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Autonomía
En este aspecto no hay consenso en la doctrina. Una rama del derecho es autónoma si completa los tres patrones
básicos: autonomía legislativa, didáctica y científica. Analicemos si el derecho notarial cumple con estos tres
patrones.
Autonomía didáctica: sí posee, en tanto existen cátedras independientes en las distintas universidades del país, e
incluso se enseña la carrera de Notariado en forma separada de otras ramas del derecho.
Autonomía legislativa: no posee, puesto que las normas que regulan su actividad funcional suelen encontrarse
agrupadas (verbigracia, leyes notariales provinciales, normas del Código Civil y Comercial sobre competencia del
notario), pero las leyes que rigen el fondo y las formas básicas de cada tipo de acto instrumentado se encuentran
diseminadas en cuerpos normativos pertenecientes a todas las ramas del derecho (sucesorio, comercial, civil, etc.).
Autonomía científica: para dotar al derecho notarial del carácter de “ciencia”, se necesita distinguir si éste posee
objeto, método y principios propios.
o El objeto se encuentra definido en forma independiente y es, como hemos dicho antes, el instrumento público
notarial, el notario y su función.
o El método, por su parte, no es propio sino extraído de las ciencias jurídicas en general (inductivo-deductivo). Sí
tiene, en cambio, técnicas propias (las técnicas notariales de redacción, de preservación de documentos, etc.).
o Los principios propios existen y son aquellos del notariado latino, que estudiaremos en detalle unos puntos más
adelante.
Todo ello nos lleva a pensar, al margen de opiniones disidentes, que del derecho notarial no posee autonomía.
Fuentes
Las normas jurídicas nacen con los hechos y las costumbres y van obteniendo consagración legislativa de diferentes
modos. Entre las principales fuentes, se encuentran la ley y la costumbre, pero algunos autores incorporan la
doctrina y jurisprudencia general y especializada. Para el derecho notarial, éstas últimas son de gran importancia.
Enumeramos a continuación las principales fuentes principales del derecho notarial.
a) Ley escrita. La ley notarial propiamente dicha existe en todas las legislaciones latinas. En la Argentina, las
provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires han dictado su ley orgánica del notariado siguiendo los principios
básicos que surgen del Código Civil en cuanto a la escritura pública y a la corporación notarial.
b) La costumbre. Si bien algunos autores sostienen que ha sido relegada por la legislación notarial, esta fuente ha
tenido y tiene un rol protagónico en la conformación de las normas notariales positivas y en el desempeño diario del
notario. Pensemos, por ejemplo, en los actos celebrados en el marco del derecho comercial, de raigambre
ampliamente consuetudinaria. A través de las cláusulas de estilo y de los usos convencionales utilizados en la
contratación, el ejercicio práctico de la función fedataria ayuda a la concreción de un derecho consuetudinario.
Los usos convencionales se despliegan a través de toda la gama de negocios jurídicos y, al reiterarse, constituyen
un sólido elemento de interpretación de la voluntad de las partes.
En material notarial, específicamente, la mayoría de las fórmulas utilizadas provienen de la costumbre (por
ejemplo: “todo por ante mí que doy fe”, “no siendo para más, cierro el acto”).
c) La doctrina. Juega un papel preponderante en su construcción. Han sido fundamentales para el progreso del
derecho notarial las conclusiones de los numerosos congresos celebrados en la materia.
Entre los aportes más importantes, se pueden mencionar: el carácter inamovible y permanente del cargo de
notario, la organización gremial profesional del notariado, el rol y la intervención de estos en los testamentos,
sucesiones y sociedades. De la misma forma, es relevante la tarea de colegios y consejos nacionales, que propician la
formación jurídica y profesional de los escribanos.
d) La jurisprudencia. Los fallos judiciales señalan fundamentalmente las patologías que no se deben repetir; ponen
de resalto los puntos débiles del actuar notarial. Como consecuencia de ello, coadyuvan a la observancia de nuevos
preceptos que incrementan el cuidado y el celo en la función.
e) El derecho comparado. Las normas de los distintos países que siguen la línea del notariado latino han marcado
muchas veces el camino de nuestra legislación nacional, provincial y de la reglamentación de los colegios que
agrupan a los profesionales.
Naturaleza de su contenido
Las normas del derecho notarial pueden ser:
De derecho privado. Aquellas disposiciones que se refieren a facultades disponibles por las partes o sujetos
negociales y que la ley dispone en forma subsidiaria, para el caso de que estos no las previesen en forma expresa.
Fundamentalmente, se observan en las transacciones comerciales.
De derecho público. Son normas que reflejan principios rectores de la sociedad y cuyo contenido es inamovible,
sin que puedan disponer ni actuar en contrario las partes o el notario por estar en juego, muchas veces, el orden
público. Encuentran su mayor campo de acción en el derecho de familia, falimentario, laboral, así como en las
normas sancionatorias de conductas profesionales antijurídicas. En la materia que nos ocupa, las encontramos
fundamentalmente en todo lo atinente a las formas del instrumento notarial.
Evolución histórica
La historia del notariado va unida a la historia del instrumento público. 6
Los escribas hebreos fueron los precursores del notario contemporáneo. Se cree que eran funcionarios públicos
vinculados a la autenticidad de las convenciones. Entre ellos, existían varios tipos de escribanos:
Aquellos que eran depositario dando fe de la constancia y daban fe de los hechos y de las disposiciones que el rey
les encomendaba.
Los que se encontraban alcanzado por las clases religiosas, estos, suministraban testimonios y se encargaban de
resguardar los libros bíblicos.
Los escribas de estado, quienes actuaban como secretarios del consejo estatal y eran colaboradores de tribunales
de justicia del estado.
Finalmente, estaban los escribas del pueblo, que redactaban los contratos privados. Lo que daba legalidad era el
sello del superior jerárquico.
Por su parte, los escribas egipcios se encontraban en un estamento de la organización religiosa y estaban
vinculados a distintas ramas del gobierno. Su función principal era la redacción de los documentos del estado y de
los particulares; sin embargo, no daban fe de su contenido. El Documento se garantizaba por un sello oficial de
cierre. (Giménez Arnau, 1976) También eran consejeros de los faraones.
En Grecia, estos escribas eran llamados logógrafos (de logo, palabra y grafo, grabar, escribir). Redactaban los
alegatos de los acusados y los discursos de los funcionarios. Existían también otras ramas de idóneos: los síngrafos,
que redactaban los contratos entre particulares, los apógrafos, que eran los copistas de los tribunales, y los nemon,
que archivaban los textos sagrados.
En Roma, los escribas tenían funciones parecidas; a saber:
Los notarii eran los que utilizaban las notas tironianas, que constituían una especie de escritura taquigráfica. Se
encontraban adscritos a la organización judicial, su función se basaba en escuchar a los terceros y transcribirlas sus
dichos de manera expeditiva.
Los scriba conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las resoluciones judiciales.
Los chartularii redactaban distintos instrumentos particulares y le daban el carácter de auténticos.
Los tabularii desempeñaban funciones oficiales de censo y seguramente por el hábito en la custodia de
documentos oficiales. Se le entregaba en custodia los testamentos, contratos y actos jurídicos que los interesados
estimaban que debian guardarse. (Jiménez Arnau 1976, 94)
En la Edad Media, con la ruptura del Imperio Romano, se promueve una regresión en el progreso de la institución
del Notariado, debido a que los señores feudales eran los que tenían injerencia a través representantes, en la
elaboración de los distintos documentos como son los contratos y testamentos. Ello, con una diferencia radical
respecto de los antiguos notarios: el notario feudal preservaba los intereses de su señor y además, daba autenticidad
a los actos en los que intervenía.
En el año 1213, el papa Inocencio III prohibió ejercer la función notarial a los civiles laicos, dejándola sólo en manos
de los sacerdotes. Ello ocasionó el estancamiento del notariado en los territorios cristianos.
El paso de los notarios, de escribas a hombres conocedores del derecho, comienza a tener lugar en el siglo XIII con
la Escuela de Bolonia y la aparición de los primeros instrumentos jurídicamente autorizados. Es allí donde fue
fundada la primera escuela notarial y desde donde se extendió a la mayor parte de la Europa latina. Son sus
precursores: Irnerio, Ranieri de Perugia y Ronaldino Passaggero.
En España, es recién a mediados del siglo XIII, con el Fuero Real, cuando se incorporan definiciones sobre el
escribano público. La legislación más completa se encuentra en las Siete Partidas, normando sobre las escrituras
públicas, los documentos notariales y la función del escribano.
Sin embargo, los escribanos públicos a que aludían las Partidas no eran hombres de derecho; además, fue
permitida durante mucho tiempo la enajenación de los oficios, negocio por el cual se vendían los registros notariales
al mejor postor.
En Francia, la ley del 25 de Ventôse del año XI marca el paso del notariado medieval al notariado moderno, donde
el escribano redacta de acuerdo a las formas requeridas por la ley. Se termina con la enajenación de los oficios y se
va separando la fe pública judicial y de la notarial.
Contemplando lo anterior, podemos decir que la historia del escribano puede dividirse en dos períodos:
1) El escribano amanuense, simple “escriba” de lo que le dictaba el señor feudal o el mandante de turno.
2) El notario jurista, que actúa como intérprete de las voluntades y las plasma jurídicamente en el acto autorizado,
ocupándose de las tareas previas y post-escriturales (como informes tributarios o registración)
En América, los primeros escribanos llegaron con las expediciones procedentes de España. Cristóbal Colón trajo
junto a su tripulación a un escribano, Rodrigo de Escobedo. Si bien la actividad notarial estaba regulada en las Siete
Partidas, se creó una legislación especial para América, conocida como Leyes de Indias. El cabildo ejercía la
superintendencia sobre los escribanos.
Los escribanos guardaban un archivo de escrituras y demás instrumentos públicos, el cual pasaba a los escribanos
sucesores.
Los requisitos para ser escribano eran:
Título académico de escribano.
Aprobar un examen ante la Real Audiencia.
Nombramiento del Rey de Castilla.
Pagar una suma al Fisco Real.
Otro hito importante en la evolución del notariado lo marca la sanción de la ley española de 1862, dictada por
Isabel II. Comienza con ella la actuación del notario como funcionario público y profesional del derecho. Trata de los
requisitos para obtener y ejercer la fe pública; del protocolo y copias del mismo que constituyen el instrumento
público, del gobierno y disciplina de los notarios.
1.2. Fe pública
1.2.1 Definición.
Llamamos fe a la creencia en la verdad o la fiabilidad de una persona, idea o cosa. Proviene del latín fides
(confianza, convicción, certeza, creencia o conocimiento).
Toda sociedad organizada tiene necesidad de certeza en sus transacciones y negocios. La fe, entendida como
confianza en algo o alguien, puede ser divina o humana, y en el segundo caso, pública o privada. Si la fe es privada,
se asienta en cabeza de un particular (caso del mandatario o del fiduciario en el fideicomiso). Si la fe es pública, es
fedante el propio estado. Creemos en algo porque un representante del estado lo avala con su palabra; dependiendo
del oficial público fedante, la fe pública será notarial, administrativa o judicial.
La fe pública en el instrumento cumple un objetivo primordial cual es de dar por cierto y veraces los negocios y
actos jurídicos en el relatados (Sierz 2007, 302). Se trata de una verdad oficial, impuesta, ya que no se confía en la
persona del escribano en sí, sino como delegado del estado, quien impone la obligación de creerle. La fe pública se
encuentra amparada por el derecho penal, que prevé sanciones para quienes falseen los dichos dotados de
presunción de veracidad o adulteraren el instrumento portante.
No puede haber instrumento público sin fe pública, ni fe pública sin instrumento público en que se manifieste. 16
Clasificación
Como adelantáramos, la fe puede clasificarse en divina (en un ser superior) y humana (en otras personas); estas
personas pueden ser particulares o estatales. Si son estatales, hay que diferenciar los cargos, pues la fe pública
puede ser:
Administrativa. En el marco del Poder Ejecutivo, quien lleva adelante la función administrativa, el estado ha
delegado, en los funcionarios de cada área, potestades fedantes. Un oficial de tránsito municipal las ejerce al labrar
un acta –dando fe del hecho acaecido–, un funcionario del registro civil las ejerce al expedir una partida de
nacimiento –dando fe de que la copia concuerda con el asiento del libro de nacimientos–, un oficial administrativo
nacional las ejerce al expedir un DNI –dando fe de que la identidad cartular se corresponde con los asientos
dactilares y fotográficos de la persona–.
Judicial. Los instrumentos judiciales gozan de autenticidad porque cada actuación en ellos es fedada por el
secretario o prosecretario del tribunal. El expediente judicial forma un instrumento público que es integrado por
cada foja a él glosada. Existen otros instrumentos públicos judiciales, por ejemplo, los certificados de asistencia a las
audiencias y las copias certificadas de los expedientes.
Notarial. El instrumento público notarial por antonomasia es la escritura pública, pero no es el único. También
forman parte de esta categoría las actas notariales, los certificados, las notas marginales, los estudios de títulos y
demás constancias expedidas por el funcionario en ejercicio de su función fedante.
Fe pública notarial. Su indivisibilidad
La fe pública notarial es única y también indivisible, pertenece al notario. No existe otro sujeto que la comparta.
El notario es el único que forja el instrumento, asesora a las partes y da estructura jurídica a las voluntades
participantes del acto.