Fideicomiso

financiero y
testamentario

Derecho
Privado IV
(Contrato de
Empresa)

1
Fideicomiso
Fideicomiso financiero
Constituye una especie más de fideicomiso contemplado en el Código Civil
Y comercial de la Nación.

Definición

Conforme la legislación actual de fideicomiso, entendemos al fideicomiso

financiero como

…el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes,

en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada por el organismo de
contralor de los mercados de valores para actuar como
fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los
títulos valores garantizados con los bienes transmitidos.33

En materia de fideicomiso financiero, el nuevo Código Civil y Comercial casi

no ha innovado el articulado respecto de la antigua Ley 24.441. Lo que sí
podemos observar es una mejor redacción, más clara y completa. Se han
incorporado novedades en relación a instrumentaciones operativas propias
del mercado de capitales y la oferta pública.

A la figura en tratamiento se le aplican las normas del fideicomiso en

general. Esto surge claramente de su definición - art. 1690- al establecer
que el contrato de “Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso
sujeto a las reglas precedentes...”34, refiriéndose con “precedente” a las
normas que van del art. 1666 a 1688.

Esta clase de fideicomiso tiene características particulares. Es por ello que

el art. 1690 establece como elemento principal los “títulos valores” y aclara
que la figura del fiduciario debe ser “una entidad financiera o una sociedad
especialmente autorizada por el organismos de contralor de los mercados
de valores”.35 El art. 1691 regula la posibilidad de ofrecer esos títulos

32
Art. 1698- Código Civil y Comercial Argentino.
33
Art. 1690 - Código Civil y Comercial Argentino.
34
Art. 1690 - Código Civil y Comercial Argentino.
35
Art. 1690 - Código Civil y Comercial Argentino.

1
valores en la oferta pública, bajo la regulación de los organismos de control
de los mercados de valores, y el art. 1692 establece:

...además de las exigencias de contenido generales previstas

en el art. 1667, el contrato de fideicomiso financiero debe
incluir los términos y condiciones de emisión de los títulos
valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte
de los beneficiarios, incluyendo las previsiones para el caso
de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y
la denominación o identificación particular del fideicomiso
financiero.36

La última característica a destacar es que el fideicomiso “continúa sujeto a

la supervisión de la autoridad de contralor estatal, actualmente la Comisión
Nacional de Valores y el Banco Central de la República Argentina en sus
respectivas esferas” (Lisoprawski, en Rivera - Medina, 2014, p. 803).

Securitización

Este término deriva de la palabra security que significa "título valor". El

proceso de securitización es aquel por el cual una serie de activos
homogéneos se reúnen para la formación de una cartera de valores. Luego,
éstos son afectados al pago de títulos que se emiten respaldándose en
dicha cartera. Esto es, la cartera de activos se mueve a través de esos
títulos valores.

Para que este proceso tenga lugar, se requiere de la existencia de una serie
de elementos entre los cuales podemos mencionar: por un lado, un
mercado organizado, al que denominamos “mercado primario”, que
importa una dinámica de oferta y demanda, en este caso de créditos,
teniéndose en cuenta el riesgo comercial. En segundo lugar, la creación de
un “mercado secundario”: el mercado primario, se origina por la cesión de
un crédito por parte de un acreedor a un tercero; en cambio, el secundario
nace a partir de esa cesión, es decir, el tercero a quien se le cedió – en el
mercado primario- comercializa los títulos con otros terceros, teniéndose
en cuenta sólo la capacidad de pago. Otro elemento importante es el
conocimiento por parte del inversor acerca del mercado en donde va a
invertir. Por ello, quien invierte en un mercado secundario, necesita
información y, al ser altos los costos para obtenerla, la misma debe ser
suministrada por el mercado a un costo inferior, disminuyendo así los

36
Art. 1692 - Código Civil y Comercial Argentino.

2
costos de transacción. De allí la necesidad de las calificadoras de riesgos y
empresas auditoras (Lorenzetti, 2007).

Quien invierte en un mercado secundario no tiene contacto con el bien,

sino con un título valor que representa una copropiedad de un fondo
común de inversión que, a su vez, es propietario fiduciario de una masa
global de créditos. Se precisa, entonces, disminuir los riesgos; por ello, el
"patrimonio separado".

Este proceso, también denominado de titulización, puede tener diferentes

variantes y grados de complejidad.

Para profundizar mayormente la temática, sugerimos a los alumnos

remitirse a la bibliografía de lectura obligatoria.

Contenido del contrato

Remitirse al Código Civil y Comercial de la Nación Titulo IV- Capitulo 30- Sección 4ª
“Sujetos”.

Títulos valores. Oferta al público

Remitirse al Código Civil y Comercial de la Nación Titulo IV- Capitulo 30- Sección 2ª
“Sujetos”.

Certificados de participación y títulos de deuda.

Clases. Series
Para dar comienzo a esta temática, debemos recordar que, en el
fideicomiso financiero, los beneficiarios son aquellos sujetos titulares de
certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos de deuda
garantizados con los bienes del fideicomiso. Dichos certificados de
participación y títulos de deuda son considerados títulos valores y pueden
ser objeto de oferta pública. En el actual Código Civil y Comercial, a estos
certificados y títulos se les aplica el tratamiento de los títulos valores en
general.

El art. 1693 del Código Civil y Comercial reproduce el antiguo régimen en su

art. 21, pero incorpora una novedad admitiendo que el fideicomiso
financiero puede emitir títulos valores atípicos – conforme el art. 1820 del
Código Civil y Comercial-, que no son valores fiduciarios negociables. El
citado artículo - en su parte pertinente- establece, en lo referente a la
emisión y caracteres de los certificados de globales, que:

3
 Sin perjuicio de la posibilidad de emisión de títulos valores
atípicos, en los términos del artículo 1820, los certificados
de participación son emitidos por el fiduciario. Los títulos
representativos de deuda garantizados por los bienes
fideicomitidos pueden ser emitidos por el fiduciario o por
terceros. Los certificados de participación y los títulos
representativos de deuda pueden ser al portador,
nominativos endosables o nominativos no endosables,
cartulares o escriturales, según lo permita la legislación
pertinente. Los certificados deben ser emitidos sobre la base
de un prospecto en el que consten las condiciones de la
emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el
fideicomiso al que pertenecen, y la descripción de los
derechos que confieren.37

Por otro lado, el art. 1694 del Código Civil y Comercial unificado reproduce
el viejo art. 22 de la Ley 24.441: “Pueden emitirse diversas clases de
certificados de participación o títulos representativos de deuda, con
derechos diferentes. Dentro de cada clase se deben otorgar los mismos
derechos. La emisión puede dividirse en series”.38 Hasta aquí la redacción
no representa ningún cambio o innovación, pero, la actual regulación
incorpora la siguiente novedad: “...Los títulos representativos de deuda
dan a sus titulares el derecho a reclamar por vía ejecutiva”.39

Con esto se deja en claro que los valores negociables fiduciarios

constituyen títulos ejecutivos, permitiéndose expresamente el reclamo por
esa vía. Se encuentran excluidos de los valores fiduciarios de participación.

Liquidación

Conforme lo dispuesto por el art. 1687:

Los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones

contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son
satisfechas con los bienes fideicomitidos. Tampoco
responden por esas obligaciones el fiduciante, el

37
Art. 1693 - Código Civil y Comercial Argentino.
38
Art. 1694 - Código Civil y Comercial Argentino.
39
Art. 1694 - Código Civil y Comercial Argentino.

4
 beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso
expreso de éstos.40

Como explicáramos en el desarrollo de la presente lectura, el patrimonio

del fideicomiso se encuentra separado del de los sujetos que lo conforman,
de manera tal que el patrimonio fideicomitido responde por las deudas del
fideicomiso, no extendiéndose estas obligaciones al patrimonio de las
partes.

El citado artículo, en su último párrafo, reza:

La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a

esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra.
En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el
fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales,
procede su liquidación, la que está a cargo del juez
competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base
de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que
sea pertinente.41

A decir de Silvio Lisoprawski (en Rivera- Medina, 2014), esta disposición del
Código es una solución intermedia entre el actual régimen de
extrajudicialidad extrema y la incorporación del fideicomiso como sujeto
pasible de concurso o quiebra. La nueva normativa sigue excluyendo la
instancia del concurso preventivo, pero acerca el instituto a las normas de
la quiebra. Aunque la aplicación no sea lineal, el juez podrá adaptar la
situación que se plantea al marco normativo de la Ley de Concursos y
Quiebras (Lisoprawski en Rivera – Medina, 2014).

Una parte de la doctrina considera que la reforma fue insuficiente y que

este sistema traerá complicaciones en la práctica; otra parte entendió que
hubo una gran mejora en relación al régimen existente.

Fideicomiso testamentario

40
Art. 1687 - Código Civil y Comercial Argentino.
41
Art. 1687 - Código Civil y Comercial Argentino.

18

5
Constituye una especie más de fideicomiso contemplado en el Código Civil
Y Comercial de la Nación.

Reglas aplicables. Contenido del contrato

El fideicomiso testamentario se origina en un acto unilateral de última
voluntad (testamento). El causante, al hacer su declaración de última
voluntad, expresa que quiere constituir un fideicomiso con todos o algunos
bienes de la herencia. Luego, producido el deceso del testador, el albacea o
el juez, según sea el caso, disponen lo pertinente para celebrar el contrato
de fideicomiso con el fiduciario que se haya designado en el testamento. Se
crea así el dominio fiduciario, que sólo puede originarse en un contrato o
en un testamento. Así las cosas, los bienes seleccionados por el causante
pasan al fiduciario para ser destinados al fin previsto.
El fiduciario contrata con la sucesión (es un tercero que no tiene carácter
de legatario.

Nulidad
Se remite al alumno a la lectura de la bibliografía de obligatoria (Lorenzetti,
1999, tomo 3)

Dominio Fiduciario
Definición
El dominio fiduciario nace de una declaración de voluntad entre vivos
(contrato) o mortis causa (testamento).

Por lo tanto, no debe confundirse con el denominado “contrato de

fideicomiso” que antes estudiamos, que puede tener por objeto cualquier
derecho patrimonial y que es una de las causas que lo originan. En cambio,
el dominio fiduciario recae sólo sobre cosas.

El nuevo Código Civil y Comercial lo define en su artículo 1701, expresando:

Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un

fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y
está sometido a durar solamente hasta la extinción del

6
 fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien
corresponda según el contrato, el testamento o la ley.42

Normas aplicables. Excepciones a la normativa

general
Son aplicables al dominio fiduciario las normas que rigen los derechos
reales en general y, en particular, el dominio, previstas en los Títulos I y III
del Libro Cuarto de este Código.43

Sin embargo, hace excepción a la normativa general del dominio y, en

particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el
contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario
contenidas en las disposiciones del Capítulo 30 y del presente Capítulo
incluido en el libro cuarto, reglón seguido del capítulo destinado a regular
al fideicomiso.

Facultades del titular del dominio fiduciario

El nuevo Código Civil y Comercial se encarga de establecer, en su artículo
1704, las facultades del titular del dominio fiduciario. En tal sentido,
establece que tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos
jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones
contractuales pactadas.44

Extinción del dominio. Efectos. Readquisición del

dominio perfecto
Se ha previsto que la extinción del dominio fiduciario no tiene efecto
retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, excepto que
no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales
pactadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso.45

A su vez, el legislador del nuevo Código dispone en el artículo subsiguiente

que, producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda

42
Art. 1701.- Código Civil y Comercial Argentino.
43
Art. 1702.- Código Civil y Comercial Argentino.
44
Art. 1704.- Código Civil y Comercial Argentino.
45
Art. 1705.- Código Civil y Comercial Argentino.

7
 inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si
la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción
constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es
constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad.46

Finalmente, se establece que cuando la extinción no es retroactiva, son

oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el titular del
dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto
readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados. 47

Derecho
Privado IV
(Contrato de
Empresa)

1
Bibliografía de referencia

Buonocore, V.; Fantozzi, A, Alderigui, M. y Ferrarini, G. (1990). El leasing.

Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O.

08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art.
1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.

La ley online. En: www.laleyonline.com.ar

Lorenzetti, R. (2007). Tratado de los Contratos. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa

Fe. Tomo III.

Rivera, J. C. – Medina, G. (directores) (2014). Comentarios al Código Civil y

Comercial de la Nación. Buenos Aires: Ed. La Ley.