prueba legítima para
acreditar la simulación entre partes.108 No obstante en otras sentencias ha
expresado que:

i) Es una simulación relativa lícita el pacto de retroventa que encubre un

contrato de mutuo, la que solamente puede ser probada por la parte me-
diante contradocumento.109

ii) La venta con pacto de retroventa para garantizar un crédito no constituye

una simulación relativa, o mejor, un negocio fiduciario, y que no habiendo
violación de la ley ni perjuicio a terceros, el acto es válido. Entre las partes
la simulación sólo puede probarse por medio de contradocumento y no por

108. S. 11 a.m. del 3 de noviembre de 1942, B.J., p.4636; S. 12 m. del 19 de marzo de 1931, B.J., p. 7732; S. 11. a.m. del 7 de agosto de 1940,
B.J., p.10991; S. 12 m. del 8 de junio de 1943, B.J., p. 12027; S. 10 a.m. del 9 de febrero de 1946, B.J., p. 13270; S. 12 m. del 25 de agosto de
1949, B.J., p. 14785; S. 11 a.m. del 10 de febrero de 1967, B.J., p. 22.
109. S. 11 a.m. del 31 de mayo de 1938, B.J., p. 10186.
110. S. 10 a.m. del 9 de febrero de 1946, B.J. p. 13270.
111. S. 9 a.m. del 12 de septiembre de 1959, B.J., p. 18216.

93
 testigos y presunciones.110

iii) La simulación entre partes tiene que ser probada por medio de contradocu-
mento.111 No existe, pues, criterio uniforme en la Corte; en unas sentencias
se admite la confesión y en otras no. Si son varios los demandados, la con-
fesión de uno no es suficiente para dar por probada la simulación.

- Cuando existe un principio de prueba por escrito, en cuyo caso no es ne-

cesario presentar el contradocumento, pudiéndose usar cualquier otro
medio probatorio (testigos, presunciones, etc.).

- Cuando es imposible presentar el contradocumento. La imposibilidad pue-

de ser física, pudiendo ser originaria o sobrevenida. La primera es difícil
que se presente, ya que las partes tendrán toda la oportunidad para pro-
veerse un contradocumento. Se cita como ejemplo factible el de los con-
tratantes analfabetos. La segunda tiene lugar cuando se pierde el docu-
mento por sustracción, extravío, o caso fortuito o fuerza mayor. La imposi-
bilidad puede ser también moral o relativa. Ejemplo: simulación entre ma-
dre e hijo, etc. Los jueces deben tener cuidado en valorar cada caso, a fin
de evitar abusos.

- Cuando el consentimiento para realizar el acto ficto está viciado de dolo o

violencia.

No hay que confundir la interpretación restrictiva y la extensiva con la analogía.

En la interpretación extensiva se parte de que el caso está contemplado en el

supuesto de hecho de la norma objeto de aplicación, por el contrario, en la analogía
la norma que se aplica frente al vacío normativo no lo contempla en su supuesto de
hecho, aunque contempla un caso semejante aplicable al caso planteado.

En la interpretación restrictiva aparece en la literalidad de la norma el hecho que

se elimina, pero se aplica a los otros supuestos de hecho, porque no es esa la
voluntad o intención del legislador; en la analogía, en cambio, existe un vacío
legal.

112. Instituciones de Derecho Civil. Instituto Editorial Reus. Madrid. Tomo I, pág. 147 y sgts.

94
 No admiten aplicación por analógica las disposiciones sancionatorias, las que
otorgan privilegios, excepciones a la regla, las que reparten competencias, las que
restringen derechos. Debe respetarse la literalidad y restricción de estas normas.

Este tipo de interpretación restrictiva y extensiva no es correctiva de la norma,

sino, por el contrario, declarativa y real de la norma ante la expresión inadecuada,
la cual es rectificada de acuerdo con la voluntad del legislador, según sostiene
Roberto de Ruggiero.112 Por el contrario, Ricardo Guastini considera a la interpre-
tación extensiva y restrictiva como correctivas de la declarativa.113

Tanto en la interpretación restrictiva como en la extensiva es preciso tener en

consideración la naturaleza de la norma y la voluntad o intención del legislador.

La interpretación es correctiva o sustitutiva cuando el legislador no supo expre-

sarse y en el texto de la ley aparece otra cosa de la que quería regular. Se corrige
sustituyendo la expresión errónea por lo querido.

Algunos de nuestros códigos han tomado como modelo códigos de varios

países. Por ejemplo el Código Civil tomó disposiciones de los modelos siguien-
tes: Colombia, Venezuela, España, Bolivia, Portugal, Francia, México, Chile, Ale-
mania, Italia, Costa Rica, etc. Buen número de sus artículos no tienen palabras
o expresiones del modelo extranjero o las cambiaron en forma errónea. Por tal
razón la Corte Suprema de Justicia y la doctrina han corregido estos errores
volviendo al texto del modelo. También se recurre a la armonización de los artí-
culos contradictorios o a eliminar uno o los dos.

9. Interpretación política y el uso alternativo del Derecho

A. Sistema de interpretación política

Iniciamos afirmando que esta no es una interpretación partidista, es una interpre-

tación política.

La Constitución no es un simple cuerpo normativo ordinario por las razones

siguientes:

113. Estudios sobre Interpretación Jurídica. Editorial Porrúa. México 2000, pág. 25 y sigts.

95
 a) Encierra y recoge principios y valores políticos que le sirven al órgano de la
jurisdicción constitucional para interpretarla.

b) Alrededor de un ideal político organiza al Estado, regula sus relaciones con

los particulares y las de éstos entre sí en el ejercicio de sus derechos funda-
mentales, y reparte competencia entre los poderes del Estado y los órganos
constitucionales.

c) Puede organizar al Estado dentro de las ideas socialistas, la democracia

liberal, el totalitarismo etc., lo mismo que crear un Estado unitario, federal
o confederado.

d) Establece su supremacía normativa e ideológica, pues el juez debe mante-

ner los principios, valores y el sistema político formulado en la Constitución.

e) Establece un sistema de control de los Poderes entre sí y regula el conflic-

to entre ellos, entregado al conocimiento de los órganos de la justicia cons-
titucional.

f) Organiza un sistema jurisdiccional de control del cumplimiento de la Cons-

titución y de los derechos fundamentales, en virtud del cual el órgano de la
justicia constitucional controla a los otros poderes.114

Este contenido especial de la Constitución le permite al órgano de la justicia

constitucional, estructurado para hacer cumplir ese documento político, senten-
ciar teniendo en cuenta la finalidad política de la norma constitucional, sin sujeción
a los limites de la ley positiva, lo mismo que las realidades sociales, económicas y
políticas arraigadas en la época en que dicta su fallo.

El sistema de interpretación política no desecha los otros sistemas y técnicas de

interpretación.

Expresa Néstor Pedro Sagués: “La interpretación funcional de la Constitu-

ción es y debe ser “política”, primero en el sentido de “política arquitectónica”,

114. Para profundizar sobre el control consúltese al destacado jurista, Diego Valadés: El Control del Poder. Editorial Porrúa, México, D.F. 2000.
115. Interpretación Judicial de la Constitución. Depalma. Buenos Aires Argentina. 1998, Ob. cit, p. 40.

96
al definir y redefinir a la Constitución-instrumento de gobierno, al efectivizarla,
al graduar y delimitar las competencias del Estado y armonizarlas con las de
los particulares (jurisdicción constitucional de la libertad), y además, al tener el
juez constitucional que dirimir los conflictos entre los poderes del Estado (juris-
dicción constitucional orgánica).115

Las constituciones producto de una mixtura ideológica son oscuras, contradic-

torias, lagunosas, difíciles de interpretar. Nuestra Constitución de 1987 es una
mezcla de totalitarismo marxista-leninista, bajo cuyo signo político se aprobó, con
una buena dosis de democracia que recibió posteriormente por las reformas de
1995 y del 2000.116

Con relación al citado problema expresa Nestor Pedro Sagüés: “Conviene, cla-
ro está, que la Constitución tenga un techo ideológico claro, en particular para
interpretarla y aplicarla fielmente. El techo ideológico es decisivo para desplegar
adecuadamente a la Constitución mediante la legislación reglamentaria y la deci-
sión de los procesos judiciales. Un problema particular presenta la Constitución
cuando posee un techo ideológico múltiple (v.gr., con tramos provenientes del
pensamiento neoliberal, segmentos de filiación socialista y trozos de raíz cristia-
na) ya que en tal supuesto el texto constitucional podrá ser interpretado con distin-
tas sintonías ideológicas, lo que de hecho significa respuestas jurídicas diferen-
tes, aunque cualquiera de ellas, paradójicamente, tendría apoyadura constitucio-
nal. Los techos ideológicos múltiples son frecuentes en el Derecho Constitucional
positivo, ya que a menudo la Constitución es producto de transacciones, concor-
dancias y arreglos entre constituyentes que provienen de corrientes políticas con-
trapropuestas. De tal modo, es factible que se coincida en el seno de la asamblea
constitucional en un texto, pero no en cómo entender ese texto. Esto provoca
contradicciones ideológicas en el cuerpo mismo de la Constitución, cuya solución
se transfiere después a los operadores de ella, que casi siempre los resolverá
privilegiando el techo ideológico más afín con su propia ideología”.117

B. Sistema de uso alternativo del Derecho

El sistema de uso alternativo del Derecho es una tesis que lleva al extremo la
interpretación política, aunque se pueden aprovechar algunos aportes que ha he-

116. Cfr. Iván Escobar Fornos. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 1998, p. 309.
117. Principios Específicos del Derecho Constitucional. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, págs. 22 y 23.

97
cho a la hermenéutica.

Este sistema emplea la interpretación con fines políticos, dándole a la Consti-

tución o a la ley objetivos políticos distintos a los de su autor: se desprende de su
voluntad. La hace funcionar como si fuera un legislador ideal al servicio de los
sectores más desposeídos.

En parte nace cuando se dicta la Constitución italiana de 1947. Surgió un con-

flicto entre la Constitución democrática naciente y la vigente legislación fascista
anterior. Se presentaron dos opciones para manipular la legislación anterior: dar-
le mayor uso a la filosofía de la Constitución o, a la inversa, hacer mayor uso de
las leyes o códigos anteriores. La solución se dio a favor de la aplicación de la
Constitución, adecuando y hasta retorciendo esta legislación anterior en favor de
los valores de la Constitución.

Este sistema no sólo es aplicable en la relación entre el Derecho Constitucional

y la legislación ordinaria, sino también solamente a la legislación ordinaria o la
constitucional. Puede darse en la función administrativa y en la legislativa. Aunque
tiene raíces marxistas, puede servir a cualquier otra ideología.

La doctrina se pregunta si la teoría del uso alternativo puede ser usado por el
marxismo dentro de un Estado burgués, lo mismo que si un Derecho liberal puede
funcionar en un sistema marxista o fascista. La posibilidad de que operen existe,
según algunos autores.

10. Interpretación evolutiva

La interpretación histórica le atribuye a la norma el significado que tenía en la

época en que fue aprobado. Por el contrario, en la evolutiva se le da el significado
de conformidad a la época en que se interpreta.

De acuerdo a esta interpretación el objeto de ella no es solamente la norma

formal de la Constitución, sino también las realidades económicas, sociales y
políticas imperantes, las cuales tienen en consideración el órgano de la jurisdic-
ción constitucional para aplicarla. Si cambió la realidad tendrá que cambiar la
interpretación.

Es la simbiosis de la Constitución material con la formal. Con este sistema se

98
logran grandes cambios en la sociedad y hace de la Constitución un instrumen-
to acorde con los tiempos, pero se corre el peligro de que se hagan graves
mutaciones constitucionales, sin cambiar el texto de la constitución, poniendo
en peligro la seguridad y tranquilidad del país.

Se complementa con el argumento de la “naturaleza de las cosas, pues cam-

bia la interpretación cuando cambia la realidad”.

Este tipo de interpretación puede ser extensiva o restrictiva. En materia de

derechos humanos es aplicable la interpretación extensiva o evolutiva. De esta
manera van surgiendo nuevos derechos, como veremos más adelante. Ricardo
Guastini cita dos ejemplos: “Es extensiva la interpretación (evolutiva) del artículo
2o. constitucional que incluye, entre los derechos inviolables del hombre, tam-
bién el llamado derecho a la identidad personal, mientras que es restrictiva la
interpretación (también evolutiva) que restringe el significado del vocablo “obsce-
no” (artículo 528 del Código Penal), excluyendo así que puedan considerarse
obscenos los escritos y espectáculos cinematográficos que en el pasado eran
considerados como tales”.118

Continúa Ricardo Guastini: “Así pues, puede llamarse evolutiva a la interpreta-

ción que, rechazando o, en todo caso, apartándose de anteriores interpretaciones
consolidadas, atribuye a un texto normativo un significado nuevo, distinto del que
históricamente había asumido. En general, este tipo de interpretación se basa en
la idea de que, al cambiar las circunstancias históricas (sociales, culturales, etcé-
tera) en las que una ley debe ser aplicada, debe cambiar (“evolucionar”) asimismo
el modo de interpretarla. En suma, la interpretación evolutiva tiende a adaptar
viejas (o relativamente viejas) leyes a situaciones nuevas no previstas por el legis-
lador histórico. Por esta razón, la interpretación evolutiva no puede argumentarse
haciendo referencia a la concreta voluntad “del legislador” que es, por el contrario,
razonamiento fundamental de la interpretación “histórica”.119

11. Interpretación teleológica o finalista

En virtud de este método lo que se busca es el fin práctico de la norma constitucio-

nal. Es un sistema muy útil para interpretar las normas oscuras.

118. Estudios sobre Interpretación Jurídica. Ob. cit., pág. 5.

119. Estudios sobre Interpretación Jurídica. Ob. cit, págs. 50 y 51.

99
 Los partidarios de esta doctrina están divididos. Un sector doctrinal, denomina-
do subjetivista, emparentado con el sistema histórico, asegura que el fin de la
norma constitucional es el mismo que tuvo en mente el Constituyente al momento
de su aprobación. Tiene los inconvenientes del sistema histórico ya estudiado.
Otro sector doctrinal, denominado objetivista, sostiene que el fin de la norma cons-
titucional es el que resulta de su confrontación con la realidad al momento de
aplicarse. Le conceden a la norma un fin diferente al del Constituyente.

Gustav Radbruch, dándole una nueva dimensión a la interpretación, piensa que

la ley es más inteligente que el legislador y que el jurista puede sacarle a la ley
más que aquél. Expresa: “No debe negarse que el jurista puede, a veces, sacar
de la ley más de lo que sus autores pusieron conscientemente en ella. En este
sentido ha podido decirse que la ley es más inteligente que el legislador; que la
interpretación jurídica no consiste simplemente en repensar lo previamente pen-
sado como la interpretación filológica, sino en pensar hasta el cabo, consecuen-
temente, lo que ya se pensó”.120

Expresa Linares Quintana: “En la interpretación constitucional debe siempre

prevalecer el contenido teleológico de la Constitución Nacional, que si es instru-
mento de gobierno, también y primordialmente es restricción de Poderes en am-
paro de la libertad individual. La finalidad suprema y última de todas y cada una de
las normas de la Constitución es la protección y la garantía de la libertad y la
dignidad del hombre, la justicia y el bienestar general. En consecuencia, la inter-
pretación de la Ley Fundamental de la República debe orientarse siempre hacia
aquella meta suprema que inspira e ilumina a todas y cada una de sus cláusulas,
como un todo orgánico y sistemático y como parte inescindible del mismo. Y en
caso de aparente conflicto entre aquellos valores superiores y el interés del go-
bierno, aquellos deben prevalecer sobre este último. El contenido teleológico de la
Constitución rige en todas las situaciones y la emergencia no crea poder. El siste-
ma democrático constitucional de gobierno, consagrado por la Constitución Na-
cional, impone que los distintos detentadores del poder ejerzan las facultades y
cumplan los deberes atribuidos por aquélla actuando secundum legem, en un ré-
gimen de juridicidad, o imperio de la ley, propio del Estado de Derecho y de acuer-
do con el principio de legalidad, inherente a aquél, que exige que todo acto estatal
que interfiera con la libertad del individuo, aumentando sus obligaciones o debe-

120. Introducción a la Filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México, D.F. 1998, pág. 122.
121. Tratado de Interpretación Constitucional. Ob. cit, p. 273.

100
res, debe fundarse en una norma legal, emanada del órgano que ejerce el Poder
Legislativo que debe ser colegiado y representativo del pueblo y de las Provincias
conforme al principio federal restrictivamente interpretado”.121

12. Interpretación de ordenamiento jurídico de acuerdo a la Constitución

Este es el sistema que sigue nuestra ley Orgánica del Poder Judicial en el art. 4
que literalmente dice: “Art. 4. La Constitución Política es la norma suprema del
ordenamiento jurídico y vincula a quienes administran justicia, los que deben apli-
car e interpretar las leyes, los tratados internacionales, reglamentos, demás dis-
posiciones legales y otras fuentes del derecho según los preceptos y principios
constitucionales”.

De acuerdo a este sistema la Constitución informa a todo el ordenamiento jurídico y,

como consecuencia, los órganos de la jurisdicción constitucional deben interpretar las
disposiciones ordinarias de acuerdo a lo establecido en la Constitución. Es pues una
adaptación o adecuación de la norma ordinaria a la superior que es la Constitución.

En la doctrina se distinguen dos formas de adecuación: la adecuación de una

norma ordinaria a la Constitución o a otra norma de mayor jerarquía; y la adecua-
ción de una norma a un principio general del Derecho.

Se trata de evitar contradicciones entre normas de diferente jerarquía o entre

normas y principios generales.

Con relación a la primera adecuación, veamos algunos casos de interpretación

adecuada:

122. Charles Evans Hughes expresa que la Corte Suprema de Justicia se estableció como un tribunal independiente y exclusivamente judicial. Su
idoneidad se funda en la calidad de los hombres seleccionados y en las restricciones impuestas por los principios que adoptaron para el control del
ejercicio del poder judicial, entre, ellos: a) La Corte, desde un principio, limitó su tarea a resolver pleitos reales y no a evacuar consultas, aconsejar o
asesorar a los otros poderes y órganos estatales. b) La Corte no debe conocer de cuestiones puramente políticos y no judiciales. c) La Corte no debe
ocuparse de revisar cuestiones de política legislativa. d) La Corte sólo decide sobre la validez de la ley cuando esta cuestión se le plantea y tenga
necesariamente que ser resuelta. La Corte estima que cuando una ley es razonablemente susceptible de dos interpretaciones distintas, una que la haría
inconstitucional y otra que la haría válida, su deber es rechazar la interpretación y la inconstitucionalidad y adoptar la válida o constitucional. Como
corolario si una ley es susceptible de dos interpretaciones, una que elude el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad dudosa y otra que
obliga a plantearla, la Corte acoge la primera interpretación. Considera que esta es una norma de humildad que puede conducir a interpretaciones
forzadas de una ley con objeto de mantenerla. Cita como ejemplo curioso la interpretación limitada a la cláusula de la Ley Hepburn de 1906 relativa a las
mercancías, porque si la Corte interpretaba ampliamente la cláusula que el gobierno sostenía se presentarían graves cuestiones constitucionales. Por
tal razón, una ley considerada por el tribunal inferior completamente inválida, mediante una interpretación estricta fue sostenida su validez. (La Suprema
Corte de los Estados Unidos. Fondo de Cultura Económica. México, D.F. 1971, pág. 53 y sigts).

101
 a) Cuando una norma ordinaria tiene dos interpretaciones, una inconstitu-
cional y otra de acuerdo a la Constitución, se desecha la primera y se
acoge la segunda.122

b) Las sentencias interpretativas estimatorias o desestimatorias. En virtud

de las primeras no se declara la inconstitucionalidad de la norma y se
limita a declarar inconstitucional una de sus posibles interpretaciones. En
virtud de la segunda no se declara inconstitucional la norma, interpretán-
dola de acuerdo con la Constitución.123

c) La interpretación del reglamento de acuerdo con la ley ordinaria. La Corte

Suprema ha dicho que: “esta potestad de reglamentación que la Cons-
titución le confiere al Presidente de la República no le da facultades de
alterar el espíritu de la ley a través del reglamento, sino que esta activi-
dad reglamentaria está limitada y encausada por la norma legal, no sólo
debe por lo tanto, respetar la letra, sino también el espíritu de la ley; un
reglamento que no respeta esta limitación sería ilegal y, por supuesto,
nulo como simple prevalencia de la ley violada”.124

Con este tipo de interpretación se conserva la constitucionalidad de la norma

adecuándola a la norma superior.

El segundo tipo es de adecuación de una norma particular con un principio

general del Derecho, no normatizado en la Constitución, pero si en la legislación
ordinaria. Guastini pone el ejemplo siguiente: “Se hace interpretación adecuadora
cuando se interpreta como no retroactiva una ley, que podría también interpretar-
se como retroactiva, adecuándola así al principio general de irretroactividad (artí-
culo 11, disposición preliminar, del Código Civil italiano). Este modo de interpretar
se rige por la (tácita) asunción de que el legislador respeta los principios generales
del Derecho y no pretende derogarlos”.125

La interpretación adecuada puede ser restrictiva o extensiva con el objeto de

ajustar la norma a la Constitución y evitar contradicciones. Ejemplo de interpreta-
ción extensiva son las sentencias aditivas que con base al principio de igualdad

123. Cfr. Iván Escobar Fornos. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua 1999, págs. 135 y 141. Guastini,
Estudios sobre Interpretación Jurídica. Ob. cit, págs. 47 y 48.
124. S. 9 a.m. del 18 de julio de 1990, B.J., pág. 146.
125. Estudios sobre Interpretación Jurídica. Ob. cit, pág. 48.
126. Cfr. Iván Escobar Fornos. Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit, pags. 132 y 133; Guastini. Estudios sobre Interpretación Jurídica. Ob. cit. pág. 49.

102
introducen entre los sujetos beneficiados por una ley a los que habían sido ex-
cluidos injustificadamente.126

13. Interpretación práctica

La interpretación de la Constitución tiene que ser práctica, útil, que ayude a resol-
ver los problemas en forma adecuada y no complicarlos u oscurecerlos. La Cons-
titución tiene que ser un instrumento en el cual confíe el pueblo por dar repuestas
oportunas, certeras y serias.

El juez constitucional debe alejarse de las sentencias extensas y eruditas, lle-

nas de citas de autores. Debe expresar lo necesario para que el fallo sea claro y
bien fundamentado e inspire confianza.

Expresa Linares Quintana: “La Constitución debe ser interpretada con un

criterio amplio, liberal y práctico y nunca estrecho, limitado y técnico, de mane-
ra que en la aplicación efectiva de sus disposiciones, se cumplan cabalmente
los fines que la informan. De acuerdo con lo decidido por la Suprema Corte de
Justicia norteamericana, la Constitución debe ser objeto de una interpretación
práctica. Las palabras deben tomarse en su sentido natural y obvio, y no en un
sentido irrazonable, restringido o ampliado. Debe sobrentenderse que los es-
clarecidos patriotas que elaboraron nuestra Constitución, y el pueblo que la
adoptó, así como los hombres cuyas intenciones no requieren ocultamiento,
generalmente emplean las palabras que más directa y adecuadamente expre-
san las ideas que entienden manifestar, han empleado las palabras en su sen-
tido natural, y que entendían lo que decían”.127

14. Interpretación equilibrada y armónica

En virtud de la interpretación equilibrada el juez de la jurisdicción constitucio-

nal no debe engrandecer o minimizar un artículo con relación a otros. En virtud
de la interpretación armónica los artículos de la Constitución deben ser relacio-
nados, dentro de su contexto unitario, unos con otros, coordinados, armoniza-
dos, para que exista congruencia entre ellos y evitar que se destruyan o neu-
tralicen entre sí.

127. Tratado de Interpretación Constitucional. Ob. cit, p. 341, 345 y 346.

103
 Expresa Linares Quintana: ”La Constitución debe interpretarse siempre como
un cuerpo o un conjunto orgánico y sistemático, de carácter fundacional, fun-
damental y supremo, en cuanto ordenamiento jurídico y moral del país, el pue-
blo, la Nación Argentina hecha ley, según la feliz expresión del constituyente
Juan María Gutiérrez, integrado por reglas y principios racional e inseparable-
mente vinculados entre sí, bajo la inspiración de un espíritu o alma que les
insufla vida y aliento, en el cual el significado de cada una de sus disposicio-
nes debe determinarse en armonía con el de las demás; por lo cual ninguna de
sus cláusulas debe considerarse aislada, ni superfluamente, sino como parte
de un sistema; y siempre debe preferirse la interpretación que armonice y no la
que coloque en pugna a las distintas cláusulas de la Constitución afectando
su esencial e imprescindible homogeneidad, cohesión y coherencia”.128

15. Interpretación del Derecho en Hans Kelsen

Kelsen es el creador de la Teoría Pura del Derecho. Una de sus concepciones

importantes es la visión del Derecho como una pirámide en la que el Derecho
desciende del vértice de la pirámide, en la cual se coloca la Constitución, sin pre-
cedente legal, en un orden jerárquico. En cada eslabón de la cadena existe aplica-
ción y creación del Derecho.

Por ejemplo, el legislador aplica la Constitución, tanto con relación a los

trámites de formación de las leyes como con las disposiciones sustantivas,
para crear la ley. El juez a su vez aplica la ley y crea una norma particular al
sentenciar. La sentencia es creadora de Derecho. Ya citamos la sentencia de
la Corte Suprema que sigue la tesis kelseniana de que la sentencia es creado-
ra de Derecho.

Con esta tesis se borra la clásica distinción entre creación y aplicación del Dere-
cho porque como ya lo expresamos tanto el legislador como el juez aplican y
crean Derecho.

La interpretación, en el pensamiento kelseniano, resulta necesaria, a diferencia

de la tesis tradicional que no es preciso interpretar cuando existe claridad en la
literalidad o en la voluntad del legislador.

128. Tratado de Interpretación Constitucional. Ob. cit, pág. 401.

104
 El Constituyente y el legislador, consciente o inconscientemente, puede con-
ceder márgenes para que funcione la voluntad de elección del intérprete entre
las soluciones legítimas. Esa amplitud también puede resultar del lenguaje
ambiguo.

Kelsen niega la existencia de un método único para interpretar porque no existe

solución única, todas son plausibles. Todos los métodos de interpretación son
igualmente útiles, pues la labor interpretativa es un acto de voluntad y no de cono-
cimiento. Lo que guía al intérprete es una orientación política o ideológica, por lo
que cualquier solución que tome puede ser defendida o atacada.

16. Doctrina de los Estados Unidos de Norteamérica

En los Estados Unidos al tema de la interpretación se le ha dado gran tras-

cendencia. Es de principal orden. Se han formulado diferentes tesis, doctri-
nas y criterios alrededor de la función y alcance de la interpretación. En los
extremos y en ardiente pugna encontramos el criterio originalista y el no in-
terpretativista. Coadyuvando con esta última aparece la tesis del constitu-
yente actual.

Carlos Santiago Nino destaca esta pugna: “El tema del papel de la intención
del legislador, y en especial del constituyente, en el proceso de interpretación
jurídica es uno de los más controvertidos y divide escuelas de pensamiento.
Sobre todo en Estados Unidos, el enfrentamiento entre originalistas y cons-
tructivistas o partidarios de un enfoque progresivo respecto de la interpreta-
ción constitucional, determina profundos debates académicos, judiciales y hasta
políticos”.129

A. El originalismo

El originalismo es también denominado textualismo o preservacionismo. Es un

criterio conservador de la interpretación como sus denominaciones lo indican.
Pretende preservar la voluntad del constituyente original.

Sus ideas fundamentales se pueden resumir así: respeto estricto del texto
constitucional y de la voluntad del constituyente original o histórico; el juez

129. Fundamentos de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2000, pág. 85.

105
solamente interpreta la Constitución y no la puede modificar, la podría mejo-
rar si el constituyente así lo deja ver, y una interpretación fuera del mensaje
constitucional se considera una invasión en la competencia del constituyente
original, lo cual es un ataque a la soberanía popular que le concedió poderes
al constituyente para aprobar la Constitución; el juez debe ajustarse a lo que
el constituyente pueda estimar como posible y no debe incorporar derechos
que no aparecen en el texto de la Constitución; el juez debe aplicar únicamen-
te los principios neutrales encerrados en los ideales de los padres fundadores
y no puede emplear sus principios de interpretación para garantizar una solu-
ción interpretativa que no surja de la Constitución.

B. El no interpretativismo

El no interpretativismo es la tesis progresista. Su vinculación con la corriente

liberal (izquierda norteamericana) es muy estrecha.

Las ideas, o bases fundamentales de esta concepción son las siguientes:

a) Cada generación tiene derecho a vivir la Constitución de acuerdo a su

modo de ser y querer. No es posible que el constituyente histórico le
imponga su modo de pensar y entender la Constitución a las nuevas
generaciones. No tienen derecho para ello. Por el contrario, se debe
suponer que el constituyente histórico tuvo en cuenta los cambios que
se podrían producir en un futuro.

b) Los jueces y tribunales tienen la facultad y el deber de desarrollar y hacer

evolucionar la constitución de acuerdo a las circunstancias del presente,
abriendo caminos no pensados por el constituyente original.

c) Coadyuva con esta tesis el activismo judicial, el cual ve en el juez un des-

tacado autor de trascendentales cambios sociales y políticos y creador de
derechos fundamentales no consagrados en la Constitución. Se considera
que el poder judicial es el que tiene mayor fortaleza y decisión que los
otros poderes del estado para recoger y aplicar los nuevos valores que
viven en la sociedad norteamericana. Afirma que el Congreso y la Presi-
dencia han fracasado en la actualización de la Constitución. Por el contra-
rio, se afirma que la Corte Suprema de Justicia, ha cambiado literalmente
la Constitución de 1954 a 1970.

106
 d) La Constitución no es algo muerto, estático, por el contrario, es algo
vivo, cambiante de acuerdo a los nuevos tiempos. De acuerdo a lo
dicho anteriormente y lo que posteriormente expresaré, es posible que
se entre al rompimiento con el texto de la Constitución y la voluntad
del constituyente que le dio vida, de tal manera que la lectura de la
Constitución no concluya con la interpretación del texto constitucio-
nal, ya que el juez puede manejar juicios de valor, darle a las palabras
el sentido que ahora tienen y en fin usar conceptos opuestos al cons-
tituyente histórico.

e) El intérprete de la Constitución tiene facultades para recabar datos y

hacer valoraciones extraconstitucionales de la realidad en que vive la
sociedad, de su forma de ser y de querer y de lo que constituye el bien
común. El Derecho Constitucional no está únicamente en la Constitución,
sino también en la realidad.

C. El constituyente actual

Esta tesis está emparentada con el criterio no interpretativista.

Los actuales titulares de la soberanía son los que mantienen en pie a la consti-
tución y conocen los problemas que surgen de la sociedad y la manera de resol-
verlos, por tal razón son los actuales detentadores del poder los que pueden mo-
dificarla y darle vida.

107
108
 CAPÍTULO V

ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS
SUMARIO
1. Su crítica.
2. El argumento a contrario sensu.
3. Argumento ad absurdum.
4. Argumento a silentio.
5. Argumento de la naturaleza de las cosas.
6. Argumento a generali sensu.
7. Argumento ab autoritate.
8. Argumento a rubrica.
9. El argumento a fortiori ratione.
10. El argumento ab excepcione ad regulam.
11. Argumento ab ordine.
12. Argumento a cesante ratione.
13. El argumento ab inutilitate legis.
14. Lista de máximas, sentencias y adagios.

109
110
1. Su crítica

Estos argumentos se concretan en máximas, adagios, sentencias que se usan

generalmente como reglas auxiliares interpretativas de los métodos interpretati-
vos tradicionales, expresadas generalmente en latín.

Se les critica por su falta de valor científico y porque existe para cada uno de
ellos uno contrario. La crítica es exagerada.130 Ayudan mucho al intérprete y se
usan con frecuencia, pero debe tenerse mucho cuidado porque mal empleados
se puede llegar a conclusiones erróneas o injustas.

Para Kelsen, si el intérprete no puede recurrir a la justicia para escoger entre

las interpretaciones posibles la más justa, se decide a favor de cualquiera a
través de una decisión política. Partiendo de esta idea, Goldschmidt formula el
siguiente ejemplo: si se prohíbe a una persona el acceso al andén de la estación
ferroviaria en compañía de un perro, científicamente el juez puede permitir que
entre con un tigre domesticado, esgrimiendo el argumento a contrario; pero igual-
mente puede prohibírsele mediante el argumento a fortiori. La decisión del juez
dependerá de sus consideraciones políticas, a favor del tigre o en beneficio de
los viajeros.131

Pongamos otro ejemplo. En la Constitución existe un vació, pues no se señala

la mayoría que se necesita para destituir a ciertos funcionarios que nombra la
Asamblea Nacional, como los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el
Fiscal General de la República, etc.

Para solucionar el caso aplico por analogía para la destitución de dichos funcio-
narios, la mayoría especial del 60% de todos los diputados de la Asamblea Nacio-
nal requerida para nombrarlos, contemplada en la Constitución, por existir la mis-
ma razón y proteger la estabilidad e independencia del poder judicial. A este argu-
mento se le podría agregar el argumento a fortiori ratione y contestar que si para
nombrarlos se requirió una mayoría especial con mayor razón debe aplicarse esa
mayoría para destituirlos.

Sin embargo, se podrían esgrimir otros argumentos en contrario:

130. Cfr. Abelardo Torre. Introducción al Derecho. Editorial Perrot, Buenos Aires, Argentina, pág. 360.
131. Introducción Filosófica al Derecho. Ob. cit, pág. 271.

111
 a) El argumento de que la excepción confirma la regla. (ab excepcione ad
regulam). El art. 141 de la Constitución permite aprobar leyes, resolucio-
nes, derechos, acuerdos y declaraciones con un quórum de la mitad más
uno de todos los diputados y dentro de este quórum la mayoría absoluta
de los presentes, salvo que la ley exija otra mayoría especial. En virtud de
esta única excepción de la mayoría especial para nombrarlos y de no
existir otra para destituirlos, se vuelve a la norma general del art. 141 cita-
do que requiere muchos menos votos.

b) La analogía no se aplica cuando ya existe norma que soluciona el caso

como la regla general del art. 141 de la Constitución.

c) El argumento a contrario sensu: Si sólo se contempla la mayoría especial

para el nombramiento, queda excluida la mayoría para destitución, en cuyo
caso se aplica el citado artículo 141.

Ejemplos de concurrencia de argumentos que conducen a la misma solución:

El art. 6 de la Ley de Amparo, antes de su reforma de 1995, solamente permitía
interponer el recurso de inconstitucionalidad de la ley por el perjudicado en sus
derechos constitucionales, o sea, cuando se violaban los derechos consagrados
en el articulado de la Constitución y no cuando se violaba otro tipo de normas,
pues callaba respecto de éstas. No obstante, desde un principio impugné de
inconstitucionalidad esa solución, opinión acogida después por la Corte Supre-
ma de Justicia.

Los argumentos para la procedencia del recurso de inconstitucionalidad de la

ley, sin distinción de vicios sustantivos o de procedimientos, son los siguientes:

a) Los arts. 164 inc. 4 y 182 de la Constitución no distinguen, para la proce-

dencia del recurso de inconstitucionalidad, entre violación de disposicio-
nes constitucionales materiales o sustantivas (derechos, libertades, ga-
rantías, etc.) y leyes de procedimiento legislativo o de cualquier otra natu-
raleza, (reglas de competencia, de funcionamiento de órganos consti-tu-
cionales, etc.), protegiendo así toda la Constitución, y donde la ley no dis-
tingue no es lícito al intérprete distinguir.

b) El art. 6 original de la Ley de Amparo jerárquicamente es inferior a los

citados artículos constitucionales, por lo que por el principio de jerarquía
éstos prevalecen.

112
 c) Si el art. 6 reformado, que tampoco distingue entre vicios procesales y
sustantivos, autoriza a la Corte Suprema a declarar con lugar el recurso de
inconstitucionalidad de la reforma constitucional por vicios de forma, que
es lo más, con mayor razón a ese Alto Tribunal debe conce-dérsele decla-
rar la inconstitucionalidad de la ley ordinaria por violación de los trámites
legislativos para su aprobación, que es lo menos.

d) También cabe aplicar extensivamente el art. 6 reformado de la Ley de

Amparo que se refiere a los vicios de la reforma constitucional, a los vicios
sustanciales del procedimiento legislativo de la ley ordinaria para declarar
su inconstitucionalidad cuando incurriere en ellos.

Concurren en este caso cuatro argumentos para solucionar el caso; a generali

sensu, el jerárquico, el a fortiori ratione y el extensivo. En todos los argumentos
empleados el caso aparece en el supuesto de hecho de las normas que se aplican.

Según algunos autores, los argumentos no son absolutos y su aplicación no

puede ser exclusiva, necesitan ser acompañados de un sistema o razonamiento
hermenéutico. No obstante, en la realidad los argumentos son aplicados con inde-
pendencia, pero en forma justa. Para su aplicación tiene que analizarse el resulta-
do, pues este debe ser útil, justo y racional. Por ejemplo, si no llena estos requisi-
tos la analogía, debe aplicarse el argumento a contrario.

El Discurso Preliminar del Código Civil Francés considera útiles estos argumen-
tos: “Es, por igual, fortuna bastante que se tengan compilaciones, máximas, reglas
y usos de continuada tradición, ya que siempre hay, en alguna medida, necesidad
de juzgar hoy como se ha juzgado ayer. Y ello, en virtud de que no existen otras
variaciones en la resolución de las controversias judiciales que aquellas que introdu-
cen el progreso de las inteligencias o imponen la fuerza de las circunstancias”.132

2. El argumento a contrario sensu

Es uno de los más importantes argumentos y se usa como método interpretativo y

creador de Derecho.133

132. Discurso Preliminar. Ob. cit, pág. 35.

133. Para Raimundo M. Salvat el argumento a contrario sensu difícilmente probará nada, pues el hecho de que el legislador mencione un caso
y no otro, no quiere decir que haya querido excluir de la disposición legal este último. Por excepción, el argumento a contrario sensu tiene
alguna fuerza, cuando se trata de apartar la aplicación de una regla excepcional para volverla Derecho común (Tratado de Derecho Civil
Argentino. Editorial TEA. Buenos Aires, Argentina. Parte General, T. I, pág. 163).

113
A. Como método interpretativo

Se usa este argumento en su aspecto interpretativo cuando la norma constitucio-

nal ordinaria contempla en forma restrictiva la solución de un caso determinado,
menciona un caso y no otro. En base a este tipo de norma se argumenta que los
casos no contemplados deberán ser resueltos en forma contraria a los contempla-
dos por suponer que esa era la voluntad del legislador. Éste expresó su deseo y lo
que no dijo no deseaba decirlo, porque de quererlo lo hubiera dicho expresamen-
te. Este argumento lo explica el aforismo inclusio unius, exclusio alterius (la inclu-
sión de una especie excluye su contraria). Es una interpretación restrictiva y literal.
Por ejemplo:

a) El art. 55 de la Constitución expresa que los ciudadanos nicaragüenses

tienen derecho de organizar, afiliarse a partidos políticos, con el fin de
participar, ejercer y optar al poder. A contrario sensu, los extranjeros no
tienen esos derechos.

b) El art. 187 de la Constitución dispone que el recurso de inconstitucionali-

dad puede ser interpuesto por cualquier ciudadano. A contrario sensu, los
extranjeros no lo pueden interponer.

c) El art. 140 inc. 3 de la Constitución le concede iniciativa de ley en asuntos

de su competencia al Consejo Supremo Electoral, a los Consejos Regio-
nales Autónomos, a los Consejos Municipales y a la Corte Suprema. A
contrario sensu, no tiene iniciativa de ley para otras materias ajenas a sus
competencias.

d) El art. 161 de la Constitución señala los requisitos para ser magistrados. A

contrario sensu que quedan excluidos otros requisitos que no estén con-
templados en tales artículos.

e) El art. 52 de la Constitución le concede el derecho de petición a los ciudada-

nos. A contrario sensu no tienen este derecho los que no son ciudadanos.

f) De acuerdo con el art. 135 de la Constitución ningún diputado puede obte-

ner concesión alguna del Estado ni ser apoderado o gestor de empresas
públicas o extranjeras en contrataciones de éstas con el Estado, bajo la
sanción de anular la concesión o ventajas obtenidas y la pérdida de la
representación. A contrario sensu los diputados abogados pueden ejercer

114
 su profesión y ser apoderados de las empresas nacionales y extranjeras,
pero en tal calidad no pueden contratar con el Estado.

Es válido este argumento cuando no existe solución legal diferente a la conclui-

da por el argumento. Por ejemplo el art. 48 de la Constitución establece la igual-
dad de todos los nicaragüenses en el goce de sus derechos políticos. Por el argu-
mento a contrario sensu podría concluirse que todos los nicaragüenses podrían
ser Presidente de la República, pero existen otras disposiciones constitucionales
que limitan este derecho por razones de edad, por no haber renunciado a otra
nacionalidad cuatro años antes de la elección, etc.134

B. Como método de creación del Derecho

El argumento a contrario sensu puede tener otro objeto diferente al de su función

interpretativa, el cual consiste en la creación de una nueva norma que no esté
contemplada en la ley. Ejemplo: El art. 140 inc. 4 de la Constitución permite la
iniciativa de ley a los ciudadanos, pero la prohíbe para las leyes orgánicas, las
tributarias, las de carácter internacional, las de amnistía e indulto. Los arts. 150
inc. 5 y sigts. de la Constitución también prohíben la iniciativa popular de la ley del
presupuesto y la de las reformas constitucionales. A contrario sensu se permite la
iniciativa de toda otra clase de ley.

Guastini cita el ejemplo siguiente: “O bien, como la Constitución dispone que no

se admite el referéndum abrogativo para las leyes tributarias, de presupuestos, de
amnistía, de indulto y de autorización para ratificar tratados internacionales (artí-
culo 75 constitucional), debe concluirse que sólo escapan al referéndum abrogati-
vo estas leyes, y debe excluirse por ello que se substraigan al mismo leyes distin-
tas de las expresamente enumeradas (por ejemplo, las leyes procesales, pena-
les)”.135

Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga expresan: “Parte de la voluntad

expresada en el caso previsto por el legislador, para suponerle en todos los otros
casos una voluntad contraria. Ordinariamente, se formula en estas frases: inclui-
da una cosa se entienden excluidas las demás, quien dice de uno niega de los
otros. Este argumento es la más de las veces peligrosos y falso: El silencio del

134. Art. 147 de la Constitución.

135. Estudios sobre la Interpretación Jurídica. Ob. cit, pág. 29.

115
legislador por sí solo nada prueba. Si la ley es una declaración de voluntad, es
necesario que el legislador haya hablado para que se pueda decir que quiere
alguna cosa. Cuando ella no dice ni sí ni no, su silencio tan sólo puede hacer
suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero esta
suposición puede ser absolutamente gratuita, porque el silencio del legislador puede
ser explicado de muchas otras maneras. Por lo general, el argumento a contrario
no prueba sino cuando, partiendo de una disposición excepcional, permite volver
al derecho común que recupera su imperio y por esta razón debe ser empleado
con mucha cautela y discreción”.136

Francesco Messineo expresa: “Argumento a (o de) contrario sensu: si una prohibi-

ción se encuentra establecida para determinados casos, debe considerarse que la
misma no tiene vigor en cuanto a los casos no contemplados (ejemplos, arts. 817,
parágrafos, 1167, en relación con 2941, 2942, 1376, 1438, 1465, tercer apartado,
1528, parágrafo, 2301, primer apartado, 695): lo que no está prohibido, está per-
mitido. O sea, si en una norma está incluido un determinado caso, están excluidos
otros, aunque sean análogos; a éstos no se aplica la regla formulada en aquella
norma: se aplicará, eventualmente, otra (inclusio unius exclusio alterius)”137.

La Corte Suprema, siguiendo el criterio chileno, expresa: “Del silencio del legis-
lador en un caso no puede deducirse nada, pues tanto puede querer que se apli-
que la misma regla que en el caso legislado, como lo contrario. El argumento a
contrario es peligroso, salvo cuando se parte de una disposición excepcional y
mediante su aplicación se vuelve el Derecho común”.138

El argumento a contrario también es usado para colmar lagunas o crearlas. Pon-

gamos un ejemplo similar al de Guastini. El art. 53 de la Constitución le concede a
los ciudadanos el derecho de reunirse en forma pacifica, sin permiso previo.

Se colma una laguna si por el argumento a contrario sensu se concluye que no

tienen derecho los extranjeros para reunirse pacíficamente. No existe laguna legal
porque niega ese derecho por los citados artículos.

Si con el argumento a contrario sensu se concluye que el derecho de reunión se

136. Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento. Santiago, Chile. 1961, Tomo I, Vol. I, págs. 147 y 148.
137. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea, Buenos Aires, Argentina. 1954, Tomo I, pág. 102.
138. S. 12. m. del 27 de agosto de 1940, B.J. p. 11016.

116
concede sólo a los ciudadanos, pero se estima que calla sobre los extranjeros, se
deja la posibilidad que se conceda a favor de éstos para reuniones religiosas, de
negocios, sociales, culturales, de bienestar del grupo, de sus problemas y otros
similares que no trascienden a la política o violen la ley.

Es interesante actualizar una obra extraordinaria para su tiempo, la del ilustre

español Don Fermín Verlanga Huerta. Expresa: “La Ley Julia, ordenaba que la
mujer convencida de adulterio no fuese admitida como testigo, de donde concluyó
Ulpiano que por Derecho común, la mujer podía ser admitida como tal, exceptuan-
do sin embargo los testamentos, porque la ley prohíbe también que lo sean en
este caso (L. 2o. S. 6 ff. qui testam. fac. poss. L. 18. ff de testib)”139.

3. Argumento ad absurdum

En virtud de este argumento se rechaza toda aquella interpretación de la Consti-

tución o de la ley ordinaria que conduzca a decisiones erróneas o absurdas contra-
rias a la lógica y la ley.

Este razonamiento erróneo puede provocar contradicciones o incongruencias

con otras normas cuya aplicación no admite discusión; perjudica a las personas
sometiéndolas a injusticias; o argumentaciones sin ningún sentido, lógica y valor.
Por ejemplo, es absurdo sostener que puede ser Presidente de la República un
extranjero, porque es contrario a la razón y a la Constitución.140

Messineo expresa: “Se llama argumento ab absurdo (o ad absurdum) el canon

lógico que sirve para negar la bondad de una determinada interpretación; el mis-
mo consiste en hacer señalar tanto las consecuencias absurdas y contradictorias
que derivarían de aquella interpretación, como el hecho de que la norma no ten-
dría campo de aplicación, si se la adoptase y, por tanto, debe ser abandonada.141

Expresa Fermín Verlanga Huerta: “Sea otro ejemplo un caso ocurrido en los
tribunales de Francia según los términos del artículo 230. cit. la mujer puede pedir
el divorcio por el adulterio de su marido, cuando éste ha tenido su concubina en la
casa común. Supongamos que esta concubina fuese una hija natural del marido,

139. Curso de Lógica Judicial. Librería del Editor D.J. D. de los Ríos. Madrid. 1840, págs. 65 y 66.
140. Art. 47 51 y 147 de la Constitución.
141. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit, p. 103.

117
en cuyo concepto viviese en la misma casa. ¿Sería aplicable a este caso aquella
disposición legal? Los que pretendían resolver esta cuestión por la negativa se
fundaban en que el citado artículo que autoriza el divorcio por causa de adulterio,
no expresó cosa alguna sobre el incesto, por consiguiente los tribunales no pue-
den pronunciar la disolución del matrimonio por una causa que el legislador no
había previsto. Contra esta opinión se opuso que semejante sistema era absurdo,
porque de él resultaría que el simple adulterio seria una causa de divorcio, mien-
tras que acompañado de la circunstancia agravante del incesto, dejaría de autori-
zar aquella acción, por este motivo el Tribunal de Casación admitió el divorcio en
26 de julio de 1813”.142

4. Argumento a silentio

Está emparentado con el argumento a contrario. En virtud del argumento a silentio

se estima que cuando una norma regula un supuesto de hecho sobre determinada
materia, guarda silencio sobre las materias afines reguladas por otras disposicio-
nes de aplicación al caso omitido.

Expresa Messineo: “Análogo al argumento a contrario es el argumento a silentio

(o ex silentio). El mismo toma su fuerza interpretativa de la consideración de que
la ley, mientras ha dispuesto en un determinado sentido para una determinada
materia, ha callado a propósito de materias afines. Por ejemplo, mientras se ex-
cluye (art. 1225 C.) la responsabilidad contractual, cuando el daño por incumpli-
miento culposo o por retardo en el cumplimiento, ocasionado al acreedor, quede
imprevisible, debe considerarse que tal exclusión no opere en materia de acto
ilícito (por consiguiente, el deudor responde siempre de daños, aún cuando sea
imprevisible), porque un principio del tenor del enunciado en el art. 1225 no figura
entre las normas que regulan aquella materia (cfr. S 169). También el argumento
a silentio afecta a la materia del derecho excepcional”.143

5. Argumento de la naturaleza de las cosas

El intérprete debe tener en cuenta que la Constitución y la ley no pueden contrariar

la naturaleza de las cosas. El intérprete debe apartarse de la literalidad de las
normas cuando no se ajustan a la realidad.

142. Curso de Lógica Judicial. Ob. cit. págs. 100 y 102.

143. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit, pág. 102 y 103.

118
 En Montesquieu se podría encontrar el antecedente de este tipo de interpreta-
ción en su obra “El Espíritu de las Leyes”. No en la función del juez, que es la boca
que pronunciaba las palabras de la ley, sino en la fundamentación de la ley. Estu-
dió las leyes con relación al clima, la libertad, las fuerzas defensivas, el comercio,
el orden de las cosas sobre la naturaleza, etc., y expresa desde su inicio que “las
leyes en su significación más extensiva, no son más que las relaciones derivadas
de la naturaleza de las cosas”.144

Expresa Radbruch: “Montesquieu, en 1748, había descubierto el “espíritu de las

leyes” en la idea de que éstas no debían ser consideradas como ordenaciones
arbitrarias salidas de cabezas más o menos ingeniosas, sino, tales son en efecto
las palabras con que comienza la obra inmortal de Montesquieu, como les rappor-
ts nécessaires, que dérivent de la nature des coses. Naturaleza que según este
pensador, debía buscarse en las condiciones físicas de toda vida, en el clima y en
la calidad de la tierra, y en sus manifestaciones humanas, en el régimen económi-
co, densidad de población, bienestar, régimen de gobierno, organización militar,
religión, costumbres y espíritu del pueblo; no pudiendo tampoco perderse de vista,
según el propio Montesquieu, la repercusión del Derecho sobre todos estos facto-
res”.145

6. Argumento a generali sensu

Se usa ante normas que no establecen limitaciones ni distinciones. Es la consa-

grada en el conocido aforismo muy usual que dice que “donde la ley no distingue,
al intérprete no le es lícito distinguir”. Pero tiene que emplearse sin apresuramien-
tos porque puede suceder que la Constitución no distinga en la letra pero sí en el
espíritu.

7. Argumento ab autoritate

Este argumento viene a reforzar la interpretación del órgano de la jurisdicción

constitucional y no a sustituirla.

Se funda en los razonamientos de reputados autores y los precedentes jurispru-

denciales.

144. El Espíritu de las Leyes. Libro Libre Managua, Nicaragua. 1999, pág. 31.
145. Introducción a la Filosofía del Derecho. Ob. cit, págs. 114 y 115.

119
 Es usual, pero debe tenerse mucho cuidado de no complicar, alargar y oscure-
cer la sentencia con cantidad de citas o sólo fundarlas en ellas, en detrimento de la
claridad, precisión y confianza que deben inspirar los fallos judiciales.

Los precedentes judiciales son muy importantes y una sentencia fundada en

ellos inspira confianza.

8. Argumento a rúbrica

Existe una geografía constitucional expresada en las diferentes instituciones, ma-

terias y reglas colocadas cada una en su lugar en forma coherente y armónica en
sus correspondientes títulos y capítulos, con el objeto de formar un orden lógico
de fácil consulta, estudio e interpretación.

Los argumentos a rúbrica y sede materiae pertenecen al método sistemático y

fueron expuestos al comentar la importancia de la colocación de las normas en
la Constitución y las leyes.

No es raro que en la Constitución y las leyes se inserte en un capítulo sobre

determinada materia, un artículo que pertenece al capítulo en el que se regula otra
materia. El artículo mal ubicado no tiene o es poca su relación o no encaja con la
institución o materia regulada donde aparece. Pero el juez debe juzgar correcta-
mente el contenido de la norma a pesar de su colocación para sacar conclusiones
lógicas y razonables.

Messineo expresa: “La llamada sedes materiae, o sea el lugar en el cual la

norma está colocada, y la relación de conexión, en que la norma viene a encon-
trarse con las otras concernientes a la misma materia (ejemplo, un determinado
instituto jurídico o un grupo de institutos jurídicos afines) es la que mejor puede
sugerir el alcance y la extensión de la norma: ejemplo, el usufructo sucesivo está
colocado bajo la rúbrica de la sustitución fideicomisaria; esto puede ayudar a en-
tender las normas relativas al usufructo sucesivo; relación entre oposición al pago
y secuestro conservativo (art. 2906, parágrafo, y rúbrica del art. 2908). En algún
caso, el desplazamiento de la norma, de una sede a otra, ocurrido con ocasión de
reforma legislativa (lo que, en alguna otra ocasión, he llamado el “trasplante” de la
norma jurídica) denota que se ha querido conferir un sentido y un alcance parcial
o totalmente nuevo a dicha norma. Véanse el art. 1066 (que en el Código de 1865
estaba en el título de la posesión: art. 700), el art. 1340 (que en el Código de 1865
estaba en la rúbrica de la interpretación del contrato: art. 1135); el art. 1155 (que

120
en el Código de 1865 estaba en la rúbrica de los efectos del contrato; art. 1126); el
art. 843 (que el Código de 1865 estaba en la rúbrica de las servidumbres legales:
art. 592), etc. Sin embargo, es necesario añadir que ésta, que podría llamarse la
“sistemática de la ley”, no compromete incondicionadamente al intérprete; el cual
debe dejarse guiar, sobre todo, por el contenido intrínseco de la norma, aun cuan-
do la colocación de ella parezca sugerir una interpretación diversa”.146

9. El argumento a fortiori ratione

Se emplea este argumento para solucionar casos no prevista expresamente. Pro-

piamente no es un argumento interpretativo, sino creador de Derecho. Se aplica
una norma al caso no previsto ya que existen mejores o más poderosas razones
que para el caso previsto por dicha norma.

Su juego es doble:

a) De mayor a menor, reflejada en la regla “quien puede lo más con mayor

razón puede lo menos” (argumentum a maius ad minoris). Ejemplos:

i) Si el art. 6 reformado de la Ley de Amparo autoriza a la Corte Suprema a

declarar la inconstitucionalidad de la reforma constitucional por vicios sus-
tanciales en el procedimiento legislativo, lo cual es lo más, con mayor ra-
zón debe concedérsele a ese Alto Tribunal la facultad para declarar la
inconstitucionalidad de la ley ordinaria por la violación de los trámites legis-
lativos esenciales para su aprobación, lo cual es lo menos.

ii) Quien puede vender puede hipotecar o arrendar. Con relación al mandato
este principio no funciona: el que tiene poder para vender no puede hipotecar
o arrendar porque el mandatario debe ceñirse a los términos del mandato.

b) De menor a mayor, que se refleja en la regla si se prohíbe lo menos, con

mayor razón se prohíbe o permite lo más (argumentum a minoris ad maius).
Ejemplos: si se le prohíbe hipotecar con mayor razón se le prohíbe vender.
El art. 3296 incs. 3 y 4 permite al apoderado general de administración
arrendar los bienes inmuebles. Con mayor razón no puede gravar o ven-
der los bienes inmuebles.

146. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit, pág. 103.

121
 Guastini explica las dos formas del argumento:

a) En el argumento a majori ad minus se parte de disposiciones que confie-

ren posiciones subjetivas ventajosas (por ejemplo, derechos). Y cita como
ejemplo: si se permite establecer intereses del 20%, con mayor razón se
permite establecer intereses del 10%.

b) En el argumento a minori ad maius se parte de disposiciones que confie-

ren posiciones desventajosas. (Por ejemplo, obligaciones). Y cita como
ejemplo: si se prohíbe tener en casa animales domésticos, con mayor ra-
zón se prohíbe tener tigres.147

10. Argumentos ab excepcion ad regulum

La excepción confirma la regla para los casos no exceptuados (exceptio firmat

regulamin casibus non exceptis). Se regresa a la regla si el caso no está contem-
plado en las excepciones, a menos que se encuentre regulado por otra norma.
Ejemplo: El párrafo segundo del art. 26 de la Constitución consagra como regla
general que el domicilio no puede ser allanado, salvo en los casos siguientes:
cuando se está cometiendo un delito o del domicilio se pidiese auxilio; cuando por
incendio, inundación a otra causa semejante se encuentre amenazada la vida de
los habitantes; cuando personas extrañas son vistas en la morada con indicios
manifiestos de cometer un delito; en caso de persecución actual de un delincuen-
te; para rescatar a los secuestrados. Si un vecino es molestado por una fiesta
alegre de otro vecino no procede el allanamiento por no estar contemplado en las
excepciones. También en virtud de las mismas excepciones se puede volver a la
regla general si no se cumplen todas las condiciones que en ellos se señalan.

Verlanga Huerta formula dos ejemplos: “Un testador había legado su casa con
los muebles que la adornaban, exceptuando sin embargo su vajilla de plata, y
sus libros de cuentas. En tal caso se pregunta, ¿si el guardarropa del difunto
estaba comprendido en la disposición? La ley decide que sí, porque el testador,
exceptuando solamente su vajilla de plata y sus libros, tuvo la intención de que
todos los demás efectos se reputasen como parte del legado. (L. 12 ss. 4 ff. de
fundo instructo).

147. Estudio sobre la Interpretación Jurídica. Ob. cit, págs. 38 y 39.

122
 Sin embargo de esto, el argumento ab exceptione ad regulum, será inaplicable,
cuando no haya paridad de razón entre los casos exceptuados y los que no los
son. Así es que las leyes romanas declaraban que el magistrado investido de una
jurisdicción especial, no podía delegarla a otros, excepto en caso de ausencia;
pero después se decidió que esta excepción debía extenderse también a los
casos de peste, enfermedad, y otros semejantes. (L. 1. ff. De officio ejus cui man-
data est jurisdictio)“.148

11. Argumento ab ordine

De acuerdo con este argumento, el orden en que están colocadas las cosas se
ocupa para explicar la intención del legislador. Puede ser un orden de preferencia
de las personas o de las soluciones enumeradas. Por ejemplo, la interpelación en
el plenario que hace la Asamblea Nacional a los Ministros y demás funcionarios
que señala la Constitución, procede después que son llamados a comparecer a la
Comisión Legislativa correspondiente, de acuerdo al orden en que la Constitución
va estableciendo los llamamientos.149

Expresa Fermín Verlanga: “Del orden de los títulos de que se compone una
ley se ha concluido algunas veces, que lo ordenado en el uno debe observarse
con preferencia a lo ordenado en el otro. Los intérpretes del Derecho romano
han empleado esta argumentación para establecer que la tutela testamentaria
debe ser preferida a la legítima, y ésta a la dativa, por ser este el orden con que
las leyes del Digesto y del Código determinan acerca de estas tres especies de
tutela. Por ejemplo, un testador había legado el usufructo de un fundo a Ticio y
a Mevio para que lo disfruten alternativamente dos años cada uno. ¿Cuál de
los dos debía comenzar a usufructuar el fundo? La ley se pronuncia a favor de
Ticio por el sólo motivo de haber sido nombrado el primero. (L. 34. ff. De usu-
fructu).150

12. Argumento a cesante ratione

En virtud de este argumento se sostiene que concluida la causa final de la ley, cesan
también sus efectos. Por ejemplo: si se crea un impuesto para afrontar un desastre

148. Curso de Lógica Judicial. Ob. cit, págs. 76 y 77.

149. Art. 138 inc. 4 de la Constitución.
150. Curso de Lógica Judicial. Ob. Cit., págs. 64 y 65.

123
natural, terminado éste y sus consecuencias inmediatas, cesará el impuesto. La ley
estará sujeta a una condición resolutoria, cumplida la condición (fin de la emergen-
cia) se extingue la ley. Buena parte de las disposiciones transitorias de la Constitu-
ción o de las leyes ordinarias están sujetas a esta condición.151

13. El argumento ab inutilitate legis

En virtud de este principio la norma interpretada sería inútil o no lo suficientemente

útil que la justifique si no se hace la interpretación de conformidad con el bien
público o de algunos intereses que inspiran a la Constitución o a la ley.

14. Lista de máximas, sentencias y adagios

“Los comentaristas no son legisladores” (Glossatores non sunt legislatores).

“Las leyes no han de ser juzgadas” (Non sunt indicandae leges).

“Necia sería la sabiduría que pretendiese aparecer más sabia que la ley” (Stulta
videtur sapientia quae leg vult. sapientior videri).

“La ley cuando quiso decir, dijo; cuando no quiso calló” (Lex ubi voluit, dixit; ubi
noluit, tacuit).

“La Ley no omitió inconsideradamente, sino porque no quiso que fuese dicho”
(Lex, non omittit incaute, sed quia dictum noluit).

“En los casos omitidos hay que deducir la norma legal por analogía” (In casibus
omissis, de ducenda est norma legis a similibus).

“Cuando la ley no distingue, tampoco debemos distinguir” (Ubi lex non distinguit,
nec nos distinguere debemus).

“En caso de duda es mejor atenerse a las palabras de la ley” (In re dubia, melius
est verbis edicti servire).

151. Existen leyes que están sujetas a una audición suspensiva para su aplicación. Por ejemplo, la Ley de Emergencia, ley constitucional. Se
aplica cuando se suspenden los derechos y garantías constitucionales por causas de catástrofes, inseguridad nacional y condiciones graves
de la economía. (Arts. 1 y 2 de la Ley de Emergencia).

124
Y otro equivalente: “Hay que atenerse con tenacidad a los términos de la ley”
(Verbis legis tenaciter inhaerendum).

“Las leyes generales no han de interferir aquellas otras que dictan disposiciones
particulares” (Leges generales non debent extendi ad leges quae habent suam
particularem provisionem).

“La ley especial deroga la general” (Lex especialis, derogat generali).

“Interpreta la ley el que la hace” (Ejus est legem interpretare cujus est condere.
Lib. I. tít. XIV, leyes 1ª y 9ª).

“Siempre que sea dudosa la interpretación de la libertad, se ha de responder se-

gún ella” (Quoties dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respon-
dendum erit. Pomponio: Ley 20 Digesto).

“En las oraciones dudosas se ha de atender particularmente a lo que quiso quien

las pronunció” (In ambiguts orationibus maxime sentencia epecstanda est ejus,
qui eas protulisset. Meciano: Ley 96 Digesto).

“La ley impone la necesidad; no permite la voluntad” (Necessitatem lex imponit,

non voluntatem permitit).

“En la interpretación de las leyes, las penas han de ser atenuadas más bien que
agravadas” (Interpretatione legum poenae molliendae sunt potius quam asperan-
dea Hermageniano: Lib. XLVIII, Tít. XIX Ley 42, Digesto).

“Benignamente han de interpretarse las leyes” (Benignius leges interpretanda sunt).

“Si una determinada hipótesis está prevista y orgánicamente regulada por una
norma (o por un conjunto de normas), se ha de excluir que otra norma contemple
y discipline la misma hipótesis (Ne bis in idem. Messineo. Manual de Derecho Civil
y Comercial. Ob. cit, TI, pág. 104).

“La equidad es la religión del que juzga“ (Aequitas religio indicantis) Sentencia que
advertía la necesidad de imparcialidad del juez.

“La equidad debe acompañar a la ley“ (Aequitas requitur legem).

125
126
 CAPÍTULO VI

PRINCIPIOS, REGLAS, TÉCNICAS Y

ORIENTACIONES ESPECIALES DE LA
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. Principio de la unidad de la Constitución.
2. Principio de concordancia.
3. Principio de la función integradora de la Constitución.
4. Principio de la fuerza normativa de la Constitución.
5. Principio de la adaptación de la Constitución a los nuevos tiempos.
6. Principios de la interpretación de los derechos humanos:
A. Introducción.
B. Principio pro homine.
C. Principio pro libertate.
D. Principio de la disposición más favorable al recurrente.
E. Principio de presunción de inocencia.
F. Principio in dubio pro reo.
G. Principio de preferencia.
H. Principio de plenitud de los derechos humanos.
7. Principio de prudencia y previsibilidad.
8. Principio de validez de los actos del poder público.
9. Principio de la corrección funcional.
10. Tipo de régimen político.
11. Creatividad de la justicia constitucional.
12. Plenitud de la Constitución.
13. Las mutaciones, fraudes, quebrantamientos y suspensiones constitucionales.
14. Diferentes tipos de constituciones.
15. Inconstitucionalidad o derogación de las leyes anteriores a la nueva Constitución.
16. Principio de razonabilidad de la ley.
17. El preámbulo de la Constitución.
18. La inconstitucionalidad sobrevenida.
19. Reglas de interpretación constitucional de Linares Quintana.

127
128
1. Principio de la unidad de la Constitución

Su principal expositor es Konrad Hesse. Consiste en que la norma inferior no debe

ser interpretada de acuerdo con una o varias normas de la Constitución, sino con
todo el contexto constitucional, principalmente con aquellas que tengan relación
con ella, ya que la norma constitucional se interpreta dentro del conjunto de la
normativa constitucional, todo lo cual mantiene la unidad del ordenamiento.

Expresa Hesse: ”Así tenemos, en primer lugar, el principio de la unidad de la

Constitución. La relación e interdependencia existentes entre los distintos elemen-
tos de la Constitución (supra Nº 20) obligan a no contemplar en ningún caso sólo
la norma aislada, sino siempre, además, en el conjunto en el que debe ser situada;
todas las normas constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que se
eviten contradicciones con otras normas constitucionales. La única solución del
problema coherente con este principio es la que se encuentre en consonancia con
las decisiones básicas de la Constitución y evite su limitación unilateral a aspectos
parciales”.152

Raúl Canosa Usera resalta la importancia de este principio y señala que sobre-
pasa la sistemacidad: “El más importante de los principios, que nosotros hemos
calificado como instrumentales, es el de unidad de la Constitución. Si partimos de
la idea de que el Derecho es el principio vitale di ogni istituzione y que toda insti-
tución se caracteriza por su unidad, debemos concluir, según este esquema idea-
do por Santi Romano, en que la Constitución es fundamento jurídico de la institu-
ción estatal y que, por ende, dicho fundamento resulta en sus términos y conteni-
dos en un todo coherente, sobrepasa el concepto mismo de sistemacidad rele-
gándolo a mera consecuencia de la unidad descrita. Tal unidad sobrepasa el com-
portamiento de sistemacidad relegado a mera consecuencia de la unidad descrita.
Esta unicidad sobrepasa la simple coherencia formal, es decir, que las disposicio-
nes formen un todo identificable como una Constitución, ya que va mucho más
allá, en tanto en cuanto comporta, además, una complementariedad e integración
entre todos los contenidos constitucionales. Aquí pasan a jugar las jerarquías es-
tructurales, tomadas en consideración a lo largo del epígrafe precedente, de tal
manera que la unidad no comporta absoluta asimilación igualitaria entre todos los
enunciados constitucionales, pero sí imperiosa obligación de que todos ellos sean
efectivos. La concurrencia de diferentes tipos de disposiciones constitucionales

152. “La Interpretación Constitucional”. Escritos de Derecho Constitucional. Ob. cit, p. 45.

129
no da pie para fundamentar la existencia de un subprincipio consistente en la
regulación de las relaciones entre las diferentes clases de disposiciones normati-
vas de modo acorde a su posición en la jerarquía estructural. Esta unidad, recal-
quemos, no se obtiene artificialmente, sino que se impone como característica
esencial del Régimen Jurídico. Efectivamente, la unidad de la Constitución es un
reflejo de la unidad total del Ordenamiento, del mismo modo que la unidad de la
jurisdicción constitucional es reflejo de la respectiva de la Carta y asume, dicha
jurisdicción, la función de garantizar la unidad esencial del Estado; pero una uni-
dad siempre respetuosa con la de la Constitución en la cual ha de inspirarse”.153

2. Principio de concordancia

Se parte de la idea general de que no existen bienes jurídicos superiores a otros

en la Constitución. No obstante, es posible que los derechos o libertades choquen
entre sí. Por ejemplo: el honor, la propiedad, la libertad, el derecho a la defensa
con la libertad de información; la libertad con la seguridad; la libertad con la igual-
dad; la propiedad con el interés público.

El intérprete debe evitar que un derecho destruya al otro, para lo cual es preci-
so que separe los campos de acción de los derechos en conflicto, de tal manera
que puedan funcionar armónicamente y sin confrontaciones.

Esta es una operación de ponderación o valoración de los bienes o valores

constitucionales con el objeto de establecer una proporcionalidad adecuada a
los campos de acción de ambos derechos, siempre dentro del texto de la Cons-
titución.

Dentro de la proporcionalidad se presenta el problema de si un principio o valor

tiene mayor fuerza que otro. La solución no es fácil, no obstante se reconoce la
existencia de principios preferentes como el pro libertate, salvo que en el caso
concreto favorezca al individuo y perjudique al interés general. Este principio de
concordancia se deriva del art. 24 de la Constitución.

Dentro de estos lineamientos se expresa Vladimiro Naranjo Mesa: “Se basa

en la conexidad existente entre los bienes constitucionalmente protegidos. Con-
lleva la complejidad de resolver, en ciertos casos, el problema que se plantea

153. Interpretación Constitucional y Fórmula Política. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1988, págs. 175 y 176.

130
cuando entran en conflicto bienes o intereses constitucionalmente amparados,
sobre todo cuando se trata de derechos fundamentales. Por ejemplo, ello suce-
de con el derecho a la intimidad o al buen nombre versus el derecho a la libertad
de prensa; o con el derecho a la vida de la criatura que está por nacer versus el
derecho a la vida o a la dignidad de la madre, en los casos de aborto. Situacio-
nes como las anteriores exigen del intérprete constitucional un alto grado de
ponderación de los valores en conflicto, buscando que prevalezca el equilibrio
en la protección de los derechos fundamentales, salvo cuando la Carta les con-
fiere expresamente un grado de prevalencia, como ocurre en Colombia con los
derechos de los niños.154

Expresa Hesse: “En íntima relación con el anterior se encuentra el principio de

la concordancia práctica: los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos de-
ben ser coordinados de tal modo en la solución del problema, que todos ellos
conserven su entidad. Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través de
una precipitada “ponderación de bienes” o incluso abstracta “ponderación de valo-
res”, realizar el uno a costa del otro. Por el contrario, el principio de la unidad de la
Constitución exige una labor de “optimación”: se hace preciso establecer los lími-
tes de ambos fines a fin de que ambos alcancen una efectividad óptima”.155

3. Principio de la función integradora de la Constitución

La unidad política del Estado es una de las finalidades fundamentales de una

Constitución. Este principio es desarrollado por Hesse y se utiliza para interpretar
las normas que se relacionan con el funcionamiento de los órganos del Estado,
partiendo de la armonía con la que deberá actuar de acuerdo con el art. 129 de la
Constitución que expresa que los poderes legislativo, ejecutivo, judicial y electoral
son independientes entre sí y se coordinan armónicamente para lograr los fines
del Estado, subordinados únicamente a los intereses de la Nación y a lo estableci-
do en la Constitución.

4. Principio de la fuerza normativa de la Constitución

Este es un principio fundamental y consiste en sostener que todas las normas

constitucionales son vinculantes, de acuerdo a los efectos que ya fueron estudia-

154. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Ob. cit, p. 408.

155. Interpretación Constitucional. Ob. Cit, págs. 45 y 46.

131
dos en el Capítulo I, al cual nos remitimos.

Expresa Hesse: “Un criterio de interpretación constitucional que, sin embar-

go, se contiene ya en buena medida en lo dicho más atrás es el de la fuerza
normativa de la Constitución (vid. supra Nº 42 y ss.). Dado que la Constitución
pretende verse “actualizada”, y siendo así que las posibilidades y condi-
cionamientos históricos de dicha “actualización” van cambiando, preciso será
dar preferencia en la solución de los problemas jurídico-constitucionales a aque-
llos puntos de vista que ayudan a las normas de la Constitución a obtener la
máxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso”.156

5. Principio de la adaptación de la Constitución a los nuevos tiempos

La Constitución no puede permanecer anclada en la época en que fue promulga-

da; por el contrario, debe adaptarse a las nuevas condiciones económicas, políti-
cas científicas y sociales para que pueda cumplir su función en los nuevos tiem-
pos y no sea apreciada con algo extraño al modo de ser y querer del pueblo, como
un instrumento fuera de la realidad y con poca utilidad.

Ya estudiamos esta adaptación en los sistemas interpretativos y nos resta ex-

presar que este modo de interpretar la Constitución frente al caso concreto ha sido
elevado a un principio de interpretación.

6. Principios de interpretación de los derechos humanos

A. Introducción

Existen ciertos principios especiales para la interpretación de los derechos huma-

nos, dada la importancia que tienen y sus propias características.

B. Principio pro homine

En virtud del principio pro homine el derecho fundamental debe interpretarse y

aplicarse de manera que favorezca al ser humano.

No debemos olvidar que el poder del Estado es limitado por la Constitución para

156. Interpretación Constitucional. Ob. Cit, págs. 47 y 48.

132
proteger la libertad y la dignidad del hombre, la justicia y el bien común. El fin de
teleológico de la Constitución es proteger esos derechos, libertades y valores.

C. Principio pro libertate

En virtud del principio pro libertate debe interpretarse extensivamente todo lo que
favorezca la libertad y restringirse todo lo que limite la libertad.

Gregorio Badeni expresa: “Así como en el Derecho Penal tiene raigambre cons-
titucional la aplicación del principio in dubio pro reo, y en el Derecho del Trabajo la
regla in dubio pro operatio, en materia constitucional la interpretación de las cláu-
sulas de la Ley Fundamental y de sus normas reglamentarias siempre debe ser
realizada propiciando la plena vigencia de la libertad y no de sus restricciones. La
finalidad personalista que nutre al texto constitucional revela que todas sus decla-
raciones, principios e instrumentos, apuntan a consagrar y consolidar la libertad
del hombre. De modo que todo límite que se pretenda establecer para la libertad
debe resultar de una disposición expresa que sea concordante con la Constitu-
ción”.157

D. Principio de la disposición más favorable al recurrente

También se refiere a los derechos humanos y tiene su origen en la doctrina de la

Suprema Corte de los Estados Unidos.

Cuando están de por medio los derechos humanos se debe aplicar la norma
más favorable al recurrente. Cuando varias normas coinciden a regular el caso
debe aplicarse la más favorable al recurrente. Por ejemplo: frente a una norma
constitucional más favorable al recurrente y otra menos favorable consagrada en
un tratado debe aplicarse la primera.

E. Principio de presunción de inocencia

Está consagrado en el art. 34 inc. 1 de la Constitución. Es una presunción iuris

tantum. El citado artículo expresa que la inocencia se presume mientras no se
pruebe la culpabilidad conforme a la ley. Esta presunción cae hasta que se dicta

157. Reforma Constitucional e Instituciones Política. Ad-Hoc S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1994, págs. 91 y 92.

133
sentencia definitiva que le ponga fin al juicio en donde se haya otorgado la garan-
tía para su defensa al enjuiciado.

F. Principio in dubio pro reo

En virtud de este principio en caso de duda se procede a favorecer al reo.

Tiene varias manifestaciones:

a) Cuando existan varias interpretaciones debe adoptarse la interpretación

más favorable al reo.

b) En caso de duda se interpretará la ley en el sentido más favorable al reo.158

c) Las leyes penales se aplican retroactivamente cuando favorecen al reo.159

d) En caso de duda es preferible absolver al culpable que condenar a un

inocente.

e) En materia penal se prohíbe la interpretación extensiva y el juez debe ate-

nerse estrictamente a la letra de la ley.160

f) El auto de prisión se dictará cuando se hubiere establecido el cuerpo del

delito y hubiere indicios racionales o presunciones graves de la culpabili-
dad del procesado.161

G. Principio de preferencia

Los derechos fundamentales han adquirido una gran importancia en el Derecho

moderno. Ocupan un lugar central y preferente en las constituciones y su cumpli-
miento es motivo de preocupación a nivel mundial.

158. Art. 13 del Código Penal.

159. Art. 14 del Código Penal y 38 de la Constitución.
160. Art. 13 del Código Penal.
161. Art. 184 del Código de Instrucción Criminal.

134
 Como consecuencia, el intérprete de la Constitución debe decidirse en forma
preferente a favor de los derechos humanos.

La Constitución colombiana de 1991 reconoce varias preferencias de los dere-

chos humanos: el art. 5 reconoce la primacía de los derechos indeclinables de la
persona y la familia, lo cual significa que deben aplicarse con preferencia de las
otras normas de la Constitución. El Estado debe velar para que se cumpla con este
mandato. El art. 228 establece que el derecho sustancial prevalece sobre el instru-
mental, por lo que los procedimientos de la defensa de los derechos humanos de-
ben sujetarse a ellos. El art. 44 declara que los derechos de los niños prevalecen
sobre los demás. De acuerdo con el art. 93 prevalece en el orden interno los trata-
dos y convenios que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en
estados de excepción. Los derechos consagrados en la Constitución se interpretan
de acuerdo con estos tratados. Existe, pues, una prevalencia de los derechos hu-
manos que se extiende a todo el ordenamiento jurídico.

H. Principio de plenitud de los derechos humanos

Se pueden presentar dos sistemas, el sistema del númerus cláusus (lista cerrada)
y el sistema del númerus apertus (lista abierta). En virtud del primero los derechos
humanos son únicamente los consagrados expresamente en la Constitución y no
otros que puedan surgir con el devenir del tiempo.

En virtud del sistema del númerus apertus los derechos humanos no sólo son
los consagrados en la Constitución, sino también los inherentes a la persona o
que se deriven del sistema democrático de gobiernos como expresaban las Cons-
tituciones de 1950 y 1974.

La actual Constitución tiene una lista muy amplia de derechos y libertades y

acepta los principales documentos y convenios internacionales declarándolos apli-
cables por el art. 46, pero no se refiere al sistema de la lista abierta en su texto.

No obstante, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporada a

nuestra Constitución en el art. 49, dispone que no se pueden excluir otros derechos y
garantías que son inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrática
representativa de gobierno, los cuales pasan a formar parte de nuestro bloque de
constitucionalidad. Por el contrario no se permite a los Estados, personas o grupos de
personas, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades o limitarlos en la
mayor medida de la prevista, de acuerdo con el art. 29 de la Constitución.

135
 Todos los convenios y derechos internacionales declarados aplicables por la
Constitución vienen a aumentar nuestra lista de Derecho.

Este tema también se vincula con el problema de la modificación o adecuación

de los derechos humanos a los nuevos tiempos. Es peligroso y requiere de mucha
prudencia para no potencializar demasiado o destruir el derecho o derechos en
cuestión y el sistema democrático. Así, por ejemplo, el derecho de propiedad, fue
defendido con fortaleza durante la primacía del liberalismo, después se debilita o
suprime con el socialismo, cayendo junto con el sistema democrático, en los paí-
ses socialistas. Hoy en día recupera su valor ante el florecimiento de las ideas
liberales y el derrumbe del comunismo, hasta considerarlo como elemento funda-
mental de la libertad.

Con estas reglas de apertura de los derechos humanos pueden ir surgiendo

nuevos derechos y aún aumentando su radio de acción los existentes, alcanzando
su plenitud.

7. Principio de prudencia y previsibilidad

Los órganos de la justicia constitucional deben actuar con mucha prudencia. Sus
facultades son tan amplias que pueden incidir (o invadir) en la competencia de los
otros poderes u órganos estatales. Un control excesivo o que rebase la competen-
cia propia de esta jurisdicción podría provocar graves reacciones que pongan en
peligro la existencia misma de esta jurisdicción.

La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, convertida en Corte Cons-

titucional, ha sido modelo de prudencia.

Esto no significa que la Constitución no se vaya adecuando a los tiempos ni

dictar las resoluciones que puedan hacer cambios económicos, sociales y políti-
cos de acuerdo a la democracia y a la justicia.

Para hacer un análisis del principio de previsibilidad es importante hacer una

distinción entre la actitud del político y la actitud del juez. El juez aplica la ley y sus
consecuencias prácticas no necesariamente tiene que considerarlas, porque la
ley es dura, pero es la ley (dura lex, sed lex), en cambio el político tiene muy en
cuenta las consecuencias de la ley, para lo cual tiene que consultar con el pueblo,
tomar en consideración las condiciones políticas, económicas y sociales y la reac-
ción que pueda provocar la ley. No obstante, la previsibilidad no debe ser descar-

136
tada del pensamiento del órgano de la justicia constitucional, lo cual lógicamente
presenta un difícil problema a resolver.

La Corte Suprema de Minnesota, en el caso Nafstalin vs. Kin, decidió no decla-

rar la inconstitucionalidad de una ley, la cual verdaderamente pensaba que era
inconstitucional, por razones muy importantes relacionadas con el bien común,
seguridad, inversiones públicas, programas de desarrollo, los cuales al no reali-
zarse acarrearían consecuencias que podrían ser desastrosas.162

Expresa Domingo García Belaúnde: “Previsión de consecuencias. Aspecto

importante que hay que tener en cuenta es apreciar las consecuencias que ten-
drá un fallo. Esto no significa que el control constitucional debe tener siempre
como meta los resultados y obrar en función de éstos. Por el contrario, la tarea
interpretadora debe ser apreciada y desarrollada en sí misma, sin interesar los
resultados, pero es indudable que no debe ignorarlos, e incorporar previsiones
futuras al momento de resolver, no como un dato definitivo, sino como uno entre
los muchos existentes para llegar a una solución”.163

8. Principio de la presunción de la constitucionalidad

En virtud de este principio se presume que los actos del poder legislativo, poder
ejecutivo, poder judicial o de los órganos gubernamentales (las leyes, decretos,
actos de los órganos gubernamentales, etc.), impugnados por inconstitucionali-
dad son constitucionales mientras no se demuestre por el recurrente que en rea-
lidad violan la Constitución. Esto significa que la carga para probar la inconstitucio-
nalidad la lleva el impugnante. Es una presunción iuris tantum, es decir, que
admite prueba en contrario.

El Derecho no puede permanecer bajo la tacha permanente de la inconstitucio-

nalidad. Esto sería completamente absurdo.

Dentro de un concepto más amplio se presume que el legislador, la administra-

ción y todos los órganos estatales, han actuado dentro de su competencia y la
legalidad, pensar en otra forma sería el Estado el que debería demostrar en cada
caso la constitucionalidad de sus actuaciones, lo cual es inaceptable.

162. Cfr. Néstor Pedro Sagüés. Interpretación Judicial de la Constitución Jurídica de la Constitución. Depalma, 1998, págs. 113 y sigts.
163. “Interpretación Constitucional como Problema”. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Ob. cit., p. 76.

137
 Gregorio Badeni expresa: “Todos los actos emanados de los órganos guberna-
mentales se presumen constitucionales, hasta tanto no se pruebe fehacientemen-
te lo contrario. Toda declaración de inconstitucionalidad, por la cual se niega la
aplicación de un acto de gobierno para resolver un caso determinado, constituye
una grave perturbación para el orden jurídico, que solamente es aceptable en su
condición de solución última e ineludible para preservar el principio de la suprema-
cía constitucional que establece el art. 31 de la Constitución. Por otra parte, resul-
ta irrazonable entender que la acción de los órganos gubernamentales esté deli-
beradamente encaminada hacia el desconocimiento de los principios constitucio-
nales en que se basan su autoridad y funciones. En un Estado de Derecho la
misión de los gobernantes es cumplir y hacer cumplir la ley respetando las reglas
jurídicas básicas contenidas en la constitución, comportamiento cuya efectividad
se presume. Estas dos circunstancias conducen, como regla general, a aceptar la
validez constitucional de los actos legislativos, ejecutivos y judiciales, a menos
que por vía del control de constitucionalidad se demuestre acabadamente que el
acto está en pugna con una norma constitucional, y que resulta imposible median-
te la interpretación armonizar y concordar su contenido con las garantías, princi-
pios y derechos contenidos en la constitución. Solamente en este último caso
cede el principio in dubio pro constitutio”.164

Por su parte García Belaúnde expresa: “En la interpretación debe primar la

presunción de constitucionalidad. Esto significa que la constitucionalidad sólo debe
ser planteada en casos muy serios y abordada con la máxima de las cautelas,
porque ella puede dejar de lado a parte del ordenamiento jurídico y crear inestabi-
lidad en el sistema. Con todo, si pese a ello surge el problema de la constituciona-
lidad afectada por una ley, debe asumirse prima facie que la norma es conforme a
la Constitución. Si existe duda razonable en torno a la constitucionalidad, enton-
ces debe operar una presunción a favor de ésta. Tan sólo cuando la inconstitucio-
nalidad sea notoria y palpable y de alcances graves para el ordenamiento jurídico,
habrá que optar por ella”.165

9. Principio de la corrección funcional

En virtud del principio de la corrección funcional el juez debe mantenerse en su

competencia, no puede excederla a través de la interpretación. La Constitución

164. Reforma Constitucional e Instituciones Políticas. Ob. cit, pág. 91.

165. Interpretación Constitucional como Problema. Anuario de Derecho Constitucional . Ob. cit., p. 75.

138
hace un reparto de competencias y funciones que limitan a cada órgano a actuar
dentro de sus funciones propias. Por tal razón el art. 183 de la Constitución esta-
blece que ningún Poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario, tendrán
otra autoridad, facultad o jurisdicción que las que le confiere la Constitución Políti-
ca y las leyes de la república.

Por ejemplo, el art. 138 de la Constitución señala las atribuciones de la Asam-

blea Nacional; el art. 150 de la Constitución señala las atribuciones del Presidente
de la República; el art. 164 de la Constitución señala las atribuciones de la Corte
Suprema de Justicia; y los arts. 168 y 173 de la Constitución señalan las atribucio-
nes del Poder Electoral y de su Consejo Supremo Electoral. Un Poder debe respe-
tar y no intervenir en las competencias de los otros, so pena de declarar la ilegiti-
midad constitucional de esa intervención, el Ejecutivo no puede legislar y el legis-
lador no puede reglamentar las leyes, salvo que el ejecutivo no lo hiciere en el
plazo no mayor de sesenta días de acuerdo a los arts. 141 párrafo 9 y 150 inc. 10
de la Constitución; el Ejecutivo no puede crear tributos; etc.

Expresa Hesse: “Un principio de la interpretación es el criterio de la corrección

funcional. Si la Constitución regula de una determinada manera el cometido res-
pectivo de los agentes de las funciones estatales, el órgano de interpretación debe
mantenerse en el marco de las funciones a él encomendadas; dicho órgano no
deberá modificar la distribución de las funciones a través del modo y del resultado
de dicha interpretación. Esto es aplicable en particular a las relaciones entre legis-
lador y tribunal constitucional: puesto que al tribunal constitucional sólo le corres-
ponde, frente al legislador, una función de control, le está vedado una interpreta-
ción que condujese a una restricción de la libertad conformadora del mismo más
allá de los límites establecidos por la Constitución o, incluso, a una conformación
llevada a cabo por el tribunal mismo”.166

10. Tipo de régimen político

Es muy importante el tipo de régimen político para la interpretación de la Constitu-

ción.

En una dictadura prevalecerá la voluntad del dictador, ya sea que esté impreg-
nada de religiosidad, nacionalismo, ideales políticos o intereses personales. Los

166. Interpretación Constitucional. Ob. cit, pág. 47.

139
tribunales de justicia carecerán de independencia, sujetando sus sentencias a
los dictados u orientaciones de aquél. La impunidad de los gobernantes prevale-
ce y la represión penal contra el pueblo crece.

En un régimen liberal-democrático se respeta la división de poderes, la reparti-

ción de competencia, los derechos humanos, principalmente el de propiedad, la
libre contratación, la libertad de expresión, la igualdad ante la ley, la justicia cons-
titucional florece, etc.

En un régimen social prevalecerán los derechos de la segunda y tercera gene-

ración, el derecho de igualdad. La intervención del Estado en la actividad econó-
mica es una de sus características fundamentales. Es un Estado Social de Dere-
cho. Los jueces tienen amplias facultades de interpretación.

Durante el régimen sandinista, inspirado en el marxismo-leninismo, se propug-

naba por el uso del sistema de la jurisprudencia de interés, privilegiando los intere-
ses de la revolución. Ya vimos que los sistemas totalitarios también emplean el
uso alternativo del Derecho.

Condicionan también a la interpretación la organización federal o unitaria del

Estado y los sistemas de gobierno presidenciales, parlamentarios o mixtos.

11. Creatividad de la justicia constitucional

La justicia constitucional es eminentemente creativa. A ella contribuyen los fines

políticos de la Constitución, la estructura de la norma constitucional, su adapta-
ción a la realidad de los tiempos, sus cláusulas generales y abiertas, sus concep-
tos vagos y el tipo de organización del órgano jurisdiccional encargado de velar
por su cumplimiento.

Enrique Alfonso García observa que la Constitución tiene normas con concep-
tos absolutamente indeterminados y que la operación de subsunción requiere de
una especificación que viene a constituirse en sí misma en el equivalente de la
Constitución.

La concretización llega a suponer una auténtica creación de un sistema de nor-

mas subconstitucionales que se denomina doctrina, que opera como una norma
marco para sucesivas subsunciones, equivaliendo, si el creador de la norma sub-
constitucional es el intérprete judicial, a la Constitución misma. García considera

140
un hecho indiscutible que en todos los sistemas con jurisdicción constitucional el
intérprete judicial crea y formula normas derivadas de la Constitución, bien expre-
samente, bien implícitamente. Por tal razón señala que su obra debería denomi-
narse “La Aplicación Judicial de la Constitución”.167

12. Plenitud de la Constitución

Existen dos formas de entender la plenitud de la Constitución y las dos son preten-
siones.

La primera consiste en la idea de que la Constitución puede solucionar todos los

casos que se puedan presentar a través de sus artículos, principios, valores, in-
terpretaciones mutativas, adaptaciones a los nuevos tiempos y norma de cierre
como las de los arts. 32 y 183 que respectivamente dicen:

“Art. 32 Ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impe-
dida de hacer lo que ella no prohíbe”.

“Art. 183 Ningún Poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario tendrá
otra autoridad, facultad o jurisdicción que las que le confiere la Constitución Políti-
ca y las leyes de la República”.

Esta tesis es inaceptable. En primer lugar no todo lo que es Derecho está incor-
porado a la Constitución. En segundo lugar es preciso que el órgano de la jurisdic-
ción constitucional recurra a las reglas, principios, argumentos y técnicas del De-
recho común para auxiliarse en la labor interpretativa, integradora y decisoria.

La otra forma, emparentada con la anterior, consiste en considerar que la Cons-

titución cubre la legitimidad o ilegitimidad constitucional de cualquier ley que se
dicte, cualquiera que sea su disciplina y cualquiera que sea el tiempo en que se
apruebe. El criterio contrario sería considerar incompleta la Constitución, enton-
ces podrían existir leyes que no podrán ser contrastadas con la Constitución para
averiguar si están de acuerdo a la misma.168

La doctrina considera que sólo puede haber plenitud cuando existe en la Cons-

167. La Interpretación de la Constitución. Ob. cit, p. 1, 2 y 3.

168. Cfr. Guastini. Estudios sobre la Interpretación Jurídica. Ob. cit, pág. 130 y 131.

141
titución una norma que sirve de parámetro a cualquier ley futura, cualquiera que
sea la disciplina a que se refiere.

Cierto sector doctrinal estima que la plenitud pueda descansar en el principio de

igualdad, ya sea entendido como un principio general de prohibición de la discrimi-
nación o como principio de razonabilidad de la ley.

La plenitud de la Constitución no pasa de ser una pretensión. Pero se han for-

mulado métodos y técnicas e interpretaciones que amplían considerablemente su
campo de aplicación. Insistiremos más adelante sobre el tema.

13. Las mutaciones, fraudes, quebrantamientos y suspensiones constitucionales

A. Mutaciones o modificaciones constitucionales no formales

El tema de las mutaciones ha sido tratado por la doctrina, pero está cuajado de
problemas, pues no existe un concepto unívoco de mutación, una tipología de las
mismas y un criterio sobre sus alcances y validez jurídica.

La Constitución surge de acuerdo con las condiciones existentes al tiempo de

su promulgación, y por muy futurista y elástica que sea no es posible que contem-
ple todo lo que va surgiendo de la realidad con el correr del tiempo. Por tal razón
tiene que acomodarse a la nueva realidad de los cambios.

Este acomodamiento se hace por medio del procedimiento de la reforma, o al

margen de ésta por medio de las mutaciones que se dan con más frecuencia que
las reformas cuando éstas no llegan a tiempo.

En las reformas se cambia el texto de la Constitución, por el contrario en las

mutaciones se produce un cambio o modificación en el contenido de la norma,
pero el texto legal continúa siendo el mismo. La praxis política modifica o transfor-
ma la realidad jurídica y la normativa constitucional.

Las Constituciones contienen normas enunciativas que es necesario desarro-

llar por actos legislativos y otras veces normas que remiten a la ley ordinaria para
su desarrollo. En tales supuestos es posible que se den dos casos: que el acto
normativo sea abiertamente contrario a la Constitución, o que introduzca modifica-
ciones en ella por vía de interpretación. Lo primero da lugar a una inconstituciona-
lidad y lo segundo es aceptable, como cualquier otra mutación hecha por esta vía.

142
Una misma norma puede dar pie a varias interpretaciones dentro del ámbito cons-
titucional.

Las mutaciones pueden provenir de los órganos estatales mediante actos jurídi-
cos (leyes, reglamentos, sentencias de los tribunales de justicia); de las denomi-
nadas convenciones políticas, propias de Inglaterra, pero que según la doctrina se
aplican también en donde existen constituciones escritas; y por la costumbre. Exis-
ten varios tipos de mutaciones:

a) Las prácticas políticas que llenan una laguna constitucional por no existir
regulación constitucional sobre el caso. No se oponen formalmente a la
Constitución. Ejemplos: el control judicial de la constitucionalidad de las
leyes, creado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Norteamérica;
en el mismo país la práctica, hasta la Enmienda XXII, de que el Presidente
no puede gobernar por más de dos períodos.

b) Las prácticas políticas contrarias abiertamente a la Constitución. Ejemplo:

en España el art. 67.2 prohíbe el mandato imperativo, pero los diputados
se sienten obligados a seguir los dictados del partido.

c) Mutaciones por desuso o imposibilidad de ejercicio de las competencias y

atribuciones consagradas en la Constitución.

d) Mutaciones mediante interpretación de una norma dándole un contenido

diferente al pensado al momento de su promulgación. Generalmente las
Cortes Supremas de Justicia o los tribunales constitucionales realizan este
tipo de mutación.

e) Mutaciones que se dan entre disposiciones, surgidas de una transacción

política, aparentemente contradictorias en virtud de las cuales se consagran
marcos de diferentes pensamientos dentro de los cuales pueden actuar los
partidos políticos según su orientación política. Ejemplo: el art. 38 de la Cons-
titución española reconoce la economía de mercado y en los arts. 128 y 135,
por el contrario, protege los intereses del sector público y la planificación. El
mayor desarrollo de un sistema produce mutación en el otro.

El problema de los límites de las mutaciones es de gran interés. No se puede

admitir que lo fáctico destruya el orden constitucional. El sistema puede recoger la
mutación por medio de la reforma o tolerarla hasta que el conflicto entre la muta-

143
ción y la norma estalle, en cuyo caso debe prevalecer la norma, si las condiciones
existentes así la permiten.

En Nicaragua son muchas las mutaciones constitucionales que se han dado por
vía legislativa o ejecutiva al pasar de la economía dirigida y planificada a la econo-
mía de mercado. Algunas modificaciones antes de la reforma constitucional fue-
ron abiertamente violatorias de la Constitución: de acuerdo con el art. 115 de la
Constitución, sólo podían crearse impuestos por ley (reserva legal), pero el Ejecu-
tivo decretaba impuestos con base en el art. 150 inc. 4 de la Constitución que lo
autorizaba en forma general a dictar decretos con fuerza de ley en materia fiscal,
a pesar del carácter expreso, preferente y especial del citado art. 115 de la Cons-
titución, el art. 187 de la Constitución consagra la acción popular en el recurso de
inconstitucionalidad de la ley o reglamento, sin embargo la Ley de Amparo, que lo
desarrolla y que es de menor rigidez y dureza, lo restringía al agraviado en sus
derechos,169 aunque la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia acogió mi
tesis y el problema ya está superado por la reforma al art. 6 de la Ley de Amparo.

B. Fraude constitucional

Consiste en el empleo del procedimiento de la reforma constitucional para establecer

un nuevo ordenamiento constitucional, sin violar el sistema de legalidad regulado. Por
ejemplo, por reformas parciales establecer una nueva o muy diferente Constitución.

C. Destrucción de la Constitución

Se elimina la Constitución y al Poder Constituyente. Algo parecido se dio en las

dos constituciones no nacidas de 1911. Se produce un golpe de Estado.

D. Supresión de la Constitución

Se cambia la Constitución, pero se conserva el Poder Constituyente. Se produce

un golpe de Estado.

E. Quebrantamiento constitucional

Se da el quebrantamiento cuando la norma constitucional es violada al establecer-

169. Art. 6 original de la Ley de Amparo.

144
se excepciones para supuestos concretos. En la excepcionalidad pueden ser vio-
lados los principios de generalidad de la ley y el de igualdad.

La puede autorizar la Constitución, en cuyo caso es admisible, o se establece

por medio de una reforma constitucional, lo que no es admisible.

Carl Schmitt es riguroso en el rechazo del quebrantamiento o ruptura, al no

admitir una disposición constitucional o una ley de reforma, no para derogar un
precepto, sino para poder violarlo y no cumplirlo en ciertos casos, la cual no es una
norma por carecer de la generalidad inherente al concepto de ley.

F. Suspensión constitucional

Por medio de la suspensión dejan de aplicarse ciertas normas constitucionales en

forma temporal. Ejemplo: el Estado de Emergencia en el que se suspenden una
serie de derechos y garantías constitucionales. En Latinoamérica este fenómeno
adquirió permanencia y causó mucho daño a los derechos humanos y a la demo-
cracia. Últimamente la situación ha mejorado sensiblemente.

14. Diferentes tipos de constituciones

Condicionan la interpretación los diferentes tipos de constitución: las constitucio-

nes otorgadas, las constituciones flexibles o semiflexibles, las rígidas, las consue-
tudinarias, las escritas, las mixtas, (parte escrita y parte no escrita), las constitu-
ciones originarias (original y creativo en su texto) o derivadas, (copia o derivación
de las originarias), las constituciones programáticas y las utilitarias, las constitu-
ciones normativas, las constituciones nominales y las constituciones semánticas,
las clásicas y las desarrolladas.

15. Inconstitucionalidad o derogación de las leyes anteriores a la nueva Constitución

Existen varias leyes, decretos y decreto-leyes, unos anteriores y otros posteriores

a la Constitución, pero dictados antes de que entrara en vigencia la Ley de Ampa-
ro, que se oponen a la Carta Fundamental.

Todos esos decretos y leyes pueden ser objeto del recurso de inconstitucionalidad.

En relación con las normas dictadas con anterioridad a la Constitución puede

existir duda, pues podría argüirse que contra leyes derogadas no cabe el recurso,

145
ya que el art. 198 de la Constitución las derogó tácitamente, lo cual no sería un
problema de constitucionalidad sobrevenida, sino de derogación.

Creo que es un problema de constitucionalidad que puede discutirse dentro del

recurso de inconstitucionalidad, pues los arts. 2 de la Ley de Amparo, 182 y 187
de la Constitución, no distinguen, para los efectos del recurso, entre leyes anterio-
res o posteriores a la Constitución. Además, la más autorizada doctrina lo confir-
ma, aunque reconozco que el tema es polémico.

Este criterio nos facilitaba impugnar los centenares de leyes del sandinismo, fue
un criterio político. También se puede aplicar el criterio de la derogación dentro de
un juicio. Ambos sistemas pueden funcionar.

La Constitución tiene efectos derogatorios, de acuerdo con el art. 196 de la

Constitución. Este artículo derogó los Estatutos Fundamentales de 1979 y cual-
quier otra disposición legal que se le oponga. También como ley superior, la Cons-
titución prevalece sobre las leyes posteriores a su promulgación de acuerdo con el
art. 182 de la Constitución, al preceptuar que no tendrán valor alguno las leyes,
tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan. En resumen, la Constitución
derogó a las anteriores y anula a las posteriores leyes que se le oponen.

De aquí que, lógicamente, para las anteriores a la justicia le basta declarar la

derogación, y para las posteriores es preciso usar el recurso de inconstitucionali-
dad. Pero esa no ha sido la solución seguida en toda su extensión, como ya vimos
y veremos a continuación.

En Alemania el art. 123 de la Ley Fundamental expresa que el Derecho en vigor

antes de la reunión del Parlamento federal continúa rigiendo siempre que no esté
en contradicción con la Ley Fundamental. Como puede observarse, se entiende
que todo el Derecho anterior a la Constitución que la contradiga se encuentra
derogado. No obstante, el Tribunal Constitucional alemán admite el recurso direc-
to de inconstitucionalidad contra leyes anteriores a la Constitución.

En Italia, el Tribunal Constitucional declaró que puede conocer de la inconstitu-

cionalidad de las leyes anteriores a la Constitución, porque no se trata de un pro-
blema de derogación, sino de ilegitimidad constitucional sobrevivida.

En la primera edición de su conocida obra Eduardo García de Enterría confirma

lo expresado, al aceptar la solución italiana, porque cree que era mejor dejar en

146
manos del Tribunal Constitucional la cuestión de la constitucionalidad de las leyes
anteriores a la Constitución que al conocimiento de todos los jueces y tribunales
del país. Confía en que dicho Tribunal especializado lo haría mejor, con mayores
frutos y seguridad. Concreta la derogación para aquellas materias en que es indis-
cutible la aplicación directa de la constitución como se da en los derechos funda-
mentales, organización, competencia o funcionamiento de los Poderes, por lo que
cuando existe oposición de alguna ley a la Constitución en esas materias no pue-
de plantearse la cuestión de derogación ante el Tribunal Constitucional. Para el
resto de las leyes anteriores y contrarias a la Constitución, y que no se refieren a
las materias anteriormente indicadas, no dan pie a una derogación sino a una
cuestión de inconstitucionalidad sobrevenida sobre la cual debe conocer el Tribu-
nal Constitucional.

La propia Ley de Amparo pudo haber sido tachada de inconstitucional, en virtud

de que violó el art. 187 de la Constitución, que consagra expresamente la acción
popular para promover el recurso de inconstitucionalidad. Todos los ciudadanos
pueden interponer este recurso por el único y suficiente motivo de que la norma o
normas impugnadas se oponen a la Constitución. Es una acción abstracta. Con-
trariando lo expuesto, el art. 6, originalmente, y el art. 11 inc. 4 de la Ley de Ampa-
ro exigen el perjuicio, directo o indirecto, para interponer el recurso. Pero como ya
vimos en el Capítulo III, esa inconstitucionalidad ya está superada.

Son dos sistemas antitéticos que se rechazan. El sistema de la acción popular

se funda en una concepción publicista y social del amparo y la acción es abstrac-
ta, y el de la acción en manos del agraviado es una concepción privatista e indivi-
dualista del mismo, y la acción es causal, lo que supone un caso concreto.

No nos debe extrañar que una ley constitucional pueda ser impugnada por opo-
nerse a la Constitución porque, en primer lugar, son leyes ordinarias que se incor-
poran a ella para recibir su protección frente a las reformas de las leyes ordinarias
y no para destruirla, por lo que no la pueden contrariar; en segundo lugar, si las
mismas reformas a la Constitución, donde interviene el Poder Constituyente, pue-
den ser tachadas de inconstitucionales según lo confirma la doctrina, con mayor
razón las leyes constitucionales que la contradicen.

16. Principio de razonabilidad de la ley

El principio de igualdad es considerado como un valor superior del sistema demo-

crático. Sin embargo, no es poco frecuente que el legislador regule situaciones de

147
manera desigual, en virtud de otros principios o valores consagrados en la Cons-
titución, sin que por esto se anule la ley en sede jurisdiccional. Se pretende igualar
a los desiguales. Este tipo de regulación es atendible cuando las razones están
fundadas en el Derecho y los valores constitucionales.

Encontradas las razones de la desigualdad y la clarificación de la finalidad de la

ley es preciso también encontrar la relación pacífica entre la finalidad y los medios
consagrados en las normas para lograrla.

Existe lo que se denomina test de razonabilidad. Este es favorable cuando: se

aportan pruebas del tratamiento razonable diferenciado; el juez las analiza y con-
sidera que son suficientes; la finalidad de la ley cuestionada es compatible con los
objetivos generales de la Constitución; y se comprueba que existe la proporciona-
lidad entre los fines y los medios contemplados por la ley.

El principio de razonabilidad es generalizado por la doctrina, la legislación y la

jurisprudencia. No se detiene en la igualdad, aunque es su fundamental sosteni-
miento. La ley debe ser razonable para que pueda tener vigencia. No tienen razo-
nabilidad cuando violan el sentido de la justicia que encierran las normas constitu-
cionales o cuando afectan los derechos individuales más de lo debido hasta llegar
a ser injustas, de modo que perjudican los intereses sociales. Por el contrario,
cuando la ley afecta los derechos individuales pero benefician los derechos socia-
les, ella es razonable, salvo que esa afectación sea de tal intensidad que los mis-
mos intereses sociales resulten afectados.

Según la doctrina, la razonabilidad puede ser interna o externa. Es interna cuando

la adecuación en la relación de medios y fines quedan dentro de la ley. Es externa
cuando esa adecuación se da entre la ley y la Constitución.

La razonabilidad interna aparece como una técnica social. Motivos de carácter

social determinantes inducen al legislador a tomar medidas (medios) proporciona-
dos al fin social que se propone favorecer. Por ejemplo: en Argentina, la Corte
Suprema de Justicia declaró:

a) Que era constitucional la Ley Número 11.157 que congeló los alquileres y
prorrogó la vigencia de los contratos y, como consecuencia, restringió el
derecho de propiedad. Consideró que el monopolio virtual de la vivienda
por un sector de la población afectaba el interés público, ya que distorsio-
naba el precio de los alquileres haciéndolos excesivos por lo que justifica-

148
 ba la medida de la ley, estimándola apta para lograr el fin social buscando
como solucionar el déficit de la vivienda.

b) Que es razonable la Ley Número 14.226, que estableció la obligación para

los propietarios de los cinematógrafos de ofrecer espectáculos variados
(números vivos), debiendo para ello contratar artistas con la finalidad de
promover la ocupación de los mismos, desplazados por muchos medios, y
poder así conservar el patrimonio de la comunidad.

La razonabilidad externa se presenta como razonabilidad jurídica. Es una con-

cordancia del acto legislativo con valores constitucionales. Si se violan esos valo-
res es irrazonable. La ley puede ser razonable en lo técnico-social, pero irrazona-
ble para la justicia. Esta razonabilidad puede tener las modalidades siguientes:

a) Razonabilidad de ponderación. Exige una relación de equivalencia entre

las prestaciones y las sanciones por incumplimiento. Por ejemplo: es razo-
nable, si se incumple el contrato, pedir su ejecución y los daños y perjui-
cios, o su resolución y los daños y perjuicios, y no la prisión del deudor; es
razonable que no se acceda a la resolución del contrato cuando lo que
queda por cumplir es poco; es razonable la lesión enorme en materia con-
tractual, la cual no era aceptada en los inicios del liberalismo, pero la
tendencia moderna la admite, lo mismo sucede con el riesgo imprevisible,
dependiendo pues de la circunstancia y de la voluntad del legislador acep-
tarlos o no; es irrazonable establecer penas altas por delitos de poca da-
ñosidad social. Cuando existe duda sobre la razonabilidad debe estarse a
favor de la libertad.

b) Razonabilidad de selección. Se da frente al principio de igualdad. Se

puede traducir expresando que se imponen sanciones o prestaciones
iguales para situaciones iguales. Cuando las situaciones son diferentes
razonablemente, las sanciones o prestaciones deben ser diferentes. Ejem-
plo: es razonable exigir mayores edades, títulos académicos o experien-
cias para ejercer determinados cargos públicos (magistraturas, procura-
durías, etc.).

c) Razonabilidad de fines. No existe razonabilidad de fines cuando los fines o

medidas de la ley violan los fines de la Constitución. Ejemplos: impuestos
por montos que resulten confiscatorios, lo que prohíbe la Constitución;170
establecer sistemas penitenciarios o penas contrarias a la rehabilitación

149
 de los condenados;171 establecer juicios penales escritos que produzcan
dilación en el juzgamiento.172

Esta razonabilidad es preciso analizarla con mucho cuidado, porque con fre-
cuencia se puede invadir el campo estrictamente político-legislativo. Por ejemplo,
no faltan autores y criterios jurisprudenciales que sostienen que:

i) No corresponde a la jurisdicción constitucional conocer sobre la razonabi-

lidad de los fines de la ley, ni la conveniencia ni eficacia económica o social
tenida en cuenta por la Asamblea Legislativa al dictarla: la elección de los
fines y de los medios en relación a su eficiencia es una cuestión política no
justiciable.

ii) La Corte sólo puede analizar la proporcionalidad entre las obligaciones

establecidas en la ley con la consiguiente restricción a la libertad individual
y los fines de la ley.

iii) Se puede analizar la proporcionalidad entre las restricciones impuestas

(medios) y las circunstancias del caso (motivos) con los motivos de la ley y
todo ello con los fines públicos (valores jurídicos). Si de todo ello resulta
que la ley no busca provecho de grupo (razonabilidad de selección), revis-
te interés público y general (razonabilidad de fin) y las restricciones im-
puestas a los derechos no los menoscaban en substancia (razonabilidad
de ponderación), la ley será razonable.

Sin embargo, creo que hay irrazonabilidad de fines cuando la finalidad de la ley es
groseramente violatoria de la ley o sus valores, o absurda (represiva, racista, etc.)

17. El preámbulo de la Constitución

El preámbulo de las constituciones es el medio por el cual los constituyentes ma-

nifiestan los principios, valores, finalidades, sistema de gobierno, orientaciones
generales, programas y lineamientos generales que constituyen las bases sobre
las que organizan el poder político (el Estado).

170. Art. 44 de la Constitución.

171. Art. 39 de la Constitución.
172. Art. 34 numeral 2 de la Constitución.

150
 Los preámbulos tienen por tanto valor interpretativo. No todas las constitucio-
nes están presididas de preámbulos. Así puede observarse en el constitucionalis-
mo nicaragüense y extranjero.

Expresa Linares Quintana: “Independientemente de que se considere si, estric-

tamente, el Preámbulo forma o no parte del texto propiamente dicho de la Consti-
tución Nacional, por nuestra parte opinamos afirmativamente, lo cierto es que re-
viste particular importancia como elemento indispensable y decisivo para la inter-
pretación y aplicación de todas y cada una de las normas constitucionales, en
cuanto, a través del mismo, los constituyentes definen la autoridad de la cual ema-
na la Ley Fundamental, Fundacional y Suprema del país: el pueblo de la Nación
Argentina, expresada en sus representantes, a la vez que la voluntad de las Pro-
vincias que componen a aquella en calidad de entidades históricas preexistentes,
con poderes originarios; como, asimismo, en tanto explicitado auténticamente el
alma o espíritu de la Constitución, proclamando, en forma expresa y solemne, los
grandes fines y propósitos del acto constituyente fundacional del Estado Constitu-
cional Argentino. Pero, si bien la importancia histórica, jurídica y moral del Preám-
bulo es grande, sobre todo para decidir la interpretación constitucional en casos
oscuros o dudosos, no comporta, en sí mismo, una fuente de poder y no puede ser
invocado para conceder o ampliar poder alguno, ni para atribuir a parte o cláusula
alguna del texto constitucional un sentido distinto del que resulta de su inteligible y
claro lenguaje. Como indica el sentido gramatical del término, el Preámbulo de la
Constitución comporta la introducción, el exordio o el prólogo, en donde los Cons-
tituyentes declaran, en forma sintética a la vez que sistemática, los grandes fines,
principios y propósitos de la Ley Fundamental y Fundacional del Estado Constitu-
cional Argentino, explicitando la esencia, el alma o el espíritu; que es decir, la
fórmula política, de aquella; por lo que debe ser primordialmente tenido en cuenta
en su interpretación y aplicación, esclareciendo el exacto significado y alcance del
texto constitucional”173.

En la doctrina se discute el valor normativo de los preámbulos, junto con los

programas políticos y principios, si tienen valor jurídico para abrogar o invalidar las
normas incompatibles con ellos o pueden ser aplicados directamente en la justicia
constitucional. Un sector doctrinal da una repuesta afirmativa y otra negativa.174

Las exposiciones de motivos acompañan las iniciativas constitucionales o de

173. Tratado de Interpretación Constitucional. Ob. cit, págs. 743 y 744.

174. Guastini. Estudios sobre la Interpretación Jurídica. Ob, cit, p. 127

151
leyes ordinarias175 y el preámbulo a la Constitución o ley aprobada.

18. La inconstitucionalidad sobrevenida

Puede suceder que algunas normas ordinarias sean constitucionales al tiempo

de su promulgación, pero con el tiempo ya no se ajusta a ella por los cambios
sociales, políticos o económicos, los cuales han producido un cambio en la inter-
pretación que confrontadas con normas constitucionales las tornan inconstitucio-
nales. Existen en la Constitución ciertos conceptos o cláusulas abiertas que se
prestan a cambios de interpretación de acuerdo a los nuevos tiempos. Por ejem-
plo, los conceptos de penas infamantes o crueles, interés social, etc. Este es un
criterio difícil y peligroso de aplicar. Debe precederse con mucho cuidado.

Expresa Germán J. Bidart Campos: “Para desbrozar el tema, es bueno recor-

dar algunos principios;

a) no es extraña a nuestra doctrina constitucional y a nuestra jurisprudencia

la idea (ya explicada) de que una ley puede ser constitucional al momento
de entrar en vigor, y tornarse luego inconstitucional porque cambian obje-
tivamente las circunstancias (por ej.: un monto jubilatorio o indemnizatorio
legalmente fijado puede ser constitucional en su origen, y volverse incons-
titucional si un proceso de inflación lo desactualiza en su valor económico
real con detrimento de derechos constitucionalmente protegidos);

b) tampoco es ajena la idea de que si bien las normas de la Constitución no

cambian, la interpretación de esas normas puede y debe efectuarse con
un método dinámico, que extienda la aplicación y operación de la Constitu-
ción a situaciones y materias nuevas, en cuanto se modifican las costum-
bres y las valoraciones de la sociedad. Un ejemplo podría proponerse en
torno de las discriminaciones en la filiación. Las muy severas del Código
Civil en su texto primitivo fueron moderándose legislativamente, hasta
desaparecer en el Derecho escrito. Pero supongamos que éste no hubie-
ra sido reformado, y que en la letra de la ley subsistieran todavía hoy las
filiaciones sacrílegas, incestuosas, adulterinas y naturales. Es muy proba-
ble que las valoraciones sociales contemporáneas, en interpretación y
aplicación de la Constitución, sirvieran al poder judicial para declarar que

175. Art. 84 del Reglamento Interno de la Asamblea Nacional

152
 la dignidad personal, la igualdad, la razonabilidad de las categorías lega-
les diferenciales, y algunas cosas más quedan conculcadas por el trato
discriminatorio de los hijos. Tal vez se llegaría a igual resultado si se juz-
garan desigualdades en el status recíproco de los cónyuges, o en los
derechos civiles y políticos de la mujer”.176

19. Reglas de interpretación constitucional de Linares Quintana

Linares Quintana177 establece siete reglas de interpretación:

a) Predominio del contenido teleológico de la Constitución: protección y ga-

rantía de la libertad y dignidad humanas. En caso de aparente conflicto
entre la libertad y el interés del gobierno, debe prevalecer la primera sobre
este último.

b) La Constitución debe interpretarse con criterio amplio, liberal y práctico, de

modo que se cumplan cabalmente sus fines.

c) Las palabras de la Constitución deben interpretarse en su sentido general

y común y nunca debe suponerse que un término es superfluo.

d) La Constitución debe interpretarse como un conjunto armónico.

e) La Constitución, en cuanto instrumento de gobierno, ha de interpretarse

teniendo en cuenta no sólo las condiciones y necesidades del momento de
su sanción, sino también las que existen al tiempo de su interpretación.

f) Las excepciones y privilegios deben interpretarse con criterio restrictivo.

g) Los actos públicos se presumen constitucionales.

176. La Interpretación Constitucional y el Control Constitucionales en la Jurisdicción Constitucional. Ob. cit., 102, 103 y 104.
177. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Parte General. Ob cit., T. II, pág. 146 y sigts.

153
154
 CAPÍTULO VII

EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD
SUMARIO
1. Concepto e importancia.
2. Origen francés del bloque de constitucionalidad.
3. El bloque de constitucionalidad en España.
4. El bloque de constitucionalidad en Costa Rica.
5. El bloque de constitucionalidad en Panamá.
6. El bloque de constitucionalidad en Colombia.
7. Nuestro bloque de constitucionalidad:
A.La Constitución de 1987 y sus reformas.
B.Las leyes constitucionales.
C.Los convenios y demás documentos internacionales sobre
derechos humanos.
D.El Estatuto y el Reglamento de la Asamblea Nacional.
E.La Ley de Municipios.
F. La Ley de Autonomía de la Costa Atlántica.
G. La Constitución derogada.

155
156
1. Concepto e importancia

El bloque de constitucionalidad (denominado también parámetro de constituciona-

lidad o bloque de normatividad) es el conjunto de leyes que junto a la Constitución
determinan la inconstitucionalidad de las leyes.

La confrontación para declarar la inconstitucionalidad no sólo se hace con la

Constitución, sino también con otras leyes constitucionales o complementarias
con valor constitucional.178

Su importancia es doble: se aumentan los elementos con que se confronta la

ley, ya que no sólo se confronta con la Constitución, sino también con otras leyes;
se amplía la facultad interpretativa del órgano de la jurisdicción constitucional y,
como consecuencia, crece el ámbito de las potestades del poder judicial.

2. Origen francés del bloque de constitucionalidad

La doctrina del bloque de constitucionalidad tiene su origen en Francia y después

es trasladada a Italia, España y Austria, luego pasa a América, recogiéndolo Cos-
ta Rica, Panamá y Colombia.

Los autores franceses con mucha profundidad y delicadeza han estudiado la

integración, importancia y consecuencias del bloc de constitutionnalité. El Cónseil
Constitutione recoge esta creación y la aplica en el control previo de la constitucio-
nalidad de las leyes.

El contenido del bloque de constitucionalidad en Francia ha variado con el tiem-

po. Señalaremos los elementos integrantes más aceptados:

a) La Constitución vigente de 1958, es el principal elemento del bloque de

constitucionalidad, y en base a ella, se dicta la mayor parte de las deci-
siones de inconstitucionalidad.

b) El articulado de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano

178. María Luisa Balaguer Callejón sostiene que las leyes que integran el bloque de constitucionalidad no sólo son objeto de interpretación
constitucional (como el resto de las leyes), sino también utilizadas como criterios de interpretación de la constitucionalidad de otras leyes,
ampliando el campo de la interpretación constitucional: la constitución y dichas leyes, que por tal razón deben ser bien revisadas en su
constitucionalidad (Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico. Ob. cit, págs. 118 y 119).

157
 de 1787. Esta es una declaración de derechos individuales, de la primera
generación.

c) Las disposiciones del Preámbulo de la Constitución de 1946. Son disposi-

ciones sobre derechos económicos y sociales que se unen a la Declara-
ción de 1787.

La Constitución de 1958 remite expresamente a la Declaración de Derecho

del Hombre y del Ciudadano y al Preámbulo de la Constitución de 1946.

d) Los principios fundamentales recogidos por las leyes de la República. En-

tre estos principios pueden citarse: la libertad de asociación, el derecho de
defensa, la libertad de conciencia, la independencia de la jurisdicción ad-
ministrativa, la independencia de los poderes de los profesores universita-
rios. No son elementos del bloque de constitucionalidad los reglamentos
de las asambleas parlamentarias, las normas internacionales y los princi-
pios generales del Derecho.

El bloque de constitucionalidad en Francia favorece el desarrollo del cons-

titucionalismo francés.

3. El bloque de constitucionalidad en España

La doctrina y la jurisprudencia española han aceptado la doctrina del bloque de

constitucionalidad, pero ni una ni otra no han expuesto con claridad los elementos
que lo integran. Según parece la expresión fue usada por primera vez por el Tribu-
nal Constitucional en 1982.

El art. 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que para
apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, dispo-
sición o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades autónomas, el
Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las leyes que,
dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competen-
cias del Estado y las diferentes Comunidades autónomas o para regular o armoni-
zar el ejercicio de las competencias de éstas.

Francisco Rubio Llorente estima que esta disposición es un falso punto de par-
tida: “Al aludir al bloque de la constitucionalidad, tanto el Tribunal Constitucional
como los diversos autores antes citados toman frecuentemente, como punto de

158
referencia, el artículo 28 LOTC (a veces, según hemos visto, sólo su apartado
primero), un precepto, sin embargo, que es, por decir lo menos, perfectamente
superfluo y que, en todo caso ni incluye todas las normas infraconstitucionales
que según el propio Tribunal se han de tomar en consideración para resolver so-
bre la constitucionalidad de las leyes sometidas a su conocimiento, ni precisa,
salvo por referencia a su función, cuáles son las leyes a las que su apartado
primero alude, ni toma en cuenta, en razón de su inserción sistemática, más que
un aspecto de esta función. La interposición de normas subconstitucionales en el
juicio de constitucionalidad de la Ley sólo es posible cuando viene exigida por la
Constitución y es necesaria siempre que ésta la impone, con independencia de
que la recuerde o no otra norma legal cuya existencia, en la medida en que preten-
da establecer el elenco completo de esas normas interpuestas es, por lo menos,
de dudosa legitimidad. Buena prueba práctica de esta superfluidad del artículo 28
LOTC la ofrece, por lo demás, el uso que el Tribunal Constitucional ha hecho de él,
especialmente en lo que toca al mandato que en el mismo se contiene respecto de
las Leyes orgánicas, y ello con absoluta independencia del juicio que merezca la
configuración que el Tribunal ha hecho de esta penosa innovación de nuestras
constituyentes”.179

No obstante, existen algunos elementos de aceptación bastante general. Estos

son: la Constitución de 1987; los Estatutos de Autonomía; y la repartición de com-
petencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

El bloque de constitucionalidad español ha contribuido mucho al señalamiento

de los límites de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas,
problemas de gran importancia y de actualidad.

4. El bloque de constitucionalidad en Costa Rica

El bloque de constitucionalidad en Costa Rica es bien amplio de acuerdo con el

ordenamiento vigente. La doctrina y la jurisprudencia lo califican de parámetro de
constitucionalidad.

Sus elementos son los siguientes:

a) Las disposiciones constitucionales, como fuente principal. La Constitución vi-

179. “El Bloque de Constitucionalidad”. Estudio sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría. Editorial
Civitas, S.A. Madrid, 1991, págs. 11 y 12.

159
 gente es la de 1949. A esta deben agregarse las disposiciones o leyes con
valor constitucional: a) El precepto que establece el número de Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia; b) La disposición de la Ley de División Terri-
torial de la República que divide el territorio en siete provincias de acuerdo con
los arts. 157 y 168 de la Constitución. Estas leyes sólo pueden ser reformadas
por el procedimiento especial de reforma parcial de la Constitución.

b) Los principios constitucionales.

Según Rubén Valle, estos principios son de tres tipos: los derivados de la
interpretación lógico-sistemática de dos o más disposiciones constitucio-
nales; los que provienen de normas de carácter legal; y los institucionales.180

Están aceptados en el art. 73 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

c) La costumbre constitucional.

Es la aceptación constante y uniforme de prácticas constitucionales por

parte de los órganos constitucionales. A esto se debe añadir la convicción
de que son obligatorias.

d) El Reglamento de la Asamblea.

Forman parte del parámetro de constitucionalidad las disposiciones que re-

gulan el procedimiento legislativo. El art. 73 ordinal c) de la Ley de Jurisdic-
ción Constitucional expresa que es procedente la acción de inconsti-tucio-
nalidad cuando en la formación de las leyes se viole algún requisito o trámite
sustancial previsto en la Constitución o, en su caso, establecido en el Regla-
mento de Orden, Dirección y Disciplina de la Asamblea Legislativa.

e) Los tratados internacionales.

Antes de todo es preciso expresar que de acuerdo con el art. 7 de la

Constitución los tratados internacionales después de promulgados
adquieren un rango superior a las leyes.

180. “La Jurisdicción Constitucional en Costa Rica”. La Jurisdicción Constitucional en Ibero América. Ob. Cit, p. 511. Derecho Procesal
Constitucional. Editorial Juriscentro, San José, Costa Rica. 1995, pág. 292 y sigts.

160
 Por tal razón se produce una confrontación entre la ley ordinaria y el trata-
do internacional. Si la ley viola al tratado se produce también una violación
indirecta del art. 7 de la Constitución. Esta confrontación es recogida en el
art. 73 párrafo primero, de la Ley de Jurisdicción Constitución que dispone
que es procedente la acción de inconstitucionalidad cuando alguna ley o
disposición general infrinja el art. 7 párrafo primero de la Constitución, por
oponerse a un tratado o convenio internacional.

5. El bloque de constitucionalidad en Panamá

Esta doctrina ha sido recogida por la Corte Suprema de Justicia. Sus elementos
son los siguientes:

a) Las disposiciones constitucionales como la primera y más amplia fuente

del bloque de constitucionalidad, sobre la cual se fundan la mayoría de los
fallos de la Corte Suprema. La Constitución vigente es la de 1983.

b) La jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema.

La misma Corte Suprema de Justicia ha señalado que la doctrina constitu-

cional sentada por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, al ser decla-
rada de carácter definitiva y obligatoria por el art. 203 de la Constitución,
es un elemento integrante del bloque de constitucionalidad.

c) La costumbre constitucional.

Forma parte del bloque de constitucionalidad siempre que no sea contra

constitutionem, pero si puede integrar este bloque la costumbre praeter o
secundum constitutionem.

d) El Reglamento de la Asamblea Legislativa.

Generalmente se refiere a la violación del procedimiento previsto para la

aprobación de las leyes, lo mismo que a la función legislativa.

e) La Constitución derogada en 1946.

Se refiere a casos de inconstitucionalidad sobre actos que se dieron y

surtieron sus efectos durante la vigencia de la Constitución derogada.

161
6. El bloque de constitucionalidad en Colombia

En Colombia algunos autores abordan el tema de bloque de constitucionalidad.181

Se consideran como parte del bloque de constitucionalidad la Constitución y su

Preámbulo, los principios fundamentales sentados por la jurisprudencia constitu-
cional y por las leyes, los tratados internacionales y las leyes orgánicas, aunque
sobre estas últimas existe discusión.

7. Nuestro bloque de constitucionalidad

No existe ninguna disposición que expresamente lo contemple, pero puede dedu-

cirse del ordenamiento constitucional y, por otra parte, la jurisprudencia abre una
puerta de entrada para formularlo con amplitud.

Los elementos de este bloque de constitucionalidad son los siguientes:

A. La Constitución de 1987 y sus reformas

Las disposiciones constitucionales constituyen los principales elementos del blo-

que de constitucionalidad, en los que prácticamente en nuestro país se ha funda-
do el control de la constitucionalidad.

La Constitución ha sido reformado tres veces, una en 1990, otra en 1995 y la

última en el 2000.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el

debido proceso es un derecho humano y un elemento fundamental del Estado de
Derecho y forma con los otros derechos el bloque de constitucionalidad de la Re-
pública. Esta es la primera vez que ese Alto Tribunal invoca el bloque de constitu-
cionalidad.182

El debido proceso está garantizado por los arts. 34, 160 y 165 de la Constitución
Política; el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 8 de la
Convención Americana de los Derechos del Hombre; el art. 14 del Pacto Internacional

181. Gaspar Caballero Sierra y Marcela Anzola Gil. Teoría Constitucional. Editorial Témis. Bogotá, Colombia. 1995, pág. 66 y sigts. También la
jurisprudencia se refiere al parámetro de constitucionalidad (Sentencia 11 de noviembre de 1993).
182. S. 3:30 p.m. del 11 de septiembre del 2000. B.J.C., pág. 99.

162
de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas, todos
aplicables de acuerdo, con el art. 46 de la Constitución; y los arts. 13, 14 y 21 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.

B. Las leyes constitucionales

De acuerdo con el art. 184 de la Constitución son leyes constitucionales: la Ley

Electoral, la Ley de Amparo, y la Ley de Emergencia.

En las leyes de amparo de 1894, 1911, 1948, 1950 y1974 se concedía el recur-
so de amparo (lo que es hoy el recurso de inconstitucionalidad y el de amparo
establecidos en forma separada) por violación de la Constitución y de las leyes
constitucionales.

C. Los convenios y demás documentos internacionales sobre derechos humanos.

De conformidad con el art. 46 de la Constitución toda persona goza de la protec-

ción estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona huma-
na, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos y de
la plena vigencia de los derechos consignados:

a) En la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada el 10 de

diciembre de 1948.

b) En la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre apro-

bada en la Novena Conferencia Internacional Americana en Bogotá en
1948.

c) En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

aprobado el 16 de diciembre de 1966.

d) En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organiza-

ción de las Naciones Unidas aprobada el 16 de diciembre de 1966.

e) En la Convención Americana sobre Derechos Humanos de la Organiza-

ción de Estados Americanos suscrito en San José de Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969.

Por otra parte, el art. 71 párrafo 2 de la Constitución dispone que tienen plena

163
vigencia la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la Niña.

D. El Estatuto y el Reglamento de la Asamblea Nacional

Solamente en la que se refiere al procedimiento de formación de la ley, que en su

mayor parte aparece en la Constitución.

E. La Ley de Municipios

La Ley de Municipios regula, entre otros aspectos, la autonomía municipal, las

competencias municipales, las relaciones con el gobierno central, con los pueblos
indígenas, con los poderes del Estado y la coordinación interinstitucional.

Para su aprobación y reforma se necesita de la mayoría absoluta de los diputa-

dos.183 La reforma debe dirigirse específicamente a dicha ley y aprobarse por la
mayoría señalada y no por otra ley ordinaria, la cual seria inconstitucional por
violar el art. 177 de la Constitución.

Es una ley especial por razón de la materia y necesita para su aprobación y

reforma una mayoría calificada.

F. La Ley de Autonomía de la Costa Atlántica

De conformidad con el art. 181 de la Constitución una ley especial organizará el

régimen de autonomía de la Costa Atlántica, la cual debe contener, entre otras
normas, la atribución de los órganos de gobierno, su relación con el poder ejecu-
tivo y legislativo y con los municipios y el ejercicio de sus derechos.

Para su aprobación y reforma se requiere de la mayoría y trámites establecidos

para la reforma a las leyes constitucionales. También la reforma tiene que hacerse
directamente a dicha ley y aprobarse por la mayoría especial indicada y no por
otra ley ordinaria, la cual sería inconstitucional por violar el citado art. 181.

Es una ley especial por razón de la materia, los procedimientos para su aproba-
ción y reforma y por la mayoría calificada.

183. Art. 177 de la Constitución.

164
G. La Constitución derogada

Se puede invocar como norma o normas violadas las consagradas en la Constitu-

ción derogada cuando se refiere a actos violatorios de dichas normas cuando se
encontraba vigente, en virtud de la ultractividad de la misma.

La Constitución de 1974 no fue derogada por la vigente Constitución de 1987,

pues sucumbió con la Revolución Sandinista. No obstante, tiene ultractividad en
los términos indicados.

165
166
 CAPÍTULO VIII

INTEGRACIÓN CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. La integración del Derecho.
2. Nuestros medios de integrar el Derecho.
3. La autointegración.
4. La heterointegración.
5. Las lagunas históricas.
6. Las lagunas axiológicas.
7. La analogía.
8. Los principios generales del Derecho.
9. Las presunciones:
A. Ideas generales.
B. Concepto.
C. Clases de presunciones.
D. Valor probatorio de las presunciones.
10. El método de la libre investigación científica de Geny.
11. Los principios universales de Kelsen y los tópicos o principios generales del Derecho de G. Struck.

167
168
1. La integración del Derecho

No es posible que la Constitución y las leyes ordinarias, por muy generales y a la

vez casuísticas que sean, contemplen todos los casos que emanan de la realidad
en que vive la sociedad al momento de ser aprobadas y menos aún los que van
surgiendo del avance social, político, económico, tecnológico y científico. Imagi-
némonos la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787 (con
más de dos siglos), la mexicana de 1917 (con casi un siglo) y el Código Civil
Francés de 1804 (con casi dos siglos). La creatividad del pueblo es superior a la
del Constituyente y del legislador ordinario.

El Discurso Preliminar del Código Civil francés expresa: “por más completo que
pueda parecer un Código, no bien queda concluido que mil cuestiones que en él
se pasan por alto vienen a presentarse a la consideración del magistrado. Porque
las leyes, una vez redactadas, permanecen siempre tal como fueron escritas, en
tanto los hombres no reposan jamás; por el contrario, éstos viven en constante
actividad y ese movimiento nunca detenido, cuyos efectos son diversamente mo-
dificados por las circunstancias, produce a cada instante algún nuevo hecho, algu-
na original combinación, algún distinto resultado. Infinidad de cosas deben que-
dar, por consiguiente, necesariamente libradas al gobierno de los usos, a la discu-
sión de los hombres instruidos, al arbitrio y decisión de los jueces. La misión de la
ley consiste en señalar, a grandes rasgos, las proposiciones generales del Dere-
cho, en establecer principios fecundos, en consecuencia, sin descender nunca
hasta los detalles mínimos de cada cuestión. Al magistrado y al jurisconsulto pe-
netrados del espíritu general de la ley corresponde la tarea de dirigir su aplicación
al caso concreto. De allí que, en todas las naciones civilizadas, se vea surgir siem-
pre a la vera del santuario de las leyes y bajo la atenta vigilancia del legislador un
depósito de aforismos, sentencias judiciales y elaboraciones doctrinarias que cons-
tantemente depura su contenido merced al tamiz de la práctica y de nuevas con-
troversias judiciales, que sin cesar acrecienta su riqueza por obra de originales
conocimientos adquiridos, que en todo momento ha sido considerado como el
verdadero suplemento de la legislación positiva”.184

Por tal razón se presentan casos que no encuentran solución expresa en los
supuestos de hecho de las normas constitucionales y ordinarias. Es preciso por
ello integrar el Derecho mediante los mecanismos que adelante se indicarán.

184. Discurso Preliminar. Ob. cit, págs. 29, 30 y 31.

169
 Oscuridades, silencios o insuficiencias de la ley pueden dar lugar a lagunas; a
saber:

a) Cuando la ley solamente señala una orientación general mediante con-

cepto o criterios no determinados en sus particularidades: remitir a la bue-
na fe, al interés general, a la utilidad pública,185 al interés supremo de la
Nación,186 a la función social,187 a la información veraz,188 a la justicia,189 a
la seguridad,190 a la libertad,191 al bien común, a los usos contractuales: el
art. 1866 del Código Civil dispone que los daños y perjuicios por los que
responde el deudor de buena fe son los previstos o que se haya podido
prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia
necesaria de su falta de cumplimiento; el art. 1699 del Código Civil auto-
riza al juez, cuando no hay mayoría de los comuneros o las decisiones
fueren perjudiciales a la cosa común, a tomar las medidas oportunas y
hasta nombrar administradores.

b) Cuando el legislador guarda silencio por imprevisión (los contratos innomi-

nados) o intencionalmente porque el asunto no estaba maduro y no era
bueno adelantarse a la ciencia y a la jurisprudencia o porque el caso era
prácticamente imprevisible y surgió hasta después de aprobada la ley debido
a la alteración de las circuns-tancias de hecho.

c) Cuando existe contradicción entre dos disposiciones de igual jerarquía que

se destruyen recíprocamente.

Esta no es una labor de interpretación propiamente dicha, sino de creación del

Derecho. Algunos autores, refiriéndose a la analogía, le niegan carácter creativo y
señalan que no es una técnica de frecuente aplicación.192

185. Art. 44 de la Constitución.

186. Art. 129 de la Constitución.
187. Arts. 49 y 68 de la Constitución.
188. Art. 66 de la Constitución.
189. Art. 5 de la Constitución.
190. Art. 25 inc. 2 de la Constitución.
191. Art. 25 inc. 1 de la Constitución.
192. Raúl Canosa Usera. Ob. Cit, págs. 105 y 106 Alberto Trabucchi. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid. 1967, p. 50. Por el contrario, Guastini considera la analogía como creativa. Expresa: “Como se ve, el argumento analógico es un
argumento “productor” de derecho que se usa para fundamentar no ya una decisión interpretativa (es decir), sino más bien la creación
jurisprudencial de una norma nueva (“si F, entonces G”), una norma que no constituye el significado de ninguna disposición preexistente”
(Estudios Sobre la Interpretación. Ob. cit, pág. 94).

170
 Para nuestra Corte Suprema de Justicia la analogía no es una regla para inter-
pretar sino para legislar: “A pesar de que los arts. 2565 y 3312 prohíben al man-
datario comprar por medio de persona interpuesta, es válida la venta del mandata-
rio a favor de su esposa, ya que no puede aplicarse por analogía las presunciones
de los arts. 987 y 2819 de Código Civil, el primero presume como persona inter-
puesta de los inhábiles para adquirir por testamento a los ascendientes, descen-
dientes, hermanos o cuñados del inhábil y el segundo prohíbe al mandatario por sí
o por interpuesta persona comprar la cosa que el mandatario le haya ordenado
vender sino fuere con aprobación expresa del mandante, pues la regla que dice
que donde hay la misma razón debe haber la misma disposición, no es una regla
de interpretación sino una regla para legislar y las presunciones de ley son de
aplicación estricta. Además, en el caso del mandatario lo que la ley prohíbe al
mandatario es comprar y no que compren sus parientes, a diferencia del guarda-
dor (art. 466 C.) y sí el legislador hubiera querido extender esa prohibición a los
parientes lo habría hecho expresamente. Aún los más próximos parientes del
mandatario pueden comprar si lo hacen para ellos mismos y aun cuando después
vendieren al mandatario no sería suficiente prueba de que ellos eran personas
interpuestas, sino que seria necesario probar que existía acuerdo al respecto en el
momento de la adquisición”.193

Los jueces y tribunales tienen la obligación de resolver los casos que se le

presenten sin poder argumentar que no están regulados por la Constitución o las
leyes. No es lícita la negación de justicia y es penada por el Código Penal.194

El juez romano en principio estaba obligado a sentenciar de acuerdo a su libre

convicción dentro de los límites de la fórmula, pero podía hacer cesar la instancia
cuando confesaba bajo juramento no haber podido formar convicción. Aulo Gelio,
en las “Noches Áticas”, recuerda que fue nombrado juez para juzgar sobre un
caso en el cual el demandante era hombre de honestidad inmaculada que recla-
maba una suma de dinero en calidad de mutuo a otra persona tachado de conduc-
ta sucia y vergonzosa, frecuentemente convicto de falsedad, lleno de fraudes y
perfidias, pero aquél no presentó pruebas. El demandado pedía que lo eximieran
de toda responsabilidad y condenaran al demandante como calumniador. Pidió

193. S. 11 a.m. del 3 de septiembre de 1940, B.J., 11024

194. Art. 371 inc. 4 del Código Penal Vigente. El art. 425 del Proyecto del Código Penal en trámite de aprobación en la Asamblea Nacional
tipifica el delito de negación de justicia y dispone que el juez o magistrado que se niegue a juzgar sin alegar causa legal, o con el pretexto de
oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley, será penado con multa de cien a doscientos córdobas e inhabilitación absoluta de seis meses a
cuatro años.

171
consejo al filósofo griego Favorino, el cual opinó que debía dar crédito al deman-
dante honrado y condenar al demandado, por el contrario los jurisconsultos le
aconsejaban que lo eximiera de responsabilidad. El juez reflexionó que era grave
condenar apoyándose solo en la costumbre y no en la prueba, pero que sin em-
bargo no podía absolver al malvado, juró que el asunto no era claro para él y todo
terminó.195 Concluyó con un non liquet (abstenerse el juez de decidir el caso).

Con relación al Areópago, Aulo Gelio cuenta que un asunto le fue presentado al
Procónsul de Asia. Se trataba de una mujer que habían envenenado secretamen-
te a su segundo marido y a su hija, pero sostenía que lo había hecho, porque
éstos premeditadamente le habían dado muerte a otro hijo suyo del primer matri-
monio, cuya bondad e inocencia celebraba. El hecho era cierto. El Procónsul so-
metió el asunto al Consejo, pero nadie quiso decidir en un caso tan delicado.
¿Podía dejarse impune el envenenamiento del marido y de su hija? Y, por otra
parte, ¿aquellos malvados no habrían merecido castigo?. Remitió el asunto a
Atenas a los areopagitas, como jueces más expertos. Oída la causa, citaron al
acusador y a la acusada para que comparecieran a los cien años. De esta manera
se abstuvieron de legitimar lo que las leyes prohibían y también de castigar a una
culpable digna de perdón.196

Nuestro Código de Instrucción Criminal todavía acepta el sobreseimiento provi-

sional que deja la causa abierta hasta obtener mayores elementos de prueba. Es
un estado de duda, de incertidumbre, estigmatizador, por lo cual ha sido suprimido
de algunas legislaciones y condenado por el Instituto Interamericano de Derechos
Humanos (1982-1986): “Además de una indefinición procesal que perdura mu-
chos años y conlleva un sentido estigmatizador, por lo general en el plano admi-
nistrativo o policial, en ocasiones éste se hace expresamente manifiesto a nivel
legal, como por ejemplo la ley contravencional argentina, que prescribe arresto
insustituible para el contraventor que registre “dos o más sobreseimientos provi-
sionales” (art. 43 del Reglamento de Procedimientos Contravencionales de la Ciu-
dad de Buenos Aires). Por lo expuesto es recomendable:

1) Considerar violatoria de Derechos Humanos cualquier consecuencia jurí-

dica negativa que para la persona pueda derivarse de un sobreseimiento

195. Noches Áticas. Ejea, Buenos Aires, Argentina. 1959, págs. 169 a 173.
196. Noches Áticas. Ob. cit., págs. 150 y 151. Cfr. Santiago Sentío Melendo. “El Derecho en las Noches Aticas”. Teoría y Práctica del Proceso.
Ejea. Buenos Aires, Argentina. 1959. Vol. I, pág. 539 y sigts; Humberto Cuenca. Proceso Civil Romano. Ejea. Buenos Aires, Argentina. 1957,
págs. 90 y 91.

172
 provisional o de cualquier forma de cesación provisional del proceso pe-
nal incompleto.

2) Eliminar las previsiones legales o las prácticas que se traduzcan en abso-

luciones, sobreseimientos provisionales o cesación o paralización del pro-
ceso penal incompleto por falta de pruebas del hecho o de la culpabilidad,
al menos en los casos en que la suspensión que del mismo se deriva
exceda del tiempo razonablemente necesario de duración de un proceso
penal”.197

Don Ángel Osorio, en el Proyecto de Código Civil de Bolivia, formula una solu-
ción parecida a la romana. El art. 9 del Proyecto dice: “Si algún juez encontrase en
conflicto su propia conciencia con textos irrebatibles de la ley, podrá abstenerse
de sentenciar y elevará los autos a la Corte de su Distrito, la cual, oyendo a las
partes y recabando de oficio las pruebas, investigaciones y asesoramientos que
juzgue indispensables, dictará su fallo sin estar obligado a someterse al precepto
legal”.

Existen dos sistemas para hacer efectiva la obligación del juez de decidir el
conflicto que se le presenta ante la falta de ley: un sistema que calla en relación al
tema, entregando la solución del conflicto a la ciencia, técnica y conciencia del
juez; el otro señala los instrumentos para la solución:

a) Los principios generales y naturales del Derecho, en defecto de la analo-

gía. Establecido en el Código Civil Austriaco de 1811, el cual se ocupa
por primera vez del tema de los principios naturales del Derecho.

b) Los principios generales del Derecho, en defecto de la ley, haciendo una

enumeración de los mismos.

c) La costumbre, en defecto de la ley. Y en defecto de la costumbre, el juez

que actúa como legislador (Código suizo). El juez suizo casi nunca hace
uso de esos amplios poderes de crear el Derecho Judicial. En nuestro
medio no la podríamos aplicar porque sería fuente de incertidumbre, des-
orden y arbitrariedades.

197. Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Informe final. Depalma, Buenos Aires, Argentina 1986, pág. 126.

173
 d) La analogía, y en su defecto los principios generales del ordenamiento
jurídico del Estado (Código Civil italiano de 1942).

e) Sólo por medio de la analogía, según Savigny.

f) Mediante las enseñanzas de la escuela libre del Derecho.

Generalmente, como la codificación ordinaria se adelantó a la constitucional,

en los códigos civiles se regula la interpretación y la integración de la ley. Pero ya
existe un movimiento para hacerlo en la Constitución. Por ejemplo, en el art. 230 la
Constitución colombiana (1991) se establece que el juez debe sujetarse a la ley y
tiene como criterios auxiliares para sentenciar a la equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del Derecho y la doctrina.

2. Nuestros medios de integrar el Derecho

Como ya expresamos, en el Derecho Procesal moderno el juez tiene la obligación

de fallar para lo cual se le conceden los medios legales. Debe absolverse o conde-
narse al demandado según el mérito de la prueba.

El art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial expresa que los jueces y
tribunales deben siempre resolver sobre las pretensiones que se les formulen y
no pueden excusarse alegando vacíos y deficiencias normativos y señala los
medios para hacerlo. Dice así: “Los Jueces y Tribunales deben resolver siempre
sobre las pretensiones que se les formulen, no pudiendo excusarse alegando
vacío o deficiencia de normas. A falta de norma jurídica pertinente, los Magistra-
dos y Jueces deben resolver aplicando los Principios y Fuentes Generales del
Derecho, preferentemente los que inspiran el Derecho nicaragüense, la jurispru-
dencia y los establecidos en la legislación procesal nacional”. Su redacción es
confusa y al margen de la técnica.

No creo que el artículo 18 haya eliminado la analogía como medio preferente para
llenar las lagunas, regulada en forma preferente en los arts. XVII del Título Preliminar
del Código Civil y 443 del Código de Procedimiento Civil, por las razones siguientes:

a) Del artículo transcrito se deduce que norma pertinente es la que resuelve

el caso expresamente, o lo que se aplica por analogía.

b) De acuerdo con los arts. 160 y 165 de la Constitución los magistrados y

174
 jueces en su actividad judicial son independientes y únicamente deben
obediencia a la Constitución y a la ley. Cuando el juez o el tribunal solucio-
na el caso por analogía lo hace aplicando la ley que regula el caso seme-
jante.

c) El juez, al aplicar la norma por analogía, se funda en el principio de igual-

dad, en el cual encuentra su justificación. Está obligado a velar por el cum-
plimiento del principio de igualdad, de acuerdo con el art. 165 citado.

d) El mismo artículo 18 transcrito envía a las fuentes generales del Derecho,

siendo la ley la principal, la cual se aplica directamente al caso contempla-
do o por analogía.

Los medios para resolver el caso son los siguientes:

a) Los principios y fuentes generales del Derecho, preferentemente los prin-

cipios que inspiran el Derecho nicaragüense.

b) La jurisprudencia.

c) Los principios de la legislación procesal. No podemos descartar la aplica-

ción de los principios del derecho natural.

El problema de las fuentes es de carácter constitucional, pero los códigos civiles

generalmente se han ocupado de ellas.

El Código Civil español señala como fuentes del Derecho: la ley, las costum-
bres y los principios generales del Derecho. Nuestra legislación no las enumera.

El juez constitucional o el ordinario para poder interpretar, aplicar o integrar el

Derecho debe tener en cuenta las fuentes del ordenamiento jurídico en que está
operando. Por tal razón los límites de la interpretación están en dichas fuentes.

De los arts. 4 y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de la Constitución, del

Código Civil y del Código de Comercio, se desprende que nuestras fuentes for-
males son: la ley (incluyendo la Constitución como fuente principal como las le-
yes ordinarias), la costumbre, los principios generales del Derecho y la jurispru-
dencia.

175
 La ley y la costumbre son interpretadas y además sirven para interpretar o
integrar la ley. Por ejemplo: el art. 3 del Código de Comercio expresa que la
costumbre mercantil suple el silencio de la ley, o sea, es un medio de integración
del Derecho Mercantil. El art. 5 del mismo Código dispone que la costumbre mer-
cantil no sólo suple el silencio de la ley, sino que también sirve para interpretar las
palabras técnicas (no distinguen si están en la ley o en otro instrumento) y los
actos y convenios mercantiles. Pero la integración del Derecho mercantil primero
se hace con disposiciones del Código Civil y después por la costumbre, según lo
dispone el art. 2 del Código de Comercio.

La costumbre tiene que ser probada y en nuestro sistema tiene poca aplicación
y se reduce en los casos expresamente previstos en la ley, salvo en materia mer-
cantil.

3. La autointegración

Para llenar o colmar una laguna legal, histórica o axiológica, se recurre a la auto-
integración o a la heterointegración.

En virtud de la autointegración se recurre a los instrumentos que ofrecen la

Constitución, la ley o el Código que se trata de integrar. El juez llena la laguna
recurriendo a la analogía y a los principios generales del orden normativo que
debe integrarse. Por ejemplo, si la laguna es constitucional se aplicará la norma
semejante de la Constitución y los principios generales o específicos de la consti-
tución. Si se trata de autointegrar el Código Civil se recurre a los principios gene-
rales o específicos del Derecho Civil. Por ejemplo: El art. 1553 del Código Civil
establece que las disposiciones del usufructo son aplicables al uso en lo que no se
oponga al Título que lo regula.

4. La heterointegración

En la heterointegración, para llenar la laguna constitucional se recurre a la justicia

material, a los principios generales y especiales del Derecho, a los principios del
Derecho Constitucional, al Derecho Natural, a otros ordenamientos jurídicos, a la
opinión de los autores, a la equidad y hasta al Derecho extranjero, por lo que ha
dicho la Corte Suprema de Argentina que los precedentes y jurisprudencia de los
Estados Unidos deben servir de modelo en las instituciones comunes a ambos
países.

176
 El art. 443 del Código de Procedimiento Civil, que también regula la analogía,
modificado por la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala un amplio número de
medios para llenar las lagunas, los cuales podrían ser aprovechados a medida
que se van agotando los enumerados por la legislación vigente.

También la heterointegración consiste en la aplicación de las disposiciones o

principios de otras ramas del Derecho que se encuentran previstas en algunas
leyes o códigos. El Código de Comercio envía al Código Civil y después a la
costumbre en caso de silencio, como ya lo explicamos. La ley Electoral en el art.
192 dispone que en lo que no está previsto se aplicarán sus disposiciones condu-
centes (autointegración) y en su defecto otras leyes que contribuyen a resolver la
cuestión existente (heterointegración).

En todo caso procede primero la autointegración y después la heterointegra-

ción.

En la jurisprudencia de nuestro país es muy común citar leyes, jurisprudencia y

autores extranjeros en las diferentes ramas del Derecho, incluyendo la constitu-
cional.

En la heterointegración el juez tiene un gran poder creativo, semejante al del

juez suizo frente al art. 1 de aquél Código Civil, el cual le permite actuar como un
legislador ante un caso no contemplado por la ley.

5. Las lagunas históricas

Como es natural, el constituyente o el legislador ordinario no podían tener en

mente muchísimos casos o situaciones, los cuales no fueron regulados por la
constitución o las leyes. La experiencia de la vida en sociedad es más rica que la
imaginación del constituyente o de los legisladores ordinarios.

Por otra parte, además de la omisión, hay que agregar los nuevos hechos,
situaciones y figuras jurídicas, que surgen del desarrollo social, político, económi-
co, tecnológico y jurídico, los que naturalmente no tuvieron presente los creadores
de la Constitución y las leyes, produciéndose también vacíos legales, que deben
colmarse.

Cuanto más antigua sea la Constitución, mayor será el problema del vacío his-

177
tórico, pero el proceso de adecuación de ésta, mediante un activismo del órgano
de la justicia constitucional, podría darle solución a esos vacíos, a lo que debe
añadirse las leyes comunes, las costumbres constitucionales, las convenciones
constitucionales, etc.

Un ejemplo de Constitución acomodada a nuestros tiempos es la de los Esta-

dos Unidos de Norteamérica, de 1787, gracias al activismo y prudencia de la Corte
Suprema de Justicia. Tiene apenas XXV enmiendas, a diferencia de la mexicana
de 1917 que por falta de activismo judicial y otras causas, ha recibido cerca de
cuatrocientas reformas y se está trabajando en otra integral.

Miguel Carbonell distingue entre lagunas descubiertas y ocultas: “Las lagu-

nas de la Constitución pueden ser de dos tipos: descubiertas u ocultas. Las
primeras son aquellas en las que el poder constituyente fue consciente de la
necesidad de una regulación jurídico-constitucional, pero por determinadas
razones omitió hacerlo. Por su parte, las lagunas ocultas son las que se produ-
cen cuando en el momento de crear la Constitución, no existió o no se pudo
prever la necesidad de regular norma-tivamente una situación determinada.
Para distinguirlas, a las primeras puede llamárseles lagunas del Constituyen-
te, y a las segundas, lagunas de la Constitución, o bien a las primeras omisio-
nes y a las segundas lagunas en sentido estricto. Las lagunas descubiertas o
lagunas del Constituyente se producen, entonces, por una omisión consciente
del Poder Constituyente originario, el cual no juzga oportuno regular cierta cues-
tión en el momento de hacer la Constitución. El Constituyente deja, de momen-
to, pretendidamente abiertos algunos temas para que o bien se regulen por vía
legislativa, si su naturaleza lo permite, o bien se regulen más adelante a tra-
vés, precisamente, de una reforma constitucional. Los ejemplos de lagunas
descubiertas no son raros en la historia del Estado constitucional. En la propia
Constitución norteamericana de 1787 no se incluyó dentro del texto constitu-
cional ningún tipo de declaración de derechos, lo cual obligó a que, transcurri-
dos diez años desde su promulgación, se incorporaran las diez primeras en-
miendas que consagraron algunos derechos fundamentales. Un ejemplo bas-
tante más reciente, de entre los muchos que podrían citarse, lo representa la
forma territorial de Estado que diseñó el Constituyente español de 1978; en
este caso, se previó un modelo territorial abierto, que debía ir delineándose y
concretándose a través de normas subconstitucionales, o bién en una poste-
rior reforma constitucional que pudiera encontrar el consenso que el Constitu-
yente no alcanzó sobre la regulación constitucional completa de la distribución
territorial de poder. Las lagunas constitucionales ocultas o lagunas de la Cons-

178
titución son olvidos inconscientes del Constituyente, esencialmente iguales a
los que les suceden a los legisladores ordinarios y a los productos normativos
por ellos creados, las leyes. Cuando tales olvidos son descubiertos, debe lle-
varse a cabo una reforma constitucional para colmarlos”.198

6. Las lagunas axiológicas

Aquí la laguna la provoca el juez por que existen normas que cubren el caso. Se
presenta de la manera siguiente: existe norma constitucional que cubre el caso,
pero es totalmente injusta. Por tal razón el juez la declara inaplicable.

Algunos autores niegan que exista en la Constitución normas constitucionales

gravemente injustas porque los constituyentes se esmeraron en hacerlas justas y
claras, aunque reconocen que la injusticia constitucional aparece con mucha fre-
cuencia en la realidad. No obstante, es posible que existan disposiciones injustas.

Por ejemplo todas aquellas disposiciones de nuestras constituciones que esta-

blecían el sufragio censatario; el art. 36 de la Constitución de Albania de 1976 que
autorizaba el fomento y desarrollo del ateísmo, con evidente propósito de perjudi-
car a las religiones; el art. 8 de la Constitución de Irán de 1978 que señala que
todo el ordenamiento jurídico debe fundarse en criterios islámicos.

Pero el problema se le presenta en forma muy seria al juez para inaplicar una
disposición constitucional injusta, debido al principio de la supremacía de la Cons-
titución. Existen dos criterios: uno que sostiene que la norma constitucional evi-
dentemente injusta debe inaplicarse por ser violatoria de los principios del Dere-
cho Natural y el otro sostiene que sólo se debe inaplicar la norma evidentemente
injusta en casos de extrema gravedad que pueda justificar una revolución.

Diferente es el caso de las leyes ordinarias injustas. Estas se pueden declarar

inaplicables. Sería conveniente fundarse en una norma constitucional que se con-
sidere violada por la ley injusta y en su defecto por el principio de justicia recono-
cido en el art. 5 de la Constitución. Con un criterio amplio basta que infrinja las
normas de la justicia natural para declararla inaplicable.

198. “Sobre la Reforma Constitucional y sus Funciones”. Teoría de la Constitución. Obra Colectiva. Editorial Porrúa. México, D.F. 2000, págs.
374 y 375.

179
 Expresa Werner Goldschmidt: “En otros supuestos, la fuente formal enfoca el
caso problemático. Por tanto, no hay carencia histórica de norma. Pero quien debe
hacer funcionar la norma, la estima injusta y no la aplica: se produce, por ende,
una carencia dikelógica de norma. El Código Civil libera a la persona jurídica de
la responsabilidad por los delitos y cuasidelitos de sus empleados. Tal norma no
se considera justa, y no se aplica. El Código Civil excluye de la herencia a los
colaterales naturales. También en este caso la jurisprudencia ha desarrollado la
disposición legal. En ambos casos la ley 17.711 convalidó la jurisprudencia. El
Código Penal castiga el duelo; pero en la práctica no se persiguen los lances
caballerescos que no producen derramamiento de sangre”.199

7. La analogía

A. Concepto

Es importante aclarar que ante el silencio de la Constitución o de la ley ordinaria

no siempre el juez está obligado a colmar la laguna. Es posible solucionar el caso
omitido a través del argumento a contrario y expresar: como el hecho no está
expresamente prohibido debe deducirse que está permitido; como no se ha con-
cedido al sujeto cierto derecho debe deducirse que no es el titular de tal derecho.

El argumento a contrario tiene dos modalidades: como argumento productivo y

como argumento interpretativo. Guastini, para explicar esta distinción, cita como
ejemplo el contenido del art. 18 de la Constitución italiana que dispone que “los
ciudadanos tienen derecho de asociarse libremente... ”Cuando se usa como argu-
mento productivo para crear lagunas, que deben llenarse, la contestación al citado
artículo sería que se refiere sólo a los ciudadanos, pero calla con relación a los
extranjeros, entonces aparece la laguna con relación a éstos y permite solucionar-
la de distintos modos. La Constitución no tendría lagunas cuando se usa como
argumento interpretativo y la contestación sería que los extranjeros no tienen de-
recho de asociarse porque quedaron excluidos de dicho artículo, que solamente le
concede el derecho a unas personas y se los niega implícitamente a otras. La
Constitución en forma implícita y positiva dispone que los extranjeros no tienen
derecho de asociarse.

Algunos autores opinan que la analogía sólo puede funcionar cuando no puede

199. Introducción Filosófica al Derecho. Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1987, pág. 291.

180
aplicarse el argumento a contrario, pero para otras resulta mejor que el argumen-
to a contrario funcione como alternativo al analógico. Por el contrario, otros auto-
res piensan que con el argumento analógico se solucionan todos los vacíos, y un
último grupo sostiene que tiene amplia aplicación y que en su defecto funciona el
argumento a contrario.

El argumento analógico parte de que el caso no está regulado, ni por la Consti-

tución ni por la ley, pero que existe una norma de la Constitución o de la ley que
regula un caso semejante. Para colmar la laguna se podrá aplicar la disposición
de la Constitución o la ley que contempla el caso semejante. Los dos supuestos
de hecho son sustancialmente semejantes, pero no idénticos, porque si fueran
idénticos existirían dos normas que regulan el mismo caso, lo cual sería una repe-
tición de normas.200

Ejemplos:

a) Para hacer funcionar el habeas data, contemplado en el art. 26 inc. 4 de la

Constitución, pero no regulado en cuanto a su procedimiento, se le puede
aplicar por analogía el procedimiento del recurso de amparo, contemplado
en la Ley de Amparo.

b) El art. 138 numeral 11) de la Constitución le concede a la Asamblea Nacio-

nal la atribución de destituir a los Magistrados de la Corte Suprema de Jus-
ticia, a los Conjueces, a los Magistrados propietarios y suplentes del Conse-
jo Supremo Electoral, al Superintendente y Vice-superintendente de Ban-
cos, al Fiscal General de la República y al Fiscal General Adjunto de la
República, a los Miembros del Consejo Superior de la Contraloría General
de la República, al Procurador y Subprocurador para la Defensa de los De-
rechos Humanos, pero no establece el tipo de mayoría que se requiere para
su destitución por lo que debe aplicarse por analogía la mayoría especial
requerida para su nombramiento, establecida en la misma Constitución.

c) La acción confesoria que sirve para proteger las servidumbres puede tam-
bién usarse para tutelar el usufructo, uso o habitación.

200. Para Ludwing Enneccerus la analogía puede ser excluida por el legislador cuando éste conocía de los casos y los tuvo presentes cuando
escogió precisamente con esa intención la estructura estrecha de la disposición. Es entonces cuando procede el argumento a contrario.
(Derecho Civil. Parte General. Vol. I. Librería Bosch. Barcelona, España, 1934, pág. 218).

181
 d) A los contratos innominados se les aplican las reglas de los contratos no-
minados.201

e) El art. 107 del Código Civil dispone que el matrimonio declarado nulo, si
fue contraído de buena fe, produce efectos civiles. La buena fe se presu-
me aplicando analógicamente el art. 1720 del Código Civil que presume
la buena fe del poseedor. En ambos casos se parte de la presunción de la
honorabilidad de las personas.

f) El art. 6 de la Ley de Amparo solamente permite el recurso de inconstitu-

cionalidad en contra de la Constitución y sus reformas, por vicios de proce-
dimiento cuando entran en vigencia, para evitar la paralización de los trá-
mites y la intervención de los otros Poderes en funciones que no le son
atribuidas. Este artículo puede ser aplicado por analogía en el recurso de
amparo y decidir que no cabe el amparo contra los trámites de aprobación
de las leyes porque de otra forma por la suspensión del acto ordenado por
el Tribunal de Apelación se paralizaría la tramitación y aprobación de la
ley, lo que daría pie a intervenir en los asuntos privativos de la Asamblea
Nacional. El interesado conserva su derecho por interponer el recurso de
inconstitucionalidad en el tiempo oportuno y el de amparo cuando se le
aplique la ley.

g) Sagüés cita el ejemplo siguiente: si el art. II, sección II, de la Constitución

declara al Presidente Comandante en Jefe del Ejército y la Marina de los
Estados Unidos, se debe entender, analógicamente, que lo es también de
la Fuerza Aérea, a pesar de que ésta no existía al momento de sancionar-
se la Constitución.202

Alberto Trabucchi señala cuatro requisitos para que proceda la analogía: “Los
requisitos de la aplicación analógica son los siguientes:

a) El caso no debe hallarse previsto en la ley (en caso contrario nos hallaría-
mos ante una interpretación extensiva);

b) debe de existir al menos un elemento de identidad entre el caso previsto

201. Cfr. Iván Escobar Fornos. Derecho de Obligaciones. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 2000, págs. 66 y 67.
202. La Interpretación Judicial de la Constitución. Ob. cit, p. 172.

182
 por la ley y el no regulado por ella;

c) la identidad entre ambos casos debe referirse al elemento en vista del

cual el legislador formuló la regla que disciplina el caso previsto y que, por
tanto, constituye su “ratio”.203

Por su parte, Guastini señala tres requisitos para su aplicación:

a) Se parte, en primer lugar, de que un determinado supuesto de hecho (F1)

no viene disciplinado por ninguna norma explícita.

b) Se parte, en segundo término, de que el supuesto de hecho no disciplina-

do (F1) guarda una semejanza relevante o especial con otro supuesto de
hecho (F2) regulado, éste si, por una norma explícita que le atribuye una
determinada consecuencia jurídica (“F2, entonces G”).

c) Se concluye construyendo una norma o “máxima de decisión” que también

atribuye la misma consecuencia jurídica al supuesto de hecho no previsto:
“si F1, entonces G”. La norma formada de este modo puede emplearse
luego como fundamento de una decisión judicial”.204

La analogía se diferencia de la interpretación extensiva, por las razones siguien-

tes: en la analogía falta una norma que regule el caso, en la extensiva existe la
norma que contempla el caso en forma oculta o implícita; en virtud de la analogía,
de la norma que regula el caso semejante se extrae un principio o norma aplicable
al caso omitido, en cambio por la interpretación extensiva se le concede a la nor-
ma expresa su verdadero significado; por la analogía se extraen normas nuevas,
en cambio en la interpretación extensiva no existen esas normas nuevas.

B. Analogía legis y analogía iuris

La analogía legis se produce cuando una norma se aplica a un caso semejante

que no tiene regulación jurídica y que pertenecen a la misma materia.

La analogía iuris se aplica cuando se recurre a principios de una materia análo-

203. Instituciones de Derecho Civil. Ob. cit, pág. 50.

204. Estudios sobre la Interpretación Jurídica. Ob. cit, págs. 93 y 94.

183
ga o a los principios generales del sistema jurídico. Esta funciona en subsidio de
la anterior.

La distinción entre analogía iuris y los principios generales del Derecho no es

un tema pacífico y fácil de resolver. Tienen como punto en común que la solución
de los casos debe resolverse de conformidad con el ordenamiento jurídico, pero
difieren por cuanto la analogía iuris forma parte de los principios generales que
se destinan a colmar lagunas. El género está representado en los principios y la
especie en la analogía iuris.

Expresa Alberto Trabucchi: “Siguiendo con el procedimiento de abstracción,

se llega a la formulación de los principios generales del ordenamiento vigente en
un determinado momento histórico (analogía iuris). Estos principios no se hallan
escritos, pero existen y se hallan implícitos, como presupuestos racionales, en el
Derecho positivo. Deben obtenerse por abstracción de las normas. Ejemplo: en
el Código vigente puede admitirse la existencia del derecho a la compensación a
favor de los que hubieran realizado alguna acción útil en beneficio de un sujeto;
o bien el principio de protección de la confianza en consideración a la buena fe;
así como el principio de la conservación del contenido de los negocios jurídicos,
etc. Para llenar las lagunas legales, tales principios tienen una aplicación total-
mente subordinada y sólo subsidiaria: únicamente podrán invocarse después de
haberse demostrado la no existencia de normas expresamente aplicables al punto
controvertido, y que resultaría inútil el recurso que suministra la aplicación ana-
lógica.205

Se ha sostenido que ésta no es una distinción de valor práctico.

C. Técnicas para evitar las lagunas

La analogía es considerada uno de los argumentos y temas más importantes de la

doctrina de los autores. Representa la creación jurisprudencial de normas nuevas,
pero las lagunas pueden llenarse por otros medios.

Veamos algunos medios para evitar las lagunas:

205. Cfr. Alberto Trabuchini: Instituciones de Derecho Civil. Ob. cit. Págs. 51 y 52. Cita el edicto de Salvio Gugliano que dice que cuando el
legislador elije una excepción, es como si dijese: “Fuera de estos casos yo pediría lo contrario”.

184
 a) Encontrar una norma jurídica que bien interpretada abarque el supuesto
de hecho.

b) A través de la interpretación extensiva o evolutiva de las normas pode-

mos encontrar en ellas el supuesto de hecho.

c) Elaborar normas y principios que se estimen implícitos en las fuentes del

Derecho y aplicárselas al supuesto de hecho. Esta manera de colmar la-
gunas, está más de acuerdo con aquellos que piensan que, en virtud de la
división de Poderes, los jueces no pueden crear Derecho.

D. Prohibición de aplicar la analogía

No se permite aplicar por analogía las disposiciones sancionatorias, las que otorgan
privilegios, las excepciones a la regla, las que reparten competencias, las que res-
tringen derechos y las penales. Debe respetarse la literalidad y restricción de estas
normas. Las presunciones legales tampoco pueden aplicarse por analogía.206

Los privilegios bancarios sustantivos y procesales no pueden ser aplicados por

analogía.

En lo penal está prohibida la analogía por el art. 34 ordinal 11) de la Constitución

que establece que nadie puede ser procesado ni condenado por acto u omisión,
que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera
expresa e inequívoca como punible, ni sancionado con pena no previsto por la ley.

El art. 4 del Código Penal también prohíbe la analogía de las disposiciones penales,
expresa que no son punibles las acciones u omisiones que no estén definidas como
delito o faltas penales por ley anterior a su comisión.

Las normas penales (nullum crimen, nulla poena, sine lege) y las excepcionales
no pueden aplicarse por analogía a hechos semejantes. La prohibición de la ana-
logía en las normas excepcionales se expresa con los adagios: exceptio est stric-
tissima interpretationis; exceptio firmal regulam in cosibus non exceptis.

206. S.11 a.m. del 3 de septiembre de 1940, B.J., p. 11024.

185
 Para hacer la interpretación extensiva debe emplearse la lógica y la técnica de
la interpretación jurídica. No es una interpretación caprichosa, pues se fundan en
la voluntad del legislador, por lo que si la ratio legis nos conduce a pensar que el
legislador, no tuvo en la mente extender la aplicación a casos no contemplados
en la norma, no cabe la interpretación extensiva. Las normas excepcionales ad-
miten interpretación extensiva.207 Por ejemplo las exenciones fiscales pueden te-
ner aplicación extensiva.

La norma excepcional no puede ser aplicada analógicamente y no tiene aplica-

ción extensiva cuando la voluntad del legislador no tiene en mente extenderla a
otros supuestos. En tales casos se pasa al argumento a contrario.

De las normas excepcionales no pueden deducirse principios generales. Por

otra parte, en el derecho penal y en el excepcional se aplica el principio de la
norma general exclusiva o negativa, por medio de la cual lo que no está expresa-
mente prohibido es permitido, principio recogido por nuestra Constitución.

Tanto las leyes penales208 como la excepcionales no pueden ser aplicadas ana-
lógicamente, pero éstas últimas, como expresamos, pueden tener aplicación ex-
tensiva. En Italia, la mayor parte de la doctrina sostiene que tanto las leyes pena-
les, a pesar de lo dispuesto en el art. 1 del Código Penal, como las excepcionales,
son susceptibles de interpretación extensiva. En las penales se argumenta que la
interpretación extensiva se contrae simplemente a hacer coincidir el alcance de la
norma con la voluntad del legislador.

El penalista español Diego Manuel Luzón Peña analiza la división tripartita que
venimos desarrollando y concluye que, en virtud del principio de legalidad, no se
puede desbordar el sentido literal posible de la ley, y que la interpretación extensi-
va está absolutamente prohibida, cuando se trata de una ley que fundamente o
grave la responsabilidad criminal, porque realmente no es una interpretación, sino
creación del Derecho.

Pasa luego a la división bipartita: extensiva y restrictiva. Agrega que es extensi-

va cuando el telos o finalidad de la ley atribuye al tenor de ella todos los sentidos

207. Alberto Trabucchi admite la interpretación extensiva en los casos penales y excepcionales. (Instituciones de Derecho Civil. Ob. cit., pág. 52).
208. El art. 13 del Código Penal prohíbe la interpretación extensiva y le impone al juez el deber de atenerse estrictamente a la ley. En caso de
duda, se interpreta la ley en el sentido más favorable al reo.

186
que caben en su sentido literal posible, sin excluir ninguno. Es restrictiva cuando
la voluntad o finalidad legal permiten elegir sólo alguno de sus significados posi-
bles del tenor literal, excluyendo a otros. Como en esta clasificación la interpreta-
ción extensiva no rebasa el sentido literal de la norma penal, admite la interpreta-
ción extensiva cuando atenúa o exime, como también cuando crea o agrava la
responsabilidad penal.209

Es conveniente distinguir entre Derecho común y Derecho especial. Es común el

que regula todas las relaciones jurídicas. El especial es un Derecho que forma un todo
orgánico y regula materias determinadas (pesca, minería, caza, etc.), situaciones es-
peciales (estado de sitio) o actividades que ejercen determinados grupos de personas
(militares, comerciantes, profesionales, etc.). Son diferentes, pero no antitéticos.

La primera consecuencia de esta distinción en cuanto a la interpretación de la

ley es que el Derecho especial prevalece sobre el Derecho común, lo que se
expresa en el adagio specialia generalibus derogant. La segunda es que en este
Derecho se aplica la analogía.210

La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia italiana estiman que las leyes ex-

cepcionales, penales y singulares pueden ser objeto de interpretación extensiva,
pero no analógica.211

8. Los principios generales del Derecho

La principialística o nomoárquica es el estudio metódico de los principios genera-

les del Derecho.

En cuanto a su origen existen dos corrientes: una que los considera como dere-
chos del ordenamiento jurídico; y la otra, sostenida por los naturalistas, como cri-
terios universales, eternos y suprapositivas.

209. Curso de Derecho Penal. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. Parte General. TI, págs. 164 y 165.
210. Enneccerus sostiene que las proposiciones jurídicas de Derecho singular no son aptas para la aplicación por analogía desde el momento
que no derogan el principio superior sino solo pretenden romperlo para casos especialmente configurados, pero acepta que dentro del principio
estricto de la norma del Derecho singular esta permitida la analogía y no está justificado emplear mecánicamente el argumento a contrario. Cita
el caso del Senadoconsulto Veleyano que prohíbe que las mujeres tomen fianza y préstamo a su cargo a favor de otros, el cual fue extendido
por los juristas romanos a otras intersecciones y que solo por virtud de esta analogía han creado el concepto de intersección. (Tratado de
Derecho Civil. Tomo I. Parte General. Vol. I. Ob, cit., págs. 187 y 219).
211. Guastini. Estudios Sobre la Interpretación Jurídica. Ob. cit., p. 100 y sigts; Roberto de Rugiero. Instituciones de Derecho Civil. Ob. cit.,
pág. 147 y sigts; Messineo. Derecho Civil y Comercial. Ob. cit., p. 110 y sigts.

187
 Desde una posición ecléctica se definen como directrices del ordenamiento jurí-
dico, contempladas en forma explícita o implícita, que tienen carácter universal y
axiológico.

El problema, difícil en verdad, del método de creación de los principios no co-

rresponde a este ensayo. En la doctrina se señalan tres técnicas:

a) En virtud del método de inducción de la norma particular o decisión de un

caso, se llega a construir la norma general abstracta. Guastini cita un ejem-
plo tomado de otros autores: De la decisión que condena a un cervecero
escocés a indemnizar a un cliente que ha encontrado en la cerveza restos
de un caracol descompuesto, es posible remontarse indistintamente a la
norma conforme a la cual, los productores escoceses de cerveza de botella
opaca, tienen la obligación de operar con la diligencia necesaria para evitar
que los caracoles muertos puedan acabar en el producto hasta la norma
que impone a los productores de cualquier alimento y bebida usar la diligen-
cia necesaria para evitar que cualquier sustancia nociva pueda acabar en el
producto. Es claro que la primera norma no tendría aplicación en el caso que
el cervecero implicado fuese galés; la segunda no sería aplicable en el su-
puesto de que la cerveza hubiese sido contaminada con restos de lagarto y
así sucesivamente. Se parte de una decisión individual y concreta para cons-
tituir una norma general abstracta (la ratio decidendi).212

b) Para formular los principios también se recurre a los fines, intenciones y

valores del constituyente o legislador ordinario.

c) Reconoce o crea un principio que le sirva de instrumento o garantía para

su operatividad a otro. Por ejemplo: el derecho a la defensa no funcionaría
sino se aplica el principio de igualdad procesal de las partes durante todo
el proceso.

Los principios tienen múltiples fines:

a) Sirven de inspiración a los legisladores constituyentes y ordinarios para

elaborar técnica y científicamente la Constitución y las leyes. Esta es la

212. “Principios y Discrecionalidad Judicial”. Estudios de Teoría Constitucional. Editorial Doctrina Jurídica Contemporánea. México, D.F. 2001.
págs. 141 y 142.

188
 función creativa o directiva. En las leyes ordinarias deben respetarse los
principios generales del Derecho consagrados en la Constitución y en
caso de violación de dichos principios por las leyes ordinarias, estas serán
declaradas inconstitucionales.

b) Relacionados íntimamente con la anterior, los principios son directrices

objetivas a través de las cuales el aplicador de las leyes interpreta213 e
integra el Derecho. Pongamos un ejemplo de integración: el tercero regis-
tral protegido por el Registro de la Propiedad Inmueble debe llenar varios
requisitos, pero los artículos que los señalan: 3947 y 3949 del Código
Civil, callan sobre la buena fe, a pesar de ser necesaria, pues la aparien-
cia de exactitud del Registro desaparece frente a un adquirente de mala
fe, ya que quien conoce la verdad extra registral, no puede ampararse
con lo que proclame el Registro. Por tal razón la Corte Suprema de Justi-
cia incorporó la buena fe como requisito del tercero registral protegido, el
principio general del Derecho.214

c) Encierran límites en su función creativa.

d) Sirven para desarrollar los valores constitucionales.

En resumen los principios tienen funciones creativas, interpretativas, integra-

doras y limitativas de la primera.

La función de los principios varía de acuerdo a las posiciones o sectores en

que se apliquen y de su pertinencia al caso concreto: Por ejemplo, en Derecho

213.Guastini, bajo la rúbrica “interpretación orientada a principios”, establece una serie de ideas. Los principios influyen en la interpretación de las normas que no sean
principios, apartando a los jueces de la interpretación literal (la más acertada y previsible), propiciando una interpretación adecuada que la considera como una especie de la
interpretación sistemática y se utiliza como instrumento para prevenir o evitar antinomias. Supone que una disposición admita dos interpretaciones: la S1 y la S2. La S1 está
de acuerdo con un principio y la S2 en conflicto con dicho principio. Si la norma fuera interpretada con la solución S2 habría una antinomia con la interpretación S1. La
antinomia se solucionará aplicando la solución S1, que es la solución adecuadora. En resumen si una disposición legal admite dos interpretaciones, la primera conforme un
principio constitucional, mientras la segunda está en contra de dicho principio, se realiza la interpretación adecuadora que elige la primera interpretación y rechaza la segunda.
Señala que las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional constituyen ejemplos de interpretación adecuadora. Las sentencias declarativas estimatorias evitan
declarar la inconstitucionalidad de una disposición en su totalidad, y se limita a declarar la inconstitucionalidad de una de sus posibles interpretaciones. Las sentencias
interpretativas desestimatorias evitan declarar la inconstitucionalidad de una disposición interpretándola de acuerdo con la Constitución. La interpretación adecuadora es
discrecional, por lo que es discutible su legalidad y oportunidad política. No es obligatoria a pesar de su amplio respaldo jurisprudencial y doctrinal. Se justifica cuando coincide
con el significado común de las palabras o con la intención del legislador, que no siempre es el caso. La presunción, en la que a veces se funda la interpretación adecuadora,
de que el legislador es respetuoso de la Constitución y no desea violarla, carece de fundamento. El Tribunal Constitucional, frente a una norma que sólo admite una
interpretación y esta es contraria a la Constitución, no tiene obligación de insistir en una interpretación adecuadora, por el contrario debe declararla inconstitucional. Por otra
parte, la interpretación desestimatoria, además de no ser obligatoria es perjudicial, pues mantiene con vida disposiciones legales que pueden expresar normas
inconstitucionales. Las decisiones desestimatorias carecen de efectos generales (erga omnes), sus efectos se contraen al caso sentenciado. (Principios de Derecho y
Discrecionalidad Judicial. Estudios de Teoría Constitucional. Ob. cit., pág. 147 y sigts).
214. 11:00 a.m. del 31 de julio de 1963, B.J., pág. 322; S. 9:45 a.m. del 15 de junio de 1966, B.J, p. 150.

189
Penal sólo tienen una función informadora.

Es difícil hacer una clasificación de los principios generales del Derecho, e

igualmente resulta complicado hacer un resumen de ellos, lo cual para ciertos
autores es poco útil. Algunos principios tienen reconocimiento constitucional y
otros no. Estos principios pueden sufrir mutaciones o ser cambiados por otros
principios de acuerdo a las realidades de cada país y a su legislación.

Existe diferencia entre valores y principios: los valores son conceptos amplios
y abiertos, en cambio los principios son conceptos más concretos, por esto tienen
mayor eficacia; los valores son derechos, los principios son medios para realizar
los valores, por lo que a través de los principios se manifiestan los valores. Por tal
razón, cuando se interpretan las normas debe tenerse en cuenta los principios y
para interpretar éstos debe partirse de los valores.

También se distingue, dentro de una gran discusión, entre reglas y principios.

Dentro de numerosas opiniones existen dos criterios bastante aceptables:

a) Las reglas son normas hipotéticas con supuestos de hecho y sus conse-
cuencias jurídicas; en cambio, los principios carecen de supuestos de he-
cho, son normas abiertas e incondicionales, y si parten de un supuesto de
hecho éste es totalmente amplio.

b) Los principios ocupan una posición muy general en el Derecho. Funda-

mentan e identifican el ordenamiento jurídico y a sus ramas, y además
sirven para interpretarlo. En ambos criterios, la identificación de un princi-
pio es una decisión discrecional para el intérprete. Para una teoría cierta
norma es un principio, pero para otra no lo es. Esta distinción tiene conse-
cuencias prácticas.

La doctrina reconoce varias clases de principios:

a) Principios expresamente calificados como tales por la Constitución o las

leyes. Ejemplos: el principio de unidad de Centroamérica, Latinoamérica y
el Caribe;215 los principios establecidos en el art. 5 de la Constitución: liber-

215. Art. 9 de la Constitución.

216. Art. 160 de la Constitución.
217. Art. 165 de la Constitución.

190
 tad, justicia, respeto a la dignidad de la persona, etc.; los principios proce-
sales constitucionales de legalidad,216 igualdad, publicidad y de defensa;217
los trece principios sustantivos del Código del Trabajo: el ordenamiento
jurídico laboral protege, tutela y mejora las condiciones del trabajador, en
caso de conflicto o duda sobre la aplicación de las normas del trabajo
legales, convencionales o reglamentarios, prevalecerá la disposición más
favorable al trabajador, etc.218; los once principios procesales del Derecho
Procesal del Código del Trabajo: igualdad, oralidad, inmediación, publici-
dad, impulso de oficio, concentración, lealtad procesal, celeridad, concilia-
ción, ultrapetitividad, carácter inquisitivo del proceso;219 los principios pro-
cesales de la Ley de Amparo: igualdad, publicidad y celeridad220.

b) Principios que están expresamente consagrados por la Constitución y las

leyes, pero no son calificación como principio. El interprete, principalmente
los jueces, a través de un juicio de valor, los eleva a la categoría de princi-
pio. De la norma singular extrae un principio. Citaremos algunos más ade-
lante.

c) Principios que no tienen respaldo normativo. Son principios implícitos que

el intérprete deduce del sistema o subsistema normativo, sin convertirse
en legislador, pero hace una labor de integración del Derecho.

Existen principios generales del Derecho que, como su nombre lo indica, se

refieren a todo el Derecho, con valor general. Asimismo existen principios especí-
ficos para las distintas ramas del Derecho.

Entre los principios generales del Derecho se citan algunos como la buena fe, la
apariencia, el enriquecimiento sin causa,221 el abuso del Derecho,222 el contrato
es ley para las partes223 (pacta sunt servanda), la seguridad, etc. A ellos se agre-
gan los valores: la vida,224 la justicia,225 la libertad,226 el bien común227 y la igualdad

218. Art. I a XIII del Título Preliminar del Código del Trabajo.
219. Art. 266 del Código del Trabajo.
220. Art. 5 inc. 3 de la Ley de Amparo.
221. Esta reconocido en nuestro Derecho. Cfr. Iván Escobar Fornos. Derecho de Obligaciones. Ob. cit., p. 144.
222. La irresponsabilidad por el ejercicio del Derecho está recogido en el adagio dura lex sed lex. El abuso del Derecho en el adagio summum ius
summum iniuria. El abuso del derecho es aceptado por nuestro Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y la jurisprudencia. S. 11:30 a.m. del
12 de junio de 1948, B.J., p. 14281; S. 10:30 a.m. del 24 de febrero de 1915, B.J., p. 918. Cfr. Iván Escobar Fornos. Derecho de Obligaciones. Ob.
cit., pág. 558 y sigts.
223. Esta limitado por la cláusula rebus sic stantibus y el enriquecimiento contractual abusivo.

191
real y la seguridad. Estos valores son ideales eternos, trascendentales y univer-
sales, los cuales no dependen de las voluntades individuales, sino de la naturale-
za de las cosas. Es conveniente advertir que existe cierta confusión entre valo-
res y principios. Algunos valores son considerados como principios o viceversa.
En nuestra Constitución algunos valores aparecen como principios.

Messineo señala como principios generales del ordenamiento jurídico los si-
guientes: “Ejemplos de tales principios generales pueden considerarse los siguien-
tes: la capacidad de obrar es la regla: la incapacidad, la excepción; la regla es la
libertad de las formas de los actos y de los negocios: la observancia de una deter-
minada forma es la excepción; las obligaciones asumidas deben ser respetadas
(pacta sunt servanda); el acreedor no debe agravar con el hecho propio la situa-
ción del deudor; se responde de los propios actos, no de los ajenos; solamente el
autor de un acto dañoso responde frente al perjudicado; en las relaciones socia-
les, debe tutelarse la buena fe y reprimirse la mala fe; hay que favorecer más a
quien trata de evitarse un daño que a aquel que trata de obtener una ganancia; no
se puede hacer recaer más de una vez, sobre el sujeto, la responsabilidad de un
hecho (ne bis in idem); no hay deber jurídico, ni consiguientemente sanción, para
el caso de inobservancia, si no existe una norma que impone la observancia del
deber; cada cual tiene derecho a todo el fruto del propio trabajo; no se puede
adquirir un derecho mayor o diverso de aquel que compete a quien lo trasmite; si
llega a caer el derecho del trasmitente, cae también el derecho del adquirente;
quien procura un daño a otro, está obligado a resarcirlo; la diligencia exigida en el
cumplimiento de los deberes, y también en el goce de ciertos derechos (ejemplo,
art. 1001 C.), es la del buen padre de familia; en la duda, se presume la “libertad”
de los bienes inmuebles (la llamada libertad inmobiliaria); en el conflicto entre dos
adquirentes del mismo derecho, es preferido quien haya sido el primero en adqui-
rirlo: principio de la prevención (prior tempore, potior iure); es exigencia general la
certeza de las relaciones jurídicas; la buena fe se presume; todos tienen iguales
derechos y deberes frente al ordenamiento jurídico (la ley es igual para todos); a
nadie le es lícito hacerse la justicia por su mano; debe respetarse la personalidad
ajena; utile per inutile non vitiatur; la familia es una unidad orgánica y está regida
por principios unitarios; etc. Y principios generales, atinentes también al Derecho

224. Art. 23 de la Constitución.

225. Art. 5 de la Constitución.
226. Art. 5 de la Constitución.
227. Art. 24 de la Constitución.
228. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ob. cit, T. I., págs. 111 y 112.

192
privado, están contenidos en la Constitución. En cambio, no parece que sea prin-
cipio general del Derecho el que se enuncia como prohibición de abuso (uso anor-
mal) del Derecho”.228

Citaremos los principios de otras dos ramas del Derecho. Los principios del
Derecho Inmobiliario Registral son los siguientes: principio de inscripción; princi-
pio de especialidad; principio de tracto sucesivo; principio de rogación; principio de
publicidad; principio de prioridad; y principio de legalidad.229

Los principios del Derecho Procesal que, de acuerdo con el art. 14 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, deben observarse, junto al de supremacía de la Cons-
titución, en todo el proceso, son los siguientes: principio de impulsión; principio de
igualdad; principio de adquisición procesal; principio de consumación procesal;
principio de economía procesal; principio de publicidad; principio de concentra-
ción; principio de eventualidad; principio de preclusión; principio de inmediación;
principio de la escritura y de la oralidad; y principio de buena fe.230

Es conveniente advertir que los principios de ambas ramas del Derecho no

son acogidos en su totalidad en todas las legislaciones o con la extensión que
tienen en ellas.

Los principios establecidos en la Constitución son los siguientes: la libertad; la

justicia; el respeto a la dignidad de la persona humana; el pluralismo político, so-
cial y étnico; el reconocimiento a las distintas formas de propiedad; la libre coope-
ración internacional; el respeto a la libre autoderminación de los pueblos;231 la
división de poderes;232 el respeto al derecho ajeno;233 la igualdad ante la ley;234 el
juicio por jurado;235 la presunción de inocencia;236 el principio de economía proce-

229. Cfrs: Iván Escobar Fornos. Introducción al Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 1999, pág. 266 y sigts;
Derecho Registral Comparado. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 2001, pág. 24 y sigts.
230. Cfr. Introducción al Proceso. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 1998, pág. 89 y sigts.
231. Art. 5 de la Constitución.
232. Art. 129 de la Constitución.
233. Art. 24 de la Constitución.
234. Art. 27 de la Constitución.
235. Art. 34 inc. 3 de la Constitución.
236. Art. 34 inc. 3 de la Constitución.
237. Art. 34 inc. 3 de la Constitución.
238. Art. 38 de la Constitución.
239. Arts. 32, 130, 131, 150 inc. 1, 160, 164 inc. 4 y 182 de la Constitución.

193
sal;237 el principio de irretroactividad de la ley, excepto a favor del reo;238 el de
legalidad;239 el derecho a la vida privada;240 la inviolabilidad del domicilio;241 la gra-
tuidad de la justicia;242 no existe prisión por deuda;243 no hay delito ni pena sino
está establecido por la ley, y para juzgar a una persona deben estar establecidos
con anterioridad a los hechos;244 la reserva de ley para los tributos;245 el principio
del sufragio activo y pasivo a favor de los ciudadanos;246 la igualdad de todos los
hijos;247 la estabilidad en el trabajo.248

Estos principios se dirigen a todo el que crea y aplica el Derecho y sirven para
interpretar tanto la Constitución como la ley ordinaria. De ellos se pueden derivar
sub-principios.

Es conveniente advertir que algunos principios constitucionales tienen aplica-

ción general (como el de igualdad, el de legalidad, etc.) y otros, en cambio, se
concretan a determinadas ramas del Derecho, como la reserva de ley para los
tributos, la estabilidad laboral, etc. También de los valores puede desprenderse
principios. Por ejemplo del valor “seguridad” se desprende el principio de la irretro-
actividad de la ley.

Es posible que se presenten conflictos entre los principios, pues no existe entre
ellos una jerarquía, salvo que se haga prevalecer el contemplado en la Constitu-
ción frente al no contemplado en la misma; pero es aceptable una valoración para
establecer cual de ellos prevalece sobre el otro frente a un caso concreto.

Guastini249 expresa una serie de ideas dentro de lo que el denomina “pondera-

ción de los principios”. Parte de la idea de que los principios entran en conflicto en
forma concreta frente al caso, aunque también en abstracto, ya sea en forma total
o parcial. Estos conflictos o antinomias se dan entre normas coetáneas y de igual

240. Art. 26 inc. 1 de la Constitución.

241. Art. 26 inc. 2 de la Constitución.
242. Art. 165 de la Constitución y 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
243. Art. 41 de la Constitución.
244. Art. 34 inc. 11 de la Constitución.
245. Art. 114 de la Constitución
246. Art. 51 de la Constitución.
247. Art. 75 de la Constitución.
248. Art. 82 inc. 6 de la Constitución.
249. Principios de Derecho y Discrecionalidad Judicial. Estados de Teoría Constitucional. Ob. cit., p. 142 y sigts.

194
rango en jerarquía de fuentes. Los conflictos entre principios no se resuelven con
las técnicas para resolver los conflictos entre normas. No son aplicables: la ley
superior deroga a la inferior. porque son del mismo rango; la ley posterior deroga
a la anterior, porque son principios consagrados coetáneamente en el mismo
documento; y la ley especial deroga a la general, porque en los dos principios en
conflicto no existe una relación de género a especie.

Considera que la técnica apropiada para resolver el conflicto entre los principios
es la técnica de la ponderación, la cual consiste en establecer entre ellos una
jerarquía axiológica móvil que funciona así:

a) El intérprete, mediante un juicio de valor, establece una jerarquía entre los

dos valores en conflicto, aplica el de mayor valor o peso y desecha al
inferior, dejándolo a un lado. No es una solución de equilibrio, intermedia,
ecléctica, de conciliación, por el contrario prevalece un principio y se des-
carta otro.

b) Es móvil la jerarquía porque un principio puede servir para un caso y no

tener valor por otro caso distinto. El intérprete valora los dos principios
frente al caso concreto y decide cual es el justo para solucionar el caso,
apartando al otro. Puede suceder, por la jerarquía móvil, que un principio
que fue considerado injusto para un caso sea justa para otro caso diferen-
te y sea aplicado. Por tal razón, la solución sólo vale para el caso concreto
y resulta imprevisible para los casos futuros. Cita el ejemplo de la Corte
Constitucional italiana que ha declarado que el principio de la autonomía
regional debe prevalecer sobre el principio de igualdad; en cambio, en
otras ocasiones ha entendido que el principio de autonomía debe ceder
ante el principio de igualdad. Igualmente ha dicho que el principio de igual-
dad formal prevalece sobre el sustancial; en otras ocasiones que el princi-
pio de igualdad sustancial debe prevalecer sobre el de igualdad formal.
Agrega que existe discrecionalidad para instituir la jerarquía de los valores
entre los principios y en el cambio de valor de tales principios frente a los
diversos tipos de casos.

9. Las presunciones

A. Ideas generales

Los principios generales del Derecho presentan similitudes con algunas técnicas de

195
interpretaciones como las presunciones y la analogía iuris. Sobre la similitud y dife-
rencia entre los principios y a la analogía iuris nos hemos referido anteriormente.

Las presunciones no son propiamente principios, sino técnicas de que se vale la

ley y el juez para solucionar los casos.

Las presunciones se fundan en un hecho conocido para averiguar la verdad del

hecho desconocido, y se exime de la carga de la prueba (onus probandi) a la parte
a cuyo favor el juez o la ley presumen los hechos, ya sea la presunción humana,
iuris tantum o iuris et de iuris. No obstante, debe probarse el hecho conocido en
que se funda el juez o la norma para establecer la presunción.

Por medio de las presunciones se favorecen a una de las partes en detrimento

de la otra por razones lógicas o de justicia.

B. Concepto

El art. 1379 del Código de Procedimiento Civil define y clasifica las presunciones,
al decir. “Presunción es la consecuencia que la ley o el juez deducen de un hecho
conocido para averiguar la verdad de otro desconocido: la primera se llama legal y
la segunda humana”. Con base en un hecho conocido (probado) se da por proba-
do el desconocido.

El Código de Procedimiento Civil y el Código Civil no señalan un procedimiento

para llevar al proceso las presunciones, por lo que es suficiente que se pruebe el
hecho en que se fundan y además invocar la aplicación de ellas al caso de autos.
La prueba de tal hecho debe proponerse, admitirse y recibirse de acuerdo al pro-
cedimiento general establecido por la ley.

C. Clases de presunciones

Como hemos visto, las presunciones pueden ser legales y humanas, las primeras
establecidas por la ley y las segundas deducidas por el juez.

a) Presunciones legales.

Según el art. 1380 del Código del Procedimiento Civil existe presunción legal
cuando la ley la establece expresamente, o cuando es consecuencia inmediata y

196
directa de la ley. Son numerosas, cito setenta y siete solamente en el Código
Civil. Puede verse la nota al art. 2431 del Código Civil, donde los anotadores del
Código Civil señalan gran cantidad de ellas.250

Las presunciones legales se dividen en simplemente legales y de Derecho.

Las primeras admiten prueba en contrario.251 Las segundas no admiten prueba
en contrario.252

Las presunciones simplemente legales se denominan, en la doctrina, relativas o

iuris tantum. Las presunciones de Derecho son llamadas absolutas o iuris et de iure.

Dentro de las presunciones simplemente legales o iuris tantum se pueden citar

las siguientes:

i) De acuerdo con el art. 200 C. se presumen legítimos los hijos nacidos

después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes a la celebra-
ción del matrimonio o a la reunión de los cónyuges legalmente separados;
así como también a los hijos nacidos dentro de los trescientos días subsi-
guientes a la disolución del matrimonio o de la separación de cónyuges
judicialmente decretada. Contra presunción se admite la prueba de haber
sido físicamente imposible al marido tener acceso a su mujer en los prime-
ros ciento veinte días de los trescientos que precedieron al nacimiento.

ii) La posesión presume el dominio en el poseedor. Así lo dispone el art. 1719

del Código Civil.

250. La referida nota dice: “En este Código se encuentran casos de presunciones establecidas expresamente por la ley. Véanse los arts. 20-21-
28-47-56-156-199-200-205-210-211-212-213-215-290-326 inc.3º-381-397-437-565-626-628-634-637-650 inc.3º-700-711-719-798-838-891-987-
1089-1139-1144-116 0-1180-1183-1219-1360-1389-1411-1446-1464-1465-1466-1503 inc.2º-1573-1615-1639-1641-1642-1656 inc. 2º-1693-
1719-1720-1725-1726-1739-1746-1762-1764-1768-1773-1775-1782-1785-1787-1803-1804-1833-1869 inc.2º-1872-1899-1920-1929-1937-1944-
1988-2008-2028-2034-2072-2125-2126-2138-2234-2241 inc.2º-2243-2246-2247 nº 6-2342 inc.2º-2358-2464-2472-2507-2511-2512-2513-2514-
2517-2518-2519-2542-2581 inc. 3º-2633-2651 inc. 2º-2664 inc. 3º-2682-2685 nº4-2733 inc. 3º-2774 inc.2º-2842-2845-2854-2855-2875-2891-
2899-2903-2917-2926-2928-2984-3018-3020 inc. 2º-3035-3037-3046-3053-3055-3099-3112-3115-3294-3305-3380-3392-3413-3415-3432-3467
inc. 2º- 3756-3768-3782-3787-3890-3912-3944 inc. 2º C. Los casos comprendidos en los artículos que se dejan enumerados no son todos los
que existen en el Código; y, por lo demás, debe observarse que no sólo existen presunciones en todos aquellos artículos en que se emplea el
término se presume, sino también en otros supuestos en que no se usa esa expresión consagrada. Hay otras locuciones usuales. Entre las
más frecuentes. Véanse las siguientes: Acarrear: art. 1986; Causar: arts. 1156-1157-2137; Importar: arts. 219-1220-2185-2609-2916-3340; Se
entiende: arts. 26-130-145-146-309 inc.2º nº º-487-in fine-634 inc.2-637-881- inc. 3-957-1001-1083 inc. 5-1093-1099-1109-1112-1114-1124 inc.
2-1139 inc. 2-1147-1191 inc.3-1192-1203-1254-1329 inc.2-1354-1413 inc.3-1461 inc. 2-1640-1736-1757-1769-1785-1803-1813 inc. 2-1970 nº3-
1991-2001 inc.2-2028-2101 inc. 2-2107-2110-2165-2498-2581 inc. 2-2624-2670 inc.2-2733 inc.3-2798-2819-2854-2855-2926-2997-2998-3020
inc.2-3043-3055-3218-3305-3380-3401-3408-3415-3528-3901-3928-3956-3642 C.; I, II, IV, V, nº 17 Título Preliminar C.; Se considera: arts.
3796 inc.2-78-80 inc. 2-91-156-249-265-648-661 inc. 2-755-792-849-864-961-1132-1227-1252-1260-1333-1418-1435-1446-1483-1509 inc.5-
1512 inc.2-2477-2490-2664 inc. 2-2665 inc. 3-2680 nº 2-2686-2719-2724-2771-2191 inc. 2-2794-2879-2903-2917-3084-3140-33219-3259-
3263-3286-3538-3586-3816; Se juzgará: arts. 1126-1888-2533-2573-2633-2685 nº 4-2806-2821; Se mirará: arts. 105-975-1088-1173-1385-

197
 iii) La posesión se presume de buena fe en tanto no se pruebe lo contrario,
excepto en los casos en que la ley expresamente no admita esa presun-
ción. Así se dispone en el art. 1720 del Código Civil.

iv) Si se prueba la posesión anterior y la actual, se presume la posesión del

tiempo intermedio. Así se dispone en el art. 1804 del Código Civil.

v) La capacidad para obligarse se presume siempre, salvo prueba en con-

trario. Así se dispone en el art. 1833 del Código de Civil.

vi) La causa de las obligaciones se presume que existe y es lícita aunque no

se exprese, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Así se dispone en el
art. 1872 del Código Civil.

vii) Para los efectos de la remisión, la existencia de la prenda en poder del

deudor hace presumir la devolución voluntaria, salvo prueba en contrario.
Así se dispone en el art. 2138 del Código Civil.

viii) Se presume que el arrendatario que admitió la cosa arrendada sin la

debida descripción del art. 2890 del Código Civil, la recibió en buen esta-
do, salvo prueba en contrario. Así se dispone en el art. 2891 del Código
Civil.

Las presunciones legales son de Derecho o iuris et de iure:

1410-1424-2578-3308-3506 C.,V nº 12 Tít. Prel. C.; Se reputa: arts. 14-17-20-34 inc.2-36-56-464-626-647-648-711-1144-1180-1183-1184-

1186-1360-1465-1686-1739-1782-1882 nº 1-1929-2181-2655-2682-2683-2684-2686-2705-2749-2843-2845-3294-3684-3749-3890-3975 inc. 3;
Se tendrá por: arts. 36-115-230-270 inc. 2-483-950 inc. 2-953-954-955-960-962-963-972 inc. 2-987-1139-1145-1243-1573-1880-1887-1889-
1920-2115-2149-2270-2410-2452-2536-2538-2543-2793 inc. 2-2928-3043-3194-3677-3892; Suponer: arts. 163-1783-2203-inc. 2-2723-2904-
2905-2916-2922-3158-3398; Presuponer: art. 3787. A la inversa: hay preceptos en los cuales se declara que ciertas cosas no se presumen.
Es lo que sucede por ejemplo en los arts. 626-957-1024 inc.3-1101 inc. 2-1124 inc. 2-1191 inc. 3-1329 inc. 2-1392 inc. 2-1410-1445-1769-
1835-1937-2006-2100-2123-2131-2389-2498-2504-2726-2761-2916-2928-3299-3463 inc. 2-3669-3684-3769-3846. Aunque en esos casos se
establecen realmente presunciones negativas, o lo que es lo mismo, que las presunciones resultan verdaderas presunciones (Demolombé,
Tomo XXV, nº 284). Por ejemplo, cuando se dice que la novación no presume (art. 2100) se quiere decir que la obligación anterior subsiste:
cuando se dice que la intención de renunciar no se presume (art. 2123) se supone la presunción de que se conserva el correspondiente
derecho; y lo propio puede decirse en general de los demás supuestos. Algunos autores establecen una fuerte afinidad entre las
presunciones y las ficciones porque en el fondo ambas se resuelven en la fijación de una norma de voluntad inducida, y porque de la
voluntad presunta y de la verdad ficta resultan dos términos que envuelven el mismo concepto. En nuestro Código se hayan varias ficciones:
el derecho de representación (arts. 1002 y sigts), el efecto declarativo de las particiones (arts. 1389 y 1803), la retroactividad de las
condiciones (art. 1890), el pago por subrogación (arts. 2042 y sigts.).
251.8 Art. 1385 del Código de Procedimiento Civil.
252. Art. 1383 del Código de Procedimiento Civil.

198
 i) Cuando la ley prohíbe expresamente la prueba en contrario. Por ejemplo,
la presunción del art. 1746 del Código Civil. Dice: ”siempre se presume de
mala fe el despojo violento”.

ii) Cuando el efecto de la presunción es anular un acto o negar una acción.

La presunción del art. 987 del Código Civil se incluye dentro de este su-
puesto de nulidad y, por lo tanto, no admite prueba en contrario. Expresa
que las disposiciones testamentarias a favor de personas inhábiles son
absolutamente nulas aunque se hagan por interpósita persona. Se tienen
como personas interpuestas los descendientes, ascendientes, consortes,
hermanos o cuñados del inhábil. También debe incluirse en este tipo de
presunción la de fraude del art. 2565 del Código Civil.

La presunción de cosa juzgada del art. 2358 del Código Civil, y la liberación
que engendra la prescripción, se pueden presentar como ejemplos de las que
niegan una acción.

Se exceptúan de lo dispuesto en este segundo apartado el caso en que la ley

haya reservado el derecho de probar.253

b) Presunciones humanas.

Son denominadas también judiciales, porque resultan de las deducciones

del juez. El art. 1381 del Código de Procedimiento Civil expresa que hay pre-
sunción humana cuando de un hecho debidamente probado, se deduce otro
que es consecuencia necesaria o infalible de aquel.

La presunción debe ser grave, esto es, digna de ser aceptada por persona de
buen criterio. También debe ser precisa, esto es, que el hecho probado en que se
funde sea parte o antecedente o consecuencia del que se quiere probar.254 Si
fueren varias las presunciones con que se quiere probar un hecho, han de ser
además concordantes; esto es, no deben modificarse ni destruirse unas a otras, y
deben tener tal enlace entre sí y con el hecho probado, que no puedan dejar de

253. Art. 1384 del Código de Procedimiento Civil.

254. Art. 1387 del Código de Procedimiento Civil.
255. Art. 1389 del Código de Procedimiento Civil.
256. Art. 1386 del Código de Procedimiento Civil.

199
considerarse como antecedentes o consecuencia de éste.255

Las presunciones humanas no son admisibles para aquellos actos que confor-
me a la ley deben constar por escrito, sean solemnes o no.256 Sólo pueden admi-
tirse en los casos en que se reciba prueba testifical.257

La apreciación de las presunciones humanas queda sometida al prudente

arbitrio del juez, según la naturaleza de lo hechos, la prueba de ellos, el enlace
que exista entre la verdad conocida y lo que se busca, y la aplicación de los
principios consignados en los arts. 1386 y 1388 del Código de Procedimiento
Civil.258

D. Valor probatoria de las presunciones

Las presunciones simplemente legales y las de Derecho producen plena prueba, pero
las primeras admiten prueba en contrario.259

Algunos autores consideran que las presunciones legales no son verdaderos

medios probatorios, pues por medio de ellas el legislador impone un mandato, lo
cual es contrario al objeto de la prueba, que consiste en convencer al juez sobre la
verdad de los hechos controvertidos. Las presunciones judiciales, por el contrario,
si se estiman, como un verdadero medio de prueba.

Para que funcionen tanto las presunciones legales como las humanas, deben
probarse los hechos en que se fundan.260

Las presunciones legales eximen de la carga de la prueba a la parte favorecida

con ellas, trasladándola a la parte que la quiere destruir. Por ejemplo, el poseedor
demandado se presume dueño y el demandante que ejercita la acción reivindica-
toria debe demostrar lo contrario.

10. El método de la libre investigación científica de Geny

257. Art. 2434 del Código Civil.

258. Arts. 2434 C. y 1392 del Código de Procedimiento Civil.
259. Arts. 1390 y 1391 del Código de Procedimiento Civil.
260. Arts. 1381, 1382 Pr. y 2432 del Código Civil.

200
Dentro del método de Geny se puede encuadrar la solución del art. 1 del Código
Civil Suizo que coloca al juez para colmar la laguna como un legislador frente al
caso concreto. Dice: “Art. 1... En los casos no previstos por la ley, el juez decidirá
según la costumbre, y en defecto de ésta, según las reglas que establecería se
tuviera que obrar como el legislador”.

11. Los principios universales de Kelsen y los tópicos o principios generales del Derecho
de G. Struck261

A. Los principios universales de Kelsen

La regulación iustitiae, o principio suum cuique, o suum cuique tribuendi: a cada

cual lo suyo.

La regula aurea, o principio omnes sicut teipsum: no hagas a los demás lo que
no quieras que ellos te hagan a ti.

El kategorisches imperativ, o principio del imperativo categórico kantiano, que dice:

obra del tal modo que la regla de tu conducta pueda convertirse en regla universal.

La regula boni, o principio bonum faciendum malum vitandum, obra el bien y

evita el mal.

La regula traditionis vel consuetudinis, o principio stare decisis: obra conforme a

costumbre; obra conforme a tradición; obra conforme a precedente.

El principio moderationis, o regla satis nimis, o canon del mesotés: de nada dema-
siado; obra centradamente; procede sin extremismos; actúa con moderación.

El principium retributionis, que exige que toda acción tenga su merecido, según
la máxima: dale a cada acción su premio o su castigo.

La “labor rule” o regla laborista: a cada cual según su trabajo; es la norma bási-
ca de la ideología socialista, de los socialistas utópicos ingleses, que se rastrea
hasta Agustín y Pablo: el que no quiera trabajar que no coma.

261. Tomados de Hernán Valencia Restrepo. Nomoárquica, Principialística Jurídica o los Principios Generales del Derecho. Ob. cit., págs. 269,
270, 283 y 284.

201
 El kommunistisches imperativ o principio marxista: a cada cual según sus ca-
pacidades, a cada cual según sus necesidades.

La lex charitatis Christi: es el principio del amor cristiano; que dice: ama al
prójimo como a ti mismo.

La “regula libertatis”: es el principio obra libremente, propio del iluminismo ilustra-

do.

El principio de no discriminación, regla rousseauniana: no discrimines a nadie

por ningún motivo.

B. Los tópicos o principios generales de G. Struck

La regla de isonomía: a todos los hombres se debe aplicar igual trato.

El principio de distinción: distingue los tiempos y concordarás los derechos.

Ley posterior deroga ley anterior.

Ley especial deroga ley general.

La cosa juzgada debe reconocerse como verdadera.

El pretor no se ocupa de lo insignificante.

La condena no puede exceder la demanda.

Hay que oír a la parte contraria.

Si hay duda, se resuelve a favor del reo.

Nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

El dueño soporta el daño resultante del azar.

Se presume que todo el mundo es bueno.

202
No se puede atacar lo que resulta del propio hecho.

Las leyes han sido escritas para los que no son negligentes.

El Derecho favorece lo que es legítimo.

Las excepciones son de interpretación estricta.

No se puede ser juez en causa propia.

Lo que se produce una sola vez no cuenta.

Hay que restituir lo que se ha adquirido sin razón jurídica.

El que ha incurrido en culpa debe correr con las consecuencias.

El silencio no obliga a nada.

El Derecho exige sanciones.

La simulación está prohibida.

La confianza merece protección.

El Derecho no puede ceder ante su violación.

Lo necesario está permitido.

Nadie está obligado a lo imposible.

La acción oportuna se permite.

La arbitrariedad está prohibida.

Lo que es insoportable no puede ser Derecho.

No se pueden admitir demandas que no tengan límites.

203
204
 CAPÍTULO IX

CONTRADICCIONES
CONSTITUCIONALES
SUMARIO
1. Contradicciones normativas.
2. Contradicciones ideológicas:
A. Contradicciones simultáneas.
B. Contradicciones sucesivas.

205
206
1. Contradicciones normativas

Existe contradicción normativa cuando dos normas, partiendo del mismo supues-
to de hecho, establecen consecuencias jurídicas excluyentes. La contradicción
puede ser total o parcial.

Es total cuando las dos normas contradictorias se excluyen mutuamente. Pue-

de ser que la contradicción excluyente se encuentre en un mismo artículo. Es el
caso del art. XXVII del Título Preliminar del Código Civil que contiene dos siste-
mas antitéticos de contar los plazos.

Para Alf Ross son raras las inconsistencias dentro de una misma ley, pero ex-
presa: “Sin embargo la Constitución dinamarquesa, 1920, establece en la Primera
parte del parágrafo 36, que el número de los miembros de la Primera Cámara no
puede exceder de setenta y ocho, mientras que en la segunda parte se establecen
normas detalladas para su elección y distribución, de las que surge que el número
a ser elegido es de setenta y nueve. No hay reglas que indiquen cómo resolver
una incompatibilidad absoluta como ésta entre dos normas. La decisión, según las
circunstancias, tendrá que descansar ya en una interpretación basada en datos
ajenos al texto, ya en la discreción”.262

Es parcial cuando las dos normas tienen varios supuestos de los cuales unos se
excluyen mutuamente y los otros funcionan independientemente o cuando todos
se excluyen menos uno, en cuyo caso éste funciona independientemente de la
norma que lo contiene, o cuando la primera norma contiene un supuesto que se
excluye con un supuesto de la segunda norma, la cual puede funcionar indepen-
dientemente con el resto de los supuestos.263 Ejemplos:

a) El art. 1 establece los supuestos siguiente:

i) Es permitido pasearse por el parque de diversiones cabalgando a caballo.

ii) Es permitido pasear perros en el parque.

262. Sobre el Derecho y la Justicia. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Argentina. 1997, págs. 165.
263. Alf Ross señala tres tipos de inconsistencias entre dos normas: a) La inconsistencia total- total cuando ninguna de las normas puede ser
aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra. b) Inconsistencia total-parcial cuando una de las normas no se puede
aplicar sin entrar en conflicto con la otra, mientras que ésta contiene un campo adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto con la
primera. c) Inconsistencia parcial-parcial cuando ambas normas tienen un campo de un conflicto, pero tienen también un campo de aplicación
en el cual no entran en conflicto (Sobre el Derecho y la Justicia. Ob. cit, págs. 164 y 165).

207
iii) Es permitido pasearse en el parque en bicicleta.

iv) Es permitido llevar maíz, banano y cacaomaní para alimentar a los anima-
les del parque.

El art. 2 establece: los supuestos de hecho siguientes:

i) Es prohibido pasearse por el parque de diversiones cabalgando a caballo.

ii) Es prohibido pasear perros por el parque.

iii) Es permitido entrar al parque con comida para consumo personal.

iv) Es permitido entrar al parque con cámara fotográfica. Como puede ob-
servarse se excluyen los dos primeros supuestos de los arts. 1 y 2,
pero los otros dos restantes de ambos pueden aplicarse independien-
temente.

b) El art. 1 establece un supuesto de hecho: es prohibido fumar en las salas

de cines. El art. 2 establece los supuestos de hecho siguientes:

i) Es permitido fumar en la salas de cines.

ii) Es prohibido introducir en la sala de cines comida para uso personal.

iii) Es prohibido introducir a la sala de cines teléfonos celulares. Ambos

artículos se excluyen mutuamente en el primer supuesto de hecho, pero
los supuestos restantes del art. 2 siguen aplicándose independiente-
mente.

Para resolver estas contradicciones existen varias formas:

A. Se hace prevalecer la norma superior. La Constitución prevalece sobre la

ley y el reglamento. La ley sobre el reglamento.

B. Cuando se trata de normas de igual jerarquía dictadas en formas suce-

sivas la ley posterior deroga a la anterior, la especial a la general y la
general no deroga a la especial, salvo cuando se compruebe deroga-
ción expresa o tácita.

208
C. Cuando las normas fueron dictadas simultáneamente y tienen igual jerar-
quía, o sea, cuando no valgan los criterios cronológicos, de jerárquicas y
de especialidad, existen tres formas de solucionar las contradicciones:

a) Buscar la armonización de los artículos o leyes. Ejemplos:

i) Existen dos sistemas sobre el valor de la oferta contractual mientras no ha

sido aceptada. El sistema alemán en el cual la oferta tiene dos efectos:
como regla general la oferta no puede revocarse y por la muerte o incapaci-
dad del oferente no caduca la oferta. Por el contrario, el sistema francés
tiene dos efectos diferentes: el oferente puede revocar la oferta mientras no
sea aceptada y se produce la caducidad de la oferta por la muerte o incapa-
cidad del oferente. El art. 2450 del Código Civil sigue la posición francesa al
autorizar al proponente a revocar la propuesta mientras no haya sido acep-
tada y, por el contrario, el art. 2453 del Código Civil sigue la tesis alemana
de obligar al proponente a mantener la oferta mientras no reciba repuesta
de la otra parte en los plazos que señala el art. 2452 del mismo Código.
Esta contradicción puede armonizarse sosteniendo que el que hace una
propuesta puede retirarla mientras no haya sido aceptada, salvo que hu-
biese plazo para la aceptación o no hubieren transcurrido los plazos lega-
les, en cuyo caso no pueden desligarse antes del vencimiento del plazo.

ii) El art. 2542 del Código Civil dispone que la venta hecha a ensayo o prue-
ba de la cosa vendida y la venta de cosas que se acostumbran probar o
gustar (vino, aceite y otros artículos semejantes) antes de recibirlas, se
presume hecha bajo condición suspensiva, pero el art. 2581 inc. 2 del
mismo Código dispone que en la venta a gusto o prueba se entiende no
haber contrato mientras el comprador no declare que le agrada. Esta con-
tradicción puede ser armonizada siguiendo la solución aceptable por la
mayoría de la doctrina y el Código Civil francés: en la venta a prueba o
ensayo existe condición suspensiva y en la venta al gusto no hay contra-
to.

iii) El art. 3936 del Código Civil expresa que la tradición del dominio, dere-
chos hereditarios y de todos los derechos reales sobre inmuebles se efec-
tuará por la inscripción del título en el Registro. En base a lo expuesto se
sostiene que los contratos por los cuales se transfiere el dominio o se
constituyen derechos reales sobre inmuebles no se perfeccionan, sino
constan en escritura pública inscrita y se citan en apoyo varios artículos

209
 del Código Civil. Otros sostienen que el Registro es una institución para
terceros y que cuando la ley habla de inscripción obligatoria se refiere al
valor del acto en perjuicio de terceros. Hay que armonizar las dos tesis:
en primer lugar, nuestro Código Civil suprimió la teoría del titulo y el modo,
y el Registro Público ni es enteramente constitutivo ni siempre es declara-
tivo. El principio general de que el Registro es declarativo sufre importan-
tes excepciones, en las cuales la inscripción es un requisito o solemnidad
para la validez de ciertos actos y contratos. Estas excepciones son: la
permuta de inmuebles y derechos hereditarios,264 las donaciones de bie-
nes raíces265 entre vivos, el contrato de anticresis,266 la constitución del
usufructo sobre bienes inmuebles por acto entre vivos o por testamen-
to.267

En los otros casos que la ley exige la inscripción es para oponer los dere-
chos reales a los terceros. No puede derivase del incumplimiento de la inscrip-
ción la sanción de nulidad, pues ésta opera cuando no hay otra sanción (art. XI
Título Preliminar C.) y para este supuesto la sanción es la inoponibilidad de lo
no inscrito a los terceros. Con relación a la hipoteca es conveniente insistir
que, de acuerdo con el art. 3816, la inscripción es declarativa. Sin embargo,
algunos opinan, influenciados por los autores españoles, que es constitutiva.
Quienes así piensan se olvidan de que en nuestro sistema no existen precep-
tos, como los arts. 1875 del Código Civil español, y 145 y 169 de la Ley Hipo-
tecaria, que establecen el carácter constitutivo de la inscripción del derecho de
hipoteca, y de que en el art. 3816 de nuestro Código Civil se reconoce expre-
samente el carácter declarativo de la inscripción hipotecaria.268

b) Aplicar un artículo y desechar el otro. Es la denominada interpretación

abrogante (interpretatio abrogan), en cuya virtud se considera como no
escrita aquella de las dos normas que desvirtúan los principios o institu-
ciones. Ejemplos:

i) El art. 140 inc. 3 de la Constitución, que regula el derecho de iniciativa de

264. Art. 2749 del Código Civil.

265. Arts. 2768 y 2774 del Código Civil.
266. Art. 3900 del Código Civil.
267. Art. 1479 del Código Civil.
268. La falta de inscripción de la hipoteca le resta eficacia procesal, pues no tendrá fuerza ejecutiva de acuerdo con el art. 1691 del Código de
Procedimiento Civil.

210
 ley, le concede al Consejo Supremo Electoral iniciativa de ley en asuntos
de su competencia (la materia electoral), pero por razón de la materia los
asuntos electorales se encuentran consagrados en la Constitución y la
Ley Electoral. Los artículos 191, 193 y 195 de la Constitución, que regu-
lan la reforma de ambos cuerpos de leyes, sólo le conceden iniciativa
para que puedan ser reformados a los diputados y al Presidente de la
República. Existe contradicción entre el art. 140 inc. 3 y los arts. 191, 193
y 195. El primero le concede al Consejo Supremo Electoral iniciativa en
materia electoral, la que evidentemente el Constituyente no ignoraba que
estaba regulada en la Constitución y la Ley Electoral. Dentro de un criterio
armónico podemos decir que los diputados, el Presidente y el Consejo
Supremo Electoral tienen iniciativa para reformar la Constitución y Ley
Electoral. Pero no está de acuerdo al espíritu de la Constitución y a la
teoría de la división de Poderes, que responde a la idea de dejar en ma-
nos de la Asamblea Legislativa todo el proceso de las reformas a la Cons-
titución, leyes constitucionales y ordinarias. Por tal razón, no debe conce-
dérsele al Consejo Supremo Electoral iniciativa de reforma en materia
electoral, dejando sin valor la parte pertinente de esta iniciativa del art.
140 inc. 3 de la Constitución, haciendo uso de la interpretación abrogan-
te.

ii) El art. 1978 del Código Civil le concede al acreedor la facultad de exigir a
cualquiera de los deudores el cumplimiento de la obligación indivisible, el
cual está colocado en el capítulo de las obligaciones indivisibles. Este artí-
culo se encuentra en contradicción con el art. 1930 del mismo Código,
colocado en el capítulo de las obligaciones solidarias, porque éste artículo
dispone que la obligación indivisible se hará efectiva procediendo en con-
tra de todos los deudores. Prevalece el art. 1978 porque está colocado en
el capítulo que regula las obligaciones indivisibles, y responde al efecto
general que estas tienen de poder demandar la obligación indivisible a
cualquiera de los deudores.

iii) No es aplicable el art. 1880 del Código Civil que establece que toda con-
dición imposible y las contrarias a las leyes o buenas costumbres se tie-
nen por no puestas, porque el criterio que impera en la regulación de las
condiciones es que esas condiciones producen la nulidad de la obliga-
ción de acuerdo con los arts. 1874, 2211, 2473 inc. 3, 2474, 2476 y 2478
del Código Civil, los cuales prevalecen.

211
 iv) Los anotadores del Código Civil declaran preferente el sistema argentino
de contar los plazos consagrados en la segunda parte del art. XXVII del
Título Preliminar del Código Civil y otros artículos y desecha el español
consagrado en la primera parte de dicho artículo, por ser el sistema argen-
tino el que sigue el plan general establecido.269

v) La indivisibilidad termina con el resarcimiento de los daños y perjuicios de

acuerdo con el art. 1975 del Código Civil. En los arts. 1974 y 1980 inc. 2
del Código Civil se establece la regla que cuando el contraventor de la
obligación y los otros codeudores se muestren diligentes a cumplir, única-
mente el contraventor será el responsable de todos los perjuicios, en cam-
bio el art. 1981 establece que todos quedan responsables de los daños y
perjuicios, cada uno por su parte, a excepción de aquel por cuya negativa
no se hubiere podido cumplir la obligación el cual debe ser demandado por
los daños y perjuicios. Creo que deben prevalecer los arts. 1974, 1980 inc.
2 por ser la solución más justa.

vi) De acuerdo con los arts. 2034 y 2126 del Código Civil, la existencia en
poder del deudor del documento privado hace presumir pago, salvo prue-
ba en contrario y se presume que al acreedor se le entregó voluntariamen-
te, salvo prueba en contrario. En cambio, de acuerdo con el art. 2125 del
mismo Código cuando el acreedor entrega voluntariamente al acreedor el
documento original en el que contare la deuda habrá remisión de la deuda
si el deudor no alegare que le ha pagado. Creo que debe prevalecer el
criterio de que es donación por ser la simple entrega del documento la
forma que más se ajusta a este tipo de acto.

vii) Los arts. 2142 del Código Civil y 823 del Código de Procedimiento Civil
autorizan al deudor solidario a invocar la compensación del crédito que
tenga contra el acreedor y las que tengan los otros deudores solidarios en
contra del mismo acreedor, en cambio el art. 1932 del Código Civil esta-
blece que la compensación sólo la puede oponer el codeudor cuyo crédito
la produzca. Debe prevalecer el art. 1932, porque no llega hasta ese extre-
mo la solidaridad y además esta solución tiene el respaldo de la doctrina

269. Dice la nota: “Los codificadores adoptaron en este artículo dos diferentes sistemas que aparecen contradictorios. En la primera parte se
establece (sistema español) que un plazo de un mes se cuenta de 30 días, y el de un año, de 365 días; y en la segunda (sistema argentino)
los meses y años se computan por el calendario Gregoriano, de fecha a fecha, de tal manera que un mes puede ser de 28-29-30 o 31 días, y
un año de 365 días o de 366. Este último criterio sigue nuestro Código en su plan general”.

212
 mayoritaria.

viii)De acuerdo con el art. 2495 del Código Civil desde la entrega de la cosa
corre el riesgo de cuenta del que la recibe, pero los arts. 2591 y 2592 del
Código Civil establece que el riesgo se juzgará por los títulos “De las
obligaciones de dar” y “De las obligaciones y contratos”, los cuales no
existen en nuestro Código, por lo que resultan esos artículos inútiles y
prevalece el art. 2495 citado.

ix) El art. 3936 incs. 2 y 3 del Código Civil expresa que se efectúa la tradición
de los derechos reales de herencia, uso, habitación, servidumbre actos,
hipotecas, anticresis y demás derechos reales constitutivos sobre inmue-
bles y minas, asimismo habla de tradición el art. 2681 inc. 2 del mismo
Código; pero no existe la tradición en nuestro Código Civil como modo de
adquirir, y la adquisición del dominio y la constitución de los demás dere-
chos reales no se efectúan por la tradición, sino de acuerdo a los artículos
1479, 2530, 2749, 2768, 2774, 3816 y 3900 del Código Civil que prevale-
cen sobre los artículos 3936 incs. 2 y 3 y 2681 inc. 2, los que en materia de
tradición quedan anulados por la interpretación abrogativa.

c) Anular las dos normas. En este caso se pasa a la integración. Por ejemplo:
si una norma de un mismo cuerpo legal prohíbe fumar y otra permite fu-
mar, las dos normas se anulan por ser absolutamente contradictorias y se
llena la laguna aplicando la norma de cierre de la Constitución (el art. 32),
que señala que las personas no están impedidas a hacer lo que la ley no
prohíbe, por lo tanto, es permitido fumar.

En relación con la anulación de las normas, Francisco Carnelutti expresa: “Puesto

que en el caso de dos mandatos antinómicos de la misma fuente no puede dejar
de ser uno anterior al otro, el principio de la derogación del mandato anterior agota
prácticamente el problema en el sentido de que existía una antinomia real. En una
esfera teórica podría considerarse, sin embargo, una hipótesis de ignorancia de la
relación cronológica entre las dos órdenes o mandatos, que al impedir la deroga-
ción de una por la otra dejaría subsistentes ambas. En tal caso la antinomia sólo
podría resolverse en el sentido de la derogación recíproca, en cuanto que cada
uno de los dos mandatos excluiría al otro, y con el resultado de que la exuberancia

270. Teoría General del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1955, pág. 109.

213
se convertiría en deficiencia del ordenamiento, y a la depuración debería suceder
su integración”.270

Otro problema es la repetición de artículos en varios de nuestros Códigos. Es

un problema de interpretación y de técnica legislativa. Son los legisladores los
que en su oportunidad harán las eliminaciones correspondientes. En el Código
Civil citaremos algunas repeticiones a modo de ejemplo: el art. 2012 esta repe-
tido en el art. 2025; el art. 2017 está repetido en el art. 2018; el art. 2181 está
repetido en el art. 2195; el art. 2510 está repetido en el art. 2515. Pero el intér-
prete debe apartar uno de ellos y aplicar el otro, en base al principio sentado por
Messneo, citado al final del Capitulo V: “Si una determinada hipótesis está pre-
vista y orgánicamente regulada por una norma (o por un conjunto de normas),
se ha de excluir que otra norma contemple y discipline la misma hipótesis (no bis
in idem)”.

El intérprete debe tener libertad para escoger el camino de acuerdo a los valo-
res, principios y fines de la Constitución. En las constituciones existen contradic-
ciones e incoherencias. Algunos autores así lo señalan, como Néstor Pedro Sa-
güés y Carlos Santiago Nino. Es posible también que la contradicción se dé con
los documentos y convenios internacionales sobre derechos humanos, que de
acuerdo con el art. 46 de la Constitución tiene un valor constitucional y según
nuestra opinión forman parte del bloque de constitucionalidad.

Sagüés reconoce las incoherencias normativas tanto en la Constitución como

en las leyes ordinarias: “Los conjuntos normativos incoherentes no son tan
raros, como todo jurista sabe por experiencia, aun en el texto de una ley fun-
damental. Ross recuerda el caso de la Constitución dinamarquesa de 1920,
que en su art. 36 indicó en su comienzo que el número de miembros de la
primera Cámara del Parlamento no debía exceder de 78, mientras que la mis-
ma norma, en su parte segunda, posibilitaba llegar a 79. En la actual Constitu-
ción argentina, por ejemplo, un artículo (el 22) advierte que el pueblo no deli-
bera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y autoridades creadas
por esta Constitución, mientras que otros (39 y 40) confieren al cuerpo electo-
ral el derecho de iniciativa popular de leyes o la sanción popular de leyes. A su
turno, la Constitución peruana de 1979 decía en su art. 2 inc. 2, después de
sentar el principio de igualdad ante la ley, que el varón y la mujer tienen iguales
oportunidades y responsabilidades, para añadir de inmediato que la ley reco-
noce a la mujer derechos no menores que al varón. En otras palabras, había

214
paridad de derechos entre ambos sexos (por un lado), pero la mujer podía
tener mayores derechos que el hombre (por otro). En algunas la oposición
normativa se da entre una regla de la Constitución y la regla de un tratado o
convención internacional a la que la propia Constitución confiere jerarquía cons-
titucional. Así, en la Argentina, el art. 117 de la Constitución dispone que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene competencia originaria y exclusi-
va en las causas concernientes a embajadores, por lo que un proceso penal
que involucre a uno de ellos, tendría una sola instancia. Sin embargo, el Pacto
de San José de Costa Rica, con rango constitucional según el art. 75, inc. 22
de la Constitución, consagra a todo inculpado el derecho de recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior (art. 8 inc. 2-h)”.271

Carlos Santiago Nino encuentra difícil hallar contradicción en la Constitución,

pero señala algunas: “Es difícil hallar contradicciones en una Constitución, dado el
número de sus cláusulas, la deliberación con que son dictadas y la vaguedad de
su texto. Sin embargo, es posible encontrar algunos casos, sobre todo si nos
precavemos de tomar la lex specialis como una regla lógica. Creo que uno de los
más llamativos es el que está dado por el art. 14 de la Constitución, que consagra
la libertad de culto, en relación con el art. 2º, que dispone que el Gobierno Federal
sostiene el culto católico; el art. 76, que requiere que el Presidente pertenezca a la
comunión católica, y sobre todo el art. 67 inc. 15, que prescribe la conversión de
los indios al catolicismo. Si bien Alberdi sostenía que estas cláusulas lejos de ser
inconciliables se necesitan y completan mutuamente, lo cierto es que la libertad de
culto de uno se ve bastante restringida si debe desviar fondos con los que podría
apoyar su culto, para pagar impuestos a fin de sostener otro; si está excluido de la
máxima magistratura del país, y si además es indio, está sujeto a leyes que pro-
mueven su conversión a ese otro culto”.272

2. Contradicciones ideológicas

Las constituciones responden a planteamientos doctrinales e ideológicos, pero no

todas tienen pureza ideológica en su formación, por lo menos dentro de las cons-
tituciones que obedecen a un régimen democrático.

La pureza ideológica facilitaría su interpretación. Buena parte de las constitucio-

271. La Interpretación Judicial de la Constitución. Ob. cit, págs. 143 y 144.

272. Fundamentos de Derecho Constitucional. Ob. cit, pág. 97.

215
nes se forman con mixturas ideológicas que es preciso armonizar.

Las contradicciones o desarmonizaciones ideológicas pueden ser simultáneas

o sucesivas.

A. Contradicciones simultáneas

Se producen estas contradicciones simultáneas cuando la Constituyente está in-

tegrada por diversas corrientes ideológicas: liberal, conservadora, social demó-
crata, social cristiana, socialista, comunista, etc. Esta heterocomposición posibili-
ta la formación de una Constitución donde encuentran cabida varias corrientes
ideológicas.

La Constitución de Weimar es calificado como una Constitución transaccional

entre el liberalismo y el socialismo, igual puede decirse de las constituciones de
nuestro país de 1939 hasta la actual.

B. Contradicciones sucesivas

Este fenómeno se va produciendo a medida que la Constitución va recibiendo

reformas, de tal manera que se puede ver pasar una Constitución de origen liberal
a una Constitución desarrollada de tipo social.

Tanto en las contradicciones simultáneas como en las sucesivas es difícil al

intérprete lograr una solución a las contradicciones e incoherencias.

Se usan algunos métodos: la conciliación de las disposiciones contradictorias,

acoger la disposición constitucional que obedezca la ideología que prevalezca en
la Constitución y rechazar las otras opuestas ideológicamente. En la contradicción
sucesiva se podría aplicar el principio de que la ley posterior deroga a la anterior y
concluir que prevalecerá la ideología de la última reforma sobre la ideología ante-
rior.

216
 CAPÍTULO X

SUJETOS DE LA
INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. Interpretación y control constitucional.
2. Control político y control jurisdiccional.
3. Pluralidad de sujetos de la interpretación constitucional.
4. Control por el poder legislativo.
5. Control por el ejecutivo.
6. Control por el electorado.
7. Control jurisdiccional.
8. Concurrencia de controles.
9. El sistema de control constitucional en Nicaragua.

217
218
1. Interpretación y control constitucional

Son dos conceptos íntimamente relacionados. El órgano de control constitucional,

aunque sea político, como la Asamblea Nacional, para declarar la inconstituciona-
lidad de la ley tiene que interpretar la ley y la Constitución mediante una confron-
tación entre ellas.

La interpretación constitucional, en el Derecho Constitucional actual, nos con-

duce al control jurisdiccional de la Constitución a través del poder judicial o de un
Tribunal Constitucional.

Pero para no perder los antecedentes históricos enfocaremos el estudio a tra-

vés del control.

2. Control político y control jurisdiccional

Atendiendo a la función del órgano de control los sistemas de control se dividen en

políticos y jurisdiccionales. Son jurisdiccionales los situados dentro del poder judi-
cial, y políticos los situados en los otros poderes del Estado, ejecutivo o legislativo.

Esta clasificación ha sido criticada por la doctrina porque, aun los órganos juris-
diccionales que controlan el cumplimiento de la Constitución, desarrollan una ac-
tividad política como órgano moderador, de control y dirimente de los conflictos de
los otros Poderes, y de creación del Derecho, las cuales son tareas políticas. Por
tal razón se dice que el poder judicial o los tribunales constitucionales que ejercen
función de control constitucional son también órganos políticos.

Por otra parte, existen órganos de control difíciles de encasillar en el sector

político o jurisdiccional. Por ejemplo: el Consejo de Custodia o Consejo de Super-
visores de Irán273 y el Consejo Constitucional francés,274 considerados por unos
como órgano político y por otros como judicial.

Para cierto sector doctrinal el control es político cuando se otorga a un órgano

no judicial, y es generalmente de carácter preventivo, No existe litigio, ni contra-
parte. No obstante, también puede darse el control preventivo en los sistemas

273. Art. 91 de la Constitución de 1979.

274. Art. 56 y sigts. de la Constitución de 1958.

219
judiciales, como sucede en Costa Rica, Irlanda, etc.275

Por todo lo expuesto, se formula la clasificación entre órganos judiciales de

control y órganos no judiciales de control.

Los órganos judiciales pueden pertenecer a los tribunales comunes (sistema

norteamericano o difuso) o no estar dentro de la órbita del poder judicial como los
tribunales especiales constitucionales, con fisonomía judicial. Ciertos autores han
calificado a algunos de estos tribunales (España y Austria) como constitutivos de
un cuarto Poder.

Los órganos no judiciales están ubicados en diferentes lugares; a saber: en el

poder legislativo, en la antigua Unión Soviética y en otras constituciones inspira-
das por ella; en el poder ejecutivo, en la España franquista;276 en el cuerpo electo-
ral (Estado de Colorado, Estados Unidos); o en un órgano sui géneris, el Consejo
Constitucional francés; el Senado, en el poder legislativo, en la Constitución Fede-
ral de Centroamérica de 1824 y en la Constitución nicaragüense de 1838; y a un
órgano especial denominado Consejo Representativo en la Constitución del Esta-
do de Nicaragua de 1826.

3. Pluralidad de sujetos de la interpretación constitucional

Son varios los sujetos que interpretan la Constitución: la interpretación de los le-
gisladores (interpretación auténtica); la interpretación de los órganos del Estado
(interpretación oficial); la interpretación de los órganos jurisdiccionales (interpreta-
ción judicial); la interpretación de los autores (interpretación doctrinal); y la inter-
pretación de los particulares (interpretación popular), esta última muy en boga
debido al avance vertiginoso de la comunicación.

275. Guastini distingue tres modelos de control de la constitucionalidad, desde el punto de vista de su eficacia: a) El modelo del Estados Unidos del control posterior por vía de
acción y, como consecuencia, in concreto en virtud del cual cada juez conoce de la constitucionalidad. Señala las características siguientes: i) hace posible que una ley
inconstitucional entre en vigor y se aplique por largo tiempo antes que su ilegitimidad sea reconocida por los jueces; ii) la ilegitimidad constitucional de una ley no produce
efectos generales; iii) en los Estados Unidos esta ilegitimidad produce efectos generales por el stare decisis. b) El modelo francés de control a priori por vía de acción y, por
tanto, in abstracto, ejercido por un tribunal constitucional (o algo similar). Teóricamente impide que entren en vigor leyes inconstitucionales, pero no es difícil que se escapen
leyes que al contacto con los casos concretos se descubra su inconstitucionalidad. No asegura, pues, una constitucionalidad de la ley. c) El modelo seguido por España, Italia y
otros países, de control posterior por vía de excepción y, por tanto, in concreto, atribuido a un tribunal constitucional. No impide la entrada en vigor de leyes inconstitucionales
por ser a posteriori. La declaración de inconstitucionalidad de una ley tiene efectos generales (erga omnes) y no puede ser aplicada por ningún juez. (La constitucionalización
del Ordenamiento Jurídico. Estudios de Teoría Constitucional. Ob. cit, págs. 155, 156 y 157).
276. Ley Orgánica del Estado Español de 1967.

220
4. Control por el poder legislativo

Bajo este sistema el poder legislativo asume la función de controlar la constitucio-

nalidad. Tuvo acogida en la URSS y sus países satélites. Entre ellos se pueden
ver ciertas modalidades o matices diferentes. Son tres los principales.

a) El sistema parlamentario puro. En este sistema el poder legislativo contro-

la la constitucionalidad de sus propias leyes (autocontrol), y de las otras
normas dictadas por órganos inferiores creadores de normas. Ejemplos: la
Constitución de Bulgaria de 1971 dispone que la suprema vigilancia sobre
la observancia de la Constitución y de las leyes corresponde a la Asam-
blea Nacional;277 la Constitución de la República Popular de China de 1954
dispone que la Asamblea Popular Nacional le corresponde controlar la
aplicación de la Constitución;278 en la Constitución Federal Centroamericana
de 1824 le correspondía al Congreso anular toda disposición legislativa
contraria a las garantías y libertades consagradas en los Títulos X y XI y,
según lo disponía el art. 99, al Congreso y al Senado se le encargaba
sostener a la Constitución;279 en la Constitución de Nicaragua de 1838 le
correspondía al poder legislativo velar sobre la observancia de la Constitu-
ción.280

b) Sistema parlamentario con órganos inferiores delegados o asesores. Es-

tas modalidades eran las más aceptadas en la URSS y sus países satéli-
tes. Por ejemplo: la Constitución de la URSS de 1977 disponía que corres-
pondería al Presidente del Soviet Supremo (electo por el Soviet Supremo
entre sus miembros281) controlar la observancia de la Constitución y ase-
gurar la correspondencia de las constituciones y las leyes de las Repúbli-
cas Federadas con la Constitución y las leyes de la URSS;282 en la Consti-
tución de la República Democrática Alemana, ninguna disposición podía
oponerse a la Constitución;283 y en caso de duda sobre su constitucionali-
dad, la Cámara del Pueblo resolvería, pero el Consejo de Estado (órgano

277. Art. 78 inc. 17 de la Constitución.

278. Art. 27 inc. 3 de la Constitución.
279. Art. 69 inc. 29 y 152 y sigts. de la Constitución.
280. Art. 109 inc. 23. de la Constitución.
281. Art. 120 de la Constitución.
282. Art. 121 inc. 4 de la Constitución.
283. Art. 89 inc. 3 de la Constitución.

221
 de la Cámara del Pueblo284) tenía el mandato de ésta para la supervisión
permanente de la constitucionalidad y legalidad del Tribunal Supremo y de
la Fiscalía General;285 en la Constitución de Polonia de 1976, le correspon-
día al Consejo de Estado elegido por la Dieta286 (o Parlamento) velar por la
concordancia de las leyes con la Constitución;287 en la Constitución de
Rumania de los años 1974-1975 se disponía que sólo a la Gran Asamblea
Nacional le correspondería decidir sobre la constitucionalidad de las leyes,
pero para optimizar su control nombró una Comisión Constitucional y Jurí-
dica, la cual presentaba a la Gran Asamblea Nacional informes y notifica-
ciones sobre la constitucionalidad de las leyes.

c) Sistema compartido entre el Ministerio Público y el Parlamento. Es el siste-

ma seguido por la Constitución de Albania de 1976. Disponía que a la
Asamblea del Pueblo le correspondería pronunciarse sobre la conformi-
dad de las leyes con la Constitución;288 pero el Fiscal General presentaría
ante la Asamblea del Pueblo y ante el Presidium de ella casos en los que
las leyes y decretos no concordaran con la Constitución.289

5. Control por el ejecutivo

El ejemplo es el sistema establecido por el régimen franquista en la Ley Orgáni-

ca del Estado de España. El recurso de contrafuero se otorgaba contra todo acto
legislativo o disposición del gobierno que vulnere los principios del Movimiento
Nacional (que era el partido de gobierno) o de las demás leyes fundamentales del
Reino.290 Se calificaba como un recurso contra las leyes. Se interponía ante el
Consejo del Reino, pero en definitiva resolvía el Jefe de Estado.

6. Control por el electorado

Este sistema se acepta en el Estado de Colorado (Estados Unidos). Su Constitu-

ción dispone que el 5% de los inscritos en los comicios tienen la facultad de pedir

284. Art. 66 de la Constitución.

285. Art. 74 de la Constitución.
286. Art. 29 de la Constitución.
287. Art. 30 inc. 3 de la Constitución.
288. Art. 66 de la Constitución.
289. Art. 109 de la Constitución.
290. Art. 59 de la Ley Orgánica.

222
que se someta a referéndum la ley que el Tribunal Supremo del Estado haya
declarado inconstitucional. Se denomina apelación popular de sentencias. Fue
patrocinado por Teodoro Roosevelt en la campaña presidencial de 1912, pero no
logró éxito.

Es el más democrático, pero tiene serias desventajas: agita las pasiones políti-
cas y sociales; puede desestabilizar al gobierno con apelaciones constantes po-
niendo en tela de juicio su respeto y autoridad; el pueblo no está preparado para
este tipo de decisión jurídica.

En “El Federalista” se encuentra un pasaje que algunos autores interpretan a

favor de la consulta popular. Pero en realidad prevalece la opinión contraria.291

7. Control jurisdiccional

A. Los dos grandes sistemas

Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el difuso o nor-

teamericano y el concentrado o austríaco, denominado también europeo. Estos
han constituido la fuente de inspiraciones del desarrollo de la justicia constitucio-
nal, dando pie a la creación de una nueva rama del Derecho denominada Derecho
Procesal Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido Kelsen particularmente con el
libro La Garantía Jurisdiccional de la Constitución, publicado en 1928.

La materia que comprende la justicia constitucional es amplia, a saber: el

control judicial de la constitucionalidad de las leyes (nuestro recurso de incons-
titucionalidad); los recursos y procedimientos específicos para la defensa judi-
cial de los derechos fundamentales contra los actos del poder público, ya sean
legislativos, judiciales o ejecutivos, denominada justicia constitucional de las
libertades (el Staato-rechtlich Beschwerde en Suiza, la Beschuerde en Austria,
nuestro amparo y el habeas corpus; la tutela de los derechos humanos en las
relaciones privadas o control del poder de los particulares); el juzgamiento de
los funcionarios que de acuerdo con la Constitución gozan de inmunidad; la
resolución de los conflictos entre los poderes del Estado, o entre ciertos órga-
nos de Poder, denominada jurisdicción constitucional orgánica; los conflictos
entre las disposiciones constitucionales internas y las de carácter internacio-

291. Fondo de Cultura Económica. México, 1994. págs. 214 y 217

223
nal comunitaria e internacionales, denominada jurisdicción supranacional.

No faltan quienes le agregan la competencia para arreglar los conflictos electo-

rales, la adquisición y pérdidas de mandatos, las consultas populares, procedi-
mientos especiales de protección de la Constitución, solución de conflictos entre
autoridades administrativas y tribunales de justicia o de éstos entre sí, y asimismo
otros procedimientos atípicos.

En los sistemas concentrados, al tribunal constitucional generalmente se le asig-

nan esa buena cantidad de atribuciones. Su mayor o menor cantidad dependerá
de factores políticos, económicos y sociales.

Se puede afirmar que en el sistema concentrado, no todas las funciones del

tribunal constitucional son de jurisdicción constitucional, y que en el difuso la ge-
neralidad de la actividad del poder judicial no es constitucional.

B. Bases fundamentales del sistema difuso

El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las bases siguientes:

a) Aplica la disposición legislativa superior en jerarquía y desecha la inferior.

Esta es una regla de interpretación del Derecho que los jueces están auto-
rizados a emplear en su función de administrar justicia y, por consiguiente,
no existe una invasión del juez en la esfera legislativa.

b) Cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley contraria a la

constitución, de oficio o a petición de parte, en cualquier caso sometido a
su conocimiento (vía incidental o indirecta). La inconstitucionalidad se puede
presentar en todo tipo de procedimiento judicial y no existe un procedi-
miento especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute,
tramita y falla dentro del juicio en que se plantea y llega a los tribunales
superiores a través de los recursos ordinarios o extraordinarios. La cues-
tión se falla, junto con el fondo del asunto, en la sentencia definitiva. No
existe un procedimiento previo sobre la constitucionalidad.

La denominación “vía incidental” se puede prestar a confusión, pues también

sugiere accesoriedad, pero en realidad la cuestión de inconstitucionalidad en el
sistema difuso es principal, ya que se falla en la sentencia definitiva del juicio y
forma parte de la premisa mayor del silogismo que constituye dicha sentencia.

224
 c) La cuestión de inconstitucionalidad no se puede proponer por vía de ac-
ción, ajena a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la vía
judicial no puede promover la inconstitucionalidad de una ley que le perju-
dica en el caso concreto sometido a la decisión del juez o tribunal.

d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos sólo

en relación con el caso concreto (inaplicabilidad al caso concreto), pero
por el stare decisis (precedente judicial) produce efectos generales.

En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del stare
decisis, figura necesaria dentro de la concepción del Derecho en ese país, en
donde no existe un sistema de normas cerradas que el juez debe interpretar e
integrar, sino un conjunto de reglas concretas derivadas de los casos definidos. El
juez es creativo en la solución del conflicto y como existen infinidad de jueces y
tribunales (todos creadores del Derecho) es preciso, por razones de seguridad y
unidad del Derecho, vincular al juez con sus propias decisiones y con las de los
otros jueces de igual o superior jerarquía, lo que en última instancia realiza la
Suprema Corte. El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Supre-
ma Corte, no por el temor de que su resolución sea revocada, como sucede en
nuestro sistema, sino para no apartarse del Derecho vigente.

C. Inconvenientes del sistema difuso

El sistema difuso, en los países en donde no existe el stare decisis, presenta serios
inconvenientes que provocan incertidumbres y conflictos entre órganos, a saber:

a) El mismo u otro juez que declara la inconstitucionalidad puede aplicarla

posteriormente, o no aplicar por inconstitucional la que anteriormente de-
claró constitucional.

b) Pueden surgir diferentes interpretaciones a la Constitución entre órganos

de diversos tipos, como por ejemplo, entre la justicia ordinaria y la admi-
nistrativa.

c) También se pueden presentar contrastes de opiniones entre tribunales

inferiores y superiores, debido a que los primeros generalmente están for-
mados por personas jóvenes y menos apegadas al pasado y posiblemente
dispuestos a declarar la inconstitucionalidad; en cambio, los segundos son
más conservadores e inclinados a mantener la constitucionalidad.

225
 d) A pesar de que en un caso concreto anterior ya se declaró la inconstitucio-
nalidad de la ley, cualquier otra persona extraña al juicio anterior que tenga
interés en que no se le aplique por ser inconstitucional tendrá que promo-
ver un nuevo proceso.

Estos inconvenientes han sido evitados en los Estados Unidos y en los otros
países del Common Law, en los cuales rige el stare decisis, pero persiste en los
sistemas de base romanista. Podrían solucionarse otorgándole efectos generales
a la sentencia de la Corte Suprema, pero en tal caso surgiría un sistema mixto
situado a mitad del camino, entre el difuso y el austriaco.

D. Creación y bases del sistema austríaco

Varios factores contribuyeron en Europa al surgimiento del sistema concentrado:

la modesta aplicación del sistema difuso en los países escandinavos y su fracaso
en los otros países del Civil Law (Derecho románico); los inconvenientes ya vistos;
el carácter extraño del stare decisis para poder adoptarlo; el carácter conservador
de los jueces comunes de carrera que, aunque capacitados y con prestigio de
muchos siglos en la aplicación del Derecho, carecían de la idoneidad para admi-
nistrar la justicia constitucional que requiere de mayor atrevimiento, creatividad y
voluntad política.

Por eso se pensó en la creación de un tribunal especial, de carácter judicial,

encargado fundamentalmente de controlar la constitucionalidad de las leyes, so-
bre las bases siguientes:

a) Los jueces ordinarios no pueden conocer de la constitucionalidad de las

leyes como manifestación de su poder de interpretación, ni bajo ninguna
otra razón, sino una Corte Constitucional que, dentro del sistema de pesos
y contrapesos, controla al poder legislativo para que respete la suprema-
cía de la Constitución, lo que evidentemente constituye una función políti-
ca. En los sistemas de Italia, Alemania y otros que se inspiraron en el
austríaco, no se les permite a los jueces ordinarios conocer sobre la cons-
titucionalidad, sea por la vía de la acción o de la excepción.

b) Originalmente (1920) el control se deba solamente en la vía principal, esto

es, mediante una acción especial directa cuyo objeto exclusivo es plantear
la inconstitucionalidad de la ley ante la Corte Constitucional. Están legiti-
mados para ejercitar esta acción órganos políticos y no judiciales tales

226
 como el Gobierno Federal y los Länders; el primero, para pedir el control
de la legitimidad constitucional de leyes de los Länders, y los últimos para
el control de las leyes federales.

Solamente estos dos órganos constitucionales estaban legitimados, pero a

partir de la reforma de 1929 se permite que en forma incidental dos altos órga-
nos judiciales ordinarios planteen la cuestión de constitucionalidad de una ley,
aplicable en forma relevante al caso que se encuentra bajo su cono-cimiento,
pero los jueces inferiores, jamás pueden negar la aplicación de la ley cuestiona-
da de inconstitucional.

Estos dos órganos superiores legitimados son: la Corte Suprema (Oberster

Gerichtshof) para asuntos civiles y penales y la Corte Suprema para asuntos ad-
ministrativos (Werwaltungsgerichtshof). No están legitimadas para proponer la
acción de inconstitucionalidad.

La acción de inconstitucionalidad es abstracta, ajena a todo caso concreto y,

como consecuencia, no presupone ninguna sentencia judicial que impugnar.

Cuando la inconstitucionalidad es promovida por las Cortes Superiores, se sus-

pende la aplicación de la ley y se concede intervención ante la Corte Constitucio-
nal a las partes interesadas en el caso concreto, a los gobiernos interesados en la
constitucionalidad de las leyes (Gobierno Federal o Länders). Se admite, pues la
vía de acción y la incidental, por eso se dice que es un sistema híbrido.

c) La sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene efectos generales, o

sea, elimina del Derecho vigente a la ley declarada inconstitucional.

d) La sentencia sólo tiene efecto para el futuro, aunque posteriormente (1929)

se reconoció que la ley inconstitucional no tiene aplicación al caso concreto
y que la ley derogada vuelve a entrar a regir cuando así se disponga, dos
situaciones que constituyen excepciones al principio de la no retroactividad.

El sistema original aplicó estrictamente el principio de la no retroactividad de la

sentencia que declara inconstitucional a la ley, por tanto, los hechos verificados
durante la vigencia de ésta son válidos y eficaces. La reforma de 1929, con criterio
más práctico que teórico, a fin de legitimar a las dos Cortes judiciales en la postu-
lación de la inconstitucionalidad de las leyes, dispuso que la ley inconstitucional no
es aplicable al caso concreto, como se dijo anteriormente.

227
E. Naturaleza del Tribunal Constitucional

Son varias las opiniones que se formulan:

a) Son órganos jurisdiccionales. Están sometidos a todas las reglas que ri-
gen la actividad de los tribunales ordinarios (incluso la presunción de ino-
cencia, el derecho de defensa, la publicidad, etc.) No existen intromisiones
metajurídicas. Es la idea kelseniana de la justicia constitucional.

b) La justicia constitucional tiene naturaleza absolutamente política, pues son

políticos el objeto y el órgano de interpretación de la justicia constitucional.
El Tribunal Constitucional colabora y participa en la dirección política del
Estado. La judicialización de la política o la politización de la justicia (Sch-
mitt y Leowenstein), lejos de situar a los tribunales constitucionales en
función de garantía, los coloca como árbitros dominantes y supremos del
proceso político.

Para Carl Schmitt, es un problema de oportunidad práctica establecer hasta que

punto puede encomendarse a instancias ya existentes o de nueva creación la
misión de fijar de modo auténtico el contenido de los preceptos imprecisos o inde-
terminados que están incorporados a la Constitución, y a la misión de establecer
un contrapeso al poder legislativo. Con claridad expresa que la determinación
precisa del contenido de un precepto constitucional dudoso en cuanto a su conte-
nido, es, en concreto, materia de legislación constitucional, no de la justicia.292

Algunos autores toman posiciones intermedias y expresan diversas opiniones:

que son órganos políticos que ejercen funciones jurisdiccionales o viceversa, ór-
ganos jurisdiccionales con funciones políticas; la clasificación de políticos o juris-
diccionales depende de los casos que sentencien; que su situación como órgano
intermedio entre el parlamento y el poder judicial, parece dotarlo de los caracteres
que estos poseen: politicidad (sistema de selección de magistrados, nulidad de la

292. La Defensa de la Constitución. Tecnos, España. 1983. Págs. 77, 93 y 94. El mismo Kelsen también reconoce que las fórmulas vagas en
los textos constitucionales pueden ser peligrosas al controlar la constitucionalidad de las leyes, por lo que deben evitarse en la Constitución.
Cuando se establezcan principios, directrices y límites al contenido de las leyes, estos deben ser definidos del modo más preciso posible.
Esto podría ser posible en las constituciones clásicas y no en las desarrolladas, producto de consensos transaccionales entre las diversas
fuerzas políticas que adquieren beligerancia con el sufragio universal. Esto lleva a Pedro de Vega García, en el prólogo a la obra citada, a
plantear la alternativa siguiente: o el tribunal asume la independencia absoluta para interpretar las normas dudosas, convirtiéndose en un
legislador negativo que pasa a ocupar en buena medida el lugar del parlamento, o se autolimita por presiones políticas o por prudencia, en
cuyo caso su carácter independiente queda lastimado. Como ha podido observarse, en el problema constitucional no es tema resuelto.

228
norma, colmar lagunas, etc.) y juridicidad (impulso procesal externo, procedimiento
jurisdiccional, resoluciones en forma de sentencia, etc.).

F. Diferencias fundamentales de ambos sistemas

Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas, no por esto

se borran las diferencias fundamentales. Veamos cuáles son:

a) El sistema difuso, es descentralizado, pues conoce de la constitucionali-

dad cualquier juez (sin distinción de jerarquía), ante quien se tramita un
caso concreto propio de su competencia; en cambio, el austriaco es centra-
lizado, pues la Corte Constitucional tiene el monopolio del conocimiento
sobre la inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa función a los
jueces y cortes judiciales ordinarias.

b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada también ex-

cepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surge
con ocasión del caso concreto pendiente de trámite y fallo ante los tribuna-
les de justicia, por lo que no existe un procedimiento especial, ni se permi-
te la acción abstracta y directa; en cambio, en el austríaco se emplea la vía
directa mediante una acción abstracta y procedimiento especial ante la
Corte Constitucional, aunque con posterioridad a la reforma de 1929 se
emplea la vía incidental, pero sólo están legitimadas las dos Cortes Supe-
riores y no los jueces inferiores.

c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por opo-

nerse a una norma superior (constitucional), pero la sentencia no es cons-
titutiva de la nulidad, sino solamente declara la nulidad preexistente de la
misma y tiene efectos retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema aus-
tríaco, la sentencia anula la ley que hasta el momento era válida y eficaz y
tiene efectos para el futuro (ex nunc) a partir de su publicación, pero la
Corte puede posponer su eficacia a una fecha posterior, no mayor de un
año en Austria y seis meses en Turquía.

d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia sólo en relación con el

caso concreto con ocasión del cual se planteó la cuestión constitucional.
No obstante, en Estados Unidos y sus seguidores, por el stare decisis,
adquiere efectos generales; en cambio, en el austríaco la sentencia tiene
efectos generales. La doctrina europea considera al sistema austríaco más

229
 completo que el difuso, pues en éste es posible que muchas leyes esca-
pen al control constitucional, porque difícilmente se prestan a discusión en
los casos concretos pendientes ante los jueces y tribunales; pero recono-
ce que es más peligroso, pues sin prudencia y sabiduría (la que tiene la
Suprema Corte de los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el Tribu-
nal Constitucional se convierta en una grave amenaza política al intervenir
en el poder legislativo directamente o indirectamente en el ejecutivo.

G. Acercamiento de ambos sistemas

En la doctrina se observa un acercamiento de los dos grandes sistemas; a saber:

la naturaleza judicial de ambos; los efectos generales de las sentencias en ambos
sistemas; la aceptación de la vía incidental en el sistema austríaco, aunque res-
tringida; el funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la Suprema Cor-
te Norteamericana y la orientación política de sus decisiones; la adopción de siste-
mas mixtos; la adopción en algunos países latinoamericanos del sistema austria-
co; y la aceptación parcial en las constituciones alemana, italiana y austríaca del
sistema de los cheks and ballances en lugar de la versión francesa de la separa-
ción rígida del poder. Se sostiene que los sistemas italiano y alemán, en cierto
sentido se encuentran a medio camino entre el austríaco y el americano,293 crite-
rio que no es compartido por algunos autores.294

8. Concurrencia de controles

Con cierta frecuencia concurren varios órganos diferentes a ejercer el control de

constitucionalidad. Por ejemplo: en Nicaragua el Poder Judicial tiene el control
general y al Consejo Supremo Electoral le corresponde conocer la materia electo-
ral en forma privativa;295 en Francia el control le corresponde al Consejo Constitu-
cional, pero también el Consejo de Estado y la Corte de Casación han dictado
sentencias que tocan el tema de la supremacía de la Constitución; en Italia el
control constitucional le corresponde a la Corte Constitucional, pero en varias de
sus resoluciones la Corte de Casación y el Consejo de Estado se han pronunciado
sobre la protección de los derechos humanos y la supremacía de la Constitución.
Esto puede dar lugar a contradicción en las resoluciones.

293. Cappelletti, Control Judicial de las Leyes en el Derecho Comparado. La Justicia Constitucional. Estudios de Derecho Comparado.
Universidad Nacional Autónoma de México. Facultad de Derecho. México, 1987. pág. 85.
294. Francisco Rubio Llorente. “La jurisdicción constitucional como forma de creación del Derecho”. Revista Española de Derecho
Constitucional. Año 8, núm. 22, enero-abril 1988, pág. 25.
295. Art. 173 de la Constitución.

230
9. El sistema de control constitucional en Nicaragua

El constitucionalismo nicaragüense ha formulado un mecanismo amplio de control

del cumplimiento de la Constitución. Es un sistema mixto. Como ayuda a nuestros
juristas y juzgadores existe una abundante jurisprudencia.

Este control se ha hecho a través del amparo,296 la casación en el fondo, en la

forma y en interés de la ley, la aplicación preferente de la Constitución por jueces
y magistrados (sistema difuso) y mediante el sometimiento del caso a la decisión
de la Corte Suprema cuando el Ejecutivo veta de inconstitucionalidad un proyecto
de ley (control preventivo). A excepción del último, la legislación vigente admite los
restantes medios de control.

Nuestro control de la constitucionalidad es judicial. La Asamblea Nacional no

podría declarar inconstitucional una ley. Pero la puede derogar aduciendo en el
preámbulo, entre otras razones, su inconstitucionalidad.

Generalmente el amparo en Nicaragua ha tenido las aplicaciones siguien-

tes:

a) Amparo contra leyes, decretos o reglamentos al aplicarse al agraviado por

autoridades no judiciales, del cual conoce la Corte Suprema, hoy en Corte
Plena.

b) Amparo contra disposiciones, resoluciones, órdenes y actos de autorida-

des no judiciales interpuesto por el agraviado o amenazado de serlo, del
cual conoce también la Corte Suprema, la Sala Constitucional.

c) Amparo contra actos restrictivos de la libertad personal o que dañen la

integridad física de las personas por parte de las autoridades (exhibición
personal). Acto del cual conoce la Sala de lo Penal del Tribunal de Apela-
ciones correspondiente.

296. Nuestro amparo se consagró en la Constitución de 1893 y lo reglamentó la Ley de Amparo del 29 de agosto de 1894. Se inspiró en el
amparo mexicano, aunque tiene sus diferencias y particularidades. Existen antecedentes del control judicial en las constituciones de 1848 (art.
74 numeral 9) y 1854 (Art. 89). La jurisprudencia y autores como González Pérez y Fix-Zamudio reconocen esa procedencia. Fue el segundo
país, después de El Salvador, en adoptarlo (Cfr. Fix-Zamudio. La Justicia Constitucional en América Latina. Universidad Nacional Autónoma de
México 1989, págs. 463 y 475. Iván Escobar Fornos. El Amparo. Editorial Temis. Bogotá 1990, pág. 7 y sigts.) El amparo mexicano es
multifinalitario, lo que va en detrimento de su identidad. Sirve de habeas corpus; de recurso de inconstitucionalidad contra las leyes; como
proceso administrativo contra las resoluciones o actos de las autoridades administrativas cuando no pueden impugnarse ante un tribunal
administrativo; como casación; como instrumento tutelar de los campesinos (amparo social agrario).

231
 d) Amparo contra actos restrictivos de la libertad personal por particula-
res (el denominado “amparito”), interpuesto ante los jueces de Distrito
de lo Penal.

e) Amparo contra el auto de prisión del cual conoce la Sala Penal del Tribu-
nal de Apelaciones correspondiente. En la Ley de Amparo vigente se
suprimió la aplicación de este caso.

La Ley de Amparo vigente señala tres vías para discutir la constitucionalidad:

a) El recurso directo por inconstitucionalidad. Su objeto principal y directo es

que se declare la inconstitucionalidad de la ley, decreto y reglamento. Se
concede acción popular a todo ciudadano dentro del plazo de sesenta días
a partir de la vigencia de la ley, decreto o reglamento.297

b) El recurso de amparo, cuando la ley, decreto o reglamento considerado

inconstitucional, se haya aplicado al agraviado por actos de una autoridad
no judicial.

c) La aplicación preferente de la Constitución y el rechazo de la ley, decreto o

reglamento inconstitucional por el juez o tribunal que conoce de un caso
concreto en asuntos de su competencia. Es un sistema difuso en donde la
cuestión de la inconstitucionalidad se plantea de oficio o petición de parte.

El vencimiento del plazo de los sesenta días estableció en el art. 10 de la Ley de

Amparo para interponer el recurso directo de inconstitucionalidad no cierra las
puertas para que se pueda volver a plantear el tema por el perjudicado en cual-
quiera de las vías señaladas en los literales b) y c).

La única sanción que puede deducirse de la no interposición del recurso dentro

del término de ley es la extinción del derecho de todos los ciudadanos de interpo-
nerlo por aplicación del principio general de preclusión procesal, porque no es una
sanción expresamente impuesta. Ni la Constitución, ni la Ley de Amparo estable-

297. Cfr. Iván Escobar Fornos. “El Amparo”. Editorial Temis. Bogotá, Colombia, pág. 81. En la primera edición de «Líneas Generales de la
Nueva Ley de Amparo», publicada en 1989 en la Revista Jurídica de la Barra de Abogados de Nicaragua, sostuve que la Constitución
contemplaba la acción popular y que los artículos de la Ley de Amparo que exigían al recurrente tener interés directo o indirecto eran
inconstitucionales. La Corte Suprema, siguiendo mi opinión, aceptó tal criterio, como puede verse en las sentencias siguientes: S. 11:00 a.m.
del 2 de octubre de 1991, B.J. pág. 170; S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de 1991, B.J. pág. 170; S. 10:00 a.m. del 21 de junio de 1992, B.J.
pág. 163. Este problema ya fue solucionado con la reforma del art. 6 de la Ley de Amparo.

232
cen como pena la conversión del cuerpo legal nulo en válido, ni la extinción de la
oportunidad de discutirse posteriormente su inconstitucionalidad. De haberlo que-
rido, el legislador hubiera contemplado expresamente esa sanción, como hizo en
el recurso de amparo en donde el art. 51 inc. 4 de la Ley de Amparo lo estima
improcedente cuando ha mediado aceptación tácita del agraviado por no recurrir
dentro de los treinta días siguientes a la notificación del acto ofensivo. 298 His-
tóricamente no se concede el amparo contra los particulares y contra las resolu-
ciones judiciales, salvo contra el auto de prisión, recurso actualmente eliminado.

Nuestra Constitución vigente tiene fecha del 9 de enero de 1987. Inicialmente la

Corte Suprema no fue dividida en Salas. El art. 163 decía: “La Corte Suprema de
Justicia se integra con siete magistrados como mínimo, elegidos por la Asamblea
Nacional, de ternas propuestas por el Presidente de la República. Los magistra-
dos tomaran posesión de su cargo ante la Asamblea Nacional, previa promesa de
ley. El Presidente de la Corte Suprema de Justicia será nombrado por el Presiden-
te de la República, entre los magistrados elegidos por la Asamblea Nacional”.

La primera reforma de la Constitución tiene fecha del 15 de junio de 1995. Por

primera vez en Nicaragua la Corte Suprema de Justicia se divide en Salas. El art.
163 reformado decía: “La Corte Suprema de Justicia estará integrada por doce
magistrados electos por la Asamblea Nacional. La Corte Suprema de Justicia se
integrará en Salas, que estarán conformadas con un número no menor de tres
magistrados cada una: Civil, Penal, de lo Constitucional y de lo Contencioso Admi-
nistrativo, cuya organización e integración se acordará entre los mismos ma-
gistrados. La Corte Plena conocerá y resolverá los recursos de inconstitucionali-
dad de la ley y los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los Pode-
res del Estado.

Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia toman posesión de su cargo

ante la Asamblea Nacional, previa promesa de ley y eligen de entre ellos a su
Presidente, por mayoría de votos para un período de un año pudiendo ser reelec-
tos”.

La segunda reforma de la Constitución tiene fecha 18 de enero del año 2000. La

Corte Suprema continúa dividiéndose en Salas cuyo número e integración se hace
de acuerdo con la Ley Orgánica de Tribunales. El art. 163 reformado dice: ”La

298. Art. 26 de la Ley de Amparo.

233
Corte Suprema de Justicia estará integrada por dieciséis magistrados electos por
la Asamblea Nacional, por un período de cinco años.

La Corte Suprema de Justicia se integrará en Salas, cuya organización e inte-

gración se acordará entre los mismos magistrados, conforme lo estipula la Ley de
la materia. La Corte Plena conocerá y resolverá los recursos de inconstitucionali-
dad de la ley y los conflictos de competencias y constitucionalidad entre los Pode-
res del Estado. La Asamblea Nacional nombrará por cada magistrado a un Con-
juez. Estos Conjueces serán llamados a integrar Corte Plena o cualquiera de las
Salas, cuando se produjera ausencia, excusa, implicancia o recusación de cual-
quiera de los magistrados.

Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia toman posesión de su cargo

ante la Asamblea Nacional, previa promesa de ley y eligen de entre ellos a su
Presidente y Vicepresidente por mayoría de votos para un período de un año,
pudiendo ser reelectos”.

La Ley Orgánica del Poder Judicial es del 15 de julio de 1998. Organiza la Corte
Suprema, de acuerdo a la Constitución, en cuatro Salas: Civil, Penal, Constitucio-
nal y de lo Contencioso Administrativo El art. 31 de dicha ley expresa: “Además de
lo dispuesto en relación a la Corte Plena, para efectos jurisdiccionales, la Corte
Suprema de Justicia se divide en cuatro Salas:

1) Sala de lo Civil.

2) Sala de lo Penal.

3) Sala de lo Constitucional.

4) Sala de lo Contencioso Administrativo.

Cada Sala estará formada por un número no menor de tres magistrados electos
anualmente de entre sus miembros, en Corte Plena, con el voto favorable de por
lo menos dos tercios del total de sus integrantes. Cada magistrado podrá integrar
permanentemente hasta un máximo de dos Salas.

Para conocer en los asuntos sometidos a su decisión, cada Sala formará

quórum con la concurrencia de por lo menos las tres cuartas partes de sus inte-
grantes y para resolver se requiere del voto coincidente de por lo menos las dos

234
terceras partes del total de sus miembros.

En la elección de los miembros de cada Sala, deberá elegirse a sus respectivos

suplentes, para los casos de ausencia, excusas por implicancia o recusaciones”.

En resumen, la Corte Suprema de Justicia se divide en cuatro Salas integradas

por acuerdo entre los magistrados: Civil, Penal, Constitucional y de lo Contencioso
Administrativo. Por acuerdo entre ellos cada una tiene actualmente ocho magis-
trados. Cada magistrado pertenece a dos Salas para que la justicia superior cuen-
te con mayor número de juzgadores de los que integran los tribunales inferiores.
Así se acuerda porque no hay un número suficiente de magistrados para que cada
Sala tenga ocho magistrados dedicados exclusivamente a su especialidad.

La Sala Constitucional se integró en el mes de septiembre de 1996 y ya ha

publicado varios Boletines de Jurisprudencia Constitucional.

Entre la Sala Constitucional y la Corte Plena se reparten la jurisdicción constitu-

cional (menos la exhibición personal), aunque en el recurso de amparo los tribuna-
les de apelaciones tramitan algunas diligencias a manera de delegación legal.

Le corresponde a la Sala Constitucional de acuerdo con el art. 34 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial: 1. Conocer y resolver los recursos de amparo por
violación o amenaza de violación de los Derechos y Garantías establecidas en la
Constitución Política... 5. Instruir y proyectar las resoluciones en materia de recur-
sos de inconstitucionalidad para que sean resueltos por la Corte Plena.

De acuerdo con el art. 27 de la Ley Orgánica del Poder Judicial le corresponde

a la Corte Plena conocer y resolver de manera rápida, oportuna y razonada: “1.
Los recursos de inconstitucionalidad de la ley. 2. Los conflictos entre los distintos
Poderes del Estado en relación al ejercicio de sus funciones... 5. La ratificación o
no de la declaración de inconstitucionalidad declarada por sentencia firme en caso
concreto, de conformidad con la Ley de Amparo y sin perjuicio de la cosa juzgada
material en dicho caso”.

La Corte Plena no sólo debe conocer del recurso de inconstitucionalidad de la

ley, sino también del recurso de inconstitucionalidad del decreto o reglamento de
acuerdo con el art. 187 de la Constitución.

A la Sala de lo Contencioso Administrativo le corresponde de acuerdo con el

235
art. 35 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:... 2. Conocer y resolver los con-
flictos administrativos surgidos entre los organismos de la Administración Pú-
blica y entre éstos y los particulares. 3. Conocer y resolver los conflictos que
surjan entre las Regiones Autónomas o entre éstas y los organismos del Go-
bierno Central. 4. Conocer y resolver los conflictos que surjan entre los munici-
pios, o entre éstos y los organismos de las Regiones Autónomas o del Gobier-
no Central.

236
 CAPÍTULO XI

CONSTITUCIONALIZACIÓN Y
DESCONSTITUCIONALIZACIÓN
SUMARIO
I. Constitucionalización:
1. Ideas generales.
2. Instrumentos o medios de la constitucionalizacion.
3. El contenido o materia de la Constitución.
4. La supremacía de la Constitución.
5. El valor normativo de la Constitución.
6. Aplicación directa de la Constitución.
7. Interpretación amplia de la Constitución.
8. El control de la constitucionalidad.
9. Cultura constitucional.
II. Desconstitucionalización:
1. Ideas generales.
2. Manifestaciones de este proceso.

237
238
I. Constitucionalización

1. Ideas generales

Sobre este tema campean dos ideas fundamentales: la primera entiende como
constitucionalización el surgimiento del Estado constitucional moderno a finales
del siglo XVIII, organizado políticamente mediante constituciones escritas, gene-
ralmente rígidas y superiores dentro del ordenamiento jurídico; la segunda se re-
fiere a la penetración de la Constitución en todo el ordenamiento jurídico dentro
del cual se coloca en el centro y que condiciona su validez.

Aunque con la primera se inicia la constitucionalización, el fenómeno que nos

interesa es el que se refiere la segunda idea para poner de manifiesto los medios,
instrumentos y formas en virtud de los cuales la Constitución interviene en todos
los rincones del Derecho: en el Derecho Público (relaciones entre Estado y los
particulares) y en el Derecho Privado (relaciones entre los particulares), en fin, en
la vida política, social, económica, cultural, familiar, laboral, etc.

El grado de penetración, de permeabilidad, de la Constitución en el ordena-

miento jurídico depende de la existencia o del funcionamiento más o menos efec-
tivo de los instrumentos o medios que la promueven.

La constitucionalización amplía el campo de aplicación e interpretación de la

Constitución. Por tal razón la incorporo a este ensayo.

2. Instrumentos o medios de la constitucionalización

Son varios los instrumentos o medios que contribuyen a la constitucionalización del

Derecho: el contenido o materia constitucional; la supremacía de la Constitución; el
valor normativo de la Constitución; interpretación amplia de la Constitución; aplica-
ción directa de la Constitución; el control de la constitucionalidad; y la cultura cons-
titucional. De cada uno de ellos trataremos brevemente a continuación.

3. El contenido o materia de la Constitución

El constitucionalismo social penetra en todo el ordenamiento jurídico, no hay ac-

tividad de la vida del hombre que no la regule.299 Penetra en el Derecho Civil,300 en
el Derecho Penal, en el Derecho Administrativo, etc. Por tal razón hoy se habla de
un Derecho Civil Constitucional, de un Derecho Penal Constitucional, etc.

239
 Pero el inicio de la codificación no partió de los valores y principios de la Cons-
titución. En ese período existía una separación tajante entre el Derecho Público y
el Derecho Privado, que actualmente es objeto de revisión por las razones que
daremos más adelante. Por ejemplo, el Código Civil fue elaborado a partir de las
tradiciones del Derecho común y no de los postulados constitucionales.

Los ordenamientos y codificaciones modernas deben partir de valores y princi-

pios del constitucionalismo moderno, en virtud del cual la separación entre Dere-
cho Público y Derecho Privado se estrecha cada vez más, pues se estima que
toda ley, incluido el Código Civil, tiene un contenido político.

Este tipo de legislación unifica el Derecho frente al proceso de descodificación.

Los civilistas deben tomar en consideración varios artículos constitucionales: 5 inc.
4; 23; 24 inc. 1; 25; 26 inc. 3; 27; 31; 32; 38; Título III, Capítulo Único; 41; 44; 71;
78; 99 Título IV. Capítulo IV; 131 inc. 2. La penetración es muy amplia en el Derecho
Civil. Se regula la familia, la economía, la propiedad, los contratos, la herencia, etc.

Los derechos humanos son el centro de la vida democrática del Estado y, como
consecuencia, se han consagrado instrumentos, recursos e instituciones que de-
fienden su cumplimiento. Muchas constituciones contemplan los derechos huma-
nos en sus tres generaciones.

Cuando penetran en las relaciones jurídicas privadas adquieren mayor dimen-

sión y fortalecen la democracia. Por tal razón se promueve el cumplimiento de
estos derechos dentro de la sociedad civil y se conceden recursos para su defen-
sa, no sólo en contra de la autoridad, sino también en contra de aquellas personas
privadas que gozan de gran poder, quizá en igual o en mayor nivel que el del
mismo Estado. Muchos de los derechos humanos encuentran su realización en
las relaciones privadas.

299. A esta penetración o irradiación del Derecho Constitucional en el ordenamiento jurídico se le ha denominado «dictadura constitucional»,
la cual es rechazada porque se estima que representa un atraso al avance del Derecho y su adecuación a la circunstancia de cada época,
despojando a la ley ordinaria de ser un instrumento de cambio político, al estar supeditada a la Constitución y a la jurisprudencia que la
interprete. Se le impide recoger el producto político y social del acontecer dinámico cotidiano. Pierde así su relativismo el Derecho.
300. Joaquín Arce y Flores Valdez hacen una amplia definición del Derecho Civil Constitucional así: “En atención a las notas características
conceptuales expresadas, podemos definir ya el Derecho Civil Constitucional como sistema de normas y principios normativos institucionales
integrados en la Constitución, relativos a la protección de la persona en si misma y sus dimensiones fundamentales familiar y patrimonial, en
el orden de sus relaciones jurídico-privadas generales y concernientes a aquellas otras materias residualmente consideradas civiles, que
tienen por finalidad fijar la bases más comunes y abstractas de la regulación de tales relaciones y materias, a las que son susceptibles de
aplicación inmediata o pueden servir de marco de referencia de la vigencia, validez e interpretación de la normativa aplicable o de pauta para
su desarrollo”. (El Derecho Civil Constitucional. Cuadernos Civitas. Madrid, 1991, págs. 178 y 179).

240
 Bien dice la Corte Constitucional colombiana que la acción de tutela contra par-
ticulares es un control al abuso del poder privado.301

4. La supremacía de la Constitución

La Constitución es la ley suprema del Estado, sobre ella no existe ninguna otra. De
esta superioridad se derivan: la rigidez constitucional, el control de la constituciona-
lidad y la indelegabilidad de las funciones de los poderes y órganos estatales.

La rigidez de la Constitución consiste en que no puede ser reformada por el

procedimiento simple para aprobar o reformar las leyes ordinarias, sino a través
de otra más difícil o complicada que invite a la meditación y requiera de mayorías
especiales. En nuestro sistema existen los dos tipos de reforma: el establecido
para reformar las leyes ordinarias y el consagrado para reformar la Constitución.

En la actualidad la mayoría de las constituciones son escritas y rígidas. Existen

constituciones mixtas (partes de leyes escritas y partes consuetudinarias) como
las de Inglaterra e Israel.

5. Valor normativo de la Constitución

Como expresamos anteriormente, en un principio se pensaba que la Constitu-

ción solamente tenía un valor programático sin aplicación directa. Era preciso
esperar que sus normas fueran desarrolladas por las leyes ordinarias para ser
aplicadas.

Se partía de que la Constitución estaba integrada por principios generales y

libertades no aplicables directamente, de derechos sociales, y laborales que eran
aspiraciones programáticas que se concretaban por medio de las leyes ordinarias
y asignaciones presupuestarias para desarrollarlas.

Por otra parte, a este tipo de normas se les negaba valor derogatorio de las
leyes (lex posterior derogat priori) y de provocar la inconstitucionalidad de la ley
posterior (lex superior derogat inferiori). Pero este criterio ya fue apartado y se
considera que la constitución está integrada por normas jurídicas aplicables direc-
tamente.

301. T-251/1993

241
6. Aplicación directa de la Constitución

La Constitución, y los derechos humanos que contiene, tiene aplicación direc-

ta302 y preferente.303 Los jueces y magistrados deben respetar estos mandatos.
Son independientes, pero deben obediencia a la constitución y a la ley. En su
actuación se ajustarán a los principios procesales de igualdad, publicidad y de-
recho de defensa.304

La Constitución se aplica directamente tanto en las relaciones del individuo con

el Estado como en las relaciones entre los individuos. Pero en el Estado liberal
clásico, la Constitución tiene como fin fundamental controlar el Poder,305 juridificar
el Poder. La Constitución organiza al Estado y regula las relaciones de éste con
los particulares, pero no las relaciones entre los particulares.

Por tal razón las disposiciones constitucionales no se aplican directamente por

los jueces y magistrados en las relaciones sociales entre particulares, ya que es-
tas relaciones son totalmente reguladas por las leyes ordinarias (Código Civil,
Comercial, Laboral, Penal, etc.), las que una vez aprobadas le dan vida efectiva a
las normas constitucionales que desarrollan.

Pero tal criterio ha cambiado en la doctrina y las constituciones recientes,

pues se acepta el criterio de la aplicación directa de la Constitución y la posibi-
lidad de que moldee las relaciones entre los particulares. Se establecen recur-
sos directos de amparo o tutela de los derechos humanos en contra los actos
de los particulares que ocupan posiciones ventajosas o de poder en la socie-
dad civil como en Colombia, Costa Rica, Paraguay, Perú, Bolivia, Uruguay,
Venezuela y Guatemala.306

302. Art. 160 de la Constitución.

303. Arts. 165 y 182 de la Constitución, 194 del Código de Procedimiento o Civil, art. 5 párrafo primero de la Ley de Amparo y 4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
304. Art. 165 de la Constitución.
305. El art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre del Ciudadano de 1789 así lo expresa: “Art. 16. Toda sociedad en la cual la
garantía de los derechos no está asegurada, ni determina la separación de los poderes, carece de Constitución”.
306. Cfrs: Adolfo Amadeo Rivas. El Amparo. Ediciones la Rocca. Buenos Aires 1990, pág. 359 y sigts; Adolfo Gabino Ziulu. Derecho
Constitucional. Tomo II. Depalma, pág. 37; Roberto Dormí y Eduardo Menem. La Constitución Reformada. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos
Aires 1994, pág. 158 y sigts. Germán J. Bidart Campos. Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediar. Buenos Aires, Argentina.
1994, pág. 708 y sigts; Alexei Julio Estrada. Eficacia de los Derechos Fundamentales entre Particulares. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá, Colombia. 2000; Jesús García Torres y Antonio Jiménez-Blanco. Derechos Fundamentales y Relaciones entre Particulares. Editorial
Civitas, S.A. Madrid. 1986.

242
7. Interpretación amplia de la Constitución

La Constitución no puede regular lo existente o imaginable de su materia. Como

toda obra legislativa es limitada. Sin embargo el Derecho da una serie de recursos
y sistemas para ampliar su campo de acción y obligar a los jueces a fallar.

Para los efectos del tema que nos ocupa ocuparemos una serie de criterios y
teorías interpretativas; a saber:

a) Los jueces y tribunales deben hacer el esfuerzo, hasta donde le permita la

letra y voluntad del legislador, para hacer una interpretación extensiva de
la Constitución.

b) A lo anterior debe agregarse la interpretación analógica y la fundada en los

principios generales del Derecho o los especiales de sus ramas. En base a
la interpretación extensiva, el argumento a contrario y los principios del
Derecho, la Constitución puede cubrir, extrayendo de ellas normas implíci-
tas, un casi completo campo de relaciones.

Frente a estos sistemas y principios es difícil encontrar aspectos de las relacio-

nes sociales, económicas y políticas que no sean cubiertas por el manto de la
constitución, por lo que toda ley podrá ser objeto del juicio de constitucionalidad,
incluyendo las decisiones políticas.

Por el contrario, si la interpretación constitucional se funda en una estrecha

interpretación literal y se aplica el argumento a contrario sensu, la Constitución
reduce su ámbito de regulación y aparecen amplios espacios no cubiertos por
ella, que los llena el legislador ordinario sin el peligro que puedan ser confron-
tadas las leyes que dicte con la Constitución y emitir un juicio de inconstitucio-
nalidad.

c) El control sobre los criterios políticos, reduciendo la incontrolabilidad a si-

tuaciones muy especiales (seguridad nacional, declaraciones del estado
de emergencia, etc.). De acuerdo con el art. 163 párrafo 2 de la Constitu-
ción le corresponde a la Corte Plena resolver conflictos de competencia y
constitucionalidad entre los Poderes. Estos son cuestiones políticas.307

La oportunidad y discrecionalidad política del legislador no puede ser controla-

da, pero se hace a través de dos instrumentos:

243
 i) El principio de razonabilidad deducido del principio de igualdad de las per-
sonas ante la ley, sin distinción de raza, religión, sexo, origen, etc. consa-
grado en el art. 27 de la Constitución, del cual se pueden extraer dos nor-
mas: “No discriminación por razones de sexo, raza, etc.”, y “en otros su-
puestos cabe la distinción si es razonable, justificada”. El principio de igual-
dad estaría constituido así: “Los casos iguales deben ser tratado en forma
igual” y “los desiguales deben ser tratados de modos diversos”. Determi-
nar la igualdad y la desigualdad de los casos y cuando una distinción es
discriminatoria o justificable es una cuestión que se resuelve por el criterio
de razonabilidad, el cual permite a la jurisdicción constitucional controlar
discrecionalmente al legislador.

ii) La aplicación del principio constitucional superior y desechar al inferior, lo

que permite también controlar la legislación ordinaria.

d) Extender el amparo en contra de los grupos de poder o que gozan de

ventaja en la sociedad.

e) El uso de las sentencias interpretativas y manipuladoras.

f) Un activismo judicial impulsado por una Sala Constitucional de la Corte

Suprema o de un Tribunal Constitucional.

g) Aceptar por la doctrina, la Constitución y la jurisprudencia, la violación por

la omisión de la Asamblea Nacional de dictar las leyes ordenadas por la
Constitución.

En resumen, los jueces y tribunales y demás intérpretes deben abrir con ampli-
tud el alcance de las normas valiéndose de su propia estructura general y de su
contenido impreciso, de los argumentos y sistemas interpretativos que favorezcan
la interpretación amplia de la Constitución.

307. Héctor Fix-Zamudio profundiza sobre el conocimiento y control de las cuestiones políticas por los jueces y magistrados. Expresa que del
principio tradicional de la exclusión de las cuestiones políticas del examen de los jueces y magistrados se ha pasado al principio contrario de
que tales cuestiones políticas pueden ser examinadas por la justicia constitucional, salvo que afecten normas jurídicas. Con relación al Estado
de Emergencia señala que en los últimos años la jurisprudencia y las constituciones de Latinoamérica, han consagrado como principio
general, con independencia del control político del poder legislativo, su revisión general en su legalidad y constitucionalidad, tanto en sus
aspectos formales como en los del fondo. (“La Justicia Constitucional y la Justicialización de la Política”. Constitución y Constitucionalismo
Hoy. Ob. cit, pág. 560 y 577).

244
 Guastini expresa que la mejor forma de interpretar con amplitud es interpretar
el texto constitucional como expresando principios y no normas. Trae dos conse-
cuencias importantes: como los principios no tienen un campo de aplicación deter-
minado y son capaces de generar una innumerable cantidad de normas, la Cons-
titución se convierte en tendencialmente completa, conteniendo normas para de-
cidir cualquier controversia, especialmente sobre la constitucionalidad de las le-
yes; con los principios se puede hacer ponderaciones jerárquicas para su aplica-
ción.308

8. El control de la constitucionalidad

Toda ley sustantiva, incluyendo la Constitución, si no tiene una ley instrumental

que vele por su cumplimiento no tendría eficacia.

La defensa de la Constitución en nuestro país tiene el respaldo procesal de

leyes fundamentales: el Código de Procedimiento Civil (dentro de la jurisdicción
ordinaria se puede plantear la ilegitimidad constitucional) y la Ley de Amparo, que
es especifica para su defensa.

En la actualidad ha surgido una nueva rama del Derecho Procesal, denominado

Derecho Procesal Constitucional.

En cuanto a los sistemas de control de la constitucionalidad nos remitimos a lo

expuesto en el Capítulo X.

9. Cultura constitucional

Es preciso formar una cultura de conocimiento, respeto y cumplimiento de la Cons-

titución, tanto en los gobernantes como en los gobernados.

La Constitución no puede ser instrumento de control y poder de los grandes

grupos económicos. Debe estar al servicio del pueblo y la justicia, sin distinción de
ninguna especie.

Gran parte del respeto y efectividad de la Constitución se encuentra en manos

del poder judicial o de los tribunales constitucionales.

308. “La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: El Caso Italiano”. Estudio de Teoría Constitucional. Ob. cit., pág. 170.

245
 Es lamentable y perjudicial para la democracia el divorcio entre la realidad so-
cial y la Constitución.

II. Desconstitucionalización

1. Ideas generales

En contraste con la constitucionalización, que es el avance de la Constitución en

su penetración del orden jurídico; por el contrario, en la desconstitucionalización,
la materia constitucional disminuye y figuras e instituciones que antes aparecían
en el texto constitucional son borradas del mismo.

Estas instituciones o figuras o bien desaparecen del ordenamiento jurídico por-

que perdieron la razón de su existencia o bien subsisten por su propia cuenta,
pero no incorporadas en la Constitución.

La desconstitucionalizacion puede hacerse con el objeto de facilitar la reforma,

pues una vez convertida la institución en ley ordinaria puede ser modificada y
hasta suprimida por una ley de este tipo, sin los rigores de una reforma constitu-
cional.

También puede suceder que la Constitución desaparezca por un golpe de Esta-

do o revolución y subsistan por su propia cuenta dichas instituciones porque no se
oponen al nuevo régimen y además están arraigadas en el pueblo.

Existe una materia propiamente constitucional y otra que no lo es, pero que está
cubierta por la supremacía de la Constitución. Tanto en las normas propiamente
constitucionales como en las no constitucionales puede darse un proceso de consti-
tucionalización, si no están contemplados en la Constitución, o de desconstitucio-
nalización si están consagradas en la misma. Se constitucionaliza para darle su-
premacía a la institución o figura jurídica, y se desconstitucionaliza para quitarle
esa supremacía y poderla reformar por una ley ordinaria, si subsistió al ser des-
constitucionalizada.

Generalmente las constituciones contienen normas que organizan los poderes

del Estado (poder legislativo, ejecutivo y judicial, y en nuestro país, el electoral) y
demás organismos constitucionales, repartiendo las competencias y atribuciones
entre ellas; normas que consagran los derechos y libertades fundamentales;309
normas que regulan la formación de normas; normas que expresan valores y prin-

246
cipios; normas que regulan la forma del Estado y la forma de gobierno; normas
que regulan la reforma parcial o total de la Constitución.

2. Manifestaciones de este proceso

En nuestro constitucionalismo se encuentran algunos casos. Por ejemplo el art.

47 de la Constitución de 1974 establecía una garantía penal consistente en que el
auto de prisión no podía decretarse sin estar plenamente comprobado el cuerpo
del delito y sin que existiera al menos presunción grave de quien sea el autor.

Esta garantía subsistió en el Código de Instrucción Criminal, hoy reformado con

ligeras modificaciones, a pesar de sucumbir por la Revolución Sandinista la Cons-
titución de 1974 y no aparecer una disposición similar en la vigente de 1987.

Nicolás Pérez Serrano señala los casos típicos de la abolición de la Constitu-

ción y la subsistencia de ciertas garantías: “Los ejemplos clásicos en el Derecho
francés son los relativos al artículo 75 de la Constitución del año VIII y al artículo 5º
de la Constitución de 1848. El primero de estos preceptos exigía la autorización
del Consejo de Estado para proceder contra los funcionarios públicos; el segundo
abolía la pena de muerte para los delitos políticos. Pues bien, uno y otro siguieron
con vigor legal después de haber caído el Imperio y después de haber sucumbido
la Constitución de la segunda República, porque se entendió que no eran disposi-
ciones directa e íntimamente ligadas al régimen político que desaparecía”.310

309. Guastini atendiendo a las fuentes de donde provienen, clasifica los derechos subjetivos así: derechos subjetivos contractuales (conferido
por el contrato), derechos subjetivos legales (conferido por la ley ordinaria) y derechos subjetivos constitucionales (conferidos por las normas
constitucionales). La distinción entre derechos subjetivos legales y constitucionales no tiene relevancia en las constituciones flexibles porque
una ley ordinaria en el mismo nivel que la constitucional, puede modificar, limitar o rechazar tanto los derechos legales como los derechos
constitucionales. No sucede lo mismo en las constituciones rígidas, la cual es la ley superior y la ley ordinaria está supeditada a ella. Como
consecuencia la ley ordinaria no puede modificar limitar, desnaturalizar o derogar los derechos constitucionales. Los derechos subjetivos son
privados cuando le confieren a un individuo contra otro individuo la facultad de exigirle una prestación que puede consistir en dar, hacer o no
hacer. El derecho subjetivo es público cuando se los derechos públicos constitucionales, la prestación que debe el Estado no es una acción
(dar, hacer), sino una abstención (un no hacer). Por ejemplo en el derecho de reunión, en el derecho de la libre circulación, en la libertad de
expresión, en el ejercicio del derecho de propiedad, el individuo sólo puede exigirle al Estado que no impida el ejercicio de esos derechos.
Estos derechos constitucionales cuyo contenido es una abstención del Estado, son denominados derechos de libertad, usada la expresión
como sinónimo de ausencia de obstáculos, la que sí puede ser exigida (“Garantía de los Fundamentales en la Constitución Italiana”. Estudios
de Teoría Constitucional. Ob. cit, págs. 231, 232 y 233).
310. “El Problema de la Desconstitucionalización”. Escritos de Derecho Político. Instituto de Estudio de Administración Local. Madrid, 1998.
Tomo II., pág. 758.

247
248
 CAPÍTULO XII

LAS SENTENCIAS
DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
SUMARIO
1. Clasificación de las sentencias.
2. Sentencias declarativas, constitutivas e inaplicativas.
3. Efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad.
4. Sentencias aditivas.
5. Sentencias aditivas prestacionales.
6. Sentencias estimatorias exhortatorias.
7. Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de carácter parcial.
8. Sentencias que declaran la inconstitucionalidad en forma total.
9. Sentencias estimativas interpretativas:
A. Interpretación errónea o aplicación indebida.
B. Inconstitucionalidad por sus efectos.
10. Sentencias normativas:
A. Sentencias estimatorias aditivas.
B. Sentencias estimatorias sustitutivas.
11. Sentencias estimatorias desaplicativas.
12. Sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad:
A. Su naturaleza jurídica.
B. Tipos de sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad.
13. Doctrina italiana sobre la manipulación legislativa.
14. Cosa juzgada en la jurisdicción constitucional:
A. Efectos de la cosa juzgada.
B. Necesidad de la cosa juzgada.
C. Límites y funciones de la cosa juzgada.

249
250
1. Clasificación de las sentencias

Este es uno de los temas más difíciles e interesantes. Sobrepasa al que se pre-
senta en el Derecho Procesal Civil. Son numerosas las sentencias que surgen en
la justicia constitucional. Existe una gran riqueza creativa.

Algunas sentencias aparecen en los textos legales, pero no la mayoría de ellas.

Existe una gran riqueza jurisprudencial en la creación de nuevos tipos, lo que ha
permitido a los Tribunales Constitucionales ampliar sus atribuciones, adecuar la
Constitución al caso concreto y a la realidad actual y a realizar una mejor defensa
de toda la Constitución, siempre que procedan con prudencia y respeto a las com-
petencias de los otros poderes.

La doctrina italiana, lo mismo que la alemana, ha hecho muchos aportes. La

clasificación que hacemos se encuentra dentro de la primera doctrina, siguiendo
en parte a Alessandro Pizzoruso.311

2. Sentencias declarativas, constitutivas e inaplicativas

Son sentencias que se pronuncian sobre los actos públicos que violan normas
superiores. Las sentencias pueden ser declarativas, constitutivas e inaplicativas.

Son declarativas cuando el vicio es de nulidad absoluta. Son constitutivas cuan-

do el vicio del acto o de la norma produce invalidez, porque han producido efectos
que, aunque son irregulares, han tenido alguna eficacia. Son de la tercera clase
cuando la sentencia inaplica la ley al caso concreto, pero no la elimina del ordena-
miento jurídico.

3. Efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad

En la legislación comparada existen tres tipos de sentencias que analizaremos

brevemente a continuación.

a.- Las sentencias que declaran inconstitucional la ley con efectos erga omnes.

Generalmente se aceptan por los sistemas que tienen tribunales constituciona-

311. Lecciones de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, pág. 47 y sigts.

251
les. La ley desaparece para el futuro como si hubiera sido derogada.312 La senten-
cia es, pues, constitutiva.

En los sistemas difusos la sentencia es declarativa de la nulidad absoluta con efec-

tos retroactivos,313 salvo sobre aquellos casos de situaciones dignas de protección.

Para evitar graves daños a la seguridad jurídica, la paz social y la justicia se

suaviza la retroactividad de la sentencia, excluyendo de sus efectos las situacio-
nes siguientes: las sentencias que hicieron tránsito a cosa juzgada material; los
derechos adquiridos de buena fe en virtud de la ley anulada; las relaciones jurídi-
cas extinguidas por prescripción o caducidad; los hechos consumados material o
técnicamente irreversibles. Tales límites se agrupan en la denominada teoría de
las relaciones extrajudiciales.

b.- En algunos países como Costa Rica, la sentencia que declara la inconstitu-
cionalidad puede dimensionar los efectos en el espacio, tiempo o materia.

También en los sistemas difusos se aceptan las sentencias de inaplicabilidad

de la ley. Como ya expresamos, estas leyes declaradas inconstitucionales no se
aplican al caso concreto, pero no se derogan.

En los arts. 18 y 19 de la Ley de Amparo vigente se dispone que la inconstitucio-

nalidad de la ley tiene efectos para el futuro (efectos derogativos), lo cual viola el
art. 182 de la Constitución, que expresamente declara sin validez la ley, decreto o
reglamento que se oponga a ella.

La sentencia que declara la inconstitucionalidad tiene efectos secundarios que

pueden ser declarados en la misma, a saber:

a) Al anular la ley por ser inconstitucional, el juez constitucional eliminará del

312. Expresa Kelsen que la anulación de una ley por sentencia tiene el mismo carácter que una ley que abroga a otra ley. Es un acto de
legislación negativa, pues la Constitución le concede al tribunal constitucional una función legislativa que en principio estaba reservada al
Parlamento. Por tal razón los miembros del tribunal constitucional, a diferencia de los otros jueces que son nombrados por la administración,
son elegidos por el Parlamento. Con este tipo de elección se le piensa dar independencia al tribunal constitucional, principalmente con
relación a la administración, la cual dicta normas jurídicas y reglamentos con los mismos efectos legales de las leyes y por lo tanto con una
fuerza de gran trascendencia política, sujeta al control constitucional del tribunal. Por el mal uso de ese poder la administración podría
fácilmente suprimir al Parlamento y así eliminar la base democrática del Estado. Una prueba de tal afirmación fue la utilización abusiva del art.
48 de la Constitución de Weimar, que autorizaba al gobierno a promulgar reglamentos y que fue el camino a través del cual fue destruido el
carácter democrático de la República de Alemania y preparado el camino para el ascenso del nacional-socialismo al poder. Señala que la
Constitución austríaca semifascista de 1934 fue sancionada por un reglamento del gobierno. (El Control de la Constitucionalidad de las
Leyes. Revista Jus Veritas. Lima Perú. Año V, Nº 9, p. 84).

252
 ordenamiento jurídico aquellas normas que resulten inaplicables porque
se habían dado para actuarla y ejecutarla. Por ejemplo, si se declara la
inconstitucionalidad de una ley en su contenido material, la sentencia po-
drá eliminar del ordenamiento jurídico las reglas de procedimiento conteni-
das en la misma.

b) El juez constitucional declarará la nulidad de una norma o normas cuyo

contenido coincida con el de otra u otras normas declaradas anteriormente
inconstitucionales.

c) También declara fuera del ordenamiento jurídico las disposiciones que

queden sin fundamento normativo como derivación de haberse declarado
la inconsti-tucionalidad de la norma impugnada. Por ejemplo: si se declara
la inconstitucionalidad de la ley, como consecuencia la sentencia declara-
rá también la inconstitucionalidad del reglamento.

d) El juez constitucional eliminará del orden jurídico aquellas disposiciones o

actos que se encuentren en conexión ineludible con los declarados in-
constitucionales, aun de oficio. Por ejemplo: declaradas inconstitucionales
una o varias normas, también pueden declararse inconstitucionales aque-
llas que las desarrollan o amplían; declarada inconstitucional una ley, tam-
bién deben declarar inconstitucionales los nombramientos de los funciona-
rios hechos conforme a ella.

4. Sentencias aditivas

Puede darse una omisión legislativa que excluya a personas o grupos de perso-

313. Expresa Kelsen que es difícil justificar la retroactividad de la declaración de inconstitucionalidad de la ley por dos razones: por las consecuencias criticas de todo efecto
retroactivo y porque la decisión recae sobre un acto del legislador que también interpreta la Constitución y tiene que ser respetada mientras no se declare su
inconstitucionalidad. Se discute si la decisión de la Corte Suprema que declare la inconstitucionalidad de la ley tiene efecto de nulidad ad initio y, como consecuencia, esta
nulidad afecte a toda la ley, el efecto retroactivo de manera que todos los efectos que antes tuvo la ley son abolidos. Cuando se discutía la Constitución austríaca de 1920,
otros dos métodos fueron objeto de estudio y debate. Por el primero se le concede a cada ciudadano el derecho a hacer peticiones directas al tribunal constitucional, el cual
queda obligado a examinar la validez de la ley. Era una especie de actio popularis en cuestiones constitucionales. El segundo consistía en crear en el tribunal constitucional la
oficina de un Procurador General a cargo de la protección de la Constitución, el cual examinaría las leyes federales y estatales y sometería al tribunal aquellas de dudosa
constitucionalidad. Ninguno de estos métodos fue aceptado. Señala una tercera posibilidad con respecto a la protección de las minorías, a las que se le concede el derecho de
impugnar la inconstitucionalidad de una ley aprobada por la mayoría ante el tribunal constitucional. Cuando en Estados Unidos se anula una ley, surge la cuestión respecto a la
situación legal creada por dicha anulación con relación al asunto que estaba regulado en la ley anulada. Se presentan dos posibilidades. La primera surge cuando la ley
anulada regula una materia que en el momento de entrar en vigencia no se encontraba todavía legalmente regulada. Por ejemplo: una ley que prohíbe la producción y venta de
ciertos equipos de radio ha sido anulada. Antes que esta ley entrara en vigencia esta producción y venta de equipos no estaba reglamentada por ninguna norma, por lo que
las personas eran libres en este aspecto. La segunda posibilidad se da cuando la ley anulada ha reemplazado una ley o una norma del Common Law que regulaban el
mismo asunto. Por ejemplo: una ley por la cual la producción y venta de equipos de radio estaba prohibido, pero sancionada con penas muy leves. En el primer caso la
anulación tiene el efecto de restablecer el estado legal que existió antes que la ley fuera derogada, o sea, al estado de libertad. En el segundo caso, no sucede lo mismo
porque la anulación de la ley no restablece automáticamente la ley anterior que regulaba la producción y venta de ciertos equipos de radio. Por la anulación de la última

253
nas, la sentencia lo que hace es incluir a esas nuevas personas en virtud del
principio de la igualdad. En Costa Rica, por sentencia de la Sala Constitucional,
las enfermeras graduadas en la Escuela de Enfermería de la Universidad de Cos-
ta Rica fueron equiparadas a las diplomadas por la antigua Escuela de Enferme-
ría, lo cual significó un aumento en el gasto público relacionado con la seguridad
social.

La simple omisión que provoca laguna la llena el tribunal de control constitucional

con la actuación de los principios, valores y preceptos constitucionales, en el ejem-
plo citado con el de igualdad consagrado en nuestra Constitución en el art. 27.

5. Sentencias aditivas prestacionales

Las sentencias aditivas prestacionales son las que otorgan a determinados gru-
pos de sujetos (como servidores públicos, pensionados, etc.) un beneficio patri-
monial: retribución, indemnizaciones, pensiones, ó prestaciones de servicios, de
cuyo disfrute resultaban ilegítimamente excluidos o limitados. Se produce una
obligación de hacer o dar.

Como las sentencias aditivas tienen efectos económicos grandes, en algunas

legislaciones se recurre a la sentencia estimatoria que hace recomendaciones al
legislador.

Los derechos prestacionales (o de crédito) encierran ciertas prestaciones posi-

tivas del Estado o de los particulares: derecho a la salud;314 derecho al trabajo;315
derecho a la educación y cultura;316 a un ambiente saludable;317 a la seguridad

ley que prohibía la producción y venta de equipos de radio, la producción y venta de estos equipos de radio queda exenta de toda
reglamentación. El efecto de la anulación puede ser muy poco deseable e ir más allá del interés en el respeto y estabilidad de la
Constitución. Cuando una ley anulada reemplaza a una ley anterior o a una norma del Common Law que regulaba el mismo asunto, es
preferible dejar a ésta restablecida antes que tener un status legal que deja el asunto libre de toda regulación, para lo cual debe estar
autorizado por la Constitución este restablecimiento. Cuando el tribunal anula y restaura una norma anterior realiza no sólo un acto
negativo de legislación, sino también uno positivo de legislación. Si la teoría de la anulación ad initio no es aceptada (muchos autores
norteamericanos no la aceptan) es imposible mantener la opinión de que la inconstitucionalidad de la ley tiene el efecto automático de
revalidar una ley anterior. Si un tribunal norteamericano declara que la ley es inconstitucional y se niega a aplicarla en un caso concreto,
dicho tribunal no tiene ninguna posibilidad de aplicar la ley anterior a ese caso, solamente cuando la ley fuere declarada nula ad initio
(con efecto retroactivo). La ley anterior o la preexistente norma válida de Common Law serían aplicables. (El Control de la
Constitucionalidad de las Leyes. Ob. cit. Nº 9, págs. 84, 85, 89 y 90).
314. Art. 59 de la Constitución.
315. Art. 57 de la Constitución.
316. Art. 58 de la Constitución.
317. Art. 60 de la Constitución.

254
social;318 a la rehabilitación física, psicológica, profesional y ubicación laboral de
los discapacitados;319 a la protección contra el hambre;320 a la vivienda;321 al depor-
te y esparcimiento;322 a la información veraz;323 al acceso a los medios de comuni-
cación social;324 a la protección de la familia;325 a la protección laboral;326 etc.

El cumplimiento o realización de estos derechos sociales obedecen a los pro-

gramas políticos de las fuerzas que dominan en el Estado. Por tal razón se ha
sostenido que las disposiciones constitucionales relativas a estos derechos no
son verdaderas normas jurídicas sobre las cuales se puedan construir derechos
subjetivos, que encierren los correspondientes deberes que se concreten en la
posibilidad de la coerción o la sanción jurídica cuando no se cumpliere la obliga-
ción que corresponde al derecho reclamado.

Cuando sesionaba en Italia la Asamblea Constitucional, se alzaron voces res-

tándole poder jurídico a estos derechos, en contraste con las restantes normas
constitucionales rigurosamente jurídicas. Se expresaba duramente que servían
para la propaganda y las disputas electorales, y que se refieren más a una revolu-
ción social prometida y a un terreno de lucha política que a una revolución culmi-
nada. Calamandrei, diputado de la Asamblea Constitucional, insistió sobre la ne-
cesidad de agrupar los derechos sociales en un Preámbulo de declaraciones no
jurídicas, una declaración de intenciones con la finalidad de terminar con la hipo-
cresía constitucional, declarando que son normas programáticas a las que no co-
rrespondía en ese entonces la vida real. Pero tales deseos no triunfaron en la
Asamblea Constituyente, que terminó imprimiéndole a la Constitución un carácter
social. Con el tiempo se comprobó que tales normas se hacen valer como verda-
deros derechos subjetivos.

Las sentencias aditivas prestacionales se presentan bajo dos formas:

a) El tribunal constata la inconstitucionalidad por la omisión legislativa y se lo

318. Art. 61 de la Constitución.

319. Art. 62 de la Constitución.
320. Art. 63 de la Constitución.
321. Art. 64 de la Constitución.
322. Art. 65 de la Constitución.
323. Art. 66 de la Constitución.
324. Art. 68 de la Constitución.
325. Art. 70 y sigts. de la Constitución.
326. Art. 80 y sigts. de la Constitución.

255
 hace saber a la asamblea legislativa para que tome las medidas que ame-
rite el caso;

b) El tribunal, ante la omisión legislativa o por la falta de reconocimiento de un

derecho prestacional, hace recomendaciones a la asamblea legislativa de
la oportunidad en que debe legislar y como debe hacerlo.

6. Sentencias estimatorias exhortatorias

En las sentencias estimatorias exhortativas el juez constitucional, en vez de decla-

rar la nulidad de la ley por ser inconstitucional, le concede un plazo al legislador
para eliminar o reformar la disposición impugnada; pero como en la práctica los
parlamentarios no resuelven de acuerdo con las recomendaciones, se creó la téc-
nica de la doppia pronuncia, en virtud de la cual en la primera sentencia el tribunal
le advierte al parlamento que sí dentro del plazo señalado no ejecuta las recomen-
daciones y directrices para que una materia sea regulada constitucionalmente, se
dictará una segunda sentencia para declarar la inconstitucionalidad de la norma
impugnada.

Se recurre a este tipo de sentencia para evitar que el juez constitucional aparez-
ca como legislador negativo y concederle oportunidad al órgano político para que
enmiende la norma que viola la Constitución.

En algunos países, como Alemania y Austria, se dicta una sentencia que no

anula en forma inmediata la norma impugnada, pero sí contiene una recomenda-
ción al legislador para que la derogue dentro del plazo que le señale y de no
hacerlo dentro de este plazo quedará automáticamente anulada la ley. Se sujeta
la sentencia a la condición suspensiva de que se cumpla por la Asamblea Legisla-
tiva la recomendación de derogar la ley. Si se cumple la sentencia mediante la
derogación de la ley, aquella no produce sus efectos anulatorios de la ley. Si no se
cumple la sentencia al no derogarse la ley, aquella produce sus efectos anulato-
rios de la ley.

7. Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de carácter parcial

Se dan cuando la inconstitucionalidad afecta a un artículo, a varios artículos o

capítulos de un texto legal. Uno, dos artículos o un capítulo, etc. del Código Penal,
Civil, Mercantil, etc., desaparecen del orden jurídico, pero el resto queda vigente. La
inconstitucionalidad no afecta al resto del articulado. Si los artículos anulados dejan

256
sin sentido el resto de la ley, la nulidad será total. Si es total o parcial dependerá del
criterio del Tribunal.327

En nuestro sistema es admisible este tipo de sentencia.

8. Sentencias que declaran la inconstitucionalidad en forma total

Se pueden dar por vicios de forma (falta de quórum, etc.) o por vicios de fondo. Se
anula todo el texto de la ley, no quedando nada de ella. Se acepta esta sentencia
en nuestro sistema.

9. Sentencias estimativas interpretativas

Estas presentan dos modalidades: sentencias que encierran inconstitucionalidad

por interpretación errónea o aplicación indebida de una norma; y sentencias que
contienen normas o textos impugnados de inconstitucionales por sus efectos.

A. Interpretación errónea o aplicación indebida

Generalmente la norma aplicada no viola la Constitución, pero puede suceder que

con una interpretación errónea se oponga a los valores, principios y normas de la
Constitución.

En tal supuesto el órgano de control no declara la inconstitucionalidad de la

norma o texto, sino de la interpretación. Se sostiene por la doctrina que la interpre-
tación errónea o la aplicación indebida crean una nueva norma, distinta de la del
texto o norma aplicada, la que siendo contraria a la Constitución debe declararse
inconstitucional.

Como consecuencia, el texto o norma siguen teniendo efectos, se anula la inter-

pretación o aplicación indebida inconstitucional, sin que en el futuro el tribunal
pueda darle al texto o norma esa interpretación anulada.

Estas sentencias anulatorias no impiden que los jueces hagan otra interpreta-

327. Kelsen distingue entre la nulidad total y parcial de la ley o reglamento. Sobre esta última expresa que la nulidad puede limitarse a algunas
disposiciones, suponiendo que los otros se mantengan aplicables o que no vean su sentido modificado de una manera inesperada. Le
corresponde al tribunal constitucional decidir si es total o parcial la nulidad. ( El Control de la Constitucionalidad de las Leyes. Revista Jus
Veritas. Ob. cit. Nº 9, pág. 38).

257
ción siempre que no violen la Constitución. Este criterio se sigue en la mayor parte
de los países.

De acuerdo con el art. 19 de la Ley de Amparo, la sentencia que declare si es

inconstitucional o no, en todo o en parte, una ley, decreto ley, decreto o reglamen-
to producirá cosa juzgada en forma general en cuanto a los puntos declarados
constitucionales o inconstitucionales. El art. 18 de la misma Ley de Amparo dispo-
ne que la declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto a partir de la sentencia
que establezca la inaplicabilidad de la ley, decreto ley, decreto o reglamento o las
disposiciones impugnadas de los mismos, si la inconstitucionalidad fuere parcial.
La Corte Suprema notifica la sentencia a las partes, la envía a los otros poderes
para su conocimiento y la mandará a publicar en la Gaceta, Diario Oficial.

Estos preceptos deben interpretarse de acuerdo con la Constitución y la finali-

dad del control constitucional. No existe la menor duda de que la sentencia que
declara la inconstitucionalidad de una ley produce cosa juzgada general, abarcan-
do los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada, tiene fuerza de ley, efica-
cia erga omnes. Las sentencias que declaran la constitucionalidad de una ley no
puede ser revisada cuando concurren los tres requisitos de la cosa juzgada: la
misma ley, los mismos argumentos y las mismas partes.

Se pueden enjuiciar nuevamente esa ley declarada constitucional por el que no

fue parte en la sentencia anterior, cuando se esgrimen otros argumento o interpre-
taciones o cuando han cambiado las condiciones de hecho que la tornen inconsti-
tucional, pues la ley nula de pleno Derecho en virtud del art. 182 de la Constitu-
ción, no puede ser convalidada por una sentencia que desestimó el recurso de
inconstitucionalidad. Por otra parte, equivaldría a establecer una jurisprudencia
obligatoria, algo así como stare decisis, la que no es compatible con el art. 165 de
la Constitución en virtud del cual los jueces y magistrados son independientes y
sólo deben obediencia a la Constitución y a la ley. Estancar el avance de la juris-
prudencia e impedir la adecuación de la Constitución a las nuevas realidades so-
ciales, políticas y económicas, es muy grave y además se malograría la función
del órgano del control constitucional de darle vida útil y actual a la Constitución.

En los países donde existen cortes de casación (que velan por la legalidad) y
tribunales constitucionales (que velan por el cumplimiento de la constitución) se
presentan problemas de competencia. La primera solución consiste en que el tri-
bunal constitucional respete la jurisprudencia de la corte de casación. En la segun-
da, la sentencia del tribunal constitucional obliga a todos los operadores jurídicos,

258
menos a él.

B. Inconstitucionalidad por sus efectos

Las sentencias de este tipo declaran la incons-titucionalidad de la norma no por-

que viole directamente la Constitución, sino porque modifica inconstitucionalmen-
te otra norma del ordenamiento o viola indirectamente el parámetro o bloque de
constitucionalidad. Ejemplo: subir un impuesto o tasa por medio de un decreto, lo
cual sólo lo puede hacer el poder legislativo. Establecer que solamente las perso-
nas que pertenecen al colegio de periodistas pueden ejercer esta profesión, vio-
lando el derecho de asociarse libremente. Nuestro sistema admite este tipo de
sentencia.

10. Sentencias normativas

El tema de las sentencias normativas ha provocado un serio debate. Un sector

doctrinal las acepta sin reservas y otros las rechaza tajantemente.

Los partidarios de la primera posición alegan que los tribunales constitucionales

tienen también una función política, y como mediadores y moderadores de los
conflictos sociales han logrado encontrar soluciones que no se han podido hacer
en otros órganos en principio competentes. Estas sentencias tienen ductibilidad,
son adaptables a diversas situaciones concretas.

Los que rechazan este tipo de sentencias sostienen que los tribunales constitu-
cionales son de carácter eminentemente jurisdiccionales y no pueden dictar sen-
tencias normativas porque sustituirían al legislador sin tener legitimidad democrá-
tica. Agregan que cuando se anula una ley, el tribunal constitucional no debe inter-
venir creando una nueva norma.

Las sentencias normativas pueden ser de dos clases:

A. Sentencias estimatorias aditivas

La inconstitucionalidad se declara por la omisión de la norma o texto. Se dan

cuando las normas excluyen o no contemplan a ciertas personas o grupo de per-
sonas, lo que produce la inconstitucionalidad. Se ocupan como técnica para solu-
cionar estos casos la interpretación extensiva de la norma o la analogía.

259
 En las sentencias aditivas los tribunales constitucionales pueden tomar dos ti-
pos de resoluciones: fallar a favor de los excluidos o bien abstenerse de hacerlo
porque se requiere de una valoración discrecional o existe una pluralidad de solu-
ciones que requieren también de valoraciones, todo lo cual le corresponde al le-
gislador.

La doctrina reconoce las sentencias aditivas distributivas, mediante las cuales,

al incorporar a los grupos excluidos, ordena la distribución equitativa de los bene-
ficios entre los viejos beneficiarios y los nuevos. Pero no son de aceptación gene-
ral porque viola derechos adquiridos de los antiguos beneficiarios de acuerdo con
la ley dictada por el órgano legislativo competente.

B. Sentencias estimatorias sustitutivas

Las sentencias estimatorias sustitutivas introducen al ordenamiento jurídico nue-

vas disposiciones con carácter erga omnes. Son de dos clases: las que introducen
nuevas formas y las que le dan vigencia a las normas derogadas por la declara-
ción de inconstitucionalidad.

Las primeras, en ciertos supuestos, emplean la técnica de suprimir palabras o

párrafos para que el artículo cambie de contenido o sentido original. El tribunal
constitucional también puede agregar una nueva norma en sustitución de la anu-
lada.

Las segundas, las sentencias que ponen en vigencia la normativa derogada, lo

hacen para llenar el vacío que dejó la normativa declarada inconstitucional mien-
tras el legislador regula la materia sumida en el vacío legal. Se dictan estas sen-
tencias para evitar trastornos en la justicia y mantener los principios de seguridad
y paz social.328 Son transitorias, surten sus efectos hasta que el legislador regula la
materia.

328. Expresa Kelsen que si la norma es anulada sin efectos retroactivos o limitativos y si, por lo tanto, las consecuencias jurídicas producidas
subsisten, al menos las que resultan de su aplicación de las autoridades, nos se produce alteración de sus efectos con relación a la norma
que derogó la anulada (lex posterior derogat prior). Esto significa, por ejemplo, que la ley derogatoria sustitutiva del estado de derecho
anterior anulada por inconstitucionalidad no hace revivir la derogada, por lo que puede producirse un vacío de Derecho: una materia antes
regulada deja de serlo y las obligaciones jurídicas desaparecen, la libertad jurídica les sucede. Este vació legal puede producir consecuencias
lamentables, principalmente si la ley fue anulada por vicios de forma y no de fondo, o la materia de la ley anulada requiere tiempo considerable
para elaborarla. Para remediar tales inconvenientes es bueno prever la posibilidad de diferir los efectos de la anulación hasta el final de cierto
plazo a partir de su publicación. Piensa en otro medio, como otorgarle al tribunal constitucional la facultad de disponer por sentencias en forma
conjunta la nulidad de la ley y el restablecimiento de la vigencia de las normas que regían la materia con anterioridad a la ley anulada. Este
restablecimiento del estado anterior de derecho debe quedar al árbitro del tribunal constitucional. Sería lamentable que la Constitución sentara una
norma general de restablecimiento de tal estado en el caso de anulación de las normas generales. No obstante, concibe las regulaciones

260
 Estas sentencias suelen dar recomendaciones al legislador para que dicten la
normativa sustitutiva. En Costa Rica, la Sala Constitucional la aplicó cuando declaró
la nulidad de las leyes Forestal y de Inquilinato y puso nuevamente en vigencia las
leyes derogadas por las anuladas; lo mismo hizo con la Ley Monetaria, pero con la
modalidad de que la Sala reconstruyó el texto y no puso en vigencia el texto original.
En este último caso la sentencia restableció la vigencia del párrafo 2 del art. 6 de la
Ley de la Moneda en virtud de la inconstitucionalidad declarada y dispuso que debe-
ría leerse así: “Sin embargo, podrán celebrarse contratos y contraerse obligaciones
en monedas extranjeras pudiendo a opción del deudor, cancelarse en colones. Co-
lones que, a su vez, deberán ser calculados conforme al valor comercial efectivo
que tenga la moneda extranjera adeudada al momento del pago...”.329

Otros ejemplos de sentencias sustitutivas:

a) Supongamos que un artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial le con-

fiere a la Sala Constitucional la competencia para conocer y decidir los
conflictos de competencia y constitucionalidad entre los poderes del Esta-
do y no a la Corte Plena como lo dispone el art. 163 párrafo 2 de la Cons-
titución. Se declara la inconstitucionalidad de tal competencia establecida
en dicho artículo pero al mismo tiempo se sustituye de su texto a la Sala
Constitucional por ser incompetente y se incorpora a la Corte Plena por
ser la competente.

b) Supongamos que un artículo de la ley que regula el otorgamiento y cance-

lación de la personalidad jurídica de las asociaciones civiles conceda esta
potestad al Ministerio de Gobernación y no a la Asamblea Nacional, que
es la competente para ello, de acuerdo con el art. 138 inc. 5 de la Consti-
tución. Se declara la inconstitucionalidad de tal competencia establecida
en dicho artículo, pero al mismo tiempo se sustituye de su texto al Ministe-
rio de la Gobernación por ser incompetente y se incorpora a la Asamblea
Nacional por ser la competente para ello.

Con estas sentencias, el tribunal constitucional incursiona profundamente en la

constitucionales siguientes: cuando la ley anulada consiste únicamente en derogar la vigente, en cuyo caso el único efecto posible sería la
desaparición de la derogación de la ley anterior y la entrada en vigencia de esta última, o cuando en la Constitución se limitara la anulación de las
normas generales a un cierto plazo a partir de su vigencia para impedir la vuelta a la vigencia de normas jurídicas muy antiguas e incompatibles con
las nuevas condiciones o realidades. (El Control de la Constitucionalidad de las Leyes. Ob. cit. Nº 6, págs. 37 y 38).
329. Sentencia 19/11/92.

261
actuación del poder legislativo, pero lo hace frente al caso concreto para evitar
poner en peligro la seguridad, la paz social y la justicia.

De acuerdo con el art. XXXVII Tít. Prel. C., la derogación de una ley no restable-
ce la primera ley, sino es que la última lo prescriba expresamente. La regla gene-
ral es que la derogación de la ley derogatoria no produce la reviviscencia de la
primera ley, salvo que así lo disponga esta última. Tal regla se refiere a la deroga-
ción expresa o tácita, pues en ambas se puede dar la omisión de expresar la
reviviscencia de la primera ley.

También opera la regla general tanto si la última o tercera ley es simplemente

derogatoria por no regula la materia o por ser regulatoria de ésta, no se produce la
reviviscencia con la derogación de la ley derogatoria porque:

a) La última ley regula la materia de las dos leyes anteriores, en cuyo caso
prevalecen las nuevas disposiciones.

b) La última ley es simplemente derogatoria, en cuyo caso o son abolidas las

instituciones anteriores o la materia antes regulada legalmente queda bajo
el juego de la libertad ante el vacío legal.

El planteamiento y efecto cambian cuando se declara inconstitucional la ley

derogatoria por el tribunal de control, pues de acuerdo con el art. 182 de la Cons-
titución tiene efectos retroactivos. En esta nulidad va comprendida la derogación,
la cual pierde sus efectos, volviendo a la vida la ley derogada.

Creo que la reviviscencia debe ser manejada con prudencia por la Corte Supre-
ma. Por ejemplo, no es recomendable la reviviscencia cuando la ley derogada por
la nula es inconstitucional o no es razonable por estar desajustada ostensiblemente
de la realidad. También el Tribunal podría declarar la inconstitucionalidad de la ley
y abstenerse de anularla, señalándole un plazo a la Asamblea Nacional para que
dicte la regulación correspondiente, o bien declare la inconstitucionalidad y nuli-
dad de ley a partir de determinado plazo para mientras la Asamblea Nacional hace
la regulación de la materia.

11. Sentencias estimatorias desaplicativas

Estas sentencias no anulan la norma o el acto impugnado, pero declaran su inapli-

cación al caso concreto. Se dan generalmente en los sistemas difusos.

262
12. Sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad

A.- Su naturaleza jurídica

La doctrina mayoritaria sostiene que la sentencia desestimatoria de la inconstitu-

cionalidad no hace tránsito a cosa juzgada material, sino solamente a la formal.

Esto significa que se puede plantear nuevamente la inconstitucionalidad y el

tribunal variar o cambiar su criterio y anularlo al ser contrario al bloque de constitu-
cionalidad, por las razones siguientes: los jueces son seres humanos que pueden
cambiar de criterio; los jueces pueden ser sustituidos por otros con distinto criterio;
la sentencia de desestimación de la inconstitucionalidad está vinculada estrecha-
mente al caso concreto, lo cual no impide que otros interesados puedan plantear
nuevamente la cuestión y con mayor razón cuando presentan sus propias particu-
laridades, lo que sería contrario a la justicia y a la igualdad dándole validez perpe-
tua a la sentencia desestimatoria por el simple hecho de que anteriormente otras
personas se hayan adelantado. La sentencia desestimativa sólo se limita a com-
probar la inexistencia del vicio alegado, lo que no impide una revisión posterior.

Los argumentos del nuevo recurso contra la sentencia desestimatoria pueden

ser los mismos argumentos que fueron rechazados o nuevos argumentos.

B. Tipos de sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad

La doctrina reconoce los siguientes: las sentencias de inadmisibilidad, las senten-

cias desestimatorias simples, las sentencias de inadmisibilidad y nulidad y las
sentencias interpretativas.

a) Sentencias de inadmisibilidad.

En estas sentencias el órgano de control no se pronuncia sobre el fondo del

asunto. Se funda en las causas de inadmisibilidad establecida en la ley, en nues-
tro país de acuerdo con lo establecido para ese efecto en la Ley de Amparo. El
juez constitucional lo puede hacer desde el inicio o al final del procedimiento. Ge-
neralmente se fundan en faltas o errores de carácter procesal. Por ejemplo: falta
de legitimación activa y pasiva: exclusión de la norma impugnada como objeto de
control de inconstitucionalidad; no haberse agotado la vía administrativa; no corre-
gir las omisiones o errores que el órgano de control le indicó corregir al recurrente
dentro del plazo de ley.

263
 Además y generalmente, cuando se refieren a defectos procesales que no afec-
tan el fondo del asunto no producen cosa juzgada material, sin perjuicio del venci-
miento de los plazos para poder impugnar o para la prescripción. Por ejemplo,
vencido el plazo de sesenta días para impugnar la ley, se puede volver a impugnar
cuando se le aplique a la persona en un caso concreto; si no se agota la vía
administrativa, se puede comenzar para agotarla; si se declara inadmisible el
amparo por defectos del poder otorgado por el interesado se puede volver a corre-
gir dentro del plazo de interposición y presentar nuevamente el recurso.

Estas sentencias son diferentes a las desestimatorias simples.

b) Sentencias desestimatorias simples.

El órgano de control declara que los vicios de inconstitucionalidad del texto de la

norma o el acto impugnados, no son contrarios a la Constitución o al bloque de
constitucionalidad. Se rechazan los argumentos del recurrente porque comprueba
que no hay roce con la Constitución o con el bloque de constitucionalidad.

Es una comprobación negativa, lo que permite abrir una nueva discusión sobre
la constitucionalidad. Su característica no es afirmar positivamente la legitimidad
de la norma o disposición.

El caso más típico, según la doctrina, es el del recurso manifiestamente infun-

dado. Por ejemplo: Impugnar la ley con los criterios de oportunidad, necesidad y
discrecionalidad de que goza el legislador.

c) Sentencias de inadmisiblidad y nulidad

En las constituciones desarrolladas, principalmente las que surgen del Estado

Benefactor, se conceden una serie de derechos sociales y económicos que en
mucha ocasiones el Estado se encuentra imposibilitado de conceder. Para tal efecto
los órganos de control constitucional han buscado algunas técnicas procesales
para denegar ese tipo de prestación, entre ellas la sentencia objeto de este apar-
tado.

Por ejemplo: en las sentencias aditivas se equipara al grupo excluido con los
beneficiarios de la ley que los excluyó para que todos gocen de ese beneficio, por
estimar que se había producido una discriminación sin fundada razón, violatoria
de la igualdad ante la ley. Por el contrario, en este tipo de sentencia, se declara

264
inadmisible la pretensión de los excluidos por considerarse un asunto de la discre-
cionalidad del legislador y en la misma sentencia se anula el derecho de los origi-
nales beneficiarios porque constituye un privilegio injustificado que se opone al
principio de igualdad ante la ley.

Por sentencia del 15 de junio de 1993, la Sala Constitucional de Costa Rica

declaró inadmisible la pretensión de un grupo de trabajadores costarricenses del
Consejo Monetario Centroamericano para que los equipararan en los beneficios
de que gozaban los funcionarios extranjeros de ese órgano, y al mismo tiempo
anuló la reforma que le concedía los beneficios a los extranjeros porque les otor-
gaba privilegios injustificados y contrarios a la Constitución.

Se atacan estas sentencias por dos razones: porque se pueden perjudicar a

personas que no han sido parte en el proceso constitucional y que habían adquiri-
do derechos de buena fe sobre la base de una ley en que el legislador, en su
función discrecional, otorgó los beneficios; y porque es una invasión a la esfera de
acción legislativa.

d) Sentencias interpretativas

En este tipo de sentencias se procede de la manera siguiente: se rechaza la

interpretación alegada de una norma por considerar que dicha interpretación es
inconstitucional; y simultáneamente señala la forma correcta en que debe inter-
pretarse par que sea compatible con el bloque de constitucionalidad.

Podría dársele posteriormente otra interpretación a la norma interpretada por el

órgano de control constitucional, siempre que sea compatible con el bloque de
constitucionalidad.

13. Doctrina italiana sobre la manipulación legislativa

Se entiende por manipulación de los textos legislativos la extracción de normas de

las disposiciones legales con el fin de seleccionar aquellas que se crean compati-
bles con los principios constitucionales, apartando las otras normas que se consi-
deren inconstitucionales.

Como consecuencia, se dan numerosos casos en que se dictan sentencias

interpretativas desestimatorias de la inconstitucionalidad, y posteriormente se re-
planteaba la cuestión dictando una sentencia estimatoria de la inconstitucionali-

265
dad, dando como argumento que la primera interpretación no se había hecho de
acuerdo al Derecho vigente. De las sentencias manipulativas se puede hacer la
división siguiente:

a) Sentencias que desechan una interpretación y se acogen a otra. Se trata

de casos en que una misma disposición legislativa se presta a varias inter-
pretaciones. Como ejemplo se cita el art. 2 de la Ley de Seguridad Pública
de 1931, que establecía que, en casos de urgencia o de grave enferme-
dad, el Prefecto tiene la facultad de velar por el mantenimiento del orden
público y la seguridad ciudadana. En una primera sentencia interpretativa
se desestimó su inconstitucionalidad y posteriormente en otra sentencia
interpretativa y estimatoria se declaró que dicha disposición era constitu-
cionalmente ilegítima en la medida que concede a los Prefectos la compe-
tencia para dictar ordenanzas sin respetar los derechos de libertad sancio-
nados pro la Constitución. En esta sentencia se redujo el alcance normati-
vo del artículo.

b) Sentencias que extraen de la disposición explicíta una norma implícita, en

virtud de la cual no podría aparecer para el futuro la disposición explícita.
Se ha usado con base en el razonamiento a contrario sensu al considerar
el tratamiento dado al art. 304 bis aptdo. 1 del Código Procesal Penal
italiano, que establecía que la defensa de las partes tienen el derecho de
asistir a las pruebas judiciales, a los exámenes periciales, y a los reco-
nocimientos, salvo las excepciones expresamente previstas por la ley. De
esto se deducía que el acusado no tenía derecho de ser asistido en los
interrogatorios. Por sentencia del Tribunal Constitucional se declaró que la
exclusión de la asistencia legal de los defensores en los interrogatorios es
una violación al art. 24, 2 de la Constitución, en la medida que excluye el
derecho de los defensores a asistir a los interrogatorios. En esta sentencia
se amplía el alcance normativo del art. 304 bis del Código Procesal Penal,
que ya no se aplica a la nueva hipótesis de los interrogatorios.

Se considera que con este tipo de sentencia el juez constitucional se convierte

en un legislador.

c) Sentencias manipulativas que sustituyen la norma escrita en el texto por

otra norma. Estas sentencias son llamadas sustitutivas. Como ejemplo en
la doctrina de Italia encontramos la interpretación del art. 313 aptdo. 3 del
Código Penal que ha sido declarado constitucionalmente ilegítimo en la

266
 medida que confería la facultad de dar autorización para promover la ac-
ción de justicia por el delito de ultraje al Tribunal Constitucional al Ministro
de Justicia, en lugar de otorgársele al propio Tribunal Constitucional. En
este caso aparece el Tribunal como legislador positivo y negativo.

d) Sentencias delegativas. Una de ellas declaró la inconstitucionalidad de las

normas legislativas de los monopolios públicos de las emisiones de radio y
televisión, y a su vez sentó una serie de principios sobre una nueva ley que
regulara este tipo de materia y que debería ser compatible con los princi-
pios constitucionales.

e) Otro tipo de sentencias manipulativas es la que se da en las omisiones

legislativas por no desarrollar la norma constitucional. Este problema pre-
senta dos aspectos:

i) La posibilidad de una protección provisional, lo cual es admisible.

ii) La posibilidad de una sentencia manipulativa aditiva que introduzca en el

ordenamiento jurídico las normas que la legislación ha omitido y cuya au-
sencia implica una violación a la Constitución, la cual también es admisi-
ble, pero no en todo caso.

14. Cosa juzgada en la jurisdicción constitucional

A. Efectos de la cosa juzgada

Ya hemos expresado que una vez que han entrado al cauce del proceso, los
conflictos o litigios no pueden permanecer abiertos indefinidamente, por así exigir-
lo la paz y la seguridad jurídica. El instituto que ha encontrado el Derecho para
terminar con estos litigios se llama cosa juzgada.

En los procesos constitucionales las sentencias también producen cosa juzga-

da, y cuando se trata del recurso de inconstitucionalidad contra la ley, decreto o
reglamento, las sentencias que produce la cosa juzgada anulan la ley con efectos
generales y retroactivos.

La cosa juzgada de la jurisdicción constitucional tiene otros y mayores efectos

que los propios de la cosa juzgada tradicional, trascienden al Derecho Constitucio-
nal material y afectan el equilibrio de la división de Poderes.

267
 Para señalar los efectos de la cosa juzgada de la justicia constitucional se ha
tenido en cuenta, entre otros criterios, los siguientes: las normas, principios y valo-
res del Derecho Constitucional, la posición del juez o tribunal constitucional cuyas
decisiones deben ser respetadas por todos los órganos del Estado; y la trascen-
dencia económica, política y social que encierra su fallo.

En el sistema de inaplicabilidad, con la obligatoriedad moral persuasiva, jerár-

quica o legal de la jurisprudencia, la ley desaparece del ordenamiento jurídico. En
los sistemas europeos, y en algunos de los difusos, no hay duda que desaparece
como norma, ya sea por derogación o por nulidad. En todos estos supuestos la
jurisdicción constitucional se torna en legislador negativo. También en sus senten-
cias como ya vimos, puede convertirse en legislador positivo, principalmente en
las sentencias normativas.

De acuerdo con los arts. 18 y 19 de la Ley de Amparo, la sentencia que declara

la inconstitucionalidad produce efectos para el futuro y en forma general (erga
omnes), la primera es inconstitucional de acuerdo con el art. 182 Cn., el cual de-
clara sin ningún valor las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se opongan
a la constitución. La sentencia, según mi criterio, declara la nulidad absoluta con
efectos retroactivo y generales (erga omnes).

También produce cosa juzgada erga omnes la sentencia que declara la consti-
tucionalidad de la ley, lo que no permite abrir nueva discusión sobre su inconstitu-
cionalidad y de hacerse se rechazará de plano el recurso, salvo que presente
nuevos vicios y fundamentos que no fueron discutidos y fallados en el primer re-
curso, de acuerdo a lo expuesto en el numeral 9 de esta Sección.

En el amparo propiamente dicho, la sentencia que se dicta tiene efectos sola-

mente con relación al caso que se ventila.

B. Necesidad de la cosa juzgada

La sentencia es la manera normal de terminar con el litigio que decide sobre las
pretensiones de las partes, ya que de otro modo los derechos y defensa se torna-
rían inciertos y los juicios interminables.330

La teoría general de la cosa juzgada, traída del Derecho Procesal, no se puede

aplicar sin reservas en el ámbito del Derecho Procesal Constitucional por dos
razones: como ya expresamos, afecta el equilibrio de la separación de los Pode-

268
res; y pone a los constitucionalistas en la encrucijada de decidir sobre la prioridad
de aplicar hasta sus últimas consecuencias la seguridad jurídica o permitir cons-
tantemente la posibilidad de revisar las decisiones constitucionales ya objetos de
sentencia.

C. Límites y funciones de la cosa juzgada

a) Funciones.

La cosa juzgada tiene dos funciones: una positiva y otra negativa.

La primera consiste en no permitir que se abra un nuevo proceso que decida

contrariamente a lo antes sentenciado. La negativa consiste en no permitir a las
partes cuestionar la decisión y ejercer una nueva acción judicial en contra de la
sentencia dictada primeramente, para mantener la paz y la seguridad jurídica.

b) Los obligados por la cosa juzgada.

La cosa juzgada en los procesos constitucionales tiene la particularidad de obli-

gar al Estado como parte que es del proceso. En resumen, obliga a los recurren-
tes, a las demás partes, a los coadyuvantes y a la administración recurrida y a los
demás órganos y entes estatales (el Estado). Por ejemplo: la Administración tiene
prohibido reproducir, total o parcialmente, los actos anulados; el Parlamento no
puede dictar nuevas leyes con un contenido igual (o con alteraciones que no lo
cambien) a las declaradas inconstitucionales.

En algunos países la repetición de estos actos o leyes anuladas, se dejan sin

efecto por el mismo tribunal constitucional dentro del proceso de ejecución de
sentencia, sin obligar al afectado a recurrir al planteamiento de un nuevo juicio.

c) ¿Qué parte de la sentencia obliga?

Existe una antigua y complicada disputa acerca de si solamente la parte dispo-

330. Un sector doctrinal sostiene que no es válido utilizar el concepto de cosa juzgada para explicar los efectos de las sentencias dictadas
sobre la constitucionalidad de las leyes, porque estas sentencias tienen fuerza de ley, fuerza que cubre un ámbito mayor que el de la cosa
juzgada. Pero este criterio es rechazado porque, en primer lugar, la cosa juzgada tiene un ámbito amplio, en segundo lugar, no todas las
sentencias sobre la constitucionalidad de la ley tienen fuerza de ley, la tienen las que declaran la inconstitucionalidad de la ley, pero no las que
la desestiman, las cuales, como hemos expresado, puede ser nuevamente impugnadas bajo ciertas condiciones.

269
sitiva de la sentencia produce cosa juzgada o si también la parte considerativa (la
ratio decidendi).

Los italianos limitan la eficacia de la cosa juzgada a la parte dispositiva; en

cambio los alemanes la extienden también a los considerandos cuando estos han
sido relevantes para la parte dispositiva. Estas razones o consideraciones de las
sentencias son las que conducen a tomar la decisión, de tal manera que no po-
drían ser cambiadas sin cambiar la parte dispositiva. Esta tesis es la que sigue
nuestra jurisprudencia.

d) Tiempo de vinculación de la cosa juzgada.

Debido a la dinámica de la política y del desarrollo social, los efectos temporales

de la cosa juzgada en los procesos constitucionales no pueden ser iguales a los
del Derecho Procesal Ordinario. En este último la cosa juzgada le pone fin al litigio,
sin que jamás pueda volverse a discutir lo decidido, salvo algunos casos que ame-
riten revisión. En cambio, los jueces constitucionales deben de tener la facultad de
varias sus decisiones en un futuro.

Por tal razón, las leyes de algunos países disponen que las sentencias constitu-
cionales producen efectos erga omnes, excepto para el mismo tribunal que las
dictó. En esta forma se deja abierta la posibilidad de que los tribunales puedan
variar la jurisprudencia a medida que van cambiando las circunstancias.

270
ÍNDICES

271
272
 ÍNDICE ONOMÁSTICO

-A-

Alberdi:
Alessadri Rodríguez, Arturo:
Alvarado Correa, José Antonio:
Anzol Agil, Marcela:
Arce, Joaquín:
Arteaga Nava, Elisur:
Aulo Gelio:

-B-

Bachof:
Badeni, Gregorio:
Balaguer Callejón, María Luisa:
Bernaschina González, Mario:
Bidart Campos, Germán:
Bobbio, Norberto:
Burgoa, Ignacio:

-C-

Caballero Sierra, Gaspar:

Calamandrei, Piero:
Canosa Usera, Raúl:
Carbonell, Miguel:
Carnelutti, Francisco:
Carpizo, Jorge:
Casal, Jesús María:
Castro, Edwin:
Coll, Jorge Eduardo:
Cuenca, Humberto:
de Ruggiero, Roberto:

-D-

Diez- Picazo, Luis María:

Dormí, Roberto:
Dualde, Joaquín:

-E-

Enneccerus, Ludwing:
Escobar Fornos, Iván:
Estrada, Alexei Julio:
Evans Hughes, Charles:

-F-

273
Federico El Grande:
Fix-Zamudio, Héctor:

-G-

García Belaúnde, Domingo:

García de Enterría, Eduardo:
García Maynez, Eduardo:
García Torres, Jesús:
García, Enrique Alonso:

Gayo:
Goldschmidt, Werner:
González, Joaquín V.:
Guastini, Ricardo:
Gutiérrez, Juan María:

-H-

Hernández Valle, Rubén:

Hesse, Konrad:

-J-

Jiménez-Blanco, Antonio:
Justiniano:

-K-

Kelsen, Hans:
Kin:

-L-

Lawson, F.H.
Liet Veaux:
Linares Quintana, Segundo V.:
Luzón Peña, Diego Manuel:

-M-

Maximiliano:
Menem, Eduardo:
Messineo, Francesco:
Mitre, Bartolomé:
Modestino:
Montaño, Dana:
Montesquieu, Charles-Louis de Secondant, Barón de:

-N-
274
Nafstalin:
Napoleón:
Naranjo Mesa, Vladimiro:
Noguera Alcalá, Humberto:

-O-

Osorio, Ángel:

-P-

Papiniano:
Pastora, Edén:
Paulo:
Pérez Royo, Javier:
Pérez Serrano, Nicolás:
Pizzoruso, Alessandro:
Portalis, Jean Ettienne:

-R-

Radbruch, Gustav:
Rivas, Adolfo Amadeo:
Roosevelt, Teodoro:
Ross, Alf:
Rubio Llorente, Francisco:
Ruggiero, Roberto de:

-S-

Sagüés, Nestor Pedro:

Salvat, Raimundo M.:
Sánchez Bringas, Enrique:
Santiago Nino, Carlos:
Savigny:
Schmitt, Carl:
Sentío Melendo, Santiago:
Silva Bascuñan, Alejandro:
Somarriva Undurraga, Manuel:
Struck, G.:

-T-

Tinoco, Victor Hugo:

Torre, Abelardo:
Trabucchi, Alberto:

-U-

Ulpiano:

275
 -V-

Valadés, Diego:
Valencia Restrepo, Hernán:
Valdez, Flores:
Varas, Guillermo:
Verlanga Huerta, Fermin:

-W-
Wendell Holmes, Oliver:
Wheare, F.C.:

-Z-

Ziulu, Adolfo Gabino:

276
 ÍNDICE ONOMÁSTICO

-A-
Abandono
Abdicación
Aborto
Absolutismo
Abuso del derecho
Acción confesoria
Acción de inconstitucionalidad
Activismo judicial
Acto ficto
Actos administrativos
Adecuación de la norma ordinaria a la superior que es la Constitución
Adecuación de una norma a un principio general del Derecho
Adecuación de una norma ordinaria a la Constitución
Administración de justicia
Aequitas religio indicantis
Aequitas requitur legem
Aforismo
Amparito
Amparo
Analogía
Analogía iuris
Analogía legis
Anticresis
Antiguo Régimen
Anulación de las normas
Apariencia
Aplicación directa de la Constitución
Arbitrariedad de los jueces
Argumento a cesante ratione
Argumento a contrario sensu
Argumento a fortiori ratione
Argumento a generali sensu
Argumento a rubrica
Argumento a silentio
Argumento ab autoritate
Argumento ab excepcione ad regulam
Argumento ab exceptione ad regulum
Argumento ab inutilitate legis
Argumento ab ordine
Argumento ad absurdum
Argumento analógico
Argumento de la naturaleza de las cosas
Argumento interpretativo
Argumento productivo
Argumentos a rubrica y sede materiae
Argumentum a maius ad minoris

277
Argumentum a minoris ad maius
Asamblea Constituyente
Asamblea Legislativa
Asamblea Nacional
Asociación
Ausencia
Autocontrol
Autointegración

-B-

Benignius leges interpretanda sunt

Bien común
Bienes constitucionalmente protegidos
Bloc de constitutionnalité
Bloque de constitucionalidad
Bloque de constitucionalidad nicaragüense
Bloque de normatividad
Buena fe

-C-

Cámaras
Cambio constitucional
Canon del mesotés
Capacidad
Carga de la prueba
Caso concreto
Causa de las obligaciones
Certeza
Ciudadano
Civil Law
Clases de principios
Cláusulas de intangibilidad
Cláusulas intangibles
Código Civil
Código Comercial
Código Penal
Códigos sustantivos
Comisión de Negocios Constitucionales
Compensación
Compraventa
Comunismo
Condición contraria a la ley
Condición contraria buenas costumbres
Condición imposible
Condición imposible
Confesión judicial o extrajudicial
Conflictos de las leyes en el tiempo
Conflictos de legitimidad constitucional de las leyes
Conflictos entre los principios
Confusión entre acreedor y deudor

278
Congreso Constituyente
Consecuencias jurídicas excluyentes
Constitución Provincial
Constitucionalización
Constituciones clásicas
Constituciones consuetudinarias
Constituciones derivadas
Constituciones desarrolladas
Constituciones escritas
Constituciones flexibles o semiflexibles
Constituciones mixtas
Constituciones nominales
Constituciones normativas
Constituciones originarias
Constituciones otorgadas
Constituciones programáticas
Constituciones rígidas
Constituciones semánticas
Constituciones utilitarias
Constituyente actual
Constituyente institucional
Constituyente original
Contenido teleológico de la Constitución Nacional
Contradicción normativa
Contradicciones constitucionales
Contradicciones ideológicas
Contradicciones simultáneas
Contradicciones sucesivas
Contradocumento
Contrato de mutuo
Contratos innominados
Contratos nominados
Control constitucional
Control de constitucionalidad
Control jurisdiccional
Control político
Control por el ejecutivo
Control por el electorado
Control por el poder legislativo
Control preventivo del proyecto de ley
Control social del Derecho
Corte Constitucional
Corte de Casación
Corte de Casación
Corte Plena
Corte Suprema de Justicia
Cosa juzgada en la jurisdicción constitucional
Costumbre constitucional contra constitutionem
Costumbre constitucional.
Costumbre contra la ley
Costumbre praeter constitutionem

279
Costumbre secundum constitutionem
Creatividad de la justicia constitucional
Criterio de colocación
Criterio no interpretativista
Criterio originalista
Cultura constitucional

-D-

Decisiones políticas fundamentales

Declaraciones constitucionales
Decreto
Defensa de la Constitución
Democracia
Democracia liberal
Derecho a la defensa
Derecho a la intimidad
Derecho a la libertad de prensa
Derecho a la vida
Derecho a la vida de la criatura por nacer
Derecho a la vida privada
Derecho al buen nombre
Derecho Civil
Derecho Civil Constitucional
Derecho Comparado
Derecho común
Derecho común
Derecho Constitucional
Derecho Constitucional
Derecho de hacer peticiones
Derecho de participar en los asuntos públicos y en la gestión estatal
Derecho de propiedad
Derecho de recurrir por inconstitucionalidad
Derecho de reunión pacifica
Derecho del Trabajo
Derecho del Trabajo
Derecho especial
Derecho excepcional
Derecho extranjero
Derecho Mercantil
Derecho Natural
Derecho Penal Constitucional
Derecho Procesal Constitucional
Derecho románico
Derecho romano
Derechos adquiridos
Derechos civiles
Derechos consolidados
Derechos de los niños
Derechos de uso y habitación
Derechos en conflicto

280
Derechos fundamentales
Derechos hereditarios
Derechos humanos
Derechos individuales
Derechos naturales
derechos pendientes, futuros o condicionales
Derechos reales
Derechos sociales
Derechos y libertades constitucionales
Derogación
Derogación de las leyes
Derogación ex nunc
Derogación expresa
Derogación global
Derogación parcial
Derogación tácita
Derogación tácita orgánica
Derogación total
Desconstitucionalización
Desistimiento
Destrucción de la Constitución
Desuso de la ley
Deudor solidario
Diferencia entre reglas y principios
Diferencia entre valores y principios
Dignidad de la madre
Discrecionalidad
Disposiciones sancionatorias
División de poderes
Doctrina de los Estados Unidos de Norteamérica
Dolo
Donaciones
Doppia pronuncia
Dura lex, sed lex

-E-

Efecto jurídico
Efectos de la interpretación auténtica
Efectos de la sentencia en el sistema difuso
Efectos de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad
Efectos para el futuro ( ex nunc )
Efectos retroactivos (ex tunc)
Eficacia de la norma constitucional
Eficacia de la norma constitucional
Eficacia derogatoria
Eficacia directa
Eficacia informadora
Eficacia interpretativa
Eficacia invalidatoria
Ejus est legem interpretare cujus est condere

281
Enriquecimiento sin causa
Ente
Equidad
Errores in iudicando
Errores in procedendo
Escuela del Derecho libre
Escuela libre del Derecho
Escuela realista
Especialidad prevalece sobre la generalidad
Estabilidad en el trabajo
Estabilidad laboral
Estado Constitucional de Derecho
Estado de Derecho
Estado de emergencia
Estado Legal de Derecho
Estado unitario, federal o confederado
Evicción en la cesión de créditos
Excepciones a la regla
Exceptio est strictissima interpretationis
Exceptio firmat regulam in cosibus non exceptis
Exceptio firmat regulamin casibus non exceptis
Exhibición personal
Expectativas jurídicas

-F-

Fiador
Filosofía jurídica
Fraude constitucional
Fuentes formales
Fuentes formales
Fuerza obligatoria de la interpretación judicial
Función del juez

-G-

Garantías penales
Glossatores non sunt legislatores
Gobierno de los jueces
Golpe de Estado
Gratuidad de la justicia
-H-

Habeas data
Habitación
Herencia
Hermenéutica
Heterointegración
Hipoteca
Honor

282
 -I-

Igualdad
Igualdad ante la ley
Igualdad de todos los hijos
Imperio de la ley
Imposición de una sanción
In ambiguts orationibus maxime sentencia epecstanda est ejus, qui eas protulisset
In casibus omissis, de ducenda est norma legis a similibus
In re dubia, melius est verbis edicti servire
Inclusio unius, exclusio alterius
Inconstitucionalidad
Inconstitucionalidad de contenido
Inconstitucionalidad de las reformas constitucionales por violación de las normas de los
Inconstitucionalidad de normas constitucionales
Inconstitucionalidad de una norma constitucional
Inconstitucionalidad o derogación de las leyes anteriores a la nueva Constitución
Inconstitucionalidad por omisión
Indivisibilidad
Iniciativa de ley
Iniciativa popular de leyes
Integración constitucional
Integración del Derecho
Interés general
Interés público
Interpretación
Interpretación abrogante
Interpretación abrogativa
Interpretación adecuada
Interpretación amplia de la Constitución
Interpretación armónica
Interpretación auténtica
Interpretación auténtica de la ley
Interpretación constitucional
Interpretación constitucional
Interpretación correctiva o sustitutiva
Interpretación de los autores (interpretación doctrinal)
Interpretación de los legisladores (interpretación auténtica)
Interpretación de los órganos del Estado (interpretación oficial)
Interpretación de los órganos jurisdiccionales (interpretación judicial)
Interpretación de los particulares (interpretación popular)
Interpretación declarativa
Interpretación declarativa, restrictiva, extensiva y correctiva
Interpretación del Derecho en Hans Kelsen
Interpretación del ordenamiento jurídico
Interpretación doctrinal
Interpretación equilibrada
Interpretación evolutiva
Interpretación extensiva
Interpretación filológica
Interpretación funcional de la Constitución

283
Interpretación gramatical
Interpretación gramatical o literal
Interpretación gramatical, sistemática, teleológica e histórica
Interpretación hecha por el legislador
Interpretación histórica
Interpretación histórica
Interpretación judicial
Interpretación literal
Interpretación práctica
Interpretación práctica
Interpretación restrictiva
Interpretación sistemática
Interpretación sistemática
Interpretación teleológica o finalista
Interpretación teleológica o finalista
Interpretación y control constitucional
Interpretatio abrogan
Interpretatione legum poenae molliendae sunt potius quam asperandea
Investigación de la paternidad
Inviolabilidad del domicilio
Iuris et de iuris
Iuris tantum
Iusnaturalistas

-J-

Jerarquía
Jerarquía axiológica móvil
Jerarquía de fuentes
Jueces o tribunales constitucionales
Juez
Juicio de valor
Juicio por jurado
Jurisdicción constitucional
Jurisdicción constitucional orgánica
Jurisprudencia
Jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema.
Jus respondendi
Justicia
Justicia constitucional
Justiciable

-K-

Kategorisches Imperativ,
Kommunistisches Imperativ

-L-

Labor rule

284
Lagunas axiológicas
Lagunas históricas
Legalidad
Leges generales non debent extendi ad leges quae habent suam particularem provisionem
Legislador constituyente
Legislador negativo
Legislador positivo
Legislativo
Lex charitatis Christi
Lex especialis, derogat generali
Lex posterior derogat priori
Lex specialis
Lex superior derogat inferiori
Lex ubi voluit, dixit; ubi noluit, tacuit
Lex, non omittit incaute, sed quia dictum noluit
Ley
Ley de Citas
Ley de Regulación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
Ley especial anterior a la ley general
Ley Fundamental
Ley general no deroga a una ley especial anterior
Ley ordinaria
Ley positiva
Ley suprema
Ley suprema
Leyes constitucionales
Leyes interpretativas
Leyes retroactivas
Liberalismo
Libertad
Libertad con la seguridad
Libertad de expresión, de comunicación y creación
Libertad de información
Libre cooperación internacional
Limitación de los derechos
Límites de la interpretación
Límites de las mutaciones
Límites interpretativos
Límites sustantivos de la interpretación

-M-

Magistrado propietario
Magistrados suplentes
Mancomunidad
Mandato representativo
Manipulación legislativa
Materia electoral
Máximas
Mayorías calificadas

285
Medios de integrar el Derecho
Método de creación del Derecho
Método de interpretación evolutiva
Método de la escuela libre
Método de la jurisprudencia de intereses
Método de la libre investigación científica
Método interpretativo
Método sistemático
Metodología de la interpretación constitucional
Métodos interpretativos
Métodos interpretativos particulares
Métodos tradicionales
Mora del poder legislativo
Motivación de las sentencias
Motivación de sentencias
Mutaciones constitucionales
Mutaciones mediante interpretación de una norma
Mutaciones o modificaciones constitucionales no formales
Mutaciones por desuso o imposibilidad de ejercicio
Mutaciones que se dan entre disposiciones surgidas de una transacción política

-N-

Ne bis in idem
Necessitatem lex imponit, non voluntatem permitit
Nicaragüense
Nnormas de organización de los órganos o poderes del Estado
No interpretativismo
No uso
Nomoárquica
Non liquet
Non sunt indicandae leges
Norma constitucional
Norma inferior es nula cuando contradice a la superior
Norma superior deroga la inferior
Normas casuísticas
Normas coetáneas
Normas constitucionales
Normas constitucionales inconstitucionales
Normas de garantías
Normas de principio o programáticas
Normas imperativas
Normas meramente interpretativas
Normas permisivas
Normas preceptivas
Normas principistas
Normas programáticas y operativas
Normas prohibitivas
Normas que consagran los derechos fundamentales.
Normas repartidoras de competencias
Normas transitorias

286
Nueva ley especial prevalece sobre la anterior general
Nulidad de la obligación
Nulidad de la obligación
Nulidad de resoluciones judiciales
Nullum crimen, nulla poena, sine lege

-O-

Oberster Gerichtshof
Objeción de conciencia
Objeto de la interpretación
Objeto posible de las obligaciones
Obligación indivisible
Obligaciones indivisibles
Obligaciones solidarias
Omisión total o parcial
Onus probandi
Operador jurídico del Derecho estatal
Opinión de los jurisconsultos
Optimación
Ordenamiento jurídico
Ordenamiento y la jerarquía de las normas
Ordenamientos jurídicos autónomos
Órgano
Órgano de control constitucional
Órgano de control político
Órgano unificador de la jurisprudencia
Órganos constitucionales
Órganos judiciales de control
Órganos no judiciales de control
Originalismo

-P-

Pacta sunt servanda

Pacto de retroventa
Parámetro de constitucionalidad
Parlamento
Permuta
Persona
Plenitud de la Constitución
Pluralidad de métodos interpretativos
Pluralismo político
Pluralismo político, social y étnico
Poder Constituyente
Poder Constituyente constituido
Poder Constituyente derivado
Poder constituyente reformador
Poder Constituyente y la interpretación constitucional
Poder derogativo

287
Poder Judicial
Poder legislativo
Poder normativo
Poder político
Poderes constituidos
Poderes del Estado
Ponderación
Ponderación de los principios
Ponderación de valores
Ponderación de valores en conflicto
Positividad
Potestad de revisión
Prácticas políticas contrarias a la Constitución
Prácticas políticas que llenan una laguna constitucional
Preámbulo de la Constitución
Precedente
Precedentes jurisprudenciales
Prenda
Preservacionismo
prestación determinada o cierta de las obligaciones
Presunción de constitucionalidad
Presunción de inocencia
Presunción de inocencia del procesado
Presunción de la honorabilidad de las personas
Presunción humana
Presunción iuris tantum
Presunción juris tantum, es decir, que admite prueba en contrario.
Presunción penal
Presunciones
Presunciones de Derecho, absolutas o iuris et de iure
Presunciones judiciales
Presunciones legales
Presunciones simplemente legales, relativas o iuris tantum
Prevalencia
Previsión de consecuencias
Principialística
Principio bonum faciendum malum vitandum
Principio constitucional del pluralismo
Principio de adquisición procesal
Principio de buena fe
Principio de competencia
Principio de concentración
Principio de concordancia
Principio de concordancia
Principio de consumación procesal
Principio de distinción
Principio de economía procesal
Principio de economía procesal
Principio de eficacia de la Administración
Principio de especialidad
Principio de eventualidad

288
Principio de generalidad de la ley
Principio de igualdad
Principio de igualdad formal
Principio de igualdad sustancial
Principio de impulsión
Principio de inmediación
Principio de inscripción
Principio de interpretación de los derechos humanos
Principio de irretroactividad de la ley excepto a favor del reo
Principio de jerarquía
Principio de la adaptación de la Constitución a los nuevos tiempos
Principio de la autonomía regional
Principio de la concordancia práctica
Principio de la constitucionalidad
Principio de la corrección funcional
Principio de la disposición más favorable al recurrente
Principio de la escritura y de la oralidad
Principio de la fuerza normativa de la Constitución
Principio de la función integradora de la Constitución
Principio de la irretroactividad de la ley
Principio de la justicia
Principio de la no retroactividad
Principio de la presunción de la constitucionalidad
Principio de la supremacía de la Constitución
Principio de la unidad de la Constitución
Principio de la unidad de la Constitución
Principio de legalidad
Principio de no discriminación
Principio de plenitud de los derechos humanos
Principio de preclusión
Principio de preferencia
Principio de presunción de inocencia
Principio de prioridad
Principio de prudencia y previsibilidad
Principio de prueba por escrito
Principio de publicidad
Principio de publicidad
Principio de razonabilidad de la ley
Principio de razonabilidad de la ley.
Principio de rogación
Principio de supremacía de la ley
Principio de tracto sucesivo
Principio de unidad de Centroamérica, Latinoamérica y el Caribe
Principio del amor cristiano
Principio del imperativo categórico kantiano
Principio del voto activo y pasivo
Principio democrático
Principio general de irretroactividad
Principio general de prohibición de la discriminación
Principio in dubio pro constitutio
Principio in dubio pro reo
Principio in dubio pro reo
Principio marxista
289
Principio moderationis
Principio omnes sicut teipsum
Principio pro homine
Principio pro libertate
Principio pro libertate
Principio stare decisis
Principio suum cuique
Principio suum cuique tribuendi
Principios
Principios constitucionales
principios constitucionales
Principios de jerarquía y de competencia o distribución de materias
Principios de libertad, justicia, respeto a la dignidad de la persona
Principios de publicidad y del debido proceso
Principios del Derecho Inmobiliario Registral
Principios del Derecho Procesal
Principios específicos para las distintas ramas del Derecho
Principios establecidos en la Constitución
Principios expresamente calificados como tales por la Constitución o las leyes
Principios fundamentales
Principios fundamentales o esenciales de la Constitución
Principios generales del Derecho
Principios generales del Derecho
Principios generales del ordenamiento jurídico del Estado
Principios positivos constitucionales
Principios preferentes
Principios procesales constitucionales de legalidad, igualdad, publicidad y defensa
Principios procesales de la Ley de Amparo
Principios procesales del Código del Trabajo
Principios que no tienen respaldo normativo
Principios sustantivos del Código del Trabajo
Principios tienen funciones creativas, interpretativas, integradoras y limitativas
Principios universales de Kelsen
Principios y valores políticos
Principios, valores y el sistema político
Principium retributionis
Prior tempore, potior iure
Prisión por deuda
Privilegios
procedimientos
Procedimientos administrativos y jurisdiccionales
Prohibición de aplicar la analogía
Propiedad
Proporcionalidad
Protección de los derechos fundamentales

-Q-

Quebrantamiento constitucional
Quórum
Quoties dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum erit

290
 -R-

Ratio decidendi
Ratio legis
Razonabilidad de fines
Razonabilidad de ponderación
Razonabilidad de selección
Razonabilidad externa
Razonabilidad interna
Reconocimiento a las distintas formas de propiedad
Recurso
Recurso contra las leyes
Recurso de amparo
Recurso de casación
recurso de casación por infracción de ley
Recurso de contrafuero
Recurso de inconstitucionalidad
Recurso directo por inconstitucionalidad
Recurso ordinario
Reenvío
Referendo
Referéndum
Reforma constitucional
reforma parcial
Reforma total
Reformas a la Constitución
Régimen de juridicidad
Régimen franquista
Regla de isonomía
Regla in dubio pro operario
Regla laborista
Regla rousseauniana
Regla satis nimis
Reglamento
Reglas de interpretación
Regula aurea
Regula boni
Regula libertatis
Regula traditionis vel consuetudinis
Regulación iustitiae
Relaciones extrajudiciales
Remisión
Renuncia
Repartción de competencias
República de Weimar
Repudiación
Requisitos para que proceda la analogía
Reserva constitucional
Reserva de ley
Reserva de ley para los tributos

291
Resoluciones judiciales
Respeto a la dignidad de la persona humana
Respeto a la libre autoderminación de los pueblos
Respeto al derecho ajeno
Restricción de derechos
Retroactividad
Reviviscencia automática
Revolución francesa
Revolución Francesa

-S-

Sala Constitucional
Sala de lo Contencioso Administrativo
Salas
Sanción de nulidad
Sanciones
Secundum legem
Seguridad
Seguridad jurídica
Sentencias
Sentencias aditivas
Sentencias aditivas prestacionales
Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de carácter parcial
Sentencias declarativas, constitutivas e inaplicativas
Sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad
Sentencias estimativas interpretativas
Sentencias estimatorias aditivas
Sentencias estimatorias desaplicativas
Sentencias estimatorias exhortatorias
Sentencias estimatorias sustitutivas
Sentencias manipulativas
Sentencias normativas
Sentencias que declaran la inconstitucionalidad en forma total
Separación del Poder Legislativo y Judicial
Servidumbre
Silogismo
Simbiosis de la Constitución material con la formal
Simulación
Sistema compartido entre el Ministerio Público y el Parlamento
Sistema austriaco
Sistema codificado (de Derecho Civil)
Sistema concentrado
Sistema de control constitucional en Nicaragua
Sistema de control de los Poderes entre sí
Sistema de interpretación
Sistema de interpretación Política
Sistema de los cheks and ballances
Sistema de pesos y contrapesos
Sistema de uso alternativo del Derecho
Sistema del “référe au legislateur”
Sistema del númerus apertus

292
Sistema del númerus cláusus
Sistema democrático
Sistema difuso
Sistema jurisdiccional de control del cumplimiento de la Constitución
Sistema jurisprudencial
Sistema no interpretativo
Sistema no regulado
Sistema norteamericano o difuso
Sistema originalista
Sistema parlamentario puro
Sistema parlamentario con órganos inferiores delegados o asesores
Sistema regulado
Sistemas interpretativos
Soberanía
Sobreseimiento provisional
Socialismo
Sociología
Solidaridad
Specialia generalibus derogant
Stare decisis
Stulta videtur sapientia quae leg vult. sapientior videri
Subsistema normativo
Sujeto que interpreta
Supremacía de la Constitución
Supremacía normativa e ideológica
Supresión de la Constitución
Supuesto de hecho
Suspensión constitucional

-T-

Techo ideológico
Techo ideológico múltiple
Técnica de la ponderación
Técnicas para evitar las lagunas
Teoría de la división de poderes
Teoría de la Interpretación Constitucional
Teoría General de la Interpretación
Teoría legislativa
Tesis del constituyente actual
Tesis no interpretativa
Test de razonabilidad
Testamento
Textualismo
Tópicos o principios generales de G. Struck
Totalitarismo
Tradición
Tratados internacionales
Tribunal Constitucional
Tribunal Constitucional
Tribunal Constitucional

293
Tribunal Superior
Tribunal Superior de Justicia
Tribunal superior de la jurisdicción constitucional
Tribunal superior de la justicia constitucional como poder político
Tribunales constitucionales

-U-

Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus

Unificación de la jurisprudencia
Uso
Uso alternativo del Derecho
Usufructo
Utile per inutile non vitiatur

-V-

Valor normativo
Valor normativo de la Constitución
Valor programático
Valoración de los bienes
Valores
Valores constitucionales
Venta con pacto de retroventa
Verbis legis tenaciter inhaerendum
Verfassugsdurchbrechug
vicios de forma y de fondo
Vicios de procedimiento de formación de la ley
Vicios por violación de las normas sustanciales
Vida
Violencia
Voluntad popular
Voto activo y pasivo

-W-

Werwaltungsgerichtshof

294
 ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia Nacional

1915

S. 10:30 a.m. del 24 de febrero de 1915. B.J., p. 918.

1917

S. 12 m. del 19 de diciembre de 1917. B.J., p. 1778.

1926

Dictamen del 12 de febrero de 1926, B.J., p. 5488

1931

S. 12 m. del 19 de marzo de 1931, B.J., p. 7732

1938

S. 11 a.m. del 31 de mayo de 1938, B.J., p. 10186.

1940

S. 11. a.m. del 7 de agosto de 1940, B.J., p. 10991

S. 12 m. del 27 de agosto de 1940. B.J., p. 11016

S. 11 a.m. del 3 de septiembre de 1940, B.J., p. 11024

1942

S. 11 a.m. del 3 de noviembre de 1942, B.J., p. 11636

1943

S. 12 m. del 8 de junio de 1943, B.J., p. 12027

1946

S. 10 a.m. del 9 de febrero de 1946, B.J., p. 13270.

1948

S. 11:30 a.m. del 12 de junio de 1948. B.J., p. 14281

1949

295
S. 12 m. del 25 de agosto de 1949, B.J., p. 14785

1951

S. 10 a.m. del 19 de diciembre de 1951. B.J., p. 15793

1957

S. 8 a.m. del 22 de noviembre de 1957, B.J., p. 18730

1959

S. 9 a.m. del 12 de septiembre de 1959, B.J., p. 18216

1963

S. 11:00 a.m. del 31 de julio de 1963, B.J., p. 322

1966

S. 9 a.m. del 8 de febrero de 1966, B.J., p. 36

S. 9:45 a.m. del 15 de junio de 1966, B.J, p. 150

1967

S. 11 a.m. del 10 de febrero de 1967, B.J., p. 22

1974

S. 12 m. del 19 de noviembre de 1974. B.J. p. 243

1986

S. 11 a.m. del 6 de junio de 1986, B.J., p. 105

1987

Consulta del 11 de septiembre de 1987, B.J., p. 418

1990

S. 9 a.m. del 18 de julio de 1990, B.J., p. 146.

1991

S. 11:00 a.m. del 2 de octubre de 1991, B.J. p. 170

S. 10:45 a.m. del 29 de noviembre de 1991, B.J. p. 212

1992

296
S. 11:00 a.m. del 24 de noviembre de 1992, B.J., p. 254

S. 9:00 a.m. del 27 de noviembre de 1992, B.J., p. 259.

1995

S. 9:30 a.m. del 8 de mayo de 1995, B.J., p. 12.

1996

S. 9:45 a.m. del 8 de febrero de 1996, B.J., pgs. 40 y 44

S. 12:30 m. del 5 de agosto de 1996, B.J., pgs. 44, 230, 236, 266

1999

S. 10:30 a.m. del 22 de abril de 1999.

2000

S. 10:30 a.m. del 18 de mayo del 2000, B.J.C., p. 277.

S. 3:30 p.m. del 11 de septiembre del 2000. B.J.C., p. 99

Jurisprudencia Extranjera

Tribunal Constitucional España

Sentencia de 31 de marzo de 1981

Sentencia 13/1982

Sentencia 29/1982

Sentencia de 1982

Sentencia de 5 de agosto de 1983

Sentencia de 1994

Sala Constitucional Costa Rica

Sentencia de 19/11/92

Sentencia de 15 de junio de 1993

Corte Suprema Federal Estados Unidos

297
Sentencia de 1803

Sentencia de 1957 (caso Siri)

Sentencia de 1958 (caso Samuel Kot, S.R.L.)

Corte Suprema de Justicia Venezuela

Sentencia de 2 de mayo de 1996

Tribunal Superior de Justicia Río Negro (Argentina)

Sentencia de 20 de noviembre de 1996

298
 ÍNDICE DE LEGISLACIÓN CITADA

LEGISLACIÓN NACIONAL

Constitución Pólitica

Art. 29 (1824)
Art. 99 (1824)
Art. 152 (1824)
Art. 109 (1838)
Art. 196 (1838)
Art. 74 (1848)
Art. 89 (1854)
Art.103 (1858)
Art. 156 (1893)
Art. 122 (1911)
Art. 261 (1948)
Art. 80 (1950)
Art. 81 (1950)
Art. 233 (1950)
Art. 328 (1950)
Art. 47 (1974)
Art. 311 (1974)
Art. 2
Art. 5
Art. 9
Arts. 15
Art. 20
Art. 23
Art. 24
Art. 25
art. 26
Art. 27
Art. 28
Art. 29
Art. 30
Art. 31
art. 32
Art. 33
Art. 34
Art. 36
Art. 37
Art. 38
Art. 38
Art. 39
Art. 40
Art. 41
Art. 43
Art. 44

299
Art. 45
art. 46
Art. 47
Art. 48
Art. 49
Art. 50
Art. 51
Art. 52
Art. 53
Art. 55
Art. 56
Art. 57
Art. 58
Art. 59
Art. 60
Art. 61
Art. 62
Art. 63
Art. 64
Art. 65
Art. 66
Art. 68
Art. 69
Art. 70
art. 71
Art. 72
Art. 74
Art. 75
Art. 77
Art. 78
Art. 80
Art. 81
Art. 92
Art. 95
Art. 99
Art. 105
Art. 113
Art. 114
Art. 115
Art. 125
Art. 129
Art. 130
Art. 131
Art. 135
Art. 138
Art. 140
Art. 141
Art. 147
Art. 149
Art. 150
Art. 158

300
Art. 160
Art. 161
Art. 163
Art. 164
Art. 165
Art. 166
Art. 168
Art. 173
Art. 177
Art. 181
Art. 182
Art. 183
Art. 187
Art. 191
Art. 192
Art. 193
Art. 195
Art. 196
art. 196
Art. 198

Código de Procedimiento Civil

Art. 194
Art. 443
Art. 823
Art. 1123
Art. 1379
Art. 1380
Art. 1381
Art. 1382
Art. 1383
Art. 1384
Art. 1385
Art. 1386
Art. 1389
Art. 1390
Art. 1391
Art. 1392
Art. 1691
Art. 2069

Código Civil

Art. IV
Art. XI
Art. XVII

301
Art. XXVII
Art. XXXIV
Art. XXXV
Art. XXXVII
Art. 4
Art. 107
Art. 163
Art. 200
Art. 225
Art. 228
Art. 457
Art. 466
Art. 882
Art. 928
Art. 987
Art. 1160
Art. 1229
Art. 1254
Art. 1479
Art. 1553
Art. 1557
Art. 1562
Art. 1579
Art. 1691
Art. 1696
Art. 1699
Art. 1719
Art. 1720
Art. 1727
Art. 1746
Art. 1804
Art. 1832
Art. 1833
Art. 1837
Art. 1838
Art. 1865
Art. 1866
Art. 1872
Art. 1874
Art. 1880
Art. 1930
Art. 1932
Art. 1974
Art. 1975
Art. 1978
Art. 1980
Art. 1981
Art. 2012
Art. 2017
Art. 2018
Art. 2025

302
Art. 2026
Art. 2034
Art. 2125
Art. 2126
Art. 2138
Art. 2142
Art. 2159
Art. 2181
Art. 2195
Art. 2211
Art. 2225
Art. 2229
Art. 2358
Art. 2431
Art. 2432
Art. 2434
Art. 2450
Art. 2452
Art. 2453
Art. 2473
Art. 2474
Art. 2475
Art. 2476
Art. 2477
Art. 2478
Art. 2483
Art. 2495
Art. 2500
Art. 2509
Art. 2510
Art. 2515
Art. 2530
Art. 2537
Art. 2542
Art. 2565
Art. 2581
Art. 2591
Art. 2592
Art. 2681
Art. 2728
Art. 2729
Art. 2730
Art. 2731
Art. 2738
Art. 2749
Art. 2755
Art. 2762
Art. 2768
Art. 2774
Art. 2819
Art. 2877

303
Art. 2890
Art. 2891
Art. 3036
Art. 3106
Art. 3296
Art. 3312
Art. 3331
Art. 3428
Art. 3555
Art. 3573
Art. 3816
Art. 3900
Art. 3936
Art. 3947
Art. 3949

Ley de Amparo
Art. 2
Art. 5
Art. 6
Art. 10
art. 11
Art. 18
Art. 18
art. 19
Art. 26
Art. 51

Ley Orgánica del Poder Judicial

Art. 4
Art. 13
Art. 14
Art. 18
Art. 21
Art. 27
Art. 31
Art. 34
Art. 35

Código Penal
Art. 1
Art. 13
Art. 371
Art. 377
Art. 564

304
Proyecto del Código Penal en trámite
Art. 425

Ley Electoral

Art. 1
Art. 136
Art. 192

Código de Instrucción Criminal

Art. 184

Código de Comercio
Art. 2
Art. 3

Código del Trabajo

Art. I
Art. XIII
Art. 266

Ley de Emergencia

Art. 1
Art. 2

Ley de Justicia Tributaria Comercial

art. 25
art. 40

Otras Leyes Citadas

Art. 1 Ley de 2 de enero de 1967

Art. 23 Ley del Notariado
Art. 55 Ley de Autonomía de las Instituciones de Educación Superior
Art. 77 Ley General de Bancos
Art. 84 Reglamento Interno de la Asamblea Nacional
Art. 7 Ley de Impuesto General al Valor
Art. 1 Ley de Impuesto General al Valor

LEGISLACIONES EXTRANJERAS

España

305
Art. 1 Código Civil
Art. 13 Código Civil
Art. 1875 Código Civil

Art. 20 Constitución
Art. 30 Constitución
art. 38 Constitución
Art. 53 Constitución
Art. 67 Constitución
Art. 86 Constitución
Art. 103 Constitución
Art. 128 Constitución
Art. 135 Constitución
Art. 1 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
art. 28 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

Art. 145 Ley Hipotecaria

Art. 169 Ley Hipotecaria

Art. 151 Reglamento del Congreso

Art. 59 Ley Orgánica del Estado

Alemania

Art. 123 Ley Fundamental de Alemania

Art. 66 Constitución (República Democrática Alemana)

Art. 74 Constitución (República Democrática Alemana)
Art. 89 Constitución (República Democrática Alemana)

Italia

Art. 2 Constitución
Art. 18 Constitución
Art. 75 Constitución
Art. 139 Constitución

Art. 15 Código Civil

Art. 304 bis Código Procesal Penal

Art. 313 del Código Penal

Art. 528 Código Penal

Art. 2 Ley de Seguridad Pública de 1931

Argentina

art. 592 Código Civil

306
Art. 695 Código Civil
art. 700 Código Civil
Art. 817 Código Civil
art. 843 Código Civil
art. 1001 Código Civil
art. 1066 Código Civil
art. 1126 Código Civil
art. 1135 Código Civil
art. 1155 Código Civil
Art. 1167 Código Civil
Art. 1225 Código Civil
art. 1340 Código Civil
Art. 1376 Código Civil
Art. 1438 Código Civil
Art. 1465 Código Civil
Art. 1528 Código Civil
Art. 2301 Código Civil
art. 2906 Código Civil
art. 2908 Código Civil
Art. 2941 Código Civil
Art. 2942 Código Civil

art. 43 Reglamento de Procedimientos Contravencionales de la Ciudad de Buenos Aires

Art. 2 Constitución Provincial Río Negro

Art. 149 Constitución Provincial Río Negro

Art. 22 Constitución Federal

Art. 39 Constitución Federal
Art. 40 Constitución Federal
Art. 117 Constitución Federal

México
Art. I Constitución Federal
Art. 2º Constitución Federal
Art. 14 Constitución Federal
Art. 27 Constitución Federal
Art. 29 Constitución Federal
Art. 30 Constitución Federal
Art. 31 Constitución Federal
Art. 32 Constitución Federal
Art. 34 Constitución Federal
Art. 35 Constitución Federal
Art. 49 Constitución Federal
Art. 67 Constitución Federal
Art. 76 Constitución Federal

Art. 5º Código Civil del Distrito Federal

307
Francia

Art. 256 Constitución (5 Fructidor Año 3)

Art. 56 Constitución (1958)
Artículo 5º Constitución (1848)
Art. 75 Constitución (Año VIII)

Art. 16 Declaración de los Derechos del Hombre del Ciudadano (1789)

Art. 230 Código Civil

Costa Rica

Art. 7 Constitución
Art. 75 Constitución
Art. 157 Constitución
Art. 168 Constitución

Art. 6 Ley de la Moneda

Art. 73 Ley de Jurisdicción Constitucional

Albania

Art. 36 Constitución (1976)

Art. 66 Constitución (1976)
Art. 109 Constitución (1976)

Dinamarca

Art. 36 Constitución (1920)

Colombia

Art. 230 Constitución (1991)

Art. 5 Constitución (1991)
Art. 228 Constitución (1991)
Art. 44 Constitución (1991)
Art. 93 Constitución (1991)

Suiza

Art. 1 Código Civil

Noruega

Art. 112 Constitución (1814)

Chile

Art. 82 inc. 2 Constitución

308
Venezuela

Art. 24 Constitución (1999)

Art. 119
Art. 131 Ley Orgánica de Tribunales

Unión Soviética

Art. 120 Constitución (1977)

Art. 121 Constitución (1977)

Estados Unidos de América

Art. II Constitución Federal

Guatemala

Art. 15 Constitución

Perú

Art. 2 Constitución (1979)

Paraguay

Art. 202 Constitución

Panamá

Art. 203 Constitución

El Salvador

Art. 21 Constitución

República Popular de China

Art. 27 Constitución (1954)

Portugal
Art. 279 Constitución (1976)

Polonia
Art. 29 Constitución (1976)
Art. 30 Constitución (1976)

Bulgaria

Art. 78 Constitución (1971)

309
Irán

Art. 8 Constitución (1979)

Art. 91 Constitución (1979)
Ecuador

Art. 82 Constitución

Uruguay

Art. 84 Constitución

Bolivia

Art. 9 Proyecto de Código Civil

Honduras

Art. 96 Constitución

INTRUMENTOS INTERNACIONALES

Art. 8 Convención Americana de los Derechos del Hombre (Pacto de San José)
Art. 10 Declaración Universal de los Derechos Humanos
Art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

310
 BIBLIOGRAFÍA

Alessadri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel.

Editorial Nascimento. Santiago, Chile. 1966.

Curso de Derecho Civil. Editorial Nascimento. Santiago, Chile. 1961.

Arce, Joaquín y Valdez, Flores. El Derecho Civil Constitucional. Cuadernos Civitas. Madrid, 1991.

Arteaga Nava, Elisur. Derecho Constitucional. Oxford, México, D.F. 1999.

Aulo Gelio. Noches Áticas.

Badeni, Gregorio. Reforma Constitucional e Instituciones Política. Ad-Hoc S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1994.

Balaguer Callejón, María Luisa. Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico. Editorial Tecnos. Madrid.
1997.

Bernaschina González, Mario. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile 1955,
págs. 83 y 84.

Bidart Campos, Germán J.

La Interpretación y el Control Constitucional en la Jurisdicción Constitucional. Ediar, Buenos Aires, Argentina

1987.

Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Tomo I. Ediar. Buenos Aires, Argentina. 1994.

Bobbio, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1992.

Burgoa, Ignacio. Las Garantías Individuales. Editorial Porrúa, S.A. México, D.F. 1965.

Caballero Sierra, Gaspar y Anzol Agil, Marcela. Teoría Constitucional. Editorial Temis. Bogota, Colombia. 1995.

Calamandrei, Piero.

Elogio de los Jueces.

Proceso y Democracia. Buenos Aires, Argentina 1960

Tratado de Interpretación Constitucional.

Canosa Usera, Raúl. Interpretación Constitucional y Formula Política. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid.
1988.
Carbonell, Miguel. Sobre la Reforma Constitucional y sus Funciones. Teoría de la Constitución. Obra Colectiva.
Editorial Porrúa. México, D.F. 2000.

311
Carnelutti, Francisco. Teoría General del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1955

Carpizo, Jorge. Estudios Constitucionales. La interpretación constitucional en México. Editorial Porrua. México, 1999,
págs. 70, 71 y 72.

Casal, Jesús María. La Apertura de la Constitución al Proceso Político. Constitución y Constitucionalismo Hoy.
Fundación Manuel García Pelayo. Caracas, agosto 2000.

Cuenca, Humberto. Proceso Civil Romano. Ejea. Buenos Aires, Argentina. 1957, págs. 90 y 91.

Diez- Picazo, Luis María. La Derogación de Leyes. Civitas. Madrid. 1990.

Dormí, Roberto y Menem, Eduardo. La Constitución Reformada. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires 1994.

Enneccerus, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Vol. I. Librería Bosch. Barcelona, España.

Escobar Fornos, Iván.

Constitución y Derechos Humanos. Editorial UCA. 1996, pág. 83 y sigts.

Derecho de Obligaciones. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 2000.

Derecho Procesal Constitucional. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua, 1999.

Derecho Registral Comparado. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 2001.

El Amparo. Editorial Temis. Bogotá, Colombia, 1990.

Introducción al Derecho Inmobiliario Registral. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 1999.

Introducción al Proceso. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. 1998.

Manual de Derecho Constitucional. Editorial Hispamer Managua, Nicaragua. 1998.

Estrada, Alexei Julio. Eficacia de los Derechos Fundamentales entre Particulares. Universidad Externado de
Colombia. Bogotá, Colombia. 2000.

Evans Hughes, Charles. La Suprema Corte de los Estados Unidos. Fondo de Cultura Económica. México, D.F.
1971.

Fix-Zamudio, Héctor.

El Juez ante la Norma Constitucional. Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos. Comisión
Nacional de los Derechos Humanos. México, 2001.

La Justicia Constitucional en América Latina. Universidad Nacional Autónoma de México 1989.

García Belaúnde, Domingo. Interpretación Constitucional como Problema. Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. Biblioteca Jurídica Dike. Colombia, 1996.

García Maynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrua, México D.F. 1992.

312
García Torres, Jesús y Jiménez-Blanco, Antonio. Derechos Fundamentales y Relaciones entre Particulares. Editorial
Civitas, S.A. Madrid. 1986.

García, Enrique Alonso. La Interpretación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984.

Goldschmidt, Werner. Introducción Filosófica al Derecho.

Guastini, Ricardo.

Estudios sobre Interpretación Jurídica. Editorial Porrúa. México 2000.

Garantía de los Fundamentales en la Constitución Italiana. Estudios de Teoría Constitucional.

La Constitución como Límite a la Legislación. Estudios de Teoría Constitucional.

La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico: El Caso Italiano. Estudios de Teoría Constitucional.

Editorial Doctrina Jurídica Contemporánea. México, D. F. 2001.

La Garantía de los Derechos Fundamentales en la Constitución Italiana. Estudios de Teoría Constitucional.

Principio de Legalidad. Estudios de Teoría Constitucional.

Principios de Derecho y Discrecionalidad Judicial. Estudios de Teoría Constitucional.

Hernández Valle, Rubén.

Derecho Procesal Constitucional. Editorial Juriscentro, San José, Costa Rica. 1995.
La Jurisdicción Constitucional en Costa Rica. La Jurisdicción Constitucional en Ibero América.

Las Libertades Públicas en Costa Rica. Editorial Juricentro. San José, Costa Rica. 1999.

Hesse, Konrad. Interpretación Constitucional. Escritos de Derecho Político Constitucional. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1992, págs. 33 y 34.

Kelsen, Hans. El Control de la Constitucionalidad de las Leyes. Revista Jus Veritas. Lima Perú. Año V, Nº 9.

Lawson, F.H. Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México. Septiembre-Diciembre, 1950.

Linares Quintana, Segundo V.

Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Editorial Alfa. Buenos Aires. 1953. Parte General, Tomo
II.

Tratado de Interpretación Constitucional. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, Argentina. 1998.

Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. Parte General.

Luzón Peña, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua. Parte General.

Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea, Buenos Aires, Argentina. 1954.

313
Montesquieu. El Espíritu de las Leyes. Libro Libre Managua, Nicaragua. 1999.

Naranjo Mesa, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial Temis. Bogotá Colombia. 1997.

Noguera Alcalá, Humberto. Jurisdicción Constitucional en Chile. Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica.

Pérez Royo, Javier. Derecho Constitucional. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas, S.A. Madrid, 1994.

Pérez Serrano, Nicolás. El Problema de la Desconstitucionalización. Escritos de Derecho Político. Instituto de Estudio
de Administración Local. Madrid, 1998.

Pizzoruso, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984.

Portalis, Jean Ettienne. Discurso Preliminar. Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. 1959.

Radbruch, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. Fondo de Cultura Económica. México, D.F. 1998.

Rivas, Adolfo Amadeo. El Amparo. Ediciones La Rocca, Buenos Aires 1990.

Ross, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Argentina. 1997.

Rubio Llorente, Francisco.

La jurisdicción constitucional como forma de creación del Derecho. Revista Española de Derecho
Constitucional. Año 8, núm. 22, enero-abril 1988.

El Bloque de Constitucionalidad. Estudio sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo

García de Entería. Editorial Civitas, S.A. Madrid, 1991.

Ruggiero, Roberto de. Instituciones de Derecho Civil. Instituto Editorial Reus. Madrid. Tomo I.

Sagüés, Nestor Pedro.

Interpretación Judicial de la Constitución. Depalma. Buenos Aires Argentina. 1998.

Principios Específicos del Derecho Constitucional. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.

Salvat, Raimundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Editorial TEA. Buenos Aires, Argentina. Parte General, T.
I.

Sánchez Bringas, Enrique. Derecho Constitucional. Editorial Porrúa. México, D.F. 2000.

Santiago Nino, Carlos. Fundamentos de Derecho Constitucional. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 2000.

Schmitt, Carl. La Defensa de la Constitución. Tecnos, España. 1983.

Sentío Melendo, Santiago. El Derecho en las “Noches Áticas”. Teoría y Práctica del Proceso. Ejea. Buenos Aires,
Argentina. 1959. Vol. I.

Silva Bascuñan, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile. 1963.

314
Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina. Informe final. Depalma, Buenos Aires, Argentina 1986.
Torre, Abelardo. Introducción al Derecho. Editorial Perrot, Buenos Aires, Argentina.

Trabucchi, Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1967.

Valadés, Diego. El Control del Poder. Editorial Porrúa, México, D.F. 2000.

Valencia Restrepo, Hernán. Nomoárquica, Principialística Jurídica o los Principios Generales del Derecho.

Varas, Guillermo. Derecho Administrativo. Editorial Nascimiento. Santiago, Chile, 1948.

Verlanga Huerta, Fermín. Curso de Lógica Judicial. Librería del Editor D.J. D. de los Ríos. Madrid. 1840.

Wheare, F.C. Las Constituciones Modernas. Editorial Labor. Barcelona, España. 1971.

Ziulu, Adolfo Gabino. Derecho Constitucional. Tomo II. Depalma.

315
 INDICE
Reseña 5

CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
1. Hermenéutica e interpretación 19
2. Importancia de la interpretación 20
3. Necesidad de la interpretación 21
4. Objeto de la interpretación 23
5. Límites de la interpretación 24
6. Eficacia de la norma constitucional 25
A. Eficacia directa 27
B. Eficacia derogatoria 28
C. Eficacia invalidatoria 28
D. Eficacia interpretativa 28
E. Eficacia informadora 28
7. La norma constitucional y la interpretación 29
8. El control constitucional 30
9. Los métodos tradicionales de
interpretación y la Constitución 31
10. Relevancia del juez en el Derecho moderno 32
11. Inconstitucionalidad por omisión 34
12. El Poder Constituyente y la
interpretación constitucional 38
13. El tribunal superior de la justicia
constitucional como poder político 39
14. El cambio constitucional 43
15. Fundamentación y justicia 44

CAPÍTULO II
RETROACTIVIDAD O IRRETROACTIVIDAD
DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES
1. Planteamiento del problema 51
2. En busca de la solución 53

316
 3. Otras opiniones doctrinales 57

CAPÍTULO III
NORMAS CONSTITUCIONALES
INCONSTITUCIONALES
1. Introducción 63
2. Algunas reglas sobre modificación
y derogación de leyes 63
3. Posiciones doctrinales 65
A. La positivista 65
B. La iusnaturalista 71
4. Tema polémico 74
5. Algunas opiniones doctrinales 75

CAPÍTULO IV
SISTEMAS INTERPRETATIVOS
1. Pluralidad de sistemas 83
2. Interpretación sistemática 84
3. Interpretación auténtica 94
4. Interpretación judicial 106
5. Interpretación doctrinal 109
6. Interpretación gramatical 110
7. Interpretación histórica 114
8. Interpretación declarativa, restrictiva,
extensiva y correctiva 117
9. Interpretación política y el uso
alternativo del Derecho 127
A. Sistema de interpretación Política 127
B. Sistema de uso alternativo del Derecho 130
10. Interpretación evolutiva 131
11. Interpretación teleológica o finalista 132
12. Interpretación de ordenamiento
jurídico de acuerdo a la Constitución 134
13. Interpretación práctica 137
14. Interpretación equilibrada y armónica 137
15. Interpretación del Derecho en Hans Kelsen 138

317
16. Doctrina de los Estados Unidos de Norteamérica 139
A. El originalismo 140
B. El no interpretativismo 141
C. El constituyente actual 142

CAPÍTULO V
ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS
1. Su crítica 145
2. El argumento a contrario sensu 148
A. Como método interpretativo 149
B. Como método de creación del Derecho 151
3. Argumento ad absurdum 153
4. Argumento a silentio 155
5. Argumento de la naturaleza de las cosas 155
6. Argumento a generali sensu 156
7. Argumento ab autoritate 157
8. Argumento a rubrica 157
9. El argumento a fortiori ratione 158
10. Argumentos ab excepcion ad regulum 160
11. Argumento ab ordine 161
12. Argumento a cesante ratione 162
13. El argumento ab inutilitate legis 162
14. Lista de máximas, sentencias y adagios 163

CAPÍTULO VI
PRINCIPIOS, REGLAS, TÉCNICAS Y ORIENTACIONES ESPECIALES DE LA
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
1. Principio de la unidad de la Constitución 169
2. Principio de concordancia 170
3. Principio de la función integradora de la Constitución 172
4. Principio de la fuerza normativa de la Constitución 172
5. Principio de la adaptación de la
Constitución a los nuevos tiempos 173
6. Principio de interpretación de los derechos humanos 173
A. Introducción 173

318
 B. Principio pro homine 174
C. Principio pro libertate 174
D. Principio de la disposición
más favorable al recurrente 175
E. Principio de presunción de inocencia 175
F. Principio in dubio pro reo 175
G. Principio de preferencia 176
H. Principio de plenitud de los derechos humanos 177
7. Principio de prudencia y previsibilidad 178
8. Principio de la presunción de la constitucionalidad 180
9. Principio de la corrección funcional 182
10. Tipo de régimen político 183
11. Creatividad de la justicia constitucional 184
12. Plenitud de la Constitución 185
13. Las mutaciones, fraudes, quebrantamientos
y suspensiones constitucionales 186
A. Mutaciones o modificaciones
constitucionales no formales 186
B. Fraude constitucional 189
C. Destrucción de la Constitución 190
D. Supresión de la Constitución 190
E. Quebrantamiento constitucional 190
F. Suspensión constitucional 190
14. Diferentes tipos de constituciones 191
15. Inconstitucionalidad o derogación de las
leyes anteriores a la nueva Constitución 191
16. Principio de razonabilidad de la ley 194
17. El preámbulo de la Constitución 198
18. La inconstitucionalidad sobrevenida 200
19. Reglas de interpretación constitucional
de Linares Quintana 201

CAPÍTULO VII
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
1. Concepto e importancia 205
2. Origen francés del bloque de constitucionalidad 205

319
 3. El bloque de constitucionalidad en España 207
4. El bloque de constitucionalidad en Costa Rica 208
5. El bloque de constitucionalidad en Panamá 210
6. El bloque de constitucionalidad en Colombia 211
7. Nuestro bloque de constitucionalidad 212
A. La Constitución de 1987 y sus reformas 212
B. Las leyes constitucionales 213
C. Los convenios y demás documentos
internacionales sobre derechos humanos 213
D. El Estatuto y el Reglamento
de la Asamblea Nacional 214
E. La Ley de Municipios 214
F. La Ley de Autonomía de la Costa Atlántica 215
G. La Constitución derogada 215
CAPÍTULO VIII
INTEGRACIÓN CONSTITUCIONAL
1. La integración del Derecho 219
2. Nuestros medios de integrar el Derecho 226
3. La autointegración 228
4. La Heterointegración 229
5. Las lagunas históricas 230
6. Las lagunas axiológicas 232
7. La analogía 234
A. Concepto 234
B. Analogía legis y analogía iuris 239
C. Técnicas para evitar las lagunas 240
D. Prohibición de aplicar la analogía 240
8. Los principios generales del Derecho 244
9. Las presunciones 255
A. Ideas generales 255
B. Concepto 255
C. Clases de presunciones 256
D. Valor probatoria de las presunciones 260
10. El método de la libre investigación
científica de Geny 261

320
11. Los principios universales de Kelsen
y los tópicos o principios generales
del Derecho de G. Struck 261
A. Los principios universales de Kelsen 261
B. Los tópicos o principios generales de G. Struck 263

CAPÍTULO IX
CONTRADICCIONES CONSTITUCIONALES
1. Contradicciones normativas 269
2. Contradicciones ideológicas 281
A. Contradicciones simultáneas 281
B. Contradicciones sucesivas 281

CAPÍTULO X
SUJETOS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
1. Interpretación y control constitucional 285
2. Control político y control jurisdiccional 285
3. Pluralidad de sujetos de la
interpretación constitucional 287
4. Control por el poder legislativo 287
5. Control por el ejecutivo 289
6. Control por el electorado 290
7. Control jurisdiccional 290
A. Los dos grandes sistemas 290
B. Bases fundamentales del sistema difuso 292
C. Inconvenientes del sistema difuso 293
D. Creación y bases del sistema austriaco 295
E. Naturaleza del Tribunal Constitucional 297
F. Diferencias fundamentales de ambos sistemas 298
G. Acercamiento de ambos sistemas 300
8. Concurrencia de controles 301
9. El sistema de control constitucional en Nicaragua 301

CAPÍTULO XI
CONSTITUCIONALIZACIÓN Y DESCONSTITUCIONALIZACIÓN
I. Constitucionalización 311

321
 1. Ideas generales 311
2. Instrumentos o medios de la constitucionalización 311
3. El contenido o materia de la Constitución 312
4. La supremacía de la Constitución 314
5. Valor normativo de la Constitución 314
6. Aplicación directa de la Constitución 315
7. Interpretación amplia de la Constitución 316
8. El control de la constitucionalidad 319
9. Cultura constitucional 319
II. Desconstitucionalización 320
1. Ideas generales 320
2. Manifestaciones de este proceso 321

CAPÍTULO XII
LAS SENTENCIAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
1. Clasificación de las sentencias 325
2. Sentencias declarativas, constitutivas e inaplicativas 325
3. Efectos de las sentencias que
declaran la inconstitucionalidad 326
4. Sentencias aditivas 329
5. Sentencias aditivas prestacionales 329
6. Sentencias estimatorias exhortatorias 331
7. Sentencias declarativas de la
inconstitucionalidad de carácter parcial 332
8. Sentencias que declaran la
inconstitucionalidad en forma total 333
9. Sentencias estimativas interpretativas 333
A. Interpretación errónea o aplicación indebida 333
B. Inconstitucionalidad por sus efectos 335
10. Sentencias normativas 336
A. Sentencias estimatorias aditivas 336
B. Sentencias estimatorias sustitutivas 337
11. Sentencias estimatorias desaplicativas 340
12. Sentencias desestimatorias de inconstitucionalidad 341

322
 A. Su naturaleza jurídica 341
B. Tipos de sentencias desestimatorias
de inconstitucionalidad 341
13. Doctrina italiana sobre la manipulación legislativa 344
14. Cosa juzgada en la jurisdicción constitucional 347
A. Efectos de la cosa juzgada 347
B. Necesidad de la cosa juzgada 348
C. Límites y funciones de la cosa juzgada 349

323