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“TATTERSALL DE PALERMO SA CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP
26483 / 0 Ciudad de Buenos Aires, de agosto de 2009.- Y VISTOS: los autos señalados en el
epígrafe venidos a despacho para dictar sentencia, de cuyas constancias RESULTA: I.- Que a fs.
1/17 se presenta Jorge Héctor Bernstein, en su carácter de representante de la firma Tattersall
de Palermo SA, e inicia la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires, a fin de que reglamente el art. 5.4.12.2.2 del Código de Planeamiento Urbano,
Ley 449 (ver aclaración de fs 126). Además, solicita que como medida cautelar se supendieran
los efectos de las disposiciones 6396/2006 y 9645/2006, por medio de las cuales se dispuso la
clausura del predio ubicado en la Av. Del Libertador 4595 y de la disposición 927 del 11/4/2005
(expediente 58771/03) que rechazó el trámite de su habilitación.
En su relato de los hechos señala que por medio de un contrato de explotación y concesión
detenta el uso y posesión del predio anteriormente identificado.
IV.- A fs. 227 se resuelve abrir la causa a prueba, la cual se produjo conforme surge del
certificado obrante a fs. 725, y a pedido de la parte actora, a fs. 728 pasan los autos para
sentencia. Con posterioridad a ello, a los fines de dilucidar puntos relevantes para la resolución
de la contienda, se dispuso en los términos del Art. 29 del CCAyT, fijar una audiencia a los fines
de que las partes intervinientes, como así también el Director General de Habilitaciones y
Permisos, den explicaciones de los aspectos técnicos sometidos a debate y de aquellos hechos
controvertidos que requieren conocimientos especiales.
Tal audiencia fue celebrada conforme da cuenta el acta obrante a fs. 749. A fs. 198/201 se
dispuso cautelarmente que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires proceda hasta tanto sea
dictada la norma de ratificación o de aquella que regule nuevamente el distrito APH2, a
adoptar las medidas necesarias a fin que la firma Tattersall de Palermo S.A. pueda desarrollar
la actividad “casa de fiestas privadas” en el inmueble sito en Av. Del Libertador 4595 –previo
cumplimiento de las condiciones reglamentarias que le resulten aplicables- bajo las mismas
condiciones e igualdad de trato que a los restantes establecimientos del Parque Tres de
Febrero, que ya han desarrollado esa actividad: Modena, el Hipódromo (Tribuna Plaza) y La
Rural, entre otros (ver fs. 159), disposición que fue ampliada a fojas a fin de que el GCBA,
otorgue a la firma “Tattersall de Palermo S.A.” un permiso mensual para la realización de la
actividad denominada “fiestas privadas”
A fs. 762 se intimó a la Dirección General de Habilitaciones y Permisos a fin de que se expida
dentro del término de quince (15) días, respecto de la presentación de la actora (conf. fs. 749
‘in fine’) en cuanto a que su pedido de habilitación sea resuelto conforme Dictamen de la
Procuración General de la CABA en el precedente “Bistro S.A.”, cuyo domicilio comercial es en
la Av. Libertador 4625 PB y 1º Piso.
Asimismo a fojas 224 vuelta la demandada le achaca a la actora olvidar los artículos 26, 27 y 31
y concordantes de la Constitución porteña relacionados con la protección del ambiente y del
hábitat, espacios públicos y espacios verdes siendo el objeto de la reglamentación pendiente
una “materia compleja y técnica”.
Y lo que es peor aún, efectúa distinciones permitiendo a otros que ejerzan esos mismos
derechos que le ha negado a la actora, situación discriminatoria que al menos tiene una
ventaja: la Administración reconoce en los hechos y con sus conductas, que la falta de
reglamentación que yergue como impedimento frente a la actora, se desvanece ante los otros
emprendimientos existentes que se encuentran normalmente funcionando como es de público
y notorio (restaurante Kansas, confitería Módena, La Rural, Clubes varios, etc.). En efecto, de la
documental glosada a fs. 52/55 surge que durante el año 2003 el actor promovió el expediente
administrativo 59.771 para solicitar la habilitación del local ubicado en Av. Del Libertador 4595
para varios usos, que fueron ampliados, según surge de fs. 56/61, la cual fue denegada por
resolución del 11/04/2005 “...toda vez que no se ha dado cumplimiento al Art. 5.4.12.2.2 del
Código de Planeamiento Urbano Ley 449” (fs. 62). Ante ello, interpuso recurso jerárquico lo
que dio lugar al dictamen del entonces Procurador General, cuya copia luce a fs. 67/72 y en el
cual se destacó que el Consejo del Plan Urbano Ambiental en forma previa al dictado de la
Disposición nro. 002-DGPEIU-003 se expidió sin realizar objeciones “...ya que con los usos
propuestos no se afecta la normativa vigente establecida por el Código de Planeamiento
Urbano en materia de usos y no se interfiere desde el punto de vista patrimonial, en la relación
del inmueble con el entorno del cual forma parte” (ver fs. 71, segundo párrafo) y resaltó que
es ese el organismo de asesoramiento sobre las interpretaciones relativas a la normativa
urbanística vigente y a la elaboración y revisión de los Códigos Urbanos (conf. decreto nro.
1351/GCBA/02) agregando que “... entiendo que corresponde revisar la decisión adoptada ...
desde que ... tal decisorio no puede fundamentarse en la aplicación de las disposiciones del
art. 5.4.12.2.2 del Código de Planeamiento Urbano ...” (ver fs. 71, último párrafo).
Por lo tanto y tal como fuera advertido al momento del decisorio cautelar, las circunstancias
apuntadas en la disposición de clausura sólo podrían subsanarse cuando cese la omisión del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires respecto de la reglamentación del art. 5.4.12.2.2 del
Código de Planeamiento Urbano.
Cabe señalar nuevamente que según surge del informe agregado a fs. 159- en el Parque 3 de
Febrero (APH2) se han celebrado y se celebran eventos y actividades de similares
características a las se realizan en el Tattersall, sin que ello obste a la entrega de los permisos
especiales allí indicados tanto para fiestas privadas, eventos musicales y recitales. Por otra
parte, y también en aquella instancia preliminar del acta de inspección de fs. 153/156 se
desprende que se ha verificado que en el predio del Tattersal se ha cumplido con la exhibición
de plan de evacuación, rol de incendio establecido y cronograma de simulacros cumplidos;
también se ha exhibido plano de instalación contra incendio; certificado de tratamiento con
retardante de las telas de los cortinados y cielorrasos de madera pulida; que cuenta con
certificado de desinsectación y desratización; de control de servicios de limpieza de tanques de
agua potable; presenta facturas de la empresa “Socorro Médico Privado SA” (Vital); y pólizas
de seguros. Además la propia Administración verificó que posee instalaciones contra incendio
fijas (hidrantes) y móviles (extintores, con cargas vigentes) que ambas se encontraban libres de
obstrucciones, que se posee botiquín de primeros auxilios con elementos básicos, señalización
de los medios de salida, croquis de evacuación, luces de emergencia y tableros de electricidad
con disyuntor diferencial y protección contra contactos directos, todas razones por las cuales
se resolvió que hasta tanto se proceda al dictado de la norma de ratificación o de aquella que
regule nuevamente el distrito APH2, adopte las medidas necesarias a fin que la firma Tattersall
de Palermo S.A. pueda desarrollar la actividad “casa de fiestas privadas” en el inmueble sito en
Av. Del Libertador 4595 –previo cumplimiento de las condiciones reglamentarias que le
resulten aplicables- bajo las mismas condiciones e igualdad de trato que a los restantes
establecimientos del Parque Tres de Febrero, que ya han desarrollado esa actividad: Modena,
el Hipódromo (Tribuna Plaza) y La Rural, entre otros (ver fs. 159).
En una cláusula de contenido sustancial, art. 10, dispone que los derechos no pueden ser
negados o limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación (fórmula que precisa,
al incluir justamente la omisión, el tradicional principio de razonabilidad, cfr. art. 28, CN –ver
comentario de Carlos Grecco, “Poder de Policía”, AeDP Nº 12, pág. 69). Y, en una cláusula de
contenido adjetivo, art. 14, la Constitución local, al igual que su homóloga federal, cfr. art. 43,
prevé el amparo por omisión” (voto del Dr. Corti, en el caso GARCIA ELORRIO). Ahora bien, en
el caso existe una clara omisión de reglamentar una ley lo cual es utilizado por la
Administración frente a la actora para menoscabar o impedir directamente el ejercicio de un
derecho constitucional, y por el otro, se ha constatado una distinción ilegítima del Ejecutivo
frente a la misma circunstancia –falta de reglamentación- con relación al ejercicio de esos
derechos constitucionales por parte de otros sujetos.
Está claro entonces que el rol del juez en el caso no ha de ser subsanar el incumplimiento de
una actividad materialmente a cargo del Poder Ejecutivo como lo es reglamentar una ley. Al
respecto, el Dr. Balbín ha dicho en el caso ya citado que “Cabe recordar, en este aspecto, que
la Constitución puede ser vulnerada no sólo por acción, sino también por omisión. Este
segundo supuesto se verifica cuando los poderes públicos se abstienen de actuar, pese a que
existe una expresa previsión constitucional dirigida a que lo hagan (BAZÁN, Victor, “La
operatividad de los derechos y las garantías no obstante las omisiones o insuficiencias
reglamentarias inconstitucionales”, Instituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ed.
La Ley, 2001, pág. 101) No obstante ello, en cuanto al modo de hacer cesar la conducta
omisiva, entiendo que su elección constituye un resorte exclusivo de las autoridades de la
Ciudad…Es que, como ya ha señalado anteriormente este tribunal, no cabe duda y no es objeto
de cuestionamiento, que es materia privativa de los poderes Legislativo y Ejecutivo la
determinación de las políticas de gobierno que permitan la satisfacción de los derechos
reconocidos constitucionalmente a los habitantes de la Ciudad (esta Sala, in re, “Silva Mora
Griselda y otros C/G.C.B.A. s/amparo –artículo 14 CCABA”, Expte. 2809).
Por lo tanto, verificando una actitud omisiva de no reglamentación de la ley 449 en relación a
los usos permitidos en el área Parque 3 de Febrero por parte del Poder Ejecutivo local y en
función del principio constitucional de división de poderes y a su vez, en resguardo de los
derechos constitucionales de la parte actora, se hará lugar al amparo resolviendo en definitiva
del modo en que ya fuera resuelto de modo cautelar, es decir, que las autoridades locales
permitan a la actora ejercer plenamente su derecho de trabajar y ejercer industria lícita en las
mismas condiciones que se les permite a otros sujetos, y previa verificación del cumplimiento
de los requisitos correspondientes a las habilitaciones del caso. Todo ello hasta tanto esas
autoridades dicten los reglamentos de aplicación pertinentes.
SENTENCIA SALA II
Buenos Aires, de octubre de 2009. VISTOS: el recurso de apelación interpuesto, a fs. 834/836
vta. por la demandada, contra la imposición de costas y la regulación de honorarios de fs.
812/815 y, CONSIDERANDO: 1. Que, a fs. 812/815, la Sra. juez de primera instancia hizo lugar a
la acción de amparo incoada, impuso las costas a la demandada (Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires(, y reguló los honorarios del Dr. Carlos Daniel Sturla, por su actuación como
letrado patrocinante de la actora, en la suma de pesos mil doscientos ($1.200). 2. Que, contra
la imposición de costas y la regulación de honorarios profesionales efectuada, la parte
demandada interpuso y fundó recurso de apelación (fs. 834/836 vta.) Sostiene que, atento la
naturaleza de la acción incoada (que no implica cuestión patrimonial alguna(, no procede la
imposición de costas. Agrega que, en el caso, no se configura el supuesto previsto en el art. 62
del CAyT, en tanto no existió omisión o acto ilegítimo por parte del GCBA; y que en virtud del
carácter gratuito de la acción de amparo (art. 14 CCABA), las costas deben ser impuestas por
su orden. Por último, manifiesta que el decisorio apelado carece de razonabilidad en cuanto a
la suma regulada en concepto de honorarios. Corrido el pertinente traslado, la actora solicita el
rechazo del recurso intentado, por los fundamentos que expone a fs. 838/839 vta. 3. Que, a fin
de resolver la cuestión cabe señalar, en primer lugar, que las costas son, en nuestro régimen
procesal, corolario del vencimiento (art. 62 del CCAyT). Se imponen no como una sanción sino
como el resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser
reembolsados por el vencido con prescindencia de la buena fe con que haya actuado. La
justificación de la condena en costas está en que la actuación de la ley no debe representar
una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar, haciendo su imposición al
deber del juez de condenar al derrotado. Por lo tanto, el vencido debe cargar con todos los
gastos que hubo de realizar el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho quien
debe salir incólume del proceso. Quien hace necesaria la intervención del tribunal por su
condena (acción u omisión( debe soportar el pago de las costas que la contraparte ha debido
realizar en defensa de sus derechos. Lo expuesto constituye aplicación de una directriz
axiológica, de sustancia procesal, en cuya virtud “se debe impedir, en cuanto sea posible, que
la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien
se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia” (Chiovenda, en
Ensayos de derecho Procesal (trad. Santis Melendo), T. II, p.5). 4. Que, habrá de tenerse
presente que la ley de amparo, Nº 2145, no prevé ninguna disposición en materia de costas,
por lo que resulta aplicable supletoriamente el artículo 62 del CCAyT, a tenor de lo dispuesto
por el artículo 28 de la mentada ley 2145. Dicha norma prevé que: “La parte vencida en el
juicio debe pagar todos los gastos de la contraria, aún cuando ésta no lo hubiese solicitado. Sin
embargo, el tribunal puede eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al/la litigante
vencido, siempre que encontrare mérito para ello expresándolo en su pronunciamiento, bajo
pena de nulidad”. Ahora bien, en el caso de autos no se presenta tal supuesto de excepción,
por lo que no existen razones que justifiquen apartarse del principio objetivo de la derrota.
Adviértase que la actividad desplegada por la demandada —con la cual pretende haber
agotado el objeto del planteo del amparista y, en suma, no haber incurrido en omisión o
accionar ilegítimo— fue originada en la cautelar dictada por la juez de grado. Atento lo
expuesto, puede válidamente concluirse que fue la promoción de este juicio y el dictado de la
referida medida lo que llevó a la accionada a asumir esa conducta. 5. Que, en relación a la
regulación de honorarios efectuada, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 6º,
9º, 36 y concordantes de la ley 21.839 -texto según ley 24.432-, y teniendo en cuenta la
naturaleza de la cuestión debatida, y la entidad de la labor desarrollada por el Dr. Carlos Daniel
Sturla, corresponde -por resultar ajustados a derecho- confirmar los honorarios fijados en la
instancia anterior. Asimismo, teniendo en cuenta las pautas precitadas y lo dispuesto en el
artículo 14 de la referida norma, deberán fijarse en la suma de pesos cuatrocientos ($400), los
honorarios de la dirección letrada de la amparista por su actuación en esta instancia. En mérito
de lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: 1) Rechazar el recurso interpuesto por la demandada y
en consecuencia, confirmar la resolución de fs. en todo cuanto fue materia de agravio, 2)
Imponer las costas de la alzada a la demandada y regular los honorarios del Dr. Carlos Daniel
Sturla en la suma de pesos cuatrocientos ($400). Regístrese, notifíquese y devuélvase.