Historia del Derecho Penal En el Perú

Epoca Incaica.- Si bien es cierto que no se puede hablar de instituciones de

carácter jurídico pero si se puede hablar del imperio incaico a través de los
informes de los cronistas e historiadores que nos permiten afirmar que normas
procesales existían en el incanato, tanto en lo penal, en lo civil y administrativo,
estas normas de derecho eran tan llamadas estrictamente tal como lo dice el
inca Gracilazo de la vega. “Que estas leyes deberían ser observadas punto por
punto, la severidad de las penas estaban en relación a su espíritu guerrero que
le obligaba a tener una rígida disciplina llegando a aplicarse incluso la pena de
muerte, así como la pena de cárcel o preventiva llamada Sancay, penas
económicas o pecuniarias según Poma de Alaya la justicia no se aplicaba por
igual una era para la nobleza y otra para el pueblo. Para la nobleza eran penas
de oprobio, ignominia o reprobación, que eran más humillantes que la misma
pena de muerte que era la que se aplicaba al pueblo. Cuando un nativo robaba
o mataba era lleva ante el jefe del ayllu y en su presencia se interrogaban a los
testigos no daban razón suficiente se mandaba a que los caciques informara y
si estos informes o noticias informaba que era un sujeto ocioso de mal vivir o de
malas costumbres se le aplicaba penas de tormento hasta que confesara y era
condenado conforme al delito aplicándose inclusive de ser el caso la pena de
muerte, estas versiones se obtienen de los cronistas Colo y Santillan en su Obra:
“Historias de los Incas y Relación en su Gobierno”.
En sí podemos resumir que la justicia penal de los incas era de oficio así como
la intervención de las personas encargadas de perseguir el delito.
Las que estaban prestas a castigar, adquirir, infracción de la ley establecido
actuando en nombre del inca y del orden social y por medio del proceso se
cumplía el poder punitivo del estado.
De lo expuesto por los cronistas llegamos a establecer que existía el proceso y
el delincuente era sometido a él y este proceso era oral y publico. No debía existir
una codificación y las reglas se establecían como principios se obligaba al
procesado a concurrir y hacer confrontado con las personas que de alguna forma
conocían del delito y en ese mimo acto o audiencia se recibía la declaración
testimonial después de la prueba mágica; no podían ser testigos las mujeres
porque se les consideraba mentirosas, tampoco a los pobre porque se les
consideraba sobornables.
Los actos procesales eran unas verdaderas ordalías o juicios de Dios; así se
encerraba a los imputados llenas de animales pasañosos y dañinos para probar
su inocencia donde permanecía incomunicado según afirma Huanca Poma de
Alaya y Siesa de Leos.
Si no se demostraba su culpabilidad reapuesto en libertad y si era encontrado
culpable se le aplicaba el castigo que correspondía al delito y al que reincidía se
le castigaba con la muerte. Producida la sentencia inmediatamente era ejecutado
porque no había recurso de apelación con excepción de la nobleza, las penas
se cumplían en las cárceles llamadas Sancay o Pinas Huasi y los encargados de
ejecutar las penas eran los curacas.
El cronista De las Casas dice que los jefes de Aldea prestaban especial atención
a que nadie perjudicara a su prójimo o que procediese contra el injustamente
castigado, castigando con rigor el robo de mujeres, la violación y el adulterio.
Había la jerarquía en la administración de justicia, el inca estaba asesorado por
el Atucuna o consejo supremo que tenían funciones judiciales.

Los Titulares de Jurisdicción en el Incanato

Era el Inca, el Chunga Camalloc, el Pacho Camalloc, el Huaranga Camalloc, el
Michoc Camayc, el Consejo Real.
Los mismos que no desempeñaban la función específica de Juez, a su vez
ejercían otras funciones políticas. La figura del Juez en su sentido y función
actual no era conocida así como no conocieron a los escribanos, procuradores,
ni abogados pero sí conocían a los alguaciles, carceleros, verdugos y existía una
secretaria del consejo real, un escribano público y un escribano real.
Según el cronista Soza de Leon el Inca tenía facultad para ejercer poder y
jurisdicción en todo el imperio, el consejo real sobre las cuatro regiones del
imperio, el Tucuyricoc (el que todo lo sabe y todo lo ve) en las provincias de su
mandato. El proceso era gratuito.
Todo esto hace pensar que nos encontramos frente a una organización judicial,
procesal penal de grandes alcances y con principios que han informado al
derecho procesal del mundo ya que muchas de sus instituciones las
encontramos aún dentro de la legislación moderna. Eran leyes originales y
propias del imperio que habían sido forjadas bajo la designación de una raza
pujante con un alto concepto histórico y cultural que honra a la cultura incaica
siendo su importancia tal que aún las leyes del derecho indiano de los primeros
años de la colonia tuvieron su frente de la información en las leyes del incanato.
Las leyes que rigieron el derecho penal en forma de lemas y mandatos eran
ordenanzas sabias de un pueblo que tenía un alto sentido del orden jurídico y de
la vida en comunidad para ellos el orden social imperó sobre el orden individual
sin desconocer que el hombre por razones de constitución era ser humano tenía
sus derechos legítimamente establecidos. Trataron de formar una sociedad
sobre las bases sólidas de respeto a los intereses de los demás donde se
despreciaba el mal vivir de los hombres para los cuales se establecía la pena de
muerte y para los falsearios que no saben tener el valor suficiente para reconocer
la acción mala que habían cometido, al observar las leyes del incanato no
tenemos sino que pensar en sabias leyes procesales que indican la auténtica
mentalidad de lo que atribuye el pueblo inca.
Procedimiento Penal en la Colonia
Todo el territorio sujeto al poder de España fueron alrededor de doce distritos
judiciales lo que a su vez fueron divididos en corregimientos y alcaldías todos los
cuales se encontraban gobernados por las audiencias y estos se hallaban bajo
la dependencia del Consejo de Indias con sede en Sevilla.
La principal era la Real Audiencia de Lima que era presidida por el Virrey e
integrado por el gobernador y capitán general lugarteniente del rey, ocho oidores,
cuatro alcaldes del crimen, dos , un alguacil mayor, un teniente del canciller; la
Real Audiencia de Lima se extendia desdePaita hasta Chile, el Cuzco pertenecia
parte a la Real Audiencia de la Plata hasta el 03 de mayo de 1787 en que por
real cedula se estableció la Real Audiencia del Cuzco.
La Real Audiencia propiamente desempeñaba una doble función una
jurisdiccional y otra política así en el poder ejecutivo o con el virrey la función
política y judicial la cual permitía la proliferación del abuso del nepotismo y el
exceso del poder
La administración de Justicia en la Colonia fue realmente un sainete,
una ,porque justicia jamás existió para el pueblo ya que en nombre de esta se
explotaba, se expoliaba, se expropiaba y aún se les privaba de la vida, además
de que la ultima instancia era el Tribunal de Sevilla
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CÓDIGO PENAL PERUANO

1. 1. CÓDIGO PENAL PERUANO
2. 2. DERECHO PENAL • Es un conjunto de reglas jurídicas establecidas por el
estado que asocian el crimen como hecho y a la pena como legítima
consecuencia, pero para haber podido configurarse como tal, este conjunto de
reglas ha sido otorgado poco a poco con el transcurrir el tiempo en un código
3. 3. DERECHO PENAL PERUANO El derecho penal peruano es fruto de las
teorias penales que existieron en Europa. Su contenido ha sido variado conforme
variaban las tendencias Europeas. Entonces, nuestra legislacion ha sido
influenciada por las doctrinas y las escuelas penas europeas.
4. 4. DERECHO PENAL PRE- COLOMBINO  NO son muy precisas las afirmaciones
acerca de las normas juridicas de los pueblos anteriores al imperio incaico, ES
POSIBLE que se hayan desarrollado ideas Etico-Juridicas, encaminadas a la
conservacion del orden y la paz social. NO tuvieron un sistema de escritura que
permita realizar un sistema de analisis de un penal positivo. Estos primero
pobladores al elaborar nociones acerca del delito y la pena, lo hicieron intimamente
ligado a la religion y la moral. EN EL ANTIGUO PERU SE PENSO QUE LA LEY
ERA UNA EMANACION DIVINA.
5. 5. DERECHO PENAL INCAICO “Así se hacía justicia en esta tierra, donde por
temor al castigo justo, y en vista de los buenos ejemplos, todos eran obedientes al
Inca y a su mandato, no habiendo asesinos pleitistas, ni ladrones, sino todo era
verdad, buena justicia y leyes que se cumplían.” El derecho de los incas establece
una penalidad mayor para la reincidencia en delitos de poca importancia, pues en
los delitos mayores se aplicaba la pena capital.
6. 6.  Las penas de muerte fueron la decapitación, la más frecuente era la horca y a
veces le seguía la incineración del cadáver.  Los castigos corporales fueron el
tormento, la flagelación y la paliza y aparecen como castigos subsidiarios o
complementarios junto con la muerte.  La privación de la libertad fueron el
destierro, la destrucción del cadáver, la destrucción de bienes.  La penas
 pecuniarias por lo general no se aplicaban pues solo se hacía efectivo con la
nobleza que podían tener naturalmente bienes que confiscar, pero como el pueblo
tenía una economía colectiva se aplicaba en forma de aumento de los impuestos.
Las penas más importantes para los Incas fueron: la de la muerte, los corporales,
las de privación de la libertad y las penas de honor.
7. 7. LUGARES DE CASTIGO • Existian 2 lugares de principales de castigo: o Primer
lugar de castigo (ZANCAY).- Estaba construido debajo del suelo en forma de
bóbedas muy oscuras. o Segundo lugar de castigo (PINAS) .- donde se castigaba
a los principales y demas indios, se se sometian al tormento llamado CHANCNAY
THOCLLAUAN CHIPANAY UILLACONANPAC.
8. 8. DERECHO PENAL EN LA COLONIA El ser conquistado fue el inicio de un
proceso de cambios. Los españoles al asentarse en el territorio nacional
impusieron sus COSTUMBRES, CREENCIAS, MANERAS DE PENSAR Y SU
SISTEMA DE VALORES. Esta imposición se realizó por diversos medios, como
la evangelización , la encomienda y la violencia.
9. 9. *El máximo representante de la tendencia unificadora es JUAN DE OVANDO,
quien trató por diversos medios la creación de un código único.  Esta aspiración
casi se realiza cuando ocupó el cargo de presidente de consejo de indias
elaborando un proyecto de Ovando .
10. 10. DERECHO PENAL DE LA REPÚBLICA  Se declaró personas libres a todos
los que nacieran después del 28 de Julio de 1821.  Los políticos se oponían
debido a que la disputa con los españoles no terminaba,las constituciones
posteriores las aceptaban pero no las cumplian.  Con el decreto del 10 DE
MARZO DE 1835, se concidió la introducción de esclavos africanos al Perú, CON
LA LEY DE 1835.
11. 11. En el campo de derecho penal los primeros dispositivos estaban
encomendados en la protección del nuevo orden, por ejemplo: *Los decretos
otorgados por el general San Martín sancionaba con pena de muerte a los
funcionarios que no entregasen al fisco las monedas de oro. *De igual manera a
los empleados que faltaban maliciosamente. La evolucion del Derecho Penal
Peruano estaban encaminada a la humanizacion de las penas.
12. 12. CÓDIGO PENAL DE 1924
13. 13.  El Código Penal de 1924 y el abandono de la fuente hispánica : Las fuentes
legales a las que recurrió Maúrtua fueron diversas. Conservó ciertos elementos del
Código de 1863. Redactó, en base a una idea consagrada en una de los modelos
extranjeros, una regla sin precedentes en la legislación nacional y modificó algunas
ya vigentes.
14. 14. CÓDIGO PENAL DE 1991
15. 15. NATURALEZA DE LA PENA
16. 16. Humanización de penas
17. 17. “Estado es el único que utiliza las penas como medio de control social”
18. 18. LAS PENAS EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991 SEGÚN EL ART. 28° DEL C.P.
EXISTEN CUATRO CLASES DE PENAS: A. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
(ART. 29º) 1. PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD TEMPORAL 2. PENA DE
CADENA PERPETUA B. PENAS RESTRICTIVAS DE LA LIBERTAD (ART. 30º) 1.
PENA DE EXPATRIACIÓN DE NACIONALES 2. PENA DE EXPULSIÓN DE
EXTRANJEROS C. PENAS LIMITATIVAS DE DERECHO (ARTS. 31º AL 40º) 1.
PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD 2. LIMITACIÓN DE DÍAS
LIBRES; E 3. INHABILITACIÓN D. PENA DE MULTA (ARTS. 41º AL 45º)
19. 19. Clasificación de las Penas A. POR SU NATURALEZA: POR EL TIPO DE
RESTRICCIONES EN EL CONDENADO: 1. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
2. PENAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD 3. PENA PECUNIARIA B. POR SU
CONDICIÓN OPERATIVA: POR SU AUTONOMÍA O DEPENDENCIA AL SER
APLICADA: 1. PENAS PRINCIPALES 2. PENAS ACCESORIAS C. POR SU
CONMINACIÓN LEGAL: POR SU IMPOSICIÓN COMO SANCIÓN ABSTRACTA:
1. PENA ÚNICA 2. PENAS CONJUNTAS 3. PENAS ALTERNATIVAS
20. 20. ART. 106º: HOMICIDIO “EL QUE MATA A OTRO SERÁ REPRIMIDO CON
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD NO MENOR DE UNO NI MAYOR DE SEIS
AÑOS” 1. PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD (TEMPORAL) ART. 173º: VIOLACIÓN
SEXUAL DE MENOR DE EDAD “… SI EL AGENTE TUVIERE CUALQUIER
POSICIÓN, CARGO O VÍNCULO FAMILIAR QUE LE DE PARTICULAR
AUTORIDAD SOBRE LA VÍCTIMA O LE IMPULSE A DEPOSITAR EN ÉL SU
CONFIANZA, LA PENA … SERÁ DE CADENA PERPETUA” (ÚLTIMO PÁRRAFO)
21. 21. 2. PENAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD ART. 130º: INJURIA “EL QUE
OFENDE O ULTRAJA A UNA PERSONA CON PALABRAS, GESTOS O VÍAS DE
HECHO, SERÁ REPRIMIDO CON PRESTACIÓN DE SERVICIO COMUNITARIO
DE DIEZ A CUARENTA JORNADAS O CON SESENTA A NOVENTA DÍAS –
MULTA” 3. PENA PECUNIARIA (MULTA) ART. 131º: CALUMNIA “EL QUE
ATRIBUYE FALSAMENTE A OTRO UN DELITO, SERÁ REPRIMIDO CON
NOVENTA A CIENTO VEINTE DÍAS – MULTA”
22. 22. Por su Condición Operativa 1. PENAS PRINCIPALES ART. 296º (1er. párrafo):
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS “EL QUE PROMUEVE, FAVORECE O FACILITA
EL CONSUMO ILEGAL DE DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES O
SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, MEDIANTE ACTOS DE FABRICACIÓN O
TRÁFICO SERÁ REPRIMIDO CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD NO MENOR
DE 08 NI MAYOR DE 15 AÑOS Y CON 180 A 365 DÍAS - MULTA, E
INHABILITACIÓN CONFORME AL ARTÍCULO 36º, INCISOS 1), 2) Y 4). 2.
PENAS ACCESORIAS (INHABILITACIÓN) ART. 40º: INHABILITACIÓN
ACCESORIA EN LOS DELITOS CULPOSOS DE TRÁNSITO “LA PENA DE
INHABILITACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 36º, INCISO 7, DE ESTE
CÓDIGO PODRÁ APLICARSE COMO ACCESORIA EN LOS DELITOS
CULPOSOS DE TRÁNSITO”
23. 23. Por su Conminación Legal 1. PENA ÚNICA ART. 106º: HOMICIDIO EL QUE
MATA A OTRO SERÁ REPRIMIDO CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD NO
MENOR DE 01 NI MAYOR DE 06 AÑOS 2. PENAS CONJUNTAS ART. 205º:
DAÑO SIMPLE EL QUE DAÑA, DESTRUYE O INUTILIZA UN BIEN, MUEBLE O
INMUEBLE, TOTAL O PARCIALMENTE AJENO, SERÁ REPRIMIDO CON PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD NO MAYOR DE 02 AÑOS Y CON 30 A 60 DÍAS –
MULTA 3. PENAS ALTERNATIVAS ART. 114º: AUTOABORTO LA MUJER QUE
CAUSA SU ABORTO, O CONSIENTE QUE OTRO LE PRACTIQUE, SERÁ
REPRIMIDA CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD NO MAYOR DE 02 AÑOS O
CON PRESTACIÓN DE SERVICIO COMUNITARIO DE 52 A 104 JORNADAS
24. 24. Medidas de Seguridad EL C.P. 1991 INCORPORÓ DOS CLASES DE
MEDIDAS DE SEGURIDAD: 1. INTERNACIÓN PARA LOS INIMPUTABLES Y
EXCEPCIONALMENTE PARA IMPUTABLES RELATIVOS (ARTS. 74º, 75º Y 77º
C.P.) 2. TRATAMIENTO AMBULATORIO APLICABLE ÚNICAMENTE A
IMPUTABLES RELATIVOS (ART. 78º C.P.)
25. 25. Artículo 188.- El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se
encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro
inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de seis años. (*) (*) Artículo modificado por el
Artículo 1 de la Ley N° 26319, publicada el 01-06-94, cuyo texto es el siguiente
"Artículo 188.- El que se apodera ilegítimamente de un mueble, total o
parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se
encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro
inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de ocho años." (*) (*) Artículo modificado por el
Artículo 1 del Decreto Legislativo N° 896, publicado el 24-05-98, expedido con
arreglo a la Ley N° 26950, que otorga al Poder Ejecutivo facultades para legislar en
materia de seguridad ciudadana, cuyo texto es el siguiente: Artículo 188.- El que se
apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para
aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando
 violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida
o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
ni mayor de quince años." (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº
27472, publicada el 05-06-2001, cuyo texto es el siguiente: Artículo 188.- El que se
apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para
aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando
violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida
o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de ocho años."

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1.
Funciones del Derecho Penal
2. Principios
3. La norma y la ley penal
4. Aplicación de la Ley penal
5. Teoría general del delito
6. Tipicidad
7. Bien jurídico
8. Acción típica
9. Sujetos del delito
10. Relación de causalidad
11. Imputación objetiva
12. Elementos descriptivos y elementos normativos
13. Error de tipo
14. Culpabilidad
15. Causas de exculpación
16. Delitos culposos
17. Iter criminis o grados de desarrollo del delito
18. Tentativa
19. Autoría y participación
20. Pluralidad de delitos
21. Concurso real retrospectivo
22. Consecuencias jurídicas del delito
23. Medidas alternativas a las penas privativas de libertad

INTRODUCCION

Ciencia que estudia el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas conductas
como infracciones (delitos o faltas) y dispone la aplicación de sanciones (penas y
medidas de seguridad) a quienes lo cometen.
El Derecho Penal aparece como el medio de control más drástico, al cual se debe recurrir en
última instancia cuando todos los demás medios de solucionar el problema han fracasado
(ultima ratio).
El Derecho Penal se compone de la suma de todos los preceptos que regulan
los presupuestos o consecuencias de una conducta conminada con una pena o medida de
seguridad.
FUNCIONES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal realiza su misión de protección de la Sociedad, castigando las
infracciones ya cometidas, por lo que es de naturaleza represiva. En segundo lugar,
cumple esa misma misión por medio de la prevención de infracciones de posible comisión
futura, por lo que posee naturaleza preventiva.
Ambas funciones del derecho Penal no son contradictorias, sino que deben concebirse
como una unidad.
El Derecho Penal tiene una función represiva, en tanto interviene para reprimir o sancionar
el delito ya cometido. Pero esta función represiva siempre va acompañada de una función
preventiva, pues con el castigo del delito se pretende impedir también que en el futuro se
cometa por otros o por el mismo delincuente.
DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO PENAL SUBJETIVO
IUS POENALE
Es la facultad del Estado de establecer qué conductas constituyen delito y por ende las
penas y medidas de seguridad aplicables.
IUS PUNIENDI
Este sentido apunta a la facultad que tiene el Estado para imponer penas y medidas de
seguridad una vez que se ha infringido la norma.
DERECHO PENAL DE ACTO Y DERECHO PENAL DE AUTOR
Por derecho penal de acto se entiende una regulación legal, en virtud de la cual la
punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente y la sanción sólo
representa la respuesta al hecho individual y no a toda la conducción de la vida del autor o a
los peligros que en el futuro se esperan del mismo.
En el derecho penal de autor, la pena se vincula directamente a la personalidad del
autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que decida sobre la sanción:
"culpabilidad por la conducción de vida".
El Derecho Penal peruano es un derecho penal de acto porque sólo
el comportamiento humano traducido en actos externos puede ser calificado de delito y
motivar una reacción penal. Sin embargo algunos tipos se construyen en base a
determinadas actitudes o comportamientos habituales del autor pero siempre que se
traduzcan en actos externos: el proxeneta, el usurero.
El derecho penal de autor genera la reacción penal en base a determinadas cualidades de
la persona de las que muchas veces no es responsable en absoluto.
PRINCIPIOS
LEGALIDAD
"Nullum crime, nullum poena sine lege" (Feuerbach).
Un hecho sólo puede ser considerado delito si se encuentra establecido como tal en la ley.
Sólo por ley se pueden determinar las conductas que configuran delito.
Requisitos: la ley debe ser escrita, previa, cierta o determinada.
LESIVIDAD
Sólo se sancionan los actos que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico.
El bien jurídico (interés jurídicamente tutelado) es un valor fundamental para la sociedad.
Lesión es la destrucción o menoscabo del interés protegido, en tanto
que peligro representa la aproximación a la lesión del bien jurídico (hay un
adelantamiento de punibilidad).
CULPABILIDAD
La legislación la denomina Responsabilidad.
Sólo se puede imponer la pena cuando el hecho le es reprochable al agente.
Se acoge la Responsabilidad Subjetiva, pues se reprimen los actos en que interviene la
voluntad, en consecuencia se proscribe la Responsabilidad Objetiva.
También se excluye la responsabilidad de personas jurídicas.
PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS
La pena se establece en función al bien jurídico protegido y se impone en función de la
magnitud del daño causado.
PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA
Analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no contemplado en la ley por la vía del
argumento de la semejanza de los casos.
Se prohíbe la integración analógica, más no la interpretación analógica.
Está prohibida la analogía in malam partem en la medida en que opera en perjuicio del
sujeto, pues para un supuesto que sólo sea similar al regulado en la ley no está fijada o
determinada legalmente la punibilidad.
ULTIMA RATIO
El derecho penal es un medio de control social que debe intervenir sólo cuando los otros
han fracasado y cuando el conflicto ya no tenga solución.
El derecho penal ha de limitarse a ofrecer el último recurso cuando los demás medios de
control social, jurídicos o no, resultan insuficientes.
HUMANIDAD DE LAS PENAS
Las penas deben estar orientadas a un fin eminentemente resocializador del individuo,
además de prevenir el delito.
Nuestro Código Penal establece instituciones que son sustitutivos de la pena privativa de
la libertad.
LA NORMA Y LA LEY PENAL
NORMA PRIMARIA: Dirigida a la persona natural o cualquier miembro de la sociedad.
NORMA SECUNDARIA: Dirigida al juzgador para que pueda determinar la sanción a
imponer.
"La norma prohíbe una conducta (no matarás), es abstracta y se materializa en la LEY".
LEY PENAL EN BLANCO: Prevé la sanción aplicable a un supuesto de hecho, pero no se
encuentra totalmente previsto. Requiere ser completado por una norma extrapenal.
LEY PENAL INCOMPLETA: Sólo tienen sentido como complemento o aclaración del
supuesto de hecho o de una consecuencia de otra norma penal completa.
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
La Ley Penal debe tener un ámbito en el que debe desenvolverse.
ESPACIAL: Se aplica en todo el territorio nacional, aunque hay algunas excepciones.
TEMPORAL: Se aplica la ley vigente al momento de la comisión del delito, pero pueden
darse casos de retroactividad y ultractividad cuando benefician al agente.
PERSONAL: Se aplica a todas las personas por igual, salvo algunas excepciones.
APLICACIÓN ESPACIAL
PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
La potestad punitiva del Estado forma parte del ejercicio de su soberanía y, por ello, se
encuentra sometida a límites determinados por el espacio sobre el que tal soberanía se
ejerce, entonces no puede ejercerse más allá de las fronteras del Estado.
La relación entre potestad punitiva, soberanía y territorio, determina que el punto de
partida para establecer la competencia sea precisamente el territorial, lo que conlleva
el respeto a la soberanía de los demás Estados cuando la ejercen sobre delitos cometidos
dentro de sus fronteras.
Sin embargo, en algunos casos los Estados ceden parte del ejercicio de su potestad punitiva
para favorecer la colaboración internacional y la persecución de delitos, en virtud
de principios que atienden no ya al lugar de la comisión del delito, sino a:
la nacionalidad del delincuente, al bien jurídico vulnerado o a la protección de intereses
supranacionales.
PRINCIPIO DE PABELLÓN O BANDERA
Es una ficción jurídica por la cual el Estado puede sancionar delitos cometidos en naves o
aeronaves nacionales públicas donde se encuentren y naves o aeronaves nacionales
privadas que se encuentren en altamar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza
soberanía.
En este caso, el concepto jurídico de territorio no coincide con el espacio geográfico, sino, es
más amplio.
PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD
Nuestro ordenamiento jurídico es válido para nuestro territorio, pero esto no impide que en
ciertos casos surja una aplicación ultraterritorial, la cual consiste en ampliar el alcance de
aplicación de nuestras normas a supuestos concretos que son definidos y establecidos por la
propia ley (artículo 2º del Código Penal).
PRINCPIO DE UBICUIDAD
El lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u
omitido la obligación de actuar, o en el que se producen sus efectos.
APLICACIÓN TEMPORAL
CARACTERÍSTICAS:
Rige el principio tempus regit actum: se aplica la ley vigente en el momento de la comisión
del delito aunque al momento de la sentencia ya no esté vigente.
La ley entra en vigencia al día siguiente de su publicación, salvo disposición en contrario.
Vacatio legis: Tiempo que transcurre entre la publicación de una norma y su entrada en
vigencia. Durante este tiempo la ley no produce ningún efecto jurídico.
La ley sólo puede ser derogada en virtud de otra o declarada inconstitucional, en ambos
casos queda sin efecto.
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
Por el Principio de Irretroactividad (o prohibición de retroactividad) de
las leyes penales, éstas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su vigencia.
Las leyes penales son reglas de conducta que miran al futuro (prevención de delitos) y, por
tanto, no pueden desplegar sus efectos hacia momentos anteriores a su entrada en vigor.
Desde el punto de vista jurídico, ello tiene su fundamento en los principios de legalidad y
seguridad jurídica como límites al ius puniendi.
Las leyes penales que definen conductas punibles, aumenten penas, establezcan agravantes
o creen figuras agravadas de delitos no pueden ser aplicadas de modo retroactivo.
RETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD

La retroactividad de la ley penal más favorable constituye una excepción al principio

general de irretroactividad de las leyes penales.
Ello responde a una exigencia de coherencia en la aplicación del ordenamiento jurídico, ya
que si los hechos han dejado de ser desvalorados por el legislador o se les desvalora en
menor medida no tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de
unas leyes que han dejado de considerarse adecuadas.
Las normas penales que establezcan circunstancias eximentes, atenuantes, que disminuyan
la gravedad de las penas y que despenalicen conductas pueden ser aplicadas a hechos
acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor.
Las leyes también pueden se pueden aplicar ultractivamente cuando es más favorable al
reo; es decir, se aplica una ley que está derogada al momento de la sentencia pero que en el
momento de la comisión del delito estaba vigente.
OTROS SUPUESTOS
LEY PENAL INTERMEDIA:
Se aplica una ley que estuvo vigente con posterioridad al delito pero antes de la sentencia.
LEY PENAL TEMPORAL:
Tiene un tiempo de vigencia determinado y se aplicará a los hechos cometidos durante su
vigencia aunque ya no estén vigentes. Son excepcionales.
LEX TERTIA:
O Combinación de Leyes. El juzgador tomará lo más favorable de cada una de las
probables leyes aplicables para favorecer al reo, de esta manera crea una nueva ley penal.
Esta aplicación afecta el principio de legalidad.
En el derecho penal material, la aplicación inmediata de las normas determina que a un
hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión; en tanto que, en el
derecho procesal, el acto procesal está regulado por la norma vigente al momento en que
éste se realiza". (Sentencia N°1300-2002-HC/TC).
APLICACIÓN PERSONAL
La ley penal se aplica por igual a todas las personas, pero hay excepciones por razón del
cargo o función que desempeñan ciertas personas.
Inviolabilidad: Evita el castigo de determinadas personas por delitos cometidos en
ejercicio de su función.
Inmunidad: No se podrá juzgar a una persona durante el período de mandato, salvo
autorización del órgano estatal.
Antejuicio: O acusación constitucional es un privilegio del Presidente y congresistas. Ellos
serán juzgados si la Comisión Permanente del Congreso les levanta el privilegio.
TEORÍA GENERAL DEL DELITO
El delito es la conducta humana reflejada en una acción u omisión, típica, antijurídica
y culpable o responsable, cuya comisión traerá como consecuencia la aplicación de una
sanción (reflejada en una pena o medida de seguridad).
ACCIÓN
Es una conducta humana significativa para el mundo exterior, que es dominada o al menos
dominable por la voluntad.
No son acciones en sentido jurídico los efectos producidos por fuerzas naturales o
por animales, ni los actos de una persona jurídica, los meros pensamientos o actitudes
internas o sucesos del mundo exterior como el estado de inconsciencia,
el movimiento reflejo y la fuerza física irresistible que son in dominables para la conducta
humana.
No hay acción cuando está ausente la voluntad.
AUSENCIA DE ACCIÓN
FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE:
Es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el agente.
Puede provenir de la naturaleza o de un tercero y debe ser absoluta, es decir, no debe
dejarle al agente la posibilidad de actuar de otra forma.
Se encuentra prevista en el artículo 20.6 del Código Penal como causa eximente de
responsabilidad.
MOVIMIENTOS REFLEJOS:
Los movimientos no son controlados por la voluntad de la persona.
Son distintos los actos en "cortocircuito", por el cual las reacciones impulsivas o explosivas,
en los que la voluntad participa -así sea fugazmente- no excluyen la acción.
ESTADOS DE INCONSCIENCIA:
Surge cuando se presenta una completa ausencia de las funciones mentales del hombre. Los
actos que realiza el sujeto no dependen de su voluntad: sonambulismo, embriaguez
letárgica, etc.
Si el mismo sujeto se pone en estado de inconsciencia para cometer un delito no se le
eximirá de responsabilidad (actio libera in causa).
ACTUACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
"Societas delinquere non potest".
En la teoría del derecho penal sólo la persona humana puede ser sujeto de una acción
penalmente relevante.
Las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal. Quienes responden son los
representantes legales de la persona jurídica.
En países que se rigen por el common law se acepta la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
A las personas jurídicas se les puede imponer CONSECUENCIAS ACCESORIAS, como
medidas aplicables pues a través de ellas se han cometido ciertos hechos delictuosos.
TIPICIDAD
La tipicidad es la operación mediante la cual un hecho que se ha producido en la realidad es
adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho que describe la ley penal.
La estricta vinculación a la tipicidad es una consecuencia del principio nullum crimen sine
lege.
La tipicidad incluye un aspecto objetivo -sujetos, bien jurídico, acción típica, relación de
causalidad, imputación objetiva, elementos descriptivos y normativos- y un aspecto
subjetivo -dolo y culpa-.
TIPO PENAL
Es la descripción de la conducta prohibida establecida por el legislador en el supuesto de
hecho de una norma.
La tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo penal.
El tipo penal es un instrumento legal y de naturaleza descriptiva que tiene por función la
individualización de conductas humanas penalmente relevantes.

TIPICIDAD OBJETIVA Y TIPICIDAD SUBJETIVA

TIPICIDAD OBJETIVA

 BIEN JURÍDICO
 ACCIÓN TÍPICA
 SUJETOS
 RELACIÓN DE CAUSALIDAD
 IMPUTACIÓN OBJETIVA
 ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y NORMATIVOS
TIPICIDAD SUBJETIVA

 DOLO
 CULPA

BIEN JURÍDICO
El bien jurídico es el interés jurídicamente protegido, es decir, es objeto de protección del
Derecho Penal.
Es fundamento básico para la sociedad que le permite lograr un desarrollo armónico y
pacífico.
El bien jurídico debe distinguirse del concreto objeto de la acción. Ej.: en la falsedad
documental (427º del Código Penal) el bien jurídico es la pureza del tráfico probatorio, pero
el objeto de la acción es el documento falsificado en el caso concreto.
A veces parecen coincidir objeto de la acción y bien jurídico, como en los delitos
de homicidio, en que la vida humana es tanto el objeto de la agresión como el bien jurídico
protegido. Pero esto sólo es así aparentemente, porque el objeto de la acción es la persona
concreta cuya vida individual es agredida, mientras que el bien jurídico protegido es la vida
humana como tal.
En función a la acción que recae sobre el bien jurídico los delitos pueden ser:
DELITOS DE LESIÓN: Destruyen o menoscaban un bien jurídico protegido.
DELITOS DE PELIGRO: La conducta del sujeto pone en peligro el bien jurídico
protegido. Y pueden ser:
* PELIGRO CONCRETO: Debe darse realmente la posibilidad de la lesión.
* PELIGRO ABSTRACTO: Basta que se realice la conducta descrita por el tipo penal.
En función al número de bienes jurídicos protegidos por el tipo los delitos pueden ser:
* DELITOS SIMPLES: Sólo vulneran un bien jurídico.
* DELITOS COMPLEJOS: Vulneran varios bienes jurídicos.
ACCIÓN TIPICA
Es el comportamiento humano que se dirige a lograr determinada finalidad.
Se define conforme al verbo rector: matar, robar, traficar, secuestrar, violar, etc. La acción
puede ser por:
COMISIÓN: El sujeto cumple con la conducta descrita en el tipo.
OMISIÓN: El sujeto deja de hacer algo que el tipo establece:
* OMISIÓN PROPIA: Está tipificada expresamente en el Código Penal.
* OMISIÓN IMPROPIA: No está tipificada expresamente en el Código Penal y su
penalidad se origina sobre la base de la interpretación que realiza el juez de un delito
comisivo que admite estructuras omisivas. Exige un deber especial de protección (posición
de garante) de una persona específica.
SUJETOS DEL DELITO
SUJETO ACTIVO:
Es el individuo que realiza la acción u omisión descrita por el tipo penal.
HAY QUE DISTINGUIR ENTRE SUJETO ACTIVO Y AUTOR: El autor tiene
responsabilidad penal por el hecho cometido, en tanto que el sujeto activo es
exclusivamente la persona que realiza la conducta, y puede o no tener responsabilidad
penal. Ej.: El menor de edad que comete un delito a consecuencia de la exigencia que
realizó otra persona que sí goza de imputabilidad.
SUJETO PASIVO:
El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro.
Existe el sujeto pasivo de la acción -persona que recibe en forma directa la acción u
omisión típica realizada por el sujeto activo- y el sujeto pasivo del delito -es el titular del
bien jurídico-.
Generalmente ambos coinciden pero hay casos en los que se puede distinguir. Ejemplo: El
abuso de autoridad del policía contra un ciudadano quien es sujeto pasivo de la acción pues
el titular del bien jurídico es el Estado.
RELACIÓN DE CAUSALIDAD
En los delitos de resultado la estimación de un delito consumado depende de
la producción del resultado típico. Acción y resultado han de encontrarse en una
determinada relación para que el resultado pueda imputarse al autor como producto de su
acción.
El nexo existente ente la acción y el resultado es la relación de causalidad.
Ejemplo: El caso de la discoteca Utopía donde no sólo se juzgó al que inició el incendio, sino
también a los propietarios, funcionarios municipales, entre otros.
IMPUTACIÓN OBJETIVA
El supuesto lógico de imputación objetiva es que el sujeto activo cree o aumente
un riesgo más allá de los límites permitidos.
Existe imputación objetiva cuando la conducta realizada por el sujeto crea un riesgo no
permitido o aumenta uno ya existente, más allá de los límites permitidos y como
consecuencia ocasiona un resultado que está dentro del ámbito de protección de la norma.
ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y ELEMENTOS NORMATIVOS
Los elementos descriptivos apuntan a lograr una definición del tipo en forma concluyente,
absoluta, con exclusión de la valoración judicial. Son conceptos que pueden ser tomados
del lenguaje común o de la terminología jurídica y describen objetos del mundo real, por lo
que son susceptibles de constatación fáctica.
Los elementos normativos se refieren a premisas que sólo pueden ser imaginadas y
pensadas con el presupuesto lógico de una norma. Estos términos requieren ser
interpretados en el sentido de la ley penal.
DOLO Y CULPA
En el dolo el agente es consciente de que quiere dañar el bien jurídico y lo hace. Los delitos
dolosos de comisión se caracterizan porque existe identidad entre lo que el autor hace
objetivamente y lo que quiere realizar.
En la culpa, el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurídico pero por su forma de
actuar arriesgada y descuidada produce la lesión.
Según nuestro ordenamiento jurídico, sólo es punible la realización dolosa de los tipos
mientras en las disposiciones concretas de la Parte Especial no esté también penada
expresamente la actuación culposa (artículo 11º Código Penal).
DOLO
Conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. El dolo es "saber y querer".
El agente actúa con conciencia (elemento cognitivo o intelectual) y voluntad (elemento
volitivo).
Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del
tipo, es necesario, además, querer realizarlos.
Se distinguen tres formas de dolo:
DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO: El agente logra el resultado que persigue.
DOLO DE SEGUNDO GRADO O DE CONSECUENCIAS NECESARIAS: el sujeto
asume las consecuencias que, aunque no persigue, sabe se producirán con seguridad.
DOLO EVENTUAL: El agente no quiere producir un resultado, pero considera que éste es
de probable producción.
ERROR DE TIPO
Llamado también "AUSENCIA DE DOLO".
Es el desconocimiento de todos o alguno de los elementos objetivos integrantes del tipo
penal.
Aquí el agente actúa por ignorancia o tiene una falsa representación de la realidad.
Cuando el error de tipo es VENCIBLE el delito subsiste siendo la responsabilidad a título
de culpa, si el error de tipo es INVENCIBLE se excluye la responsabilidad dolosa y
culposa. La diferencia entre ambos errores dista en la posibilidad de superar el error con la
debida diligencia.
CLASES DE ERROR
El error puede ser:
Error sobre el objeto de la acción. Es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona
sobre el que recae la acción. Aquí el agente yerra sobre las características o identidad del
objeto de la acción.
Error sobre la relación de causalidad. Se presenta cuando entre la representación del
autor de un determinado desarrollo del suceso y el suceso que realmente se produce como
consecuencia de la acción existe coincidencia en lo esencial.
Aberratio ictus. O error en el golpe, surge cuando el agente queriendo producir un
resultado determinado ocasiona con su acción un resultado distinto del que quería alcanzar.
Dolus generalis. El agente no yerra sobre el objeto de la acción sino sobre el desarrollo
de la acción.
El error también puede recaer sobre los elementos accidentales del tipo, lo que
determina la no apreciación de la circunstancia agravante o atenuante o en su caso, del tipo
cualificado o privilegiado.
ANTIJURICIDAD
Expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del ordenamiento
jurídico.
Por regla general la ACCIÓN TÍPICA será antijurídica, pero este indicio puede ser
contradicho si en el caso concreto concurre una causa de justificación.
Entonces, para que una acción sea considerada antijurídica se debe presentar:
* UN COMPORTAMIENTO TÍPICO.
* LA AUSENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL
ANTIJURICIDAD FORMAL
Es la contrariedad al derecho presentada por un comportamiento consistente en la no
observancia de la prohibición o el mandato contenidos en la norma.
ANTIJURICIDAD MATERIAL
Es el comportamiento que lesiona o pone en peligro al bien jurídico.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Recogidas en el artículo 20° del Código Penal como causas que eximen o atenúan la
responsabilidad, debiéndose considerar que en pureza todas eximen de responsabilidad.
Sirven como un filtro, tamiz, por el cual tendrá que pasar una conducta típica y antijurídica.
LEGÍTIMA DEFENSA. Si no se cumplen los tres presupuestos nos encontraremos ante
una legítima defensa imperfecta.
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE. Se fundamenta en un interés
preponderante, esto es, la necesidad de la lesión en relación a la menor importancia del
bien jurídico que se sacrifica respecto del que se salva.
OBRAR POR DISPOSICIÓN DE LA LEY, EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O
EN EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO.
Obrar por disposición de la ley: supone el cumplimiento de un deber que la ley ordena.
Ejemplo: Deber de testificar, denunciar.
En el cumplimiento de deberes de función: nos encontramos ante casos
de obligaciones específicas de actuar, conforme a la función o profesión del individuo.
Funcionarios, policías, médicos, etc.
En ejercicio legítimo de un derecho: importa la realización de un acto no prohibido
(buscar disposiciones permisivas). El derecho de huelga (artículo 28º de la Constitución).
CONSENTIMIENTO: Debe ser anterior a la acción y no debe provenir de un error ni
haber sido obtenido mediante amenaza.
Es admisible en bienes jurídicos de libre disposición. (Patrimonio), pero no en bienes
jurídicos personalísimos (la vida), ni colectivos (el orden socioeconómico).
CULPABILIDAD
La culpabilidad, llamada por la legislación Responsabilidad es la posibilidad de atribuir
un hecho desvalorado a su autor. En la culpabilidad se examina si se puede atribuir a la
persona el hecho típico y antijurídico.
Sus elementos son: la imputabilidad, el conocimiento del injusto y la exigibilidad de la
conducta.
La diferencia entre falta de antijuricidad y falta de culpabilidad consiste en que una
conducta justificada es reconocida como legal por el legislador, está permitida y ha de ser
soportada por todos, mientras que una conducta exculpada no es aprobada y por ello sigue
estando no permitida y prohibida.

CAUSAS DE EXCULPACIÓN
Contra la Imputabilidad tenemos:
Minoría de edad.
Anomalía psíquica: presencia de procesos psíquicos patológicos y responden a una
lesión en el cerebro (psicosis traumáticas, infecciosas, tóxicamente condicionadas)
Grave alteración de la conciencia: perturbaciones de naturaleza fisiológica y
psicológica (hipnosis, delirio febril, embriaguez, emociones intensas, etc.)
Alteración de la percepción: criterio biológico natural se admite la alteración de todos
los sentidos.
Contra el conocimiento del injusto tenemos:
Error de prohibición. Falta de conocimiento de la norma prohibitiva como tal.
Error de comprensión culturalmente condicionado. Supuesto especial (artículo 15º
Código Penal).
Contra la exigibilidad de otra conducta tenemos:
Estado de necesidad exculpante: los bienes jurídicos en colisión son de igual valor. Los
bienes jurídicos protegidos son: la vida, la integridad corporal y la libertad.
Miedo insuperable: El miedo debe ser superior a la exigencia media de soportar males y
peligros.
Obediencia Jerárquica: Requisitos: relación de subordinación, competencia del
superior jerárquico, obrar por obediencia, la orden debe estar revestida de formalidades
legales, la orden debe ser antijurídica.
DELITOS CULPOSOS
La conducta culposa es la acción peligrosa emprendida sin ánimo de lesionar el bien
jurídico, pero que, por falta de cuidado o diligencia debida causa su efectiva lesión.
En las legislaciones se plantean dos sistemas referentes a la culpa:
SISTEMA DE INCRIMINACIÓN ABIERTA (números apertus). Plantea que a través
de la previsión de cláusulas generales relacionadas con cada uno de los artículos que
definen delitos dolosos permiten una punición general de la imprudencia.
SISTEMA DE NÚMERO CERRADO (números clausus). Considera que sólo son
punibles en su realización culposa los delitos específicos previstos como tales en la parte
especial del Código Penal o en leyes especiales. Esta es la posición que adopta nuestra
legislación (artículo 12º Código Penal).
Estructura del delito culposo:
Parte objetiva: Supone la infracción de un deber de cuidado y la producción de un
resultado típico.
Parte subjetiva: Exige un requisito negativo (ausencia del dolo respecto al hecho típico
realizado y positivo (que el agente haya querido la conducta descuidada o con
conocimiento del peligro o sin él.
Existen dos clases de culpa:
Culpa consciente o con representación. El sujeto no quiere causar el resultado pero
advierte la posibilidad que éste se produzca, pero confía en que no sea así.
Culpa inconsciente o sin representación. El agente no quiere el resultado lesivo ni
prevé su posibilidad; es decir, no advierte el peligro.
La diferencia entre ambas radica en la previsibilidad que pueda tener el hombre promedio,
si éste puede prever el resultado la culpa será consciente, de lo contrario inconsciente.
ITER CRIMINIS O GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO
Los diferentes hechos constitutivos del delito recorren una serie de estadios o fases,
atraviesa un camino.
El iter criminis es la serie de etapas sucesivas que va desde el alumbramiento de la idea
criminal hasta su completa realización.
Tiene dos fases: una interna, que transcurre en el ánimo del autor, y otra externa, en la
que la voluntad criminal se manifiesta.
La fase interna se halla constituida por todos los momentos del ánimo a través de los
cuales se formaliza la voluntad criminal y que preceden a su manifestación. Se distinguen:
la ideación del delito, la deliberación y la resolución criminal. La fase interna es por sí sola
irrelevante, el derecho penal interviene a partir de la manifestación de la voluntad.
La fase externa o de resolución manifestada comienza a partir de la exteriorización de la
voluntad, desde que el proceso de realización puede proseguir a través de la preparación y
la ejecución hasta la consumación. Etapas:
Preparación: El agente lleva a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su
realización ulterior.
Ejecución: El agente da comienzo a la realización del hecho típico, empleando los
elementos seleccionados.
Consumación: El agente da cumplimiento a lo descrito por el tipo penal.
Agotamiento: Es una fase posterior a la consumación y satisface la intención que
perseguía el agente. Es irrelevante que se produzca.
TENTATIVA
La tentativa es un grado de desarrollo del delito en el cual se pone en peligro el bien jurídico
pero que no se ha llegado a consumar la lesión del mismo.
Se reprime porque según la teoría de la protección de los bienes jurídicos para la
punibilidad no se requiere más que una acción esté dirigida por su tendencia objetiva o
subjetiva a la lesión de un bien jurídico.
La tentativa supone tres requisitos: la decisión de realizar el tipo (elemento subjetivo), el
dar inicio a la realización del tipo (elemento objetivo) y la no producción de la consumación
(elemento negativo).
Se presenta cuando la obra delictiva no culmina por motivos ajenos a la voluntad del
agente, por su propia decisión o por idoneidad del medio u objeto.
TENTATIVA INACABADA: El agente, por causas extrañas (internas o externas), no
realiza todos los actos necesarios para la consumación de su delito.
TENTATIVA ACABADA o DELITO FRUSTRADO: El agente ha realizado todos los
actos necesarios para la consumación, pero ésta no se realiza.
TENTATIVA INIDÓNEA o DELITO IMPOSIBLE: La acción del autor está dirigida a
la realización del tipo penal no puede llegar a la consumación por razones fácticas o
jurídicas. Sucede esto por idoneidad del objeto o del medio.
DELITO PUTATIVO: El autor cree erróneamente que su conducta está prohibida por una
norma que en realidad no existe.
El dolo de consumar el delito sin comenzar su ejecución y sin peligrosidad objetiva para el
bien jurídico no es suficiente para fundamentar la imposición de la pena.
DESISTIMIENTO Y ARREPENTIMIENTO: En ambos casos el agente neutraliza el
riesgo que ha causado, abandonando el intento o impidiendo que se produzca el resultado.
El desistimiento se presenta en la tentativa inacabada y el arrepentimiento en la tentativa
acabada.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Normalmente los tipos contenidos en el derecho penal se refieren a la realización del delito
por persona única. Sin embargo, cada tipo de la Parte Especial aparece complementado por
las prescripciones contenidas en la Parte General y que extienden la pena a casos en que el
delito es obra de más de una persona.
Se puede manejar un concepto amplio de participación, por el cual participan o "toman
parte" en el hecho los que son autores como los que ayudan a los autores.
La teoría de la participación tiene dos posibilidades teóricas: o bien diferencia distintas
formas según la importancia de la participación, de tal manera que distingue entre la
realización del papel principal (autor) y la ejecución de papeles accesorios (cómplices o
cooperadores) o bien renuncia a tales diferencias a favor de un concepto unificado de autor.
AUTOR DIRECTO: Dominio del hecho.
Es el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo y personal
realiza lo descrito por el tipo penal.
AUTOR MEDIATO: Dominio de la voluntad.
No realiza directa y personalmente el delito, sino, se sirve de otra persona (instrumento),
que es quien lo realiza.
La instrumentalización puede tener lugar sobre la base del error o por el empleo de
la violencia física o psicológica.
COAUTOR: Codominio del hecho.
Es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y
voluntariamente. Existe un reparto funcional de roles.
Requiere dos presupuestos: el objetivo -la coejecución- y el subjetivo -el acuerdo de
voluntades-.
INSTIGADOR:
El instigador o inductor hace surgir en otra persona la idea de cometer un delito, pero quien
decide y domina la realización del mismo es el inducido; esto lo diferencia del autor
mediato.
CÓMPLICE PRIMARIO:
Llamado también necesario, se da cuando la participación del sujeto es indispensable para
realizar el delito.
CÓMPLICE SECUNDARIO:
La contribución del partícipe es indistinta, es decir, no es indispensable, pues de faltar su
aportación el delito se habría cometido igualmente.
Es el único caso que permite disminuir prudencialmente la pena.
PLURALIDAD DE DELITOS
CONCURSO REAL Y CONCURSO IDEAL DE DELITOS
Tenemos entre estos al Concurso de delitos (concurso real e ideal) y a figuras que no son
precisamente concurso pero que tienen similitudes con este (por ejemplo delito continuado,
delito masa, concurso aparente de leyes entre otros).
Hay concurso de delitos cuando un mismo sujeto ha violado varias veces la ley penal y, por
tanto, debe responder por varios delitos.
Cuando concurren varias infracciones a la ley penal se plantea la cuestión de si sus
consecuencias jurídicas deben determinarse separadamente y sumarse (acumulación) o
si debe aplicarse un sistema menos riguroso. Existen para este último caso las siguientes
posibilidades: la agravación de la pena más grave (asperación), la determinación de la
pena con arreglo únicamente a la ley violada más grave (absorción), la combinación de las
penalidades correspondientes a las distintas leyes infringidas dando lugar a una penalidad
común (combinación) y la fijación de una pena unitaria independiente del número de
infracciones legales y de la forma en que concurren (pena unitaria).
El concurso ideal supone la unidad de hecho y una pluralidad de infracciones y
el concurso real varios hechos y varias infracciones.
En el primer caso se aplica el principio de absorción y en el segundo, el de asperación.
Es importante distinguir cuándo se presenta una unidad de hecho. Para tal efecto se debe
acudir a una valoración eminentemente jurídica y no naturalística. La unidad de hecho
dependerá de la descripción típica.
El concurso real puede ser: homogéneo y heterogéneo.
CONCURSO REAL RETROSPECTIVO
Se presenta cuando los delitos en concurso no son juzgados simultáneamente en un solo
proceso. En este caso el agente es responsable de varios delitos, pero inicialmente fue
procesado y condenado únicamente por alguno de ellos. Al descubrirse el o los delitos
restantes con posterioridad a la primera sentencia ellos darán lugar a un nuevo
juzgamiento.
Si el delito de juzgamiento posterior merece una pena inferior a la ya impuesta se debe
dictar el sobreseimiento definitivo; en cambio, si la pena fuese superior a la aplicada, se
debe realizar un nuevo juzgamiento e imponerse la nueva pena correspondiente.
DELITO CONTINUADO
Tiene lugar cuando varias acciones ejecutan una misma resolución o decisión criminal, lo
que objetivamente implica varias violaciones de un mismo tipo penal o de otro de igual o
semejante naturaleza.
DELITO MASA
Es una circunstancia agravante específica del delito continuado. Se basa en la pluralidad de
personas perjudicadas por el delito continuado que ejecuta el agente.
En este caso, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más
grave.
CONCURSO APARENTE DE LEYES
Estamos frente a un concurso aparente de leyes cuando, frente a una conducta, concurren
aparentemente varias disposiciones legales, siendo sólo una de ellas la aplicable.
Es un problema de interpretación de la ley penal aplicable.
Para determinar qué delito es el aplicable se toma en cuenta una serie de principios:
especialidad, subsidiaridad, consunción y alternatividad.
ESPECIALIDAD:
Establece que la ley especial prima sobre la general. Son los casos en que un precepto tiene
las características de otro, pero le añade otros elementos que lo hacen más específico; por
ejemplo, el parricidio en relación al homicidio.
SUBSIDIARIDAD:
Es inverso al de especialidad. Cuando no se aplica la ley específica, tiene que aplicarse, por
defecto, la ley general; por ejemplo, si no se demuestra la agravante del hurto, se condenará
por la figura básica del 185º del Código Penal.
CONSUNCIÓN:
Se configura cuando un tipo penal absorbe otros tipos penales; por ejemplo, el robo en casa
habitada absorbe el delito de violación de domicilio y de coacción.
ALTERNATIVIDAD:
Se aplica cuando no es posible poder aplicar ninguno de los anteriores principios y, por
tanto, se elegirá el que imponga la pena más grave.
CONCURSO MEDIAL
Esta figura surge cuando un delito es medio necesario para cometer otro. Ejemplo: una
persona sustrae un arma para matar a otra.
Nuestra legislación no incluye esta figura, pero su tratamiento se da conforme a las reglas
del concurso real.
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
Toda pena presupone culpabilidad del sujeto cuando cometió un hecho en el pasado y en
cambio toda medida de seguridad presupone una continuada peligrosidad del sujeto para el
futuro.
La culpabilidad es presupuesto de la pena y la peligrosidad es presupuesto de la medida de
seguridad.
LA PENA
"La pena tiene función preventiva, protectora, retributiva y resocializadora".
Se acoge la "TEORÍA DE LA UNIÓN": Retribución con fines preventivos.
CLASES DE PENAS
Penas privativas de la libertad.
Penas restrictivas de la libertad.
Penas limitativas de derechos.
Pena de multa.
PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
La pena privativa de la libertad implica la pérdida de la libertad ambulatoria del
responsable de un delito quien es recluido en un establecimiento penal.
En la actualidad no existe límite mínimo ni máximo de la pena privativa de
libertad dado que ha sido declarado inconstitucional el Decreto Legislativo Nº
895 que modificó el artículo 29º del Código Penal.
Anteriormente los límites eran desde 02 días hasta 35 años.
La pena privativa de libertad puede ser de carácter temporal o definitivo (cadena perpetua).
PENA RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD
Esta pena consiste en el alejamiento obligado del país.
Puede ser:
EXPATRIACIÓN. Aplicable a los nacionales por un máximo de diez años.
EXPULSIÓN DEL PAÍS. Aplicable a los extranjeros y es definitiva.
Ambas penas se aplican después de haberse cumplido la pena privativa de la libertad.
PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS
Estas penas recaen sobre ciertos derechos del condenado pero no implican su pérdida de la
libertad. Son:
PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD.
LIMITACIÓN DE DÍAS LIBRES.
INHABILITACIÓN.
También aparecen como sustitutivas de la pena privativa de libertad, cuando ésta es de
corta duración.
PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD:
Es una forma de trabajo en libertad y está dirigido a personas de escasa peligrosidad.
El condenado deberá prestar gratuitamente, los fines de semana, servicios y labores a favor
de la comunidad.
Puede extenderse de 10 a 156 jornadas semanales.
LIMITACIÓN DE DÍAS LIBRES:
Determina la asistencia obligatoria del condenado, los fines de semana, a un
establecimiento no carcelario donde participará en actividades de carácter educativo.
Puede extenderse desde 10 a 156 jornadas semanales con una duración entre 10 a 16 horas.
INHABILITACIÓN:
Consiste en la suspensión de determinados derechos o capacidades del condenado.
Está contemplada como una pena principal y accesoria.
Cuando es principal dura entre seis meses y cinco años, y cuando es accesoria, tiene la
misma duración de la pena privativa de libertad.
PENA DE MULTA
Esta pena obliga al condenado a pagar una suma de dinero a favor del Estado.
No es una reparación civil.
Se calcula en función a días-multa basándose en un porcentaje (25% a 50%) del ingreso
diario del condenado.
Los límites son de 10 a 365 días-multa.
El ingreso se abona al tesoro público.
También es sustitutiva de la pena privativa de la libertad.
MEDIDAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
CONVERSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Es la conmutación de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia, por una
sanción de distinta naturaleza. En el caso del Derecho Penal Peruano la conversión de la
pena privativa de libertad puede hacerse con pena de multa, de prestación de servicios a la
comunidad y de limitación de días libres.
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitación de las penas cortas
privativas de libertad. Se le conoce conocidas distintas denominaciones, pero las más
admitidas en el Derecho Penal comparado son CONDENA CONDICIONAL y SUSPENSION
DE LA EJECUCION DE LA PENA.
RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO
El Juez deja en suspenso la condena y el señalamiento de una pena para el sentenciado.
El fallo de condena queda de momento suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la
observancia de reglas de conducta durante un régimen de prueba, dentro del cual el
sentenciado deberá abstenerse de cometer nuevo delito y tendrá que cumplir las reglas de
conducta que le señale el juez.
EXENCIÓN DE PENA
Es una condena sin pena. Ella implica, por tanto, una declaración de culpabilidad pero
además una renuncia del Estado, a través del Juez, a sancionar el delito cometido.
Dr. Luis Alfredo ALARCON Flores
Abogado, Investigador Jurídico, Comparativo y Analítico.
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3. Evolución histórica del derecho penal en el Perú
* 13. Perú, país subdesarrollado
El Perú es un país subdesarrollado. Esta situación es el resultado de un largo proceso histórico,
iniciado por la Conquista española (1). El Perú precolombino se desarrolló de manera
autóctona durante un lapso de diez mil años y tuvo su expresión mayor en el Imperio de los
Incas, que organizaron un Estado militar y económicamente fuerte, logrando así el
fortalecimiento de sólidos patrones culturales, la adaptación a un medio geográfico difícil y
cierto grado de creatividad (2) Ese desarrollo independiente fue interrumpido por la Conquista
y la Colonia, que consistieron en el sometimiento y en la transformación de la sociedad
indígena, lo que significó la integración de América al sistema económico europeo, su
transformación en un gran reservorio de materias primas del mercado europeo, factor
importante del desarrollo industrial de Europa occidental. De esta manera, el Perú fue
integrado al sistema mercantil mundial (3) La Conquista fue el inicio de un largo proceso de
destrucción de las relaciones sociales de los grupos que, unificados por la dominación inca,
constituían el Imperio y, al mismo tiempo, significó su reorientación conforme a los cánones
europeos. Durante el período colonial (300 años), las estructuras y normas de los
conquistadores se desarrollaron en continuo proceso de interrelación y oposición recíproca.
Según Karen Spalding (4) "el resultado final fue la organización interna del área andina como
un sistema colonial basado en la sumisión de los miembros de la sociedad indígena hacia los de
la sociedad europea, quienes a su vez se hallaban controlados y explotados por una metrópoli
extranjera". La incorporación de la sociedad indígena al sistema socioeconómico europeo, no
en el sentido de "integración social' significó la imposición de patrones sociales y culturales, le
que determinó el cambio y modificación del proceso cultural aborigen. Junto a su lenguaje,
religión, sistema económico y político, los españoles trajeron e impusieron su derecho". La
Independencia (5) produjo la ruptura de los lazos político-administrativos coloniales con
España; pero no la quiebra de la relación de dependencia económica con la Metrópoli. En ese
aspecto, significó el paso a la esfera de influencia del imperio inglés. Internamente, se redujo a
un "intento de reconstrucción solamente en términos políticos y declaratorios (6) La tenencia
de la tierra cambia de manos y los financistas ingleses adquieren o consolidan su influencia
mediante préstamos. La condición de los indígenas empeoró y los latifundistas "adquieren un
poder de decisión local a un grado desconocido y hasta inconcebible en el tiempo de la
Colonia" (7) Así, la colonización española, primero, y la República, después, ligaron el
desarrollo del Perú al sistema económico-cultural occidental, lo que determinó su condición de
colonia, de región proveedora de materias primas, de país subdesarrollado (8) Todo este
proceso ha dado lugar a un desarrollo desigual de la sociedad peruana. Existe una marcada
diferencia entre las situaciones en Lima y las provincias; en la sierra, la costa y la selva; en las
zonas industriales y agrícolas; en el medio urbano y en el rural. No es da una uniformidad
cultural en el país, y la separación de clases sociales es muy acentuada. 14. Concepción dual de
la sociedad peruana Nuestra compleja realidad ha tratado de ser explicada de manera
esquemática, afirmándose que se trata de una "sociedad dualista". Es decir, que en ella se
distinguen, claramente, una sociedad arcaica, tradicional, agrícola y en estagnación. Y otra
sociedad, moderna, urbana, industrial, dinámica, progresista. Esta última estaría animada por
una acentuada propensión hacia el cambio; y, los progresos técnico-culturales que se reciben
en este sector permanecen en él, sin poder beneficiar al 43 otro. La cultura del sector
tradicional se mantiene intacta y conserva toda su fuerza de resistencia al cambio (9) Esta
separación nítida entre dos sociedades no es posible de distinguir en la realidad. El dualismo es
una explicación marcadamente abstracta, formulada desde un punto de vista estático. Es
destacar ambos extremos de la situación nos impide comprender el mecanismo interno de las
relaciones existentes entre la pluralidad, se trata de una sociedad en la que sus componentes
se en cuentran en una particular relación de integración. Al interior de la sociedad peruana
existen sectores que constituyen especies de metrópolis de otros. Estas relaciones forman los
primeros eslabones de la cadena mundial de "metrópolis y satélites" (10) De modo que el
desarrollo de un sector entraña el subdesarrollo de otro, por lo que mejor conviene hablar de
"colonialismo interno" y no de "sociedad dual" (11)V Bravo Bresani (12) afirma,
correctamente, que "es muy difícil, para el que conoce el perú y lo ha recorrido varias veces,
separar, como lo desearían los dualistas, un 'mundo tradicional' homogéneo y estable de un
mundo moderno, homogéneo y dinámico. Lo que él ve mas bien es un pluralismo, de muchos
géneros, con varios tipos de dinamismos, pero sin la posibilidad de que tales 'dinamismos' se
resuelvan en un elevación colectiva de los niveles de vida, de la integración de los mercados y
de la homogeneización de las culturas". Las consecuencias de estas realidad económica en el
dominio de la cultura han sido, últimamente, estudiadas, con detenimiento, por diversos
especialistas extranjeros y nacionales (13)
15. Cultura de la dominación
Entre nosotros Augusto Salazar Bondy sostuvo que "la cultura del conjunto de la población que
habita dentro de las fronteras del Perú es plural, híbrida, carente de integración, dominada por
los mitos enmascaradores; prevalecen en ella la mistificación de los valores, la inautenticidad
de las actitudes, la superficialidad de las ideas y la improvisación de los propósitos. Es una
cultura, además, sin fuerza creadora y predominantemente imitativa. La llamamos cultura de
la dominación" (14) Con el fin de explicar esta situación, propone la "tesis de la dependencia
como causa fundamental, descartando la raza, la tradición, la lengua o la religión como
factores determinantes". Y, la dependencia se da, para él, en el sentido tanto de un lazo de
subordinación cuanto de un sistema social y económico, mediante el cual se establece y
pereniza tal lazo (15). El planteamiento de Salazar Bondy ha sido puesto en tela de juicio por
David Sobrevilla en un enjundioso trabajo que hemos citado anteriormente (16) Luego de un
riguroso análisis crítico Sobrevilla resume la "tesis central" de Salazar en la siguiente fórmula:
"la cultura de un pueblo dominado es necesariamente inauténtica" y concluye afirmando de
que, pese a su fuerza emotiva, es en lo esencial incorrecta (17) Sobrevilla se apoya en dos
ejemplos históricos para negar la tesis, según él, central de Salazar Se trata, primero, del caso
de Alemania luego de la Guerra de los Treinta Años. En su opinión, difícilmente se podrá
imaginar condiciones de dependencia mayores para un país que las que tuvo que soportar en
esa época Alemania y, sin embargo, no se puede decir que la filosofía de Leibniz fuera
inauténtica. El segundo ejemplo, es el de la Unión Soviética, país independiente, respecto al
cual se pregunta: si su filosofía leninista es auténtica o un producto esencialmente derivado
del marxismo, que a su vez procede del idealismo alemán (18) No siendo el estudio de estos
problemas el dominio particular de nuestras investigaciones, nos sentimos desarmados para
pronunciarnos por la corrección o inexactitud de estas posiciones. Permítasenos señalar,
primero, que quizás sea necesario tener en cuenta que Salazar parece preocuparse, sobre
todo, en el por qué no existe "unidad cultural" en el Perú (19) la única que, en su criterio,
"sería capaz de producir, en el nivel de la alta cultura de nuestro tiempo, la ciencia, la técnica,
el arte, las ideas y creencias capaces de dar al país, con autenticidad, la significación mundial"
(20) En segundo lugar, nos parece oportuno preguntarnos, sobre la conveniencia de comparar
el caso de Alemania, luego de la Guerra de los Treinta Años, con el Perú. Se admite, hoy en día
que la situación sociocultural que caracteriza a los denominados países subdesarrollados no
puede ser equiparada a períodos pasados de los países desarrollados. Estos nunca fueron
subdesarrollados, aun cuando todavía no eran desarrollados. La condición de subdesarrollo de
un país no puede ser comprendida como el producto de sus propias estructuras o
particularidades económicas, políticas, sociales y culturales. Por el contrario, los estudios sobre
la evolución de tal 44 situación muestran que es el producto histórico de las relaciones
presentes y pasadas entre los "satélites subdesarrollados y las ahora desarrolladas metrópolis"
(21) Siendo tan diferentes en grado y naturaleza las situaciones de dependencia en que se
encontró Alemania después de la Guerra de los Treinta Años y el Perú durante la Colonia y
hasta ahora, no se puede concluir, necesariamente, que produzcan los mismos efectos en
diversas latitudes y sobre la vida de pueblos tan diferentes. Las anteriores observaciones
deben ser tomadas como manifestación de curiosidad y preocupación intelectuales. La
clarificación total de las dudas que existen al respecto tendrá lugar en la medida que se
estudien sus diversos aspectos y en todos los dominios de nuestra realidad cultural. Ahora
bien, y como un pequeño aporte, incluimos aquí lo tocante a la recepción del derecho penal
así como la influencia de las ideas penales foráneas, en este campo, en nuestro país. Es
necesario anotar que el panorama socio-cultural descrito en los párrafos anteriores, no es sino
el telón de fondo de este suceso cultural.
16. Imposición del derecho penal por los colonizadores
Los españoles trajeron e impusieron, mediante la colonización, su cultura: idioma, religión,
sistema político y económico, derecho, etc. Diversas Leyes de Indias datan de los primeros
momentos del descubrimiento (la recopilación de estas leyes tuvo lugar en 1680). Las
disposiciones legales españolas que estuvieron vigentes fueron las contenidas en las Siete
Partidas, La Nueva Recopilación, las del Estío, las de la Novísima Recopilación y, asimismo, las
del Fueron Real. La implantación de este orden jurídico no comentó con una radical
eliminación del Derecho indiano de carácter consuetudinario. En un principio, se reconoció la
vigencia de todas aquellas reglas que no contradecían los principios básicos del orden español
(22) A medida que avanzó y se consolidó el sistema colonial decreció su importancia. En esta
etapa histórica, no es posible hablar de recepción de un derecho extranjero. Se trata, más
bien, de la imposición de un ordenamiento jurídico extraño a la población aborigen, y ésta no
desempeñó el rol de sujeto activo en este proceso, sino más bien fue el objeto. Lo contrario es
condición indispensable de toda recepción, que es la aceptación consciente y voluntaria de un
Derecho extranjero. Es decir, que ella, no conlleva la coacción ni la destrucción del pueblo
recepcionador (23) La Conquista española representaba la cultura occidental. Por estas
circunstancias y por el carácter mismo de la conquista y la colonización, esta confrontación no
podía culminar sino con la dominación político-económico de los vencidos y en su aculturación
(24) Junto con la imposición del ordenamiento legal positivo, los españoles importaron la
concepción filosófico-jurídica imperante en la Metrópoli. Oidores y teólogos seguían las
enseñanzas de filosofía tomista dadas en las Universidades de Salamanca y Alcalá. En lo penal,
tal concepción era retributivo-expiasionista (25) El predominio absoluto de la concepción
jusfilosófica hispánica duró hasta fines del siglo XVIII, época en que comenta la influencia de
los filósofos franceses e ingleses, especialmente Rousseau y Bentham. La influencia francesa
fue acentuada en la formación de los precursores de la Independencia y de los libertadores
mismos. Las leyes españolas permanecieron en vigor en el Perú, como en el resto de América y
España, hasta el siglo XIX. La independencia (1821), si bien constituyó "un momento de
emergencia nacional", no produjo una "ruptura con el pasado, sino en el terreno sentimental y
emocional". Las nuevas repúblicas americanas reconocieron, además del perfil administrativo
precedente, la vigencia de cuantas disposiciones habían regido y no estaban en oposición a las
nuevas leyes y recientes decretos (26) En las primeras décadas de la vida republicana, no se
estableció un orden interno capaz de sustituir eficazmente a la administración colonial. Las
elites criollas adoptaron para la nueva República la organización demoliberal. Se preocuparon,
sobre todo, de diseñar un Estado mediante la elaboración de constituciones que más sirvieron,
en diferentes ocasiones, para el surgimiento de dictaduras, 45 dejando de lado, por el
contrario, la redacción de códigos fundamentales. Pero, durante el siglo XIX y en armonía con
sus principios ideológicos, los grupos gobernantes promulgaron diversas normas legales en
relación a los indios y esclavos con el objeto de cambiar la situación de sujeción económica en
que se encontraban. "Sin embargo - como señala Cotler (27) las condiciones estructurales en
que emergía la naciente República hicieron posible que la realidad colonial se impusiera sobre
los designios ideológicos de los liberales que intentaron, a través de modificaciones de
superestructura, modificar las bases socioeconómicas".
17. Proyecto de Código Penal de Manuel Lorenzo de Viadurre y las influencias francesa e
inglesa
. Una manifestación patente de la influencia tanto francesa como inglesa en las ideas penales
de la nueva República, constituye el Proyecto de Código Penal elaborado por don Manuel
Lorenzo de Viadurre en 1828 (28) Publicada en Boston, la obra de Viadurre consta de dos
partes: una exposición teórica y el texto del proyecto. En la primera - que a veces es
contradictoria- se nota una marcada influencia de los escritos de Beccaria, Rousseau, Filangeri,
Montesquieu, Grocio, Locke y Bentham. Sostuvo que el delitos es el "daño causado a la
sociedad con conocimiento", que "el fin de la pena es resarcir el mal causado y evitar el
venidero" (29) y que "debe ser proporcionada a los delitos" (30) Según Viadurre, el "principal
fin de la legislación (es) evitar los medios de que se cometan los crímenes", sin considerar a la
pena de muerte en el catálogo de sanciones. Si bien es cierto que este Proyecto fue el "primer
paso legislativo" en materia penal en el Perú, no se puede afirmar que se trató de un "código
de factura irreprochable" (31) Las disposiciones generales, por ejemplo, no estatuyen de
manera precisa lo que es el delito, cuáles son los medios de represión y la manera de
aplicación. En su mayor parte, son declaraciones de principio o normas de carácter procesal. Lo
interesante de la obra de Viadurre es que busca un derrotero propio. En su opinión, "los
ejemplos que se pueden seguir son muy pocos" y agrega, "yo apenas hallo el Código de
Francia" (32) Apoyó su trabajo en las ideas imperantes por ese entonces y no tuvo en cuenta lo
hecho en España. En los años siguientes, no volverá a reeditarse este esfuerzo tendiente a
elaborar un código original a partir del estudio y recepción de ideas europeas.
18. Código Penal de Santa Cruz en el Estado Sud-peruano de la Confederación Perú-boliviana
De octubre de 1836 a julio de 1838 rigió en el Estado Sud-peruano el Código Penal boliviano
impuesto por el General Santa Cruz cuando se constituyó la Confederación Perú-boliviana. En
la parte considerativa del Decreto de 23 de junio de 1836, se señala el inconveniente de que
siguieran subsistentes las leyes españolas; la dificultad de conocer los derechos y deberes, los
delitos y las penas, debido a la contradicción existente entre las leyes dictadas a partir de 1822
y las españolas; y, por último que "los códigos civil y penal de Bolivia, en que se hallan
compiladas las leyes más sabias de las naciones cultas, han producido en seis años de práctica
los más felices resultados" (33) Dicho Código Penal estuvo inspirado en el Código español de
1822, en el cual se nota una marcada influencia francesa, derivada del "movimiento de la
Enciclopedia" y del "movimiento codificador francés" (34)
19. El primer Código Penal peruano (1863) y la recepción del Código Penal español de 1848-
50.
En las siguientes tentativas de codificación penal, se acentúa en el Perú la tendencia a seguir
el modelo hispánico. Diversas comisiones se formaron para dotar al país de un Código Penal;
pero sólo la nombrada por le Congreso de 1853 logró elaborar un Proyecto. Dos comisiones
revisaron este Proyecto (en 1857 y 1860), antes de que fuera aprobado en 1863. En una nota
de remisión del resultado de sus labores, fechada el 20 de mayo de 1859, la Comisión de 1857
reconoció haber seguido al Código Penal español de 1848-50 por haber creído encontrar en
sus disposiciones los más saludables principios y las mejores indicaciones de la ciencia", y en
razón a que "estado las actuales costumbres de los peruanos vaciadas en los moldes
imperecederos de las leyes del idioma de Castilla no era posible alejar nuestro Proyecto de
aquellas acertadas disposiciones" (35) El Código Penal español de 1848-50, modelo seguido
por nuestro legislador, fue imitación del Código brasileño de 1830, "copia a su vez del Código
napolitano, como éste lo era del francés de 1810" (36) El legislador no tuvo en cuenta otra ley
extranjera, como lo hiciera el argentino, quien 46 siguió de manera harto fiel el Código bávaro
de 1913, obra de Anselmo Feuerbach y el de Luisiana (a través de la exposición de Livingston)
(37) Este apego al modelo español se nota, igualmente, en la legislación procesal penal. El
Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863 tuvo como fuente inmediata a la ley
española denominada Reglamento Provisional de 26 de setiembre de 1835. A pesar de que no
existen estudios profundos sobre las ideas jurídicas dominantes en los primeros cincuenta
años de la República, se puede admitir con Zavala Loayza (38) que la Escolástica, la doctrina de
los Padres de la Iglesia, Santo Tomás, con su docta "Summa", formaron el arsenal del
Convictorio Carolino y, después, de las Universidades. El ambiente en la República se modificó
poco, luego que otras generaciones sucedieron a las de Viadurre, Sánchez Carrión, Luna
Pizarro, etc. En buena cuenta, lo anterior nos indica que la cultura del sector dominante en le
Perú era casi la misma que predominaba en España por lo que la Importación del modelo
español (Código 1848-50) puede ser calificada de recepción homogénea; ya que la cultura del
recepcionador no era distinta a la del país originario del Código recepcionado y no habiéndose
seguido sino un solo modelo, no debe ser considerada como una recepción plural o ecléctica
(39) Es cierto que el legislador peruano no realizó una transcripción literal del Código español,
sino que lo modificó para adecuarlo al "estado del país". Pero también es acertado afirmar que
sólo tuvo en cuenta un aspecto de la realidad peruana, ignorando a la numerosa población
nativa, que si bien había sido "modelada" al estilo hispánico durante la Colonia, no se podía
sostener que sus "costumbres" estuvieran "vaciadas en los moldes imperecederos de las leyes
y del idioma de Castilla". Los indígenas, mayoría entonces en el país, no eran sujetos activos en
este proceso de recepción, sino que lo soportaban como lo hicieron con la legislación colonial.
20. Marco doctrinario y legislativo de la reforma penal peruana
Desde los primeros años de su entrada en vigor, magistrados y especialistas consideraron
necesaria la reforma de este Código. El Poder Ejecutivo nombró diferentes comisiones en los
años 1871, 1873, 1877 y 1900. Entre estos intentos de reforma y los que tuvieron lugar en
España existió una cierta correspondencia temporal, aunque no coincidieron totalmente en
sus orientaciones (40) Los juristas peruanos que manejaron el Código de 1863, siguieron
fielmente las enseñanzas de los penalistas hispánicos (41) Esto es notorio en las obras de
Ricardo Heredia y de José Silva Santisteban. El primero siguió muy de cerca a Francisco
Pacheco, "autor más destacado y principal del Código español de 1848", quien sustentó "la
doctrina expansionista" en el sentido ecléctico que Rossi propugnaba" (42) Silva sustentó las
ideas de Ahrens y sucedió a Pedro Gálvez en la enseñanza del derecho penal en el Colegio
Guadalupe. Este último arregló, basándose en las teorías racionalistas de Ahrens, "el estudio
del derecho natural" y "acomodó el derecho público a nuestra forma republicana e inició el
verdadero sistema del derecho penal" (43) La llamada Escuela alemana de derecho natural
creada por Krause y difundida principalmente por AHRENS y ROEDER, tuvo a partir de 1840
buena acogida entre los teóricos peruanos (44) A partir de 1896, se produce una reacción
contra la concepción jusnaturalista y krausista que predominaba; en ella destacan Manuel
Vicente Villarán y Juan Bautista de Lavalle (1908-1922). En derecho penal, el positivismo
italiano es acogido con entusiasmo. En 1889, Javier Prado Ugarteche escribe su tesis de
bachiller: "El método positivo en el Derecho Penal" (45) Digno representante de esta corriente
fue Oscar Miro Quezada, con su libro "Breves apuntes de Mesología criminal peruana" (Lima
1922). Este fue el marco doctrinario nacional en el que tuvo lugar el movimiento de reforma
que culminara con la promulgación del Código de 1924, hasta ahora vigente. En el plano
internacional, es de señalar que en Europa se desarrollaba una intensa lucha entre escuelas
penales (Clásica y Positivista) y que tenía lugar un amplio movimiento de reforma penal. Así en
España se suceden sin éxito una serie de tentativas para modificar el Código de 1870; en Italia
entre en vigor el Código de 1880 (llamado Código de Zanardelli); En Francia el viejo Código de
1810 es modificado por una serie de leyes 47 parciales; en Suiza se trabaja sobre la unificación
del derecho penal; en Alemania se realizan también varios intentos de reforma del Código de
1870. En América Latina existe entonces, igualmente, un movimiento de esta naturaleza: en
Argentina se adoptó un nuevo Código en 1921, cuyo proyecto databa de 1916-1917; en
Venezuela sucede lo mismo en 1921 y en Uruguay en 1889. Nuestro proceso de reforma se
inició con el nombramiento de una comisión parlamentaria en enero de 1915. El Proyecto fue
elaborado por Víctor M. Maúrtua, revisado por una nueva comisión en 1921 y, finalmente,
aprobado sin discusión parlamentaria en enero de 1924.
21. El Código Penal de 1924 y el abandono de la fuente hispánica
Las fuentes legales a las que recurrió Maúrtura fueron diversas. Conservó ciertos elementos
del Código de 1863, transcribió muchas disposiciones foráneas, ya sea de manera literal o
variándolas parcialmente, recurrió a ellas para modificar algunas ya existentes en la legislación
anterior. Algunas veces, redactó, en base a una idea consagrada en una de los modelos
extranjeros, una regla sin precedentes en la legislación nacional o modificó algunas ya
vigentes. Así, pues, tenemos que los modelos utilizados por el legislador son, en orden de
importancia, los Proyectos suizos de 1915 - 16 y 1918, el Proyecto italiano de 1921 y el Código
de la misma nacionalidad de 1889, el Código argentino de 1921, el Código uruguayo de 1889 y
el proyecto sueco de 1918. La influencia de este último es mínima; pero no irrelevante. Se
refleja en la adopción del sistema días-multa (art. 20 C.P.). La influencia holandesa es patente
en algunas disposiciones generales concernientes a la aplicación de la ley penal y, sobre todo,
en las referentes al concurso de leyes y de delitos. En el Libro tercero del Código, consagrado a
las faltas, es notoria la influencia uruguaya. La impronta italiana se halla presente sólo en la
Parte general del Código. Del Código de 1889, Maúrtura tomó en sus líneas generales, la
sistemática, consistente en tratar primero de la ley penal, luego de la sanción y, por último, de
la infracción. También adoptó su sistema de penas privativas de la libertad, paralelas (prisión
de dos días a veinte años y penitenciaría de un año a veinte). Provienen, finalmente - sin ser
exhaustivos-, del Proyecto italiano de 1921, elaborado por una comisión presidida por Ferri, el
criterio de la peligrosidad, el sistema de índices generales subjetivos y objetivos de
peligrosidad, que reemplazó al anterior sistema de agravantes y atenuantes; la relegación
como medida de seguridad aplicable a los multireincidentes especialmente peligrosos y, por
último, el "régimen de prisión". La influencia más intensa e importante es la helvética. Sin
exagerar se puede afirmar que se la encuentra en todos los títulos del Código, desde los
primeros artículos concernientes al principio de legalidad hasta en las reglas del último libro,
consagradas a la regulación de la entrada en vigor del Código y de su aplicación. Esta influencia
es particularmente nítida en lo referente a los elementos de la infracción y a las medidas de
seguridad. Las disposiciones suizas sobre inimputabilidad y culpabilidad han sido fielmente
transcritas. Las normas peruanas sobre las causas de inculpabilidad y de justificación han sido
modeladas de acuerdo a las fórmulas helvéticas; y aquellas que norman el envío a una casa de
reeducación por el trabajo de los delincuentes ociosos, o el internamiento en un hospital u
hospicio de inimputables o de delincuentes de imputabilidad restringida, son directamente
inspiradas de los Proyectos suizos. La mayor parte de las figuras delictivas de la parte especial
de nuestro Código han sido elaboradas de acuerdo a criterios suizos. También el orden en que
han sido agrupadas es muy semejante al de los proyectos helvéticos: en primer lugar, los
delitos contra la persona, luego aquellas que atentan contra la sociedad y, pro último, los que
se dirigen contra el Estado. Siguiendo, pues, este inédito camino, el legislador nacional se alejó
de la tradicional fuente hispánica quedando limitada, su hasta entonces enorme influencia, a
las disposiciones del derogado Código que fueron conservadas y a aquellas que fueron
tomadas del Código argentino. En la parte especial, 48 es más notoria la supervivencia de lo
español; pero no porque el legislador se inspirara directamente en le modelo hispánico, sino
porque mantuvo algunas disposiciones nacionales o incorporó algunas argentinas; o porque
con frecuencia conservó, aunque de manera parcial, las anteriores expresiones castizas. El
abandono de la fuente española no fue una reacción de carácter político contra la antigua
Metrópoli. Se trató más bien del alejamiento de una fuente en estagnación y vetusta. Los
proyectos de reforma del Código español eran inferiores a los elaborados en los otros países
europeos. El mejor de estos Proyectos, el de Montilla, fue de inspiración extranjera,
precisamente suiza. La orientación de la reforma penal no fue determinada por un cambio en
la concepción jurídica nacional. Los estudios de la ley penal, de la jurisprudencia y de la
realidad delictiva no habían alcanzado un buen nivel. Las críticas al viejo Código eran
frecuentes, sobre todo de parte de quienes defendían las ideas positivistas penales; sin
embargo, no existía un arsenal de medios que hubieran permitido una reforma sin referirse
directamente a modelos extranjeros. Los modelos utilizados pertenecían a la misma "familia
jurídica"; pero se diferenciaban en cuanto a la concepción que los inspiraba. El Código italiano
de 1889 fue el máximo exponente de la concepción clásica, su proyecto sirvió de molde al
legislador uruguayo y fue precedido por el Código holandés de igual orientación. El Proyecto
italiano de 1921, fue expresión de las ideas positivistas de Enrico Ferri y los proyectos suizos
constituyeron excelentes manifestaciones de la corriente ecléctica de la política criminal
(posición intermedia entre los extremos clásico y positivista). Por estas circunstancias, puede
afirmarse que el Código peruano es ecléctico en su contenido y que la recepción de
legislaciones extranjeras realizadas al ser elaborado es, igualmente, de naturaleza "pluralista o
ecléctica".
22. Factores de la recepción del derecho penal extranjero en el Perú
A pesar de su comunicabilidad, es evidente que el derecho de un país no puede ser
automáticamente transmitido o recepcionado. El derecho está siempre condicionado por la
realidad socio-política de cada país y la concepción político-jurídica del legislador es
determinante en el escogimiento de la fuente legal (46) Como en toda recepción, es de señalar
tres factores decisivos en el caso peruano. El primero es el de la dependencia políticocultural
del Perú en relación con Europa. Si bien no es posible hablar, como lo hacía Koschaker, de un
"factor de poder", es claro de que las normas legales europeas, sobre todo las suizas,
provenían de países considerados como modelos a seguir, en razón de su éxito económico y
político (47) En nuestro libro "La ley 'importada'. Recepción del derecho penal en le Perú",
hemos analizado con más detenimiento este factor. Este es más notorio en relación con el
derecho civil o comercial que en el derecho penal. La integración de los países al sistema
económico imperante exige el establecimiento de un sistema jurídico capaz de proporcionar
las condiciones de estabilidad, seguridad y garantía para la inversión extrajera y, en general,
para las relaciones con los demás países, sobre todo los dominantes. Con referencia a esta
circunstancia, es interesante recordar lo afirmado por René David, jurista francés, autor de
Código civil etíope. David dijo: "seamos francos, se trata, de una manera amplia, de atraer a las
empresas extranjeras, a los créditos y a las garantías sin las cuales no vendrían a Etiopía". Estas
exigencias o influencias de orden político-económico constituyen lo que se denomina "factor
de poder". El segundo factor que debe haber empujado al legislador a escoger los modelos
extranjeros que utilizó, es el de la calidad legislativa que, a su criterio, poseían. Esto es sobre
todo cierto en relación con los trabajos legislativos suizos: la simplicidad y claridad de
redacción, la flexibilidad de las descripciones de los comportamientos punibles, la amplia
libertad de criterio que reconocen al juez, el dualismo del sistema de sanciones, son notas que
permiten sostener que los proyectos helvéticos "eran eminentemente asimilables" (48) El
Proyecto gozaba en el Perú y demás países 49 latinoamericanos de un gran prestigio, debido a
que se inspiraban en la concepción positivista, muy en boga en estas latitudes, por ese
entonces. El tercer factor es de naturaleza fortuita; mejor dicho, se trata de un conjunto de
circunstancias debidas al azar. En el caso peruano, estas circunstancias se dieron en la personal
del autor del proyecto: Víctor M. Maúrtura era mas bien un diplomático y especialista en
Derecho internacional que un penalista. Su actividad diplomática en Europa y en América
Latina, su aguda inteligencia, su insaciable curiosidad intelectual y su conocimiento de idiomas
extranjeros (francés e italiano con seguridad), le permitieron conocer los dos proyectos de
código penal más modernos, por entonces, y a redactar, a su vez, un buen código penal, a
pesar que no era un especialista. Si el legislador helvético hubiese tan sólo redactado sus
proyectos en alemán, la influencia suiza hubiese sido mínima o inexistente (49) Maúrtura
debió tomar conocimiento del Código Penal holandés, mientras fue representante del Perú en
la Haya (50) Si los miembros de la comisión y, especialmente, el autor del proyecto hubieran
sido magistrados, otra hubiera sido la orientación de la reforma penal peruana. Y, Aquí, no
debemos olvidar que las comisiones que elaboraron los proyectos de 1877 y 1900 - 1902
estuvieron constituidas por jueces, quienes imbuidos en le sistema tradicional siguieron
mirando como modelo a la legislación hispánica. El nuevo Código Penal peruano fue recibido
con entusiasmo por los juristas, particularmente extranjeros, y de manera negativa por los
magistrados nacionales. El carácter ecléctico de la recepción peruana, permitió a los
especialistas, cada uno según su concepción personal, de alabar las virtudes del nuevo Código.
Jiménez de Asúa destacó su orientación político-criminal y afirmó que "podía" figurar entre los
más avanzados documentos legislativos y que se trataba de uno de los más importantes actos
de legislación penal contemporánea (51) Mario Manfredini subrayó la influencia positivista
(52) En la Société Générale des Prisons de Paris, se le comentó favorablemente cuando aún era
proyecto y se sostuvo que había sido influenciado por la concepción jurídica francesa (53)
Estuardo Núñez ha considerado que es fácil discernir en el código peruano una importante
influencia alemana (54) Creemos que los elogios formulados en relación al código pecan por
exageración; consideramos que se justifican parcialmente, si se tiene en cuenta tan sólo las
innovaciones que contiene. Por ejemplo, las disposiciones sobre las medidas de seguridad y de
prevención, la culpabilidad, la peligrosidad, la condena condicional, la liberación condicional, la
rehabilitación, el patronato, el tratamiento de menores, Pero, un análisis de conjunto de sus
disposiciones revela cierta incoherencia, debida justamente a la diversidad de fuentes
utilizadas; y, hasta en algún momento, da la sensación de tratarse de un mosaico inarmónico.
En todo caso, tampoco fue correcta la actitud extremadamente crítica de los magistrados. Las
mismas instituciones loadas por los juristas, fueron consideradas como el resultado de una
"doctrina exagerada y peligrosa, cuya aplicación es utópica y que producirá consecuencias
funestas" (55)
24. Enjuiciamiento de la obra del legislador de 1924 y la asimilación del derecho
recepcionado
El legislador nacional no recepcionó mecánicamente las disposiciones extranjeras, sino que
trató de adecuarlas a la realidad del país; y prefirió a aquellas que tuvieran un precedente
en la legislación vigente; y, muchas veces, utilizó en la redacción de la nueva disposición el
giro nacional o mantuvo en parte su contenido. Así, pues, logró, a pesar de las
innovaciones que introdujo, una cierta continuidad legislativa. El afán de nuestro legislador
tendiente a tener presente la realidad nacional es notorio cuando toma en cuenta, aunque
imperfectamente, las diferencias existentes entre los habitantes del país. Lo hace, en
primer lugar, estableciendo una medida de seguridad para los salvajes (pobladores
primitivos de la Amazonía) y para los indígenas semicivilizados o degradados por la
servidumbre y le alcoholismo. Se trata de la "colocación en una colonia penal agrícola" en
sustitución de la pena privativa de la libertad que se les hubiera impuesto (56) En segundo
lugar, es de notar que estatuyó como delito independiente el sometimiento a servidumbre
o situación análoga a cierta clase de indígenas (arts. 225 y 226) (57) La criticable en la obra
del legislador peruano no reside en el hecho de que haya desertado de lo hispánico sino,
en no haberlo realizado de mejor manera (58) Es decir, partiendo de un mejor 50
conocimiento de nuestra realidad y de las concepciones jurídicas contenidas en las
disposiciones que recepcionaba; lo que la hubiera permitido realizar una obra coherente y
adecuada a nuestro medio. Por otro lado debió comprender que para una correcta
 asimilación de las ideas contenidas en dichas normas era indispensable facilitar el acceso
de los juristas y magistrados nacionales a las fuentes doctrinarias de donde procedían ya
que, precisamente, su introducción no había sido precedida por su asimilación de parte de
los especialistas. Esta labor, hubiera encontrado barreras casi insuperables entonces:
principalmente, porque la más importante fuente legal empleada, la suiza, consistía en
proyectos que no habían sido estudiados orgánicamente (59) Por estas razones no se dio
con facilidad, como en el caso de la recepción de la ley española en el Código de 1863, la
recepción de las ideas jurídicas de los países de donde provenían las disposiciones del
nuevo Código. Así queda confirmado que las recepciones de naturaleza "plural o ecléctica"
producen "leyes huérfanas" (60) Sin obras teóricas que orientasen a los jueces y sin los
elementos materiales y administrativos indispensables, fue natural que las nuevas reglas
no fueran aplicadas en un buen número (61) Es el caso, por ejemplo, de aquellas
concernientes a las medidas de seguridad (62) al concurso de leyes y de delitos (63) y a los
delitos contra la seguridad pública (64) Esto parecería que es la confirmación de la crítica
formulada por los magistrados respecto al carácter "utópico" de muchas disposiciones del
Código. No obstante, este criterio fue exagerado y lo utilizaron con el propósito de impedir
la incorporación a nuestro derecho de las nuevas instituciones como la condena y la
liberación condicionales, las medidas de seguridad y de prevención, el moderno
tratamiento de los menores delincuentes, etc. Por el contrario, esto debió ser ocasión para
exigir una "vacatio legis" lo suficientemente extensa para que se estudiase la nueva ley y
se organizasen con relativa tranquilidad las condiciones materiales mínimas para su
aplicación. Debió servir, igualmente, para subrayar la necesidad de repensar, conforme a
nuestra realidad, las disposiciones a recepcionar y de realizar los estudios criminológicos
indispensables. Nos parece que la principal enseñanza de Maúrtua autor del proyecto, no
ha sido tomada en cuenta. A su manera, él enseño el camino a seguir: recurrir
directamente a las fuentes extranjeras (legislación y doctrina) y tener presente la realidad
nacional. Los magistrados siguieron empleando, en la aplicación de las nuevas
disposiciones, sus esquemas mentales caducos; y los juristas, con raras excepciones, no
han asimilado correctamente las concepciones jurídicas que se hallan implícitas en las
normas recepcionadas (65) El legislador no ha continuado en el camino que se había
trazado; no ha podido elaborar una política criminal racional y no ha impulsado los
estudios sobre nuestra realidad delictiva (66) En buena cuenta, se limitó al "acto legislativo
de la recepción" y descuidó totalmente la segunda fase de todo proceso receptivo,
consistente en la asimilación; es decir, en la real aplicación de las instituciones
incorporadas al derecho nacional (67) Que esta situación del derecho penal peruano, que
es parte de la "cultura nacional", sea el resultado fatal del estado de dependencia socio-
cultural que caracteriza nuestra condición de país subdesarrollado, puede ser discutido.
Pero es evidente que en este dominio carecemos, hasta ahora, de fuerza creadora, que las
actividades son de naturaleza predominantemente imitativa y que en él impera la
improvisación.
24. Fuentes legales del Código Penal de 1924**
La influencia suiza en el Código Penal peruano debe ser colocada por encima de las demás. Sin
embargo, determinar con certeza el texto helvético consultado por nuestro legislador resulta
difícil, por la imprecisión existente en relación a la época exacta en que fue elaborado el
Proyecto de Código Penal peruano de 1916 (publicado sólo en 1918) y, sobre todo, si se tiene
en cuenta las fechas en que se publicaron los proyectos suizos y la posibilidad que tuvo el
codificador peruano de consultarlos para redactar el texto de 1916, el difundido
periodísticamente en 1917 o el presentado al Congreso para su aprobación. La confrontación
de estas versiones permite, por ejemplo, excluir como fuente legal de algunas disposiciones de
nuestro Código al Proyecto suizo de 1918, cuando estas disposiciones ya aparecen en el
Proyecto peruano de 1916 (publicado en 1918); por lo que resulta necesario recurrir a los
anteproyectos helvéticos de agosto de 1915 y de 1916. 51 Sin exagerar, puede afirmarse que
en casi todo el Código Penal se detecta, fácilmente, la influencia suiza. Desde el artículo
primero, referente al "principio de legalidad", hasta las disposiciones del libro cuarto,
consagrado a la "Vigencia y aplicación del Código", es fácilmente reconocible la ascendencia
suiza. Muchas veces, el legislador peruano se ha limitado a transcribir literalmente las normas
helvéticas; en diferentes oportunidades las ha tratado de adecuar a la realidad nacional. Es asá
mismo frecuente que las utilice para completar o modificar normas de diferente procedencia o
viceversa. El título del libro primero del Código ha sido estructurado por el legislador peruano
siguiendo el modelo helvético. Estableció como regla general el principio de la territorialidad
de la ley y como normas excepcionales los principios real o de defensa de la personalidad
activa y de la personalidad pasiva. Los incisos segundo y tercero del artículo 5o. que definen
estos dos últimos son fieles transcripciones de los incisos 2o. y 3o. del artículo 5o. A.P.S. 1916.
En relación a la regulación de los elementos del delito, se debe destacar que las definiciones de
dolo y culpa, incorporadas en el Código (arts, 81 y 82) e inexistentes en el Código derogado,
son de claro corte helvético (art. 16 P.S. 1918). La noción de culpa (negligencia) es idéntica a la
contenida en el párrafo tercero de esta disposición. Lo mismo sucede con la regulación de la
inimputabilidad (art. 85, inc. 1 CP; art. 12 A.P.S. 1915) y del error de hecho y de derecho (art.
87, párrafo 1o C.P.; art. 17 y 18 P.S. 1918); así como con la exigencia de recurrir a peritos
cuando se tenga dudas sobre el estado mental del inculpado (art. 93 C.P.; art. 17 A.P.S. 1916).
Las disposiciones que regulan las demás circunstancias que eliminan los elementos del delito
(art. 85, incs. 2o. y 5o.) están impregnados por la influencia suiza, aunque su redacción haya
sido elaborada a base de textos del Código derogado. En este dominio, el apego del legislador
peruano a la fuente suiza ha determinado que se siga reconociendo en la culpabilidad una
base fundamental del sistema represivo. Quizás esta nota distintiva de los proyectos suizos fue
decisiva para que no se reconociera la preponderancia del "estado peligroso" en la
determinación de la sanción. Además, esto ha atenuado el alcance de algunas disposiciones,
supervivencias del Código derogado, que reconocían la responsabilidad por el simple
resultado. Por ejemplo, la regla del artículo 84, ab initio ("el delito es punible, aunque varíe el
mal que el delincuente quiso causar"), es limitada por la incorporación de la regla helvética:
"cuando el delincuente hubiere causado un resultado más grave que no quiso causar ni pudo
prever, será castigado por la lesión que quiso inferir". Desafortunadamente, al redactar el
artículo 167, el legislador no siguió a la letra el texto suizo. Tal vez por no comprender
cabalmente los alcances de tal regla, hizo facultativa lo que era obligatorio para el codificador
suizo (68) Aportes suizos que se orientan a relevar el aspecto subjetivo, personal, en el
momento de individualizar la represión, se advierten en la regla de que "las circunstancias y
cualidades personales que afectan la culpabilidad y penalidad de alguno de los autores o
cómplices, no modifican las de los demás autores o cómplices del mismo hecho punible" (art.
104 C.P.; art. 24 A.P.S. 1915); la noción del delito imposible establecida en el artículo 99 (art.
23 A.P.S. 1915): haber "intentado cometer un delito por un medio o contra un objeto de
naturaleza tal que la realización de este delito fuese absolutamente imposible"; y la solución
adoptada para resolver el concurso de varias leyes en la represión de un acto delictuoso
(imposición de pena más grave y de las penas accesorias y medidas de seguridad aunque estén
previstas en una sola de tales disposiciones; art. 105 C.P.; art. 67, pf 1o. A.P.s. 1915). Por el
contrario, no admite la solución suiza para la determinación de la pena principal en el caso de
concurso real de delitos. Pero lo hace en relación con la acumulación de las multas y la
aplicación de las penas accesorias o medidas de seguridad, a pesar de que sólo están previstas
en una disposición (art. 109 C.P.; art. 68, pf. 2o A.P.S. 1915). Es particularmente importante la
influencia suiza en el sistema de sanciones contra quienes cometan una infracción. A ella se
debe la incorporación de las medidas de seguridad contra delincuentes inimputables o de
imputalibilidad restringida (internamiento en un hospital un hospicio, arts. 89 y 91 C.P.; art. 13
y 15 A.P.S. 1916); contra delincuentes ebrios habituales (colocación en una casa de
tratamiento o de trabajo, art. 41 C.P.; art. 42 P.S. 1918) y contra delincuentes que vivan de
manera desarreglada o en la ociosidad (colocación en una casa de educación por el trabajo,
art. 42 C.P.; art. 41 P.S. 1918). 52 El tratamiento previsto por nuestro legislador para los
reincidentes y los delincuentes habituales no es semejante al concebido por el legislador suizo.
Sin embargo, su noción de reincidencia sí ha sido incorporada en nuestro Código con algunas
variaciones (art. 111 C.P.; art. 64 P.S. 1918). Para terminar con la parte general del Código, nos
queda tan sólo mencionar dos títulos que son de franca ascendencia suiza. Se trata del título
XVI referente a la rehabilitación y del título XVIII consagrado al tratamiento de menores.
Ambos títulos no tienen antecedentes en la legislación nacional y, sobre todo el último,
comportaron un enorme paso hacia adelante. Las disposiciones peruanas no son mero reflejo
de las helvéticas y en las referentes a los menores, en dos por lo menos, se observa la
influencia positivista (arts. 137 y 145). En la parte especial del Código, la influencia suiza puede
admitirse hasta en el hecho de que el legislador haya eliminado los delitos contra la religión,
previstos en el código derogado ya que, al mismo tiempo incorporó como delitos contra el
orden publicó los atentados contra las convicciones en materia religiosa y la libertad de cultos
(arts. 284 y 285 C.P.; art. 229 P.S. 1915). También se debe a la influencia helvética el orden en
que son reguladas las diferentes infracciones que, en líneas generales, puede ser descrito de la
manera siguiente: primero, los delitos contra la persona; luego, los que atentan contra la
sociedad; y, por último, los que se dirigen contra el Estado. En el detalle, se presentan algunas
diferencias: por ejemplo, el legislador peruano ha colocado los delitos contra el patrimonio
después de los delitos contra la libertad individual; por el contrario, el suizo lo hace
inmediatamente después de los delitos contra la vida y la integridad corporal. La mayor parte
de los tipos legales han sido elaborados siguiendo los criterios suizos. Muchas veces,
constituyen fieles reproducciones de los modelos. Así, por ejemplo, las definiciones de
asesinato (art. 152 C.P.; art. 99 P.S. 1918), homicidio por emoción violenta 8art. 153 C.P.; art.
100 P.S. 1918), infanticidio 8art. 155 C.P.; art. 104 P.S. 1918), lesiones (arts. 165 a 168 C.P.; art.
108 a 110 P.S. 1918), injuria (art. 188 C.P.; art. 154 pf 1o. P.S. 1918), contra la libertad y el
honor sexual (arts. 196 a 201 C.P.; arts. 162, 164, 166, 168, 170, 171 P.S. 1918), corrupción
(art. 206 a 210 C.P.; arts. 173, 174, 176, 177, 178, 179 P.S. 1918), bigamia (art. 214, 215 C.P.;
arts. 182 P.S. 1918), contra la libertad individual (arts. 222 a 224 C.P.; arts. 155 a 157 P.S. 1918,
rapto de mujeres y menores (art. 228 C.P.; art. 158 P.S. 1918), hurto (arts. 237, 238 C.P.; art.
120 P.S. 1918, robo (art. 239 C.P.; art. 121 P.S. 1918), apropiaciones ilícitas (arts. 240, 241 C.P.;
arts. 122, 128, pf. 2o P.S. 1918), chantaje (art. 250 C.P.; art. 133 inc. 2o, P.S. 1918), contra la
seguridad pública 8arts. 261 a 271, 274 a 279 C.P.; arts. 187 a 193, 203 a 205, 197 a 201 P.S.
1918), contra la tranquilidad pública 8arts. 281 a 288 C.P.; arts, 224 a 228 P.S. 1918), contra la
seguridad militar (arts. 289 a 295 C.P.; arts. 230, 231, 234, 237, 238, 243, pf. 1o P.S. 1918),
falsificación de documentos (arts. 364 a 367 C.P.; arts. 217 a 220 P.S. 1918). En muchos otros
casos, la ascendencia suiza es evidente en el mejoramiento de la regulación de algunas
infracciones. Un buen ejemplo es el del delito de aborto. En el código penal derogado 8arts.
243 a 245) ya se consideraban distintamente el autoaborto, el aborto consentido por la mujer
y realizado por un tercero, el aborto no consentido y la agravante en el caso de que médicos,
cirujanos, parteras o farmacéuticos "abusen de su arte para cometerlo". La descripción de
estas figuras ha sido mejorada de acuerdo a las disposiciones suizas (arts. 109 y 110 P.S. 1915,
que figuran luego en P.S. 1918 como arts. 105 y 106) y el artículo 107 del p.S. 1918. Este no
figuraba en el proyecto peruano de 1916. Es así mismo interesante el caso del delito de
adulterio. En el código derogado, se distinguía entre la comisión de este delito por parte de la
mujer (art. 264) y del hombre (art. 265). El hombre sólo era considerado adúltero cuando tenía
"manceba en la casa conyugal", lo que no exigía en relación a la mujer. El "codelincuente" de la
mujer era igualmente castigado. Por influencia de los proyectos helvéticos, se equiparan
ambos casos y son regulados en una misma disposición. Esta influencia se observa claramente
en le hecho de que nuestro legislador ha preferido emplear el término "cómplice", utilizado
por el codificador suizo (arts. 183, P.S. 1915 y 1812 P.S. 1918), al de "codelincuente" utilizado
en el C.P. 1862, y en que ha incorporado como obstáculos al persecución del agente, el
consentimiento y el perdón del cónyuge ofendido y la necesidad de que éste pida el divorcio
por razón de adulterio. Junto a esto, mantuvo los que establecía el código derogado: instancia
de parte y abandono de consorte. 53 Por último, señalemos el caso del delito de estafa. En el
artículo 244, nuestro legislador lo describe como el acto de procurarse o de procurar a otro un
provecho ilícito con perjuicio de tercero, utilizando nombre supuesto, calidad simulada, falso
títulos, influencia mentida, abuso de confianza, aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación o mediante cualquier otro artificio, astucia o engaño. La enumeración de los
medios precede del artículo 345 del código derogado; pero, la exigencia de que se obtenga o
produzca a otro un provecho ilícito en daño de un tercero, es de ascendencia suiza. Sin
embargo, nuestro legislador no ha aceptado del todo el criterio helvético, ya que para éste
bastaba sólo que el agente tuviese el "propósito de procurarse o de procurar a otro un
enriquecimiento ilegítimo" ("dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un
enrichissement illégitime") (art. 113 A.P.S. 1915; art. 129 P.S. 1918). Esta modificación no
figuraba en el proyecto peruano de 1916, cuyo artículo 241 es más bien una copia del art. 187
de los proyectos argentinos de 1906 y 1917. De esta manera, el legislador peruano mantenía
en realidad la concepción del legislador de 1862, pero revistiéndola de cierta modernidad en el
lenguaje. El libro cuarto del Código peruano ha sido elaborado siguiendo el modelo helvético.
Este influjo es notorio en el título que se le da: "Vigencia y aplicación del Código Penal"
("Entrée en vigueur et aplication du Code pénal": libro tercero, P.S. 1918; igual, en el P.S. de
1915). Del mismo modo, es ostensible la influencia en la estructura adoptada, ya que en la ley
peruana se subdivide este libro tercero en títulos correspondientes a los previstos por el
legislador suizo y referentes a la relación entre el código penal y la legislación anterior
("Relación entre le code pénal et la législation antérieure", chapitre premier, P.S. 1918), al
patronato (chapitre huitième, "Exécution des peines - Patronage"), al Registro Judicial ""Casier
Judiciare", chapitre cinquième, P.S. 1918), a la jurisdición de menores ""Procédure à l'égard
des enfants et des adolescents", chapitre septième, P.S. 1918), y a las disposiciones finales
(Chapitre onzième, "Dispositions finales"). Las disposiciones contenidas en estos títulos son
semejantes a las suizas, salvo en aquellos casos en que la diferencia de realidades era tan
grande que impedía una simple transcripción; por ejemplo, en el caso de la organización
procesal. La diferencia más clara entre el proyecto peruano de 1916 y el código aprobado
consiste, en primer lugar, en la incorporación de normas de corte positivista (P.I. 1921). La
supervivencia de lo español es notoria en la parte general del Código; primero, en la regulación
de las causas que eliminan los elementos del delito (acción, antijuricidad, imputabilidad y
culpabilidad). Al respecto, el legislador peruano ha conservado la técnica utilizada en el código
derogado. En el título X del libro primero, bajo la denominación de "causas que eliminan o
atenúan la responsabilidad", agrupa las causas de inimputabilidad y de imputabilidad
restringida (arts. 85, inc. 1o. y 90), la legítima defensa (art. 85, inc. 2o.), en estado de
necesidad (art. 85, inc. 3o., in fine), el acto permitido por la ley y el cumplimiento de los
deberes de función y profesión (art. 85. inc. 4o.), el acto ordenado competente (art. 85, inc.
5o.), el error de hecho y de derecho (art. 87, inc. 3o.). En algunas de estas disposiciones se
mantiene, total o parcialmente, el texto del código derogado. Así, en la enumeración de las
circunstancias en que se da la legítima defensa (C.P. 1862, art. 8, inc. 4o.), en la referencia a la
fuerza física irresistible y la coacción (C.P. 1862, art. 8 inc. 8o., ab initio), en la definición de
"eximentes incompletas" (C.P. 1861, art. 9, inc. 1o; C.P., art. 90), en la declaración de que la
ignorancia de la ley penal no exime la pena (C.P. 1862, art. 6 - para todo delito -; C.P.; art. 87,
pf. 2o., sólo para los que merecen pena mayor que la de prisión). Respecto a las restantes
normas, sólo se pueden considerar totalmente nuevas las que regulan la inimputabilidad y el
error. Estas y las modificaciones realizadas en las otras son de inspiración helvética. En
segundo lugar, es de señalar el título VIII del libro primero, referente a la reparación civil. El
legislador ha transcrito literalmente cuatro artículos del código derogado: 87, 88, 89 y 93 (C.P.
1924, arts. 66, 68, 79 y 71, respectivamente). El texto del artículo 70 del Código vigente, que se
refiere a la solidaridad de los participantes en el cumplimiento de la reparación civil, es muy
semejante al párrafo 10o. del artículo 92 de la ley derogada. En las restantes disposiciones de
este título es clara la influencia italiana. Por último, el legislador ha conservado algunas
disposiciones diseminadas en los demás títulos de la parte general del Código. Es el caso, por
ejemplo, del artículo 84, ab initio, que dispone que "el delito 54 es punible, aunque varíe el
mal que el delincuente quiso causar". Esta regla figuraba en el artículo 7 del código derogado.
Se trata de un reconocimiento expreso de la "responsabilidad por el simple resultado". Ambas
disposiciones hacen también referencia a que la persona lesionada sea distinta a la que quiso
realmente dañar. En el nuevo Código, el significado de esta última regla es otro, debido a que
el legislador ha agravado una norma italiana (P.I. 1921, art. 14). Procede, igualmente, del
Código derogado (art. 3, pf. 2o.) la definición de tentativa contenida en el artículo 96, párrafo
final ("el agente hubiere comenzado simplemente la ejecución del delito"") y la regulación de
la participación de los delitos por omisión; el artículo 101 del Código vigente es una
reproducción literal del artículo 14 del Código derogado. En la parte especial del Código, la
presencia de la tradición española es más frecuente, pero bastante diluida. Pocos son los
nuevos delitos incorporados al Código vigente que no figuraban ya en el derogado. Por esto, es
raro que los diferentes títulos de la parte especial no conserven cierto aire español. Pero, no
porque el legislador se haya remitido directamente a la fuente hispánica, sino porque
mantiene algunas disposiciones y expresiones contenidas en el código de 1862 o porque se
transcriben disposiciones argentinas. Respecto al Código argentino de 1922, Jiménez de Asúa
(1943: 213) afirmó que "para la técnica antigua y consagrada, el Código argentino ha buscado
inspiración en el Código español, bien directamente, o bien, con más frecuencia, por
mantenimiento de los viejos preceptos del código derogado que, en numerosos pasajes, tomó
por modelo la ley española de 1870". Por esto es que la influencia argentina implica el
mantenimiento de las disposiciones de tradición española. Esta influencia se halla presente,
sobre todo, en las normas nacionales que prevén los delitos de duelo (arts. 171-178), de
supresión y alteración del estado civil (arts. 217-219), violación del secreto de la
correspondencia (arts. 232-235), estafa y otras defraudaciones (arts, 244-248), usurpación
(arts. 257- 258), piratería (arts. 270-273), rebelión y sedición (arts. 302-313), desacato (art.
328), concusión (arts. 343-345), peculado (arts. 346-348), prevaricado (arts. 354-357),
denegación y retardo de justicia (arts. 354-361). No significa que todas estas disposiciones
hayan sido simplemente importadas por el legislador peruano; buena parte de ellas ya estaba
en el Código peruano derogado. La influencia italiana proviene de dos vertientes: del Código
Penal de 1889 y del Proyecto Ferri de 1921, y sólo concierne a la parte general. Del Código de
1889 o de Zanardelli, tomó el legislador peruano los lineamientos generales de su técnica. Esta
consistía en regular, primero, la ley penal; luego, las penas y, por último, el delito. De esta
manera, abandonó la base que le ofrecía el código derogado que regulaba, primero, las formas
de aparición del delito, la responsabilidad del autor y de los partícipes y, sólo después, las
penas. El mismo modelo italiano se siguió para establecer el paralelismo en cuanto a la
duración de las dos principales penas privativas de la libertad: la penitenciaría (art. 12, de un
año hasta veinte) y la prisión (art. 14, de dos días hasta veinte años). Según los arts. 13 y 15 del
Código italiano de 1889, la duración de ambas penas se extendía desde tres días hasta
veinticuatro años. Semejante paralelismo existía también en el Código derogado. Se nota,
igualmente, la influencia italiana, pero de manera atenuada, en la regulación de las penas de
multa (arts. 21 a 24 C.P.; art. 91 C.I.) e inhabilitación (arts. 27 y 28 C.P.; art. 20 C.I.), del
desistimiento activo y del delito frustrado (arts. 95 y 97 C.P.; arts. 61.62 C.I.) y en la
prescripción (arts. 120 a 124 C.P.; arts, 91 a 94 y 96 C.I.). Por último, se debe señalar que el
legislador, aceptando el criterio admitido en el artículo 45 del Código italiano, convierte las
faltas en infracciones formales cuyos autores deben ser castigados por el solo hecho de
haberlas cometido. El número de disposiciones del Código peruano que provienen, total o
parcialmente, del Código de Zanardelli es mayor que el de las procedentes del Proyecto
positivista de Ferri. Pero, la importancia de estas últimas es mayor, debido a la materia que
regulan. Es el caso de los artículos 50 y 51, referentes a la aplicación judicial de las penas. En el
artículo 51, se estatuye que la pena será impuesta de acuerdo a la "culpabilidad y peligrosidad"
del agente y enumeran las circunstancias objetivas y subjetivas que han de temerse en cuenta.
Esta significó el abandono del sistema de agravantes y atenuantes generales, del código de
1862. Sus modelos han sido, fundamentalmente, los artículos 20 y 21 del Proyecto Ferri.
Disposición semejante contiene el código argentino de 1921 55 (arts. 41); pero no se halla tan
cerca del modelo italiano como el peruano. La referencia a la culpabilidad es de procedencia
suiza. Siguiendo muy de cerca la concepción admitida por el proyecto Ferri, el legislador
peruano perfeccionó, de manera notoria, la regulación de la reparación civil: le dio un carácter
público y mejoró el sistema para garantizar su cumplimiento. No es correcto afirmar que para
lograr esta meta, nuestro legislador "no tuvo sino que reproducir en gran parte las
disposiciones del Código de 1863" (69) Debió, además, transcribir casi literalmente algunas
disposiciones del Proyecto Ferri. De las dieciséis disposiciones que constituyen el título VIII del
libro primero del Código peruano, consagrado a la reparación civil, nueve son de origen
italiano, seis ya figuraban en el código derogado y una no tiene antecedentes conocidos.
Asimismo, se debe considerar de ascendencia preponderante positivista el tratamiento de los
delincuentes doble reincidentes y habituales, estatuido en los artículos 113 y 116 C.P. Pueden
ser considerados como fuentes de inspiración los artículos 25, 27 y 29 del Proyecto italiano. A
estos delincuentes se les aplica la relegación: relativamente indeterminada para los dobles
reincidentes y absolutamente indeterminada para los habituales. Esta influencia es aún más
acentuada en las disposiciones que norman el "régimen de las prisiones" (título XVIII del libro
primero del Código). Algunas de ellas constituyen una transcripción de los artículos 70, 71 y 72
del proyecto Ferri. El influjo de las ideas positivistas, más que el de alguna disposición
positivista determinada, es visible en los artículos 83 y 145 C.P. En el primero, se dice que "el
agente de infracción no intencional ni culposa, será también reprimible, en los casos de peligro
social, cuando la ley lo prescribe expresamente, sustituyendo a la penal la medida de
seguridad o educativa más adecuada determinada por la ley". El ascendiente positivista más
adecuada determinada por la ley". El ascendiente positivista es sin duda patente en esta regla;
pero también es cierto que no consagra el principio de la "responsabilidad social", preconizado
en el artículo 18 del Proyecto FERRI. Se trata en realidad de la determinación de una especie
de responsabilidad sin culpabilidad del delincuente inimputable y peligroso. En el artículo 145,
se estatuye la aplicación de medidas de prevención a cierta clase de menores, "aun cuando
todavía no hubieran cometido hecho reprimido como delito". Se trata de un case de
"responsabilidad ante delictum", intensamente sostenida por los defensores de las
concepciones positivistas (70) El influjo sueco se refleja tan sólo en la aceptación, por parte del
legislador peruano, del sistema "días-multa" (art. 20, pf. 1o.), concebido por el profesor Thyren
y plasmado en el proyecto de Código Penal sueco de 1916 (capítulo II, inc. 8). Igualmente
mínima es la influencia holandesa. Puede afirmarse que a ella se debe la forma en que se
regula el "principio real o de defensa", referente a la aplicación de la ley penal en el espacio.
Primero, en relación a los delitos en que se admite (arts. 5, inc. 1o.C.P.; art. 4 del Código
holandés de 1881) y, segundo, en lo que concierne a su aplicación cuando el autor haya sido
juzgado en el extranjero (art. 6, inc. 3o C.P.; art. 68, inc. 2o. del Código holandés). La
procedencia uruguaya de algunas disposiciones es manifiesta, sobre todo en el libro tercero
del Código peruano, dedicado a las faltas. *Las páginas que siguen fueron, en primer lugar,
publicadas en la Rev. de Der. y C. polit., vol, 39, p. 77-97 y dedicadas al ilustre historiador Jorge
Basadre. A. G. Frank, Lateinamerika, p. 29. Según este autor, "el conocimiento de la historia,
aunque no profundo, permite comprender que el subdesarrollo no es original o tradicional, y
que ni el 56 pasado ni el presente de los países subdesarrollados, de cualquier perspectiva que
se le observe, no tiene su correspondiente en el pasado de los países ahora desarrollados". 1.
Matos Mar, Perú actual, p. 21. 2. Es de recordar que la conquista de América desde un
comienzo implicó fines económicos. Se debió, principalmente, a iniciativas particulares.
Fernández de Oviedo afirmó en su Historia general y natural de las Indias que "quasi nunca Sus
Majestades ponen su hacienda e dinero en estos nuevos descubrimientos, excepto papel o
palabras buenas"; citado por Quintano Ripollés, La influencia del derecho penal español, p. 44.
3. De indio, p. 23; cfr. Cotler, Perú actual, p. 48. Sobre asimilación y aculturación, consultar
Gerard Leclerc, 1974; p. 22; cf. Antropologie et colonialisme. Essai sur l'histoire de
l'africanisme, Paris 1972, p. 90. 4. Según Bravo Bresani, Perú actual, p. 94, "empresa conjunta
(joint venture) de los mercaderes ingleses y de los grandes propietarios de tierras, criollos
cubiertos por las banderas de la revolución francesa". 5. Matos Mar, Perú actual, p. 24. 6.
Matos Mar, Perú actual, p. 20. 7. Matos Mar, Perú actual, p. 20. 8. Lambert, Problèmes
contemporains, T. II, p. 181-183. A. G. Frank, Lateinamerika, p. 32. 1. Stavenhagen,
Lateinamerika, p. 13 y 18. 2. Bravo Bresani, Perú actual, p. 105-106. 3. Salazar Bondy, Perú
actual, p. 119-128; Janni, imperialismo y cultura; del mismo autor Sociologie et dépendance;
Fals Borda, Ciencia propia; Balandier, Sociologie; Stavenhagen, Clase, colonialismo y
aculturación; Sobrevilla, Apuntes 1975, p. 49. 4. Salazar Bondy, Perú actual, p. 127. 5. Salazar
Bondy, Perú actual, p. 125. 6. Sobrevilla, Apuntes 1975, p. 60. 7. 17.Sobrevilla, Apuntes 1975.
p. 66. 8. Sobrevilla, Apuntes 1975, p. 62. Sin embargo es de señalar que en sus conclusiones
Sobrevilla considera que con su tesis Salazar "crea un nuevo mito - un mito además peligroso-,
en lugar de obrar desmistificadoramente: el hablar de una cultura hispánica", Apuntes 1975, p.
66. Ver más amplia información en Hurtado, Ley importada; en especial, p. 85 y s. 9.
Repetidamente, este autor se refiere, en su trabajo citado, a que no se ha constituido una
"unidad cultural nacional bien integrada" (p. 121); a que "difícilmente puede hablarse de la
cultura peruana, en singular" (p. 120); a que "el defecto, la ausencia que se hace patente ..., es
la de una cultura nacional originaria" (p. 125). Cuando se refiere a "nosotros" o a "nuestra
cultura" cuida se señalar que "obviamente no debe entenderse en el sentido de una unidad
espiritual o una comunidad integrada" (p. 125). 10. Perú actual, p. 125, el subrayado es
nuestro. A. G. Frank, Lateinamerika, p. 29-31; cf. Janni, Imperialismo y Cultura, p. 389-391, ver
nota 14; Stavenhagen, Lateinamerika, p. 16-17. Esta concepción se halla implícita en los
trabajos de Matos Mar y Bravo Bresani. 1. Los Cronistas Felipe Guamán Poma de Ayala y Blas
Valera hacen referencia a que así lo dispuso el Virrey Francisco de Toledo en una ordenanza
que fue confirmada por el Rey. Aun ya avanzado el período colonial, se reconocía cierta
jurisdicción criminal a los caciques sobre asuntos de indios, Recopilación de Indias, Ley 28,
Título III, Libro VI. 2. Wieacker, Privatrechtgeschichte, p. 3. Algunos autores dan una definición
amplia de recepción, en el sentido de que es el traspaso de las normas legales vigentes de un
medio cultural a otro. De modo que sería posible hablar de una recepción voluntaria y de otra
impuesta. Ver: Kitagawa, Reception, p. 19. Este criterio no nos parece exacto, ya que nos
impide comprender el significado, la naturaleza de tal proceso unilateral que tiene lugar
cuando emigrantes o colonizadores se establecen en una zoa "inexplorada y casi deshabitada",
Rheinstein, Einführung, p. 126-127. 57 4. Quintano Ripollés, La influencia del derecho penal
español, p. 47. Ver: Basadre, Fundamentos, p. 101-109. 5. En el artículo 18 del Reglamento
Provisional de Huaura del 17 de Marzo de 1821, dictado por el Libertador José de San Martín,
se reconocía vigencia a todas las leyes ordenanzas y reglamentos españoles que no
contradijeren los principios de libertad e independencia proclamados en decretos desde el 8
de setiembre de 1820 y que no hubieren sido derogados por autoridad competente. En la
primera Constitución peruana de 1823, se reconoció validez e esta regla (art. 131). En relación
a las dificultades que implica el abandono de las tradiciones legales, ver: Sand, Arican legal
Geography 1974, p. 117 y la bibliografía por él citada. 6. C lases, p. 79. 7. En 1842, Simón
bolívar nombró una comisión para que elaborada los códigos civil y penal y designó a Manuel
Lorenzo de Viadurre como Presidemtne, que lo era también de la nueva Corte Suprema. 8.
Proyecto de un Código Penal, p. 7 y 38. 9. Proyecto de un Código Penal, p. 23. 10. Jiménez de
Asúa, Derecho penal, p. 28. 11. En carta de 2 de setiembre de 1828, con la que remite su
proyecto a un concurso convocado por el gobierno chileno, ver: de Vidaurre, Proyecto de un
Código Penal, p. 5. 12. Citado por Zúñiga Guardia, Homicidio en el Código Penal peruano, p. 64.
13. Quintiliano Saldaña, Historia del Derecho, in Liszt, T.I., p. 441. 14. Estos mismos criterios
fueron sostenidos por la comisión codificadora en su exposición de motivos; ver; Zavala
Loayza, Sinopsis histórica, p. 31. 15. Jiménez de Asúa, Tratado, T.I., p. 762; cf. Quitiliano
Saldaña, in Liszt, Tratado, T.I., p. 495. 16. Jiménez de Asúa, Tratado, T.I., p. 1015. 17. Sinopsis
histórica, p. 25. 18. Sobre estos conceptos, ver: Kitagawa, Reception, p. 18; Rheinstein,
Einführung, p. 128-129. En 1911, Oscar Miró Quesada afirmó que "el derecho patrio,
considerado en su totalidad, ha sido y es un derecho exógeno, aferente, centripetamente
nacido: un derecho desvinculado del alma nacional de nuestro pueblo, una legislación
artificiosa y, por lo tanto, infecunda", La nacionalización del derecho, p. 80, 89 y s. 19. Los
proyectos españoles fueron los de Salmerón en 1873, de Estrada y Davila en 1877, de la
Comisión de 1879, de Bugallal en 1880, de Alonso Martínez en 1882 y en 1886, de Silveta en
1884 y de Villaverde en 1891. Ver: Jiménez de Asúa, T.I., p. 769-770. 20. Es correcta la
constatación de Schwarz de que "cuando un código es adoptado en el extranjero, la doctrina
del país natal tiende a acompañarlo", In Introduction à l'étude du Droit comparé, p. 598. 21.
Jiménez de Asúa, Tratado, T.I., p. 861. 22. stuardo Núñez, La influencia alemana, p. 13. 23.
Estuardo Núñez, desde su posición germanófila, y Quintano Ripollés, de acuerdo a su criterio
hispano, no concuerdan en la razón del auge del krausismo en el Perú. Para el primero fue
"determinado no tanto por el reflejo del krausismo español, cuanto por la influencia directa de
las traducciones francesas", La influencia alemana, p. 10. Para el segundo por el contrario, "la
mercancía del krausismo era netamente española, siendo la personalidad se sus teorizantes de
Madrid la sola capaz de hacerla viable en mentes hispánicas", la influencia del derecho penal
español, p. 67. 24. Diversas otras tesis de orientación positivista fueron sustentadas en San
Marcos, por ejemplo, La sociedad y el delito de Plácido Jiménez. Ver: Belaunde, La Filosofía del
Derecho y el método positivo. 25. Es ingenuo pensar que en el dominio del derecho, puede
suceder lo mismo que en el de las ciencias naturales, donde los resultados de las
investigaciones, las innovaciones son adoptadas por todas las naciones sin prestar atención a
su origen nacional; en este error incurre Zaytay, Rev. int. de d. comp. 1957, p. 707. 26. El
gobierno de Leguía no habría jamás escogido, para dar un ejemplo extremo, como modelo el
Código Penal soviético de 1922, aun cuando materialmente le hubiera sido posible consultarlo.
En la campaña electoral que tuvo lugar antes de la aprobación del Proyecto Maúrtua, el
Gobierno publicó en los periódicos integralmente la breve exposición de motivos que le
precedía. 27. Esta expresión fue empleada por Schwarz para calificar el Código Civil suizo, in
Introduction à l'étude du Droit comparé, p. 586. 58 28. Una traducción en español de dichos
proyectos no existían por entonces. Las soluciones legislativas suizas hubieran podido ser
conocidas parcialmente por el libro de Jiménez de Asúa, La unificación del derecho penal en
Suiza. 29. Una traducción francesa de este código existía desde 1883, realizada por Willem-
Joan Wintgens y publicada en París. Sin embargo, la versión consultada por Maúrtua parece
haber sido una española, que es citada, sin referencias, por Angel G. Cornejo y que no hemos
podido consultar. 30. . Jiménez de Asúa, Derecho penal, p. 58. 31. In: Riv. de dir. et proced.
pen., 1925, p. 73. 32. Ver: Rev. penit. et de d. pén. 1919, p. 231-232. 33. La posición de este
autor peca de parcial. Si existe una influencia germánica en el Código peruano es debido a que
los proyectos suizos se inspiran en las doctrinas alemanas. Esto es natural por las estrechas
relaciones culturales que existen entre los cantones de habla alemana (constituyen la mayoría)
y Alemania. Ver: Hurtado, L'influence de la législation pénale suisse. 34. Ver: Memorias de los
Presidentes de la Corte Suprema, Lizardo Alzamora y Carlos Waschburn, in A.J. 1923, p. 238;
1924, p. 265. 35. En relación con los selvícolas, el codificador actuó como "abanderado de la
civilización", ya que dispuso que "cumplidos dos tercios del tiempo que según la ley
correspondería al delito si hubiere sido cometido por un hombre civilizado, podrá el
delincuente obtener libertad condicional si su asimilación a la vida civilizada y su moralidad lo
hacen apto para conducirse. En caso contrario, continuará en la colonia hasta que se halle en
esta situación o hasta el vencimiento de los 20 años". Respecto a los indígenas, su actividad
fue netamente paternalista. Consideró a los que eran semicivilizados o degradados por la
servidumbre y el alcoholismo como incapaces relativos. Esto hace recordar que la Comisión
reformadora del Código Civil consideró entre los incapaces relativos a los indígenas que no
supieran el castellano y a los selvícolas. Ver: R. del F. 1924, p. 356. Este criterio tiene un
antecedente en la opinión que prevaleció para la organización de las encomiendas en la
Colonia: el indio debía ser sometido a la tutela del colono blanco, como un menor de edad,
para que recibiera los beneficios de la fe y la civilización. Ver: Carlos A. León, in R. del F. 1924,
p. 368. 36. La ineficacia de estas disposiciones no debe sorprender, ya que este tipo de
relaciones de dependencia personal no pueden ser combatidas sin destruir las condiciones
socioeconómicas que las generan. 37. Quintano Ripollés calificó al Código peruano de "cuerpo
legal exótico" que comportaba un "grave desarraigo" de las costumbres peruanas tan ligadas a
las españolas; La influencia del derecho penal español, p. 151. Este autor parte de la idea de
que "España no es tanto la fuente como vehículo receptador de las ideas dirigentes doctrinas
adecuándolas a la perspectiva nuestra, a la manera de pensar, de decir y sentir hispánica" (p.
83). En pocas palabras, presupone un cierto tutelaje cultural. Lo que se revela cuando dice: "al
transplantar al suelo de América las nuevas ideas germánicas, los universitarios españoles ...
las hacen, a la vez, más idóneas para fructificar en gentes de nuestra raza, nuestra fe y nuestra
lengua" (p. 83); cuando refiriéndose al krausismo dice que "era netamente español, siendo la
personalidad de sus grandes teorizantes de Madrid la sola capaz de hacerla viable en mentes
hispánicas" (p. 67). 38. Sólo después de la entrada en vigor del código penal, aparecen las
obras de Hafter, Thormann-von Overbeck, Logoz, Clerc, Germann. 39. Sand, Africa legal
Geography 1974, p. 122. 40. Abastos, in Rev. de D. y Cienc. polit. 1937-8, p. 8. Según él, el raro
destino del Código penal es el de "envejecer sin haber sido aplicado". 41. Ningún gobierno ha
hecho un esfuerzo serio para construir los locales adecuados. Esto es comprensible debido a la
debilidad económica de nuestro Estado. Además, es de considerar que la diversidad de locales
previstos no estaba de acuerdo a nuestra realidad. Si de tal esfuerzo económico no fue capaz
Suiza, menos lo sería el Perú. La imposibilidad de aplicar las penas y medidas de seguridad de
acuerdo al Código Penal, originó en Suiza, el proceso de reforma que culminó con la Ley
federal del 18 de marzo de 1971. Ver: Hurtado, in Derecho 1972, p. 149-168 y bibliografía
citada. 42. La solución de estos casos por la jurisprudencia tiene lugar, casi siempre, mediante
diversos criterios que no son los plasmados en las disposiciones respectivas. 59 43. Las
disposiciones que reprimen estas infracciones constituyen una reproducción fiel del modelo
helvético, por lo que resultan en gran parte inadecuadas a la realidad sociocultural nacional.
44. Esta falta de asimilación de conocimientos, base para la elaboración de una concepción
propia (no necesariamente original), no el monopolio de los juristas. En el dominio de la
filosofía lo ha destacado Sobrevilla, in Apuntes 1975, p. 65. 45. En las Universidades, el estudio
de la Criminología es, casi siempre, puramente teórico. 46. Sobre la recepción del derecho
extranjero en Turquía y la actitud gubernamental, ver: Hirsch, Das Recht im sozialen
Ordnungsgefüge, p. 107 y s. ** Este acápite fue, originalmente, publicado como anexo de
nuestro libro La ley "importada". Recepción del derecho penal en el Perú. Lima 1979. 47. Ver
infra, No 124. 48. Zavala, Sinopsis, p. 63 49. En relación al derecho de menores, es necesario
consultar el Código de Menores dado mediante la Ley autoritativa 13968.