e> osiptel WN? 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 1 de 63 A : | Gerencia General Respuesta a Oficio N° 659-2017-MTG/26. sobre ASUNTO : | procedimientos de transferencia de concesiones y asignaciones de espectro FECHA : | 11 de diciembre de 2017 Cargo Nombre Especialista en Competencia Rosa Casiillo ELABORADO POR: Coordinador de Investigaciones 7 ‘Tecnolégicas, Daniel Argandofia ‘Sub Gerente de Andlisis Luis Pach Regulatorio is Pacheco REVISADO POR: Especialista Legal en Temas de Interconexién Katy Torres ‘Abogado Especialista en Politicas Regulatorias Pabel Camaro Gerente de Asesoria Legal Alberto Arequipefio APROBADO POR: Gerente de Politicas Lennin Cu Regulatorias y Competencia (E) ennin Quiso«2 osiplel NP 00276-GPRCI0T7 INFORME Pagina 2 de 63 | DELIMITACION DE LA CONSULTA 1. Mediante Oficio N° 659-2017-MTC/26, recibido ef 30 de noviembre de 2017, la Direccién General de Regulacién y Asuntos Internacionales de Comunicaciones {DGRAIC} del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) envié una solicitud, en virlud del Articulo 77 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones*, Decreto Suptemo. N° 018-98-TCC, con el objetivo de que se le indique qué salvaguardas especificas deberia establecerse a las empresas operadoras solicitantes de transferencia de concesiones tnicas, si es que dichas solicitudes fuesen aprobadas. il, ANTECEDENTES 2. Al ser el espectro un insumo esencial para prover servicios de telecomunicaciones inalémbricos, las politicas que determinen su administracién afectan directamente la estructura del mercado final, a la cual se denomina competencia en el mercado. Ello debido a que las politicas de manejo de espectro intluyen directamente sobre el numero de operadores que participarén del mercado e indirectamente sobre el nivel de concentracién. En ese sentido, politicas de manejo de espectro aplicadas de forma inapropiada o que generen asimetrias en la tenencia de espectro podrian consolidar la posicién de dominio de un operador, reduciendo ast la dinémica competitiva en el mercado final. 3. Si bien la normativa de libre competencia sanciona ex post el abuso de posicion de dominio, una evaluacién de este tipo podria tomar mucho tiempo, de tal forma que el dafio podria ser irreparable incluso si luego de la investigacién se verifica que la empresa investigada abusé de su posicién de dominio. Es en ese sentido que las politicas de promocién de competencia ex ante (mediante politicas de administracion de espectro) son sumamente relevantes y afectan directamente los resultados en los mercados de servicios moviles, 4. Ante ello, en su rol de autoridad de competencia en el sector de telecomunicaciones, el OSIPTEL ha elaborado diversos informes en los que se advierte sorias deficiencias en la politica de administracién de espectro que pasan por la canalizacién, asignacién y suparvisién, aspectos que también han sido identificados por consultores externos contratados por el MTC, como se muestra a continuacién. "7LU.0. de la Ley de Talacomunicaciones - 0.8. N'013-93-TCC Atticulo 77.» El Organismo Supervisor de inversién Privada en Telecomunicaciones, es un organismo publica dependiente diraciamente dei Presidente de fa Repiiblica, con autonomia adminisirativa, econdmica, financiera, ‘cuyas funciones fundamentales son fas siguientes: (.) 2) Proveer Informacién y asistencia al Ministro do Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccién, ‘cuando ast fo requiiera 0 cuando el Organismo Supervisor de inversién Privada en Telecomunicaciones lo consiferara apropiado sobre oh ‘materia relacionada a fa competencia del Organismo.¢y osiplel WF O0316-GPRC2017 Pagina 3 de 63 INFORME 5. A continuacién, se listan los informes en materia de politicas de manejo de espectro en general, asi como los informes especificos en los que se brinda opinién sobre tas transferencias que son materia de consulta, Informes presentados por el OSIPTEL respecto al manejo de espectro 6. En primer lugar, en abril de 2010 ef OSIPTEL presenté el documento “Politicas para el desarrollo de fa banda ancha: Experiencia internacional y Diagndstico del caso Pert". Ello ante ta Comisién encargada de elaborar el Pian Nacional para el desarrollo de la Banda Ancha en el pais y que contaba con Ia presencia del entonces Viceministro de ‘Comunicaciones, Dr. Jorge Luis Cuba. En dicho documento, se enfatiza la importancia de evitar la especulacién con el recurso y se sefiala ademas que se deben reforzar los mecanismos de cumplimiento de tas obligaciones de cobertura y expansién establecidas en los contratos de concesién del espectro, para que de esta manera “se reduzcan los incentivos de aquellos agentes que quieran hacer un mal uso del mismo. para fines estratégicos 0 comerciales”. Dicho documento ya hace referencia al caso de k TC Sic come er de concentracién del recurso. 7. El Plan Nacional para el Desarrollo de la Banda Ancha, publicado en julio de 2011, y en cuya elaboracién el OSIPTEL tuvo una importante participacion en su elaboracién, incluyé?, una serie de recomendaciones resaltando que fos mecanismos de lope de ‘espectro son relevantes como salvaguarda al uso eficiente del recurso, ello en conjunto con una revisién integral de la normativa que regula los mecanismos de reversion del espectro que se encuentre subutiizado 0 no usado. Asf, en dicho Plan se estableci6 que al cuarto trimestre del 2011, se deberian haber realizado los siguientes hitos: i) Estudios conoluides evaluando la politica de topes de especlro; i) Estudios concluidos sobre los mecanismos para una adecuada verificacién de metas de uso del espectro y ‘su reversi6n al Estado. iil) Norma aprobada sobre los topes de espectro, de ser el caso; iv) Norma aprobada sobre el uso y reversién del espectro al Estado, 8. Los problemas en la administracién del espectro fueron también advertides por entidades independientes. Asi, en el afio 2012 y a pedido del MTC, se ilove a cabo la consultoria titulada “Consultation on Spectrum Refarming Policy in Peru’, por las Agencias Coreanas KISDI (KOREA INFORMATION SOCIETY DEVELOPMENT INSTITUTE) y KCA (KOREA COMMUNICATIONS AGENCY). 9. En dicha consutterfa, al inicio de la seccién 4 (Problems and Challenges), pagina $2, se resumen los tres principales problemas encontrados por la consultoria: “A careful consideration of Peru's spectrum management policy reveals three problems that they encounter. First of all, m resource is used inefficient in Peru so that there is a need for spectrum revocation and relocation. Second,«9 osiptel WP 00276-GPRC/2017 Pagina 4 de 63 INFORME there is no basis in law to revoke and relocate spectrum. Lastly, infrastructure to promote spectrum revocation and relocation s incomplete." 10. Con relacién al uso ineficiente de la banda de 2500-2682 MHz, dicha consultoria pracisé fo siguiente (pagina 33): “In the case of the 2.5 band, the first TC Siglo 21 was assigned the 2500-2614 band on a first come first served basis, without compensation, but they sold the free frequency 2560-2614 band to Nextel, for which service isn't provided alter assignment. Generally, if the frequency of the country property is unused or has low usage, the government should revoke frequency and assign itto new users. However, measures were not revoked for TC Siglo 21, but rather a case has occurred that TC Siglo 21 transferred the assigned fr ev after bei aid by Nextel. Of course, Peru has a law that allows the transfer of frequency. ‘However, it is obvious that the frequency is not the target of the transfer because the relevant trequency is assigned without payment on a first come first served basis. In this case, not only the seller but also the buyer of the spectrum that is not subject to transfer is said to forget the fact that spectrum resource is considered public national property when trading spectrum for the purpose of profit of a corporation. This is the exact example of regarding spectrum as private goods. Also, the same band operators use more frequency than needed. Nexiel purchased the 54 bandwidth frequency of the 2.5 band trom TC Siglo 21, but it does not provide services using the band. They only retain the frequency. Spectrum hoarding seems to be the overall trend for Peru carriers, (...) However, they haven'tthe willingness to revitalize services by using the assigned frequency. They have hidden intentions to use it for mobile communications in the event of future ehanges in use or to profit through transfer.” 11. En otras palabras, cinco afios atrés una consultoria contratada por el propio MTC le advertia que el espectro en la banda de 2.6 GHz estaba siendo usado de forma ineficiente y con fines especulativos por parte de TC Siglo 21. 42. Adicionalmente, se llamaba la atencién al MTC sobre la no aplicacién del marco legel, pues en caso de uso ineficiente de espectro correspondia la reversién del mismo. En Particular, en la pagina 34 de ta consultoria se indics lo siguiente: “As mentioned earlier, tion with ke basis in Peru is not practiced, even though it exists. Spectrum assigned according to€3 osiptel N° 00216-GPRO/2017 Pagina 5 de 63 INFORME Ministerial Resolution no. 087-2002-MTC/15.03 can be revoked, and licenses can be canceled. The government of Peru suggests the Spectrum Use Goal of ‘Minimal service expansion plan" to operators, but this goal does not seem to accommodate the service extension guidelines set by the government, This means that specific standards for Spectrum Use Goals or technical requirements have yet to be i. Operators submit plans for ite coverage fevels according to the Spectrum Use Goals, but is Peruvian government decides on whether it is efficient use or not based on information supplied, but there are no ways to verity it.” 13, Como se puede leer, la consultoria resalté el hecho de que el marco de supervision y 14, 15. las metodologlas para evaluar el uso eficiente del espectro, no estan correctamente establecidos. Finalmente, en dicha consultor‘a se hicieron algunas recomendaciones que estén en linea con lo planteado reiteradamente por el OSIPTEL?. En el afio 2013, dentro de los Comentarios del OSIPTEL a las Bases de icitacién publica especial para ejecucién del proceso "Concesién unica para la prestacién de servicios puiblicos de telecomunicaciones y asignacion de dos bloques de las bandas 17410-1770 MHz y 2110-2170 MHz", se sefiald lo siguiente acerca de la asignacion Optima de espectro®: “dada la naturaieza de! espectro radioeléctrico de ser un bien escaso, las administraciones a nivel mundial han venido realizando acciones de gestion del espectro radioeléctrico para asegurar su correcta administracién, garantizando que ‘Su asignacién sea reatizada de manera que se fomente la competencia y se evite el acaparamiento o el uso ineficiente def mismo, con el fin de que el espectro se constituya en un instrumento para expandir las redes y servicios de banda ancha, asi como para promover un ambiente de mayor competencia. Go) 9 Algunas de las recomendaclones propuestas por la consullorta son: ‘© Mejora det marco legal con ei fin de: detni y aclarar laxativamente lo que se entiende por uso eficiente de especto; il) Establecer e inciur los procedimientos espectficas aplcables para hacer electivas las revocaciones de espectro yo la reubicacién del mismg; ii) Establacer los mecanismos de compensacién adecuiados y los respectivos procecimientos. Carta de fecha 31 da enero de 2013, cirigida al sefior Jesis Guikén, Jefe de Proyectos en Telecomunicaciones de PROINVERSION y con copla a la Direccién General de Regulacién y Asunios Intemacionales de Comunicaciones (OGRAIC) del MTC. * Informe N* 042-GPAC/2013, enviado mediante Carta C.089-GG.GPRC/2018 recibica por el MTC el 31 de enero de 2013. RTE«) Osiplel N° G0216-GPRO20T7 Pagina 6 de 63 INFORME, - pata generar mayor competencia, debe buscarse la entrada de nuevos ‘operadores, evitando asi la conceniracién del espectro en manos de pocos operadores {los ya establecidos).” 16. Adicionalmente, se sefialé que si bien el ganador en un concurso fo hace bajo sus propios méritos, se debfa tener especial cuidado si el ganador resultaba ser un ‘operador incumbents, Asi, se sugirieron una serie de condiciones para evitar jorsiones en el proceso competiivo: (i) devolucién y reordenamiento de bloques de espectro, devolucién de bloques de espectro subulilizados o no utilizados, previa evaluacién realizada por el MTC, (i) concursos en bandas estratégicas para el desarrollo de la Banda ancha, tal como la banda de 700 MHz. 17. Posteriormente, el OSIPTEL recibié una nueva Versién Final del Contrato de ‘Conoasién de la Licitacién Publica Especial para la “Concesién Unica para la prestacién de Servicios Publicos de Telecomunicaciones y Asignacién de dos bloques de las bandas 1,710-1,770 y 2,110-2,170 MHz a nivel naciona’, la cual coments a través del Informe N° 133-GAL-GPRC-GFS-GPSU-ST/2013, del 10 de julio de 2013. En relacién a las metas de uso de espectio, se recomendé la inclusién de parémetros técnicos. cuantificables y verificables de manera obligatoria relacionados, tales como: eficiencia del ancho de banda (eficiencia espectral, por ejemplo cantidad de bits por Hz y por érea geografica - Km2), ndmero de portadoras usadas, niimero de suscriptores por tipo y Patron de uso en cada portadora usada, etc. Asimismo, se sugitié evaluar la inclusion de indicadores para diferentes areas (densa, urbano, pariferia, rural) y posiblemente con metas diferenciadas. 18. Durante este mismo afio, el MTC nos solicité opinién sobre el potencial impacto de la ‘Transferencia de las Frecuencias comprendidas en el Bloque Bsolicitada por Digital Way S.A. a favor de Directv Pert S.R.L. Mediante Informe N° 217-GPRC/2013 del 22 de marzo de 2013°, el OSIPTEL present6 su opinin, 19. Alrespecto, se indicé que dado que se trataba de una operacién de conglomerado, no generaba impacto, pues las empresas no operaban en el mismo mercado y sus participaciones eran reducidas. Sin embargo, se advirtié que se podria estar generando una figura de “mercado secundario de espectro", al comercializar el espectro bajo la figura de transterencia, [o cual no esté contemplado en el marco normativo del MTC. En particular se sefial6: “..un mercado secundario sin un mecanismo claro de asignacién, como parecerla ser en este caso, permitiria obtener rentas extraordinaras para fos agentes privados sin que el Estado se haya beneficiado directamente. “Enviado mediante carta C, 204.66/2013, reciida por et MTC ede abr de 2018.ey osiptel NP 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 7 de 63 Asimismo, dado el elevado grado de concentracién en os diversos mercados de telecomunicaciones, es posible que la creacién de un mercado secundario de espectro pueda genera incluso una mayor concentracién de dicho recurso, por lo cual deberén considerarse las salvaguardas necesarias de darse este caso.” 20. Del mismo modo, se recomendé al MTC evaluar si Digital Way habla realizado un uso eficiente del espectro que deseaba transferir: “88 recomienda que ef MTC evaltie fa normativa, metodologias y procedimientos relacionados a la asignacién y uso de espectro, incluyendo los mecanismos de reversién del espectro al Estado en caso de subutiizacién. Elo con el fin de que este recurso sea usado de forma eficiente, teniendo en cuenta que el valor de las bandas varia en el tiempo segiin el desarroifo tecnotégico, por io que es necesario evitar que sea adquirido con lines especulativos.” 21. Por otro lado, el 12 de diciembre de 2013, mediante Carta N° C. 1018-GG.GPRC/2013, OSIPTE! MTC el Documento N° 914-GPRC/2013 donde propuesta_de topes de espectro, Esta propuesta habia sido presentada por representantes del OSIPTEL en una reunién llevada a cabo el 21 de octubre de 2013 con funcionarios de! MTC. La propuesta incluye una evaluacion de la situacion de otros paises en materia de topes de espectro, la situacién peruana y un modelo de ingenieria, A partir del analisis, se plantea un tope de 45 MHz en bandas menores a las de 1 GHz, yun tope de 75 Miz en bandas mayores a las de 1 GHz (sin considerar la banda de 3.5 GHz). Del mismo modo, sugeria que se revirtiera ef espectro en bandas que se encontraban sub utilizadas. 22, En ese mismo afio se publicé el Documento de Trabajo N° 16: “El Espectro Radioeléctrico como herramienta para la promocién de la expansién de los servicios méviles y la competencia en el Peru’, el cual se encuentra a disposicién del puiblico en fa web institucional del OSIPTEL. Este documento estudia la situacién del espectro en el pais, as{ como la experiencia internacional en manejo de espectro. En ese sentido, presenta propuestas de politica de manejo de espectro, entre las cuales se encuentran: {i) obligaciones diferenciadas para incumbentes y entrantes en futuras licitaciones; (ji) en materia de competencia se recomienda el establecimiento de topes de espectro, aprobacién previa por parte del regulador, control de concentraciones, entre otros; {il} necesidad de realizar refarming especialmente en la banda de 2.6 GHz para que su canalizacion se adecue a las bandas recomendadas por la UIT y SGPP. 28, En particular, este estudio identifica los siguientes problemas en que causaron desorden de asignaciones en algunas bandas y en particular hace referencia a TC SIGLO 21 y su tenencia de espectro en la banda de 2.6 GHz: “.,asignaciones heredadas de procesos realizados on décadas pasadas (usualmente a solicitud de parte), transferenclas entre concesionarios a modo de gobiemo, entre ¢€ Oosiptel N° 00276-GPRC/2017 INFORME Pagina 8 de 63 otros. Lo anterior ha ocasionado que: i) las asignaciones resultantes no puedan ser empleadas para desplegar las uitimas tecnologias de acuerdo a las recomendaciones internacionales, ii) otras tecnologias menos evolucionadas sean desplegadas en estas bandas, i) algunos concesionarios tengan ms espectro del que realmente necesitan, iv) exista especulacién y acaparamienio de espectro, entre otros. Como ejemplo, otra vez se puede citar a la banda de 2.5 GHz, donde hasta hace poco hubo cuatro (4) concesionarios cada uno con diferentes anchos de banda asignads, siendo la empresa TC Siglo 21 la que llegé a poseer 114 MHz en esta banda, sin hacer mayor uso de la misma, Posteriormente en el 2009, esta ‘empresa transfiié 54 MHz a la empresa Nextel (recientemente adquirida por Ente! Chile), a cambio de una contraprestacién econdmica.” 24. Posteriormente, detalla las ineficiencias halladas en la canalizacién de la banda de 2.6 GHz: “Por otro lado y tal como se ha comentado, la empresa TC Siglo 21 llegd a poseer basta 114 MHz en la banda de 2.5 GHz sin hacer mayor uso de ia misma para fa provisién de servicios puiblicos de telecomunicaciones, luego transtiié 54 MHz a Nextel. Ast, en esta banda se ha identificade subutlizacién de espectro y, y sf bien ‘operadores como OLO (ex Yota), Velatel (ex Perusat) y Cote! han verido realizando despliegues con la segmentacién y canalizacién actual, empleando fa tecnologia WIMAX, el uso tolal de esta banda no es el dptimo. Asi, como se ha Visto en el capitulo 9, 1a canalizacién y asignacién en esta banda no estén acordes con las recomendaciones internacionales y por tanto no permitirian desplegar fecnologias més avanzadas como LTE, io cual es desventajoso toda vez que esta banda tiene potencial para albergar hasta 5 operadores cada uno desplegando la tecnologfa LTE con todas sus prestaciones.” 25. El Documento de Trabajo sefala también aspectos de mejora en los mecanismos de supervision y reversion del espectro, en tanto este no habia podido corregir los problemas de inadecuada canalizacién, desorden en las asignaciones y subutlizacion en algunas bandas. En particular realiza recomendaciones acerca de la necesidad do reformular la supervisién y especiticacion de metas de uso de espectro, asi como el establecimiento de un marco legal para la realizacién de ia revocacién y reasignacién de las bandas 0 refarming. 26. En el afio 2014, se remitid al MTC el Informe N° 393-GPRC/2014 de fecha 14 de julio de 2014, en el cual se presentaban recomendaciones para los procesos de migracién ylo limpieza de bandas de espectro radioeléctrico. 27. En julio de 2016, se alcanz6 al MTC el Documento “Recomendaciones para mejorar la gestién det espectro radiceléctrico en el Peri". En primer lugar, se recomendé reestructurar ef modo de trabajo de las comisiones relacionadas a la actividad de gestion del espactro radioeléctrico en el pais, pues la "Comisién Multisectorialeyosiptel N° 00876-GPRC/2017 Pagina 9 de 63 INFORME Permanente encargada de emitir informes técnicos y recomendaciones para la planificacién y gestion del espectro radiveléctrico” estaba conformada en su mayoria por representantes del MTC que se alineaban a las decisiones ya tomadas por parte del Viceministerio de Comunicaciones. 28. En segundo lugar, se recomendé mejorar el marco de supervisién de uso eficiente del spectro. De acuerdo con el Articulo 218 del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones del Pert, el espectro puede revertirse al Estado por incumplimiento de metas de uso 0 por uso ineficiente. Sin embargo, se identifi fa sub utilizacién o inutiizacién en algunas bandas para las cuales el MTC no realizé ninguna accion de reversién. En particular, se menciona @ TC Siglo 21, la cual llegé a poseer hasta 114 MHz en la banda de 2.6 GHz sin hacer uso de la misma para la provision de servicios ptiblicos de telecomunicaciones. Se advirtié también que esta falta de suparvisin ha generado oportunismo y especulacion. En tal sentido, se reiteraron recomendaciones realizadas anteriormente tales como definicin de metas de uso de espectro acorde con nuevas tecnologias, establecer taxativamente condiciones en las que el espectro sera revocado total o parcialmente evitando clausulas de escape, entre otros. 28, Una tercera recomendacién reitera la necesidad de plantear topes de espactro que permita una distribucién més equitativa entre operadores. De acuerdo con ta experiencia internacional, se recomend el establecimiento de topes para frecuencias bajas (menos de 1 GHz) y altas (més de 1 GHz). 30, Adicionalmente, se recomendé incorporar modificaciones normativas para conseguir un debido ordenamiento de! mercado de reventa del espectro, Ello en atencién a los acuerdos entre privados de transferencias de espectro que originaron desorden en la asignacién de espectro y no iban en linea con las politicas sectoriales de eficiencia en ia distribucién del recurso. Se especificé que el problema se agrava en caso se transfiera egpectro altamente valorado, pues elimina los beneficios de la subasta como mecanismo eficiente de asignacién, se reducen los ingresos del Estado al limitarse la competencia por el recurso y existe riesgo de colusién entre los operadores mas importantes en el mercado. Asi, se recomendaba el establecimiento de un marco normative apropiado y con reglas claras. 31, Otras recomendaciones que se establecieron en el documento fueron: establecer canalizaciones que brinden suficiente flexibilidad para fomentar la competencia en las licitaciones, e1 espectro debe ser gestionado con el objetivo de promover la competencia, establecer nuevas estralegias para el uso del espectro, evitar trasladar a los adjudicatarios los costos de transaccién y riesgos relacionados a la limpieza de bandas, las politicas de cobro de canon deben incentivar la expansién y buscar eficiencias y, finalmente, las subastas deben mantener la neutralidad tecnoldgica y establecer salvaguardas para el uso eficiente del espectro.¢3 osiptel WN G0276-GPRCROTT Pagina 10 de 63 32. El problema del uso ineficiente y con fines especulativos del espectro por parte de TC Siglo 21, que habia sido advertido de forma constante al MTC, se hizo mds avidente el afio 2015, cuando esta empresa solicit6 transferir su espectro a favor de TVS Wireless. INFORME 33. Mediante el Informe 255-GPRC/20187, del 23 de junio de 2016, el OSIPTEL presenté tuna opinién preliminar respecto a esta transferencia, indicanco que TC Siglo 21 parecia no estar operando en el mercado, al no haber remitido informacién al OSIPTEL. respecto de sus usuarios, encontrarse de baja ante la SUNAT, no reportar informacion sobre sus actividades ante la Superintendencia de! Mercado de Valores (SMV), entre otros. 84, Se indicé también que no se evidenciaba despliegue de infraestructura para hacer un uso eficiente del espectro que le habia sido asignado, por lo que se reiterd la necesidad de realizar un proceso de refarming en la banda de 2.6 GHz, asi como mejoras del marco de reversién del mismo ante incumplimientos. Ello considerando que esta banda es una de las mds valoradas en el mundo para brindar servicios moviles con tecnologia LTE, por lo que se ha recaudado sumas importantes por la asignacién de espectro en esta banda. 35. Luego de recibir la informacién solicitada al MTC, se elaboré un informe final respecto ala transferencia de espectro de TC Siglo 21 a favor de TVS Wireless, Informe 420- GPRC/2015%, del 27 de octubre de 2015. 36. En primer lugar, se recomend6 verificar que tanto TVS Wireless como TC SIGLO 21 hubieran cumplido con sus obligaciones de pago de tasas y derechos por FITEL y tasa por explotacién comercial por los servicios puiblicos de telecomunicaciones que tienen concesionados, asi como con el pago del canon por uso del espectro radioelécitico. Del mismo modo, se informé al MTC que ambas empresas mantenian deudas en el aporte por regulacién que administra el OSIPTEL. 87. En segundo lugar, a partir de los documentos enviados por el MTC, se advirtié que desde el afio 2011, TC SIGLO 21 no operaba ol servicio de _difusién que tenia con jo, en ninguna jalidacies y en ninguna localidad del area de su concesién, incluyendo Lima y Callao. En tal sentido, se recomend lo siguiente: “..ef MTC, en ejecucién de sus competencias como Autoridad Concedente?, ‘cuenta con informacién y sustento suficiente para evaluar la resolucién de la concesién que tiene dicha empresa para prestar ef Servicio de distribucién de radiodifusion por cable en sus dos modalidades (alémbrico u dptico y MMDS), a 7 Enviado por Carla 674 ~GG.GPRC/2015, recibida por al MTC el 6 de julfo de 2018, "Enviado por Carla 1140 ~ GG.GPAC.GAW/2015, recibida por ol MTC 0! 3 de noviembre de 2015. °Cabe solar que una decisién como la planteada serla consistente con at crite aplicado por el MTC en su Resolucién Ministerial N° 041-2010-MTC-08, que declaré resuello et Contralo de Concesién que tenia la empresa TC SIGLO 21 S.A.A. para prestar ol servicio portador local, al haberse veriticado que dicha empresa ingumplis con su obligacién de prostar el servicio concedide de modo centinuo, 4«9 osiptel NP 00216-GPRC/2017 Pagina 11 de 63 INFORME nivel nacional, debido al incumplimiento de sus obligaciones de continuidad del servicio y la suspensién de la prestacién de dicho servicio sin autorizacién previa." 38, En tercer lugar, se identificé una serie de infracciones cometidas por TC SIGLO 21 al no tener concesién para brindar el servicio portador, operar el servicio de valor afiadido a intemet sin contar con regisiro para prestar dicho servicio y sin soportarse en un servicio habilitado y, finalmente, al utilizar el espectro de frecuencias asignado pare el servicio MMDS para operar el Servicio de Valor Afadido soportado en un Servicio Portador, sin la correspondiente autorizacién o concesién. En ese sentido, se recomendé al MTC que, como cuestién previa, evaluara la resolucién de los contratos de concesién que ostentaba TC Siglo 21, toda vez que se evidenciaba una serie de incumplimientos y obligaciones pendientes de parte de dicha empresa. 39. Finalmente, se sefialé que el espectro en la Sanda de 2.6 GHz es un recurso escaso y valioso, Como tal, e1 mecanismo idéneo para su asignacisn es el de subastas piblicas. En particular, se indicé lo siguiente: “Si el Estado no prevé este mecanismo y permite que un recurso que se ha utilizado de manera altamente ineficiente se transe entre agentes privados, no es posible garantizar ni exigir el uso adecuado del recurso, lo que termina afectando {a intensidad competitiva.” 40. En tal sentido, se relteré al MTC, como se habia hecho en anteriores oportunidades, la necesidad de reordenar el espectro an dicha banda, en lugar de que transacciones entre privados modifiquen la asignacién del espectro, menos aun cuando se trata de tun recurso valloso y escaso. 41. A pesar de todos los problemas advertidos por el OSIPTEL en dicha oportunidad, mediante Resolucin Viceministerial N° 959-2016-MTC/03 del 22 de junio de 2016, se aprobé la transferencia y no se consideraron los puntos expresadios en el informe 420- GPRC/2015, opinién final del OSIPTEL rest dicha transferencia'. 42, Esta operacién generé una afectacién a las condiciones de competencia, en tanto el controt de tres bloques paso de un grupo econémico que no contaba con asignaciones adicionales de espectro, a un grupo econémico que cuenta con asignacién de espectro en otras bandas. Asf, el operador Claro pasé de no contar con espectro en la banda de 2.8 GHz a controlar empresas que conjuntamente poselan un 40.63% de participacién en la banda. *® Este hecho {ue advortido por el operador Entel Peri S.A., quien mediante escrito de registro N* E-194319- 2016 del 15 de julio de 2016, ampliado con escrito de ragistro N°E-212373-2016 dol 5 de agosto de 2016, inlerpuso recurso de apelacién contra la Flesolucién Viceministerial N° 959-2016-MTC/03 y solcité la ‘Suspensidn de la ejecucldn da dicha resoluctén,indicando, entre olras argumentos, que no se habia considerado €l Informe N* 420-GPRCI2016 on ia dovsion tomads, xe iS CAN £ eae“3 osiptel NF 00216-GPRC/2017 Pagina 12 de 63 INFORME 48. En febrero de 2017, se llev6 a cabo el evento organizado por el MTC: “Regulacién de banda ancha y TIC: acciones para mejorar la competencia’. En dicho evento el Presidente del OSIPTEL indicé que se debe impulsar_procesos integrales de reorcenamiento (refarming) en determinadas bandas (2.6 GHz) que actuaimente no estan armonizadas de acuerdo a los esténdares intemacionales. ssentados por el OSIPTEL respecto a fas transferencias materia de evalua: in 44. Durante el 2017 se solicité la opinién del OSIPTEL respecto a Ia transferencia de Concesién Unica de la empresa TC Siglo 21 a favor de la empresa Olo del Peru S.A.C. en algunas provincias del pais, Asimismo, se solicité opinién respecto ala transferencia de Concesién Unica de la empresa Velatel Peri S.A.C. a favor de la empresa Olo del Pert S.A.C. (en adelante Olo) y de la empresa Cablevision S.A.C. a favor de la empresa ‘TVS Wireless S.A.C. 45. Respecto a la primera transferencia, se envié una opinién preliminar a través de la Carla €.993-GG/2017, de fecha 12 de sotiembre de 2017, mediante la que se adjuntaba el Informe Preliminar N° 162-GPRC/2017. En dicho informe se advertia indicios de que la operacién afectaria la competencia del mercado de servicios publicos mévites, por la alta e ineficiente concentracién del espactro en la banda de 2.6 GHz en. un nico grupo econémico, 46. Posteriormente, se envié la opinion final del OSIPTEL mediante Informe N° 168- GPRC/2017, enviado mediante Carta C. 1065-GG/2017 del 26 de setiembre de 2017. En dicho informe, se reitera la calidad del espectro como un recurso escaso y esencial para Brinda servicios méviles, Del_mismo modo, se reitera que esta situacién de desorc 180 ineficiente del espectro es consecuencia de haber hech« a ina_set a de recomendaciones planteadas constantemente por el OSIPTEL, tales como: () correcta determinacién de las Metas de Uso; (i) establecer un proceso integral de refarming; o, ii) establecer topes de espectro para frecuencias altas y bajas. 47. En el caso particular de la banda de 2.6 GHz, se sefaid que esta viene siendo utilizada a nivel intemacional para brindar servicios méviles con tecnologia LTE y es altamente valorado. El hecho de permitir negociaciones entre privados ha favorecido el acaparamiento de! espectro, por lo que surge la necesidad de aplicar topes, para evitar una situacién de desigualdad entre los operadores que posteriormente se traduzca en tuna disminucién de la competencia en los mercados de servicios méviles. Se identificé también que en muchas provincias el espectro FDD resultaba no apareado, por lo que no podrfa utiizarse de fa forma mas eficiente 48. Al margen de les ineficiencias que la transferencia causaria, se identificé también que el operador que se beneficiaria de la transferencia, Olo, ha reducido significativamente #1 ntimero de usuarios en provincias, pues al segundo trimestre de 2017 reporté contar con tnicamente 165 usuarios para los 22 MHz que tiene asignados. En olras palabras, Olo tiene solo 7 usuarios por MHz.«> osiptel NY 00216-GPRC/2017 Pagina 13 de 63 INFORME 49. En materia de competencia, se observé que el grupo CLARO es el segundo grupo mas importante en el mercado de internet mévil con 37% de participaci6n, mientras que si se considera al servicio de internet mévil con tecnologia 4G, su participacién se incrementa a 40%, muy cerca del operador lider, Telefénica, con 41%, al cuarto trimestre de 2016. 50.A partir de las altas participaciones del grupo CLARO y el bloqueo de un insumo esencial como lo es el espectro, s@_identiicé un grave riesqo_al_normal desenvolvimiento del proceso competitive. En se sentido, se recomends denegar la aprobacin de esta transferencia por cuanto configuraria una situacién que atenta contra lo dispuesto en el Art. 6° del TUO de la Ley de Telecomunicaciones. 51. En relacién a la transferencia de Concesién Unica de la empresa Velatel Peri S.A.C. a favor de la empresa Olo del Pert S.A.C. (en adelante Olo) y la transferencia de la empresa Cablevisién S.A.C. a favor de la empresa TVS Wireless S.A.C., ol OSIPTEL remitié dos informes. 52. El Informe N° 161-GPRC/2017, enviado mediante Carta C. 980-GG/2017 del 6 de setiembre de 2017, presentaba una opinién preliminar respecto a las transferencias. Entre otros aspectos, se advirié que se habia identificado entre los operadores vinculados_y pertenecientes_a CLARO ta existencia_de_ciertos “acuerdos’ cuya naturaleza no queda clara, para aproximarse a la confiquracién armonizada de la banda, En particular, se presenté evidencia de que el operador CLARO ya ha venido brindando servicios moviles (4G _y 4G+) a sus usuarios finales empleando las asignaciones en la banda de 2.6 GHz de TVS Wireless y Cablevisién, con las cuales hha logrado conformar una portadora de 2x20 MHz FDD en la configuracién de la Banda 7 53. zie bodlan aparearse en FOD_as{ como un acaparamiento del espactro en esta banda r parte del grupo CLARO Entel, contrario a lo abservado en la experier internacional. 54. El informe N° 166-GPRC/2017, enviado mediante Carta C. 1058-GG/2017 del 25 de setiembre de 2017, presentaba la opinién final del OSIPTEL respecto de las transferencias. En dicho informe se reiteré fa calidad dei espectro como recurso escaso y esencial para brindar servicios méviles y por consiguiente el impacto de la politica de asignacién de espectro sobre la dindmica competitiva. 58, Adiclonalmente, se reiteraron las recomendaciones brindadas por el OSIPTEL respecto a las politicas de manejo de espectro que garantizaran su uso eficiente, pues se advertia que los operadores no estaban haciendo un uso eficiente de la banda de 2.6 GHz, Por ejemplo, al segundo trimestre de 2017, TVS Wireless contaba con 4 usuarios por MHz.ey Osiptel NP 00276-GPRC/2017 INFORME Pagina 14 de 63 56. Finalmente, se advirti6 la alta concentracién en el mercado de servicios méviles, lo cual sumado al control del grupo CLARO de un porcentaje importante del espectro en bandas altas genera un grave riesgo al normal desenvolvimiento del proceso competitive. Ello, debido al establecimiento de barreras estratégicas que impiden a otros operadores acceder a mas espectro en bandas altas y, al mismo tiempo, a que se permite al grupo CLARO brindar sus servicios minimizando inversiones a causa de la alta tenencia de espectro. En tal sentido, se recomendé denegar la aprobacién de estas transferencias por cuanto configurarfan una situacién que atenta contra lo dispuesto en el Art. 6° del TUO de la Ley de Telecomunicaciones. 57. Tal como fue advertido en los informes citados anteriormente, se ha identificado que, de aprobar las referidas transferencias, la intensidad competitiva en el mercado de servicios mévites y, en especial, en el de internet mévil se verian gravemente afectadas. A diferencia de las salvaguardas que puede establecerse en procesos de licitacién de espectro, se advierte que en este caso se obtuvo el espectro no mediante un concurso en base a méritos, sino a un mero acuerdo entre privados. Por otro lado, las distorsiones que se generarian como consecuencia de la aprobacién de la transferencia son dificilmente subsanables. Ello debido a que se retinen tres factores relevantes: (i) alla concentracién en el mercado de servicios de intemet mévil (competencia en el mercado); (ii) alta concentracién en bandas altas, insumo esencial para proveer servicios de internet mévit:y, (il) no disponibilidad de espectro en bandas altas que permita acceso a otros operadores, generado precisamente por el acaparamiento en la banda de 2.6 GHz. En ese contexto, nos ratificamos en nuestra recomendacién de rechazar las transferencias por la afectacién que ello generarfa al proceso compatitivo, tal como se recomendé en nuestros Informes Finales N° 166-GPRC/2017 y 168-GPRC/2017, por lo que no cabe Ia existencia de salvaguardas, No obstante, dado que el MTC nos ha solicitade presentar salvaguardas, en el supuesto negado de que se decida aprobar esta operacién a pesar de los miltiples documentos citados en este informe, que advierten de las consecuencias negativas de ello, debemos precisar que cualquier salvaguarda debe dirigirse a intentar contrarrestar la distorsién generada en el proceso competitvo. lll, CUESTION PREVIA: PROCEDIMIENTO DE TRANSFERENCIA DE ESPECTRO SE SUJETA A SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO (SAN) 59, Mediante carlas C.980-GG/2017 y C.993-GG/2017 dirigidas al MTC en el marco de tos procedimientos de transferencia tramitados por las empresas del Grupo Claro, el OSIPTEL ha manifestado y sustentado legalmente su posicién institucional en cuanto a que dichos procedimientos deben sujetarse al silencio administrative negativo (SAN). 60. Sobre la base de los fundamentos desarrollados en dichas cartas, en el ANEXO A del presente Informe se adjunta el Informe Legal emitido por ef reconocido jurista(Prous “xe 2932 ¢» osiptel NF 00216-GPRCI2017 INFORME Pagina 15 de 63 especlalista en Derecho Administratlvo, Dr. Christian Guzman Napuri, con el cual se ralifica la posicién institucional del OSIPTEL sobre este extremo. IV. DENEGATORIA DE LA TRANSFERENCIA POR ATENTAR CONTRA LO DISPUESTO EN EL ART. 6 DE LA LEY DE TELECOMUNICACIONES 81. Con ef pronunciamiento emitido mediante la Resolucién Viceministerlal N° 160-2005- MTC-03", el MTC dejé sentada oficialmente ta_interprotacién legal del sentido y nes con que deben_aplicarse_las_normas rigan_el_procedimiento_de \ransferencia_de_concesiones y asignaciones de espsctro, en cuanto a la causa justificada para denegar la solicitud de transferencia : Art. 117 del TUO de! Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (antes Art. 112) y Art. 6 del TUO de la ley de Telecomunicaciones: “Elastado faments i bre competencia entapres- lone os serie de liecomuncaciones re Sitvactones de monopoic, se vite pracieas dcuerdes resticies Sela posicon canmanie de lina empresa o empresos ene! mercado. Igualmente, ol Estado fomenta ta partespacien se ‘usvariod de servieores de lelecomumosciones ‘an of estaniecimianta de tarfes on fa praatacton ‘Yeantol oe estor serecios. = be rma se collge, que nussiro mar ap ile a Estado reprezsniage po: Transperias y Comunicaciones) £ ev de porleon de comin sino qu ade 98 {a Sbtoecin Ye tamenia a fhye competencia ene Bresiacion de los servicios de taecomunicaciones 62, Sobre la base de este precedente administrativo, y en cumplimiento del Principio de Imparcialidad y el Principlo de Predictibllidad o de Confianza Legitima, Rasoluckin publicada en el Diarfo Oficial El Peruano de fecha 08 de abril de 2005, mediante fa cual ot MTC ‘Se pronuncié sobre la Transferencia de Concasiones y Asignaciones de Espectro de Telefénica Méviles S.AC. a Comunleacionas Mévles dal Pani S.A. (ax Belsouth Peri S.A),ey osiptel N° 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 16 de 63 consagrados en ef TUO de la Ley N° 27444 - Loy del Procedimiento Administrative Generali, debe entenderse que en este caso el MTC esta plenamente facultado para denegar ta transferencia de las concestones y asignaciones de espectro solicitadas por las empresas vinculadas al Grupo Claro, por cuanto la aprobacién de estas operaciones de transferencia implicara necesariamente_una flagrante afectacién al normal desenvolvimiento del mercado, lo cual configura una situacién que atenta contra lo dispuesto en el Art. 6 de la Ley de Telecomunicaciones. 63. Tal como se sefialé en los Informes 166-GPRC/2017 y 168-GPRC/2017, mediante los cuales el OSIPTEL presenia opinion final respecto de las transferencias materia de consulta, la afectacién al normal desenvolvimiento dei mercado no es causada por un factor aistado como la alta participacién dei grupo Claro en el mercado de internet mévil 0 el mercado de internet mévil en 4G 0 la concentracién de espectro en bandas altas, Por el contrasio, se configura una suma de factores, que de manera conjunta, afectarian el proceso competitive de aprobarse las transferencias. © Alta participacién del Grupo Claro en servicios de internet movil 64, En primer lugar, el grupo Claro actualmente ostenta una alta participacin en elf mereado de internet mévil, y en especial en el mercado de internet mévil con tecnologia 4G. Se consideran ambos mercados debido a que en la actualidad el grupo Claro esté utitizando el espectro que posee a través de sus vinculadas en la banda de 2.6 GHz, no para repotenciar los servicios ofracidos por Olo y TVS Wireless con tecnologia WiMax, sino para proveer servicios méviles con tecnologia LTE. Es en ese sentido el mercado de sobre el cual se generarian efectos producto de las transferencias seria el del servicio de internet mévil, 65. Como puede observarse en las figuras a continuacién, el grupo Claro posee en la actualidad el 37% del mercado de internat mévil, solo suparado por Telefénica del Pent. Mas atin, si se considera la participacién en el mercado de internet mévil con tecnologia % Conforme a lo establacido on el Aniculo IV del Titulo Preliminar de esta Ley: "1.18. Principio de predictibilidad o de confianza legitima.- La auloridad administativa brinda a os aciministrados 0 sus representantes informacion veraz, completa y comtfiable sobre cada procedimianta a su cargo, de modo tai que, en todo momento, el adminisirado pueda tener una ‘compronsién cierta sobre los requisites, (rdmites, duracién estimads y resultados posibles que se oorian obtenor. Las actuaciones de fa avtaridad adminisirativa son congruentes con las expectativas legitimas de los adiinisirados razonablemente generadas por la practica y los antecedentes adminisiraivos, salvo ‘que por las razones que se expiiciten, por escrto, decida apartarse de ellos, La auloridad administzaiva se somote af ordenamiento juridico vigente y no puede actuar arbitrariamente. En tal sentido, la_autoridad administrativa no puede varlar_irrazonablo ¢ inmotivadam: de las normas aplicobles.” “1.5. Principio de imparciatidad.- Las auforidades adminisirativas aotian sin ninguna clase de ciseriminacten ent os adminstrados, ti-yosiptel WP 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 17 de 63, 4G, su partcipaci6n se incremanta a 40%, muy ceroana ala de Telefonica que asciende 341% al cuarto trimestte de 2016, En ambos casos, se observa mercados altamente a cncenttados™ oon un indice de Herfindah-Hirschman (HHI, por sus siglas en inglés) de 3786 y 3627, respectivamente. Figura N° 1: Participacién en el mercado de internet mévil al trimestre 2016s" HH: 3786 Fuonta: Empresas operadoras. Elaboracién: GPRC-OSIPTEL © De acuerdo con el Departamento de Justicia de Estados Unidos (OJ, por sus siglas an ingles), un mercado con ai Heme 1500 y 2500 a6 consideraco como medianamente concantrado, mienitas que uno con un HHL superior a 2600 se considera altamente concentrado. Itips:/Anew justice gov/atrfberfindahi-hirschman-index Mt Por su natureleza, los servicios de Interne! mévil no son desagragados on Lima y provincias, aDNP 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 18 de 63 Figura N° 2: Participacién en el mercado de internet mévil con tecnologia 4G al trimestre 2016-1 nl 3627 Fuente: Empresas operadotas. Slaboracién: GPRC-OSIPTEL 66. Se trata entonces de un operador Incumbente y que por muchos afios se ha mantenido ‘como el segundo operador mas importante en el mercado de teletonia mévll, después de Toleténica. Incluso con el reciente dinamismo en el mercado mévil a partir del ingreso de los grupos Entel y Viettel, el grupo Claro se mantlene como el segundo con mayor participacién en el mercado mévil. 67. Ahora bien, el hecho de que exista un operadior con alta participacién de marcado no impiica por si mismo que sea altamente probable que abuse de su posicién de dominio. Es as! que el siguiente paso es evaluar la existencia de barreras de entrada en ol mercado. En este caso, la principal barrera est dada por la lenencia del espectro radloeléctrico, sin ef cual no se puede proveer de servicios inalambricos. . concentracién de bandas altas por pa 19 Clare 68. Por sus caracteristicas, ef espectro puede. ‘separarse en bandas altas y bajas. Mientras que las bandas bajas son idéneas para lograr un mayor alcance, las bandas alias son utlizadas en zonas més densas. Asi, el espoctro an bandas altas permite que los operadores pusdan brindar mayor capacidad en servicios méviles, lo cual resulta especialmente ul en éreas densamente pobladas tales como Lima y Callao, donde se concentra el grueso de usuarios de servicios méviles en el pais. 69. Como se observa en la sigulente figura, de aprobarse la transferencia de espectro, el grupo Claro pasaria a controlar el 42% del espectro utilizable on bandas altas FDD en Lima y Callao, slendo el agente que presentarfa la mayor concsntracién da este Fecurso, seguido muy de lejos por Telefénica y Entel con 25% de participacién cada "Ver nota al pie anterior.GSiPTEL FOE oor | 2934 FOR «y Osiptel N° 00216-GPRC/2017 Pagina 19 de 63 INFORME una, Este desorden en la banda de 2.6 GHz genera a su vez ineficiencias, pues ef 23% del espectro en bandas altas FDD no puede ser aprovechado. Asi, el grupo Claro es el nico que puede hacer uso del espectro FDD en ta banda de 2.6 GHz, mientras que en provincias por el desorden en la banda ningun operador cuenta con espectro FD. Figura N° 3 Participaclén de operadores en tenencia de espectro en bandas altas FDD en Lima y Callao () Distribucién det espectro en configuracién FDD actualmente utilizableevosiptel NP 00216 GPRCI2017 INFORME Pagina 20 de 63 (il) Distribucién del total de espectro FDD en bandas altas Fuente: MTC, Elaboracién: GPAC-OSIPTEL. 70. Este problema se hace alin mds lente si se considera que el grueso de las promociones y lanzamientos de servicios de telefonia mévil se encuentran asociados a internet mévil, tal como la reciente campatia de planes con intemet iimitado'® 0 los. incrementos en GB incluidos en los planes postpago, manteniendo las tatifas de los mismos. 71. Se proyecta que la dinamica competitiva se siga centrando en planes mévites que incluyan mayor capacidad y velocidad de intemet mévit (acceso a aplicaciones sin descontar datos asignados en el plan, uso ilimitado de datos dentro del Pert, entre otfos). Para hacer frente a las nuevas ofertas comerciales de los operadores, resulta indispensable contar con una asignacién equitativa de espectro radioeléctrico. 72. Una asignacién no equitativa podria generar compelencia desteal, pues un operador con una gran concentracin de espectra tendria que realizar menores inversiones que sus rivales para atender el mismo numero de clientes y capacidad. 78. Ello debico a la relaci6n inverse entre la tenencia de espectro y la necesidad de invertir, Por lo que a mayor tenencia de espectro, menores sera las necesidades de inversion en comparacién con un operador con menor tenencia de espectro. Por ejemplo, Cramton et al (2011) sefialan lo siguiente: * Los operadores olrecen el uso de aplicaciones de forma imitada, tanto bajo la modalidad prepago como postpago, algunos de los cuales solo pueden ser ulilzados con velocidad 4G. La uima campafia lanzada por os operadores ha sido la oferta de planes pasipago que incluyen datos para Uso nacional limiiados. ? i i¢) osiplel N° 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 21 de 63. “To provide wireless communication, providers need a combination of spectrum, lechnology, and capital (such as ceil sites and back haul). With less spectrum, providing the same amount of service generally requires more advanced technology and more investment in capital, such as more cell sites.” 74. EI problema de que no existan topes de espectro en cierlas bandas de especial relevancia como la de 2.6 GHz o topes para bandas altas y bajas ya ha sido advertido por el OSIPTEL en su rol de autoridad de competencia‘’. Sin embargo, su establecimiento se encuentra dentro de las facultades del MTC, por lo que le correspondia a esta entidad establecer topes para evitar el riesgo de transferencias de espectro como las que son materia de evaluacién. + Concentracién de espectro como barrera estratégica de entrada al ser un tecurso escaso 75. La gravedad del problema se incrementa si se considera que el Estado no ha hecho disponible espectro en bandas aitas con las mismas caracteristicas que el espectro en 2.6 GHz (v.g. gran ecosistema y economias de escala), que los demas operadores puedan obtener, por ejemplo, a través de subastas. Es mds, si un operador quisiera hacerse de espectro en bandas altas en el breve plazo para poder satisfacer la demanda en zonas de alta densidad, se veria impedida de hacerlo! 76. Este problema es advertido por la literatura econémica que indica que en el caso de las subastas, un operador no solo incluye su valoracién por el espectro, sino también el valor que le genera el impedir que otro competidor acceda a ese espectro”. En otras palabras, el generar una barrera estratégica hacia el resto de operadores es algo valorado por quien se hace de espectro, pues limita la competencia efectiva por parte del resto de operadores, como en este caso. 77. Este contro! de un porcentaje importante de| espectro como insumo esencial que a su vez bloquea el insumo para otros operadores, genera una barrera de entrada + Bio contratiamente a 10 atirmado por la Direccién General de Concosiones on Comunicaciones meciante Informe N° 1985:2017-MTG?27. En particular, se indicé lo sigulente: “Ahora bien, cabe recordar qua, en vitud de los Decretos Supremos N° 011-2005-MTC y N° 002-2006-MTC, este Ministerio ha establecido limites a la concentracién de espectro radivelécirico Unicamente en fas bancias do 800 MHz, 900 MHz y 1900 MHz de hasta ‘Sesenta (60) Mbiz por operador, para tas bandas do 1.7/2.1 Gli, hasta cuarenta (40) MHz y para la Banda 3 400-3 600 MHz hasta cincuenla (50) MHz. Ello nos permite plantear un escenario que fa acumulacion de espectro radioeléctrico en otras bandas no genera un riesgo de concentracién que pueda afectar la ‘compatencia en ef marcado. {(..) En taf sentido, de to sefalado se puede desprender quo el espiritu normativo at no recoger la Banda 2.5 Giz dentro de! grupo de bandas que tiene restaccién en su asignacién, evidencia que no existiva un riesgo de _caparamiento 0 conceniracién que pueda afectar la competencia."(Entasis ahadido) *® La canalizacién de fa banda AWS extendida (1 750 ~ 1 780 MHz y 2150 ~ 2180 MHz) alin no esta definida por el MTC, y su ecosistoma a nivet internacional recién se esta desarrolando. “1. CRAMTON, Poter ot al. “Using spectrum auctions to enhance compeiition in wireless services”. The Journal ‘of Law and Economics. 2011. Disponible en: hitp:iwww.cramton.umd.edu/papers2010-2014/crarnton-kwerel> rosston-skr2ypacz-spectrum-auctions-and-compeition.pae3 osiptel NP 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 22 de 63 78, 54 79. dificilmente superable que consolida la posicién de dominio de este grupo econémico. Dicha situacién adversa a la competencia ya ha venido sucediendo en la banda, especificamente, el grupo Entel no puede atmonizar el espectro con el que cuenta en la banda de 2.6 GHz, ya que los acomados de las asignaciones se han venido dando Gnicamente entre empresas vinouladas al Grupo América Mévil, y por tanto Entel se ha visto impedido de utllizarlo de forma eficiente, tal como ha sido expuesto er anteriores. Ello en la practica constituye un bloqueo al recurso debido a la concentracién del mismo. En ese sentido, no se trata de un nico factor que por sf mismo amenace al proceso ‘competitivo, sino que todos en su conjunto (alta participacién actual del grupo Claro en internet mévil y en especial en internet mévil con tecnologia 4G, acaparamiento de ‘spectro en bandas altas y escasez de espectro disponible que se configura como una barrera estratégica) hacen que de aprobarse de las transferencias se genere una grave afectacién a la dindmica competitiva en ios servicios de tolefonia mévil y en especial de internet movil. FACULTADES LEGALES DEL MTC PARA ESTABLECER MODIFICACIONES Y TOPES EN LA BANDA 2.6 GHz Modificacién de Asiqnaciones de Espectro por utilizacién de Nuevas Tecnologias En el marco legal vigente esté prevista expresamente la facultad del MTC para modificar las asignaciones de espectro cuando ello se justifique en la necesidad de promover la utilzacién de nuevas tecnologias: "86. Las asignaciones del espectro radioeléctrico se expedirén a través de resolucién 2diinisiretiva, no formando asi parte del ttle habitante de la concesin. De esta manera a entidad competent a a ‘odifear ios fulas propios de ia concesion. Los cambios de asiinacion se realizaran »procurando no afectar derechos de terceros y serén efectivos en ios siguientes casos’ 2) Prastacién de los servicios puiblicos do telacomunicaciones, cuando lo exija of interés publico, ) Solucién de problemas de interferencia perjudicial. 0} Uttzacidn de nuevas tecnologias. d} Cumplimiento de acuerdos internacionales." “articulo 217.~ Causales para moditicar de oficio una frecuencia asignada Ministerio podré modificar de oficio una frecuencia asignada, procurando no atectar derechos, ex : 1. Prestaciin de los servicios pilblicas de telecomunicaciones, cuando lo exija el interés pblico, 2. Sohicén de problemas de inerferencta pejudii 4. Curtinonio de ates rie acionales -y del PAF. EJ Ministerio estableceré los términos y condiciones en los que se efectuarén los procesos e migracién de bandas y frecuencias.iptel N° 00276-GPRC/2017 Pagina 23 de 63 INFORME 80. 81. 52 83. Bajo este marco legal, en et caso de la Banda de 2.6 GHz se est plenamente justificada la modificacién de asignaciones, siendo que dicho espectro almente habfa sido atribuide y asignado para la prestacidn de servicios portadores y Servicios de difusién, pero dicho espectro se ha constituido en un recurso especialmente relevante y de una singular importancia estratégica para el fomento y prestacién de servicios moviles avanzados y banda ancha mévil mediante las nuevas tecnologias LTE. Lo anterior también ha sido sefialado por el MTC en su Documento de Trabajo publicado mediante Resolucion Ministerial N° 015-2012-MTC/03°, en concordancia con las recomendaciones de la UIT y las mejores practicas internacionales. Establecimiento de Topes de Espectro para garantizar competencia en Servicios Maviles En el marco legal vigente esta prevista expresamente Ia facultad del MTC para establecer topes a las asignaciones de especito, que son de cumplimiento abligatorio para todas las empresas operadoras adicionalmente a las metas de uso, con el fin de garantizar la utiizacién eficiente del espectro y evitar el acaparamiento de frecuencias que puedan limitar y/o impedir el acceso al mercado de potenciales competidores. . Asi estd dispuesto en los numerales 27 y 85-A de los “Lineamientos do Politica de Apertura del Mercado de Telecomunicaciones de! Peri" que fueron aprobados por Decreto Supremo N° 020-98-MTC y modificados por Decreto Supremo N° 009-2006- MTC: “27. Cuando una concesién involuera el uso del espectro, se requiere que fos operadores del servicio cumplan metas de uso del espectro radiveléctrico razonables y justificadas establecides por el MTC ya que otto aperador potencial de offecer sarvisios usando ese espectro. Por fo tanto, de no cumplir con fas metas de uso de espectro radioeléctrico, ef operador perderd ef espectro radioeléctrico asignado, el cual podré ser otorgado a otro operador y de ser ef caso, fa concesién atogada en fos casos expresamente previstos en el contrato. Asimismo, los operadores det ir it con los topes a la asi¢ i espectro radioeléctrico wv otros mecanismos que apruebe el MTC a fin de evitar ef acaparamiento de dicho recurso, en. i tal efecto,” "85-A.- La aslgnacién y utifizacién efic ioe jerramienta iat envicios piblicos de iento de topes a la aion de este fecurso y de olfos macanismos que epruebe el MTC, evtando asi el acaparamiento de frecuenclas que puedan limitar y/o impedir el acceso al mercado de potenciales competioores". Documento publicada en el en e Diario Oficial Ei Peruano de fecha 21 de enero de 2012.e3 osiptel N° 00276-GPRCI2017 Pagina 24 de 63 INFORME 84, Conforme a estas normas, esta legalmente reconocido que el establecimiento de topes de espectro constituye la herramienta iddnea y necesaria mediante la otal el MTC cumple con su funoién de garantizar la competencia en Ia prestacién de los servicios puiblicos de telecomunicaciones. VI. EL MTC TIENE LA FUNCION CONSTITUCIONAL DE GARANTIZAR LA EFICIENTE ASIGNACION DE FRECUENCIAS, ACORDE CON EL INTERES NACIONAL 85. Las acciones que corresponds adoptar al MTC frente a las practicas de acaparamionto de espectro que vienen realizando las empresas del grupo Claro en la banda de 2.6 GHz, deben ser consistentes con la responsabilidad que la Constitucién Politica det Perd le atribuye en cuanto a garantizar que la explotacién de este recurso natural responda siempre al interés nacional y al bien comin, tal como esta precisado en las siguientes pronunciamientos vinculantes dal Tribunal Constitucional: + Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, emitida en el Expediente N° 0003-2006-PI/TC (4 de septiembre de 2006): od 4, El espeotro radioeléctrico 0 clectromagnétice es un recurso natural por medio de! cual pueden propagarse las ondas radioeléctricas sin guia arificial, Es una tranja de espacio a través de la cual se desplazan las ondas electromagneticas capaces de portary transportar diversos mensajes sonoros o visuales, a corta y larga distancia. Es un recurso natural de dimensiones limitadas. En tanto tal, de confonmicad con el articulo 66° de la Constitucién, forma parte del patrimonio de la Nacién y ef Estado es soberano en su aprovechamiento, correspondiéndole a éste su gestion, planificacién, administracién y control, con arregio a la Constituctén, la ley y los prineipios generales det demanio. Dada su condicién de bien escaso o limitado, el Ministerio de Transportes _y Comunicaciones debe ser partioularmente eficiente_al_ejercer las funciones de administracién, asiqnacién de frecuencias y control del espectro electromagnstico, ‘que le han sido confiadas por el articulo 61° del Decreto Leqisiativo N.° 702.” be) BL.) Que Jos recursos naturales, in totum, sean patrimonio de la Nacién, implica que su explotacién en ningtin caso puede ser separada del interés nacional y el bien comin, Por constituir una universalidad palrimonial reconocida para los peruanos de todas las _generaciones. Los beneficios derivados de su ulilizacidn deben alcanzar a la Nacién en su Conjunto, por fo que queda proscrite su explotacién con fines exclusivar Los recursos naturales reposan juridicamente en ef dominio del Estado, como expresién juriico- politica de la Nacién. Reconocer que el Estado es soberano en su fc i 2 it fe Tus imperium y supervisién que debe desarrollarse su aprovechamientoey osiplel WP 00276-GPRCIA017 SNFORME Pagina 25 de 63 + Sentencia del Pleno Jurisdiccional de! Tribunal Constitucional, emitida en el Expediente N° 00048-2004-AV/TC (1 de abril de 2005): 13. En este contexto, el papel del Estado implica la defensa del bien comin y det interés piiblico, la explotacién y ef uso racional_y sostenible de los naturales que como tales pertenecen a la Nacién, y el desarrollo de acciones orientadas {2 propiciar Ia equidad social, Por onde, tiene la obligacién de acentuar ta busqueda del uilibrio entre [a libertad econdmica, 1a eficiencia econdmica, la equidad social y fas ‘condiciones dignas de vida material y espirital para las actuales y venideras generaciones. Vil, ATENCION A SOLICITUD DE SALVAGUARDAS 86. En el marco del proceso de transferencias, la recomendacién del OSIPTEL, en concordancia con pronunciamientos anteriores es denegar estas transferencias por las graves implicancias en ja competencia por el mercado y la competencia en_el_mereado de telefonia movil, fas cuales no pueden revertirse con ‘salyaquardas. 87.No obstante, y habiendo solicitado el MTC explicitamente que se le brinden salvaguardas en este caso, consideramos que [a unica salvaquarda que puede mitigar en cierta medida las distorsiones que se generarian seria la de revertir el exceso de espectro en bandas altas por parte del grupo Claro. Ello es consistente ‘con experiencias internacionales® y con literatura econémica que sugiere la reversion de espectro como un posible remedio contra el acaparamiento® 88. A nuestro parecer, balo ninguna circunstancia, el grupo Claro deberfa mantener. logue mayor a 20420 MHz en la banda de 2.6 GHz, pues esto alteraria atin mas las sondiciones di i i i wo se manten dinémica competitiva que se ha venido observando en los ultimos afios con el inareso del grupo Entel y Viettel. ‘89. Daclo que uno de los principales problemas que generé esta problemdlica es la ausencia de una metodologia para la supervisién del uso del espectro, se debe definir en un plazo menor a 6 meses una metodologia para definir qué es uso y uso eficiente del espectro asi como una metodologia para la supervisién del cumplimiento de dichos conceptos. 21 En operaciones de concentracién en cistintos paises cuando existe alta concentracién de especto que amenaza a la dindmica compeiitva, se aplican remedios del tino estructural, ascciades a la reversion de ‘especira radioeléctico. Por ojemplo, on abl de 2018, la Superintendencta de Industria y Comeroia (SIC) de Colambia, autotiz la integracién de Une EPM y Tig (ilial del GRUPO Milicom), Sin embargo, al pasar elope {de espectro de 195 MHz, se Impuso como condition que las empresas debian revert al estado un total de 50 Mi * En particular, Cramton (2011), sefala lo siguionto: «there can also be an excessive concentration of market ower with regard to specirum or witeless seivices thal causes a concem. Usualy such concems can be soived¢9 osiptel NP 00276-GPRC/2017 Pagina 26 de 63 INFORME 6.1 CONTEXTO DE LA PROPUESTA DE LAS SALVAGUARDAS 90. Como se ha mencionado en informes anteriores, las transferencias y operaciones privadas realizadas en el espectro de 2.6 GHz, no respondieron a una planificacion integral por parte del Estado para dicha banda, y principalmente se dieron por iniciativa de las mismas empresas concesionarias con presencia o interés en la banda. Dado que estas empresas buscan maximizar beneficios privados y no sociales, ello ha ocasionado que actualmente se tenga una situacién muy desfavorable en términos de eficiencia con respacto al ordenamiento de la banda, cuya problematica se resume a continuacién: + La canalizacién actual es obsoleta. + Las asignaciones actuales estan desordenadas. + Los bloques ocupados por los concesionarios presentes en la banda, no estan armonizados con los esquemas de estandarizacién internacionales. + Imposibilidad de que las EE.OO. concesionarias de esta banda desplieguen la, tecnologia més eficiente (LTE — FDD). Figura N° 4 Situacién de la banda de 2.6 GHz en Lima y Callao. | Prevnca do Lima y Pvielaconstuctonal del Calan: on fe tere Ble te fe st Tews eel Perd ‘wawveess | castevision | piling | OLOeHIFerd |¢> osiptel WF 00216 GPRCI017 Pagina 27 de 63 INFORME Figura N° 5 Situaclén de la banda de 2.6 GHz en Provincias. i i aise Beep faslals lafalePalee ielelelealelelateleelelela} lela lel felaleP bela ala lela altel alfa af lasts fale | PURER SERN EATER lls | Se Ee (2i3|8 2/819 Aaa Re eB) (ele /s[2]213)3 isle aaa moet min, mee meenarmererm | 91. Ante dioha situaci6n, los operadores presentes en la banda han venido realizando diversas acciones para tratar de explotar los bloques asignados de acuerdo a las configuraciones armonizadas. 92. Ast, se ha identificado la existencia de una “figura de uso colaborative irregular de espectro” entre las empresas vinculadas al grupo América Mévil (TVS Wiraless, Cable Vision y OLO), para que estas pusdan combinar partes del espectro que poseen y de esta manera conseguir bloques armonizados en configuracién FDD, y asi poder brindar servicios con la tecnologia LTE (4G y 4G+). Ver ANEXO C para mayores detalles. 93. Mas atin, el operador América Mévil también se ha venido beneficiando de dicha “figura de uso colaborativo irregular de espectro”, toda vez que, a pesar de ni ‘ser concesionario en dicha banda, (4G LTE) mediante el us empresas vinculadas poseen en dicha banda. Ver ANEXO C para mayores detalles. 94, En ese sentido y tal como se desarrollaré en el punto 8.2, como cuestién previa corresponderfa al MTC aclarar la legalidad de dicha “figura de uso colaborativo«3 osiptel NP 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 28 de 63 96, 97. 98, irregular de spectro”, en el marco de la legislacién vigente de telecomunicaciones. Es en dicho contexto que el MTC ha recibido las siguientes solicitudes de transferencia de espectro: + Solicitud de transferencia de espectro de la empresa Velatel Per S.A.C. a favor de fa empresa Oto del Pert S.A.C. (Algunas Provincias fuera de Lima y Callao). * Solicitud de transferencia de espectro de fa empresa Cablevision S.A.C. a favor de la empresa TVS Wireless S.A.C. (Provincia de Lima y Provincia del Callao). ‘+ Solicitud de transferencia de espectro de la empresa TC Siglo 21 SAA. a favor de TVS Wireless S.A.C. (Provincias fuera de Lima y Callao). Como se sefalé anteriormente y en tos Informes N° 161-GPRC/2017, 162- GPRC/2017, 166-GPRC/2017 y 168-GPRC/2017, se sabe que en la banda de 2.6 GHz en Lima y Callao se tiene en la practica dos grupos econémicos: i) Grupo Entel y, ii) Grupo América Mévil, el cual agrupa a sus subsidiarias Olo del Perl, TVS Wireless S.A.C., y Cablevision, esta ultima subsidiaria de Olo. Asimismo, en provinclas, se sabe que la empresa Velatel es a su vez subsidiatia de la empresa Olo del Pert. En ese sentido, se observa que todos los destinarios de las solicitudes de Méuil), ef cual seria ef mayor beneficiado de proceder estas operaciones. No obstante, como se ha observado en las secciones anteriores y en los informes de opinién remitidos por el OSIPTEL al MTC en el marco de fas ciladas transferencias de espectto (nformes N° 166-GPRC/2017, 168-GPRC/2017), la aprobacién de las mismas no solucfonaria ta problemdtica de esta banda toda vez que: Se mantendria el alto nivel de desorden de esta banda. ‘Se mantendria una parte de esta banda sin atmonizar. * Se tendria una parte del espectro desperdiciado, lo cual afecta al proceso competitive y se constituye en una barrera estratégica al ser un recurso. ‘escaso y valioso. + Se mantendria la situacién donde el concesionario del otro grupo econémico no puede emplear su bloque de espectro en configuracién FDD. + La participacién resultante en fa tenencia de espectro por parte dal grupo ‘América Mévil configuraria un escenario que acarrearia un arave riesao al normal desenvolvimiento del proceso competitive.«3 Osiptel N° 00216-GPAC/2017 Pagina 29 de 63 iNFORME 6.2 ESQUEMA DE LAS SALVAGUARDAS, 99.En virtud a lo expuesto, consideramos que la afectacién grave al proceso competitive no podria reverfirse con salvaguardas. No obsiante, en atencién @ su solicitud, se adjunta el siguiente detalle de medidas a evaluar. Establecimiento de Topes de Espectro 100. Consideramos que el componente principal del esquema de salvaguardas, que puede miligar en cierta medida las distorsiones que se generarian seria la de revertir el exceso de especiro que se observa en la banda de 2.6 GHz, estableciendo un esquema de topes. Al respecto, corresponderia al MTC realizar las siguientes acciones: ‘+ Publicacién de un Decreto Supremo que establezca los nuevos Topes de Espactra en el breve plazo, ‘+ Establecer las disposiciones correspondientes en las adendas de los Contratos de los beneficiarios de las transferencias, con el fin de asegurar una sujecién obligatoria a dichos Topes de Espectro. ‘* Otras que sean necesarias del tipo estructural para que esta herramienta regulatoria se implemente de manera efectiva, con el fin de que se aplique en el esquema de salvaguardas competitivas a los procesos de transferencia materia de andlisis. 101. A continuacién se describen los sustentos y consideraciones que caracterizarian dicho mecanismo de topes de espectro, i) Corresponde establecer Topes de Espectro especificos para la banda de 2.6 GHz, Ello se sustenta en los siguientes argumentos: 102. __Existe un tope especifico para la banda de 3.5 GHz (3400-3600 MHz). Mediante D.S. N° 002-2006-MTC se fij6 un tope de 50 MHz para las asignaciones de espectro para la prestacién de servicios puiblicos de telecomunicaciones en dicha banda. 103. __Existe un tope especifico para la banda 1710/2110 MHz. Mediante D.S. N° 011-2012-MTC se fié un tope especitico de 40 MHz para dicha banda. 104. De acuerdo a lo visto en los Informes 0165-GPRC/2017 y N° 168- GPRC/2017, se debe resaltar el estudio realizado por el MTC sobre topes de espectro, denominado Documento de Trabajo "Topes a fa asignaciin del espectro radiveléctrico para prestar servicios puiblicos méviles” publicado mediante Resolucién Ministerial N° 015-2012-MTO/03 de fecha 21 de enero de 2012, en ef cual no se abordé fa problematica de la banda de 2500-2690 MHz, sino que fueiptel N° 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 30 de 63 excluida de! andlisis de concentracién’, y se establecié solamente un tope especitico por banda, correspondiente a la banda de 1.7/2.1 GHz, alegando principalmente lo siguiente (Ver pagina 34 de dicha Resoluci6n): “(...) de acuerdo a las tendencias internacionales, la banda 1,7/2,1 GHz Serd utilizada para el desplieque de redes de servicios méviles en banda ancha de cuarta generaci6n, con la cual los operadores actuales -0 un i aplicaciones que riorizarian [a transmision de datos a alta velocidad, complementarios alos servicios que se ofrecen actuaimente.” Atendiendo a estas particutaridades técnicas de la banda y de acuerdo a los aspectos tedricos de los topes de espectro desarrollados en el numeral 4, seria viable implementar una politica de topes de espectro especttica para esta banda considerada estratégica. En tal sentido, se propone, establecer como tope por operador para esta banda, un bloque de 20 + 20 MHz". 105. Dich argumento, al ser general, puede aplicarse también para establecer lun tope especifico para la banda de 2.6 GHz, considerando ademés que para la fecha de dicho Documento de Trabajo (2012), ia banda de 2.6 GHz ya era la banda mas empleada para la provisién de servicios méviles mediante redes LTE y que su ecosistema estaba altamente desarrollado. 108. __Ademas, el citado D.S. N° 011-2012-MTC establece en su Articulo N° 4 to siguiente: “Previamente a la asignacién de cualquier otra banda de espectro que pudiera ser utilizada para prestar servicios publicos méviles, e| Ministerio adoptard una politica de topes especitica: para fo cual evaluard el desenvolvimiento del mercado de las telecomunicaciones, en particular el de los servicios ptiblicos méviles, la interoperabilidad de cada banda con las redes desplegadas por los operadores méviles, e! grado de ocupacién de las bandas de frecuencias asignadas para los servicios méviles, asi como Ios avances en Ia armonizacién del espectro radioeléctrico a nivel internacional, entre otros aspectos.” 107. __ Enese sentido, y en concordancia con lo establecido en dicho D.S. no habria impedimentos en adopiar una politica de topes especifica para la banda de 2.6 GHz. El argumento que se usé en icha ocasién para excluir dicha banda del andtsis de concontracién fue el siguiente: “Las bandas de 2,9 Ghz, 2,5 GHz y 3,5 GHz, son ullizadas para aplicaciones especificas para la lrasmisién de datos y acceso a Inlemet mediante terminates fos, que no son interoperables con las redes de servicios méviles desptegadas en ef Pert." (Pagina 28 de la Resolucién). Sin embargo, dicho argumento se considera invdildo toda vez que a la fecha de publicacién da dicha Resolucién, ya se conocfan las potenclalidades de la banda para desplegar LTE, el ecosistema estaba allemente desarrollado y ademas la ompraza i ya eta dsplgando sured WIVAX 802 169 para la province Itomet rieposiptel P 00216-GPRCI2017 Pagina 31 de 63 INFORME li) El tope propuesto debe aplicarse a nivel de los grupos econémicos presentes en ta banda, 108. Los topes deben aplicarse considerando todas las empresas vinculadas a los grupos econémicos presentes en la banda. 109. _En efecto, tal como se ha mencionado anteriormente, y que también ha sido recogido en los Informes N° 0166-GPRC/2017 y N° 168-GPRC/2017, en la practica Jas empresas vinculadas al mismo grupo econémico (América Mévil) han venido combinando partes del espectro que poseen para conseguir bloques armonizados: en configuracién FDO, y asi poder brindar servicios con la tecnologia LTE (4G y 4G), Mas adn, también se ha evidencia que el operador mévil Claro también ha venido usando el espectro de sus empresas vinculadas en la banda de 2.6 GHz, para brindar Internet Mévil. 110. Del mismo modo, la aplicacién del tope a los grupos econémicos presentes, en la banda es una practica ya adoptada en los mecanismos de tope de espectro aprobados anteriormente, lo cual puede observarse en lo establecido en los D.S. N° (002-2006-MTC y N° 011-2012-MTC: D.S. N° 002-2006-MTC “Articulo 2°.- La restriccién establecida en el articulo 1° del presente decreto supremo, comprende también a las empresas vinculadas directa o indirectamente a alguna de las empresas concesionarias; siendo aplicable para tales efectos la norma especial sobre vinculacién y grupo econémico aprobada mediante Resolucién CONASEV N° 090-2005-RF/94,10° D.S. N° 011-2012-MTC “articulo 3° Las restricciones establecidas en los articulos 1 y 2 del presente decreto, comprenden también a las empresas vinculadas directa o indiractamente a alguna de las empresas concesionarias; siendo, aplicable para tales efectos las normas especiales sobre vinculacién y grupos econémicos aprobadas mediante Resolucién SBS N° 445-2000 y Resolucién CONASEV N° 090-2005-EF/94. 10 y sus modificatorias.” 111. En ese sentido, y en concordancia con lo establecido en dichos D.S. no habria impedimentos en adoptar una politica de topes aplicables a los grupos econémicos presentes en la banda de 2.6 GHz.> osiptel NP 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 32 de 63 ti) El valor del tope aplicable para la banda de 2.6 GHz debe ser de 40 MHz considerando las canalizaciones asociadas. 112. Accontinuacién se resumen los principales argumentos que sustentan el valor de 40 MHz, algunos de fos cuales se han tomado de los Informes N° 0168- GPRC/2017, Informe 0168-GPRC/2017 @ Informe N° 001-2017-COMISION MULTISECTORIAL DEL PNAF, siendo que otros constituyen ampliacién de los mismos 0 argumentos complementatios para sustentar dicho valor. ° Laevidencia a nivel internacional muestra que en ta mayoria de casos la asignacién ha sido en cantidades iquales o inferiores a 20+20 MHz FDD. 113, _El benchmark a nivel internacional (ver ANEXO D) evidencia que en la mayorla de paises la banda de 2.6 GHz ha sido asignada en la modalidad FDD {Banda 7}, principalmente en bloques de 20+20 MHz, yen menor medida en bloques de 15415 MHz y 10+10 MHz, Asimismo, existen importantes asignaciones en el esquema TOD (Banda 38), en cantidades que van desde 5 MHz hasta 40 MHz. 114, Enel caso de Europa, se observa que la asignacidn tipica de espectro en esta banda es de 20+20 MHz en el esquema FDD, con algunas excepciones como Telefénica Germany en Alemania, y Eveything Everywhere en el Reino Unido. 118. Para el caso de ta regién, las asignaciones se muestran en la Figura N° se evidencia que la mayorfa de asignaciones son menores a 40 MHz, con excep de Claro y Vivo en Brasil, y DIRECTV en Colombia. Figura N° 6 Asignaciones de la banda de 2.6 GHzen la regién Cantidad de Espectro por Pais y por Operador (Bands de 2.5 GHe) na MOM*Eio= AGN os Oper Pe) Expecteo por Operador[8eHs) ce EE Movistar SERRE ot 2 oc pees bs vow sonst aon See's care BORER | et a 1S SEE 5 Fuente: Cullen Intemational. Etaboracién: GPRC-OSIPTEL.e> osiptel N° 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 33 de 63 116. Es conveniente resaltar el paralelo con las asignaciones en la banda AWS a nivel de la regién, donde se ha observado que las cantidades asignadas han sido de 1010 MHz y 15315 MHz" con la excepcisn de Paraguay”. 117, En ese sentido, el benchmark evidencia que las asignaciones de cantidades de 20+20 MHz en ta banda de 2.6 GHz, han sido considerados como suficientes por las distintas administraciones, para que los operadores puedan realizar despliegues y casos de negocio en los distintos paises observados. + La evidencia a nivel internacional muestra miiitiples casos de negocio en grandes metrépolis, con anchos de banda iquales 0 menores a 20+20 MHz en 2.6 GHz 118, El uso de la banda de 2.6 GHz esta destinada para atender zonas allamente densas, con alta concurrencia de usuarios y con altas demandas de trafico™. 119. _ Mas atin, los disefios de las subastas de espectro en esta banda, que han considerado en su mayorla la asignaci6n de bloques de 20+20 MHz, revelan que la valorizacién de los bloques subastados se estimé considerando que esta cantidad de espectro atenderfa a millones de usuarios en las zonas mas densas de los paises”. a Asignaciones en la banda AWS en paises de la regién. *° La excopcion as Paraguay donde se habiltaron bloques de 20+20 MHz. % Ver GSMA: ilips:/unaz osma comauramerralcapacty-iorurban-arsas the. 2-6-qh-bandis-deal; \Ver* The Tefecammunications Handbook: Engineering Guidelines for Fixed, Mobile and Satelite Systems”, Jyrki J. Penitinen, 2018, Wiley. 77 En efecto, la valoracién del espectro (USS/MHz) std en funcién a muchas variables, slendo una de las variables principales el tamatio det mercado a ser atondido, Para elo, se requiore realizar proyacciones ce ido que permitan conceer la cantidad de usuarios que podrén ser atendidos en dicha banda. Usualmente, las proyecciones estimadas pueden sesultar en mitones de usuarios, dependienco del tamafio del marcaco ebjetivo de cada pais. En esa finea, mientras mas grande sea e! mercado, mds alto seria el valor del espectto, 5 (a " lo) (CH.ey osiptel N® 00276-GPRC/2017 INFORME Pagina 34 de 63 120. Asi, de acuerdo con informacion reportada por Cullen International, en promedio se ha pagado US$ 3.3 millones por cada MHz de espectro subastado en la banda de 2.6 GHz. En partircular, se ha identificado pagos que van desde US$ 10.3 mil, hasta USS 10.3 millones por MHz, tal como se muestra en fa Figura N° 9. Figura N° 7 Pagos por espectro en la Banda de 2.5 GHz Fuente: Cullen Intemational. Eleboracién: GPRC-OSIPTEL. 121. En esa Ifnea, la indagacién internacional evidencia que hay operadores que han podido realizar despliegues LTE importantes y construir casos de negocio exitesos con cantidades iguales o inferlores a 20+20 MHz en la banda de 2.6 GHz. Tal es el caso del operador Claro en Colombia, el cual ha desplegado su red mévil 4G-LTE utiizando Unicamente una asignacién de 15+15 MHz en [a banda de 2.6 GHz, consiguienclo una participacién de mercado del 49.34% al 2016-IV. 122. A manera de ejemplo, paises que presentan ciudades dentro de la lista de las 1000 ciudades mas densas de mundo® (v.g. Estocolmo en Suscia, San Pablo en Brasil, Medellin en Colombia, Buenos Aires en Argentina, Santiago en Chile) han ‘optado por subastar espectro en 2.6 GHz y en cantidades tipicas de 20+20 MHz, las cuales vienen siendo utilizadas por los operadores para atender dichas zonas, tal como se puede observar en el ANEXO B. Dich valor podria ser cobrado en baee a una suma manetaria © en base a obligaciones que asuma el adjucicatario frente al Estado, 2 Sequin tas estadisticas del MINTIC. Mayor detalle en: htp:wuw.demographia,comidy-worldua.pal LR PC Re¢9 osiptel WW 00216-GPRCI2017 INFORME Pagina 35 de 63 423. Asimismo, la evidencia internacional muestra que con 10+10 MHz de espectro para LTE los operadores pueden brindar ofertas comerciales con velocidades nominales de hasta 20 Mbps, 35 Mbps y 75 Mbps, y con velocidades esperadas entre 5 y 12 Mbps, 7 y 34 Mbps, y similares, de acuerdo al disefio de la red. 124. Del mismo modo, se ha observado que los desempefios reales de velocidad ‘que experimentan los usuarios, con un ancho de banda de 10+10 MHz, pueden ser del orden de 8, 10 y hasta 15 Mbps, dependiendo del isefio de la red. 125. _Enese sentido, desde el punto de vista de atender un mercado objetivo de alta concurrencia de usuarios, y de la factibilidad de realizar un caso de negocio en zonas urbanas con alta densidad, se aprecia que 20+20 MHz constituye una cantidad suficiente, por lo que un bloque mayor implicaria una barrera estratégica para el resto de competidores, asi como competencia desteal al incurrit en menores. costos por ef acaparamiento del espectro. + Elandjisis tecnol6aico y de ingenieria de redes de la potencialidad de anchos de banda iquales 0 inferiores a 20+20 Miz, evidencia que dicha cantidad es usuarios 126, Ello se evidencia al analizar las potencialidades técnicas para anchos de banda iguales o inferiores a 20+20 MHz para LTE. 127. Desde el punto de vista de ingenierla de redes, de acuerdo alas capacidades de la tecnologia LTE en sus versiones R& y posteriores, por ejemplo, para un ancho de banda de 10+10 MHz, es técnicamente factible brindar velocidades sustancialmente superiores a las conseguidas en redes 3G, dado que con dicha cantidad de espectio, es posible alcanzar velocidades pico tedricas de hasta 75 Mbps por sactor de un eNodeB. 128. Para comprobar la suficiencia de brindar servicios méviles con un ancho de banda de 20+20 MHz, se ha realizado una estimacién empleando un modelo estandar de dimensionamiento de redes méviles 4G LTE, y para la provinoia de Lima y Callao (ver ANEXO E) para el caso de un operador hipotético que solo cuenta con 20420 MHz de espectro en la banda de 2.6 GHz. 129. Los supuestos generales det modelo son: + Area de Cobertura: Lima Metropolitana (Todos los distritos de la Provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao) * Espectro disponible: tinieamente 20+20 MHz en la banda de 2.6 GHz.«3 osiptel WP 002T6-GPRO/0T7 INFORME Pagina 36 de 63 * Cada EBC tiene 3 sectores. Cada sector implementa una Ancho de Banda de 20+20 MHz (FOD: Duplexaje por Divisin de Frecuencia) Uso de 4G LTE con tecnologia MIMO 2 x 2 (Multiple Input Multiple Output). Eficiencia espectral de 1.4 bps/Hz/celda30. Tréfico en la hora pico = 15% Mercado objetivo: 25% de la poblacién (2°482,097 usuarios). Gonsumo promedio por usuario: Se muestran diversos escenarios, desde 500 MB/mes hasta 20 GB/mes. + Porcentaje de GB usados para la descarga = 70% de la bolsa de GB del plan contratado. 130. Los resultados del modelo se muestran en la Tabla N° 1 Tabla N° 1. Resultados del Modelo. EBO Usuarios 5 Planes Requordas | Atenaides | USuarios/MHz 0.5 GBimes: 235 1 GBimes_ 471 2 GBimes 941 Ss. Ga/mes 2,363 | 2.5 millones | 62 milMHz 40 GB/mes 4,707 15 GB/mes 7,080. 20 GB/mes 9.414 131. Como se puede apreciar, en todos los casos, con fa cantidad de 20+20 MHz es suficiente para alender al 25% de la poblacion de Lima Metropolitana (2.5 millones), con fo cual se obtiene un indice de 62 mil usuarios/MHz, Como es evidente, ello no implica que no se puedan atender més usuarios. Es preciso sefialar que la cantidad de EBC requeridas para atender de forma exitosa a sus usuarios esté en funcién a la cantidad de GB/mes consumido por cada usuario. 182. Con relacién a fa cantidad de infraestructura necesaria, de acuerdo a los Teportes de las empresas operadoras al OSIPTEL, al trimestre 2017-1, en Lima Metropolitana existen 6, 182 EBC. En ese sentido, los valores de EBC obtenidos en la Tabla N° 1 estén en el orden de los despliegues actuales por parte de los operadores en Lima y Callao, siendo que se est considerando a un operador hipotético que solo tiene espectro en la banda de 2.6 GHz y que ademas tiene una cuota del 25% de! tolal de la pablacién de Lima Metropolitana. 46 Americas indica que fa efcienca dela lecnologta LTE con MIMO 22 es do 14 bpsitz/Calleposiptel WP O0316-GPRCI2017 INFORME Pagina 37 de 63 489. _Siun operador posee espectro adicional alos ‘inicos 20420 MHz que posee huestro operador hipotético, la cantidad de infraestructura necesaria decrece de manera importante. Tal es el caso del Grupo América Mévil, quienes tienen ademas espectro en 1900 MHz, 700 MHz, enire otras bandas relevantes para el despliegue de 4G-LTE. Figura N° 8. EBC por operador en Lima y Callao (2017-1) EBC en Lima y Callao por Operador 2,800 2,000 2,500 1,000 nes Base Celular 500 Esta Operadior LTE con 20120 Mite Fuente: Empresas Operadoras, Elaboracién: GPRC-OSIPTEL. * Se asume consumo promedio de 5 GBIUsvario. 184, _Sise observa la cantidad de infraestructura desplegada por América Mévil al primer trimestro de 2017, esta empresa reporté 1,862 EBC. En ese sentido, la asian: de 2.6 GHz con esquema FDD para es ‘operador resultaria suficiente para desarrollar un modelo de negocio viable, toda vez que también dispone de espectro en otras bandas de frecuencia y considerando que ya dispone una cantidad significativa de EBC, en las cuales podria co-ubicar inmediatamente su equipamiento para operar en la banda de 2.6 Guz. 138, En virtud de fo visto en esta seccién, se hace evidente que las cantidades asignadas a dos de los concesionarios de la banda en el Perl, a saber, TVS. ‘Wireless con 78 MHz {13 bloques de 6 MHz) y ENTEL con 54 MHz (9 bloques de 6 MHz) en Lima y Callao, resultan excesivas. 186. _Finalmente, la cantidad resultante que poseerfa el Grupo América Mévil, de proceder las transferencias, seria de 188 MHz en Lima y Callao, cantidad que resulta, excesiva ¢ injustificada en virtud de lo visto en la presente seccién.ep osiptel WN? 002T6-GPRC/2017 INFORME Pagina 38 de 63 lv) Canalizacion asociada al tope de espectro propuesto 197. Complementariamente a! valor de los topes de espectio indicados en ol acdpite anterior, se recomienda que fa banda de 2.6 GHz se canalice de la siguiente manera: Figura N° 9. Canalizacién de la banda de 2.6 GHz. aL alelal al. aL ei} sz | ci | cz | to aa | co | (| to | 0 [8 tio | | Go | | co | io [22 mn] | ri ca os” 6.3 APLICACION DE LOS TOPES DE ESPECTRO Y OBLIGACIONES ASOCIADAS AL ESPECTRO QUE MANTENDRIA EL GRUPO AMERICA MOVIL, 138. Luego de aplicarse los topes de espectro propuestos, el Grupo América Movil se quedaria con una cantidad de 20+20 MHz en la banda de 2.6 GHz. Como condicién a la aprobacidn de la transferencia, se deberd establecer que la aplicacién de los topes de espectro debe acompariarse de manera obligatoria__y ‘complementatia con las siguientes obligaciones de carécter conductual aplicables alla cantidad de 20320 MHz que mantendré ol Grupo y que contribuirfan a mitigar el problema sobre el procaso competitivo: + Prohibicién de transterir el recurso en los 3 primeros afios. + Obligaciones da acceso a los OSS (Operation Support Systems) de las empresas vinculadas al grupo Claro en todo el espectro operado por ese grupo. + Obligaciones de Provesdor importante (Uso compartide, reventa, etc.) en la infraestructura desplegada que utilice esta banda. * Obligaciones de uso compartido (pasivo y activo, con o sin espectro compartido) de la infraestructura desplegada y Roaming nacional para el uso en esta banda. * Supervision del uso eficiante del recurso periddica, apenas las metas de uso se hayan modificado de acuerdo a una_metodologia objetiva y robusta de supervision del uso eficiente. Para este fin el MTC, en un plazo de 3 meses en conjunto con el OSIPTEL, elaborara dicha metodologfa.«> osiptel WP 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 39 de 63 6.4 ALTERNATIVAS PARA EL TRATAMIENTO DEL ESPECTRO EXCEDENTE PRIMERA ALTEANATIVA: 139. Claro reviarte al Estado todo el excadente. En el caso de Lima y Callao dicho excedente es de 98 MHz, En el caso de Provincias es variable, dependiendo de la provincia en particular. 140. _E1 Estado debera realizar los dabidos procesos de licitacién para reasignar el excadente en funcién ce las necesidades del mercado de telecomunicaciones. En esta alternativa no hay pago por compensacién y es la que este organismo reguiador y agencia de competencia recomienda, a pedido del MTC, dado que el reordenamiento dal espectro en bloques de 20+20 MHz implica desde un punto de vista operativo para el grupo América Mévil una asignacién superior a denegar la transferencia de espectto, dado que tal como esté asignado en la actualidad, esto no permite un uso eflclente para los sarvicios méviles. En esta alternativa, las asignaciones quadarian tal como se describe en los siguientes numerals. Solicitud de transferencia de espectro de la empresa Cablevisién S.A.C. a favor de la empresa TVS Wireless S.A.C. 141 Si se aprobara esta solicitud de trasferencia de espactro, sin ninguna salvaguarda estructural, as asignaciones quedarlan de la siguiente manera (Lima y Callao): Tabla N° 2. Asignaciones en Lima y Callao en el supuesto que proceden las. transferenclas. Grape Total de Eapectio Eni Pari 142. Como se aprecia, el Grupo América Mévil llegaria a controlar directamente 138 MHz en Lima y Callao. Asi, de apllcarse los topes propuestos como salvaguardas, corresponderfa que el grupo América Mévil devuelva 98 MHz, y la cantidad de espectro remanente deberfa acomodarse en configuracién FDD en bloques de 20+20 MHz (construidos a partir de los canales de 10+10 MHz At, A2, B1, B2, C1 y C2), que se muestran en la Figura N° 9. 143. Del_ mismo modo, luego de ta aplicacién de los topes, de manera ‘complementaria el MTC deberia realizar las aociones para que el Grupo Entel dewelva 14 MHz, siendo que los 40 MHz restantos deberian acomodarse en configuracl6n FDD en bloques de 20+20 MHz (construidos a partir de los canales«9 osiptel N° 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 40 de 63 de 10#10 MHz Ai, A2, B1, B2, C1 y C2), que se muestran en la Figura N° 9. De esta forma, la banda sera reordenada y armonizada de acuerdo a los esténdares intemacionales, y quedarian atin disponibles tres (3) bloques de espactro de 10+10 MHz (FDD} y un bloque de 50 MHz TDD que podrian ser licitados de acuerdo a la planificacién del MTC. 144, Para todos los casos, luego de haberse reacomodado las asignaciones de los concesionarios, correspondera que el MTC realice las acciones de supervision del uso eficiente del recurso periédica, inmediatamente después de cefinirse la nueva metodologia de supervision de metas de uso se haya modificado de acuerdo a criterios objetivos y robustos de supervisién del uso eficiente. Para este fin el MTC, en un plazo de 3 meses en conjunto con el OSIPTEL, elaboraré dicha metodologia. Solicitud de transferencia de espectro de la empresa Velatel Pent 8.A.C. a favor de la empresa Olo del Perit S.A.C. y de la empresa TC Siglo 21 a favor de TVS Wireless SAC. 145. El espectro materia de la solicitud de la empresa Velatel Pert $.A.C. a favor de la empresa Olo del Perti S.A.C. es el siguiente: En las provincias de Trujillo y Chiclayo Velatel posee 24 MHz, mientras que en las provincias de Ica, Santa, Plura, Arequipa, Cusco y Hudnuco, posee 22 MHz de espectro, 146. El.espectro materia de la solicitud de fa empresa TC Siglo 21 a favor de TVS Wireless §.A.C. es el siguiente: En las provincias de Trujillo y Chiclayo TC Siglo 21 posee 36 MHz; mientras que en las provincias de Provincias de Arequipa, Plura, Santa, Cusco, Maynas, Ica, Cajamarca, Huancayo, Cafiete, Huanuco, Coronel Portilo, San Martin, Huarochiri, San Roman, Barranca, Tacna, Huaraz, Mariscal Nieto y Huaura, posee 33 MHz de espectro. 147. Las disposiciones de frecuencia se aprecian a continuacién:e> osiptel N° 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 41 de 63, Figura N° 10, Asignaciones vigentes en provincias. SB Ee f] lalallala Eleseee e sb ablebloela lates (alee 148. __En ol escenario de aprobacién de estas dos solicitudes de trasferencia de espectfo, sin la imposicién de salvaguardas estructurales, las asignaciones quedarian de la siguiente manera (Provinclas):es osiptel NP 00216-GPACH017 INFORME Pagina 42 de 63, ‘Tabla N° 2. Asignaciones en provincias en el supuesto que proceden las transferencias. Grupo Toutde Espectro Provindis "fa Santa, Plura, Areaulpa, Cusco SHINS “resi, Pra, Seis, Coco, ea, Gajamarea, Huancayo, Entel Par ; 168MH2 | Cafe, Huarochil, San Romn, nat Pers Barranca, Teene, Huaraz. Mariseat Niato y Huaura 72M “Trjbo y Cnetayo zane “Tie y Oneiaye ‘equa, Phra, Santa, Cosco, ‘waynas, lea, Cajamarca, cot — | cotet atin Huancayo, Cafete, Coronel Porill, San Marti, Tacna, Haraa, y Huaura, San Fionn, Huinuco y Marca gate Kuan 148, Como se aprecia, el grupo econémico América Mévil (Olo del Pert y TVS Wireless) llegarfa a poseer 84 MHz en Trujillo y Chiclayo; 77 MHz en Ica, Santa, Plura, Arequipa, Cusco y Hudnuco; y 33 MHz en el resto de provincias. Por su lado, Entel Peri, tendria 16.5 MHz o 12 MHz dependiendo de las provincias. Por su lado, Cotel tendria 22, 24 0 33 MHz dependiendo de las provincias. 150. Por el contrario, de aplicarse los topes propuestos como salvaguardas, ‘corresponderia que el grupo América Mévil devuelva el excedente de espectro para ajustarse al tope. No obstante, con el fin de uniformizar su asignacién, de acuerdo a la armonizacién intemacional de la banda, en las provincias donde cuenta con 33 Miz, se recomienda redondear este valor a 40 MHz. Asi, la cantidad de espectro remanente de América Mévil deberfa acomodarse en configuracién FDD en bloques ‘de 20420 MHz (construidos a partir de los canales de 10+10 MHz A1, A2, B1, B2, C1 y C2), que se muestran en fa Figura N° 9. 161 Del mismo modo, corresponderfa al MTC realizar las acciones complementarias para homogenizar y armonizar las asignaciones del grupo Entel,osiptel SS & N° 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 43 de 63 para el cual se recomienda que se le asigne el bloque D de 10 +10 MHz en todas las provincias donde cuenta con asignacién, y ello para salvaguardar la contigdidad de los bloques que se conformen con los otros canales. 182. En el caso de Cotel y dado su escaso desplieque y cuota de mercado, se sugiere asignarte un bloque de 10+10 MHz en todas las provincias donde tiene presencia. 153. Finalmente, para todos los casos, luego de haberse reacomodado las asignaciones de los concesionarios, corresponderd que el MTC realice las acciones de supervsién del uso eficiente del recurso periédica, inmediatamente después de definirse la nueva metodologia de supervisién de metas de uso se haya modificado de acuerdo a criterios objetivos y robustos de supervisién dal uso eliciente. Para este fin el MTC, en un plazo de 8 meses en conjunto con el OSIPTEL, elaborara dicha metodologia. SEGUNDA ALTERNATIVA: 154, Si 6! MTC no considera viable la alternativa 1, se recomienda que sobre el espectro excedente, 98MHz para Lima y Callao y los correspondientes excedentes: en Provincias, el Estado deberd realizar un proceso de subasta para la asignacin de dicho espectro a operadores moviles interesados. Dicho monto recaudado deberd destinarse a las arcas de recaudacién del Estado. 155. En este escenario se contempla una compensacién al Grupo Econémico Claro. 156. Para el célculo de esta compensacién al grupo Claro, este monto se deberd calcular tomando como base el valor del espectro correspondiente a su uso en servicios portadores (dado que el espectro materia de transferencia esta asignado para servicios portadores) o estableciendo un porcentaje del valor obtenido en el monto de la subasta a operadores méviles. Esla alternativa seria consistente con algunas practicas internacionales (EEUU). 157. __ EIOSIPTEL recomienda como primer mejor la allernativa 1 y como segundo mejor la alternativa 2. 158. Como se sefialé anteriormente, ta altemativa 1 es la que, a nuestro parecer, mmitigaria (mas no eliminaria) en mayor medida las distorsiones sobre la competencia si se aprueban las transferencias. Sin embargo, dado que las salvaguardas pueden ser también del tipo conductual, se presenta a continuacién un ejemplo de 8" Gabe resaltar que tanto la allermativa 1 como la 2 debertan acompafarse de obligaciones del ipo conductual para miigar la alectacién sobre el proceso compalivo,«9 Osiptel NP 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 44 de 63 este tipo de altemativa y las razones por las que estas salvaquardas de tipo sonductual no deberian aplicarse bajo ninguna circunstancla 159. Las salvaguardas de tipo conductual estén sujetas a altos costos de supervisién, pues su cumplimiento debe ser constantemente monitoreado por la autoridad competente. Si bien puede existir algin impacto positivo, este queda sin efecto debico a los altos costos de implementacién, operativos y de supervision por parte del Estado, incluso corriendo el alto riesgo de posibles incumplimientos o fallas deteccién de conductas no apropiadas, las cuales alterarian gravemente las condiciones de competencia en el mercado, dada la consolidacién de fa posicién de dominio con la que contarfa el grupo Claro y posibles escenarios de conductas competencia no igualitaria dada gran cantidad de espectro controtada por este Grupo econémico. 160. Una salvaguarda de tipo estructural que se aplica una tinica vez permite mitigar en mayor medida el problema, pues reduce la afectacién a la dindmica competitva. Por el contrario, una_solucién conductual_pura, mantiene ta estructura, por lo que un grupo econémico como Claro podria abusar de su posicién dominante. Esto es advertico por la OECD (2001): “behavioural policies, unlike structural policies, do not eliminate the incentive of the regulated firm to restrict competition ... despite the best efforts of regulators, regulatory controls of a behavioural nature, which are intended fo control the ability of an integrated regulated firm to restrict competition, may result in less competition than would be the case if the regulated firm did not have the incentive to restrict competition.” 161. —_Asf, las allernativas prasentadas a continuacién estan sujetas a monitoreo, asi como a un grave riesgo de incumplimiento, dada la consolidacién de la posicién de dominio con la que contarfa el grupo Claro. TERCERA ALTERNATIVA: 162. Sobre el espectro excadente (98MHz), el Estado establecerd fa obligacién de que el Grupo América Mévil alquiler todo este espectro, en bloques maximos de 10+10 MHz, a los operadores interesados en condiciones igualitarias, no discriminatorias y a precios razonables, que seran, de ser necesario, regulados por el OSIPTEL. 163. _En esto caso, se deberd esiablecer que un porcentaje de dicho precio. cobrado por el alquiler del recurso, deberd ser destinado al Estado. ®® OECD Council Recommendation on Structural Separation in Regulated Industies, 2001“y Osiptel 1 GORE PRCT INFORME Pagina 45 de 63, 164. Estos acuerdos deberdn ser comunicados al OSIPTEL y al MTC, esto implica que todos los desacuerdos entre los operados relacionados a este mecanismo serén resueltos por OSIPTEL via mandato de compazlicion. 165. __ EL OSIPTEL no recomienda esta altemativa pues consolidarfa el control parcial de este espectro de 98 MHz en el grupo América Movil. 165. Para efectos de la implementacién de Ia alternativa referida al Alquiler de Frecuencias, el MTC delegaria al OSIPTEL parte de las funciones que le corresponden como autoridad que administra el espectro, toda vez que fa emisién del mandato de alguiler implicaria la modificacién de las caracleriticas técnicas contenidas en la respectiva resolucion de asignacién de espectro. Dicha delegacién de funciones del MTC al OSIPTEL se ejecutarla conforme a lo previsto en el inc. 17 del Art. 75 y el inc. 12 del Art. 77 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones. CUARTA ALTERNATIVA: 167. Sobre el espectro excedente (98MHz), el Estado estableceré al Grupo América Movil las siguientes obligaciones del tipo conductual: ‘+ Prohibicién de transferir el recurso en los 3 primers afios. + Obligaciones de acceso a los OSS (Operation Support Systems) de las empresas vinculadas al grupo Claro en todo el espectro operado por ese grupo. ‘+ Obligaciones de Proveedor Importante (Uso compartido, reventa, etc.) en la infraestructura desplegada que utiice esta banda, + Obligaciones de uso compartido (pasivo y activo, con o sin espectro ‘compartido) de Ia infraestructura desplegada. + Supervsi6n del uso eficiente del recurso periddica, apenas las metas de uso se hayan modificade de acuerdo a una metodologia objetiva y robusta de supervisién del uso eficiente. Para este fin ef MTC, en un plazo de 6 meses en conjunto con el OSIPTEL, elaboraré dicha metodologta. + Obligacin de dar Roaming Nacional en dicha banda a los operadores interesados en condiciones igualitarias, no discriminatorias y @ precios sazonables, que seran, de ser necesario, reguladas por el OSIPTEL. 168. __Respecto a los ingresos producto de fa oferta de Roaming y de uso compartido, se deberd establecer que un porcentaje de dicho precio cobrado, debera ser destinado al Estado. Estos acuerdos deberdn ser comunicados al OSIPTEL, en este sentido, ios desacuerdos entre los operacios relacionados a este mecanismo sern resueltos por OSIPTEL via mandato.«> osiptel iF GOBTEGPROOTT INFORME Pagina 46 de 63 169. __En caso fa empresa no hubjese desplegado infraestructura, Jo que le impediria ejecutar las ofertas obligatorias antes mencionadas, en este caso se deberia establecer que es exigible el alquiler de! espectro. Adicionalmente los, demas operadores 0 grupos empresariales podran optar entre pedir Roaming o pedir comparticidn pasiva o activa, con o sin especiro. Cualquier desacuerdo entre las partes deberd ser resuelto por el Osiptel via mandato. 170. ELOSIPTEL no recomienda las alternativas 3 y 4 pues consolidaria el control de este espectro de 98 MHz en el grupo América Movil. 171, __ Para efectos de Ia implementacién de la alternativa referida al Roaming, el OSIPTEL ejerceria las facultades alribuidas por el Decreto Legilsativo N° 1021, en el cual se ha previsto el establecimiento de obligaciones para el acceso a elementos de red, VIH.ACCIONES QUE PUEDE ADOPTAR EL MTC INDEPENDIENTEMENTE DEL PROCEDIMIENTO DE TRASFERENCIA DE CONCESIONES Y ASIGNACIONES 8.1 Reversién del Espectro por Uso Ineficiente de un Recurso Escaso 172. Conforme al texto expreso del inc. 1 del Art. 218 del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, al MTC le corresponde revocar parcial © totalmente las asignaciones de espectro cuando detecte y determine -previo un debida procedimiento- ta existencia de alguna de las dos (2) causates que Ja norma ha establecido con caracter independiente: (_Elincumplimiento injustiticado de metas de uso; 6, (ii) Eluso ineficiente de un recurso escaso. fr: “Articuto 218.- Causates de reversién del espectro at Estado El espectro asignado para servicios puiblicos, revertird al Estado en fos siguientes casos: 1. Por revacacién parcial 0 total de fa asignaciGn, debido a incumplimiento injustiicado dfemeias de uso de conectao.euandta se trate de_un recurso escaso y exista un uso in 1 mis Co) El Ministero, de ser elcaso, mediante Resolucién Ministerial, establecerd os términos Enningon caso procederd el desembolso de sume alguna a favor de la concesionaria 173. Bajo este marco legal, aun cuando no fuera posible aplicar la causal (i) de incumplimiento de metas de uso, igualmente resulta legalmente viable la reversién del espectro por fa causal (i, siendo que en el caso de las asignaciones de espectro que ostentan fas empresas del Grupo Claro en fa Banda de 2.6 GHz, se ha podido videnciar que las empresas ttulares han verido efectuando un usoey osiptel NP 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 47 de 63 absolutamente ineficiente del espectro asignado, el cual constituye un recurso especialmente escaso, 174, En efecto, sobre 1a base de fos hallazgos descritos en nuestros Informes Finales N° 166-GPRC/2017 y N° 168-GPRC/2017 ~previamente remnitidos al MTC-, en el ANEXO B del presente Informe se desarrolla el sustento técnico que permite evidenciar la existencia de los dos elementos que configuran la causal (ii) para la reversion de espectro: el uso ineficiente de un recurso escaso. 175. Finaimente, cabe resaltar que, tratandose de una norma autsnoma, el MTC tiene la facultad legal para tramitar y disponer en cualquier momento la reversién de espectro por la causal sefialada, independientemente de cualquier procedimiento de transferencia de concesiones y asignaciones, 8.2 Infraccién Muy Grave por Uso de Frecuencias No Autorizadas 178. De acuerdo a los hallazgos descritos en la Subseccién E.3 del Anexo E de ‘nuestros informes Finales N° 166-GPRC/2017 y N° 168-GPRC/2017 -previamente remitidos al MTC-, y tal como se desarrolla en el ANEXO C del presente Informe, ha quedado evidenciado que la empresa América Mévil Pert: S.A.C. (Claro) viene operando su Servicio Mévil haciendo uso de las frecuencias que tienen asignadas las empresas TVS Wireless y Cablevision para operar el Servicio Portador Local, siendo que la empresa Claro sélo esta autorizada a utilizar las frecuencias que expresamente el MTC te ha asignado para la prestacién de dichos servicios méviles. 477. Por tanto, sobre la base de estos hallazgos, corresponde al MTC determinar tas acciones fiscalizadoras y sancionadoras pertinentes contra la empresa Claro, por la presunta comisién de la INFRACCION MUY GRAVE tipificada en el Art. 87 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones: \iculo 87.- Constituyen intracciones muy graves: 2). La utilzacién del espectro de frecuencia radiceléctrica sin la correspondiente autorizacién 0 concesién o el uso de frecuencias distintas de fas autorizadas. fed” 178. __Conel eventual inicio det procedimiento administrative sancionador por dicha Infraccién Muy Grave, el MTC podra adoptar ademas las medidas cautelares que considere necesarias, conforme alo previsto en el Art. 264 del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones: “Articuto 264.- Medides cautelares De conformidad con los articulos 96, 97 y 96 de la Ley, fa auloridad puede disooner ta adopeién de medidas cautelares tales come la incautacién, la clausura provisional, fa«> osiptel N° 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 48 de 63, ‘suspensién provisional de la concesién o autorizacién o ef decomiso, para aquellos casos donde se presuma la comisién wccldn catilicada como muy 179. Paralelamente, sobre la base de los mismos hechos, corresponde al MTC determinar también las medidas pertinentes contra las empresas TVS Wireless y Cablevision, siendo que dichas empresas vienen usando las frecuencias que tienen asignadas en la Banda de 2.6 GHz para fines distintos a los autorizados por el MTC, incumpliendo asi la prohibicién legal expresamente establecida en el Art, 213 del precitado Reglamento y alterando las caracteristicas técnicas establecidas en sus respectivas resoluciones de asignacién de espectro, las cuales expresamente establecen que dichas frecuencias han sido asignadas para la prestacién del Servicio Portador Local: “articulo 115. Contenido det contrato de concesién y la resotucién de autorizacién El contrato de concesién y la resoluciin de autorizacin deberdn contener, entre olr0s, las caracteristicas técnicas especificas de operacién de los servicios autorizados y el plazo para realizar ia instalacién de los mismos, asf come los sistemas que sean necesarios para Ja prestacién del servicio. 1iblicos que utlicen medias radigeléctricos, dichas caracteristicas ‘écnicas estarén contenidas en la respective resolucion de asignacién de espectro. Los titulares de concesiones y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones no odrén modificar las caracteristicas técnicas de operaciGn de los servicios respectivos sin previa autorizacién de! Ministerio.” “articulo 213.- Moditicacién de caraoteristicas técnicas No. caracteristicas de instalacién it i L fc fe_transmision y olros parémetros técnicos ‘si antes no se obliene la correspondiente ‘sBlativos_al_uso de! espectro tadigeiécirico, aprobacion del Ministerio. Asimismo, esté prohibido usar la frecuencia asignada para fines distintos a jos autorizados.” 1X. CONCLUSIONES En los itimos afios, se ha realizado una serie de recomendaciones de politica de manejo de espectro que permitan un uso eficiente del mismo, ello considerando que se trata de un insumo esencial para proveer servicios de telecomunicaciones, el cual impacta directamente en la competencia, Nos ratiticamos en nuestra posicién de que tas transferencias materia de evaluacién generarian una grave distorsién a la competencia por la alta participacién del grupo Claro en el mercado, as! como por el control del espectro en bandas altas, que a su vez representa una barrera estratégica para el resto de competidores, los cuales no pueden acceder a espectro adicional. En el supuesto de que se aprueben las transferencias, una salvaguarda estructural que contemple la reversién del espectro en bandas altas por parte del grupo Claro mitigaria de forma parcial los perjuicios af proceso competitive identificados, especialmente si esey osiptel INFORME NP 00216-GPRC/2017 acompafiada de forma complementaria de salvaguardas conductuales que, una vez que el grupo Claro deje de controlar el grueso del espectro en la banda de 2.6 GHz, permitan Teducit problemas en el proceso competitive ocasionados por la aprobacién de las transferencias. Si bien existe la posibilidad de salvaguardas conductuales puras, el OSIPTEL_no recomienda este tipo de salvaquarda debido a sus altos costos de supervi: que los _beneficios que _se_teportaria_serian_significativamente_menores a pues se considera que el acaparamiento del espectro salyaquardas estructurales, mantendria la afectacion a la competencia, siendo altamente probable que el grupo Claro abuse de su posicién de dominio impidiendo el acceso al espectro materia de las transferencias.¢3 osiptel INFORME NP 00216-GPRC/2017 Pagina 50 de 63 ANEXO A, Ver Informe Legal emitido por el reconocido jurista especialista en Derecho Administrative, Dr. Christian Guzman Napuri (adjunto al presente)-) osiptel W* 00216-GPRC/2017 Pagina 51 de 63, INFORME elementos que configuran la causal (ii) para la reversisn de espectro: Acerea del Recurso Escaso: ANEXO B. Sustento técnico que permite evidenciar la existencia de los dos ineficiente de un recurso escaso La Banda de 2.6 GHz corresponde a un recurso escaso, toda vez que cuenta con un total de 190 MHz (70+70 MHz para ser usados en configuracién FDD y 50 MHz para ser usado en configuracién TDD). Ast, el MTC debe implementar sus poltticas de espectto de tal forma que en dicha cantidad de Ancho de Banda se cuente con un némero adecuado de operadores participantes. Desde el punto de vista técnico y como se detallé en el cuerpo del presente Informe, con 20+20 MHz, un operador puede desarrollar un modelo de negocio exitoso. A nivel internacional, la Banda de 2.6 GHz cuenta con un ecosistema maduro, y es asf que a la fecha es una de las bandas mas usadas para el despliegue de redes IMT, tales como LTE. De manera adicional usar esta banda para servicios méviles avanzados como LTE. est de acorde a las mejores prdcticas internacionales y a las recomendaciones de la Unién Internacionat de Telecomunicaciones, CITEL, entre otros. En ese sentido, esta banda de espectro deberia ser aprovechada al maximo, y urge que el Estado peruano tome acciones de tal forma de asignar este recurso escaso de forma mas eficiente, tal como se recomienda en el presente informe. Una adecuada politica de gestién de la Banda de 2.6 GHz permitirfa que tos ‘operadores ofrezcan el servicio banda ancha mévil con mejores prestaciones. En efecto, dadas las caracteristicas radioeléctricas de la banda, tiene potencialidad pata ser usada en zonas de alta demanda de trafico. Acerca del Uso No Eficiente: El estado actual de la Banda de 2.6 GHz evidencia un uso no eficiente de la banda, toda vez que algunos operadores poseen un gran ancho de banda, mientras que el niimero de usuatios es reducido, Tal como se ha demostraco en el presente informe, los operadores que tienen ‘spectro en la Banda de 2.6 GHz, pose a tener un monto considerable de Ancho de Banda, el ntimero de clientes es reducido y en muchos casos ha disminuido a to largo de los afios. La implementacién de tecnologias como LTE, permite hacer un re-uso unitario del espectro, fo cual permite que la cantidad de usuarios alendidos por MHZ (Usuarios/MHz) dependa de la infraestructura (lorres para montar las EBC). Es decir, mientras el operador despliegue mas EBC (mayor densidad de EBC = nimero de EBC/Km2), podré atender a mas usuarios con la misma cantidad de espectro,€> osiptel NP 00216-GPRCI2017 INFORME Pagina 52 de 63 ‘Como ha sido evidenciado en tos Informes N° 161-GPRC/2017, 162-GPAC/2017, 166-GPRC/2017 y 168-GPRC/2017, consideramos que no se han establecido los, mecanismos correctos para determinar las metas de uso, lo cual ha llevado a que ‘#1 espectro no sea utlizado de forma adecuada en la banda de 2.6 GHz. En particular, en fos graficos a continuacién puede observarse que al segundo trimestre de 2017’y segiin informacién reportada por los propios operadores, las dos ‘empresas que solicitan transferencia de espectro no hacen uso eficiente del espectro que tienen actualmente asignado. Asi, TVS Wireless, pese a haber incrementado su espectro en 233%, contd con Gnicamente 4 usuarios por MHz asignado, mientras que Olo conté con 7 usuarios por MHz asignado en Provincias. Evolucién de espectro y suscriptores de TVS Wireless 160 1367 ravaiie Taste ae ooo 301208201]. 2013 208k BOSONS DOH Sco 28MM: SME ARMA Lema sami Cantidad de Suscriptores LEripectro (Ate) A Suscrptoves Fuente: Roportes de TV Wireless, MTC. Elaboracién: GPRC-OSIPTEL. Cantidad de Espectro (MHz)ep osiptel WN? 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 53 de 63 Evolucién de espectro y suscriptores de OLO (Provincias) we s wwe mame aghe ae aaa 37 te z By z x 2 3 g ge a Z 2 g ge é 3 eo 8 5 4 iors’ 01st) roisww m6) anew zor LttspeciroPiovnctas take) —e—suserptoces Fuente: Feportes do OLO, MTC. Elaboracién: GPAC-OSIPTEL. “El primer reporte de OLO pera provincias es del2014-1V. + Por su naluraleza de recurso escaso, el espectro radioeléctrico debe sor asignado de manera eficiente. En este caso, no se ha mejorado las metas de so establecidas ni se ha implementado una politica de Refarming para revert el aspectro subutilizado, por lo que no se ha identificade un uso eficiente del gspectro. as’«9 Osiptel NP 00276-GPRC/0T7 INFORME Pagina 54 de 63 ANEXO C, Figuras “irregulares” de uso colaborativo de espectro entre las empresas. vinculacas al Grupo América Mévil presentes en la Banda C.1 Acuerdo de Comercializacién de Trafico entre TVS Wireless y Cablevision A pedido de la empresa Olo, se sostuvo una reunién el dia 17 de abril de 2017, entre representantes de dicha empresa y funcionarios del OSIPTEL, con el fin de que dicha empresa informe a este organismo sobre sus planes de cambios teonoldgicos y fisicos, y realizar ademés algunas consultas con relacién al marco regulatorio de supervision de la cobertura, En dicha reunién, Olo informé que existe un acuerdo de comercializacién de tratico entre las empresas TVS Wireless y Cablevision, y que dicho acuerdo fue autorizado por el MTC. Ademds, confirmaron que las empresas Olo, TVS Wireless y Cablevision estén vineuladas y pertenecen al mismo grupo econémico, a saber, América MoviF®, En espectfico, detallaron que dicho acuerdo permite que la asignacién de TVS Wireless ‘comprendida entre los canales 1 al 6 (2500 - 2536 MHz) pueda ser apareada con la asignacién de Cablevisién comprendida entre los canales 20 al 25 (114 - 150 MHz), de manera que dicho arroglo les permitirfa emplear la banda armonizada B7 para dichos segmentos. Figura N° C.1. Asignaciones de msm Wireless y Cablevision bebe EEE PEE =] gratin TVS Wetne aetna (subi) me Asignaciones apareadas en configuracién B7 (FOD) C.2 Evidencia de! uso del espectro de TVS Wireless y Cablevision por parte de la empresa Claro para la provision de servicios méviles Service Mode: Para acceder al ment del Service Mode, en equipos Samsung, se tiene que marcar el siguiente cddigo ""#00114" (en equipos de otros fabricantes el cédigo difiere). E1 Service ‘Mode permite conocer algunos pardmetros técnicos de la red mévil, especificamente de la tecnologia de acceso de radio (2G, 3G, 4G, 4G+ y variantes) a la que el terminal mévil se encuentra conectadio. 3 En particular, se mencioné que América Mévil era duofia de la ompresa Olo, y que esta dima ora a su vez uefa de la empresa Cablevision,-» osiptel NP 00216-GPAG/2017 INFORME Pagina 55 de 63 Pruebas realizadas: En la provincia de Lima, se identified algunas zonas con cobertura “4G+". Es preciso sehalar que el término 4G+ hace referencia a que el operador esta offeciendo la tecnologia LTE con agregacién de Portadoras. En efecto, cuando se accede mediante LTE sin usar agregaciGn de portadoras, solo se visualiza la letra “4G°. Al ingresar al Service Mode del equipo, estando el mévil conectado a la red 4G+ de Claro, se obluvieron los siguientes resultados: Figura N° C.2.- Ment del Service Mode en la red 4G+ de Claro © UE BASIC mio taste HIE Aas Ina feana > ew 20M] (Goa Toe ce] Wewrucs OD) (LeU ree BOTA) ieee, faa (aude a0 TOUS 2A toe ERS BD > YAN80 WaerbRRATR TODD Serong Uh 201 E158) Setung ec 201 [PCL Sepang Cpu PLES) Reqtivea PLAN 110 | Registered PLAN 18 ‘Pagtetes PLEAN FTE 10 | ASAE 1uRSR TFS 14 fol 99 WSR 108551-74 Bab 100 HERO GAS! ac 1411 Sue 2 TROLS SINR» TAC TH) SIP. 5 RAC ConNEcED 6 CONNECTED fc. GonnecTeD tePon 13 Tee Tada 22 AMLRERP Da. 1409-3) Ant RSP Dat Seg th NE RERP OME 6809 A AGDED.SC_NUM T ‘See RSAP Dif 7a cs RSA TUE te 51 (EhDANG FESu SeNEELSE] © CAACTIVATED.SC_MindT CAACTIVATED $€ MH 1 eC FS Tas ENPANO ESN TOMREOLOATS) — (SHOANG 20; 1SeAn4 CCT FSI eRe RO 7 ER TouPCL TE OH ier ya Tae aon obs FSURSRP SLASRO IOSINE 14 SayRRP SL RSG este 1) os VOLT SOTES) GOL 1007s ingot a2 HAC Stato Ow (idun tBu 1009 fico, Wore TFT Siutes OF TET State ubgerencia de Andlisis Regulatorio-GPRC-OSIPTEL. De igual forma también se realizaron pruebas de “Service Mode" en zonas con solo cobertura 4G.«> osiptel N° 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 56 de 63 Flgura N" 6.4 Uso de Banda 7 por parte de Claro — Caso 4G senncenoot RTC ia Etaboracién: Subgerencia de Andlisis Regulatoro-GPAC-OSIPTEL. Se resalta to siguiente: + EIPLMN (Public Land Mobile Network), es un cédige que identifica al operador y al pals al que pertanace. Esta compuesto por el MCC (Mobile Country Code) y el MNC (Mobile Network Code). En las prucbas se obtuvo lo siguiente: ¥-MCC = 716 (indica que la rad estd ubicada en el Perd) ¥ MNC = 10 {indica que las pruebas se estin reallzando con el operador ‘América Mévil Pert) * Se accede mediante tecnologia 4G y 4G+. + Uso de Banda 7 y de Banda 28. Al respecto, de acuerdo al Grupo 3GPP, la Banda 7 hace referencia a la Banda de 2.6 GHz con Duplexale FDD (Duplexaje por Division de Frecuencia) y la Banda 28 hace referencia a la Banda de 700 MHz esquema APT (Asia-Pacific Telecommunity} con Duplexaje FDD. + Etcampo "DL&UL Frequency: 2850 / 20850" hace referencia al EARFCN (E-UTRA Absolute Radio Frequency Channel Number). El EARFON permite conocer cual es ta frecuencia cantral de una portadora. * Se observa un campo “DL:9435", el cual hace referencia al EARFCN de la banda de 700 MHz usada por el operador. + El campo "Max RB(DL/UL):100/96" hace referencia a los RB (Resource Blocks o Bloques de Recurso) maximos a los que puede acceder el movil en un momento daterminado. Al respecto, de acuerdo al esténdar, si se tine 100 AB an et Downtink (DL), entonces se esté usando 20MHz de ancho de banda. «Uso de 20 MH2#20 MHz de la Banda de 2.6 GHz para ofrecer el servicio 4G. Analisis de los EARFCN obtenidos: E1 Grupo 3GPP define las siguientes férmulas para caloular la frecuencia central de una portadora:«> Osiptel NP 00216-GPRC/2017 INFORME, Fox = Fot,tow + 9-1(Noy, ~ Norrs 01) Fur = Fursow + 0.1(Muz — Nogssut) Donde, Np, y Ny, hacen referencia al EARFCN en el Downlink y Uplink respeotivamente. ‘Asimismo, para el caso de las Bandas 7 (Banda de 2.6 GHz) y Banda 28 (Banda de 700 MHz), el Grupo 3GPP precisa to siguiente: ‘Tabla N° C.1.- Parémetros de las Bandas 7 y 28 Banda For.tow (MHZ) | Nogrs.ot | Fut.tow (MHZ) | — Nogps un 7 2,620 2,750 2,500 20,750 28 758 9,210 703 27,210 Fusnie: Grupo SPP. De esta manera, al incorporar en las ecuaciones, los valores de los EARFCN obtenidos n el menti de Service Mode y los valores de la Tabla N° C.1, se obtienen los siguientes resultados: ‘Tabla N° ¢.2.- Pardmetros de las Bandas 7 y 28 Banda Now Fy (MHz) Now Fur (MHz) 7 2,850 2,630 20,850 2,510 28 9,435, 780.5 No disponible | No disponible iaboracion: Subgoroncia de Analisis Fegulatono-GPAC-OSIPTEL. Para el caso de la Banda 28, en efecto la frecuencia central de la porcién de espectro de Claro es 780.5 MHz en el Downlink, lo cual evidencia que Claro esta usando los 18+15 MHz de la Banda de 700 MHz. Para el caso de la Banda 7, se obtiene que la Frecuencia de la portadora es de 2,630 MHz en el Downlink y 2,510 MHz en el Uplink (se obtiene un espaciamiento de diplex de 120 MHz}. Figura N° G.4,~ Banda 7 (Banda de 2.6 GHz) en el Pera«) osiplel NP 00216-GPRC/017 INFORME Pagina 58 de 63 * Asi, se observa que Claro, adicionalmente de la portadora ubicada en 700 MHz, ha implementado una portadora LTE de 2x20 MHz en la Banda de 2.6 GHz, de acuerdo al siguiente detalle: ¥ Portadora de Subida: Ubicada en el Canal 2 del espectro de TVS Wireless: Rango de 2500 MHz a 2520 MHz (20 MHz). ¥ Portadora de Bajada: Ubicada en el Canal 22 del espectro de Cablevision: Rango de 2840 MHz a 2860 MHz (20 MHz). * Para el caso de 4G+: Considerando que en la Banda 28 (Banda de 700 MHz) esta usando 15+15 MHz, y se obtuvo que en algunos momentos la red ofrece 100 RB ‘como maximo (lo cual evidencia un Ancho de Banda de 20+20 MH2), los 5+5 MHz restantes corresponderian a los usados en la Banda 7 (Banda de 2.6 GHz). Se desconoce si el ancho de banda usado es mayor a 5+5 MHz (en estricto, dados los ERFCN podria ser hasta 20+20MH2). Para el caso de 4G; Se observa que se usa un Ancho de Banda de 20+20 MHz en la Banda de 2.6 GHz la misma que pertenece a TVS Wireless y CABLEVISON«9 osiplel N° 00276-GPRC/2017 INFORME Pagina 69 de 63 ANEXO D. Benchmark de asignaciones de espectro en la banda de 2.6 GHz 2.86H: | 2.6.GHe Regién | Pais operador ‘roo. |ron-ones tana 7) | 38 Eurapa spake [France Telecom Orange)| 0 europa esoana —freteténlea 20 eurona iancia Bouygues Telecoms 30 Eurema eancia — [Free Mabie 2 eureps rancia—lorance a0 Bociee Fangae du europa rancia_[naaioesiéphone 30 eure [suecia — fella 30 euro tenia une 2 Europo cats fra 3 furees irais——[Vegafone naa 30 furepe poriaeat fico a0 Euros Portvest INOS aD Eureos pinamarcafroc a0 eure tarda [Vodafone 3 Europe votands eo ra arin ast Teare 3 jaran cut lor 3 ara rau on Yeecom = taran ost ty Fs ivan satin 3 taran feast Ive 20 aan [te Keo 29 tran eile ene a aren ile owt rm [arate [ale liom arate cob —laanct jarase eta ere 3 arama esionbis—[oved W7 3 | a aren combs Iasi jaran colombia _HieoNt 7 fara senting fexil 30 arate Putenins ovis 30 iaran Dvenina_cira 30 aren Ptenting[evsoal 30 | 8 Mewteamiica [ened Jeet 20 acenécs [Gonads [bag Consnnlaiong 20 Jena — [notes 30 canodd hres 20 7 eu fein jeu feaenie e200 verizon Fuente: Cullen intemacional«> osiptel INFORME N° 00216-GPRC/2017 Pagina 60 de 63 ANEXO E. Modelo de dimensionamiento El primer paso es calcular la cantidad de datos (en GB) que puede ser ofrecido al mes por cada Estacién Base Celular (Site o EBC}. Para ello se usara la metodotogia contenida en et libro "LTE for UMTS - OFDMA and SC-FDMA Based Radio Access’ de Antti Toskala y Harti Holma. Para el modelo se consideraré algunos siguiente detalle: Cada EBC tiene 3 sectores, pardmetros de disefio de acuerdo al Cada sector Implementa una Ancho de Banda de 20+20 MHz (FDD: Duplexaje por Division de Frecuencia) Uso de 4G LTE con tecnologia MIMO 2 x 2 (Multiple input Multiple Output). Eficiencia espectral de 1.4 bps/Hz/celda®, ‘Tréfico en fa hora pico = 15% Figura N° A1.- Modelo para obtener los GB/mes entregacios por cada Estacion Base Celular (EBC) “Ld ___ mare de aot | oaeestaién/mes 7 sectoess | iltcoiss | etre en thore Ay | Corgan iaticea | “teeahieaen hora | | Pio (HAL So | corse Elaboracién: GPRO-OSIPTEL, en base a informackin de “LTE for UMTS", Holma y Toskala. Usando los pardimetros de disefio, se obtiene que cada EBC puede ofrecer hasta 3,691 GBimes. Asimismo se realizé simulaciones con variaciones en variables como mejora tecnolégica (Uso de MIMO 4x2) y con Anchos de Banda menores (uso de 15+15 MHz y 10+10 MHz).SsiMTEDPPae "12 ¢> osiptel N° 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 61 de 63 Tabla N° A1.- GB/mes (Downlink) entregados por cada Estacién Base Celular (EBC) Tecnologia Anche de | apysite/mes 20+20 MHz 3,691 LTE (46)- MIMO |“45415 MHz 2,769 ae 10410 MHZ 7,846 20420 MHz 4.482. LTE (4G) MIMO | —~Feri5 Me 3,362 #2 10410 MHz 2,244 Elaboracién: GPRC-OSIPTEL Asumiendo que cada usuario realiza el consumo de un niimero determinado de GB/mes (y que usa el 70% del total de su plan para descargar contenidos) se obtiene la cantidad de usuarios que puede ser atendida por cada EBC. ‘Tabla N° A2.- GB/mes (Downlink) entregados por cada EBC [Uso de 20+20 MHz con LTE MIMO 2x2] Planes pereae | Usuarios/EBC 0.5 GBimes 0.4 GB/mes 10.546 11GB/mes | 0.7 GB/mes 5.273 2GBimes | _1.4GB/mes 2,636 5 GBimes 3.5 GB/mes 1,055, 10 GB/mes | “7.0 GB/mes 527 15 GBimes _| 10.5 GB/mes 352 20 GBimes | 14,0 GB/mes 264 Elaboracion: GPRC-OSIPTEL Un factor importante a considerar en los despliegues LTE es que el espectro se reusa en todos los sectores; es decir los mismos 20+20 MHz usados en un sector, son reusados en los sectores adyacentes. Asimismo, el espectro es reusado en las EBC vecinas. tal como se muestra en la Figura N° A2.¢3 osiplel NP 00216-GPRC/2017 INFORME Pagina 62 de 63 Figura N° A2.- Reuso de espectro en LTE Elespectro se reusa en todos los sectoras y len todas las BBC (Sites) Es deci, cada Sector tiene habilitados los mismos 20420 MHz que se usan en fos sectares adyacentes. Uso de técnica de SFR (Soft Frecuency Reuse) Elaboracion: GPRC-OSIPTEL. En ese sentido, en el supuesto que un operader tiene una sola Banda de Espectro, y su némero de usuarios se incrementa, tiene como alternativa incrementar el ntimero de EBC. Para ello, puede usar desde Macroceldas (EBC con gran area de cobertura: en el orden de kilémetros) hasta Pico celdas (EBC 4rea de cobertura reducida: en el orden de decenas de metros). A continuacién se presenta un céleulo mas detallado, de un hipotético operador que planea ofrecer el servicio de Internet Mévil con tecnologia 4G-LTE en los 49 distritos pertenecientes a Lima Metropolitana, usando 20+20 MHz en la Banda de 2.5 GHz. Para ello se considerardn los siguientes pardmetros de disefto: « Area de Cobertura: Lima Metropolitana (Todos los distritos de la Provincia de Lima y la Provincia Constitucional del Callao) Mercado de 25% de la poblacién (2'482,097 usuarios). Consumo promedio por usuario: Se muestran diversos escenarios, desde 500 MB/mes hasta 20 GB/mes. + Porcentaje de GB usados para la descarga = 70%¢3 Osiptel N° 00216-GPRC/20i7 INFORME Pagina 63 de 63 Tabla N° A3.- Estaciones Base requeridas [Uso de 20+20 MHz con LTE MIMO 2x2] EBC Usuarios Planes Requeridas | Atendidos | Usuatios/MHz 0.5 GBfmes 235 1GB/mes. 474 2GB/mes 941 5 GB/mes 2.353, 2.5 millones: 62 mil/MHz 70 Gomes 4,707 76 GB/mes 7,050 20 GB/mes 9,414 Elaboracién: GPRC-OSIPTELRwaaeaes p206t- e013 / S20 POSWTEL TraLiss: 1 sé :2357 to OSIPTEL Lima, 14 de diciembre de 2017 4.1 DIC 2017 RECIBIDO Seftor Luis Alberto Arequipefio Tamara ~ Gerente Legal Organismo Supervisor de la Inversion Privada en las Telecomunicaciones: Presente.- ~ De nuestra especial consideracién: Nos dirigimos a usted, a fin de saludarlo muy cordialmente y, a la vez, remitirles el informe mediante el cual analizamos la aplicacién del silencio administrative positivo a los procedimientos administrativos regulados por la normatividad vigente para la transferencia de concesiones de servicios publicos de telecomunicaciones, asi camo, ara la transferencia del espectro radioeléctrico, Asi, conforme 4 los iérminos de referencia que dieron origen a la orden de servicio N° 20171004, procederemos a absolver las siguientes consullas: 1. qResulla apiicable ef Silenclo Administrative Positive (SAP) para los S procedimientos de: i. Concesién inica para la prestacién de servicios piblicos de elecomunicaciones en caso no requlera la asignacién de espectro; i, Modificacién de ta concestén para la prestacién de servicios Piiblicos de tetecomunicaciones en caso no se requiera la asignacién de espectro; y, Wi, Transferencia de concesiones para la prestacién de servicios ae publicos da telecomunicaciones, tal como ha sido consignado en el TUPA del MTC? ‘Ay FL. Derby W* 260. ps0 12. Tosre Copual Caiby Sure -wwersgeghnencom 1510 419-5643Asimismo, considerar el caso de reorgantzacién de sociedades. . De no resullar legalmente aplicable el SAP en los procedimiontos ‘seffalados en el numeral precedente, zqué acclones se podrian sjercer Contra las resoluctones fictas por aplicacion del SAP? » EITUPA del MTC recoge el procedimiento de transferencia de concesiones en el N*OGCC-003, y en olla no se establece sl e6a transferencia puede Involucrar Ia transferencia del espactro, por ello es necesario analizar si es Posible que se considers en dicho procedimiento a la transferencla del espectro 0 no, como si fuera un nico procedimiento, El procedimiento de obtencién de concesién tinea para ta prestacisn de Servicios pitblicos de telecomunicaciones en caso requiera la asignacién de especiro, segiin e! TUPA del MTC se aplica el Silencio Administrative Negativo (SAN), al igual que el caso de la modiicacién, por tanto 2et Procedimiento de transferencia de concesién an caso involucre especiro asignado, deberta seguir ja misma calficacton? El otorgamiento de un titulo habiltante como ta concesién tnica es Independiente de la asignacién del espectro, por tanto, en el caso que se transfiera dicho titulo habilitante y 6! espectro asignado: i ela administracién esté obligada a ilevar un solo Procedimiento cuando asf lo solicite ai administrado, a pesar que solo esta regulado en el TUPA del MTC al procedimiento Ee de transferencia de concesién y no la transferencia de la ‘Au El Derby N* 250, piso 12, Tone Capital Derby, Surco (5 419-5643 asignacién de! espectro? 1. {Qué base legal ampara a ta edministracién a llevar dos procedimientos diferentes? ewe gmgfinm.comJil SI la administraci6n infoia dos procedimientos, 2816 Vi al deber de congruencia establecido en el erticulo 196 del TUO de la LPAG? O zello desnaturaliza el procedimiento Inicfado por el administrado? 5. 2Puede existir responsabilidad administrativa funcional si la administracion No aplica el SAP establecido en el TUPA para los procedimientos de obtencidn, modifficactén y transferencla de la concesién?: 7. Al no estar regulado ef procedimiento de transferehcla del aspectro, zpuede ‘existir responsabilidad administrativa funcional sl fa administracién aplica el ‘SAN en dicho procedimiento? En ese sentido, luego de haber anallzado las consultas planteadas a fa luz del marco ‘egal vigente, pracederemos a absolverlas en los términos siguientes: BASE LEGAL Constitucién Politica del Peri. Texto Unleo Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreio Supremo N." 013-83-TCC. Ley N° 26821, Ley Organica para el aprovechamiento sostenible de los Tecursos naturales, Texto Unico Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrative General, aprobado por el Decrefo Supremo N.* 006-2017-JUS, Cédigo penal Ley N.° 27785, Ley Orgénica de! Sistema Nacional de Control y de la Contraloria General de la Repiblica Texto Unico Ordonado del Regiamento de ia Ley de ‘Telecomunicaciones, aprobado por el Decrato Supremo N,* 020-2007-MTC, ae ‘Ay. Et Derry N° 250, peo 12, Torre Capital Deby Sureo (sith 419-5643 C THOUS | 29541 worwgmptinm.cemAN EL Denby (511) 419-5645 + Uneamientos de politica de apertura det mercado de tolecomunicactones del Peni, aprobado por Decreto Supremo N.* 020-98-MTC. * Texto Unico de Procedimientos Administratives del MTC, aprobado por al Decreto Supremo N.* 008-2002-MTC, iL OBJETO Emttir un informe legal que analice el efecto legal del SAP o SAN aplicable en fos procedimientos administratives de telecomunicaciones, asi como la responsabilidad edministrativa funcional que pudiera derivarse de su inobservancia, Wi, ANALISIS: 34 RESPECTO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EI sllenclo administrative es el mecanismo por excelencia de control de fa anomla administrative, pues establece la posibilidad de ctorgar efectos juridicos a la falta de pronunciamiento de ta autoridad administrativa en el plazo establacido para alia, pudiendo estos implicar la denegatoria de lo solictado, en ef caso del silencio administrative negative; 0 a concesién de lo solicitado, en el caso del silencio administrative positivo, El silencio administrative funciona siempre como una garantia 8 favor del administrado, otorgéndole & este la facuttad de ser quien active el efecto Juridico en mérito de su decisi6n, En este sentido, ha habldo une evolucién importante en esta institucién a través de los afios, La derogada Ley del Silencio Administrative, N.° 29080, derogé a su vez I régimen establecido por Ia redaccién orginal de la Ley del Procedimiento Administrativo General — contenido en los articulos 33 y 34 de ella — reemplazandoto Por un diseffo que ctorga una evidente preferencia al silencio administrativo positivo en gt contexto de los procedimientos administrativos de evaluacitn previa. Ese régimen a 250, plo 42, Torre Capital Deby. Surco ‘wre gimgitm.comA Av. Etat Nt (91) 419-5643 ‘su vez fue reemplazado por ef Decreto Legislative N.° 1272, an la logica de consolidar la regulacién existente en materia de procedimiento administrative. La regulaclén actual det silencio administrative positivo. Come lo hemos seijalado anteriormente, el Decreto Legislative N.° 1272 se ha dirigido a consolidar nuevamente la regulacién existente en materia de procedimiento administrativo, algo que ya en su momento habla iogrado la Ley N.° 1272. Para ello, Incorpora a la norma meteria de andlisis los supuestos en los cuales se aplica ol silencio administrativo positive’. En este orden de ideas, la norma preceptia que estén sometidos a silencio administrative positivo todos los procedimientos a instancia de parte que no estén sujetos al sitenclo administrative negative taxativo contemplado en la noma. Esta disposicién es entonces consistente con la que existia antariormente sobre el pariicular en la Ley N* 29060, dajando clara la preferencia que en e! ordenamiento existe a favor del silencio administrative postivo, Se establece ademas que se encuentra sometide a silencio administrative Positivo los recursos administrativos destinados a cuestionar la desestimacién de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicacién del silencio administrative negative. La noma preceptiia ademés que, como constancla de la aplicacién del silencio positive de Ja solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepoién, sin observaciones e indicando al niéimero de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor. Ahora bien en el caso de procedimientos adminisirativos elactrénicos, basta el correo electrénico que deja constancla de! envio da fa sollcitud, disposicién necesaria en tanto la incorporacién de la regulacién del procadimlento electrinico en el TUO. * Asticuto 24 del TUO. 250, so 12, Torte Copal Derby, Sisco worw.gmgtim.comPor otro lado, la norma preceptia que la Presidencia del Consejo de Ministros Se encuontra facultada para determinar fos procadimientos sujetes a sliencio positivo, Ello ocurra en su calidad de ente rector a lo cual nos hemos referide de manera relterada on este manual, Se establece ademas que dicha calificacton sera de Obligatoria adopcién, a partir del dia siguiente de su publicactin en el diario ofilal, sin necesidad de actualizacién previa del Texto Unico de Procedimientos Administrativos Por las entidades, sin perjuicio de ta obligacién de las entidades de efectuar ta actualizacién respectiva en los casos en que por Ley, Decreto Legislative y demas nemas de alcance general, se establezcan 0 $e modifiquen los requisitos, plazo 0 silencio administrative aplicables a los procedimientos administrativos?, Esta disposicién se dirige a asegurar la vinculacién de las enlidades 2 fa callficacién efectuada por la PCM, faclitando fa tramitacién de los procedimientos administrativos. Finalmente, la norma preceptia que fos procedimiontos de petlcién graciable y de consulta se rigen por su regulacién especifica, Esta disposiclén se encontraba establecida en la Tercere Disposicién Final de la Ley N.° 29060. En el primer caso la regulacién de la paticién graclable es bastante escueta on el TUO, sin que se indique si s0 aplica el silencio administralvo o no. En cuanto a ta consulta, a diferencia del acceso a Ie informnacién ptiblica no existe una norma espectfica quo la regula, por to cual, como fo hemos sefiatedo antes, se requiere que las entidades emitan una directiva afin de regular dlcha facuttad, que forma parte del derecho de peticiin, que a ‘su vez constituye un derecho fundamental, Los efectos del silencio administrativo positive Conforme la reforma del decreto Legislalivo N° 1272, el TUO preceptia que la Pelicién det administrado se considera aprobada si, vencido él plazo establecida o maximo para pronunciarse, la entidad no hubiera notificado el pronunciamiento correspondiente, ratificando que no es necesario expedirse pronunciamiento o * Numeral 43.7 det aricuto 43 del TU. ‘Ns Et ety Nt 250, plso 12, Torte Captat Derby, Surco (10 419-5643 wwrw.gmgtiemcomx fos 6s documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derechos — responsabilidad del funcionario o servidor publico que lo requiera, Esta redaccién parecerfa nuevamente someter ia generacién del silencio administrative positive a ja Rotificacién del acto y no a su sola emisién, Sin embargo, el actual articulo 197 del TUO aciara el panorama, al establecar que fa aprobacién ecurre transcurride el plazo establécido o maximo, al que se adicionaré al plazo de notiicacién establecido on ta norma. Asimismo, la reforma preceptiia que lo antes sefialado no enerva la obligacién de fa enfidad de realizar la fiscalizacién posterior de los documentos, dectaraciones € Informacién presentados por el administrado. En este punto es preciso recordar que el Decreto Legisiativo N° 1272 amplla claramente la fiscalizacién posterior @ los procedimientos de evaluacién pravia, y en particular a aquellos sometidos a silencio administrative postivo, €] resultado, como veremos mds adelante, podria ser ta declaracién de nulidad de oficlo del acto ficto rasultante, El acto ficto resultante det sllenclo administrativo positive EI silencio administrativo positive, a diferencia del silencio administrativo negativo, configura un acto presunto o una resolucién ficta’, oon las prerrogativas que Ja noma Juridica otorga at acto administrativo’. Ello nos conduce a afimar que la Administracién no podria resolver posteriormente negande al administrado fo que ha solicitado nt mucho menos revocar el silencio administrativo positive que se ha generado, dadas las limitaciones existentes a las facultades rovocatorias de la ‘administracion, 3 DANOS ORDOREZ, Jorge, “El stlenclo adminisiraivo como técnica de garaniia del particular trent Inactividad formal ce ia Admin'stracién’, en fus ef Voritas, N* 13, Pontielx Univarsidad Colsica cel Lima, 1996, p. 227. “ Para una concepdén dterente, viase MORILLO-VELARDE PEREZ, José Ignaclo, “El allenclo ‘acrinistrativo tras ig reforma de 1999: un cambio inadvorio y unas pasiblidades Inédtas’, on Revista ce Adininistraciba pablica, N* 158, Centro de Estudios Cenatlucionales, Madrid, 2002, p. 96 y's, ‘hv ELDetby Ht 250, ples 12, Torre Capita Derby, Surco (sus) 419-5645 wwe gingfirm.com{se Alo poder existir dos actos administrativos resolviendo la misma cohifovesia” 2s evidente que el segundo serla nule, por la imposibldad juridioa del objeto Inclusive, una interpretacién contrarta somete al administrado a una evidente situacion de insegurided, que inclusive puede afectar a los terceros. que establezcan relaciones Juridieas con éP. Sin embargo, st la resolucion final, que ha sido emitida fuera de plazo, es mas beneficiosa para el administtado que el silencio administrative positive propiamente dicho, deberia aplicarse la misme®. La nulidad de officio Lo seffalado en Jos pairatos anteriores opera sin perjulcio de la entided pueda elercer la facutted de hacer efectiva, sea administrativa o judicfalmente, la nuldad de Ofecio, para lo cual debe acreditarse of agravio al interés general y ojercitarse dentro del término establecido, de conformidad con lo sefislado por la Ley del Procedimiento Administrative General. Esta facullad se justifca en el hecho de impedir que algan Paflcular emplea el silencio administrativo positive no obstante ef ineumpiimianto de romas de procedimienta, vulnerando a su vez el interés general. A su vez, dicha nulided podria ser resultado do Ia fiscallzacion posterior efectuada por la autoridad administrativa, conforme lo establecido por el TUO, : Es evidente que la nulidad de oficio constiuye el unico mecaniemo que Ja entidad poses ante la generacién de un acto administralivo ficto que vulnere ta nomativa apicable, puasto que dicho acto administrativo se encuentra respaidado también por el principio de presuncién de validez, astablecido por el articulo 9 det TUO, por el cual el acto administrative es valide mientras no se declare formaimente ‘su nulidad, —_____ {Wf CALVO CHARRO, Marta, “Sdanco Postivo y accones dectartwason Rowete do Administractén pdoiea, N* 128, Centro de Estudios Conaliucionaies, Mads, 1962, pp. 402 y 40S, 1 vid MARTIN VALDIVIA, Salvador, “Et senelo administatve como garanita de lox derechos de fox Fase ates, on Ravste do Acministectn patice, N* 149, Centro de Estudlon Conettucensee: Madi, 1998, p, 452, ‘Av. E\ Derby N* 250, plso 12, Torre Capitol Desty, Surco (1419-5645 wewrw.gengfimcem‘Av ELDosby N* 250, nlso 12, Torce Capa Desty, Surco 1510 419-5545 | EI Sllenclo Administrativo Negative Como se ha sefialado, el silencio administrativo negativo opera ante la inactividad de ls Administracién, permitiendo at administrado considerar que su solictud ha sido rechazada, En tal sentido, el silencio administrative negativo pretends ser un palativo a fa inaccién de Ja entdad, habilitando la Interposicién de los recursos respectives, © en su caso, la Iniciacién del procaso contencioso administralivo’. Elo no obsta, sin embargo, para que el particular pueda esperar ef pronunciamiento de la Administracién. Iniclalmente, 2! silencio administrative negative se habla convertide en la regia en la tramitaci6n de procedimientos administratives. Sin embargo, el Reglamenio de ia Ley de Simplificacién Administrative incorporé él silencio administrative positive para circunstancias derivadas de a tramitacién de autorizaciones, licencias y permisos. Mas bien, fue el Decreto Legistativo N° 757 el que convirtis el silencio administrative negativo en la excepcién, revirtlendo la situacién existente hasta fines de la década de 1980. La Ley del Procadimiento Administrative General, como ya hemos visto, modera la anterior consideracion y establece un disefto més bien equiibrado; haste la promulgecién de la Ley det Silencio Administralivo, generando que la mayoria de procedimlentos administrativos deban tramitarse tentendo como principio la aprobacién aulomética 0 el silencio administrative positive, Dicha légica se mantiene en ef TUO, como resultado del Decreto Legislativo N.° 1272, El silencio administrative negativo como garantia def administrado 7 astfcula 197, inciso 197.3 dol TUO. \wonwgmgtim.com‘At. £lDerby N* 250, pao 12, Terre Capital Derby, Surco (511) 419-5643 [esr Ls? Dada su naturaleza de garantia a favor de! administtado, el stencio administrative negative no inicia el cémputo de plazos ni términos para su Impugnaciér®. EI stencio aciministraivo es ta proteccién del administrado coniva la Inactivdad 0 la omision de la Administracion, tas que viclan el deber de resolver que lene la misma, funcionando tan solo como una fiocién procesal, fo cual deja de iado interpretaciones ablertamente arrénees que han considerado el silencio administrativo negative como un acto presunto®. Supuestos en que 6! procedimionto de eveluacién previa so encuentra sujeto al silencio administrative negative Es evidente que la regulacién contenida en la Ley del Siencio Administrativo, a establecer como regia la aplicacién del silencio administrative positive en los Procedimientos de evaluacién previa, habla restringide fos supuestos en fos cuales Gichos procedimientos se sujetan al silencio administrative negativo; to cual se mantione en el TUO, como resultado de la reforma proveniente del Decrato Leglslativo Ne 1272! Elo ocurre entonces en un conjunto de supuestos que analizaremos Seguidamente, sealades taxativamente por la norma". En primer lugar, ol silencio administrativo negativo se apiica en aquellos casos en los cuales se afecte significativamente el interés general, y se Incida en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, e! sistema financlero yde Seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio historico cuttural de ta nacién. Esta disposicién era a primera vista equivalente a lo dispuesto por la redaccién original de la Ley N.° 27444, sin embargo, ello no era asi. ee \ileulo 187, ineiso 487.S del TUO, IOANGS ORDGNEZ, “EI stencio admlsvatho como téonica do garanla det arllcutar frente a ta {nactlvidad formal de tx Administraciér", art. ct, p. 228. ™ Ariloule 37 del TUO, "Primera dlsposiciin tanstor.a, complemantaria y final dela Ley N° 20060. wonu.gmgfirm.com‘Ay. Derby N*250, plso 12, Torre Captal Derby Sureo Administrative, que no se encontraba en la Ley N.° 27444, [a disposicién se interpreta de manera restrictiva, no solo porque la misma establece su aplicacién excepelonal, sino ademas porque fa afectacién al interés general debe ser significative, Asimismo, fos temas enumerados por la norma no generan por si mismos la aplicacién del sllencio administrative negativo, sino tnicamente en aquellos casas en (os cuales e} interés general sea susceplible de ser afectado de manera directa. EI Decreto Legislative N.* 1272 incorpora una materia adiclonal respecto de la oma derogada, que son los procedimientas de promocién de inversién privade, fos ‘cuales se encuentran regulados por normas especiales. Ello se encuentra justificado en las atibuciones que dichos procedimientos otorgan a fos particulars, asl como en ‘su importancia para el crecimiento econémico, En segundo lugar, el silencio administrative negativo es pertinente en los procedimientos trilaterales, en los que generen obligacién de dar o hacer a cargo del Estado y en las autorizaciones para operar casinos de Juego y maquinas tragamonedes. En el primer caso, se considera que apiicar ei silencio administrative posttivo podria perjudicar al rectamado en perjuicio del reclamante una vez generada la Inactividad formal de ia Administracién; sin embargo, an un supuesto de silencio administrative negative como e! existente la situacién le parmits al reclamado simplemente acceder a la instancia siguiente del procedimlento, © eventualmente al Poder Judicial, sin perjulcio plaustbte para el rectamado. En el segundo caso es evidente que no puede someterse @ silencio administrative positive un procedimiento en el que se pretende una actuacién material del Estado, puesto que aquel esté pensado para un dejar hacer de la Administracion, Este precepto también se encontraba contenido en la norma derogada. En el tercer caso se considera que en el caso de casinos de Juego y méquinas tragamonedas, ® DANOS ORDOREZ, “El silencio administrativa como {écnica de gareniia dol particular fresto @ la inactivided formal de la Administracion’, at. cl, p. 228, (10 410-5643 vewwrgmfim.com& refertr mas adelante en el presente informe, De hecho, debe tenerse en cuenta ue las concesiones, a diferencia de ias aulorizactones, implican el otoryamiento de derechos que no son preexistentes a las efectos se retrotraen a ta fecha de la sofictud,Coa Luss trlaterales y en los qua generan obligacién de dar o hacer del Estado, sometido ello a ‘que sus efectos reconozcan el interés del solicitarte, sin exponer significativamente el interés general, Esta disposicion, Incorporada también par e! Decrato Legislative N.° 1272, es muy similar a la que 6e encontraba establecida en el texto original de la Ley N° 27444 ¥ tiene por finalidad permitir a las entidades emplsar el silencio administrative positive ‘@n aquellos procedimientos que se encuentran en fos supuestos antes sefialados pero que en donde dicho empleo se encuentra justificado. Para allo, es obligatorio para la ‘entidad establecer on fos Informes que sustentan la elaboractén del TUPA, dicha situacién, Finalmente, la noma actual praceptéa que par Decrato Supremo, refrendado or el Presidente de Consejo de Ministros, se puede amplier las materias en las que, or afectar signiicativamente el interés piblico, corresponde la aplicacién de silencio administrativo negative. Un primer dato 9s la eliminacién de la excepcionalidad de la medida, pero ademés la aparente menor rigurosidad que este facutad poses en el Tuo. La materia tributaria y aduanera La Ley del Sitencio Administrativo establecta, en la misma disposicién final, que en materia tributaria y aduanera el silencio administrativo se regirs por las leyes y Nommas especiales aplicables a las mismas. Esta disposicién no se encontraba Presente en la Ley N.° 27444, pero se hacia mencién a los procedimientos tributarios en e| Decreto Legistativo N° 787. Ello se mantiene en la reforma proveniante det Decreto Legislalivo N° 1272. De hecho, el Cédigo Tributario establece la procedencia del recurso de apelacién -el mismo que serd resuelte por el superior jerarquico © ef Tribunat Fiscal ‘Av. EIDexby N* 250, plo 12, Torre Capital Derby, Surco dependiendo del caso- en el caso de la generacién del sitencio administrativo negativo fespecto @ una reclamacién tibutaria que no haya sido resuelta en et plazo previsto {i 419-5543, 2+ 2969 evr gimgti.com‘As €1 Derby N* 250, pao 12, Torre Copal Darby, Surco Por el referido cédigo™. Evidertemente, la falta de pronunciamiento del Tribunal Fiscal ‘administrativo trilateral, Asimismo, traténdose de procedimientos administrativos que tengan incldencla Inlemposicién de los recursos administrativos 0 de las acclones judiclales pertinentes, Segtin conesponde, si os que la auoridad administrative no se ha pronunclado dentro del plazo méximo previsto por la noma © Por el Texto Unico de Procedimientos Administrativos respeciivo. En tal caso, el adiministrado Puede actuar como si se le hubiese denegado to solicitado, —_— Mt Adiculo 144 del Cadigo Tabutaro, Astieio 197, incisos 197.3 107.4 del TUO, (Bun 419-5645 ‘seve gmatirm comLise ets Situaciones taxativamente enumeradas por la norma legal, como ya io hemos sefialado. Ademés, es necesario sefialar que, aun cuando opare el silencio administrative negative, |a Administracién mantiene {a obligacién de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o e} administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos, Finalmente, y como lo hemos sefialado de manera reiterada, dada su naturaleza de garantla a favor del administrado, el silencio administrative negative no {nicla el cémputo de plazos ni términos para su impugnacién’®, El silencio administrativo es ta proteccién del administrado contra Ia inactividad o la omision de la Administracién, las qua violan el deber de resolver que tiene la misme y que és un elemento constitutive del derecho de pelicién, 32 — 3.24 RESPECTO DE LA NATURALEZA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE TRANSFERENGIA DE CONCESIONES Y DE ASIGNACION DE ESPECTRO RADIOELECTRICO Sobre ol servicio pablico de telacomunicaciones y sus titulos habilitantes El servicio pitblico constituye una actividad creada y controlada para asegurar 4, salisfaccién de necesidades colsctivas de interés general y de carécter material, econémico y cultural, sujeta a un régiman de derecho pibllco y que se encuentra sometida @ una ragulacién intensa’”, como es el caso del servicio piiblico de las telecomunicaciones. ™ aiticulo 187, inteo 197.5 del TUO. "Sobre el particular: KRESALIA ROSSELLO, Baldo ~"E! rot del Eatavo y la gostin da los sorvicioe péblicos®, En: Themis N.*39, Umm: PUCP, 1960, p. 47. ‘Av E1Darby N* 250, piso 12, Towre Capel Derby, Surco, ‘wecimgsirm.com, (51 419-5643‘gualmante, e! Tribunal Constiucional on su sentencia recalda en el Expediente N-"005-2008-A\, define al servicio publico dela siguiente manera: iaado-Hempo, ectuando el Concesnee Fogo Uble Cuenta y riesgo, y Su labor O prestecion serd robibutle cone, Pago que resilzen los usuarios,” Asimismo, se establece que las telecomunicaciones constituyen un servicio Piblico, segtin se desprende det articulo 47"5 del Texto Unico Ordenado de ta Ley de Telecomunicaciones, aprobado por el Decreto Supramo N.° 018-93-TCC (en adelante TUO dea ley), y se clasifica de la sigulente manera"®: 4) Servicios Portadores b) Teleservicios 0 Servicios Finales ©) Servicios de Difusién d) Servicios de Valor Aftadide tuclonal en ta sentencia recalde an el Expedionte N° STC te: “40. Ahora bien, pera ei Tibune! Consttucione), fo iabinentoe eae i Intervencién do Extado on materte scontmice no ee sro wenbnee tea causatea hhablitentes, sina también evs a id de exta Intervencién. (..J" ™ Aatfculo 47 Udmase conczsion al cto jutioo mente a ‘ual ol Estado concede a una persona /atural o juriciea iz facutad de prestar saryiei a & B Articulo 8 Las llacomuieaciones én ol Per terlcamonte +0 orlentan hacia ol establecknisnto de van Red Digs! Integrada do Servicios y Sistemas. A esto ofects 198 earviciog do telooomunteaviones Derby Nt (sin aig-s643 9) Sarviclos Pertadores 5) Tolsservicios 0 Servicios Finale ©) Servicios de Difusién, 9) Servicios de Vator Aftadido Piso 2, Torte Capital Derby, Surco wor gemgfirm.coomDe otro lado, corresponde sefialar que los titulos hablitantes que permiten la prestacién de los servicios de telecomunicaciones se encuentran ragulacios en los ariicutos 47 al 56 del TUO da ia ley, siendo los siguientes: a) Concesién b) Autorizacion ©) Permiso 9) Licencia En el caso de la Concesién, esta es definida en el articulo 47 supre como ef acto juridico mediante el cual el Estado cancade a una persona natural o juridica la facultad de prestar servicios piblicos de telecomunicaciones, establaclendo -ademds- Que el Ministerio otorgaré concesién Unica para la prestacién de todos los servicios Pliblicos de telscomunicaclones, Independientemente de fa dencminacién de éstos contenida en el TUO de Ia ley © 6n su Regiamento, con excepetén de la concesién para Operador independiente, Preceptia ademds que la concesién se perfecciona ‘mediante contrato escrito aprobado por resolucion del Titular del Sector, En ese sentido, es posible concluir que la concesién constituye un titulo habiltante por el cual se otorga al administrado un derecho que este no posela (a diferencia de la autorizactén, que permite el ejercicio de un derecho preexistente, sometido a determinacos requisitos™), concretizado en la facultad para la prestacion del servicio piblico de telecomunicaciones, el cual se encuentra somelido @ una fegulacién especifica, y se materializa con ef contrato da concesiin, el cual debe Centener fo establecido en el articulo 115 del TUO de! reglamento, cuyo tenor literal establece lo siguiente: “Articuto 145, Contenido del contrato de concesién y fe resolucién de autorizactén ® PARADA VASQUEZ, Ramén, Derecho adininietativo, Parte genaral, Marcial Pons, Madtid, 1996, tI, p. 455, — ‘Ae El Derby Nt 250, plto 22, Torre Captal Darby, Surco seavegmafirm com (51419-8545ntrato ¥ la resolucién de aulorizacién debertn comtener, nite otros, las caracterlcticas lécnicas especificas de operaciin de lon sonicios avlorzados y el plazo para realizar a instalacién de fos mismos, ae! ‘como fos sistemas que sean necesarios para la prasteciOn dal servicio, in 10 de_seryiei Wue_utilicen med los! Glches caracteristcas técnices saterin conteniaas eq la respective resoluc} inacion de especire, Les tituleres de _concesiones y auiorizaciones de servicios de telecomunicaciones 9_podréo_modificar las caracteristicas {écnicas do operacién da ‘os servicios respactivos sin previo autarlzacton del Ministerio,” Como se puede observar del ‘segundo parrafo del citado articulo, existen dos {pos de concesiones: i las que requieren del espacto radioaléctico yi) las que no ‘equieren. En caso que requleran, a norma previ un procadimiento administrative que conchiya con una resolucién que to autorice y en ta cual debe delallarse les caracteristicas técnicas del servicio. 322 Sobre la posibilidad de transfarir ol titulo habllitante de concesién a El arliculo 51 del TUO de la ley, respecto de la transferencia de los respectives titulos hablitantes, sefiala Iteralmente lo siguiente: XR “Articulo 61- Los derechos otorgedos por ef Esledo feoncestin) en los artfculos anterioras fey sa Inisterto de Ty tes, Comunicaciones, Vivienda ia hoy Ministerio de Transportes y Comumicaciones, en adelante MTC}. Le Inobservancia de esta condickéin produce la resolucién de pleno derecho del contrato de concestin o a anulacién automata an of caso de aulevizaciones, prmisos y licencias,” En el mismo sentido, el aiticulo 117 del Texto Unico Ordenado del Regiamento General de ia Ley de Telecomunicaciones, aprobado mediante el Decrato ‘Supremo N-" 020-2007-MTC (en adelante el TUO del regtamento), sefala lo siguionte: ‘Av. €1 Derby N* 250, plso 12, Torre Captal Derby, Surco ‘ewewmgfirn.com 151 413-5645“Artlculo 117.- Transferencia do concesiones y autortzaciones bd cance: de so intransferibles total o parcialments, salvo aprobacién previa y expresa de! Ministerio, ta cus! saré formalizads mediante resojucién vicoministeriay". Le adenda respective seni suscrite en un plazo de sesents. (60) dias hébiles, previa presentacién de! documenio que acrecfte e! acuerdo de transferencia. t La transferoncie no pocré ser densgads sip. causa justifcads. Entiéndase por cause justificada a fas sefaledas en ef articulo 1137, a toda situacién que 7 Be acuerdo a In modticactén Invoducida en of aio 2006 al articulo 47 del TUO de Ia Ley de ‘Telecomuinicaciones, ia concasién se perfecciona mediante resolucién del Titular del Seciex. ® articulo 173.- Caunas para denegar la conceslén o autorizxcién 1 Ministorio no otorgard la concasién o autorizacién cuando: 1 2 a , a ‘tv. EtDesby N 259, plso 12, Tore Capita Derby, Surco (611 419-5643 ‘81 oforgamiento ds Ix concesién o aularizacién ponga en peligro real o potencial ja seguridad ‘nactonal © vaya en coniea del Intends publica. AV sollcitante 0 eiguno de tos aocias 0 asociados, traténdose de personas Jurdices, © 2u Fepresantante, $0 10 hublera sancionado con ta cancelacién y no haya Wrenscuntdo un (1) aio dosde ia fecha an que la resohicién quo sanclona quedé firme administrativamente, ‘Se ponga sn peligro real o potencist el cumnptimiento de los fines de las telecomunicactones come mecanismo de integracién, pacificacién, desarroic y como vahlculo de cultura, I solletante ostuviara incurso en algunas de las prohibiciones establecides en la Ley y ol Reglamento. El solletante no hubiera cumplito can los pagos que resullan exigiblas rexpecto de derechos, {asus y canon por alguna concesién o autorizacién que se le hubiera ofargado, salvo que cuante con fracetonemiento de pago vigente o 36 haya dejado en suspenso la exigiblidad de dichas ‘obligaciones, canforme a lo establockio en a Lay General del Sistema Concursal. AV solctante se fe hubjera sancionado con mutta y no hays cumplido con el pago previo do Ia misma, slempre que ésla resultera oxlglble, anivo que cuente can frecclonamiente da page vigente o se haye dejado en suspenso ia oxlgibikiad de dichas obligacienes, conforme a lo ‘establocido on Ia Lay Genera! del Sistema Concur. Cuando an ta banda de frecuencia y localidad solitadas no exista disponibitkded de frecuencias © se configure restriccién en ta dlsponibitdad de frecuencias, en las casos en que se requiere utilzar aspect raclosléctrco, Al aofictante, se le hublera resuetlo su contrata de concesiéa por incurrir an la causal de ‘osolucién prevista en e! numeral 10 del articulo 137 y no haya transcurrda dos (2) aitos desde ‘a notifcacién de la resoluetin correspondeate, Esta causal, tombién es opficable # los ‘scclontstas, socios, asoclados, director 0 representante lean, de la persona juricica que incunté ens referida causal, sean éstes solictantes o fermen parte de una person juridica solidtante, tras que se contempien en la Loy u olrn norma con rango de ley, “Qs 2375: wou geafimcompuciera atentar contra io dispuesto on ef articulo 6 de la Lay y aquelles que sefele la Ley, ai Reglamento u otra dlsposicién lege,” Da las normas sitadas, se advierte que la concesién para prestar sorviclos de telecomunicaciones asi como ta transferencia para fa asignacién de espectro Son_Intransferibles, salvo que exieta necesariamente una autorizsclén previa del MTG, @ través del procedimianto administrative respective. Asimismo, sefala que el ‘Srganc competente para resolver dicho procedimiento administrative és el Vicaministro ‘de Comunicaciones del MTC, De igual modo se observa que la transferencia podré ser denegada y, como Sualquier acto aciministrativa que pone fin a un procedimionto, debe estar motivado en causa jusifieada, conforme lo sefala al artculo 113, que establece un conjunto de Supuesios para denegar la concasi6n © autorizacién, a toda situacién que pudiera atentar contra lo dispussto en el aticulo 6 da la Ley”; ast como aquellas qua sefale la Ley, ef Regiamento u otra dlsposicién legal Finalmente, se establece que el artiovio materia de comentario ser plicable a {0s casos de reorganizacién sociataria, confomne a lo dispuesto en la Ley General de eo Sociedades, con excepelén de la transformacién. Esto dkimo es felavante para sfectes de ta aplicacion de to dispuesto por el articulo 6 del Decreto Legistative N.* 1910, Jo cual vamos a referimos més adetante en el presente informe. En consecuencia, se advierte claramente que el procedimlento administrative orlentado a eprobar o autorizar la transterencia de la concesién debe ser aprobado por Bueeeaeoe culo ne sank de apcacién @ las solcludes sobre renovacién de conosslin & ‘tutorizacién que presonten los tiuiarea,(..) Tefitlculo 8 El Estado foment ie thro competencia en ia jprestaciin do los services de roe runleacione, regula el mercado do ferme que s0 azapure su notral dasenvohemionlc ee i poten onieategones da monopole, 30 eve prictoas y acuerdos towioines ieee ee Posicién dominante de una empresa o empresas en al mercedo. bare! _ ‘Av El Dery NY 250, plso 12, Torre Capital Derby. Surco woew.amgfitm.com (59) 419-5643 |©! Viceministro de Comunicaciones, canstituyando un procedimiento auténomo, es decir, no depends de ninguna otra autoridad, Instancia 0 procedimianto, 32.3 Respecto del espectro radloeléctrico en su calidad de patrimonio do la nacién en tanto recurso natural EI articulo 66 de la Constilucién Polltica del Pert establece [teralmente lo siguiente: “Articulo 66,- Recursos naturales ursOs nat renovables y 110 renovables, son patrimonto do Ja Nacién, £1 Estado o3 sobsrano en su aprovecttamfento. Olorpe @ su tivler un derocho real, sujeto a oicha S.particulares. La concesién ‘norma legal." Asimismo, cabe sefialar que el articulo 3 de la Ley N." 26821, Ley Orgénica para sl aprovechamiento sostenible de los recursos naiumales, define a los recursos Naturales, de la siguiente manera: “Anleulo3- $e cansiteran requsos gatyrales @ todo componente de la nnaturateza, susceptible de ser aprovechado por el ser humaeno para la satistacclén de sus necasidades y que tenge un vafor actual o potencial en al - mercado, tales como: 2, las aguas: superfciales y sublerineas; 4. el suelo, subsuelo y fas derras por su capactiad de uso mayor: agricolas, pecueries, forestules y de proteccién; ©. Ie diversklad bloltgica: como les especies de flora, da /a fauna y de los sicroonganismos 0 protistos; los rscursos gendéticos, y los ecosislemas que an soporte a la vide; d. los recursos hidrocerburteros, hidroenergétioes, edicos, solaras, geoténnices y similares; 8. Ia atmésfera y elespactro radjoaléctrico; 1 fos minerales; 9. los demas considerados como tales. Or a ‘Av. €tDesty N*250, psa 12, Tore Caps Derby Surco ‘weave gmgtirm.com (53m 419-5643‘Av Derby W* 250, plo 12, Torre Captal Barby, Surco En esa misma linea, el artleulo 67 del TUO de fa Ley concordado con el arilculo 199 de! TUO del Reglamenta dispone que el espectra radioeléctrico es un recurso, l_de dimensiones Iimttadtas que forma lot lo de ta Naclén. Se establece que T otorgamtento di a ulares se ofectuard on fas condiciones sefaladas en el TUO de la Ley y su reglamonto, Sofrespondiendo al MTC la administractén, a atibucién, ta asignacién y el contrat del espectro de frecuencias radioeléctricas y, en General, cuanto conciema al espectro Fadioeléctrico. Lo cual implica que dichas decisiones Implican el ejercicio de funcién adminlstrativa, le cual se canaliza a través del procadimlanto ‘administrativo respectivo, A mayor abundamiento, ef Tribunal Constitucionel ha sefiatado en la sentencta ‘ecalda en el Expedients N.* 0003-2006-P/TC, to siguiente: bod ctectromegnéticas capaces ob porter y transporter dfversos mensajes sonoros © visueies, a corta y large distancia, urso. 1 “a Uimitedes. En tenio tel, de conformtied con el artiulo 66° de ta Constitucién, for del patrir Ne 2] Estado os e te Neca aertkico 98 un recuus0 natural da cimenstoneslimkedas que forma parte scien, Su ullleacén y otergamienta de uso paisularas 96 whee as ‘condicionas seriaiadas en la prasente Ley y su reglamenie, etmgtere ie adminiswacton, ta atibucién, ia aslgnacion y el conte neh spectro de frecuencias ‘melonlicticas y, en general, cuanto concieme al espeeireradioaieesion (519 419-5643 eur gmafi.comdis! espactro slectromagnsticn, que le hen sido confiadas por el asticulo 61° de! Dacreto Legisiative N.° 702 (..)" En ese sentido, el espectro radioeléctrico al ser un recurso natura fimitado, que forma parte de! patrimonio de la nacién y raspecto del cual el Estado es soberano, st Protecclin depende exclusivamente de él a través de los actos positives y exprasos gue pueda dictar para garantizar 61 uso eficlente det mismo, los mismos que deben \raclucirse en la declaracién expresa que se origine en la aplicacién estricta de todas ~ _ {as dispesiciones normativas que establecen fa forma de fos actos que se emitirén, Ast, tenemos el articulo 202 del TUO del regiemento que preceptia qua la aslanucién de espectro os el acto administrative por el que el Estado otoraa a una ona el derecho de_uso_sobre_una ada_porcién del espectro sadlosléctrico, dentro de una determinada rea geogréfica, para la prestaclén de servicios de lelecomunicaciones, de acuerdo con lo establecido en el Plan Nacional de Asignacién de Frecuencias. Como ya se ha seflalado, dicho acto administrative necesarlamente debe ser resultado de un procedimiento administrative previo (caso Contrario poseerfa un vicio que generarla su nulldad™) y que concluya con una decision expresa, Asimismo, e! articulo 204 de la norma antes cltada preceptiia que el uso det Sspactro radloeléetrico requiere de una concesién 0 autorizacién del servicio de telecomunicaciones correspondiente, segin sea ef caso, previo cumplmiento de los * TUO de ia Loy N." 27444: Articulo 10.- Causales de nulidad ‘Son vicios de! acto administrative, que causan su nuiided de pieno dorecho, les siguientes: §, La contravencién a ie Consitucién, a las loyas 0 a les normas regiamentaries. pare su adqulsicion, 4. Los actos administmtives que oan constitutives de Infacclén penal, 0 que 8° dicton como cconsecuencie do fa misma, ees ‘Av EtDatby N* 250, pso 12, Torre Capital Derby. Sureo vexwegmagfimeccm (4) 439-5643‘Ax €1 Derby Nt 250, plso 12, Tore Capital Derby, Surco requisites establecidos en el Reglamento, confonme se Puede leer de su tenor literal citado a continuacién: “Articulo 204- Condiciones para al uso del espectro radioeléctrico EL uso H leo _requie uw ° auiorizacién de! servicio de telecomunicaciones conespondienta, sogin sea o! 2850, previo cumpfimianto de Jos requisios establecldos en el Reglamento, Traténdose de servicios pablicos do telecomunicaciones te asignacisn se par lc ‘de! Sagano competente det Ministerio.” En tal sentido, queda claro que ¢l procedimiento sdministrative orientada a olorgar © asignar of use del espectro radlosléctrico debe concluir con un acto administrative expreso del Estadio, matarialtzade en ung resolucién diractoral, an la medida que el proceder cauteloso constttuye ia forma mas Idénea de garaniizar una adecuada proteccién del recurso natural involucrado, ast como garantizar e! ejercicio soberano del mismo, Sin embargo, para efectos de la transferencia de la asignacion del espectro, este serd aprobado praviamente por el Viceministro de Comunicaciones del MTC, on aplicacién del artioulo 117 del TUO del reglamento supra, A mayor abundamiento, se debe safialar que ja normativided vigente establecen claramente la distincién entre ef titulo hablltante denominado “concesién* y el procadimiento administrative de asignacién del ®spectro, tal como se aprecia det ‘numeral 86 de fos Lineamientos de Politica del Mercado de Telscomunicaciones de| Peri, aprobados por Decrelo Supremo N.* 020-98-MTC, cuyo tenor literal se cita a continuacién: ‘26, Las asignecionas del espectro radioekctrico se expediria través do Fesoluck’n adiminiatcativa, no formando ast parte det Ututo fy bilitante de faconcosisn, De esta manera, queda absolutamente clara la diferencia entre el Procedimianto de otorgamiento © modiicacién ce concesién ¥ 81 procedimiento de asignacién del espectro radiosléctrico, ts 419-5643 wewewgrogfim.com3.2.4 Respecto de ta diferente naturaleza de ios procedimlentos vinculados a fa prastactén de servicios de telecomunicaciones y al uso y aprovechamlento da los recursos naturales Como ha quedado clam de ios items anteriores, ios procedimlentos administrativos de tansferencla de concssién como de asignacién dal espectio radioeléctrico, consiituyen dos procedimientos distinios, dado que persiguen “~ _ finalidades diferentes como ya se ha explicado; y, mas blen, corrobora esta afirmacién e! hecho que el otorgamiento de la concesién as aprobada por el Ministro de ‘Transportes y Comunicaciones, mientras que la asignacién dal espectro es aprobada Por el Director General de Concesiones en Comunicaciones, dado que se analizan en cada uno de ellos, aspectos no necasariamente vinculados ni conexos, En efecto, mientras que la transferencla de ta concesién constiluye una autorizecién para transferir su concasién a un fercaro para que este pueda prestar los ‘servicios piblicos de telecomunicaciones, es decir, la concesién se constituye como ‘un requisfto para la prestacién de tales servicios; la segunda, constituye més blen un ‘acto administrative que permite al administrado usar, explotar y aprovechar ‘econémicamente al recurso natural denominado espectro radiosléctrico, Y esto, a su vez, le genera una serie de obligaciones que garanticen al Estado su uso racional y eficiente, al ser el espectro radioeléctrico un recurso escaso. Maxime, si como se ha expticado en el item anterior, te propla norma dispone que el Procedimisnto de asignacién del espectro no esté contenido en al procedimiento de otorgamiento 0 modificacién de fa concesién, Por lo expuesto, es posible affrmar que los procedimlentos de transferencia de concesién y de astgnacién de espectro radlostéctrioo no solo son distintos, al perseguir cada une de ellos finalidades disiIntas, sino que también son auténomos, no obstante que para obtener la asignacién del espectro se raquiere haber obtenido Praviemente la respectiva concesién, a través del procedimiento establecido, -_ SS ‘Av E{ Derby N* 250, plso 12, Torre Capital Dery, Surco worcaggfiemcom (611 419-5623En tal sentido, tanto e} titulo hablitante (concasién administrativa) como el medio para prestar el servicio piblico de tetecomunicaciones (espectro Tadioeléctrica) deben provenir pracedimientos administratives diferentes, dada la naturaleza distinta {te cada uno de ellos, cumpliendo con fo dispuesto por el ariiculo 3 del TUO de la Ley N° 27444", Coma resultado, no debe entonderse que e! procedimiento de otorgamianto de concesiin y ef de asignaciin de espectro son uno solo, sino més bien que uno as Fequisito det otro, Es decir, para la asignacién del espectro se requlere previamente haber obtenido ta respectiva concesién, a través del procedimiento correspondiente, establecido en el Reglamento, Es més, dicha asignacién deberd producisse a través de la Resolucién Directoral respeciiva, mientras que la concesién es olorgada mediante resolucién ministerial, conforme to dispuesto por al articulo 117 del Reglamento, el cual hamos citado lineas arriba, ‘Mas aun, el arilculo 205 del Reglamento preceptiia que la asignacién de espectro para servicios pabicos, estaré sujeta al cumplimiento de metas de uso de A S9Pectro, fas cuales estarén comtempladas en el instrumento que io asigna, que en este caso seria la respectiva resolucién dlrectoral, Asi, se entiende por metas de uso ‘de espectro conforme a {a norma la obligacién y compromiso que tena la empresa coneesionaria de utlizar en forma effciente y efectiva el espectro asignado, de tal manera que Se garantice el uso eficiente de dicho recurso. Adicionalmente, e! articulo 218 del Reglamento establece las causales de reversién del espectro al Estado, entre las cuales se encuentran tanto ta revocacién Parcial a total de ta asignacién, debido al incumplimiento injustiicado de metas de uso >——__—____ 7 TUO deta Ley N.* 27444: Artioulo 3,- Raquisttos de valldez de (os actos administratives ‘Son requisites de vatktez de los actos adminlstralvoss Procedimlento regular ‘cumplimiento del procedimiento. Anios de su emisién, 1 acto debe ser conformedo modiante ot ristrativo previsto para su generactén, _— eee ‘Av Et Derby N* 250, pleo 12, Tome Copital Darby, Surco ew gimgfiem.com un 419-5645de espsctro 0 cuando se trate de un recurso escaso y exista un uso ineficiente det mismo, el vencimiento del plazo por el que se le otorgé la asignacién, sin que el titular hubiese solicitado la renovacién de ta misma; asi como por [a resolucién del contrato de concesién del servicio para el cual se asignd el espectro, 0 por le renuncia a la concasién. La distincién entre estas diversas causales de reversion del espactro en la forma materia de comentario nos muestra con meridiana claridad que estamos ante dos procedimiantos diferentes, no obstante que uno de dichos procedimientos, que es 1 de ctorgamiento y transferencia de concesién, constuye el paso previo para la cobtencién de ta asignacion del espectro. ‘Como resultado, el procedimiento de autorizacién de transferencia de la concesion por parte del Ministerio de Transportes y Comunicaciones se enfoca en el servicio puiblico, of cual as da titularidad ce! Estado, como ya lo hemos sefialado en el Presente Informe. Mientras que el procedimisnto de asignacién del espectro Fadloetéctrico se dirige a la tutela de un recurso natural, blen juridico que se encuentra tulelado tanto constitucional como legalmente. A. 3.2.8 Sobre el reconocimiento de titulos habifitantes en caso de reorganizacién de socledades y cambios de denominacion social & ee ‘Av.€1 Derby N* 250, plo 12, Torre Captal Derby Surco Para efectuar este anllsis 6s necesarto incidir con mayor profundidad en una distinclén que hemos sefialado en el primer punto del presente andilsis, que es la. que existe entre Ja concesion administrativa y la autorizecién, Es asi que las concesiones administrativas, a diferencia de las autorizaciones, implicen e! otorgamiento de derechos que no son preexistentes a las mismas™. Las autorizaciones, an cambio, permiten el ejercicio de derechos preexistentes, que sin embargo requiere el ‘cumpllmianto de determinados requisitos por parte del administrado. 7 PARADA VASQUEZ, Ramin, Derecho acivnisiratve. Parte gonere!, Marcial Pons, Madid, 1906, . |, p. 485, (611) 439-5543, (Pes ass, ‘wnegmafirn.com,=. L9aey ‘Tenemos en nuestra legistacién tanto concesiones administrativas en materia de infraestructura, ast como concesiones de servicios publicos (que es @ Jas que nos feferimos en esta Informe) ¥ de recursos naturales, conforme a las normas Pertinentes en cada caso concreto. A su vez, tenemos diversas autorizaciones Asimismo, en materia de telecomunicaciones el TUO de ta Ley distingue con ~ _ Slaridad unas de otras, generando una definicién de concesién (a la cual ya nos hemos referido con amplitud), ast como definiciones especificas de autorizacién, Permiso y licencia, Ast Is norma maieria de andlisis establece to siguiente: Articulo 48. Lismase auterizaaién 9 fa fecutad que oforga e! Estado a personas naturales 0 jurtateas pera astablecer un servicio de felecomunieaciones, que no requiera de concesién pare inslalar ¥ operer ‘quipos de raciocomunlcaciones. Comesponde al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda ¥ Construccién oforgar estes autorizaciones, Articula 49.- Lidmase permiso a fa facultad quo otorga el Estado a Personas S naturales 0 juridicas para instalar en un lugar determinado, equipos de radiocomunicacién, Articulo 50.- Llémase ficencia a ia facullad que otorga el Estado a personas naturales 0 juridicas pare operar un servicio de raciocomunicacién autorizado, De tas normas antes citadas se deduce entonces que en fa fegistacién en materia de ielecomunicaciones se distingue con claridad tanto la concesién administrativa como fas aulorizaciones, permisos y licencias, que constituyen titulos habliitantes en esta materia, ‘EI Detby N° 250, sto 12, Tome Capital Derby, Surco wvewgmafirn com (91) 19-5643‘Au. 1 Omtoy N* 250, plo 12, Torre Caphal Derby Surco Diferonclas entre la transferencla de titulo habilitante y 1a reorganizacién do sociedad o cambio de denominacién social Ahora bien, el pérrafo final del articulo 417 del Reglamento, que como hemos sefialado anterlormente regula el procadimianto de transferencla de concesiones y autorizaciones, estableca que dicho procedimiento seré aplicable a jos casos de reorganizacién societarla, conforme a lo dispuesto en la Ley General de Sociedades, ‘con excepcién de Ia transformacién. En este orden de ideas, el articulo 6 del Decreto Legislative N.° 1310 establece una importante disposicién en materia de simplifcaciin administrativa didgida a la Subsistencia de los titulos habilitantes como resultado de reorganizaciones societarias, como por ejemplo en el caso de fusiones y absorciones. Por ello, es necesario determinar si es aplicable at caso que nos convoca. ‘Se establece asi que en los casos de fusin de sccledades, todos ios registros, cartiicados, permisos, licenclas y aulorizaciones de titularkdad de las socledades que S@ extinguen se entlendn transferidos de pleno derecho a la sociedad absorbente o Incorporante. Se establece ademas que ninguna entidad pliblica puede desconocer los derechos adquiridos por las socledades absorbentes 0 incomporantes como consecuencia de la fusién. Se establece ademas que esta disposieién no aplica para los casos vinculados a recursos hidrablolégicos. Ahora bien, @5 preciso efectuar una Interpretacién fiteral de la norma. El ariiculo antes citado no hace referencia expresa a las concesiones, sean de recursos naturales o de servicios pilblicos, sino a registros, certificados, permisos, licencias y autorizaciones, que constituyen titulos habilitantes distintos, que entraian un nivel ‘tenor de interés general, como ya lo hemos sefialado lineas arriba, Slendo ello asi, en este caso seria aplicable et parrafo final del articulo, 117 del Reglamento, que sefiala con meridiana clatidad que dicho arliculo sera aplicable a los casos de reorganizacién societaria, conforme a to dispuesto en la Ley General de (sun 419-5643Socisdades, con excepclin de la transformaeién, no siendo aplicable el articulo 6 del Decreto Legislative N,* 4310, En consecuencia, la transferencla de la concesién en materia de felecomunicaciones requler® necesariamente la tramitacion det procedimlento establecido por ef TUO de Ja Ley y ef Reglamento, sin que ello pueda ocumir de 33 RESPECTO DEL SILENCIO APLICABLE A LOS PROCEDIMIENTOS DE OTORGAMIENTO DE CONCESION Y DE ASIGNACION DE ESPECTRO CE RADIOELECTRICO, DADA SU ESPECIAL NATURALEZA Y PROTECCION 34. Sobre ta espociat proteccién constitucionat Para [a explotacion y aprovechamiento sostenible de tos recursos naturales términos siguientes: (Artculo 86. Los recursos naturalos ADE [e0ursos naturales, renovables y no renovel ELEstado es soborano nto. Necién. 10 €n su epravechs yr Jas 19s fe sy utitzacton Sap SUES ZPUTILars. La concesin cama os Hub te ene ‘Sujeto a dicha roma fegel™ 2 ‘Ax St Datby NP 250, plo 12, Tome Captel Derby, Surco Swn.smgircom 1510 439-5643De acuerdo a dicho precepto constitucional, ef Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursas naturales, lo que significa que 6} decide en funcion del interés puiblico cémo se aprovecha. Adlelonalmente, reserva a ley orgénica dos aspecios sustancales para resolver las consuttas materia del presente informe: i) En dicha ley se fjarén fas condiciones Para la utlizactin de! recurso natural, en este caso, del espectro radloelécttico: y, i) fas condiciones para el otorgamiento a sus particulares. Esto quiere decir que se ~ encuentran sujetos @ reserva de ley organica (extendido a fas nonmas que forman Parte dal bloque de consttucionalidad”) ambos supuestos, siendo que ninguna otra ley se encuentra facuttada para establecer las condiciones Para el otorgamiento del recurso natural (espectro radiooléctrica) a los particulares, ni para su utllzacién, a Sobre el particular, el artfculo 1° de la Ley N.* 26821, Ley Orgénica para ef Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, establece las condiciones y las modalidades de otorgamiento 2 particulates, en cumplimiento del mandato contenido en fos arliculos 66" y 67* de la Constitucién. Asimismo, el aiticulo 19 dispone que los derechos para el aprovechamiento de les recursos naturales se otorgan a jos particulates mediante las modalidades quo . blecen on las loves especiales para cada recurso natural, En Ia ley especial, esto 9, el articulo 36 del TUO de fa Ley, ciortemente se regula las condiciones para el otorgamiento a los particulares as! como su utillzacion. Pero, ademas, ha seitalado expresamente como condicion para su otorgamiento que a que una determinada norms femme parie del llamado bloque da consitucionaidad no basla que dostrrolle precentos consttucionees, sino que es indispensable que ollo acurra preclsamenta en funcion ‘do una dlaposici6n consitucional que asf lo reciams, o que Is naluraieza del pracepto asl fo Indique, como ‘i caso de tos derechos fundamentales. En ese senilida, on 6] presente caso se advierto que, de Jerda con ei articulo 66 de Ie Constiuckin, se reserva a ley orgdnica (anto el uso del recurso natural como su olorgumianto a parfoulares para su aprovechamianto, Por ello, al resuttar indubliabio 1a ‘exislencio de un mandato consitucional que ordena regular Ios alcances antes refertdos, queda claro qu a norma que verse sobre asta materia s! integra el bloque de consitucionallded. As! lo ha establecido el ‘Trbunal Consttucionod en frondosa jurisprudancia, entre la que se encuertva ta recalda en at Expedienio, N..0021-2012-AUTC, 0008-2013-PUTC, O009-2013-PYTC, 0010-2013-PITC y O013-2013-P/TC ‘Av-€1 Davby N* 250, pio 12, Torre Captal Desby Surco. worw gmgfirm.com (10 419-5643En efecto, segtin se lee del referido aiiculo 36 del TUO de ta Ley, ningun . “~ _trdmite administeative vinculado a los recureos naturales puede ser otorgado a través del silencio administrative positive, siend En Igual sentido, resuta pertinente 'o dicha disposicion of resullado de ta Tecordar que e! Tribunal Constitucional, haciendo referencia al texto constitucional referido a ue fos recursos naturales -como ! especiro radoeléctico- son patimanio de la necién, ha sefialado que ello implica que su ci6n no. F Sei dol inter nal, por ser una universalidad patimonial reconockda para los peruanas de todas las generaciones, Los beneficlos derlvatios de su uutizacién dobon alcanzar a ta Nacién on su “+ soniunte; por ende, se proseribe su exclusive y particular goce. A partir de ello, ef Tribunal, en la sentencia recatda en el Exp. N.* 00048-2004. AVTC, sefalé que tos recursos naturales —como ‘expresion de ta heredad nacional Feposan juridleamente en ef dominio del Estado, quien ene la Capacidad para legistar, ‘administrar y resolver tas. controversias aprovechamiento™, siendo que los benef = que se susciten en tomo a su major clos rasuttantes de tal aprovechamiento 2:2 efecto, et Tibunal Consttvtonal, an le sertenca recalda one) Expediente N.* 0006.2006-F17C ha en ning oy 28 (eau naturales, in totum, saan palmonso ve Neca Iimplica que su explotacién pavrona Puede ver separada de inards naciohaly al blew eatin (Or consfiuilr una universalldad ‘Av E1Detby N* 250, pao 12, Tove Capel Derby, Surco (51 439-5643 wurw.gimgtinm.com‘Av. Ei Desay N* 250, ps0 12, Towre Capital Derby Surco Lith. - 9989 deben ser a favor de la colectividad en general, corespondiendo al Estado el deber de promover las politicas adecuadas a tal efecto. En este contexto, es que en ef TUO de fa Ley se estabiece que el Estado fomenta [a libre competencia de los servicios de ‘telecomunicaciones, debiendo regular ‘el mercado de forma tal que asegure su normal desenvolvimiento buscando evitar concentracién de mercado as! come pricticas que contravengan fa competencia, recisando én su aiticulo 6 Ideralmente /o siguiente: “Articulo §.- El Estado fmenta la libre competencia en Ia prestacién da los servicios da telecomunicactones, regula ef mercado de forma que se asequre S4_normal_desenvolvimiente, se controle los efectos de situaciones de monopolio, s@_evie pricticas y qouerdos restrictives derivados de ig Bosicion domjnante de une empresa o empresas ene! mercado. {gualmente, of Estado fomenta fa partfoipacién de fos usuarios de servidores de telecomunicacionss, en ef eslabiecimiento de tantas y en Ja prestacién y control de estos servicios,” De esta manera, queda claro que los procedimientos administrativos que tengan por objeto el uso o al otorgemiento de un recurso natural tlenen un tratamiento especial que tlene su vértice en ia Constitucién Politica del Peri, ia cual ha delineado Ja fuente norativa que debe contener ia ragutacién de tanto la utitzacion como el otergamiento a particulares, constituyendo tanto la Ley Orgénica de Aprovechamlanto ‘Sostenible de los Recursos Naturales, como ei TUO de la Ley, nomes que conforman @1 Bloque de constitucionalldad, as mismas que establecen que el silencio administrativo aplicable a los procedimlantos vincutados al espectro radiceléctrice, son negativos. 3.3.2. Respecto del marco general aplicable a fos procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo negative Sin perjuicio de to seftalado en el item anterior, procederemos a analizar fo dispuesto en ef Texto Unico Ordenado de la Ley N.” 27444, Ley del Procedimiento (511) 419-5643,Administrativo General, aprobado por Decreio ‘Supremo N.* 006-2017-JUS (en adelante el TUO de la Ley N.* 27444), espocificamente sy Fegulacién contenida en el articulo 37 en el que se establece que el silencio administrativo negativo es aplicable en determinados casos, tel como se puede apreciar a Continuacién de su tener literal: jAnticulo 37. Procedimientos da evaluacién provia con silencio. negativo, 37.1 Bxoepcioneimante, Ho 6s aplicable en 3 1a patiolén def administra -signiffeaty la fa_en 1a salud, 6! medio ambiente, Jos Aaturales, is seguridad cludadens, al sistema financlero y de saguras, ef impos ce Volores, 1a defense comercial, 1a defense nacional y ef Patrimonio cultural de fa racién, ast como en aquellos procedimientos de promociin do inversién privade, procedimientos tritaraiss y en fos gua ganocen obiigacién Fer Decroto Supremo, refrendsdo por el Presidente de Consefo de Ministros, Fee ote ampliar las materias en les que, por afectar signifcativamente e) interés pobica, comesponde Ia gpicacién do sllancio adminisirahve negative, 37.2 Asimismo, s-de splicaclon pare aquellos pracedimientos por las ‘inlet so usnefere feculeades dea adiministracign pibiles, y on oquaion Procedimientos de inscripcién registral, Ahora bien, a continuacién procederemos @ analizar cada uno de los Procedimlentos materia de consutta, @ fa luz de lo dispuesto en la forma citada en et Parrafo anterior, concortado con las normas que conforman en ef bloque de constitucionalldad. —_ 30, iso 12, Torte Capital Darby, Surco. ‘woru.gmgtin.com (510 419-56453.3.3 Procedimiento administrative de transferencia do concesiones para brindar el servicio de talecomunicaciones Commo hemos mencionado en los acapites anteriores, la concesién es un titulo habititante por el cual el Estado decide transferir unilateralmente a los particulares, que cumpian fas condiciones lagales y reglamentarlas determinadas por el Estado, el desarollo de determinada actividad econémica que tiene un cardcter pradominantemente piblico. A pesar de ello, fa acclén estatal no se agota en el acto mismo de concesién, sino que se desenvuelve con especiales formas a lo largo de todo el periodo fijado para el desarrolio de la actividad. En suma, 1 Estado no cede Su ius impertum, sino que a través de la Administracién realizard una intervencién leghima sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos y aptos pani la explotacién efsctiva del recurso, con la finalidad precisamente de asegurarta™, £n esa medida, podemos sefialar que la concesién implica una transferencia limitada de facutades de administracién de un serviclo ptiblico, respecto de las cuales #1 Estado mantiene facultades de imperio. Ello en atencién al interés piiblico que subyace a la nocién misma de fa concesién y cuya salisfacolén constituye el abjeto de la misma. Empero, las facullades que 6! particular recibe son las estiictamente necesarias para la prestacién del servicio, manteniendo la Administracién sus poderes de control y supervisi6n asl como una serie de potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modiffcar el contenido del contrato @ inclusive el poder de Tesolverlo antes de la fecha pactada, No obstente, tales potestades se encuentran Subordinadas a la nocién de! interés piblico™. Entonces, como podemos apreciar, el supuesto de hecho contemplado en el numeral 37.2 de} arlfculo 37 del TUO de Ia LPAG, referido 2 un procadimiento % asf la ha astabjecide e! Tribunal Constltuconal en fe sentencia recalda on el expediento N.* 0048-2004- are, eAsl también fo ha astablecida ef Tribunal Constluciane! en le sentencia recalda en el expediente N.* (0048-2004-ANTC, os -_ Cs ‘Av, B1Desby N* 250, plso 42, Torre Capital Desty. Surco 15114195643 ‘wwew.gmgtirmcomLe mediante el cual se transfieren facultades o funciones de la administracién publica, se corrobora claramente en el presente caso, toda vez que con ja transferencia de ta concesién él Estado estaria camblando al sujeto con el cual el Estado mantenta una relacién Juridica, para inicler una nueva con altro; raz6n por la cual, el silencio administrativo apicable es ef negativo. En adicién a lo safalado, debemos precisar que no es de aplicacién ef silencio administrative positivo en los casos de tramites de concesién de servicios de tefecomunicaciones, tal como lo dispone el articuto 36 del TUO de la ley, al cual nos hemos referido anteriormente en este informe, En el mismo sentido, el arifeulo 114 de! TUO del reglamento dispone también la no aplicacién de! silencio administrativo posillvo, conforme se aprecia a continuacién de su tenor Iterak: “Articulo 141 Aplicacién del silencio administrativo Las soficftudes refattves a {e obtencién yb modiffeackén ue concasiones, sutorteactones, renovacianes, permisos, iicencies y aqualias relatives al canon, tases y derechos, flaciin de tertas o de mecenismos pare su daterminactén 20 slanen st boneficio del stoncio administrative positive, Los Inerasados une vez vencidos los piazos respectivos, pueden er por denegadas sus peticiones 0 esperar el pronunciemisnto dai Ministerio,” En tal sentido, e! silencio administrative postive no es aplicable a ios procedimiantos para obtener conceslones y/o modificacién de concesiones, en estricta aplicacién del numeral 37.2 del articula 37 de! TUO de la LPAG, ley general, en la medida que a través dei procedimiento administrativo materia de anélisis se busca transterir al sector privado una facultad, atribucién 0 funcién inherente al Estado, y por tanto, le corresponde el silencio administrative negativo. Finalmente, y en adicién a lo expuesto, se debe resaltar que las normas especiales (TUO de la ley da telecomuntcaciones y ef TUO de su reglamento}, se establece expresamente que para los procedimientos de ctorgamiento y/o modificacién de concesiones no es aplicable et silencio administrativo positivo. _——o SS ‘Nv EtDerby Nt (610 419-8543 250, plo 12, Torre Caphal Derby, Surcoy ‘eww. gmgfm. comBreet | 2893 3.34 Procedimiento administrative de asignacién o uso del espoctro radlosléctrico ‘Como ya se ha explicado precedentemente, el espectro radioetéctrico es un Tecurso natural limitado que constiuye patimonio de la nacién. Por ello, ol Estado es Soberano en su eprovachamiento econdmico y, en tal medida, se encuentra obligado a protegario™. Una de tas formas que tiene el Estado para cumplir con su obligacién de Proteger al espectro radioeléctrico es a través del otorgamiento de los titulos babllitantes, es decir, a través de los actos expresos qua correspondan, conforme fo establece el articulo 19 de Ia Ley Orgénica de Aprovechamiento de tos Recursos Naturales, cuyo tenor literal sefiala lo siguiente: “Otorgamienta de derechos sobre los recursos naturales ‘Adticulo 19. Los derechos para el eprovechamiento sostenibfe de los recursos -establecen las loves espaciaies para cada recurso natural. En cualquiera de fos 2880s, ef Estado conserva e/ dominio sobre estos, as! como sobre fos frutas y productos en tanto ellos no hayen sido concedkios por algin thule a los portiouteres.” En la misma linea, el articulo 87 del TUO de la lay sefiala fiteralmente fo siguiente: “Anticule 57. Ef espoctro radiosiéctnico es un recurso natural de dimensiones Jimitedes que forma parte del patsimonio de ta Nacién. Su utitizacién y Storgamianto deus a particulares. 30 efectuaré an les condiciones ‘Seftaladas en (a prosente Ley y su roglsmenta. ~ A Su vez, el articulo 204 de! TUO del Reglamento, como ya se ha seftalado Supra, el uso del espectro radioekéctrico establace literalmente lo siguiente: * As{ fo ha sofaledo ei Tribunal Constlucionel en ta 6entenclarecalda one) Epadiente N." 0015-2010. PITC, do fecha 11 de seGembre de 2012. ‘x ELDerby N* 250, plo 12, Tore Capital Derby. Sureo Se (53n) 419-5643 wow ™OO ‘eB Darby NY (519 419-5643 “Articulo 204. Condictones para el uso del espectro radiosléctrico I uso fosléetrico requiere de una concesién o ‘eutorizacién del servicio de telecomunicaciones correspondiente, segin sea el aso, previo cumplimianto de los requisitos establecidas en ef Reglamento, Tratindose de servicios pabiicos de talecomunicaolones {a aalgnacién so hard mediante rasolucién directoral del érgano competente del Ministerio.” Al mismo tlempo, el Estado tiene la obligacién do dar cumplimiento al articulo 6 del TUO de la ley, citado supra, En esa linea, la asignacién y uso eficlente del espectro constituye una de las herramientas para garantizar la competencia en la prestacién de los servicios publicos de tetecomunicaciones, tal como lo dispone el numeral 85-A de fos Lineamientos de Politica del Mercado de Telecomunicaciones del Peni, referido ‘Supre, Cuyo tenor literal sefiala fo siguiente: “05-A- Le asiqnacién y utilizactén effcionte del aspectro radioaléctyico como herramienta para garantzar Je competencta en Ja prestacién de jas la sorvie ib 10S, Se gerantizors, también, mediante el establecimisnto de topes @ ia asignacién de este recurso y de oles mecanismas que priebe ef MTC, evitando es! e! aceperamiento de frecuencias que puedan limiter yio impadic 6! acceso ef marcedo de potenciales contpetidores.” Entonces, queda claro que tas acciones concretas que debe desplegar el Estado en sus diversas instancias, a través del MTC y del OSIPTEL™, estan * Lay N.° 27936, Ley do desarrollo de funclones de OSIPTEL, Astlculo 38.- ) OSIPTEL #5 competente para conocer de toda controvarsia qué 36 glantee como consacuencia de fcclonas u omisiones que afecten © puedan afeciar el mercado de los sevidos piblicos de {olecomunicaciones, aunque s6lo une de las partes tenga la condicién de empresa operadora de tales servicios. Docreto Logistativa W." 1034, que aprusba Ia loy de represion de conductas anticompetitivas Artioulo 17.- Del OSIPTEL, lene) Lay af moreade do. I do {elacomnunicasior stat smo Suparvis Priv icaclones - QSIPTEL de conformidad con lo dispuesto on Tn Ley W* 27938, Ley de Oeserroio do las Fuliciones 250, also 32, Torre Copal Derby, Surco wenw.gmgfiom.comee ‘Av £1 Derby Ht (5) 19-5643 orfentadas a verificar que exista compatencia que tiene como correlato que no exista una concentracién del mercado, pues la misma no solo afecta gravamente @ los potenciales competidores sino sobre todo afecta significativamente a la colectividad en ‘SU conjunto, pues la oferta de servicios estarfa imitada a unas pocas empresas que brinden dicho servicio; raz6n por la cual, fa solicitud de asignacién del espectro radio eléctrico no puede estar sujeta aia sole voluntad de la empresa dado el atisimo riesgo de afectacién al interés piblico sino que debe existir una evaluacién sesuda del Estado en el que se anelicen todos los aspectos antes mencionados para asegurar no ‘solo ef cumplimiento del articulo 6 de! TUO de Ia ley sino también af adecuado uso y aprovechamiento del recurso natural, en consonancla con lo establecido en el articulo 66 de la Constitucién Politica del Perd y tas normas que forman parte del bloque de constitucionalidad, como ta Ley Orgénica de Aprovechamiento de los Recursos Naturaies, entre otras, En efacto, las transferanclas de! espectro deben responder a un proceso de Planificacton integral del recurso naturel que impliquan fos maximos beneficios al mercado. Ello quiere decir que por el solo transcurso del tiempo se podtla entorpecer las politicas piblicas orfentadas a gestionar el espectro radloeléctrico en funcién det Interés piblico y no en beneficio individual © solo privado. Todo ello sumado al pejuicio econdmico que podria significar al Estado, ya que, por su uso y aprovechamiento te corresponden una serie de conceplos econémicos establecidos, no solo en fa ley orgénica de aprovechamiento de los recursos naturales sino también en el proplo TUO de la ley, Adicionalmente, se debe sefialar que la obligaciin del Estado de proteger el espectro radioeléctrico no se condice con la posibiidad que este pueda ser asignado Por al silencio administrative positive, en la medida que el articulo 205 supra sefiala Que la asignacién de eapectro para servicios piiblicos est sujeta al cumplimionto de matas de uso de aspectro, las cuales estarin contempladas en el instrumento quo Io Facullades det OSIPTEL En tal sentido, tas Instencias competentes, tas faculades de ésias y los rocadimlentas que rigen su acluacién sordn fos establacldos en su marco normal, ” 250, ps0 12, Torre Capltal Derby Surco wrerw.smafim.com© ( OSPTE: WAGs 12396 signa, @6 decir, en ta resoluclén directoral; situacién que es imposible materaimente de presentarse en e! caso que la asignecién de su uso se produzca a través dal SAP, En ese sentido, no cabe duda que sostener que el SAP puede otorgar e! derecho de usar o aprovechar el espectro radioeléctrico no. ‘solo vacia da contenido la obligacién constituclonal que tiene el Estado de proteger e! espectio radlosiéctrico, sino que vulnera to dispuesto en las normas que forman parte de} bloque de constitucionalidad, tales como la Ley Orgénica de Aprovechamiento de los Recursos Naturales y el TUO de ta Ley (la que a su vez se desarrolla en el articulo 204 del TUO del reglamenio antes sefialado), De las nomas giosedas queda claro que: i) el Estado tiene el deber constitucional de proteger los recursos naturales, ii) la obligacién de proteger tos recursos naturales ja realiza ef Estado, entre otras, @ través de la verificacién de la existencia de compatencia (que se dé un normal desenvolvimianto del mercado, del control de los efectos de situaclones de monopolio, que no existan o se promuevan récticas y acuerdos restrictivos derivados de la posicién dominante de una empresa, entre otros); Iv) una da les herramientas que utliza el Estado para asegurarse la existencia de competencia es a través de la asignacién del espectro radioeléctrico Para su aprovechamiento, v} el acto administrative ‘expreso en el que se materialice la asignacién es mediante una resoluctén directoral del MTC, para lo cual dabe tener en ‘cuenta la opintén del OSIPTEL, vi) la decisién expresa consiste en otorgar e! uso del espectro tadioeléetrico pero a su vez, establociendo las metas™ para su uso, wi) ef SAP, en tanto no constituye una dediaracién expresa ni mucho puede contener melas para e! uso eflciente del espectro, no podtia constitu titulo hablitante para que lun acministrade pueda usar 0 aprovechar el espactro radioalécrico, por lo cual, en la Ponderacién de intereses, debe primar el interés general que se verla afeciado al aprobarse una asignacién de espectro sin haber considerado un andiisis minucloso Faspecio de las implicancias ampliamente analzadas en los parrafos anteriores. * Se enfende par metas de uso de eapactoconforme ale norma la ‘obligaciin y compromigo que tiene ol TUO de la LPAG. Asi, el articulo 189 del TUO de la LPAG establece un conjunto de faltas en las ‘que puede incuntr fa auteridad administrative en la tramitaci6n de los procedimientos a Su cargo, entre las que se encuentra incunir en llegalidad manifesta, conforme lo cispuesto por el numeral 9 de! ctado artloulo. Asi, la aplcacién del TUO de la LPAG & este procedimiento implica el cumplimiento del principio de legalldad, mAs no lo establecido en el TUPA, donde la determinacién del sitencio administratvo aplicable os ne ilegal, A ello debemos agregar que, conforme lo dispuesto por el numeral 8 del ariculo 64 del TUO de la LPAG ta autoridad administaliva tiene el deber de Inerpratar [es nommas administrativas de forma que mejor ationda el fn pablco al cual se drigen, Preservando razonablemente los derechos de los acministrados, En este caso, el fin bled es la prestacién dl servicio patlico de telecomunicaciones, ast como fa tutela el espectro radioelécirico, Asimismo, respecto a le existencia de responsabilidad administrativa funcionel Si Ja administractin aplica el SAN en dicho procedimlento, al no estar regulado ol Procedimiento de transterencta del espectro 98 preciso sefialar que, como ya fo hemos Indicado, 9 estos casos ef silencio adminisiraive aplicable es el negative. En Sonsecuencia, emplesr un silencio administrative diferente al que se encuentra establecido en la Ley generaria responsabilidad administrativa respacto del funcionario ‘Av E1Derby N° 250, pisa 12, Torre Capel Deby, Surce ‘wow gmgtim.t (51 419-5645 ‘amsnrmcomque emplea el sitencio administrative que no es el que cortesponde, al incursir en ilegalidad manifesta, En este punto es preciso seiialar que, conforme lo dispuesto por at numeral 1 del articuio 84 del TUO do fa LPAG, las auloridades administrativas deben actuar dentro det ambito de su competencia y conforme a los fines para os que les fueron Sonfetidas sus atribuciones, fo cue! implica -en el caso del MTC- tutelar el espectro radioeléctrico como recurso naturel. Ademés, en aplicacién del numeral 2 del articulo 84 de la noma antes cltada las autoridades administrativas deben desempefiar sus funciones siguiendo los Principios del procedimlento administrative previstos en el Titulo Preliminar del TUO de fa LPAG, deber que se encontrarfa vulnerado también si es que ef MTC emplea el silencio administrative que no comesponde conforme fo establecido por la Ley, Ahora bien, es necesario que el procedimiento de transferencia de espectro se ncuentre establecido en el TUPA, a fin de que se encuentren compendiados debldamento sus requisitos y su tramitacién, a fin de que no se generen las Fesponsabilidades administrativas establecidas en el articulo 56 del TUO de la LPAG. WV. SOBRE LAS CONSULTAS FORMULADAS isutta 1: 4. Sobre el sitencio administrative posilivo: a. gResutta apticable el Silencio Administrative Positive (SAP) para los procedimientos de concesién Gnica para ta prastaclén da servicios piblicos de telecomunicaciones en caso no requiera la asignacion de espoctro? ‘Como se ha sefiaiado en el andlists de! presente informe, los procedimientos edministrativos orientados a olorgar una concesion —_— ‘Av Et Deiby Ni" 250, piso 12, Torre Capital Deby, Surco (in 419-8645 ‘wwegmgfirmeom‘Av. £1 Dery N* 250, ps0 12, Toere Capital Derby, Surco (511) 419-5643 ». 2Resutta aplicabl sdministativa, en fa medida que se trata de transieronota 423982 facultades del Estado al sector privado, en aplicacién det numeral 97.2 del articulo 3 del TUO de la LPAG, se encuentra sujsto a silencio administrativo negativo, Siencio Administrative Positive (SAP} ara los procodimlentes de modificacion de la coneestén Para {a prestaclén do servicios piblicos de telecomunicacions on e880 no se roquiera la asignacién de espacto? Como se ha sefialado en la respuesta antedior ¥ en aplicacién det TUO ds la LPAG, todo provedimiento que Invelucre ia transferencia {a facullades de la administracién publica a un particular, se Sneuenta sujeto a silencio. administrative negativo, |ndependfentemente si involucra o no el espactro fadieléetrico, * eResuita aplicable ef Silencio Administrative Positivo (SAP) Para los procedimientos de transferencia de concesiones para 2 prestacién de servicios piibticos do telacomunicaciones, tat como ha sido consignado an el TUPA del MTC? Tal como se ha sefalado, el TUPA constituye un documento de Sestién orientado a sintetzar en un solo texto, todos oe procedimientos: administratives que se tramitan en una determinada Salad. Como ta, no tiene capacidad legal para generar nuevos brovesimientos adminisratives ni puede contravenir los. textos Sefialados en las leyes o reglamentos que lo crean, En ese sentido, en caso que el TUPA del MTC considere a tos Procadimientos de concesién (a través de las cuales se transferen ‘ecullades de la administracién plibfica a un particular) con slancie sdministativa positvo, claremente estariaconttaviniondo lo worn gmgfirm.com‘Au. £1 Derby H* 250, plo 42, Torre Caplal Derby, Surco. (in 419-5543 se 3 sefielaco en el numerel 37.2 de la LPAG, asi como el TUO de la Ley, asi como su reglamento, el que forma parte del bloque de constitucionalidad antes sefialado, Adicionalmente, s} el administrado hublera hecho uso de! SAP, el MTC debe tramitar, a la brevedad, una nulldad de oficio de dichos Procedimientos administratives, respetando el derecho de defensa que fe asiste al administrado en el marco de un procedimlento de gravamen, como io es ia nulidad de oficio. l. Sobre las consultas reforidas en los Iiterales precedentes, teniendo en cuenta la reorganizacién de socledades Come to hemos sefiaiado anterformente en el andlisis de! presente Informe, el articulo 6 del Decreto legisiativo N.* 1310 es claro al seftalar en qué casos se entienden transferidos los titulos obtenidos por una empresa que posterformente es sometida a una reorgantzaclén empresarial o es absorbida por otra, cuyo tenor iteral establece to siguiente: Articulo 6- Reconocimiento de tiularidad de registros, cortificadtos, permisas, iicenclas, autorizaciones y procedimlantos —administratlvos | en casos de reorgenlzacién de socledades y cambios de denominacién social 8.1 En los casos de fusién de sociodudes, lodos os regisiros, certifcadas, permisos, ficancias y eutorizactones ca titularted de tas sociededes que se extinguen se antionden transi leno sociedad al to incomorante, Ninquna entided pubiica pueda desconocer los @orechos adquiritos por las sociededes absorbenies 0 Incorporantes como consecuencis da la fusion. Esta disposicién 1no apica para los casos vinculados @ recursos hidrobiokigicos. 6.2 La transterenda de la titvlaridad aplica a partir de fa entrade en vigencia de la fustin y debe ser comunicada por las sociedades absorbentes 0 incorporantes a les entidades de Ja ‘Oo3 orngmgfin.comtlocnyw casio tmcgmpagee ‘wrewsgmanim.con, (si0 419-S643 Pe i 350) i6n _ptibfice comsspondientes en la cual se SS En los casos de cambio de danominscién social, fos PPaIrOS, certficados, permisos, loencias y aulorzactones oe aanienen vigentes y tes entidades conaspondionios ae i, Adminisvectén pibica realizen los cambios an soc propios concepto Gecumento adicions! a ia comunicactin de la reorganizacién Fegelaie @ @! cambio ce nombre, bab responsabitda det Gtular de la entided pibiica, sticiy ©, obtakco de los derechos sattelados en oi presente anitculo 0, finite ia tecultad de las entiades oe a sdininistrackin piblica de eforcer sus competencies oy materia de liscalizacién posterior a fin de evaluar sl las cp contenida en ta Declaractén Juraca. pueden revocar Ios tltulos heblfiantes siempre y euano os Weicelones pare su ctorgamianto, conforms a fo cispurosto oe pggores eplicabies, hayan veriado como conseouerice cere ston, esclsiin, reorganizacion simple 0 aaa ese denominacién socaleel ‘Av EL Derby N* 250. plso 12, Torre Capital Darby, Surco (51) 419-5643 Del referido dispositive legal, y sin entrar a analizar fa coherencia normativa en la que una norma no puede ser aplicada como una isla, se advierle claramente cuales son los tiulos materia de aprobacién aulomatica o de pleno derecho, entra fos que no se encuentra la soncesién. Asimismo, slendo que los registros son reconocimientos de determinada situacién soportada en algin titulo previo, este sigue fa suerte de! referido titulo, En esa medida, dado que la concesién no se encuentra dentro de los actos que sa aprueban de manera automitica o de pleno derecho, los actos accesories a este, tampoco podrian ser aprobados de Ia misma forma, Entenderlo asi no solo contraviene la Iégica mas elemental, sino que se buscarla obtener por via indirecta aquelio que no podria obtenerse por via directa. En efecto, dado que el registro de asignacién de espectro radiceiéctrico 86 encuentra sujeto a la asignacién de este (es decir, luego de un procedimianto administrative de asignaciin de espectro), y @ su vez, dicha asignacién se encuentra condicionado al cumplimiente de, enire otros, a la oblencién de una concesién; no resulta posible que el registro oblenide por una empresa Iuego de habar sido absorbida por otra, s3 entienda transferida a esta uillima de manera automéllea o de pleno derecho, 2. De no resultar legalmente aplicable ef SAP en los procedimientos Sefialados en el numeral precedente, qué acciones se podrian ejercer contra fas resoluclones fictas por apiicacién del SAP? Tal coma se sefialé en el literal c) de la respuesta anterior, el MTC se encuentra en la obligacién de iniclar un procedimiento de nulldad de cficio de aquellos procedimiantos violalorios de las normas que conforman ef bloque de constilucionalidad y del TUO de fa LPAG. Nos referimos a los wne.gmgfirm.com‘hy. El Derty N*250,plso 12, Tore Ceplia Derby, Surco (50 419-5643 Osi FL iaaee so | 300! + Fl procedimlenta de obtencién de concesién tinica para la prestactén de servicios pibticos de tefecomunicaciones en caso requiera ta aslgnaclén de espectro, segiin 6! TUPA del MTC se aplica el Sllencto Administrative Nagativo (SAN), al igual que 6! caso de la modificacién, Por tanto 2el procedimionto de transferencia de concesion on caso. {nvolucre espectro asignado, deboria seguirla misma calificacién? Como ya se ha sofalade an las respuesias anieriores y en ol anéilisis ‘ealizado en el presente informe, todo procadimiento que imptique ta ‘ransforencia de competencias de la administecién piibiiea a un parioular Gebe tenor silencio administrative negativo por la Importancia que reviste et Gu #1 Estado se desprenda de una de sus atrbuciones, y que ello ocuna Porque opard el silencio administrativo. ‘Ahora bien, en el caso de ia asignactin det espoctro radloeléctrico, en ta medida que este constituye una forma de otorgamiento y utllzacién a los Parliculares, reviste una Importancia singular para ta Constituctén Politica del Pert, en la medida que reserva su regulacién a una ley organica, y esta & Su Ver terming de cemrar la reguiacién en una ley especial del recurso Natural, todas fas cuales fomman parte del denominado bloque de constitucionalidad, Asi, en el articulo 8 del TUO de la Ley, ley especial del fecurso espectro radiosléctrice, se espacifica clara y exprasamente que no s@ admits el Nelo Ustrativo positive on tos cule mu ‘fatural denominado espectro radiosléctrico, Ello quiere decir que ninguna ofra ley, inclulda et TUO de in LPAG, puede incomorar condiciones distintas a las que contienen et bloque de constitucionalldad, como to es el otorger un recurso natural o su utillzscién, a través del silencio ‘administrative postive, a wenn gmgtiem.com‘Ay. EtDeiby N 250, plso 12, Torce Capital Darby, Surco (Sl) 419-5643 Sin perjuicio de ello, debemos sefialar que el TUO de la LPAG sefala que el slisncio administrative aplicable a los trimites vinoulados al espectro radiosléctrico es negativo. En efecto, como se ha explicado en extenso supra, el numeral 37.1 del aiticulo 37 dal TUO de ia LPAG, establece que se apiica el silencio administrativo negativo en los casos vinculados a, entre otros, los recursos naturales en los que se afecte significativamente el interés piiblico. Dado que ei interés piblico, en el caso de fos recursos naturales, esté vinculado al blen comin y al interés general, los beneficios que se obtengan come consecuencia de uso y explotacién deben ser devuslos a la colectividad. En ese sentido, una de las formas de medir ese bonoficio se traduce en dos émbitos. Por un lado, en un mayor retomo de fos beneficlos ‘econémicos de fa explolacién del racurso que se traduce en mayor y mejor obra y servicios piiblicos; y, por otro lado, el beneficio comin se traduce en Ja menor tarifa que se pague por el sarvicio ofrecido. En el presente caso, ef mayor ingreso por la explotacién det recurso, asf como fa menor tarfa por el servicio esté vinculado directamente @ una mayor oferta, es docit, a una mayor competencia en el mercado. Solo teniendo mayor competencia es que se pueden alcanzer esos objelivos, Por ello, es que sl el Estado no vertfica si existe una afectacién al mercado, ‘© una concentracién de la competencia u otros afines, entonces habré una afectacién no menor al interés piblico que 6s rapresentado por toda la nacion usuaria de los servicios de telecomunicaciones, Y, en tanto exista afectacién significativa, el silencio administrative aplicable al espectro tadiosléctrico es el negatlvo. ‘weewgmgfrm.comees ‘Av El Derby WP 250, piso 12, Torte Capital Derby Surco (54) 419-5643 8. EI otorgamianto de un titulo habilitanta como Ia concesién Gnica os independiente do ta asignacién del espectro, por tanto, en el caso que 80 transfiera dicho titulo habilitante y el espsctro asignato gla administractén esta obligada a llevar un solo procedimlento cuando asi lo solicite el administrado, a pesar que solo esta regulado en ef TUPA del MTC el procedimiento de transferencia de concesién y no fa transferencia de la asignacién del espactro? Tal como se ha sefialado en la respuesta 3, el procadimiento de transferencia de concesiones es diferente al procadimiento de transferencia de espectro (derivado del procedimiento de asignecién de espectro), Persiguiendo fines y objetives distintos, fo qua se pone de manifesto cuando fos procedimientos de transferencia de concesién y asignacién de #spectro son resuattes por drgenes distintos al interior del MTC; por lo cual, no pueden ser consideradas conexos, En esa medida, resulta aplicable lo dispuesto en los numerates 125.2 y 128.3 del articulo 125 del TUC do ta LPAG, cuyo tenor literal es como sigue: “Articulo 125,- Acumutacion de solfcitudes 2 tJ 125.2. Pueden acumutarse an esey de feloy 10 59 frate do usu a tray AVEPSD Cor iente, pero no planteamisntos subskllarios 0 Bllamatives, salvo fo esiablecido en ef numeral 2154 del Articulo 219 de fa presente Loy. 126.3. Sia criterlo de Ia a: trative no. ‘Sonexién 0 existiera Incompatipiidad entre las peliciones plentaades ‘en un escrito, so ra que aticiones por separa, bab ag jento de_pre de 0 Susy 5 Wndividuelmente si fueren separsbies, won gmgflemcom———_—. ‘he. El Derby NY 250, pla 12. Torre Capal Derby, Surco (si 439-5643 Four Ls “3aag! Como se puede observar del texto citado, la norma permite que en un escrito puedan framitarse més de una peticién, siempre que se cumplan con las siguientes condiciones copulativamente: Sa trate de asuntos conexos 8, Que se puedan amitar conjuntamente 4, Que puedan resalverse conuntamente En efecio, como ya se ha sefialado, ambos procedimientos persiguen fines distintos, por lo cual no podemos hablar que se trata de asuntos conexos. Asimismo, coma ya fo hemos sefialado, en el caso da las concesiones que Implican asignacién de espectro, este ultimo procedimiento requiere que se haya otorgado previamente la concesién respactiva, sfendo entonces que la tramitacién de un procedimiento administrative sera més bien requisito para el otro, Por ello, la respuesta a la pregunta es negativa. Es decir, la entidad no solo mo esta obligada a tramitar ambas solicitudes dentro de un solo Procedimiento, sino que esté Impedida de hacerlo, por fas razones que acabamos de exponer, - El otorgamiento de un titulo habilitante como fa concesién dnica os independiente de la asignacién del espectro, por tanto, en 6] caso que ‘Se transfiera dicho titulo habilltante ¥ ¢l espectro asignado 2Qué base egal ampara a la administracién a levar dos procedimientos diferentes? ‘Como 96 ha seftalado en la respuesta anterior, fa base legal para llevar dos Procedimientos diterentes se encuentra en el articulo 125 de! TUO de Ia LPAG, la misma que -como se ha expiicade- establece e! procedimiento previo antes de sustanciar las solicitudes en procedimlentos diferentes, at eorwgmgfiem.com7. EI otorgamlento de un titulo habilitante como ta concesién Gnica es Independiente de ta asignacién del espectro, por tanto, en ol caso que Se tansflera dicho titufo habilitante y ol espectro asignado, si ta administracién inicla dos procedimiantos, allo vulnera et deber de congmuoncia establecide en of articulo 198 del TUO de ia LPAG? ° éello desnaturaliza o! procedimfente iniciado por al administrado? Gomo se ha sefialado en ia respuesta anterior, para inkier dos Procedimlentos diferentes, debido a que no se cumplen con los, requistios establecidos en el alleulo 125 para sustanclarios en un solo procedimiento, Se debe emplazar~n primer lugar- al adminisrato, bajo aperclbimiento de {ramitarias individualmente. Solo en case que no le haya tealzado a ‘scministrado, a instanclas de la entided, o que este no haya respondido, es ‘que de oficio la eniidad puade desdoblarto. Ahora bien, respecto de si aquello vuinera e! Principio de congruencla, en fa medida que el propio TUO de la LPAG contempia dicha Postbliidad, es que #1 raferido principio no podria sar vuinerado, No obstante ello, cabo sefalar que el numeral 198.2 del articulo 196 del TUO de la LPAG, praceptia que en los procedimientos inteiados a patcién del interesado, fa tasolucién serd congruente con las Peticiones formuladas Por éste, sin que en ningin caso pueda agravar su situacion inteial y sin Petiuicio de fa potested de la administraci6n do iniclar de oficio-un nueve Procedimiento, si procede. Esto principio implica que la autoridad administrativa debe pronunciarse respect ala integridad de fo solcitado por el administrado an su sollcitud, Pero no se encuentra vinculada de manera rigida a las pretensiones de las Parles™, en tanto debe resolver todas las cuestiones que se presenten =. * Gonzhiez Pénez, Manual de procedinonto Bominisratvo, ob. cit, p, 328, EtDerby 5111 419-5545, ho 12, Torre Capital Dery, Serco worw.gmpfemcomdentro del procedimiento, aun cuando ne hayan sido propuestas por el adminisirado, con ef fin de resolver de manera integral, en mérto del principio de verdad materiat"®. En consscuencia, ol hecho que desdoblen las solicitudes -siompre que se haya seguido el procedimiento antes referido- para que sean sustanciadas ‘en dos procedimientos distintos, en fa medida que en cada uno de estos Procedimlentos se pronuncien sobre todas tos aspecios sefialades en las respectivas solicitudes, no sfectaré el principio de congruencia establecido en el TUO de la LPAG. . 2Puede existir responsabilidad administrativa funcional si la administracién no aplica el SAP establecido en el TUPA para tos Procedimlentos de obtencién, modificacién y transferencia de Ja concesién? ‘St a entidad advierte que se ha aprobado un procedimiento por SAP, de ‘manera inmediata debe tramitar un procedimlento de nulidad de oficio para Feencausar el procedimiento administrativo y agilizar la evaluacién del ‘mismo para que el administrado pueda tener una respuesta expresa, Si blen en el TUPA de la entidad se establece que al procedimiento de \ransferencia de concasién se le aplica el SAP, sabemos que es ilegal. No obstante, el funcionario se encuentra ante la disyuntiva de qué aplicar: o 42:31 Peinolplo de vordad matarial- En 0! procaciiento, i avtorkiad adminisimtva compotente eben! variicar bienamente ios bachos que aiven de molivo # sus decislonas, pare 10 cual Gebere ‘copter todas as medidas probatories nocosarlas autorizades por Ia lay, aun cuando no hayan side ‘Propuostas por fos administrados 0 hayan acordado eximrse de alas. tt ‘41.81 Derby NY 250, piso 12. Torre Capi Derby, Suree \wueugmgtinm.cam 4513 419-5503,‘Ay. EL Darby NP 250, plso 12, Torre Caplal Deby, Surco (91 439-5645 oy aplica el TUPA (sablendo que es ilegal) o aplica el SAN (desconoclendo el TUPA). En la medida que los funcionarios y servidores piiblicos no pueden aplicar #1 control difuso, lo que coresponderia es que s} una empresa Invoca el SAP 0 el propio funcionatio Io advierte, este debe inmediatamente iniclar el Procedimiento de nulidad de oficlo por vulnerar las normas que conforman 81 bloque de constitucionalidad as{ como el articulo 37 del TUO de ta LPAG. Da esta manera no desconoce el SAP de manera arbitraria ni negligente, jo que le serviré al funcionario para eximise de responsabilidad, en la medida que se esté cumpliondo con un deber legal. Finalmente, fos funcionarios @ cargo del procedimiento se encuentran obligados a Iniciar el tramita de modificacién del TUPA de la entidad para adecuarlo al marco canstituclonal y legal vigente. Caso contratio, si se generarfan responsabliitades para los funcionarlos competentes, conforma. ‘se explica on Ia respuesta ala pregunta sigulente, |. Al no estar regulado el proced!mlento de transferencia del espectro, epuede existir responsabilidad administrativa funcional si ta administracién aplica ef SAN en dicho procedimiento? En el andlisis de! presente informe, se concluyé que la transferencia de! acto administrativo que asigné ef espectro esté sulelo al silencio administrativo negative, conforme a lo establecido en la Constitucién Politica del Peri, las normas que conforman el bloque de constitucionalidad (la Ley Organica de Aprovechamiento Sostenible de los recursos naturales. y el TUO de la Ley), as! como el numeral 37.1 del articulo 37 de la LPAG, En esa medida, no resutta lagatmente posible que exista responsabilidad diministrativa funcional por actuar en cumplimiento do un deber legal, como sit 3012 weoescgmafie.comel establecico en las normas ctadas en el pérrafo anterior, y como sefielan claramente las nomas que regulen la responsabilidad administrativa de los servidores ptiblicos, De otro lado, el TUPA del MTC debe ser urgentemente modificado en la parte referida a los procedimientos vinculados al espectro radioeléctico a fin de conskderarios con silencio administrativo negativo. De esta manera, se evitard inducir a error a los administrados en ta tramitacién de dichos procedimientos. Ahora blen, ain cuando la adminlstracién haya inducido a error al administtado y este haya invocado el SAP, dicho error no genera derechos a los administrados, sobre todo si vulneran leyes, lo que constituye una causal de nulided prevista en al arficulo 10" del TUO de ja LPAG. Por ello, la administracién debe iniclar inmediatamente daspués de haber tomado conocimiento del SAP, e| procedimiento de nulidad de oficio contta dicho acte ficto. De no iniciarse este procadimiento, fos funcionarios y servidores de ia entidad pablica s! podrlan ser pasibles de determinacién de responsabilidad administretiva funcional, por amisién de funciones que pueden desencadenar en pefjuicios econémicos al Estado y a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones. Incluso, su conducta podria configurar alguno de fos siguientes tipos penales: 4 prticulo 10.- Causates do nulldad son visjon del acto adminfstratvo, que cauann su nulidad de plano derecho, os ‘dgulenies: TU comtravenctin a a Constituaton, a as leyes o alas normas reglamentaras. & exgrotos o os sun rasulton come consecuancie de le eacobasiée, auiomcs © Box sina edeii-can. ors oie te ace cada, 2 ereshes ‘cuands. on ord ies, 0 cuando no xe cuntpien con los Tequsios, documantacien © Tames esenciales er, ‘Av EL Detby M250, to 12, Torre Capital Derby. Serco 511 419-5643, weorwgmgfiem.com,» ee Ay. EI Derby N* 260, piso 2, Tore Capllal Gerby, Surco (si3) 19-5643 "Ariteato 280 a. sable ‘Rone en psligre is seguridad de naves, fotantes 0 de cualguler otre medio de transporte colectivo o de somunicacién destinado al uso péblico, seré reprimkio con pene f2.menor dp tres nl mayor de sais aos. privativa de libertad, nor. cies jos. (ot “Anliculo_344- Responsabliidad de funcionarlo publico por ‘otorgamiento ilegal de derechos zi a sin_ obser roglamentos, esténdares amblentales vigentos, por tra as sus co gtoryamiente, renovactin © cancelacién de autorizacién, foancie, coneesisn, permiso 4 otro hal fay obra 0 actividad a que se refiere aL_presonte Titulo {deitos amblentales, dentro do los cusles so encuentran fos vinculados @ recursos naturales}, seré reprimido con pana privative de fbertad no menor de cuatro aflos i mayor de siote ios, 6 inhabilitaciin de un afio a siete affos confarme at articulo 36 inclsos 1, 2y 4. Joyas, regiamentos, esténdares ambiontales vigontes 26 preaunele fayoreblemento an Informes ut tro_docun: do pth yre_al otc renovacién o cancelacién de autortzacién, Icencie, concesiép, permiso u_otro 19 heb: fa Ja obra o actividad a que se refiere 42. misma pens sers pers of funclorario pabiico competente para Sombatir ins conductas dascritas en el presente Titulo gue, por cle nex ° bar faltado gravemento a sus stone wnat facijite fa comision de fos delitos pravistos en ef presente Tituto.” ewe gmghimcomVv. CONCLUSION: En el presente informa, nos remitimes a las respuestas a las consultas formuladas, en calidad de conclusiones. VI. RECOMENDACION: ~ ‘Se recomienda que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones inicle con, caracter urgente, la modificacién det TUPA a fin de incorporar al procedimiento de transferencia de ta asignacién det espectro radioeléctrico, as! como, calificar a fos procedimientos vinculados al espectro radioelécirico con silencio administrative negative. Atentamente, CHRISTIAN GUZMAN NAPUR Socio a — ‘Ae Et Derby N* 250, piso 12, Terre Capital Devt, Suteo soreatrmcom (sun 419-5643 ‘wrorwamptims