Título: Transformaciones contemporáneas de la función judicial.

La justicia como
servicio público.

Autora: Marianela Molinier ( UNCuyo-Facultad de Derecho)

Eje temático n° 2. Nuestras formas jurídicas o qué hacer con nuestros derechos en el
gobierno neoliberal.

1.Introducción

Nuestro trabajo se presenta, en primer lugar, como una descripción general de cierta
problemática que denominamos crisis de la institución judicial o de los poderes judiciales
y que da cuenta la bibliografía referenciada. Nuestro objetivo será describir en sus rasgos
más generales el fenómeno mencionado, contextualizarlo en el espacio y tiempo y tratar
de ofrecer una posible grilla de inteligibilidad, es decir una serie de categorías o conceptos
a partir de los cuales el fenómeno referido puede ser comprendido o se propone que sea
comprendido.

En este sentido, los cambios producidos en los poderes judiciales que vienen gestándose
desde fines del siglo XX dan cuenta de una nueva función social del mismo. Desde
diversos ámbitos se afirma que la administración de justicia se encuentra en crisis en
muchos países del mundo. Cargas de trabajo en aumento, costos crecientes y mayores
retrasos; recursos financieros y humanos reducidos; deficiencias en la organización del
trabajo; nuevas problemáticas. Otros males mucho más insidiosos: altos niveles de
corrupción, falta de independencia, acceso muy limitado para la mayor parte de la
población. A modo de ejemplo en América Latina en los inicios de los ‘90 comienza a
mencionarse un fenómeno denominado “judicialización de la política” para referirse a la
gestión de los conflictos políticos a través de los tribunales de Justicia. También se destaca
la creación de nuevos y numerosos fueros especiales; la introducción de métodos no
adversariales de resolución de conflictos, entre muchos otros aspectos.

“ Al menos en principio, se habla de judicialización para señalar la creciente intervención de

los tribunales –creciente si la comparamos con otros momentos históricos– en un amplio
espectro de prácticas y relaciones sociales. Gran parte de las diferencias y asperezas que
antaño resolvía la costumbre o los procedimientos de cada institución en particular, como la

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 familia, la escuela, el hospital o la fábrica, devendrían actualmente en materia judicializable.”
(Mendez, 2018, p. 1).

En países grandes y pequeños, pobres y ricos, con diferente nivel de desarrollo político y
jurídico, se señala explícitamente la existencia de una crisis en la justicia, así en Puerto
Rico, Italia, España, Quebec, Chile, Brasil, Inglaterra y Gales (Fix Fierro, 2006). El
fenómeno de la crisis de la institución judicial, y su globalización nos puede parecer
extraño a primera vista. Nos atrevemos a decir globalización ya que ha sido un fenómeno
que se ha dado en muchos países latinoamericanos, africanos, asiáticos y europeos (Rusia,
Guatemala, Colombia, Sri Lanka, Filipinas, Haití, Honduras, China, Camboya,
Argentina, Sudáfrica, entre otros) a fines de los ‘80 y comienzos de los ‘90. Y por
“globalización” entendemos el fenómeno de mayor visibilidad e interés por los tribunales
en casi todo el mundo.

Etimológicamente “crisis” deriva del verbo griego «krino», que significa “separar” y es
una palabra que tuvo un origen agrario, vinculada a la recogida del trigo. Crisis, para el
griego antiguo, es el proceso que sucede cuando se separa el grano de la paja. Es un
separar “analítico” para quedarse solo con la parte buena o aprovechable de la cosecha.
De ahí que implique una capacidad de juicio. En otra de sus acepciones “crisis” es
también un término de uso en el ámbito médico. En medicina una crisis designa, para
bien o para mal, el momento decisivo de una enfermedad. En una crisis morimos o nos
salvamos sin que haya término medio. Este doble sentido del término, nos induce a que
rápidamente comencemos a preguntarnos sobre los síntomas de alguna hipotética
enfermedad, diagnósticos y posibles remedios; pero también nos impone realizar juicios
a fin de separar la paja del trigo, lo necesario y lo superfluo. Por tales motivos conviene
ser extremadamente cuidadoso al usar expresiones tales, ya que un diagnóstico
equivocado podría prescribir supuestas curas susceptibles de dañar; o no indicar el
remedio necesario ante una grave urgencia.

Por estas razones nos preguntamos; ¿ es real este presunto estado de crisis y desde cuándo
se presentaría?, ¿no se trataría acaso, de la tradicional falta de confianza de la sociedad
en la justicia ahora sobredimensionada por la exposición mediática? ¿Habrían aparecido
nuevas expectativas sociales que van intensificándose, y en ese caso de dónde surgen?
También podríamos preguntarnos si es el sistema judicial el que efectivamente está en
crisis, o no ser trataría talvez de un crisis que abarca otras dimensiones de nuestro
presente. Se trata sin duda de preguntas muy difíciles y cuyas respuestas exceden

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ampliamente los objetivos del presente trabajo, aunque sirven para clarificar el tema y la
problemática que desearíamos abordar.

Por lo expuesto, consideramos en principio y de manera provisoria, poco adecuado hablar

de crisis de la institución judicial. Pensamos sería más apropiado referirnos a
transformaciones contemporáneas de la función judicial en relación a ciertas
transformaciones de las prácticas del gobierno; “La entrada que proponemos se sostiene
a partir de comprender, en primer lugar, que el derecho, lo jurídico, forma parte del
diagrama de poder de una sociedad determinada…” (Alvarez, 2016 p. 7).

Por lo tanto creemos conveniente considerar la presunta crisis de la administración de

justicia como un discurso que, a la vez que refleja situaciones reales como el crecimiento
sustancial de los litigios por un período prolongado, también puede ser atribuido a la
posición y los intereses de los actores que los pronuncian, y que justificarían la adopción
de determinadas decisiones, acciones o programas. En este sentido podemos ubicar los
primeros programas destinados, aunque de manera indirecta a la reforma judicial, en los
programas de derechos y desarrollo en la década del ’60; para luego dar paso a una
segunda ola de programas de reformas desde fines de la década del ´80 y muy fuertemente
en los ´90. Intentaremos luego, correlacionarlos con la crisis del liberalismo como
racionalidad de gobierno y la emergencia y despliegue del neoliberalismo como nueva
razón gubernamental. Este giro neoliberal supuso una transformación estratégica del rol
de las instituciones judiciales en el diagrama de relaciones de poder que caracterizan a la
nueva gubernamentalidad.

En este camino y en el empeño de tornar comprensible o descifrar algunas categorías

del fenómeno referido tomaremos las elaboraciones teóricas de Michel Foucualt de 1973
a 1979, desarrollos comprensivos de las conferencias de Rio de Janeiro editadas bajo el
título: La verdad y las formas jurídicas hasta el Nacimiento de la biopolítica.

Este período, que comprende gran parte de su etapa genealógica, la problemática del
poder se concibe como un diagrama en el que se relacionan diversas fuerzas, que se
configuran a la manera de un entramado, y para cuyo desciframiento resulta necesario
identificar las piezas, su mecánica y su dinámica de funcionamiento.

Su preocupación durante estos años es elaborar las categorías apropiadas para describir
las relaciones de poder, poniéndolas a prueba, evaluando su valor descriptivo; y
finalmente reformulando sus investigaciones sobre las mismas en términos de gobierno y

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gubernamentalidad. De esta manera “en los cursos de 1978 y 1979 del Collège de France
(Sécurité, territoire, population y Naissance de la biopolitique), se materializa la
transición desde un modelo bélico del poder, que se asumió como provisorio, al modelo
del gobierno…” (Castro Orellana, 2017, p. 54). En este contexto comienza a adquirir
importancia la noción de gubernamentalidad:

“ Por “gubernamentalidad” entiendo el conjunto constituido por las instituciones, los

procedimientos, análisis y reflexiones, los cálculos y las tácticas que permiten ejercer esa
forma bien específica, aunque muy compleja de poder que tiene por blanco principal la
población, por forma mayor de saber la economía política y por instrumento técnico esencial
los dispositivos de seguridad...” (Foucault, 2006, p.13)

La perspectiva gubernamental resulta de gran importancia y utilidad ya que habilita la

reflexión sobre la crisis del liberalismo, el surgimiento del neoliberalismo, como también
sus respectivas crisis, aislándolas relativamente de las innumerables crisis del sistema
capitalista, aunque no sean independientes: “La crisis del liberalismo no es simplemente
la proyección lisa y llana de esas crisis del capitalismo a la esfera política. Podemos
encontrar las crisis del liberalismo en conexión con las crisis de la economía del
capitalismo. Podemos encontrarlas, asimismo, cronológicamente desfasadas…”
(Foucualt M. 2007 p. 92). Siguiendo ésta línea de pensamiento intentaremos en el
próximo título describir y buscar algunos relacionamientos entre las crisis y
reacomodamientos de fuerzas del liberalismo y neoliberalismo y los programas de
reforma legal judicial.

2.Programas de derecho y reforma judicial

Los primeros proyectos referidos al derecho y desarrollo podemos ubicarlos en los años
‘60 relacionados con las políticas de asistencia de Estados Unidos al entonces llamado
“Tercer Mundo”. La denominada “Alianza para el progreso” fue un plan político,
económico y social propuesto y desarrollado por el presidente Norteamericano John F.
Kennedy; destinado a consolidar la hegemonía norteamericana en el continente, creando
una mayor interdependencia a través de políticas desarrollistas, representadas en el cono
sur, en Argentina por el presidente Arturo Frondizi y en Brasil por Kubitscheck de
Oliveira Juscelino. Se trataba de un pequeño plan Marshall para América Latina, que
traería importante inversiones acompañadas de proyecto de modernización de las

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estructuras políticas. “Más allá de las inversiones reales […] una importante cantidad de
dinero se destinaría al financiamiento de investigaciones relativas al funcionamiento del
Estado […] organización judicial, sistemas informales de resolución de conflictos, etc.”
(Cárcova, 2001, p. 27) Por tales razones los programas de la primera ola estuvieron
encaminados principalmente a reformar sustancialmente la enseñanza del derecho en el
Tercer Mundo, con la firme creencia del potencial transformador del derecho para el
cambio social. Con fundamento en una visión instrumental de derecho como un medio
para fines sociales, el abandono del positivismo normativista con sus métodos formales,
un enfoque del derecho desde la perspectiva de casos y método socrático. Más este
realismo jurídico de inspiración norteamericana no rindió los frutos esperados, así lo
expresan Trubek y Galanter:

“ Las reformas al derecho diseñadas para transformar aspectos centrales de la vida social y
promover el desarrollo pueden de hecho convertirse en una forma de política simbólica que, en
lugar de promover el cambio, puede impedirlo al servir como argumento contra la protesta
popular y fortalecer los grupos favorecidos por el statu quo. Además, la combinación de una
creciente racionalidad jurídica instrumental y una mayor regulación estatal de la economía
puede contribuir al bienestar económico de una pequeña élite, dejando a la mayoría en la misma
situación, o incluso en una peor.” (1974, p. 1084).

Sin embargo, Cárcova afirma que los estudios e investigaciones de ese momento, al estar
inspirados en concepciones desarrollistas daban un fuerte impulso a los estudios
empíricos referidos al funcionamiento de las instituciones, y al rol de derecho en el
cambio social; por lo que los modelos tradicionales formalistas no constituían un marco
adecuado para esos objetivos. Fue así, que muchos se inclinaron por la búsqueda de
nuevos marcos disciplinarios, como la sociología o antropología jurídica, o la teoría
política; y otros se atrevieron a indagar en nuevos paradigmas que permitieran dar cuenta
de las dimensiones sociales del derecho, cuestión ausente en las visiones tradicionales y
predominantes hasta ese momento (2001, p. 27). En este marco surgen también nuevas
corrientes teóricas como Critique du droit en Francia o los Critical legal studies, en Gran
Bretaña y Estados Unidos.

Debido a sus pobres resultados y a críticas internas y externas, los programas de primera
generación declinaron rápidamente y dieron lugar a un período caracterizado por un
profundo escepticismo en relación con el derecho y su papel en la producción de cambios
sociales estructurales, en general, y en el logro del desarrollo económico a gran escala.

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De ahí que no haya otra área de políticas y estudios socio-jurídicos cuya muerte haya sido
más documentada, y, con frecuencia deseada, que la de derecho y desarrollo. Sin embargo
los rumores de su final fueron exagerados:

“ Hoy en día, el negocio de la reforma jurídica en los países en desarrollo es muy boyante,
hasta el punto de superar incluso los sueños más ambiciosos de los pioneros de la primera
generación de derecho y desarrollo. Agencias como el Banco Mundial, que antes se dedicaban
principalmente a construir carreteras y embalses y a promover el equilibrio macroeconómico,
hoy proclaman la importancia del “Estado de derecho” (rule of law) y gastan miles de millones
de dólares en reformar los sistemas jurídicos de países tan diversos como Albania, Argentina,
Bangladesh o Bolivia.” (Trubek, 2006 p. 34).

Hacía falta esperar casi dos décadas para el renacimiento de los mismos. Los años ´80 y
´90 estuvieron marcados por el pensamiento económico y los lineamientos políticos del
consenso de Washington. Este renacimiento de los programas de derecho y reforma
judicial se relaciona con una renovada fe en el capitalismo, en las economías de libre
mercado, y en las instituciones democráticas, debido en parte al abandono de las
instituciones comunistas en Europa del Este y en Rusia. Este giro neoliberal incluyó por
un lado programas muy ambiciosos de reformas estructurales, comenzado en los ‘80 con
políticas de equilibrio y ajuste fiscal y apertura de los mercados nacionales, programas
liderados por el Banco Mundial (BM), el Fondo Monetario Internacional (FM), el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID) y la Agencia Internacional de Desarrollo ( AID).

Pero los trágicos resultados de la aplicación de las políticas neoliberales de

desmantelamiento del estado provocados por los programas radicales de ajuste, recuérdese
el colapso de Rusia en 1998 o Argentina en 2001; provocaron que sus mismos diseñadores
y ejecutores terminaran concluyendo que el Estado antes de ser el problema podría ser
parte de la solución; en la medida en que una economía de libre mercado requeriría de un
Estado robusto y sólido.

Es así como después de una primera ola de reformas neoliberales en los años ‘80 centrada
exclusivamente en variables económicas, como la disminución del déficit fiscal y la
apertura de los mercados nacionales, en los años ‘90 agencias como el BM, el BID y la
AID incluyeron en su menú de reformas un fuerte componente institucional.

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La autocrítica a los programas iniciales de ajuste estructural y el giro hacia las
instituciones y la reforma judicial son evidentes, por ejemplo, en los documentos recientes
del BM sobre el tema:

“ La experiencia práctica mostró que los esfuerzos reformadores no podían limitarse a

impulsar políticas de achicamiento del Estado [...] Aunque el enfoque teórico inicial buscaba
principalmente resaltar los problemas generados por las instituciones estatales, la práctica
mostró que la solución no consistía simplemente en desmantelar el Estado, desregular y
privatizar [...] Descubrimos, entonces, que la falta de atención a las instituciones, en especial
las relacionadas con el derecho, limitaba severamente el alcance de las reformas que buscaban
el desarrollo económico y la reducción de la pobreza.” (Banco Mundial, 2002, 17-18).

Sin embargo, bajo lemas tales como “las instituciones importan” o “buena gobernanza”
se construyó un discurso que pretendió salvaguardar a la ortodoxia económica de las
críticas, afirmando que el fracaso no se debe a lo erróneo de las políticas aplicadas sino a
que éstas no fueron implementadas en contextos institucionales apropiados.

“ Las concepciones de “governance”, “rule of law” y estado de derecho contenidas en el

discurso del BM y de otras agencias multilaterales responden a estos modelos teóricos que
otorgan al poder judicial una función central en el logro de objetivos de desarrollo económico
macroestructural. Esto hace comprensible el interés que despertaron, hacia mediados de la
década del noventa, las nuevas reformas para la modernización de los poderes judiciales,
como complemento y refuerzo de los anteriores programas de reforma legal y económica
estructural.” (Lista, 2008, p. 746)

De esta manera, la segunda ola de programas impulsados por el BM, la AID o el BID
centraron sus objetivos en el desarrollo económico, el fortalecimiento de las instituciones
del Estado para combatir la corrupción y propiciar un marco legal fuerte y claro para la
promoción de la libre competencia y el desarrollo de libre mercado, focalizando
principalmente en la institución poder judicial, a fin de modernizar su funcionamiento
tornándolo acorde a la lógica de mercado.

Lejos quedaron los objetivos más comprensivos del desarrollo de la primera generación,
que incluían mayor igualdad y participación política. En otras palabras, mientras que uno
de los elementos fundamentales de justificación de la primera generación era contrarrestar
la desigualdad en los países receptores, este fin hubiera parecido ser para los actores de
la segunda generación una consecuencia eventual del crecimiento económico; teniendo

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en cuenta el contexto económico-social del desarrollismo en el primer caso y de los
programas de ajuste económico estructural de los segundos.
Mientras las reformas de los años ‘70 habrían surgido en la fase final del auge del
desarrollismo latinoamericano y el fordismo estadounidense –esto es, en tiempos en los
cuales el “desarrollo hacia adentro”, basado en la protección de la producción nacional y
el papel activo del Estado, era parte del canon económico y político–, los nuevos
proyectos de reforma legal habrían emergido en medio del proceso contemporáneo de
globalización. Así por ejemplo a mediados de los ‘80 se lanza por la Agencia de los
Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), el Programa de
administración de Justicia en América Latina, que dio inicio a la segunda ola de derecho
y desarrollo y dónde el énfasis se puso en el reforma del sistema judicial. Una de las
evaluaciones de ese programa estima que América Latina era el campo de prueba para
estos programas jurídicos que luego se extenderían a Asia, África y Europa oriental; pero,
ya en la década del ‘90 en adelante, los proyectos de la USAID ponen énfasis en la
reforma de los tribunales y accesibilidad a la institución.

Esto podría explicarse ya que la formalización de la sociedad bajo el modelo de la

empresa, promovida por la racionalidad neoliberal, supone una inscripción social de los
individuos en la que cada uno participa del mercado como un núcleo empresarial en
competencia con otros (Foucault, 2007, p. 262-264). El equilibrio -siempre inestable- de
una formación social de estas características requiere la aplicación del principio formal
del Estado de Derecho a la economía, lo que entraña dos dimensiones: la introducción de
reglas exclusivamente formales en la legislación económica y la garantía de un arbitraje
judicial para los conflictos que puedan suscitarse entre los ciudadanos (concebidos como
unidades empresariales en competencia) y, entre los ciudadanos y las autoridades públicas
(Alvarez, 2016, p. 9).

Una consecuencia de este estilo gubernamental neoliberal serán las modificaciones

profundas en el sistema de la ley y la institución judicial. “ Pues de hecho, entre una
sociedad ajustada a la forma de empresa […] y una sociedad en la que la institución
judicial es el servicio público principal, hay un vínculo privilegiado” ( Foucault, 2007, P.
187), “lo que exigirá un intervencionismo judicial que deberá llevarse a la práctica como
arbitraje en el marco de las reglas de juego” (Foucault, 2007, p. 211). El poder judicial
ya no será el órgano del Estado que dice y aplica el derecho sino el que arbitra entre
intereses en disputa, en el contexto de una racionalidad política que no puede prescindir

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de la conversion de los derechos en intereses individuales, lo que crea las condiciones
para una forma determinada de gobierno económico de la población. Retomando la
cuestión en términos Foucaulteanos “…por gubernamentalidad entiendo la tendencia, la
línea de fuerza que, en todo occidente, no dejó de conducir, y desde hace mucho, hacia la
preeminencia del tipo de poder que podemos llamar “gobierno” sobre todos los demás:
soberanía, disciplina, y que indujo, por un lado, el desarrollo de toda una serie de aparatos
específicos de gobierno, y por otro el desarrollo de toda una serie de saberes.” (Foucault,
2006, p.13) La administración de justicia se convierte entonces esencialmente en un
servicio que presta el Estado a la comunidad para preservar la paz social y facilitar el
desarrollo económico a través de la solución de conflicto y controversias.

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