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CURSO DE DIREITO
DIREITO PENAL I – TEORIA DO CRIME
PLANO DE CURSO
Curso: Bacharelado em Direito
Disciplina: Direito Penal I – Teoria do Crime Carga Horária: 60 H
Professor: Brenno Morais Miranda
Email: brenno.morais.miranda@gmail.com
OBJETIVO:
Apresentar os crimes especificados no conteúdo programático
Capacitar o aluno dentro da ciência penal
AVALIAÇÃO: A avaliação dos discentes será realizada por meio de prova escrita em
sala de aula e por meio da correção das questões práticas entregues em cada encontro.
BIBLIOGRAFIA BÁSICA:
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral.
BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal I: Parte Geral
SANCHES, Rogério. Manual de Direito Penal Parte Geral.
SUMÁRIO
1. 4
1.1. 4
1.2. 4
1.3. 4
1.4. 5
1.5. 5
2. 7
2.1. 7
2.2. 7
2.3. 8
3. 10
3.1. 10
3.2. 11
3.3. 12
3.4. 12
3.5. 14
3.6. 15
4. 18
5. 21
5.1. 21
5.2. 22
5.3. 23
5.4. 23
5.5. 24
5.6. 25
5.7. 26
6. 30
6.1. 30
6.2. 30
7. 32
7.1. 33
7.2. 34
7.3. 35
8. 38
8.1. 38
9. 39
9.1. 39
9.2. 40
9.3. 40
9.4. 42
9.5. 42
9.6. 43
9.7. 44
9.8. 45
9.9. 46
9.10. 47
10. 49
11. 52
12. 56
12.1. 56
12.2. 57
13. 59
13.1. 59
13.2. 60
13.3. 61
14. 63
14.1. 64
14.2. 65
14.3. 67
14.4. 67
14.5. 68
15. 69
15.1. 70
15.2. 72
15.3. 72
15.4. 73
1.2. MISSÃO
Missão imediata
Proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários, pois quando estes bens
sofrem atentados, deve o Estado ter a reação mais severa, aplicando inclusive a pena
privativa de liberdade.
Parte geral (art.1° ao art.120 do CP) – define os critérios a partir dos quais o direito
penal será aplicado: quando o crime existe? Como e quando aplicar a pena?
Direito Penal Objetivo – Conjunto de leis penais em vigor no país (Código Penal e
Leis Especiais).
Direito Penal Especial – Previsão legal de competência para atuação das justiças
especializadas na aplicação da lei penal. Exemplo: Direito Penal Eleitoral e Direito
Penal Militar.
Sociologia Criminal:
Estuda-se na Biologia Criminal o crime como fenômeno individual, ocupando-
se essa ciência das condições naturais do homem criminoso no seu aspecto físico,
fisiológico e psicológico. Inclui ela os estudos da antropologia, psicologia e
endocrinologia criminais:
● A Antropologia Criminal, criada por César Lombroso, preocupa-se com os
diferentes aspectos do homem no que concerne à sua constituição física, aos
fatores endógenos e à atuação do delinquente no ambiente físico e social.
● A Psicologia Criminal trata do diagnóstico e prognóstico criminais. Ocupa-se
com o estudo das condições psicológicas do homem na formação do ato
criminoso, do dolo e da culpa, da periculosidade e até do problema objetivo da
aplicação da pena e da medida de segurança.
● A Endocrinologia Criminal é a ciência que estuda as glândulas endócrinas e a
sua influência na conduta do homem
A Sociologia Criminal tomando-se o crime como um fato da vida em
sociedade, a sociologia criminal estuda-o como expressão de certas condições do grupo
social.
A História da Humanidade tem intima relação com o Direito Penal, pois desde o
seu surgimento a violência está presente na vida do homem. A ideia de pena vem para
revidar uma agressão injusta, tem no seu íntimo um desejo de vingança.
No ensinamento de Noronha:
Embora verifique-se ainda a existência das penas cruéis, pode-se afirmar que
trata-se de um período de evolução, pois nele é conferido ao Estado o direito punitivo.
Direito Romano
Direito germânico
O Direito Penal germânico primitivo não era composto de leis escritas, mas
constituído apenas pelo costume. Ditado por características acentuadamente de
vingança privada, estava ele sujeito à reação indiscriminada e à composição.
Só muito mais tarde foi aplicado o talião por influência do Direito Romano e do
cristianismo. Outra característica do direito bárbaro foi a ausência de distinção entre
dolo, culpa e caso fortuito, determinando-se a punição do autor do fato sempre em
relação ao dano por ele causado e não de acordo com o aspecto subjetivo de seu ato.
Direito canônico
politicamente sua luta metódica visasse obter o predomínio do Papado sobre o poder
temporal para proteger os interesses religiosos de dominação.
São os seguintes os princípios básicos pregados pelo filósofo que, não sendo
totalmente original, firmou em sua obra os postulados básicos do Direito Penal
moderno, muitos dos quais adotados pela Declaração dos Direitos do Homem, da
Revolução Francesa:
Apesar dos exageros da teoria lombrosiana, seus estudos abriram nova estrada
na luta contra a criminalidade. São as seguintes as idéias de Lombroso:
O uso de suplícios, pena corporal dolorosa, era comum. Cumpria não só uma
função retributiva, mas política, pois acreditava-se que em cada deliquente existia um
regicida em potencial.
É durante a vigência das Ordenações Filipinas que acontece o julgamento de
Joaquim Xavier (Tiradentes).
Maior expoente é Francesco Carrara (Sistema carriano, 1859), para qual o crime
é um ente jurídico composto de duas forças, a física (movimento do corpo e dano) e a
moral (vontade livre e consciente). Definiu-o como "infração da lei do Estado,
promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do
homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso"
De acordo com Mirabete “Para a Escola Clássica, o método que deve ser
utilizado no Direito Penal é o dedutivo ou lógico-abstrato (já que se trata de uma ciência
jurídica), e não experimental, próprio das ciências naturais. Quanto à pena, é tida como
tutela jurídica, ou seja, como proteção aos bens jurídicos tutelados penalmente. A
sanção não pode ser arbitrária; regula-se pelo dano sofrido, inclusive, e, embora
retributiva, tem também finalidade de defesa social”
Ressalta-se a existência de duas correntes dentro dessa escola, a Jusnaturalista e
a Contratualista. Para Bittencourt:
“Teorias que a primeira vista são opostos, mas que no
fundamental são coincidentes. Representavam, na verdade,
doutrinas opostas, uma vez que para a primeira - jusnaturalista –
o Direito decorria da eterna razão e, para a segunda –
contratualista -, tinha como fundamento o acordo de vontades.
No entanto, coincidiam no fundamental: na existência de um
sistema de normas jurídicas anterior e superior ao Estado,
contestando dessa forma, a legitimidade da tirania estatal.
Propugnavam pela restauração da dignidade humana e o direito
do cidadão perante o Estado, fundamentando ambas, dessa
Para Bittencourt:
“A Escola Positiva surgiu no contexto de um acelerado
desenvolvimento das ciências sociais (Antropologia, Psiquiatria,
Psicologia, Sociologia, Estatística etc.) Esse fato determinou de
forma significativa uma nova orientação nos estudos
criminológicos. Ao abstrato individualismo da Escola Clássica,
a Escola Positiva opôs a necessidade de defender mais
d) a imputabilidade e a periculosidade;
Fonte é o lugar de onde provém a norma. No direito penal as fontes podem ser
materiais ou formais.
Lei Penal
a.1) normas penais incriminadoras: definem as infrações e as penas.
Ex. CP, Art. 121
Constituição Federal
Jurisprudência
Revela direito penal, inclusive com efeito vinculante. Pode-se utilizar como
exemplo o “crime continuado”, onde a jurisprudência fixou o tempo de 30 dias.
Princípios
Regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente
aceitas, mesmo que não escritas. Tais regras, de caráter genérico, orientam a
compreensão do sistema jurídico em sua aplicação e integração, estejam ou não
incluídas no direito positivo.
Ex: Princípio da Presunção da Inocência ou da Insignificância Penal.
Atos Administrativos
São atos administrativos que são editados com a função de complementar a
norma penal em branco.
c) Fontes Informais
Costumes: conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem
de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade. O
costume não revoga a lei, mas serve para integrá-la (ou seja, dar sentido e
clareza a lei). Ex: reputação (art. 139), dignidade e decoro (art. 140), ato obsceno
(art. 233), etc.
Rogério Greco ensina que interpretar a norma penal é buscar o efetivo alcance
da norma, ou seja, descobrir aquilo que ela tem a nos dizer de forma mais precisa
possível. Greco utiliza o Manoel Peixinho para mostrar a necessidade de interpretar a
norma penal.
Não há norma suficientemente clara que prescinda da
interpretação e que a conclusão sobre a clareza de determinado
enunciado normativo é resultado do próprio processo
interpretativo. Assim, para decidir se determinado texto é claro
ou obscuro, vem como para decidir se determinada controvérsia
é contemplada ou não por certa norma, é imprescindível,
evidentemente, uma operação intelectual. Pois bem, o nome
dessa operação é justamente o que se conhece por interpretação.
ambas, aplica-se a interpretação analógica. Contudo, caso não sejam fornecidas tais
fórmulas, e necessitarmos ampliar o alcance da norma penal, aplica-se a interpretação
extensiva em sentido estrito.
A analogia está prevista no art. 4º da LIDB: “quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.”
Pressupostos da analogia:
a) Certeza de que a aplicação é favorável ao réu (in bonam partem)
b) Existência de uma efetiva lacuna involuntária a ser preenchida. (omissão
involuntária do legislador) – (exemplo: art. 181, I do CP – que isenta de pena o
cônjuge que pratique crimes patrimoniais contra o outro cônjuge na constância
da sociedade conjugal. Essa norma também se aplica ao companheiro na
vigência da união estável, pois quando da edição do código (1940), não existia o
conceito de união estável.)
INTERPRETAÇÃO INTERPRETAÇÃO ANALOGIA
EXTENSIVA ANALÓGICA
Tal princípio não só é responsável pela indicação de quais bens jurídicos deve
tutelar, mas também de quais condutas descriminalizar, pois o legislador deve
acompanhar as mudanças ocorridas na sociedade.
Rogério Sanchez vem dizer que o Direito Penal somente deve intervir após o
fracasso das demais esferas de controle, denotando um caráter subsidiário, e ainda,
quando houver uma relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado,
característica fragmentária.
9.2. LESIVIDADE
Tal princípio esclarece quais condutas que poderão ser incriminadas pela lei
penal. As criminalizações das condutas somente justificam-se quando atingem bens de
terceiros. De acordo com Nilo Batista, são quatro as principais funções desse princípio:
De acordo com Greco, este princípio possui dupla função. Uma delas é restringir
o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo
as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A segunda
vertente, dirige-se ao legislador, com duas finalidades: primeiro quando da seleção de
condutas que desejar proibir, não poderá ele reprimir aquilo que é considerado
socialmente adequado, utilizando o Direito Penal. A segunda finalidade, é fazer com
que o legislador repense tipos penais e retire do ordenamento jurídico a tutela penal.
9.4. FRAGMENTARIEDADE
Correlacionado aos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da
adequação social, o princípio da Fragmentariedade significa que para ser protegido pelo
Direito Penal, é necessário a escolha dos bens fundamentais, comprovação da lesividade
e da inadequação da conduta. Na lição de Muñoz Conde:
Outros ramos do direito se preocupam com bens jurídicos, como o Direito Civil,
Administrativo, Tributário e etc. Porém, ao Direito Penal, cabe a menor parcela da
proteção de bens, pois nem tudo lhe interessa.
9.5. PROPORCIONALIDADE
Relembrando o ensinamento de Beccaria, pode-se afirmar que a pena para não
ser um ato de violência contra o cidadão, deve ser pública, pronta e necessária, sendo a
menor das penas aplicável nas circuntâncias referidas, proporcionada ao delito e
determinada pela lei.
Rogério Greco aduz que uma vez estando em vigor a norma penal, caso seja
cometida a conduta, deverá o sujeito criminoso por ela responder. Então, deverá o
magistrado, indicar qual conduta foi praticada e começar a individualizar a pena,
fixando a pena-base, atendendo as circunstâncias atenuantes e agravantes, e as causas de
diminuição e aumento de pena. Fase de Aplicação.
Assim, é neste princípio que a pena sai do abstrato para o plano concreto.
Assim, somente o condenado responderá pela sanção que lhe foi imposta.
Objetiva com isso tal princípio, que as pessoas de sua família ou ligadas a ele não sejam
afetadas penalmente, não importando a natureza: privativa de liberdade, restritiva de
direitos ou multa. Zaffaroni aduz:
Contudo, apesar de ser garantido penalmente que a pena não passará da pessoa
do condenado, é inegável que a pena atinge toda a família e as pessoas que o cercam.
9.9. CULPABILIDADE
Tal princípio funda-se no juízo de reprovabilidade da conduta do agente
criminoso, assim, reprovável ou censurável será a conduta praticada por pessoa que
tinha opção de agir diferente. Tal princípio possui três sentidos fundamentais:
9.10. LEGALIDADE
É o princípio mais importante do Direito Penal, está previsto no art. 5º XXXIX
da CF, preleciona que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”. Por ele entende-se que a Lei Penal é a única fonte incriminadora,
revelando também o princípio da reserva legal.
O axioma que lhe expresse em latim é nullum crimen, nullu poena sine praevia
lege. Para Paulo Bonavides:
Ao proibir a utilização dos costumes para criação de crimes e penas, deixa claro
que somente a Lei Penal é que poderá fazê-lo.
A analogia in malam partem também é vedada. Caso o fato não tenha sido
tipificado pelo legislador, não deve e não pode o operador da norma utilizar a analogia
para abranger fatos similares aos tipificados em malefício do agente.
Há de se ressaltar que a Medida Provisória não tem condão de criar tipos penais,
ou legislar sobre a matéria, conforme disciplinado no art. 62,§1, a da CF.
Na teoria da atividade o lugar do crime seria aquele que em que a ação foi
praticada, não importando onde se daria seu resultado, mas sim a conduta do agente.
Assim, o caput do art. 5º do CP determina que é a lei penal brasileira que deve
ser aplicada ao crime cometido dentro do território nacional, ou seja, vigora a regra da
Territorialidade. Contudo, existe a possibilidade de deixar de aplicar a legislação
nacional em favor de tratados ou convenções.
Para Hungria:
Já quando se observa a segunda parte do parágrafo aduz-se que caso não haja
soberania de nenhum país nas águas ou espaço aéreo internacional, caso ocorra uma
infração penal a bordo de uma aeronave ou embarcação mercante ou privada, de
bandeira brasileira, será aplicada a lei penal brasileira.
Esses impedimento é fixado por Roxin, aduzindo que “todo legislador pode cair
na tentação de introduzir ou agravar a posteriori as previsões de pena sob pressão de
fatos especialmente escandalosos, para aplacar estados de alarme e excitação
politicamente indesejáveis.”
A opção pela teoria da atividade determina que a lei penal mais benéfica. Por
exemplo, no caso de um adolescente praticar uma conduta de homicídio, tendo 17 anos,
11 meses e 25 dias, e o sujeito passivo somente falecer após este adolescente ter
completado 18 anos, não será aplicada a lei penal, pois o agente era ao tempo do crime
inimputável, hipótese em que será aplicado o ECA, pois trata-se de ato infracional.
Em sendo caso de sucessão de leis penais no tempo, deverá ser aplicada aquela
mais benéfica ao agente, a esse instituto chamamos de lex mitior ou novato legis in
mellius. Portanto, é a teoria da atividade que determina o marco inicial para o raciocínio
sobre a aplicação da lei penal, o que determinará a ultra-atividade ou a retroatividade
Tempo da
Fenômeno da
realização Lei Posterior
(ir)retroatividade
do ato
fato atípico Torna o fato típico Lei incriminadora -
irretroativa - Art. 1º CP
fato típico Mantém o fato típico, Novatio legis in pejus -
mas com pena mais Irretroatividade - art. 1º CP
grave
fato típico Supressão da figura Abolitio criminis -
criminosa Retroatividade - art. 2º CP
fato típico Mantém o fato típico, Novatio legis in mellius -
mas com pena mais leve Retroatividade - art. 2º CP,
P.U.
fato típico Conteúdo típico migra Princípio da Continuidade
para outro tipo penal normativo típica
Fonte: Rogério Sanches
Novatio legis in pejus - quando uma nova lei surge e prejudica o réu também
deverá ser irretroativa, devendo ser aplicada aquela que estava em vigência na data do
cometimento da conduta, pois deve ser aplicado a anterioridade do princípio da
legalidade. Rogério Sanches exemplifica essa situação com a lei 12.234/2010 que
aumentou a prescrição punitiva do estado de 2 para três anos em casos de crimes com
pena máxima inferior a 1 ano. Assim, os crimes praticados antes da referida lei,
permanecem com prazo prescricional de 2 anos, pois a redação anterior do art. 109, VI
será ultra-ativa.
Novatio legis in mellius – Nova lei que beneficia o réu, também conhecido como
lex mitior, deverá retroagir por força do art. 2º parágrafo único do CP: “A lei posterior,
que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que
decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”
Exemplo trazido por Sanches é o art. 229 do CP, que em redação anterior dizia
que manter casa de exploração era crime, e em nova lei, somente será crime caso haja
exploração sexual, ou seja, caso as mulheres que se prostituam no estabelecimento
sejam obrigadas a isso.
O juiz que deverá aplicar a nova norma penal: será o juízo da execução, caso
apenas seja necessário o revisão da pena. Contudo, se for necessário juízo de valor,
deverá ser ajuizada revisão criminal. Conforme súmula 611 do STF: “transitada em
julgado a sentença condenatória, compete ao juiz da execução a aplicação de lei mais
benigna”.
Contudo, Rogério Greco chama atenção para uma quebra dessa regra no caso do
crime de consumo de drogas, que apesar de ser crime, possui não pena privativa de
liberdade.
depende de uma política criminal, um fato definido como crime pode se tornar
contravenção e vice-e-versa, a exemplo do crime de Porte de Arma de Fogo.
CONTRAVENÇÃO
CRIME
PENAL
TIPO DE PENA PRIVATIVA Reclusão/detenção e/ou multa Prisão simples e/ou multa
DE LIBERDADE
ESPÉCIE DE AÇÃO PENAL Ação penal privada e ação penal Ação penal pública
pública (condicionada ou incondicionada
incondicionada)
PUNIÇÃO DE TENTATIVA Pune tentativa Não pune a tentativa
De acordo com o conceito formal de crime, este seria toda aquela conduta que
atentasse que colidisse frontalmente com uma norma editada pelo Estado. No conceito
material do crime seria aquela conduta que viola os bens jurídicos mais importantes. Por
fim, o conceito mais completo e o adotado em nosso sistema jurídico é o analítico, onde
crime é composto por fato típico, ilicitude e culpabilidade.
A teoria causal ou clássica, proposta por Litszt e Beling, dentro do método próprio das
ciência naturais (causa-efeito), conceituava ação como movimento humano voluntário produtor
de uma modificação no mundo exterior, considerando ainda, que o elemento central dessa ação
era a vontade e que na ausência desta não haveria infração penal, e, da mesma forma, não
haveria crime se não houvesse um resultado naturalístico, uma mudança no mundo exterior
causada pela ação. O problema dessa teoria residia em relação a não explicação da omissão
como meio de cometimento de crimes.
A teoria finalista da ação prelecionada pelo jurista alemão Hans Welzel concebe a ação
como um comportamento humano voluntário dirigido a uma finalidade. Assim, observa-se que
a finalidade é essencial a conduta, sendo esta o próprio querer humano, que pode ser lícito ou
ilícito.
A teoria social da ação não visa substituir as teorias causal ou finalista, mas sim
acrescentar-lhes novos contornos, assim, a conduta seria toda atividade humana voluntária
dirigida a um fim socialmente reprovável.
As condutas realizadas pelo agente podem ser dolosas ou culposas. Nas condutas
dolosas o agente age diretamente querendo produzir o resultado (teoria da vontade) ou então
assume o risco de produzi-lo (teoria do consentimento). Já na conduta culposa o agente não
queria produzir o resultado, tendo este sido originário de atuação do agente com imprudência
(caracterizado pela precipitação, sem os cuidados necessários), negligência (caracterizado por
uma omissão com ausência de precaução) ou imperícia (falta do conhecimento necessário). Em
regra, de acordo com art. 18 do CP, todo crime é doloso, sendo a conduta culposa punida
somente quando houve previsão legal.
A conduta ainda pode ser comissiva ou omissiva. Nas comissivas o agente direciona sua
conduta a uma finalidade ilícita, a exemplo do homicídio doloso. Já nas condutas omissivas o
agente deixa de atuar quando deveria já que esta lhe é imposta por lei, a exemplo do crime de
omissão de socorro. Ressalta-se que a omissão ainda pode ser dividida em própria e imprópria,
na própria, o agente possui ter um dever genérico de proteção, ao contrário dos crimes
omissivos impróprios onde somente às pessoas do art. 13 §2º do CP: a)tenha por lei obrigação
de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o
resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Ainda temos casos de ausências de conduta, onde o agente não atua dolosa ou
culposamente por estar impedido por: força irresistível (coação física); movimentos reflexos
(choque imprevisível); estados de inconsciência (sonambulismo ou ataque epilético).
13.2. RESULTADO
De acordo com a doutrina temos dois tipos de resultados, os naturalísticos e os
normativos ou jurídicos. Assim, o resultado naturalístico vem a ser a modificação no mundo
exterior, perceptível pelos sentidos, provocada pela conduta do agente, não sendo exigido em
todos os tipos de crimes.
Cabe referenciar quais os tipos de crimes existentes: material, formal e de mera conduta.
IMPORTÂNCIA DO
DESCRIÇÃO DO RESULTADO À
CRIME TIPO PENAL CONSUMAÇÃO EXEMPLO
O tipo penal
Homicídio
CRIME descreve conduta O resultado e indispensável à
(art. 121
MATERIAL mais resultado consumação
CP)
naturalístico
O resultado naturalístico é
dispensável, pois a
Extorsão
O tipo penal também consumação ocorre com a
mediante
CRIME descreve conduta conduta.
sequestro.
FORMAL mais resultado Por ser dispensável, caso
(art. 158
naturalístico ocorra o resultado
CP)
naturalístico, há o mero
exaurimento do crime.
Omissão de
CRIME DE O tipo penal
socorro
MERA descreve mera Não há resultado naturalístico
(art. 135
CONDUTA conduta
CP)
Fonte: Rogério Sanches
O crime de dano será aquele que para que se consume exige a efetiva lesão ao bem
jurídico tutelado, a exemplo do homicídio.
Em relação ao de perigo abstrato não exige lesão ao bem jurídico para que se consume,
assim, este é presumido pela lei penal, a exemplo do tráfico de drogas. Já o de perigo concreto
existe prova de risco ao bem jurídico de outrem (concreto determinado) ou da coletividade
(concreto indeterminado).
14. ILICITUDE
de ilicitude, contudo caso essa ilicitude seja afastada por uma causa de justificação, o
fato continua típico mas não ilícito.
Podem ainda ser classificadas da seguinte forma: causas que defluem de situação
de necessidade (legitima defesa e estado de necessidade); causas que defluem da
atuação do direito (exercício regular do direito, estrito cumprimento de dever legal);
causa que deflui de situação de ausência de interesse (consentimento do ofendido).
É necessário que o perigo seja atual. Com isso o risco deve ser presente, gerado
por fato humano, comportamento animal ou fato de natureza, sem destinatário certo.
Esse estado pode ser real, quando existente, afasta totalmente a ilicitude, ou putativo,
quando é imaginário, não exclui totalmente a ilicitude.
É necessário que a conduta seja necessária para salvar direito próprio ou alheio.
É necessário que o agente não tenha o dever legal de enfrentar o perigo, pois
dessa forma não pode invocar o estado de necessidade para salvar direito próprio em
detrimento de alheio.
Atual ou iminente perigo é compreendido como iminente aquele que está prestes
a ocorrer. Não se admite legítima defesa contra agressão passada (vingança) ou futura
(mera suposição). Exemplo clássico é a rebelião dentro de um presídio onde
determinadas pessoas são postas sob ameaça de morte e têm uma possibilidade de matar
seu futuro algoz e assim o fizer, não estará agindo sob legítima defesa, mas sim sob
excludente de culpabilidade, pois não lhe era exigido praticar outra conduta.
Meio necessário é o meio menos lesivo dentre os meios capazes para repelir a
injusta agressão. É necessário utilizar de proporção e razoabilidade entre meios
disponíveis e necessários e a situação fática.
Outro exemplo é o vizinho que corta as raízes ou galhos de arvores que invadem
sua propriedade.
d) finalmente, que o fato típico penal realizado se identifique com o que foi
previsto e se constitua em objeto de consentimento pelo ofendido
15. CULPABILIDADE
Na teoria Psicológica, dolo e culpa estão dentro da culpabilidade, essa teoria está
relacionada a teoria causal-naturalista da ação. A imputabilidade, por ser pressuposto de
culpabilidade, deveria ser aferida antes do dolo ou culpa do agente, pois de acordo com
Ronaldo Tanus Madeira:
"é que um doente mental jamais poderá agir com dolo ou culpa,
porque, sem a capacidade psíquica para a compreensão do
ilícito, não há nenhuma relação psíquica relevante para o Direito
Penal, entre o agente e o fato. Sem a imputabilidade, não se
perfaz a relação subjetiva entre a conduta e o resultado. Não se
pode falar em dolo ou culpa de um doente mental. O dolo e a
culpa como formas de exteriorização da culpabilidade em
direção à causação do resultado, pressupõem a imputabilidade
do agente".
15.1. IMPUTABILIDADE
Para que o agente seja responsabilizado pelo fato praticado é necessário que ele seja
considerado imputável, que significa dizer que é possível atribuir ou imputar o fato típico e
ilícito ao agente. Observa-se que a regra é a imputabilidade, e a exceção é a inimputabilidade,
que somente se caracteriza por três hipótese: menoridade penal, doença mental e embriaguez
completa e fortuita.
O art. 28 do Código Penal traz hipóteses que não excluem a imputabilidade, vejamos:
A embriaguez voluntária é aquela em que o sujeito quer se embriagar, mas não tem o
dolo de praticar o crime. Nessa situação o sujeito quer “bebemorar”, “beber até cair”, desse
jeito, há imputabilidade, pois adota-se a teoria de que este queria embriagar-se no momento da
ingestão da substância.
Na embriaguez voluntária o sujeito quer ingerir a substância, mas não tem vontade de se
embriagar, ou seja, ele sai para beber socialmente, sem intenção de se embriagar, não podendo
excluir a imputabilidade, pois ele queria a ingestão da substância.
A embriaguez patológica é considerada pela OMS doença mental, sendo, portanto, uma
das possibilidades de exclusão da imputabilidade por um critério biopsicológico, enquadrando-
se nas hipóteses do art. 26 do CP. Contudo, devem ser observados os mesmos critérios
adotados para a exclusão da imputabilidade.
(a) o agente, apesar de ignorar a lei, conhecia o caráter reprovável de sua conduta, nesse
caso não se configura erro de proibição, podendo ser atenuante.
(b) o agente, apesar de conhecer a lei, ignora o caráter reprovável de sua conduta; Nesse
caso configura erro de proibição e entra no quesito do evitável ou inevitável.
(c) o agente ignora a lei e a ilicitudade do fato. Nesse caso é configura erro de proibição
e aplica-se as disposição sobre evitável e inevitável.
Indireto – quando o agente conhece a proibição típica, mas acredita que há uma norma
permissiva para sua conduta.
IRRESISTÍVEL RESISTÍVEL
Cláusula de Consciência – está isento de pena aquele que por motivos de consciência
ou crença, praticar algum fato previsto como crime, desde que não viole direitos fundamentais.