República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

MARGARITA CABELLO BLANCO

Magistrada Ponente

SC038-2015
Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01
(Aprobado en sesión de nueve de junio de dos mil catorce)

Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil quince

(2015).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por

la parte demandada, a través de apoderado, contra la
sentencia proferida el 11 de agosto de 2011 por la Sala Civil
del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso
ordinario que NORTH ALLIED INVESTMEN INC promovió
contra el BANCO DE CRÉDITO S.A HELM FINANCIAL
SERVICES.

ANTECEDENTES

1. La empresa convocante en el escrito introductorio del

debate, cuyo conocimiento asumió el Juzgado Diecinueve
Civil del Circuito de Bogotá, describió como pretensiones las
siguientes:
 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

«PRIMERA: Que se declare que JAVIER GELVEZ no tenía

para el 1º de octubre de 2008, fecha de maduración del
CERTIFICADO constituido en el HELM BANK, deuda alguna a
su cargo y a favor del BANCO DE CRÉDITO.

SEGUNDA: Que se declare que JAVIER GELVEZ no tiene

en la actualidad deuda alguna a su cargo y a favor del
BANCO DE CRÉDITO.

TERCERA: Que se declare que NORTH ALLIED no tenía

para el 1º de octubre de 2008, fecha de maduración del
CERTIFICADO constituido en el HELM BANK, deuda alguna a
su cargo y a favor del BANCO DE CRÉDITO.

CUARTA: Que se declare que NORTH ALLIED no tiene en

la actualidad deuda alguna a su cargo y a favor del BANCO
DE CRÉDITO.

QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior se

declare que el BANCO DE CRÉDITO estaba obligado a cumplir
con el requerimiento de NORTH ALLIED en el sentido de
reportar al HELM BANK que por inexistencia de una
obligación principal a su cargo o a cargo de JAVIER GELVEZ a
la cual acceder, la prenda constituida sobre los fondos del
CERTIFICADO carecía de objeto y, por tanto, el capital
depositado junto con los intereses respectivos, debían quedar
plenamente a disposición de su titular al momento de su
maduración.

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

SEXTA: Que se declare que el BANCO DE CRÉDITO,

pese a mediar solicitud expresa, incumplió en forma
voluntaria y dolosa su obligación de cancelar la prenda
constituida sobre los fondos del CERTIFICADO y de informar
y reportar a HELM BANK sobre la inexistencia de obligaciones
pendientes a cargo de JAVIER GELVEZ a fin de que NORTH
ALLIED como titular de dicho depósito pudiera disponer
libremente de tales fondos al momento de su maduración.

SÉPTIMA: Que se declare que el BANCO DE CRÉDITO,

pese a existir advertencia en contrario, en forma abusiva
ordenó al HELM BANK contabilizar, transferir o aplicar fondos
provenientes del CERTIFICADO de propiedad de NORTH
ALLIED para abonar o cancelar obligaciones a cargo de
terceros y a favor del BANCO DE CRÉDITO con quienes
NORTH ALLIED no tiene ni tenía vínculo legal alguno del cual
se derive responsabilidad a su cargo.

OCTAVA: Que se declare que el BANCO DE CRÉDITO ha

privado dolosa y abusivamente a NORTH ALLIED de su
derecho de disponer libremente del producto y de los fondos
provenientes de la maduración del CERTIFICADO de su
propiedad.

NOVENA: Que como consecuencia de las anteriores

declaraciones o similares, o de alguna de ellas, se condene al
BANCO DE CRÉDITO a impartir en forma inmediata orden de
liberación dirigida al HELM BANK en forma tal que permita la

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

inmediata disposición por parte de NORTH ALLIED de los

fondos existentes o producto del CERTIFICADO. (…)».

Las súplicas subsiguientes estuvieron orientadas al

reconocimiento de los perjuicios materiales irrogados a la
actora, que se estimaron en once mil millones de pesos
($11.000.000.000.oo), más los intereses moratorios
comerciales a la máxima tasa legal permitida.

2. La causa petendi fue explicada con base en los

fundamentos que a continuación se compendian:

La empresa NORTH ALLIED constituyó el 7 de

septiembre de 2007, el certificado de depósito a término
número 7160062600-1, por valor de tres millones cien mil
dólares (US 3.100.000.000) en el HELM BANK, pero no se
generó un título físico sino desmaterializado, como lo
confirmó a la accionante la Gerente Comercial de la Oficina
de Representación en Bogotá, mediante correo de 26 de
junio de 2008.

JAVIER GELVEZ, en su calidad de representante legal

de NORTH ALLIED suscribió el mismo 7 de septiembre de
2007 un documento en inglés denominado «ASIGNMENT OF
TIME DEPOSIT», según el cual el señalado certificado
«serviría como garantía para un crédito a otorgarse por parte
del BANCO DE CRÉDITO a favor de JAVIER ALFONSO
GELVEZ». También, en su condición de representante legal
de la parte actora, remitió al HELM BANK «una comunicación

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

mediante la cual autoriza la pignoración de fondos del

CERTIFICADO a favor del BANCO DE CRÉDITO con el fin de
garantizar un préstamo por parte de este último banco a favor
de JAVIER GELVEZ».

No obstante la existencia de los documentos anotados,

el extremo pasivo nunca otorgó préstamo a JAVIER GELVEZ,
por consiguiente él no es ni ha sido deudor de la entidad
bancaria. De esta forma la sociedad NORTH ALLIED a
través de apoderado, solicitó al BANCO DE CRÉDITO lo
siguiente: «(i) disponer lo pertinente para la liberación de la
pignoración sobre los fondos del CERTIFICADO y (ii) ordenar
el levantamiento de la prenda respectiva sobre dicho
CERTIFICADO, junto con una constancia escrita sobre la
inexistencia de obligaciones a cargo de JAVIER GELVEZ y a
favor del BANCO DE CRÉDITO».

En similar sentido, los abogados de NORTH ALLIED en

Miami hicieron unos requerimientos, pero ni el BANCO DE
CRÉDITO ni el HELM BANK respondieron a las
comunicaciones. Esas solicitudes se repitieron por el
apoderado de la Empresa en Bogotá el 2 de octubre de 2008
y lo propio realizaron los mandatarios legales en Miami, «con
el objeto de reiterar previa instrucción impartida en el sentido
de que el capital y los intereses del CERTIFICADO número
7160062600-1 fueran girados a una cuenta bancaria de
NORTH ALLIED en Nueva York».

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

Al no existir respuesta, los togados de Estados Unidos

insistieron en la urgencia de atender las peticiones, y solo
así, la Vicepresidenta del HELM BANK «manifestó
verbalmente al abogado norteamericano ARNOLDO LACAYO
que para cumplir con la orden de transferencia del dinero
debía recibir previamente una comunicación proveniente del
BANCO DE CRÉDITO ordenando la liberación (…) de la
garantía constituida sobre los fondos del depósito número
7160062600-1», en vista de lo cual se solicitó al BANCO DE
CRÉDITO liberar la garantía exigida por el HELM BANK,
«todo ello con el fundamento de que JAVIER GELVEZ no tiene
ninguna obligación financiera», pero nunca hubo contestación
a la misma.

El 24 de octubre de 2008 JAVIER GELVEZ solicitó a la

Central de Información de Instituciones Financieras CIFIN,
que certificara si en dicha central de datos aparecía
reportado algún tipo de endeudamiento a su cargo y a favor
del BANCO DE CRÉDITO, y el 4 de noviembre de la misma
anualidad la CIFIN respondió que aquél ׂ«no se encuentra
reportado por ningún concepto con el BANCO DE CRÉDITO»,
motivándolo a dirigir directamente a la entidad bancaria una
petición para que respondiera si es su deudor, por qué
concepto y en qué documentos constan tales obligaciones.

La corporación financiera, mediante misiva de 14 de

noviembre de 2008, contestó que el solicitante, se obligó a
cancelar los compromisos de los terceros JAVIER VARGAS
GALINDO y de la persona jurídica VARGAS VELANDIA

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

LTDA, contenidos en los pagarés 500316-00 y 500582-00, y

que en desarrollo de lo anterior había procedido desde el 15
de octubre de 2008 a cobrar parcialmente el certificado de
propiedad de NORTH ALLIED identificado con el número
7160062600-1 a fin de atender el saldo de las obligaciones
de los mencionados terceros.

Esa manifestación fue rechazada inmediatamente por

los abogados de NORTH ALLIED, toda vez que el CDT atrás
singularizado jamás se utilizó para respaldar las
obligaciones de los terceros, lo que «implicaba la frontal
violación de los artículos 1203 del Código de Comercio y 2422
del Código Civil», al igual que «las instrucciones de giro
previamente impartidas y conocidas por el HELM BANK».

El 25 de noviembre de 2008 el HELM BANK se

pronunció así: «la utilización de los fondos del CERTIDICADO
de propiedad de NORTH ALLIED número 7160062600-1, era
el resultado de las instrucciones impartidas por parte del
BANCO DE CRÉDITO quien con fecha octubre 14 de 2008
había comunicado al HELM BANK que el señor GELVEZ tenía
a su cargo obligaciones vencidas en este último banco por
valor de US$ 1.639.881,41… los abogados representantes del
HELM BANK ponen de presente que este banco solo tiene la
condición de depositario y que contractualmente está sujeto a
las instrucciones que al efecto le imparta el BANCO DE
CRÉDITO».

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

Expone que el BANCO DE CRÉDITO, mediante

directrices ilegítimas al HELM BANK «se ha apropiado
abusivamente de los dineros producto del CERTIFICADO
7160062600-1 que NORTH ALLIED había constituido desde el
7 de septiembre de 2007 en el HELM BANK, de una parte
empleándolos para cancelar obligaciones a cargo de los
señores JAIME VARGAS o la sociedad VARGAS VELANDIA
LTDA, que no tiene relación con NORTH ALLIED (…) y de otra
parte reteniendo su saldo al negarse a impartir a HELM
BANK su autorización de liberación o “release” para que la
totalidad de los fondos incluidos sus intereses sean girados a
la cuenta bancaria oportunamente indicada por NORTH
ALLIED (…)».

Añade que JAVIER GELVEZ avaló a «título personal» y

no como representante de NORTH ALLIED a JAIME VARGAS
y a VARGAS VELANDA LTDA, lo que implica que el aval es
autónomo respecto de cualquier obligación o respaldo de la
persona jurídica convocante, además que los pagarés
avalados personalmente «no corresponden a aquellos que se
mencionan en forma específica en el documento remitido por
el propio BANCO DE CRÉDITO».

Manifiesta que la independencia de NORTH ALLIED y

JAVIER GELVEZ respecto de los créditos otorgados por el
banco accionado a JAIME VARGAS y a VARGAS VELANDIA
LTDA se patentiza con la carta de solicitud crediticia elevada
por JAIME VARGAS GALINDO en septiembre de 2007 al
BANCO DE CRÉDITO por valor de US$ 1.639.881, y el

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

formulario respectivo, «en los cuales brillan por su total

ausencia cualquier mención que siquiera insinúe una garantía
o aval» de NORTH ALLIED.

Asimismo relata, la autonomía de NORTH ALLIED

también la confirma el correo electrónico de 22 de
septiembre de 2008 que le envió el Gerente Comercial de
Banca Corporativa de la demandada, al Representante Legal
de la parte actora informándole que, «las dos operaciones de
crédito referidas, la primera por COP$3.300.000.000 de fecha
27 de septiembre de 2007 y la segunda por
COP$2.640.000.000 de fecha 19 de diciembre de 2007»,
están en cabeza de JAIME VARGAS.

Concluye diciendo que los perjuicios causados a la

promotora del proceso resultan evidentes y se derivan,
fundamentalmente, «de la ilegal y abusiva apropiación que
ha hecho el BANCO DE CRÉDITO de los fondos y del producto
de la maduración del CERTIFICADO» al igual que del lucro
cesante generado por haber sido privada arbitrariamente de
los recursos.

3. Admitida la demanda, el extremo pasivo por

conducto de mandatario judicial concurrió al proceso
oponiéndose a la acción instaurada y formulando las
excepciones que denominó falta de legitimación en causa por
activa y pasiva; ejercicio legítimo de un derecho derivado del
depósito; pago válido y mala fe de la promotora.

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

4. Tras agotarse las ritualidades procedimentales de

rigor en el proceso ordinario, se finiquitó la instancia
mediante sentencia de 9 de agosto de 2010 que, en esencia,
accedió a las súplicas incoadas por cuanto declaró que el
opositor es responsable de haber ordenado al HELM BANK
aplicar fondos provenientes del certificado de propiedad del
actor para cancelar obligaciones «a cargo de terceros y a
favor del BANCO DE CRÉDITO con quienes NORTH ALLIED no
tenía garantía alguna», incumpliendo su deber de cancelar la
prenda constituida sobre los fondos del certificado y de
informar a HELM BANK «sobre la inexistencia física de las
obligaciones que se reclamaron a JAVIER GELVEZ» a fin de
que la actora, como titular de dicho depósito, pudiera
disponer libremente de los fondos al momento de su
maduración.

Igualmente, a título de perjuicios materiales condenó al

BANCO DE CRÉDITO de COLOMBIA a pagar al demandante,
la suma de ($741.242.459,50).

La referida providencia, que posteriormente fue

adicionada, se apeló por ambas partes. Concedidos los
recursos por el fallador de primer grado y admitidos por el
juzgador plural, se ratificaron los argumentos que
soportaron cada una de las impugnaciones.

El juez Colegiado, mediante sentencia de 11 de agosto

de 2011 —con salvamento de voto—, en lo fundamental
mantuvo lo resuelto por el juzgador a quo.

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

En sus motivaciones, luego de destacar la concurrencia

de los presupuestos procesales y la ausencia de vicios que
pudieran dar al traste con lo actuado, anunció que lo
primero por hacer con fundamento en el canon 228 superior
y 4º del CPC era interpretar la demanda, por cuanto la
misma es «ambivalente y bifronte» en la medida que no
expresa con claridad el tipo de acción encausada.

Señaló, que un estudio detenido de la misma y de las

pruebas que con ella se arrimaron, revela «que esa
ambigüedad no es sino aparente», deduciéndose que el
verdadero propósito fue formular una «acción de
responsabilidad civil contractual (…), afirmación ratificada en
el discurrir procesal y en el contenido de los recursos de
alzada que nos ocupa».

Posteriormente planteó que para la prosperidad de su

pretensión, se requiere demostrar en forma concurrente los
siguientes elementos:

Preexistencia de un vínculo contractual

Dijo al respecto, que la existencia de ese lazo negocial

se verifica con las documentales obrantes en folios 308-312
del cuaderno 1, que describió así: «De un lado, en misiva
adiada el 7 de septiembre de 2007, el HELM BANK- por
conducto de MARÍA ELENA ORTÍZ (…)- le expresó a JAVIER

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

SALGUERO OLAYA – Director del Departamento de Crédito

del BANCO DE CRÉDITO-», que confirman que el HELM
BANK tiene el certificado de depósito número 7160062600 a
nombre de NORTH ALLIED por valor de US$3.100.000.00, el
cual se pignoró para amparar obligaciones de crédito a cargo
de JAVIER GELVEZ, y que la garantía se haría efectiva
cuando aquél incumpliera el compromiso de pago con el
BANCO DE CRÉDITO o cuando las partes lo acordaran.

Incumplimiento del contrato

Lo encontró demostrado, al hacer el análisis de algunas

piezas incorporadas al proceso, concluyendo que «la
pignoración de los fondos provenientes del certificado
constituido por NORTH ALLIED se efectuó para garantizar las
obligaciones –préstamos- contraídos por JAVIER ALFONSO
GELVEZ GELVEZ a título personal, y no de terceras personas
como lo pretende hacer valer el extremo demandado».

Agregó que lo anterior lo respalda el escrito enviado

por los apoderados de la convocante al BANCO DE CRÉDITO
el 30 de septiembre de 2008, en el que explicaron
nuevamente que el certificado de depósito de propiedad de la
compañía NORTH ALLIED, pignorado a favor del Banco
demandado con el fin exclusivo de garantizar obligaciones de
JAVIER ALFONSO GELVEZ, no cubre, ni garantiza, ni
constituye fuente de pago en la cual el citado señor no sea
deudor directo del sujeto pasivo del litigio.

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

Valoró los documentos aportados y después de

reproducir los artículos 633 y 636 del C de Co. sobre el aval,
reiteró que la pignoración realizada con el «aludido
certificado de depósito extendida a favor del BANCO DE
CRÉDITO tenía como objeto garantizar las obligaciones que a
título personal adquiriera JAVIER ALFONSO GELVEZ y no
compromisos o avales de negocios que radicaran en cabeza
de terceras personas como aconteció con JAIME VARGAS
GALINDO y la sociedad VARGAS VELANDIA».

Esa conclusión, la soportó igualmente el ad quem en el

testimonio del señor GELVEZ junto a la prueba pericial, de
la cual emerge, que «con apoyo en la contabilidad de la
entidad demandada, clara e incontrovertiblemente» se deduce
«la no existencia de obligaciones a cargo de JAVIER GELVEZ
y a favor del BANCO DE CRÉDITO, aunque si advirtió un
aval-de JAVIER GELVEZ actuando en nombre propio- para
obligaciones ya existentes a cargo de JAIME VARGAS
GALINDO y VARGAS VELANDIA LTDA (fl 487 c.1)».

Conducta culposa en el obligado y relación de

causalidad entre la culpa y el perjuicio causado

También la dio por acreditada, expresando que en

reiteradas ocasiones la parte actora requirió a la pasiva la
cancelación de la prenda constituida el 7 de septiembre de
2007, sin que a ello se accediera porque el BANCO DE
CRÉDITO señaló como razón para no liberar la garantía, que
JAVIER GELVEZ asumió el compromiso de solucionar

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

obligaciones de JAIME VARGAS y la sociedad VARGAS

VELANDIA; de donde, advirtió, no era dable respaldar los
pagarés con los fondos del certificado cuyo derecho de
dominio estaba en cabeza de NORTH ALLIED, «situación que
pone en evidencia una conducta culposa de la accionada –al
faltar a los deberes de diligencia y cuidado-».

Seguidamente apreció las declaraciones de ALICIA

ROBAYO DUQUE, Vicepresidenta Jurídica del BANCO DE
CRÉDITO y de HERNÁN JAVIER SALGUERO OLAYA,
Vicepresidente de Crédito del HELM BANK, y dijo, que
acreditados se encuentran «los presupuestos estructurantes
de la responsabilidad civil impetrada, salta a la vista el
perjuicio sufrido por NORTH ALLIED puesto que, de un lado,
en virtud de la no liberación de la garantía se vio privada de
la disposición del dinero integrante del depósito, y, de otra
parte, se logró soportar que los pagarés Nos 500316-00 y
500582-00 se cancelarán con cargo al certificado constituido
por NORTH ALLIED», finalizando en este aspecto sus
consideraciones, al expresar que la apelación de la
demandada, basada «en que el depósito constituido por
NORTH ALLIED cubría las obligaciones de JAIME VARGAS y
VARGAS VELANDIA LTDA», fracasaría.

De otro lado, frente a la impugnación de la accionante,

por haber dispuesto el a quo que el BANCO DE CRÉDITO
debía reversar los pagos de las obligaciones vertidas en los
pagarés 0110310 y 0110283, advirtió que como la demanda

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

no deprecó ello, «la reversión de las operaciones no es asunto

que competa a la órbita del proceso ordinario de la referencia».

Igualmente, se revocó el ordinal 2º de la sentencia

complementaria de 17 de septiembre de 2010,
reconociéndose unos intereses que en el primer nivel no se
concedieron.

LA DEMANDA DE CASACION

Con sustento en la causal primera de casación que

consagra el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil se
formuló un cargo, por violación indirecta de los artículos
619, 621, 622, 624, 625, 626, 627, 632, 633, 634, 635, 636,
637, 640 del Código Comercio y los preceptos 1602, 1603,
1613 y 1614 del Código Civil.

CARGO ÚNICO

Se acusa la sentencia de ser violatoria de las

disposiciones sustanciales anotadas, como consecuencia de
«errores de hecho en relación con las pruebas que obran en el
expediente», yerros que llevaron a concluir al sentenciador
plural de manera equivocada, que del «aval otorgado por
JAVIER GELVEZ a favor de JAIME VARGAS y VARGAS
VELANDIA LIMITADA, para respaldar las obligaciones
contenidas en los pagarés Nos 500316-00 y 500582-00, no se
desprendían obligaciones personales y propias suyas a favor

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

del BANCO DE CRÉDITO», por lo que no le era dable a esa

entidad bancaria conservar la garantía.

Expresó el ataque, que al discurrir de esa forma, el

colegiado judicial desconoció, en primer término, lo
establecido en los artículos 633 y 636 del C. de Co, y en
segundo lugar, que como lo enseña la doctrina que trajo a
cuento, «el avalista es deudor autónomo, a quien puede
exigírsele la obligación, sin necesidad de recurrir al avalado
previamente», lo que de inmediato marca una diferencia
básica con la fianza.

Los errores de facto que describió la censura fueron los

siguientes:

a. Error de hecho en la apreciación del documento

«Assignmente of Time Deposit», mediante el cual la sociedad
demandante cede el referido certificado a favor de HELM
BANK, para garantizar un préstamo o sobregiro temporal a
cargo de JAVIER GELVEZ.

Consideró que el Tribunal no podía concluir que esa

garantía no cobijaba las obligaciones cambiarias en que
JAVIER GELVEZ actuó como avalista a favor del BANCO DE
CRÉDITO o de HELM BANK, pues el aval «implicaba ni más
ni menos la asunción de una deuda propia y autónoma».
Asimismo señaló que las obligaciones garantizadas con la
cesión de ese depósito son las deudas propias del señor

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

GELVEZ, «sin consideración a que tuvieran origen o relación

alguna con la sociedad NORTH ALLIED».

b. Preterición del documento visto en folio 664, donde,

señala, el HELM BANK de Miami a través de su
Vicepresidenta, le confirma al BANCO DE CRÉDITO que esa
entidad tiene el certificado de depósito de propiedad de la
accionante, el cual se pignoró para garantizar obligaciones a
cargo de JAVIER GELVEZ con la Corporación demandada,
de donde, asegura, mal podía concluir el fallo combatido
que, «la garantía en mención no cobijaba las obligaciones
cambiarias en que fungiera como avalista JAVIER ALFONSO
GELVEZ a favor del BANCO DE CRÉDITO o de HELM BANK».

c. Desfiguración del documento obrante en folio 42 del

cuaderno principal, mediante el cual el señor GELVEZ
autorizó pignorar los fondos del certificado para caucionar
un préstamo que a él le otorgaría el BANCO DE CRÉDITO,
no advirtiendo el fallador, que el aval otorgado respecto de
los pagarés Nos 500316-00 y 500582-00 suscritos por
JAIME VARGAS y VARGAS VELANDIA LTDA, «hizo parte de
una misma operación bancaria aprobada por el BANCO DE
CRÉDITO, por virtud del cual éste podía hacer desembolsos a
favor de cualquiera de ellos tres».

Agregó la acusación, que fueron desconocidas

igualmente las siguientes pruebas:

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

Los testimonios de MARÍA VICTORIA NIETO MADRID,

JAVIER SALGUERO OLAYA y ANDRÉS BAENA PINEDA,
para lo cual reprodujo algunos apartados de sus
declaraciones.

El Tribunal no reparó, denunció, que en desarrollo de

la pignoración de los fondos del certificado de depósito, el 10
de diciembre de 2007, JAVIER GELVEZ envió una
comunicación al BANCO DE CRÉDITO, la cual demuestra
fehacientemente que aquél «participó activamente para
asumir una deuda propia y autónoma en los dos pagarés (…)
obligación que quedaba garantizada con los fondos del
certificado de depósito tantas veces mencionado».

Manifestó que «consta en el acta No 33 del Comité

Central de Crédito de fecha 22 de agosto de 2007 (folios 240
a 241 del cuaderno principal), la aprobación del crédito por
$8.500.000.000oo, con la garantía de JAVIER GELVEZ como
codeudor y avalista con una cobertura del 100%, y que, como
lo relata el testigo FERNANDO HAMON (folio 517), quien
participó en el comité que aprobó esa solicitud de crédito y
cuya deposición también pasó desapercibida para el
Tribunal», se trató de una operación específica que podía
utilizarse por la empresa VARGAS VELANDIA o JAIME
VARGAS, JAVIER GELVEZ u OSCAR VARGAS.

Refirió que igualmente «desdeñó» el sentenciador, la

solicitud de crédito vista a folios 221 a 235, en la que de
acuerdo con el testigo HAMON, el señor GELVEZ «aparece

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como uno de los deudores interesados en el tantas veces

citado crédito por $8.500 millones solicitado al BANCO DE
CRÉDITO».

Afirmó que, en los apartes que trasuntó, se pretirió en

lo correspondiente la declaración del mismo JAVIER
ALFONSO GELVEZ GELVEZ, cuando se le inquirió sobre las
razones por las que suscribió el aval, pues él, «sabía desde
un comienzo que la constitución del depósito en HELM BANK
de Miami estaba enderezado a garantizar el apalancamiento
financiero que el BANCO DE CRÉDITO haría del proyecto de
la terminal de Transportes de Cúcuta, en el cual tenía interés
(…)».

Continuó su embate, señalando que erró el juez plural

al evaluar los documentos visibles en folios 265 a 267,
mediante los cuales el BANCO DE CRÉDITO solicita el pago
de la garantía a su favor sobre el CDT de HELM BANK por
(US1.639.881.41), «por incumplimiento en las obligaciones» de
JAVIER GELVEZ con el demandado, dado que, si hubiera
contemplado debidamente la prueba, habría concluido que
era innecesario atender la petición de NORTH ALLIED de
liberar la garantía por tratarse «de obligaciones o deudas
propias y autónomas del señor JAVIER GELVEZ».

Añade que se equivocó el proveído materia de reproche

en relación con el dictamen pericial rendido por LIGIA
SEGURA TORO (folios 478 a 499), por cuanto la experta es
clara en revelar «que existen las obligaciones Nos 500316-00

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y 500528-00, a cargo de JAIME VARGAS y VARGAS

VELANDIA», y que en relación con ambas uno y otro signaron
a favor del BANCO DE CRÉDITO los pagarés Nos 0110310 y
0110283, por $3.537.224.191.oo y $2.972.766.982.oo, los
dos con cargo al CDT constituido por NORTH ALLIED en
HELM BANK; que el cumplimiento de las obligaciones fue
garantizado con la carta firmada en Cúcuta el 13 de
diciembre de 2007 por JAVIER GELVEZ a título personal,
circunstancia que ratifica, «que por razón de ese aval, el
citado señor GELVEZ adquirió una obligación personal y
propia con el BANCO DE CRÉDITO, que estaba comprendida
dentro del alcance de la garantía visible a folio 41».

Dijo que el sentido y la cobertura de la garantía

también lo ratifican, por una parte, la comunicación de 6 de
octubre de 2008 dirigida por MARIA ELENA ORTIZ como
Vicepresidenta de HELM BANK al Director del Departamento
de Crédito del BANCO DE CRÉDITO, que destaca que la
misma está «vigente» y permanecerá así «hasta que de forma
expresa el BANCO DE CRÉDITO solicite su cancelación»; y por
otro, la declaración de aquella (folios 655 a 660), toda vez
que manifiesta que «el beneficiario de la prenda era el
BANCO DE CRÉDITO».

Anotó que se apreció incorrectamente la documental en

la que los abogados colombianos de NORTH ALLIED
solicitaron al banco opositor «disponer lo pertinente para la
completa liberación de la pignoración mencionada», por no ser
JAVIER GELVEZ deudor de aquél, siendo ese un pedimento

20
 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

que le sirvió de base al Tribunal «para establecer el

incumplimiento que le achaca al banco demandado» cuando,
no podía atenderse porque el señor GELVEZ figuraba como
avalista «de obligaciones cambiarias a favor » del extremo
pasivo.

Insiste en que por esa razón, tampoco era posible

acceder a lo solicitado por los apoderados norteamericanos
del demandante, como lo confirmó el BANCO DE CRÉDITO
al propio GELVEZ en la misiva de 14 de noviembre de 2008
(folios 102 a 103).

CONSIDERACIONES

1.- El presente asunto objeto de estudio refiere a un

tema de responsabilidad contractual, siendo definida por la
doctrina autorizada como aquella que resulta de la
inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación
cuyo origen es un contrato válido1.

Para que ésta opere, deben coincidir los siguientes

presupuestos estructurales: la existencia del vínculo
negocial; el incumplimiento por culpa o dolo de las
obligaciones surgidas de la convención; que ese
incumplimiento hubiese causado daño a quien reclama la
indemnización y, finalmente, que exista un nexo causal
entre aquel y éste.

1
AUBERT, Jean-Luc, Introducción al derecho, Paris, Presses Universidad de Francia;
1979; pp. 117.

21
 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

En punto a la responsabilidad bancaria

específicamente, motivo de la pretensión que se controvierte,
la jurisprudencia de la Corporación ha reiterado que ella
ocurre por la exigencia de deberes especiales al sistema
financiero, por ser las instituciones de esa naturaleza
depositarias de la confianza pública. (CSJ SC Sent. Jul 11
de 2001, radicación n. 6201).

2.- Las partes, en el decurso de la actuación procesal,

aceptaron sin oponerse, la decisión de los jueces de
instancia relacionada con la naturaleza jurídica del debate,
al colocar la discusión de la pretensión en el campo de una
responsabilidad civil contractual derivada de unas
operaciones bancarias.

3.- El Tribunal halló acreditado el incumplimiento del

Banco, para declarar de ahí su responsabilidad, con base en
las siguientes pruebas: (i) el certificado de depósito
7160062600-1 por valor de U$3.100.000.000.oo, que tenía
fecha de vencimiento el 1º de octubre de 2008; (ii) el
documento de 7 de diciembre de 2007, relativo a la garantía
que respalda las obligaciones de GELVEZ con el BANCO DE
CRÉDITO; (iii) la cesión del certificado de depósito a término
también realizada en la misma data señalada; (iv) el aval
otorgado por este último para caucionar obligaciones
adquiridas por los señores VARGAS; (v) las declaraciones del
mismo JAVIER ALFONSO GELVEZ, ALICIA ROBAYO
DUQUE, JAVIER SALGUERO OLAYA y (vi) el dictamen

22
 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

pericial rendido por la auxiliar de la justicia LÍGIA EUGENIA

SEGURA TORO.

Después de analizar uno a uno los elementos de la

responsabilidad civil contractual, expresó que aquella se
patentizaba en cabeza del Banco convocado por cuanto, al
no liberar la garantía, la empresa NORTH ALLIED como
titular del CDT, se vio privada de la disposición del dinero
integrante del depósito, generándole perjuicios.

4.- En esta especie particular, el inconforme se duele de

los presuntos yerros de facto en que incurrió el Tribunal al
evaluar las probanzas recaudadas.

Por sabido se tiene que el cargo por valoración errónea

de los medios de convicción, recae sobre su contemplación
física, material u objetiva, y ocurre por preterición,
suposición, alteración o distorsión de su contenido en la
medida que se atribuye un sentido distinto al que cumple
dispensarles. Dicho de otra manera, la equivocación se
produce cuando el juzgador «ha visto mucho o poco, ha
inventado o mutilado pruebas; en fin, el problema es de
desarreglos ópticos».(CSJ CS. Sentencia de 11 de mayo de
2004, Radicación n. 7661).

5.- Para que el error de hecho ocurra, la imputación

debe contener «argumentos incontestables», y en este caso,
debe decirse, el examen efectuado a la única acusación

23
 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

propuesta con miras a resquebrajar el fallo enjuiciado,

prospera por las razones que a continuación se analizan.
6.- La aspiración del actor del recurso extraordinario,
reproducida en acápite anterior, busca quebrar la sentencia
enjuiciada en razón a los distintos vicios en que incurrió el
juez plural al evaluar el haz probativo, y que lo condujeron a
deducir incorrectamente que el aval otorgado por JAVIER
GELVEZ a favor de JAIME VARGAS y la sociedad VARGAS
VELANDIA, no quedaba comprendido en la garantía
autorizada por NORTH ALLIED sobre el certificado de
depósito número 7160062600-1 llevándolo a ratificar, en lo
fundamental, la sentencia de primer grado que acogió la
mayoría de las súplicas impetradas.

El asunto bajo litis se centra en definir entonces, ¿si en

el estudio probatorio realizado por el ad quem se incurrió en
las falencias anotadas por el casacionista; y, de ser así,
determinar si del aval otorgado por JAVIER GÉLVEZ a favor
de JAIME VARGAS y la Sociedad VARGAS VELANDIA
LIMITADA, para respaldar las deudas contenidas en los
pagarés Nos 500316-00 y 500582-00, se desprenden o no,
obligaciones personales a su nombre y por tanto, al estar
cubiertas, estaba facultado el BANCO DE CRÉDITO en
virtud de esa garantía, para solucionar las obligaciones
incorporadas en los títulos mencionados, como lo hizo.

7.- La respuesta al planteamiento señalado se buscará

a partir de la confrontación entre las acusaciones que
sustentaron el error de hecho y los argumentos del Tribunal.

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

7.1.-El libelo de demanda de casación inicialmente

aludió a la indebida apreciación del documento obrante en
folio 41 denominado ASSIGNNMENT OF TIME DEPOSIT,
negocio jurídico celebrado entre la sociedad demandante y el
HELM BANK, del cual no hizo parte el banco de crédito, cuya
traducción se reproduce a continuación:

«CESIÓN DE CERTIFICADO DE DEPÓSITO A TÉRMINO HELM

BANK
Ciudad: Miami Estado: Florida Septiembre 7, de
2007
Por el valor recibido, el abajo suscrito cede, transfiere y traspasa
al cesionario (nombre de Banco) HELM BANK, todos los derechos,
títulos e intereses sobre el certificado, cuenta de ahorros o de
participación No 7160062600-1, que el titular NORTH ALLIED
INVESTMENT, INC. tiene en el HELM BANK, junto con todos los
dineros adeudados en el presente o a ser adeudados en el futuro
sobre el mismo, incluido el capital e intereses o dividendos.
Esta cesión se constituye como garantía al préstamo o sobregiro
temporal que el cesionario ha constituido para garantizar un
préstamo en el banco de crédito a nombre de JAVIER GELVEZ
GELVEZ.
Esta cesión continuará vigente hasta tanto dicho préstamo haya
sido cancelado en su totalidad y el cesionario notifique al
depositario por escrito la liberación de esta cesión. Además, la
cesión servirá de garantía para el pago de cualquier otra deuda o
pasivo, vigente o adquirida en el futuro, del abajo firmante para
con el cesionario. Por la presente se autoriza al cesionario cargar
automáticamente contra el depósito a término cualquier sobregiro
pendiente, pagaré(s) soportando algún saldo pendiente, o
cualquier cuota del mismo hasta su próximo vencimiento y
posteriores sobre el préstamo e mención, incluidos los intereses

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

cobrados y el saldo mínimo requerido, si es el caso. El depositario

no pagará parte alguna del saldo al abajo firmante hasta tanto el
depositario haya recibido por escrito la orden de liberación de esta
cesión de parte del cesionario». (Subraya fuera de texto).

Según el casacionista, el documento transcrito sí

cobijaba las obligaciones cambiarias en donde JAVIER
GELVEZ fungió como avalista de los terceros VARGAS, y a
favor del BANCO DE CRÉDITO, contrario a lo visto por el
Tribunal, quien consideró que el amparo no tenía esa
cobertura.

Cotejada la crítica con lo consignado en el fallo

combatido se observa que en la pieza mencionada, quien
suscribió el documento, actuaba como Representante Legal
de NORTH ALLIED para garantizar deudas que sin distingo
de ninguna naturaleza, él, JAVIER GELVEZ contrajera, no
importa en qué condición. En efecto, en el último párrafo del
documento de cesión del título, claramente se dice que aquél
no cubriría sólo «un préstamo o sobregiro temporal» a favor
del BANCO DE CRÉDITO, sino también serviría de garantía
de «pago de cualquier otra deuda o pasivo, vigente o
adquirida en el futuro, del abajo firmante para con el
cesionario».

Por tal razón, la prueba no se apreció como

correspondía, puesto que el entendimiento correcto del
alcance de la garantía, dimanaba de su misma redacción,
leída en concordancia con los otros documentos que
respaldan esa caución (carta del HELM BANNK al BANCO

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

DE CRÉDITO comunicando la existencia del depósito como

garantía de obligaciones de JAVIER GELVEZ y no de NORTH
ALLIED, y demás piezas relativas a las operaciones
crediticias), que a continuación se analizan.

7.2.- Se alegó la preterición de la carta obrante en el

folio 664, donde, señala el recurrente, el HELM BANK de
Miami, le confirma al BANCO DE CRÉDITO que esa entidad
tiene el certificado de depósito de propiedad de la empresa
NORTH ALLIED; y al mismo tiempo se reclama la
desfiguración del instrumento que aparece en folio 42,
mediante el cual JAVIER GELVEZ autoriza pignorar los
fondos de ese CDT para garantizar un crédito que a él le
otorgaría el Banco.

Para el Tribunal, esa garantía no cobijaba las

obligaciones cambiarias en que fungiera como avalista de
terceros el señor JAVIER ALFONSO GELVEZ a favor del
BANCO DE CRÉDITO.

Al respecto, contrario a lo argumentado por el fallador

de segundo nivel, se considera que las obligaciones cubiertas
con la cesión del depósito, son aquellas deudas propias y
personales de GELVEZ, sin consideración a su calidad de
Gerente de la empresa NORTH ALLIED, por cuanto que él
mismo autorizó la pignoración del importe del CDT para
garantizar un crédito que le desembolsaría la entidad
financiera demandada.

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

Con la documental visible en folio 664 del cuaderno

principal— misma que se lee en el 308—, y sobre la cual el
demandado soportó la negociación pese a no haber sido
parte del negocio con el HELM BANK, irrefutablemente se
confirma que éste último, le informa al BANCO DE
CRÉDITO sobre la prenda constituida.

Así, le manifestó que para los efectos de la misma, tiene

en su poder el CDT a nombre de NORTH ALLIED
INVESTMENT por el valor de US$3.100.000.000.oo «el cual
ha sido pignorado para garantizar obligaciones de crédito a
cargo de JAVIER ALFONSO GELVEZ con el BANCO DE
CRÉDITO»; (obsérvese que esta certificación refiere a
obligaciones de crédito en general) y que la garantía se haría
efectiva únicamente cuando aquél incumpliera el
compromiso de pago con el BANCO DE CRÉDITO;
circunstancia que validó el otro medio probatorio acusado de
indebida interpretación, (folio 42), pues en él GELVEZ
autoriza al HELM BANK a pignorar los recursos de ese
mismo certificado de depósito a favor del accionado para
cubrir un préstamo que le desembolsarían.

7.3.- Se duele el censor, por no advertir el sentenciador

que el aval otorgado por el señor GELVEZ respecto de los
pagarés No 500316-00 y 500582, suscritos por JAIME
VARGAS y la firma VARGAS VELANDIA LTDA, comprendía
una misma negociación aprobada por el BANCO DE
CRÉDITO, y que por tanto los recursos podían girarse a
cualquiera de las tres personas involucrados en la operación

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

de crédito, JAIME VARGAS, OSCAR VARGAS y JAVIER

GELVEZ.

La providencia acusada a su vez, tras reproducir el

contenido del documento (AVAL), entendió que en aquél «se
observa con claridad» que JAVIER GELVEZ actuó en nombre
propio y no de NORTH ALLIED, por lo que se obligó a título
personal y no respaldando «compromisos o avales de
negocios» que estuvieran en cabeza de terceras personas,
queriendo significar con ello que la sociedad demandante en
este proceso no amparaba las deudas de JAIME VARGAS
GALINDO y la sociedad VARGAS VELANDIA LTDA.

En los términos que siguen, se validó la declaración

unilateral de garantía otorgada por GÉLVEZ (folio 104):

«Cúcuta, 13 de diciembre de 2007

Señores
BANCO DE CRÉDITO
Ciudad
JAVIER GELVEZ GELVEZ, mayor de edad, identificado con la
cédula de ciudadanía No. 80.413.561, expedida en Usaquén, con
domicilio principal en la ciudad de Cúcuta, actuando en mi
propio nombre, por el presente documento y en virtud de lo
establecido por el artículo 634 del C. de Co., avalo incondicional e
irrevocablemente y me comprometo incondicionalmente frente a
ustedes a pagar todas las obligaciones contenidas en el pagaré
No. 500316-00, suscrito a su orden, en fecha veintisiete (27) de
septiembre de 2007, por parte de JAIME VARGAS GALINDO, con
cédula de ciudadanía No. 19.463.536 expedida en Bogotá y
VARGAS VELANDIA con Nit. 830.061.684-1 y el pagaré 500582-
00, suscrito a su orden, en fecha trece (13) de diciembre de 2007,

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

por parte de JAIME VARGAS GALINDO, con cédula de ciudadanía

No. 19.463.536 expedida en Bogotá y VARGAS VELANDIA con Nit
830.061.684-1, incluyendo el valor del capital, así como los
intereses remuneratorios pactados y de mora a la tasa máxima
permitida por la ley, junto con los demás accesorios
correspondientes al importe del título, especialmente por
comisiones, portes y gastos de cobranza, incluidos honorarios de
abogado.
Declaro que entiendo y acepto que dichos títulos valores tienen
espacios en blanco y ratifico las instrucciones impartidas para su
diligenciamiento, las cuales declaro conocer y aceptar como
conozco y acepto las condiciones de los pagarés avalados y sus
espacios en blanco que BANCO DE CRÉDITO podrá diligenciar.
La presente garantía cambiaria se encontrará vigente mientras
existan obligaciones pendientes de pago incorporadas en los
pagarés anteriormente indicados, aceptando a mi cargo las
extensiones de plazo derivadas de las prórrogas que al efecto
conceda el BANCO DE CRÉDITO al (a los) otorgante(s) de los
citados títulos valores avalados.
En todo caso, por el presente documento otorgo poder especial,
amplio y suficiente al BANCO DE CRÉDITO para que en los
eventos de prórroga, reestructuración o refinación de las
obligaciones incorporadas en los pagaré[s], objeto de la presente
garantía, suscriba en nombre y representación del suscrito las
correspondientes notas de prórroga de las obligaciones s
avaladas.
Por constancia se firma el presente documento en la ciudad de
Cúcuta, a los trece (13) días del mes de diciembre de 2007.
JAVIER GELVEZ GELVEZ
EL AVALISTA». (Destacado fuera de texto).

La calidad de avalista de JAVIER GÉLVEZ respecto de

los pagarés suscritos por JAIME VARGAS y la firma VARGAS
VELANDIA LTDA, ciertamente hizo parte de una misma

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

operación crediticia aprobada por el BANCO accionado con

la que aquél podía hacer desembolso a cualquiera de los tres
obligados, circunstancia esta que no comprendió el Tribunal.

De la lectura contextualizada y sistemática de la

documentación memorada traída a los autos, se observa que
cuando NORTH ALLIED autorizó la prenda de los fondos del
CDT a favor del Banco demandado, lo hizo para caucionar
las obligaciones que a favor de esa entidad adquiriera
JAVIER ALFONSO GELVEZ, y el aval por él otorgado
respecto de los títulos en mención le generaron ipso jure,
para con la entidad BANCO DE CRÉDITO, una obligación
directa, autónoma y personal que no puede ahora
desconocer, contrario a lo razonado por el ad quem, pues de
aceptarse así, implicaría un quebranto de las normas
mercantiles que gobiernan la materia (Arts. 633 y ss del C.
de C.)

En efecto, con la solución impartida por el juzgador

plural se ignora que al avalarse, como ocurrió, un título
valor, el avalista ocupa la misma posición que el avalado,
adquiere una obligación autónoma y personal, de suerte
que entra a responder por el importe del documento, incluso
con independencia de la validez del negocio genitor.

7.4.- Otros medios de prueba controvertidos por el

censor, atañen a la preterición de las testificales de ANDRÉS
BAENA PINEDA, MARÍA VICTORIA NIETO MADRID y
JAVIER SALGUERO OLAYA.

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

El juzgador ad quem, solamente se refirió a la

declaración de la señora NIETO MADRID, Gerente Comercial
del HELM BANK; nada dijo sobre las otras enunciadas en la
censura.

El primer testigo nombrado (folios 519-523), Gerente

Comercial de Banca Corporativa del HELM BANK, cuya
función, según dijo, es «originar negocios con clientes
actuales o potenciales», señaló cuando se le inquirió si la
empresa NORTH ALLIED INVESTMENTS avaló o garantizó
«situaciones de JAIME VARGAS y JAVIER GÉLVEZ y/o
VARGAS VELANDIA LTDA», que «JAVIER GELVEZ a través de
depósito que constituyó en Miami respaldó las obligaciones en
mención». (Subraya fuera de texto).

La señora MARÍA VICTORIA NIETO informó lo siguiente

(folios 374 y siguientes): «Nosotros trabajamos en un acuerdo
de corresponsalía privilegiada con, en ese momento BANCO
DE CRÉDITO, por ese acuerdo nos presentaron a la Compañía
VARGAS VELANDIA, quien estaba interesada en una
operación de colateral en la que se ponen los fondos como
garantía en el exterior, como respaldo para operaciones de
esta empresa en Colombia. Esto fue lo inicial. Tuvimos
reuniones iniciales con el Gerente Financiero de la Compañía
VARGAS VELANDIA, señor JUAN CARLOS ANDRADE.
Posteriormente nos presentó al señor JALEM VARGAS, quien
comentó que los fondos del exterior serían puestos por otro
participante del proyecto, el señor JAVIER GELVEZ. Lo que

32
 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

manifestaron es que habían ganado la licitación del terminal

de Cúcuta, y los fondos eran para ese proyecto (…) en la que
todos ellos participaban». (Subraya fuera de texto).

A su turno, el señor JAVIER SALGUERO OLAYA (folio

380-385) manifestó: «Sí. Tuve conocimiento de una solicitud
de crédito en cabeza de VARGAS VELANDIA LTDA, cuya
aprobación podría ser utilizada de igual manera por JAIME
VARGAS, OSCAR DAVID VÁRGAS y JAVIER GÉLVEZ. La
solicitud de crédito consistía en una operación por
$8.500.000.000.oo cuyo destino de los recursos era la
construcción del Terminal de Transportes de Cúcuta
adjudicado bajo un proceso de licitación a una concesión en
donde se encontraban relacionados las partes anteriormente
enunciadas. Esta solicitud de crédito tenía como garantía la
firma de VARGAS VELANDIA LTDA, JAIME VARGAS, OSCAR
DAVID VARGAS, JAVIER GÉLVEZ y un colateral en dólares
administrado por el HELM BANK de Miami (…) de acuerdo a
información dada por el señor JAVIER GÉLVEZ, él era
accionista de dicha compañía». (Subraya fuera de texto).

Las testificales trasuntadas, junto a la del declarante

FERNANDO HAMON que también invocó el censor,
coinciden en la comunidad de propósito que tenían, tanto
las garantías, como el aval del obligado GELVEZ; y lo más
importante, que todo giraba alrededor de un idéntico interés,
punto fundamental que precisamente no advirtió el juzgador
de segundo grado.

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

Es más, en la versión del testigo prenombrado HAMON

(folio 516), se observa que dijo que «en el momento en que se
realiza el desembolso en cabeza de JAIME VARGAS, solicité
que se hiciera previo a la constitución de un aval de parte del
señor JAVIER ALFONSO GÉLVEZ, por lo que en el momento
en que el departamento jurídico me notifica del
incumplimiento del señor JAIME VARGAS, el señor JAVIER
ALFONSO GÉLVEZ por el aval mencionado previamente tenía
que responder por dichas obligaciones».

7.5.-Formuló el recurrente otra denuncia por cuanto,

según él, no se tuvo en cuenta el acta No 33 del Comité
Central de Crédito del BANCO DE CRÉDITO fechada el 22 de
agosto de 2007 y que, como lo relata el declarante
FERNANDO HAMON —quien participó en la aprobación de
esa solicitud—, la operación podía ser utilizada
indistintamente por la sociedad VARGAS VELANDIA o
JAIME VARGAS u OSCAR VARGAS o JAVIER GÉLVEZ.

La crítica edificada sobre la preterición de prueba

reseñada se encuentra fundada y es acertada, porque, visto
el «Extracto de Acta Comité Central de Crédito Banca
Corporativa No 33/07 del 22/08/07», esa documental
reporta, (i) las operaciones de crédito estudiadas y
aprobadas por un monto de $8.500.000.000oo; y (ii) que
dentro de las garantías ofrecidas, aparece el señor JAVIER
ALFONSO GÉLVEZ como «tipo Codeudores y Avalistas» por el
100% del importe de la obligación.

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

Este aspecto, además, lo validó la declaración del

testigo FERNANDO HAMON, Director del Área de Crédito del
HELM BANK, quien aseguró dentro de la diligencia obrante
en folio 517: «PREGUNTADO: Según respuestas anteriores
suyas, usted intervino activamente en el desarrollo de comité
de crédito en el cual se discutió y aprobó la operación
financiera aludida a lo largo de esta diligencia. Gracias a esa
participación indíquele al Despacho de manera precisa y
puntual si dicha aprobación tuvo como soporte, entre otras
muchas consideraciones, la relativa a la constitución de un
colateral o garantía en el exterior que le soportara.
CONTESTÓ: Sí, de hecho la constitución de una garantía
líquida en el exterior fue el argumento predominante para que
se diera la aprobación, teniendo en cuenta el monto solicitado
y los diferentes riesgos que exponía el proyecto presentado
como soporte de su solicitud».

Al no advertir tampoco el Tribunal la referida acta,

junto a las demás piezas y declaraciones en lo pertinente
trasuntadas en este punto, queda al descubierto que esas
probanzas fueron desechadas; empero, su contenido revela,
sin amago de duda, no solamente que el aval garantizaba las
obligaciones incorporadas en los pagarés, sino que además,
tanto la solicitud del crédito como su aprobación, acorde con
lo que revela el extracto de esa reunión, se fundamentaron
básicamente en la garantía liquida habida en el exterior
concretada en el CDT No 7160062600-1, de propiedad de la
empresa convocante.

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

7.6.- Dijo así mismo la crítica, que erró el Tribunal al

valorar el dictamen pericial rendido por la señora LIGIA
SEGURA TORO (folios 478 a 498), dado que la perito es clara
en manifestar que existen las obligaciones 500316-00 y
500528-00, a cargo de los VARGAS, y que su cumplimiento
se caucionó en carta firmada en Cúcuta, el 13 de diciembre
de 2007 por JAVIER ALFONSO GELVEZ.

Al leer y observar la experticia aludida es claro para la

Corte que el ad quem, si bien hizo referencia a algunos
apartados de la misma, no se detuvo en el alcance que tenía
la cobertura por aval de GELVEZ, limitándose a trascribir
segmentos del dictamen, cuando del contenido completo se
deduce sin temor a equivocación que existían obligaciones a
cargo de dicho señor en virtud de esa garantía otorgada a
favor de la sociedad VARGAS VELANDIA y JAIME VARGAS
GALINDO.

En ese orden, ignoró que aquél adquirió una obligación

propia y personal con el BANCO DE CRÉDITO, vista e
incorporada en folio 41, cual así lo patentizó la misma
prueba pericial

8.- De conformidad con las previsiones del artículo 633

del Código de Comercio «Mediante el aval se garantiza, en
todo o en parte, el pago de un título-valor». A su turno, el
precepto 636 ibidem dispone que «El avalista quedará
obligado en los términos que corresponderían formalmente al

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

avalado y su obligación será válida aún cuando la de este

último no lo sea».

El aval supone una declaración unilateral de voluntad

para garantizar el pago de una obligación cambiaria
preexistente, consignada en el título valor o por fuera del
mismo. Una vez el avalista firma, se ha sostenido
pacíficamente, «ocupa la misma posición que el avalado,
subrogándose en todos sus derechos, como antes participará
de todas sus obligaciones». (DE J. TEMA, Felipe. Derecho
Mercantil Mexicano. Editorial Porrúa, 1990, pag. 505). Tiene
una función económica de garantía; de suerte que la firma
del avalista en el documento lo convierte ipso jure en deudor
cambiario.

Adicionalmente, aquél se vincula con el título mismo y

no con el avalado, razón que ha hecho de esa figura una
caución de tipo objetivo2; por tanto, el aval es válido sin
importar que la obligación principal se encuentre viciada por
cualquier motivo.

En esa dirección, para la doctrina italiana por ejemplo,

él representa una caución de carácter objetivo, porque el
avalista no garantiza que el avalado pagará, él responderá
por el importe del título; es autónoma, por cuanto subsiste
por sí, independientemente de las otras obligaciones
contenidas en el documento; y es formal dado que si el
avalista signa un título valor, se obliga cambiariamente sin
DE PIÑA VARA, Rafael. Derecho Mercantil Mexicano. Editorial Porrúa, 1992. Pag.
2

366.

37
 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

consideración a la causa intercedendi, esto es a la razón por

la cual presta su garantía3.

Desde el punto de vista de sus efectos, el avalista

asume una obligación cambiaria directa y autónoma frente a
cualquier tenedor legítimo; por consiguiente el segundo no
tiene que proceder primero contra el avalado, sino que puede
dirigirse derechamente contra quien otorgó su aval 4.

9.- En el recorrido negocial realizado por las partes

involucradas en este proceso y el banco extranjero no
demandado, se entremezclaron varias operaciones jurídicas,
que por guardar unidad de causa, requieren su examen a la
luz de los cánones de interpretación de los contratos, los
cuales, en nuestra legislación, aparecen incorporados en los
artículos 1618-1624 del Código Civil.

Tales operaciones se concretaron en: (i) el crédito

aprobado y gestionado por JAVIER ALFONSO GELVEZ,
JAIME VARGAS y la Empresa VARGAS VELANDIA LTDA; (ii)
la cesión de un CDT propiedad de la accionante, con miras a
garantizar las obligaciones que con el BANCO DE CRÉDITO
tuviera JAVIER ALFONSO GÉLVEZ; y (iii) la declaración
unilateral de voluntad vertida en el documento-aval de 13 de
diciembre de 2007 (folio 104), con el que este último
respaldaba las obligaciones que contrajeron los VARGAS con
el Banco.

3
GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III. Reimpresión de la
7ma edición. Bogotá, editorial Temis 1987.
4
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín. Derecho Mercantil. Editorial Porrúa, 1991, pag.
323.

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Vienen al caso las acotaciones realizadas porque, la

hermenéutica contractual fija el contenido y reconstruye el
sentido de las declaraciones y los comportamientos
asumidos por las partes. Tal significado lo deduce, más que
el tenor literal de las palabras y los medios de expresión
utilizados por los contratantes, el fin práctico perseguido y el
conjunto de circunstancias concomitantes 5.

Esos acontecimientos hacen, que juzgar la anatomía

legal de los negocios jurídicos, para en general fijar su
naturaleza y establecer el alcance de las obligaciones que de
ellos dimanan, a decir verdad, no siempre sea de fácil
laborío, pues como ocurre con la ley, el proceso de
interpretación es uno de los más fieles espejos de la
imperfección del ser humano, dada la inevitable deficiencia
terminológica y las inconmensurables manifestaciones del
lenguaje para representar una idea, como es el designio
convencional.

El Código Civil colombiano, según se mencionó,

determinó unas precisas pautas en punto a la interpretación
del contrato, mismas que en su orden conciernen a: (i) la
prevalencia de la intención; (ii) limitación del pacto a su
materia; (iii) primacía del sentido que produce efectos frente
al que no; (iv) hermenéutica según la naturaleza del acuerdo;
(v) análisis sistemático, por comparación y aplicación

5
PACHECO G, Máximo. Teoría del Derecho 4ª edición, editorial jurídica de Chile,
1984 Páginas 396 y 397

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práctica; (vi) la inclusión de casos dentro del pacto y (vi)

interpretación a favor del deudor.

Referente a las reglas de hermenéutica anotadas, ha

precisado la Sala el alcance que tiene cada una de ellas, así:

«Del primero de los anteriores pilares en que se sostiene la

sentencia, relativo a la interpretación del contrato, cuya literalidad
es para el Tribunal clara, debe señalarse que el criterio basilar en
esa materia, es en términos generales, el que encabeza las reglas
interpretativas del Código Civil asentado en su artículo 1618 (…)
cuya aplicación no se supedita a aquellos casos en que las
palabras usadas por los contratantes no son absolutamente
claras y por tanto exigen que el intérprete ausculte la verdadera
intención de aquellas, pues va más allá, como que muy a pesar de
la claridad del texto contractual, si la voluntad común de las
partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que
al tenor literal. (…)

Sin embargo, se repite que si se conoce la intención común, es ella

la que prevalece sobre el tenor literal del contrato. Es menester
precisar, además, que ese “sentido claro” de las palabras, como
regla general, se refiere en primer término al sentido natural y
obvio que ellas tienen en el lenguaje común y en el idioma
castellano (…) sin que por el mero hecho de que ese sentido sea
claro, quede proscrita toda investigación de la intención común de
las partes, pues puede ocurrir por ejemplo, que las palabras
hayan tenido en el contexto espacio temporal en el que el contrato
se discutió y nació, un sentido propio y distinto del general,
natural y obvio, o que tengan diversas acepciones, o que sea
equívoca una palabra determinada mirado el contexto del
contrato, o que tenga un significado técnico preciso, o que de
entrada al intérprete se le ofrezca, a más del texto claro, una

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intención común diversa de aquel. En fin, no ha de limitarse

siempre el exégeta a una interpretación gramatical por claro que
sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe
acudir a auscultar la intención común, de lo que han querido o
debido querer los contratantes6, sobre todo si se tiene en cuenta
que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la
hermenéutica contractual. Y a ese propósito se encaminan las
reglas que siguen al mencionado artículo 1618, la principal de
ellas, contenida en el artículo 1622, alusivo a lo que las mismas
partes contractuales han entendido con las palabras utilizadas en
el contrato de cuya interpretación se trata. (…)

A partir de estas dos reglas principales, sienta el Código Civil

otras de alcance más o menos restringido, si se quiere
secundarias, dirigidas a esclarecer las ambigüedades que el texto
contractual presenta. Así, y para los precisos efectos del caso que
aquí se debate, ha de resaltarse la que señala el artículo 1620: “el
sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”,
aplicable a cláusulas contractuales en que es dable que se
interprete en dos sentidos diversos, uno de los cuales no haría
producir a la cláusula o al contrato efecto alguno, por lo cual debe
desestimarse. (…)

Por lo mismo y con el objeto de asegurar siempre el imperio de la

voluntad, las declaraciones vagas, confusas, oscuras o
inconsonantes deben ser interpretadas, ya que todo proceso del
querer persigue un fin. (…) Mas es sabido que la interpretación
implica de suyo un proceso intelectual, en el cual confluyen
circunstancias, factores, nociones y conceptos de distintos
órdenes que pesan todos en la mente del juzgador, en la medida

6
Dice Messineo que “no se trata de que no deban tomarse en cuenta las palabras,
sino de que ellas hayan de corregirse, en su caso, a la luz de la efectiva voluntad
común”. Doctrina General del Contrato, Ed. Jurídicas Europa América, Buenos Aires,
1952, T II, p 103.

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personal que éste les asigne. Por este motivo, goza de autonomía
en esta tarea; no habría cauces positivos para ordenar su
discernimiento, ni límites concretos para contener esa medida;
pero como tampoco hay poder para errar, ni derecho humano
ilimitado, esa autonomía tiene una cadena; el error de hecho cuya
presencia en el proceso sea de una evidencia deslumbradora, (…).

Otra regla más, resaltada a menudo por su aplicación a veces

exagerada en materia de contratos de adhesión, es la que contiene
el artículo 1624 del Código Civil, regla meramente subsidiaria que
sólo debe aplicarse en la medida en que hayan fracasado los
esfuerzos de interpretación realizados con base en las demás
reglas contenidas en los artículos 1619 a 1623 del Código Civil.
Establece el precepto que “no pudiendo aplicarse ninguna de las
reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas
ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que
hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que ha debido
darse por ella». (CSJ SC Sentencia 076 del 14 de septiembre de
1998, radicación n. 5068).

La revisión sistemática de todo el entramado negocial

de las diversas operaciones que se memoraron, y
particularmente del aval, revelan que este último supuso la
asunción de una obligación directa y personal; por
consiguiente, no cabe duda que GELVEZ, al otorgarlo como
lo hizo con la misiva de 13 de diciembre de 2007 sobre los
pagarés suscritos por los VARGAS, se estaba
comprometiendo autónomamente, lo que desconoció el
Tribunal.

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En efecto, el amplio sentido de la obligación signada no

solo se colige del entendimiento literal del contenido
expresado en el aval mismo, sino también, se itera, de la
interpretación realizada al conjunto de actuaciones que
hicieron parte del negocio crediticio y que aparecen
reseñadas con claridad en los autos, en donde se infiere, que
se trató de una idéntica operación financiera en las que,
finalmente, con el CDT de NORTH ALLIED No 7160062600,
se garantizarían pasivos con el BANCO DE CRÉDITO de
cualquiera de los sujetos JAVIER ALFONSO GELVEZ
GELVEZ, JAIME VARGAS o la Empresa VARGAS VELANDIA
LIMITADA.

10.- Al constatarse el desatino ostensible y

protuberante denunciado, dada la comprobación de los
mencionados yerros de facto, que implicaron la transgresión
indirecta de las normas sustanciales atañederas al instituto
del aval, refulge palmario, que basado en un estudio de la
relatividad de los efectos del negocio jurídico, no podía el ad
quem concluir, según razonó en el fallo, sin ir más allá de lo
que en apariencia revelaban las piezas denunciadas, que la
garantía sobre el certificado de depósito extendida a favor del
BANCO DE CRÉDITO tenía como objeto asegurar
únicamente obligaciones adquiridas por JAVIER ALFONSO
GELVEZ y no compromisos o avales de negocios que a título
personal estuvieran en cabeza de las terceras personas
JAIME VARGAS GALINDO y la sociedad VARGAS
VELANDIA.

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

La existencia de esos errores resulta suficiente para la

prosperidad del cargo, al destruir por falta de valoración y/o
errada apreciación los elementos que respaldaban el
incumplimiento del contrato, base toral para acceder el ad
quem a las pretensiones de la demanda. Por consiguiente, se
procederá a dictar la correspondiente sentencia de remplazo.

SENTENCIA SUSTITUTIVA

1.- No hay duda que se encuentran reunidos los

presupuestos procesales, y no existe vicio alguno en la
tramitación que invalide lo actuado, tampoco aparece
reproche en cuanto a la legitimación en la causa tanto por
activa como por pasiva.

2.- Primer grado declaró prósperas las pretensiones del

libelo, bajo el criterio de que si bien, se encontró demostrada
la existencia de obligaciones en virtud del aval del señor
JAVIER GELVEZ GELVEZ, debidamente respaldadas por el
CDT No. 7160062600-1, también lo es que esas deudas
señaladas en el documento de garantía no son las mismas a
las que se refieren los pagarés Nos 0110310 y 0110283
indicadas por el Banco como objeto de respaldo, ya que, «a
pesar de coincidir en la fecha de otorgamiento de los créditos
y hacer referencia a las obligaciones indicadas. (…) Así las
cosas, al no estar la obligación No 500582-00 contenida en
pagaré alguno, el banco no debió hacer efectiva la garantía
del CERTIFICADO constituido en el HELM BANK de Miami No
7160062600-1». (Subraya original del texto).

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

De donde, explicó la sentencia de instancia, que al

haberse pagado esos créditos para cubrir una obligación que
no estaba garantizada, el Banco es responsable por no
ordenar que se transfirieran los fondos del depósito, una vez
madurado, según las instrucciones de su titular NORTH
ALLLIED, condenándolo a pagar a la actora, a título de
perjuicios materiales, la suma de $741.242.459.oo.

El BANCO DE CRÉDITO argumentó fundamentalmente

en la apelación que, de un lado, las obligaciones sí son las
mismas, entre otras razones porque no existieron otros
pagarés, estando ellas garantizadas con el CDT constituido
por la empresa demandante; y de otro, que la decisión
proferida no hace más que premiar la «argucia y la mala fe»,
lo cual no debe permitirse.

3. El asunto que circula por la Corte en sede de

instancia impone precisar, se itera, que en el recorrido
negocial realizado por las partes involucradas en este
proceso y el banco extranjero no demandado, se originaron
tres operaciones jurídicas manifiestamente diferenciables,
pero con unidad de causa.

3.1 Por una parte, el crédito aprobado y gestionado por

JAVIER ALFONSO GELVEZ, JAIME VARGAS y la Empresa
VARGAS VELANDIA LTDA, cuya operación era por
$8.500.000.000.oo, desembolsable a cualquiera de los
sujetos reseñados. Según el documento calificado como

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«autorización de operaciones», se lee en el acápite de

observaciones las razones que motivaron la aprobación del
cupo de crédito solicitado, así:

«VARGAS VELANDIA es una empresa constructora que ganó

recientemente dentro de un consorcio, la licitación para la
construcción, operación y explotación del TERMINAL DE
Transporte De pasajeros y de carga de Cúcuta. El presupuesto
oficial es de $32.000.000.000, de los cuales el municipio aporta
$5.800.000.000 millones y el resto la firma adjudicada. Según los
pliegos, la firma ganadora deberá aportar el 30% de los recursos
contra la firma de la escritura (lo que se debe dar la presente
semana) y el 70% restante a un año y medio. El monto inicial
corresponde a $8.500.000.000 que son los recursos de la
presente solicitud. Posteriormente se creará una sociedad de
economía mixta entre la Alcaldía de Cúcuta y la firma adjudicada,
donde el control administrativo será de la firma privada ya que
tendrá el 80% de participación de la sociedad. VARGAS
VELANDIA está participando en consorcio con la Universidad
GRAN COLOMBIA, INMOBILIARIA TRIUM (dueña de la ladrillera
casa blanca, arroz casa blanca, empresas de la ciudad de
Cúcuta). JECR (Cliente del Banco), Cooperativa Guasimales
(realizan el recaudo de COMCEL, ETB) y Terminal de
Chiquinquirá. Hay un acuerdo entre los consorciados donde una
vez adjudicado el contrato, los mayores accionistas serán
VARGAS VELANDIA e INMOBILIARIA TRIUM. En caso de
adjudicarse el contrato se contratará con una firma de BANCA DE
INVERSIÓN (ya está HELM, INVEST MEN en contacto). La
consecución de los recursos para la empresa de economía mixta
que se cree, la cual también tomará la deuda de los
$8.500.000.000.oo, se solicita que el plazo de la presente solicitud
sea de un año y no de 180 días. Se solicita también que la deuda
pueda ser desembolsada a nombre de los socios JAIME VARGAS

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GALINDO u ÓSCAR DAVID VARGAS GALINDO, dueño de la

empresa VARGAS VELANDIA LTDA o también a nombre de
JAVIER ALFONSO GÉLVEZ, quien es socio de la empresa
inmobiliaria TRIUM (socios de VARGAS VELANDIA en el proyecto),
respaldado por las mismas garantías propuestas, de los cuales se
aporta documentación». (Subraya fuera de texto).

3.2 El otro acuerdo mercantil objeto de estudio en esta

litis, es el relacionado con la cesión de un CDT propiedad de
la accionante, en cuya negociación el banco demandado no
participó, con la finalidad de servir como garantía a las
obligaciones que con el BANCO DE CRÉDITO tuviera
JAVIER ALFONSO GÉLVEZ (folios 41, 664).

Esos fondos, como ya se dijo en precedencia. se

encontraban en «un título valor desmaterializado» y fueron
cedidos por la empresa NORTH ALLIED INVESTMENT al
Banco convocado para caucionar los compromisos que con
esa entidad financiera tuviera quien firmó el acto de cesión;
esto es JAVIER GÉLVEZ; y ello se considera veraz, porque
así lo certificó el HELM BANK al confirmarle al BANCO DE
CRÉDITO el día 7 de septiembre de 2007 la existencia de la
garantía por obligaciones de crédito a cargo de dicho señor.

Dice la carta en mención: «por medio de la presente,

quiero confirmar que el HELM BAK tiene el certificado de
depósito número 7160062600 a nombre de NORTH ALLIED
INVESTMENT por el valor de US$3.100.000.000.oo el cual ha
sido pignorado para garantizar obligaciones de crédito a

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cargo de JAVIER ALFONSO GELVEZ con el BANCO DE

CRÉDITO.

Esta garantía se hará efectiva cuando JAVIER ALFONSO

GELVEZ, incumpla el compromiso de pago con el BANCO DE
CRÉDITO o cuando las partes lo acuerden».

3.3.- En tercer lugar aparece un documento-aval de 13

de diciembre de 2007 (folio 104), con el que GELVEZ,
respaldaba las obligaciones que contrajeron los VARGAS con
el BANCO DE CRÉDITO, en virtud de unos pagarés-
obligaciones que ellos suscribieron con esa entidad por
cuantías de tres mil trescientos millones de pesos
($3.300.000.000.oo) y dos mil seiscientos cuarenta millones
de pesos ($2.640.000.000.oo), respectivamente, aval que se
otorgó por así requerirlo los abogados de la entidad
financiera demandada (folio 424).

3.4.- De esa unidad de causa, también se desprende

que estaban íntimamente ligados los negocios jurídicos
descritos, por dirigirse a la realización de una misma
operación financiera.

4.- Examinado el recurso de apelación propuesto por la

opositora en punto a demostrar la identidad de las
obligaciones junto a la mala fe con la que obró quien
promovió el proceso se observa lo siguiente:

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4.1.- El documento contentivo del aval, así como el que

se denominó «Assignment of time deposit«, involucraba en un
todo, una misma operación cambiaria tendiente a garantizar
pasivos para con el BANCO DE CRÉDITO, de cualquiera de
los sujetos JAVIER ALFONSO GELVEZ GELVEZ, JAIME
VARGAS o la Empresa VARGAS VELANDIA LIMITADA; sin
importar que el primero lo hubiera suscrito el señor GELVEZ
como persona natural y el segundo en su calidad de
representante legal de la sociedad actora.

4.2.- En adición a lo memorado, tan diamantina resulta

la maniobra de la que se valió la empresa actora para
pretender desconocer su juris vinculum, adoptando un papel
de mero espectador dentro de todo el tejido negocial
precedente, que el señor JAVIER ALFONSO GELVEZ —
avalista y obligado directo y personalmente por las deudas
contraídas por los VARGAS para con el BANCO DE
CRÉDITO—, es socio de la empresa demandante NORTH
ALLIED INVESTMENTS, según se desprende de los folios
293 y 294 que militan en el proceso.

Obsérvese que la persona jurídica está integrada por

los accionistas JAVIER ALFONSO GELVEZ, Representante
Legal, ERIKA GELVEZ GELVEZ y MARÍA ANA DOLORES
GELVEZ DE GELVEZ, hermana y madre del primero
respectivamente, circunstancia que en la testimonial (folios
527-532), el prenombrado Gerente aceptó, pues dijo que el
conocimiento que tenía de la demandante era porque aquella
era una empresa familiar, y al preguntársele por los

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miembros que componen dicha sociedad contestó: «ÉRIKA

GELVEZ, hermana, MARÍA ANA DOLORES GELVEZ DE
GÉLVEZ, mi mamá y yo».

4.3.- De otra parte, la presunta falta de

correspondencia habida en los títulos sobre los cuales se
otorgó el aval por parte de JAVIER GELVEZ y que sirvió de
apoyo a la sentencia del juez a quo, queda entonces
superada debido a que, las obligaciones que él respaldó con
esa caución, según brota de su contenido literal, refieren a
las señaladas con los números 500316-00 y 500582,
coincidentes en todos los aspectos relacionados con los
sujetos otorgantes, montos, fecha de expedición etc, amen
que así lo devela el contexto antecedente y subsiguiente al
entorno negocial.

Aún más, los propios pagarés sobre los que se realizó el

aval (folios 322 a 323 vuelto) aluden a las obligaciones
singularizadas con los dígitos anotados en el párrafo
anterior, es decir que la garantía se predicaba de unas
mismas deudas. Así lo advirtió el dictamen pericial rendido
por la señora LÍGIA EUGENIA SEGURA TORO, al manifestar
que: «El cumplimiento de estas dos obligaciones, fueron
garantizadas en carta firmada en Cúcuta, el 13 de diciembre
de 2007, por el señor JAVIER A. GELVEZ, a título personal».
(Subraya fuera de texto).

Amen de lo dicho —de por sí bastante—, en misiva

enviada el 10 de diciembre de 2007 (folio 263), el señor

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JAVIER ALFONSO GELVEZ autorizó al BANCO DE CRÉDITO

DE COLOMBIA «para realizar desembolso por la suma de
DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESS
MCTE ($2.640.000.000.oo) al señor JAIME VARGAS
GALINDO, identificado con c.c. No 19.463.536 de Bogotá»,
circunstancia que demuestra no sólo su participación activa
en el negocio, sino la facultad expresa que otorgó a la
entidad bancaria accionada para girar la suma que él mismo
avaló.

Obsérvese que el valor antedicho, corresponde al

pagaré que soporta la obligación 500582, en cuantía de
($2.640.000.000.oo), suma que el Banco cobró
legítimamente desde el 15 de octubre de 2008 según lo
explicó en carta de 14 de noviembre de ese mismo año, para
atender el saldo de las obligaciones insolutas de los terceros
JAVIER VARGAS GALINDO y la Empresa VARGAS
VELANDIA LTDA.

Todo lo anterior, lo demuestra fehacientemente la

totalidad de pruebas examinadas, incluyendo los testimonios
preteridos por el Tribunal cuando se anunció el quiebre del
fallo de segunda instancia; y aunque la declaración del
testigo JAVIER SALGUERO OLAYA fue tachada por sospecha
(folio 382), al ser sus manifestaciones claras, coherentes,
responsivas y además, coincidentes con el resto de los
medios de convicción, la tacha no puede abrirse paso.

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Al respecto, pertinente es memorar que «la sola tacha

por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza
demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia
no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como
lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se
encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e
imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su
exposición, sino un análisis más celoso de sus
manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer
si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la
prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran
corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios
que en definitiva son los que han de guiar la definición del
mérito que se les debe otorgar». (Cas. Civ., Sent. Sept. 28 de
2004, radicación No. 11001-31-03-000-1996-7147-01).

4.4.- Los sucesos anotados revelan la realización de

maniobras desprovistas de buena fe, porque resulta
impropio rehusar el cumplimiento de unas obligaciones al
abrigo de una doble condición: representante legal de una
persona jurídica de un lado, y persona natural de otro,
máxime cuando, él como avalista y partícipe de las
negociaciones amparadas, estuvo al frente y prestó su activo
concurso en el desarrollo de las transacciones cambiarias y
financieras que se vienen comentando.

Llama la atención, subsecuentemente, la declaración de

GELVEZ en el proceso (folio 528 y ss), al asegurar su
sorpresa y molestia con JAIME VARGAS luego de que

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

incumpliera las obligaciones con el BANCO DE CRÉDITO,

pues ello motivó que esa corporación crediticia lo requiriera
para responder por las deudas insolutas y en donde él
firmaba un aval para ese efecto, pretendiendo desconocer el
propósito de su impronta, cuando fueron los mismos agentes
del Banco los que exigieron la firma de un aval ante Notario
público, como se desprende del cruce de correos electrónicos
vistos en los folios 422 a 424, teniendo que ser el
suscriptor, dice adicionalmente la misiva, «la persona
natural que tiene el colateral que debe amparar las
obligaciones», es decir, JAVIER GÉLVEZ.

Bueno es recordar que la buena fe es un principio

general del derecho que más allá de su antiquísima
existencia en los textos de rango legal, se elevó a canon
superior (Art. 83) por el Constituyente de 1991, toda vez que
en el seno de la Asamblea Constitucional se privilegió el
valor ético de la confianza.

Pues bien, el postulado en mención se encuentra

presente en todas las fases del iter contractual, el cual inicia
desde las mismas tratativas, según lo ordena el canon 863
del C. de Co al establecer que: «las partes deberán proceder
de buena fe exenta de culpa en el período precontractual».

A su turno, el artículo 1603 del C.C., expresa: «Los

contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente,
obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las

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cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la

obligación, o que por la ley pertenecen a ella».

La palabra «fe», fidelidad, quiere decir que la persona, o

la parte, según el contexto, se entrega confiadamente a la
conducta leal de la otra en la observancia de sus
obligaciones, creyendo que respetará a cabalidad los
compromisos asumidos.

A propósito de este principio, ilustró la Corte sobre el

tema en los siguientes términos:

«La buena fe se vislumbra como un genuino hontanar de

normas de comportamiento no formuladas positivamente pero
implícitas en el ordenamiento que, por consiguiente, ante una
situación dada, le imponen al sujeto una conducta
determinada con miras a no agraviar los intereses jurídicos
ajenos. Desde este punto de vista, la buena fe genera deberes
y se califica cotejándola con un prototipo abstracto colocado
en el contorno social de la persona.

Refiriéndose a estos aspectos de la buena fe, ha dicho

esta Corporación que en tratándose de relaciones
patrimoniales, la buena fe se concreta, no sólo en la convicción
interna de encontrarse la persona en una situación jurídica
regular, aun cuando, a la postre, así no acontezca, como
sucede en la posesión, sino también, como un criterio de
hermenéutica de los vínculos contractuales, amén que
constituye un paradigma de conducta relativo a la forma como

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 Radicación n° 11001 31 03 019 2009 00298 01

deben formalizarse y cumplirse las obligaciones. Todo lo

anterior sin dejar de lado que reglas tales como aquellas que
prohíben abusar de los derechos o actuar contrariando los
actos propios, entre otras, que en la actualidad, dada su
trascendencia, denotan un cariz propio, encuentran su
fundamento último en la exigencia en comento.

Aludir a la buena fe en materia de la formación y

ejecución de las obligaciones, apareja ajustar el
comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general
que define los patrones socialmente exigibles relacionados con
el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la
observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la
confianza suscitada frente a los demás, en síntesis, pues,
comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico
jurídico con rectitud, corrección y lealtad». (CSJ SC Sent. del 9
de agosto de 2000, radicación n. 5372). (Subraya fuera de
texto).

Nada más contrario a los dictados de la bona fides, que

el maquinado intento por soslayar el pago de obligaciones
asumidas con venero en las operaciones de crédito materia
de debate, lo que supone la inobservancia de unos patrones
de honorabilidad y probidad.
4.5.- La conducta que deshonra el compromiso
contractual, en veces, no solo atenta contra la buena fe, sino
con un valor que le es correlativo: el deber de sujeción a los
actos propios.

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De antiguo, una de las reglas más importantes que ha

regido las relaciones jurídicas es la de que nadie puede
cambiar su propio designio en perjuicio de otro.

La prohibición de «venire contra factumpropium non

valet», la explica el profesor LUIS DIEZ-PICAZO, al señalar:
«El ejercicio de un Derecho subjetivo es contrario a la buena fe no
sólo cuando no se utiliza para la finalidad objetiva o función
económica o social para la cual ha sido atribuido a su titular, sino
también cuando se ejercita de una manera o en unas
circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la
conciencia social impone en el tráfico jurídico (…) Los derechos
subjetivos han de ejercitarse siempre de buena fe. Más allá de la
buena fe el acto es inadmisible y se torna antijurídico»

En la misma senda, recientemente manifestó esta

Corporación:

«Se espera, entonces, conciencia que el ejercicio de ciertos

derechos impone, concomitantemente, el respeto por los ajenos; es
patentizar valores como la razonabilidad, el equilibrio contractual,
el fin común; es, en definitiva, vindicar, de manera privilegiada,
comportamientos libres de propósitos egoístas e individualistas,
que al ejercitar los derechos legales o contractuales, según el
caso, arrasen con los intereses de la parte con la que se pactó».
(CSJ SC Sent. May 13 de 2014, radicación n. 2007 00299 01).

Aludir a la doctrina relativa a la prohibición de

atentar contra los propios actos, es reclamar la exigencia de
un comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de
una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en
retrospectiva, permite precisar si lo cumplido estaba en la

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misma línea de lo que se había antes ejecutado. Realizado

este ejercicio, y si lo acaecido resulta disconforme a lo que
en el pasado inmediato tuvo ocurrencia; si no hay puentes
comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan
en su esencia, significa que la propia conducta no fue
honrada y, contrario sensu, el proceder desplegado
contradijo su inmediato antecedente, esto es, vulneró el
principio analizado7.

Ya precisaba KARL LARENZ que «el ordenamiento

jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento
y no tiene más remedio que protegerla, porque poder confiar,
como hemos visto, es condición fundamental para una
pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre
los hombres y, por tanto, de la paz jurídica». (Derecho justo.
Fundamentos de la ética jurídica. Madrid, Civitas, l985, pp
91).

Al no existir reparo en que el Banco demandado hiciera

efectiva la garantía vertida en el certificado de depósito No
7160062600-1, para el pago de las deudas pendientes de los
obligados VARGAS GALINDO y VARGAS VELANDIA LTDA,
teniendo en cuenta, como se analizó en precedencia, el aval
otorgado por GELVEZ respecto de los títulos valores que las
contenían, ninguna responsabilidad civil por causación de
perjuicios le era imputable, dado que obró con sujeción al
régimen de circulación de los títulos valores previstos en la
ley.

7
CSJ CS Sent. 24 de enero de 2011, radicación n. 2001 00457.

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5.- Conforme a lo que ya se dijo inicialmente, al

considerarse que se casa la sentencia del ad quem recurrida
con la impugnación extraordinaria, debe como consecuencia
de ello y en virtud de las consideraciones expuestas en el
aparte correspondiente a la providencia sustitutiva, ordenar
en el resuelve revocar la decisión de primera instancia para
en su lugar negar las pretensiones con las correspondientes
condenas en costas.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia
pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, en el proceso ordinario identificado en el
encabezamiento de esta decisión, en sede de instancia,

RESUELVE

Primero: REVOCAR en todas sus partes la sentencia de

9 de agosto de 2010 proferida en este proceso por el Juzgado
Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá, disponiendo en su
lugar:

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Segundo: DENEGAR las pretensiones incoadas frente al

BANCO DE CRÉDITO por las razones anotadas en la
motivación de este proveído.

Tercero: Costas de ambas instancias a cargo de la parte

convocante, estimando las agencias en derecho en la suma de
quince millones de pesos ($15.000.000.oo). Por secretaría,
liquídense. No hay lugar a la anterior condena en el
trámite de la opugnación extraordinaria por haber
prosperado.

NOTIFÍQUESE

JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ

MARGARITA CABELLO BLANCO

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

ALVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

Magistrado Impedido

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FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

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