Profesor Orlando Cáceres Z. Profesora Ayudante: Ana Elisa Machuca B.

DERECHO COMERCIAL:

I. UNIDAD: CLASIFICACION Y FUENTES DEL DERECHO.

II. UNIDAD: EL COMERCIO Y EL DERECHO COMERCIAL

III. UNIDAD: LOS ACTOS DE COMERCIO.

I.- UNIDAD: CLASIFICACION Y FUENTES DEL DERECHO.

La palabra derecho viene de “directum”, vocablo latino que en sentido figurado significa lo
que está conforme a la regla o a la ley; lo que no se desvía, que es recto

La palabra derecho, principalmente se usa en dos sentidos:

En sentido subjetivo: “es la facultad reconocida al individuo por la ley para llevar a cabo
determinados actos”
En sentido objetivo: “conjunto de normas o disposiciones que rigen la conducta de los
hombres en sus relaciones”
“Conjunto de normas jurídicas, principios e instituciones que regulan la conducta de los
individuos en la sociedad”

CLASIFICACION DEL DERECHO O RAMAS DEL DERECHO

Derecho Público:

Derecho penal
Derecho constitucional
Derecho Administrativo

Derecho Privado:

Derecho Civil
Derecho Comercial
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LAS FUENTES DEL DERECHO:

Las fuentes del derecho, se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se
les atribuye una específica aptitud para crear normas jurídicas.

Para la mayoría de los autores las fuentes formales son únicamente: La ley y la
costumbre.

LA LEY

La acepción ley, que se originó en la latina ligare (enlazar, obligar), en un sentido amplio se
refiere a todo dictamen que exprese relaciones generalizadas entre fenómenos de distinta
índole pudiendo ser aplicada a distintas voces

Esta es una de las fuentes más importantes del derecho en cuanto emana de un órgano
integrado. Desde un ángulo filosófico-jurídico, la ley se entiende como "toda ordenación
racional, encaminada al bien común, promulgada por el que tiene el cuidado de la
comunidad" (Santo Tomás de Aquino). En una perspectiva netamente jurídica, la
definición de ley está contenida en el Código Civil que señala: "la ley es una declaración de
voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución (Política).En
suma, por ley hemos de entender aquella regla de carácter obligatorio, emanada de la
autoridad (Congreso) con arreglo a la Constitución, y cuyo cumplimiento puede obtenerse
por medios coactivos.

Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en
particular. Porque "las opresiones serian incalculables y la sociedad caería por sus
cimientos." Por eso, cuando los pueblos poseen una legislación de contextura seria alcanzan
las más altas cumbres de la civilidad. Por el contrario, cuando ellos están regidos por una
legislación precaria se postran en la barbarie, puesto que ven debilitadas sus energías.

Cuando la referencia es a la ley normativa, su significado está relacionado con los

comportamientos humanos que se califican como debidos, presuponiendo la libertad de su
cumplimiento, distinguiéndose entre las morales y las jurídicas, siendo estas últimas
generales y abstractas.

LA COSTUMBRE

Es una norma que no emana de la manifestación de voluntad de un órgano determinado,

esto es, nadie la dicta, sino que es el resultado de un simple comportamiento uniforme y
constante, practicado con la convicción que corresponde a una obligación jurídica. Su valor
en nuestro ordenamiento depende de su conformidad o disconformidad con la ley, del valor
que ésta pueda atribuirle en determinados casos y de la materia en que puede ser invocada.
Por ejemplo, en materia comercial se admite que determinados asuntos sean resueltos
conforme a la costumbre.
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UNIDAD II : EL COMERCIO Y EL DERECHO COMERCIAL.

La producción y el consumo de bienes

El derecho comercial es la disciplina jurídica que rige una parte de la actividad económica,
el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es preciso en consecuencia
comenzar por el análisis del origen del comercio y su evolución, para continuar con la
formación histórica de las normas que lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento.

A partir del momento en que la economía cerrada, en la cual cada grupo humano satisface
totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la organización de la sociedad, surge el
fenómeno del intercambio de bienes o trueque, que si bien es cierto no puede calificarse
aisladamente como actividad mercantil, no es menos cierto que constituye su origen. En
efecto, si un grupo humano tiene carencia de determinados bienes, pero al mismo tiempo
produce en exceso otras cosas, buscará otro grupo con el cual iniciar un trueque que
permita a ambos complementarse en la satisfacción de sus respectivas necesidades. Así, de
un modo embrionario, se ha manifestado una forma de división del trabajo y la formación
de una economía en la cual no sólo se producirá para satisfacer necesidades grupales, sino
para realizar nuevos intercambios. De esta suerte nace el comercio, mediante la ejecución
de actos que consistieron primero en el simple cambio de valores reales por otros de igual
naturaleza, para luego perfeccionarse mediante cambio de valores reales por
representativos, cuando se inventa la moneda como medida común, dándose origen a la
compraventa.

Más tarde aún se logrará el cambio de valores representativos por otros de igual naturaleza,
y en la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a través de mensajes electrónicos y
de anotaciones en cuentas.

El cambio, la intermediación y el lucro

Además de los actos de cambio, la actividad comercial supone una interposición entre
productores y consumidores. Esta intermediación no es otra cosa que el acercamiento de los
bienes del productor al consumidor. Es el comerciante quien pone a disposición de los
consumidores los bienes producidos; es él quien realiza los actos de intermediación,
contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de la producción.

El comerciante, al ejecutar su misión de intermediario entre quienes producen los bienes y

quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que normalmente
debe ser retribuido mediante la obtención de una ganancia o lucro. El ánimo de lucro es, en
consecuencia, un elemento de la actividad comercial, pero que por sí solo no basta para
caracterizarla. Es preciso la comparecencia de la intermediación en el proceso productivo.
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Así, ciertas actividades profesionales suponen la persecución de bienes lucrativos, pero por
no contar con el otro elemento no pueden ser consideradas como actividades mercantiles.

El comercio puede definirse señalando que se trata de una actividad de intermediación entre
productores y consumidores realizada con propósito lucrativo. Vale la pena tener presente
que el comercio, en sentido económico, comprende solamente la circulación o distribución
de las riquezas, excluyendo el proceso de la producción, en tanto que, en sentido jurídico, la
actividad comercial comprende no sólo la distribución o circulación de los productos, sino
también su producción misma. En este sentido, Ripert ha dicho: “El industrial en sentido
jurídico del término es un comerciante”. Sin embargo, la agricultura, la actividad extractiva
en general (minería), los servicios prestados por los profesionales liberales, si bien son
parte de la actividad económica, no quedan comprendidos dentro de la esfera de aplicación
de esta disciplina jurídica. Pero en la legislación nacional de quiebras, el deudor que ejerce
una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, queda sujeto a un régimen más
riguroso, en el cual resulta más fácil la declaratoria y las consecuencias de la quiebra son
más vastas.

La actividad mercantil de nuestros días, caracterizada por su complejidad creciente y por

las exigencias derivadas del tráfico masivo, debe desarrollarse en forma eficaz y
competitiva, lo que se consigue solamente adoptando una determinada forma de
organización. Esta organización no es otra que la empresa. La misión del derecho regulador
del tráfico mercantil moderno no sólo consiste en proporcionar la estructura para la
organización jurídica de la gran empresa que asegure su adecuado funcionamiento, sino en
crear toda clase de instrumentos, mecanismos e instituciones que faciliten la circulación
masiva de bienes, valores y servicios..

La formación histórica del derecho comercial

El nacimiento del derecho mercantil está íntimamente ligado a la actividad de los gremios y
corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales, para la mejor
defensa de los intereses comunes de clase. Las corporaciones perfectamente organizadas no
sólo estaban regidas por estatutos escritos que en su mayor parte recogían prácticas
mercantiles tradicionales, sino que además instituyeron tribunales de mercaderes
(jurisdicción consular), que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados
administrando justicia según usos o costumbres del comercio. Ello contribuyó de modo
notable tanto a la conservación de los antiguos usos como a la formación de otros nuevos y
a la evolución y perfeccionamiento de las instituciones jurídico-mercantiles; y como no
transcurrió mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los tribunales
consulares, nacieron así, merced a esa doble práctica estatutaria y jurisdiccional de las
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corporaciones, las primeras normas de derecho mercantil, en las que está el origen de este
sistema autónomo y separado del derecho civil..

Por derecho comercial entendemos el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad
comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y los
sujetos que se dedican a ella. En términos más amplios, su objeto es reglamentar el
comercio, los sujetos activos del mismo, la organización jurídica que adoptan, las personas
e instituciones que los auxilian, instrumentos de que se valen para la circulación de los
bienes, valores y servicios, lo que se logra a través de las múltiples normas de carácter
nacional e internacional.

El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y evolución se está
produciendo casi a la par de los progresos del mundo contemporáneo, gracias a la agilidad
con que han reaccionado los legisladores frente a los requerimientos que plantea la realidad
económica, como asimismo a la importante labor que a nivel internacional realizan
organismos expertos en la materia, con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales
y unificar la legislación mercantil existente.

Características del derecho comercial.

Esta rama jurídica se caracteriza por ser progresiva, uniforme e internacional. Su carácter
progresivo se debe a que la especulación y el espíritu del lucro que guía todas sus
operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades, que esta rama del derecho
de continuo exige reglas jurídicas nuevas, en armonía con los progresos experimentados.
De ahí que el derecho comercial tenga una evolución siempre rápida y constante, porque la
costumbre es la primera manifestación externa de la necesidad de nuevas instituciones
jurídicas adecuadas al progreso experimentado.

La uniformidad se debe al hecho que las prácticas mercantiles se repiten y se desarrollan en

forma similar en los diversos países, y cuando no es así, la uniformidad se logra mediante
acuerdos, tratados y convenciones. Esto último le da el carácter internacional, pues el
comercio se desarrolla con prescindencia de las fronteras. En la elaboración de normas
mercantiles internacionales uniformes, destaca la labor efectuada por la COMISION DE
LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL,
cuya sigla en español es CNUDMI, aunque es más conocida por la sigla de su
denominación en inglés UNCITRAL.

EL DERECHO COMERCIAL EN CHILE

Las fuentes de inspiración de la legislación chilena mercantil son, sin duda, el Código de
Comercio francés de 1807 y el Código de Comercio español de 1829. Antes de la
emancipación política y durante una buena parte de la vida republicana, rigió en nuestro
país la legislación comercial española, especialmente la Ordenanza de Bilbao. Después de
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la independencia surgen algunas leyes mercantiles nacionales, entre las cuales destacan las
llamadas Leyes Marianas, que contienen disposiciones relativas a la policía marítima.

Más tarde se intentó adoptar el Código español de 1829, sin que la iniciativa llegara a
concretarse. Fue así como en la administración Bulnes se encomendó la redacción de un
Código de Comercio a un jurista argentino, residente en el país, don Gabriel Ocampo, quien
elaboró un proyecto después de siete años de trabajo. Al término de esta labor se nombró
una Comisión Revisora, que introdujo algunas modificaciones, no del todo felices.

El Código de Comercio chileno comenzó a regir desde el 1º de enero de 1867. Para un

autor nacional, “es superior en el método al Código de Comercio francés, por cuanto éste se
refiere a los actos de comercio, elemento sobre el cual construye toda la concepción del
derecho comercial, sólo de manera incidental al tratar de la jurisdicción comercial”.

Tiene el mérito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el contrato de cuenta
corriente mercantil, inspirado en las enseñanzas de Delamarre y Le Poitvin. El contrato de
seguro terrestre fue también reglamentado, aun cuando su modelo, el Código francés, sólo
trataba del seguro marítimo, lo que constituye otro aspecto innovador del Código chileno.

Con posterioridad al Código de Comercio de 1867, se ha dictado una gran variedad de leyes
que regulan la materia mercantil, dentro de las cuales podemos citar las siguientes: Ley Nº
3.918, de 14 de marzo de 1923, sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada; Ley Nº
4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre Prenda de Valores Mobiliarios en favor de los
Bancos; Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 22 de mayo de 1931, sobre Compañías de
Seguros, por haber sido derogado respecto de las sociedades anónimas y bolsa de comercio
por las leyes Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octubre de 1981; Decreto con Fuerza de
Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley General de Bancos; Ley Nº 4.702, de 6 de
diciembre de 1929, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto con Fuerza de
Ley Nº 707, de 7 de octubre de 1982, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

Vale la pena destacar que en los últimos tiempos, ante la dificultad de promulgar un nuevo
Código de Comercio y frente a la necesidad de adecuar algunas materias contenidas en él a
los requerimientos que plantea la actividad mercantil de nuestros días, se han dictado leyes
comerciales especiales que ya no forman parte de este cuerpo legal. Así ocurre con la Ley
Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Nuevas Normas de Letra de Cambio y Pagaré. Lo
mismo acontece con la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre Sociedades
Anónimas, que deroga las normas contenidas en el Código de Comercio, en el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, y en el Código Civil, relativas a las sociedades de este tipo,
cuyo reglamento actual es el Decreto Supremo de Hacienda Nº 587, de 13 de noviembre de
1982. Otro tanto sucede con la Ley Nº 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de
Valores.
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En fin, conviene precisar que la institución de la quiebra sigue regulándose fuera del
Código de Comercio, en virtud de la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, que
modifica la Ley de Quiebras y fija su nuevo texto.

Mediante la Ley Nº 18.680, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 1988, se

sustituyó el Libro III del Código de Comercio, “Del Comercio Marítimo”, y se le
reemplazó por el actual Libro III, “De la Navegación y el Comercio Marítimos”.

La estructura del Código de Comercio. Nuestro Código ha seguido un plan muy lógico. En
primer lugar, consta de un Título Preliminar, que tiene seis artículos. Es muy importante,
porque se refiere a materias que dominan todo el Código de Comercio. Tiene un doble
objeto: establecer la base misma del derecho comercial, su objeto, y determinar cuáles son
los actos de comercio. Tiene también por finalidad señalar sus fuentes, los principios que
deben aplicarse en materia mercantil.

El texto del mismo Código esté dividido en cuatro Libros:

Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio” (arts. 1º a 95);

Libro II: “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General” (arts. 96 a 822);

Libro III: “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (arts. 823 a 1250), y

Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido por la Ley Nº 18.175.

. Análisis del artículo 1º del Código de Comercio. “El Código de Comercio rige las
obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.”

La disposición del artículo 1º del Código de Comercio es curiosa, extraña para ser la
primera de este cuerpo legal. Está mal ubicada y al parecer no tenía razón de existir. Sin
embargo, hay en este precepto una idea que, como veremos al analizarlo, es de vital
importancia.

Por su ubicación y por la forma de su redacción, parece que el objeto del artículo 1º fue dar
una idea de las materias de que trata el Código de Comercio, además de señalar su alcance.
Al emplear la palabra “rige” está indicando “objeto” del Código. Sin embargo, el legislador
no fue afortunado al redactarlo y presenta varias inexactitudes y deficiencias. En el
Proyecto del Código de Comercio actual el artículo 1º estaba ubicado a continuación del
artículo 8º, que enumeraba los actos de comercio. Durante la discusión del Proyecto se
cambió la ubicación del artículo 8º, pasando a ser el actual artículo 3º del Código, que
enumera los actos de comercio, y el entonces artículo 9º pasó a ser el primero de la
codificación mercantil.
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Para analizar el artículo 1º del Código de Comercio, lo dividiremos en tres partes, según su
contenido.

a) Primera parte: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se
refieran a operaciones mercantiles…”

Esta primera parte de la disposición citada es redundante e induce a error. Las obligaciones
que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles. En segundo término,
induce a error porque parece dar a entender que sólo rige los actos de los comerciantes,
quedando excluidas de sus normas las obligaciones de los no comerciantes que se refieran a
actos mercantiles. Esto no es verdad, porque el derecho comercial chileno es real y
objetivo, rige los actos de comercio por su naturaleza y con exclusión de la persona que los
ejecuta.

El artículo 8º del Código comprueba lo dicho anteriormente al expresar: “No es

comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las
leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”. Es evidente la contradicción entre este
precepto y la primera parte del artículo 1º del Código de Comercio.

b) Segunda parte: El Código de Comercio rige “…las que contraigan personas no

comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales…”

Esta es la parte que justifica la existencia del artículo 1º. Aquí encontramos el fundamento
de la teoría de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es insuficiente, porque se refiere a
obligaciones accesorias contraídas por personas no comerciantes para afianzar obligaciones
mercantiles. Pero si se aplica a los no comerciantes, con mayor razón debe aplicarse a los
comerciantes.

En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante, conviene una obligación accesoria

(fianza o prenda), para asegurar el cumplimiento de una obligación principal mercantil, la
garantía, que en sí misma es de carácter civil, se convierte en acto de comercio por
aplicación del principio de lo accesorio contenido en el artículo 1º, segunda parte, del
Código de Comercio.

El principio o teoría de lo accesorio está consagrado también en el artículo 3º Nº 1 inciso

2º, en el sentido que todo aquello que auxilia, complementa o accede a una actividad,
profesión o acto principal civil o comercial adquiere, en su caso, ese carácter. Así, por
ejemplo, la compra de envases que efectúa un agricultor para vender los quesos o la
mantequilla que produce, aun cuando se vendan con el producto mismo, es un acto civil,
porque accede una actividad o profesión de esta naturaleza como es la agricultura. En
cambio, si un comerciante compra alfombras, cortinas, equipos de luces y sonido para
engalanar su establecimiento, la adquisición de estas cosas muebles, que no están
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destinadas a volverlas a vender, se convierte en acto de comercio por aplicación del

principio de lo accesorio.

El artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio, contiene la teoría de lo accesorio, en
el sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo accesorio sigue la suerte de
lo principal. En cambio, el artículo 3º Nº 1 inciso 2º del mismo cuerpo legal consagra la
accesoriedad en sentido más amplio de auxilio o complemento de una actividad, profesión
o acto principal.

c) Tercera parte: El Código de Comercio rige “…las (obligaciones) que resulten de

contratos exclusivamente mercantiles”.

En esta última parte de la disposición que comentamos, tampoco el legislador ha sido

afortunado en cuanto a la redacción de la misma. En verdad, parece olvidar la existencia de
los actos mixtos o de doble carácter, que no son exclusivamente comerciales ni
exclusivamente civiles, cuyo origen emana del enunciado del artículo 3º del Código de
Comercio, cuando expresa que “son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes,
ya de parte de uno de ellos…”

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL

Noción de fuentes del derecho.

Las fuentes del derecho son los modos o formas a través de los cuales éste se exterioriza.
En el sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico, la
fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta última se comprende la legislación interna
representada por los códigos y leyes especiales y los tratados internacionales, que al ser
ratificados por el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se consideran
asimismo fuentes del derecho la costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en
determinados casos, y la doctrina de los autores. Los contratos tipos pueden estimarse
también como fuente generadora de normas, como lo indicaremos más adelante.

En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Código de Comercio y las leyes
comerciales que lo complementan, el Código Civil y las costumbres mercantiles. Sin
embargo, en el derecho comercial contemporáneo, y en especial en el derecho comercial
internacional, los tratados y convenciones internacionales ocupan un lugar destacado como
fuente creadora de normas jurídicas mercantiles, lo que se advierte claramente respecto de
otras disciplinas jurídicas cuyo carácter nacional se presta con menor facilidad al
establecimiento de reglas internacionales comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio
origen a las Comunidades Económicas Europeas, fue la base de la formación del derecho
comunitario europeo, que en la actualidad se ha consagrado a través de Directivas de la
Comisión y del Tratado de Maastricht, que crea la Unión Europea.-
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Prelación de la fuente del derecho comercial chileno. De conformidad con lo previsto por
los artículos 2º y 4º del Código de Comercio, puede establecerse un orden jerárquico o de
prelación entre las diversas fuentes del derecho comercial chileno. En esta prelación de las
fuentes ocupa el primer lugar la legislación mercantil, representada por el Código de
Comercio y las demás leyes mercantiles que lo complementan o modifican; en segundo
lugar se encuentra el Código Civil, según lo dispuesto por el artículo 2º del Código de
Comercio y, finalmente, las costumbres mercantiles, de conformidad con lo establecido en
el artículo 4º del mismo cuerpo de leyes.

Conviene precisar que cuando el Código de Comercio se remite a una costumbre comercial
(costumbre según la ley), ella ocupa el segundo lugar en la prelación de las fuentes del
derecho comercial y se aplica antes que el Código Civil.

Las leyes mercantiles

Noción de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la materia comercial,
por lo que dentro de ellas debemos considerar no sólo el Código de Comercio, sino, en
general, todas las leyes que lo complementan o modifican, contenidas tanto en otros
Códigos como en leyes especiales.

Cuando exista una materia regida por el Código de Comercio y al mismo tiempo por una
ley especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta última, siguiendo las reglas de
hermenéutica contenidas en el Código Civil. Ahora bien, si se trata de un vacío en una ley
mercantil especial, debe aplicarse en forma predominante el Código de Comercio y no el
Código Civil, de acuerdo con la regla de interpretación que indica que los pasajes oscuros
de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, “particularmente si versan sobre
el mismo asunto” (art. 22 inc. 2º del Código Civil).

Por disposición del artículo 2º del Código de Comercio, las normas contenidas en el Código
Civil se aplican con antelación a la costumbre mercantil, contrariamente a lo que ocurre en
otros países, en que esta última prevalece sobre el derecho común, como es el caso
particular de Italia.

Cuando una situación no está regida por la ley comercial ni por el derecho común, debe
recurrirse a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales de esta disciplina
jurídica, suplen el silencio del legislador cuando cumplen con determinadas exigencias que
este mismo ha impuesto.

La costumbre comercial

Concepto de costumbre. La costumbre es la repetición constante y uniforme de ciertas

conductas realizada con la convicción de que con ella se satisface una necesidad jurídica
que debe ser sancionada más tarde por el juez o por la ley. Tradicionalmente se distinguen
en la costumbre dos elementos: uno objetivo, la repetición de ciertas prácticas, y otro
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subjetivo, la convicción que la repetición de esas prácticas se ajusta a las necesidades

existentes y que debería ser sancionada

Concepto de costumbre comercial.

Las costumbres mercantiles son normas de derecho objetivo, creadas por la observancia
repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Generalmente nacen en
el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulación
adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o
sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos.

El Código de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del derecho (art. 4º)
y el carácter de elemento interpretativo (art. 6º). En efecto, según el art. 4º: “Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen
son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente
por los juzgados de comercio”. Esta norma legal reconoce el valor histórico de la
costumbre, por cuanto es sabido que en su origen, el derecho comercial fue esencialmente
consuetudinario. La insuficiencia del derecho común obligó a los comerciantes a buscar
una regulación adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley común, que sólo
con el predominio del poder legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar un rango
inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito. El movimiento codificador ha
establecido la jerarquía de las fuentes y la función supletoria de la costumbre. Pero, aun así,
la imposibilidad de que los Códigos de Comercio contengan todas las reglas, hace que la
costumbre siga conservando un importante papel como fuente del derecho comercial
moderno, por cuanto, al contrario de la ley, la costumbre no es una manifestación racional o
reflexiva del derecho, sino una expresión espontánea. Aparece en los centros de actividad
comercial tras un largo proceso de evolución, que comienza con la repetición en los
contratos de una estipulación determinada, hasta que la cláusula en cuestión, a fuerza de
repetirse, se sobreentiende aunque deje de establecerse, para terminar siendo al final una
norma completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre que no exista
pacto en contrario. Creada así la costumbre por la práctica individual de los comerciantes,
termina descansando en la conciencia general del grupo social o en el territorio en que
tenga vigencia.

Así, la objetivización de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa, sólo se

consigue cuando se practica de modo uniforme, general, duradero o constante, y con la
convicción de su obligatoriedad o de la intención cuando menos de continuar un
precedente. De esta suerte la costumbre se apoya en el consentimiento común, que
constituye su fundamento. Será por lo demás legítimo, cuando no constituya una práctica
contraria a la ley, a la moral o al orden público.
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Según el artículo 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del derecho
comercial y rige en silencio de la ley, no sólo cuando el legislador se remite a ella, como
ocurre en el derecho común. Es norma jurídica y no simplemente regla interpretativa.
Gracias a la costumbre supletoria, la ley mercantil adquiere mayor flexibilidad adaptándose
a los requerimientos que el comercio y la economía plantean en la actualidad.-

Requisitos de la costumbre comercial.

En el derecho común, el Código Civil no se preocupó de señalar los requisitos que debe
cumplir la costumbre para ser considerada como fuente generadora de normas jurídicas.
Este silencio del legislador se debe tal vez al hecho que la costumbre adquiere valor sólo en
los casos en que la ley se remite a ella. No sucede lo mismo en derecho comercial, tanto
más cuanto que el artículo 4º del Código de Comercio se encarga de precisar las exigencias
que la costumbre debe reunir para suplir el silencio del legislador. Estos requisitos son, a
saber:

a) Que los hechos sean uniformes;

b) Que los hechos que la constituyen sean públicos;

c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una determinada

localidad, y

d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.

Debe agregarse, además, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo, cual es la

convicción o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento es
un deber igual al que existe frente al mandato del legislador; este elemento es el llamado
opinio juris. Ejemplos de costumbres mercantiles: la operación de postergación bursátil que
se halla reglamentada exclusivamente por la costumbre y el secreto de las operaciones
bancarias.

Clasificación de la costumbre. Sin perjuicio de lo tratado en Introducción al Derecho,

recordemos que la costumbre se clasifica en:

a) Costumbre según la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley se remite a
ella; ejemplo: la costumbre en derecho civil.

b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la costumbre

según el Código de Comercio.

c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene cabida en
nuestro ordenamiento jurídico, que forma parte del sistema romanista de derecho, en el cual
la ley escrita es la fuente por excelencia.
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La costumbre se clasifica además, atendiendo al ámbito de aplicación en el espacio, en:

a) Costumbres generales y particulares: esta clasificación atiende a si la costumbre se aplica

en toda la República o sólo en una localidad; v. gr., la arroba, que tiene distintas cantidades
de litros según sea la zona.

b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificación considera si la costumbre se ha

generado en territorio nacional o en un Estado extranjero.

Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil. Los principales
aspectos en los cuales difieren son los siguientes:

a) La costumbre civil sólo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la costumbre
comercial suple el silencio de la ley;

b) El Código Civil no señala los requisitos de los hechos constitutivos de la costumbre, en

tanto que el Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º;

c) El Código Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos constitutivos
de la costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo hace en los artículos 5º y 825.

Costumbre interpretativa.

Tiene su base legal en los artículos 6º del Código de Comercio y 21 del Código Civil. De
conformidad con lo previsto en el artículo 6º del Código de Comercio: “Las costumbres
mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Se trata de una
costumbre que no es fuente formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino
que sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las palabras o frases técnicas del
comercio y para interpretar los actos de comercio.

La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo siguiente: “La

costumbre interpretativa bancaria da un mismo sentido a las expresiones renovar, prorrogar,
reaceptar. Prorrogar el plazo de vencimiento o renovar –y es el significado natural de este
último– quiere decir reanudar una cosa interrumpida. Por ende, con el acto de renovar un
documento no se crea una situación jurídica nueva, sino que se reanuda la existente,
prorrogando el plazo de vigencia primitivo, sea que éste se encuentre vencido o pendiente”.

Medios de prueba de la costumbre.

Si bien es cierto que la costumbre mercantil es una fuente formal del Derecho Comercial
chileno, no es menos cierto que ella está constituida por hechos que deben acreditarse para
invocarla ante los tribunales de justicia.
 Profesor Orlando Cáceres Z. Profesora Ayudante: Ana Elisa Machuca B.-

En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias judiciales, escrituras
públicas, colecciones oficiales de costumbres, informes oficiales de la Cámara de Comercio
y por testigos. En el derecho nacional la costumbre debe acreditarse por la parte que la
invoca como norma para pedir algo en justicia y debe hacerse conforme las exigencias
formuladas por la ley al respecto, en los artículos 5º y 825 del Código de Comercio.

Según lo previsto por el artículo 5º: “No constando a los juzgados de comercio que conocen
de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser
probada por alguno de estos medios:

1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la

costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;

2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba”.

El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que señala “No constando a los
juzgados de comercio…”, ha dado lugar a dos tipos de interpretaciones. Hay quienes
ateniéndose a la exégesis del texto legal, señalan que la prueba se requiere tan sólo cuando
al juez no le conste la existencia de la costumbre que se invoque, por el conocimiento
privado que éste pueda tener de la misma. Otra corriente de opinión, a la cual sumamos la
nuestra, sostiene que el sentido que debe dársele a la frase citada es otro. En nuestro sistema
procesal el juez debe fallar conforme al mérito del proceso, de manera que es preciso
acreditar en la causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que sea suficiente el
conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Se trata de acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, según los medios de prueba
legales para hacerla constar en el expediente y para que, en silencio de la ley, sirva de
norma decisoria litis.

El primer medio de comprobación de la costumbre, un testimonio fehaciente de dos

sentencias judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los tribunales
ordinarios de justicia como de jueces árbitros. Durante la vigencia del D.F.L. Nº 251, de
1931, la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de
Comercio desempeñó un rol arbitral muy destacado en los litigios entre la sociedad
anónima y sus accionistas, cuando las partes los sometían al conocimiento de órgano
estatal, generándose una interesante “Jurisprudencia Administrativa” que representaba “el
derecho vivo” de sociedades anónimas. El Decreto Ley Nº 3.538, de 9 de diciembre de
1980, que crea la Superintendencia de Valores y Seguros, no le confiere expresamente
facultades para actuar como árbitro.

El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras públicas anteriores
a los hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la prueba, es riguroso en cuanto a
que no permite preconstituir la prueba mediante el otorgamiento de las escrituras públicas.
 Profesor Orlando Cáceres Z. Profesora Ayudante: Ana Elisa Machuca B.-

El tercer medio de prueba de la costumbre, además de los previstos en el artículo 5º, es el

informe de peritos, tratándose de las costumbres propias de la navegación y el comercio
marítimos, que el juez apreciará conforme a las reglas de la sana crítica.

Los tratados y convenciones internacionales

Los tratados como fuentes del derecho comercial. El derecho comercial en la actualidad
debe responder a las exigencias que plantea el comercio internacional. Mientras se mantuvo
como un derecho consuetudinario fue fácil su aplicación fuera de las fronteras de un
determinado país. Pero en el mundo en que actualmente vivimos los derechos nacionales se
han diversificado como consecuencia de las diferentes codificaciones, al mismo tiempo que
los negocios se han internacionalizado gracias a los medios de comunicación más expeditos
y debido al desarrollo de las comunidades económicas internacionales en el último tiempo.