ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
11 de fevereiro de 2009

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 24080041981 - VITÓRIA - 9ª VARA CRIMINAL

APELANTE :RAFAEL DAMASCENO LOUREIRO e outro
APELADO : MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL
RELATOR DES. SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA
REVISOR DES. ALEMER FERRAZ MOULIN

R E L A T Ó R I O

VOTOS

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA (RELATOR):-

Emerge da peça exordial que, no dia 19 de janeiro de 2008, por volta das 20:30 horas, na
Rua Hugo Viola, 931, loja 06, Mata da Praia, nesta Capital, os denunciados e o menor
infrator Thiago Henrique Vasconcelos Magalhães, em comunhão de desígnios, mediante
grave ameaça e com uso de arma de fogo, subtraíram aproximadamente R$ 500,00
(quinhentos reais) em espécie da loja GIGA UTILIDADES e um aparelho de celular com
câmera, marca Motorola, da vítima Ludimar Gusmão Guimarães Filho.

Ato contínuo, os meliantes correram em direção ao veículo em que estava o denunciado

Victor, empreendendo fuga pelas ruas da Capital. Em continuidade aos atos delitivos, o
denunciado Rafael e o menor Thiago, por volta das 21 horas, nas proximidades da pracinha
Flash Vídeo, no bairro Jardim da Penha, abordaram e subtraíram, mediante grave ameaça
e com uso de arma de fogo, um aparelho de telefone celular da vítima Marcela Piculi
Loterio. Após a subtração, os meliantes outra vez empreenderam fuga pelas da capital a
bordo do veículo dirigido pelo acusado Victor.

Os policias militares avisados pelo CIODES, realizaram um cerco na Terceira Ponte, e após
05 (cinco) minutos de espera, interceptaram o veículo com os 03 (três) denunciados a
bordo, realizando a prisão em flagrante. Foram encontrados no interior do veículo aparelhos
de telefones celulares, parte do dinheiro roubado da loja citada e um revólver calibre 38,
que era utilizado para cometer delitos.

Constam os autos, ainda, que no dia anterior, ou seja, 18.01.2008, por volta das 23:30
horas, no bairro Jardim da Penha, os denunciados subtraíram, mediante grave ameaça e
com uso de arma de fogo, pertences de duas vítimas, identificadas como Marcella Silva da
Ressurreição, da qual foi subtraído um aparelho de telefone celular, um óculos de grau,
carteira com documentos e cartões de crédito e a quantia de R$ 61,70 (sessenta e um reais
e setenta centavos) em espécie; e Roxana Crespo Coca, da qual foram subtraídos dois
aparelhos celulares, chaves, pertences pessoais, R$ 90,00 (noventa reais) em espécie e
uma bolsa prata avaliada em aproximadamente R$ 70,00 (setenta reais).
Cumpre enfatizar, que todas as vítimas reconheceram, sem sombra de dúvidas, todos os
denunciados, além do menor infrator, definindo com detalhes a participação de cada um
deles, sendo Rafael o assaltante que estava de posse da arma de fogo e que anunciava os
assaltos, o menor Thiago como o assaltante que recolhia os produtos dos roubos, e Victor
como o condutor do veículo que dava cobertura e fuga aos demais.

Os apelantes confessaram em juízo todos os crimes praticados detalhadamente,

demonstrando todo o modus operandi.

RAFAEL DAMASCENO LOUREIRO e VICTOR VIEIRA LOVATTI, irresignados com a

sentença prolatada pelo MMº. Juiz a quo que os condenou como incurso nas sanções dos
arts. 157, §2º, incisos I e II (duas vezes), na forma do art. 70, ambos do Código Penal,
pelos crimes praticados no dia 18.01.2008 e arts. 157, §2º, incisos I e II, na forma do art.
71, ambos do mesmo Diploma Legal, pelos crimes praticados no dia 19.01.2008, às penas
de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e em 80 (oitenta) dias-multa, a ser iniciada
em regime fechado, e 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 52 (cinqüenta e
dois) dias-multa, a ser iniciada em regime semi-aberto, respectivamente, interpuseram os
presentes recursos de Apelação.

Analisando detalhadamente as provas carreadas ao bojo dos autos, vislumbro que

restaram provadas, à saciedade, a autoria e a materialidade dos roubos por parte dos
apelantes, de maneira incontestável.

Deste modo, não resta qualquer dúvida de que os apelantes são realmente os
responsáveis pela prática e execução dos roubos apontados nos autos.

Quanto ao pleito de diminuição do quantum da pena fixada em desfavor do recorrente

Rafael, entendo que razão não assiste à nobre Defesa.

Como se observa da parte dispositiva da r. Sentença - fls. 355/358 -, não há que se falar
em ausência de fundamentação na fixação da pena-base. Pelo contrário, o que se verifica
é uma motivação ampla que faz expressa menção a cada uma das circunstâncias judiciais,
demonstrando como foram devidamente analisadas. Uma a uma as circunstâncias foram
valoradas com amparo em dados concretos, em consonância com o acervo probatório,
produzido em toda a instrução criminal.

Insta frisar que o quantum da pena deve ser estabelecido de modo suficiente e necessário
a demonstrar a prevenção e reprovação do crime, pertencendo ao Juiz, dentro dos limites
previstos pela escala do respectivo delito, determinar qual é a quantidade de pena que
corresponde ao agente no caso concreto.

Trata brilhantemente do assunto o ilustre mestre Rogério Greco:

"Nos tipos penais incriminadores existe uma margem entre as penas mínimas e máximas,
permitindo ao Juiz, após a análise das circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do
Código Penal, fixar aquela que seja mais apropriada ao caso concreto, razão pela qual o
mencionado artigo diz que "o juz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do
crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime(...)" (Curso de Direito Penal/Rogério
Greco. - RJ: Impetus, 2002., fl. 540).

Somente nos casos em que todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao acusado
é que estará o Magistrado autorizado a impor a pena no seu mínimo legal. No caso em
apreço, ao contrário, parte das circunstâncias judiciais, previstas no art. 59, do Código
Penal, desfavorecem ao apelante, como bem anotou o douto Magistrado de piso em sua
sentença.

Nesse sentido, leciona o brilhante penalista Guilherme de Souza Nucci:

“(...)é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais

existentes no art. 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem
favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo. Não sendo, deve ela situar-se
acima da previsão mínima feita pelo legislador. Nesse sentido, confiram-se decisões do
Supremo Tribunal Federal: (...) ‘O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base
dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário, porque o caput do art. 59 do
Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a
individualização da pena-base, de sorte que, quando todos os critérios são favoráveis ao
réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não
seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.’ (HC 76.196-GO,
2ª. T., rel. Maurício Correa, 29.09.1998).” (Código Penal Comentado / Guilherme de Souza
Nucci - 8. ed. rev., atual e ampl. - SP: Editora RT, 2008 - fls. 384/385).

O crime de roubo, pelo qual foi condenado o recorrente, prevê uma pena de 04 (quatro) a
10 (dez) anos de reclusão, possuindo uma causa de aumento de 1/3 (um terço) até 1/2 (um
meio) se presente alguma das hipóteses previstas no §2º, do art. 157, do Código Penal,
como ocorre no presente caso. Deste modo, a fixação da pena-base em 05 (cinco) anos
de reclusão ficou pouco acima do mínimo legal, não representando qualquer ilegalidade,
haja vista as circunstâncias judiciais do apelante. Sendo assim, entendo que o ilustre Juiz
de piso foi sensato e brilhante no momento de fixar a reprimenda corporal, uma vez que
estabeleceu a pena-base de maneira equilibrada, em consonância com a variação da pena
prevista para este ilícito penal e com o caso concreto.

No que se refere ao pleito da ilustre defesa do recorrente Rafael de ver os patamares das
atenuantes da confissão e da menoridade elevados, entendo que melhor sorte não lhe
assiste. Isto porque o quantum estabelecido para atenuar a pena fica a critério do juiz, uma
vez que não existe qualquer critério legal estabelecendo um quantum para cada atenuante.

A quantidade de diminuição por cada atenuante fica ao prudente critério do juiz, que deve
analisar as circunstâncias do acusado e fixar a atenuação de modo a estabelecer a pena
mais adequada.

Corroborando com tal assertiva, emana a jurisprudência dos Tribunais Pátrios:

“APELAÇÃO-CRIME. (...) C) DIMINUIÇÃO PELAS ATENUANTES. (...). O nosso

ordenamento jurídico, mais precisamente no que diz respeito aos artigos 61 e 65, ambos do
Código Penal, ao tratar dos agravantes e atenuantes, dispõe simplesmente que a pena
será sempre agravada e sempre diminuída, não estipulando qualquer valor fixo ou variável,
como orientação para o julgador, devendo este, pois estabelecer os parâmetros e/ou
limites, até onde agravar ou atenuar, não havendo fórmula matemática para tanto. Desta
forma, o legislador transferiu ao juízo sentenciante a determinação do quantum a ser
acrescido como agravante ou subtraído como atenuante em relação à pena-base. (...).”
(Apelação Crime Nº 70019509504, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Laís Rogéria Alves Barbosa, Julgado em 31/01/2008).

No presente caso, o ilustre Magistrado de piso analisou as circunstâncias do caso concreto

e fixou adequadamente o quantum de diminuição proveniente das atenuantes. No que
concerne o estabelecimento de redução diferente para a mesma atenuante, qual seja da
menoridade, entendo que agiu novamente com acerto o Exmo. Juiz de 1º grau, pois os
fatos eram diversos, merecendo, assim, patamares diferentes para a diminuição da pena,
tendo em vista que para a fixação do quantum de redução deve-se levar em conta as
circunstâncias do caso, como explicitado acima.

Sendo assim, a situação em tela não dá guarida à pretensão exposta pelo recorrente
Rafael, mostrando-se como plenamente adequado a esse respeito o decisum recorrido.

O apelante Victor, também, se volta para a dosimetria da pena em sua razões de apelação
- fls. 429/446 -, alegando a má aplicação da continuidade delitiva (art. 71, do Código Penal)
quando da individualização da pena, alegando a ocorrência de bis in idem com a aplicação
do concurso formal de crimes (art. 70, do CP), entretanto, tal pleito não merece prosperar.

A nobre Defesa visa excluir a causa de aumento por concurso formal aplicada em razão da
conduta realizada no dia 18.01.2008, frente às vítimas Marcella Silva da Ressurreição e
Roxana Crespo Coca, alegando que a concorrência de concursos, uma vez que
posteriormente foi aplicada a continuidade delitiva, gera o bis in idem.

Acontece que, não ocorre bis in idem quando a pena é majorada duas vezes, uma pelo
concurso formal e outra pelo crime continuado, em consonância com o recente
posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. (...). PRECEDENTES. CRIME CONTINUADO E CONCURSO

FORMAL. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA.
1. (...). 4. Não há bis in idem na dupla majoração da pena, pelo crime continuado e pelo
concurso formal. (...). 5. Ordem denegada.” (HC 98554 / PR - Relator(a) Ministra LAURITA
VAZ - T5 - Data do Julgamento 21/10/2008 - STJ).

Desta forma, é perfeitamente possível a punição pelo concurso formal e pelo crime
continuado, desde que preenchidos os seus requisitos no caso concreto.

No caso em apreço, os apelantes praticaram as seguintes empreitadas criminosas: a)

roubo, com emprego de arma e concurso de agentes, tendo como vítimas Marcella Silva
Ressurreição e Roxana Crespo Coca, fato ocorrido em 18 de janeiro de 2008; b) roubo,
com emprego de arma de fogo e concurso de agentes, tendo como vítima a loja Giga
Utilidades, fato ocorrido em 19 de janeiro de 2008; c) roubo, com emprego de arma de fogo
e concurso de agentes, tendo como vítima Marcella Piculi Lotério, fato ocorrido em 19 de
janeiro de 2008.

A primeira conduta, em face de duas vítimas distintas, teve como resultado dois delitos
idênticos, incidindo, assim, o concurso formal previsto no art. 70, do Código Penal, tendo
em vista que o crime se consumou mediante uma única ação dos acusados.

Ademais, já está pacificado na doutrina e jurisprudência pátria que o roubo praticado contra
vítimas diferentes, mediante única ação, constitui concurso formal de crimes e não crime
único, senão vejamos:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO

CIRCUNSTANCIADO PRATICADO CONTRA DIFERENTES VÍTIMAS. PATRIMÔNIOS
DISTINTOS LESADOS. CONFIGURAÇÃO DE CONCURSO FORMAL E NÃO CRIME
ÚNICO. IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO FAMILIAR ENTRE AS VÍTIMAS.
JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. DESPROVIMENTO.
1. Esta Corte tem o pacífico entendimento de que há concurso formal, e não apenas um
crime, quando, em um único evento, o roubo é perpetrado em violação a patrimônios de
diferentes vítimas. 2. (...). 3. Na hipótese, num mesmo arroubo delitivo, a subtração
acometeu bens de duas vítimas (pai e filho), circunstância que, por si só, autoriza a
identificação de mais de um fato delituoso, os quais devem ser considerados em concurso
formal. 4. Agravo Regimental desprovido.” (AgRg no REsp 984371 / RS - Relator(a)
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - T5 - Data do Julgamento 24/11/2008 - STJ).

Já em relação a todas as três condutas descritas nos autos, incide o crime continuado,
previsto no art. 71, do Código Penal, uma vez que os apelantes mediante mais de uma
ação, praticaram 04 (quatro) crimes, todos eles de mesma espécie, sob condições
semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução, preenchendo, portanto, todos os
requisitos de tal instituto.

Mesmo tendo o legislador pátrio adotado a teoria puramente objetiva do crime continuado,
ou seja, considerando unicamente os elementos objetivos descritos no tipo penal como as
condições necessárias para a sua configuração, a doutrina e parte da jurisprudência pátria
vem se inclinando pela adoção da teoria objetivo-subjetiva, a qual adiciona a tais elementos
a unidade de desígnio.

Nessa diapasão têm-se posicionado Rogério Greco, Guilherme de Souza Nucci, bem como
o Supremo Tribunal Federal, entre outros.

Ao contrário do que sustenta o ora apelante, no presente caso estão presentes todos os
requisitos acima apontados que caracterizam a continuidade delitiva no crime perpetrado.
Isto porque, restou comprovado que o apelante praticou diversos roubos em circunstâncias
semelhantes de tempo (menos de 01 (um) dia), espaço (município de Vitória/ES), e modus
operandi.

Nesse sentido, emana a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (2X). (...). CRIME

CONTINUADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.(...).
1. (...). 5. Configurada está a continuação delitiva entre dois crimes de roubo, cometidos
contra vítimas diferentes no mesmo dia, numa mesma cidade e com o mesmo modo de
execução. 6. (...).” (HC 106196 / SP - Relator(a) Ministra JANE SILVA - T6 - Data do
Julgamento 07/10/2008 - STJ).

Sendo assim, é de se manter o reconhecimento da continuidade delitiva, prevista no art. 71,

do CP, uma vez que os delitos praticados pelo ora apelante fazem parte de um mesmo
projeto criminoso. Está evidente que os delitos denunciados estão ligados entre si,
caracterizando o crime continuado.

Quanto reconhecimento da forma tentada quanto aos delitos praticados no dia 19.01.2008,
entendo que razão também não lhe assiste.

No presente caso, as subtrações mediante grave ameaça restaram devidamente

configuradas, havendo a inversão da posse da res, que efetivamente saiu da esfera de
disponibilidade das vítimas. Ocorre que, para a configuração do roubo na forma consumada
basta que cesse a violência ou grave ameaça e aconteça a inversão da posse do produto
do crime, não necessitando que a mesma seja tranqüila. É irrelevante que o ladrão tenha
posse tranqüila e possa dispor livremente da res furtiva, ou o lapso de tempo em que
manteve a posse, ou ainda que tenha saído da esfera de vigilância da vítima. Este é o
posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal:
"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO.
PERSEGUIÇÃO POLICIAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DA PENA. HABEAS CORPUS.
1. (...). 3. Firmou-se em Plenário a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido
de que ' o roubo está consumado se o ladrão é preso em decorrência de perseguição
imediatamente após a subtração da coisa, não importando assim que tenha, ou não, posse
tranqüila desta'4. A conduta da subtração de coisa alheia se aperfeiçoa no momento em
que o sujeito ativo passa a ter a posse da res fora da esfera da vigilância da vítima, tendo
sido também caracterizada a violência ou a grave ameaça exercida contra o ofendido. A
circunstância de ter havido perseguição policial após a subtração, com subseqüente prisão
do agente do crime, não permite a configuração de eventual tentativa do crime contra o
patrimônio, cuidando-se de crime consumado. 5. (...).” (HC 89488 / SP - Relator(a) Min.
ELLEN GRACIE - 2ª Turma - Data do Julgamento 27/05/2008 - STF).

Destarte, não há que se falar em crime na forma tentada, posto que já consolidado em
nossa jurisprudência que o delito de roubo se aperfeiçoa com a simples retirada do bem da
esfera de disponibilidade da vítima.

No caso em apreço, observa-se que os crimes se consumaram, segundo a orientação das

Cortes Superiores, visto que os apelantes se tornaram possuidores dos bens subtraídos,
ainda que por curto espaço de tempo, vez que é irrelevante para a consumação deste
crime patrimonial que o agente tenha a posse tranqüila da res furtiva.

Nesse sentido, também se posicionam os Tribunais Pátrios:

"APELAÇÃO CRIME. DELITO CONTRA O PATRIMÔNIO. ART. 157, § 2º, I, DO CP.

APELO DEFENSIVO.
Pelos elementos probatórios irrefutáveis, dando conta da prática da conduta de roubo pelo
réu, a condenação é imperativa. Houve o cometimento do delito em sua forma consumada.
O apelante foi flagrado em momento posterior à subtração, tendo ocorrido a inversão da
posse do bem, ainda que por curto espaço de tempo. Ademais, cediço que irrelevante para
a consumação do roubo que o agente tenha a posse tranqüila da res furtiva. APELO
IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME." (Apelação Crime Nº 70025893561, Terceira Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Hirt Preiss, Julgado em
18/12/2008).

Sendo assim, restou constatado que os crimes praticados pelos apelantes se consumaram,
em consonância com a majoritária jurisprudência pátria, sendo impossível se falar em
tentativa.

No que se refere ao pleito de diminuição do quantum da pena fixada em desfavor do

recorrente em virtude da suposta presença da causa de diminuição de pena prevista no
§1º, do art. 29, do Código Penal, entendo que razão não assiste à ilustre Defesa. Isto
porque, é possível constatar, por meio dos elementos de prova presentes nos autos, que o
apelante Victor participou efetivamente na empreitada criminosa, não havendo
circunstância alguma que diferencie sua conduta da dos demais réus.

A prova colhida durante toda a instrução criminal deixa claro a intensa participação do
recorrente no delito, uma vez que este contribuiu de forma notória à execução delitiva, de
maneira que em todas as ações delitivas, levou-os até o local, vigiou para que pudessem
cometer os delitos sem interferência externa e deu fuga aos acusados, participando,
inclusive, da preparação dos crimes e usufruindo dos resultados.

Nesse sentido, é o entendimento dos Tribunais Pátrios:

"TACRSP: A participação de menor importância, que permite a redução de pena, só pode
ser a cumplicidade simples, ou secundária, perfeitamente dispensável e que, se não
prestada, não impediria a realização do crime." (RJDTACRIM 20/133-4).

"TJAP: Roubo(...) Não há que se falar em participação de menor importância quando a

conduta do agente, conhecida como '
cobertura'é imprescindível para o sucesso do delito."
(RDJ 13/197).

Por conseguinte, não se pode afirmar que a participação do ora apelante tenha sido de
menor importância, visto que contribuiu de forma direta e eficaz para a conclusão do roubo,
pouco importando se efetivamente participou do embate direto com as vítimas. Sua
presença no palco dos acontecimentos, para dar fuga aos outros agentes, era incentivo e
reforço bastante à ação delituosa.

Deste modo, não há que se falar em redução da pena fixada em desfavor do apelante
Victor, eis que o douto Magistrado de piso realizou a dosimetria da pena de maneira
brilhante, em atenção aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, observando, ainda, as
atenuantes da menoridade à época dos fatos e da confissão espontânea, e as causas de
aumento pela prática do crime mediante a utilização de arma de fogo e em concurso de
agentes, não merecendo reparo algum.

Ademais, o Exmo. Juiz de piso, no momento de dosar a pena-base dos apelantes, ofereceu
tratamento diferenciado ao recorrente Victor, uma vez que este apenas deu fuga aos
agentes, enquanto que os outros efetivamente praticaram o roubo.

Por tais fundamentações, entendo não prosperar nenhuma das alegações trazidas pelas
doutas Defesas, mantendo incólume a brilhante sentença prolatada pelo ilustre Magistrado
de piso.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso, para lhe NEGAR PROVIMENTO.

E é como voto.

O SR. DESEMBARGADOR ALEMER FERRAZ MOULIN :-

Voto no mesmo sentido

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR :-

Voto no mesmo sentido

*
 DECISÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 24080041981, em que

são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo
(Primeira Câmara Criminal), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que
integram este julgado, em, à unanimidade, negar provimento aos recursos.

* *