APUNTES PRUEBAS PENALES DR.

JAIRO PARRA QUIJANO

Las reglas de la sana crítica.
Las reglas de la sana crítica están integradas por las reglas de la experiencia,
las reglas de la lógica y cuando se necesitan conocimientos de tipo
científico, técnico o artístico ingresan a través de la prueba pericial.
Las reglas de la sana crítica, significan que el juez es libre para valorar la
prueba, pero dicha libertad no es absoluta porque es una libertad reglada,
porque tiene que valorar la prueba de acuerdo con las reglas de la experiencia,
de la lógica, y la prueba pericial.
Entonces no se puede decir que hay una libertad absoluta, pues entonces sería
un sistema arbitrario, y el juez podría fallar con las pruebas del expediente
como le pareciera, luego ¿Por qué decimos que el Juez es libre? Porque no
hay tarifa legal. La tarifa legal consiste en que el legislador es quien valora la
prueba, entonces digamos que desde la perspectiva actual de nosotros se
podría decir que el legislador usurpa el lugar del Juez, y valora la prueba, y el
Juez lo único que debe hacer es aplicar el valor que le ha señalado el
legislador, entonces, la máxima es en este sistema penal es que si dos testigos
coinciden en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, esto es plena prueba.
El ejemplo de la tarifa legal en el cual el legislador valora la prueba es el
ejemplo del corset, donde este aprisiona todo el gorderia para que no salga,
del mismo modo es el sistema de la tarifa legal, en el cual el cortes es la tarifa
legal, y no deja que la opinión del Juez salga pues la prueba ya fue valorada
por el legislador, entonces si dos testigos coinciden en aspectos de modo,
tiempo y lugar, así el juez considere que efectivamente los dos testigos
mienten, el juez se encuentra amarrado pues dos testigos que coincidan en
esos aspectos son plena prueba.
Los humanos hemos valorado la prueba de acuerdo al sentido común de ese
momento, inicialmente el hombre primitivo, dios era el que dispensaba las
cosechas y todo sobre el mundo, entonces porque no pedirle una manita a dios
para que el administrara la justicia, pues desde siempre hemos querido que un
ser bien imparcial nos valore la prueba, pues es el tema más difícil al interior
del proceso, entonces porque no pedirle una manito a dios, de tal manera que
el hombre primitivo utilizó las ordalías o juicios de dios para administra la
justicia; una de las más famosas es la de cortar la mano del muerto, y al
presunto sospechoso que estaba arrodillado y con taparrabos se le entregaba
la mano del muerto, y él tenía que protestar tres veces su inocencia, y si la
mano hacia alguna señal como gotear sangre, la persona era culpable.
Este modelo de prueba era más que todo psicológica, luego como las tribus
tenían interiorizados los medios probatorios, entonces casi nadie se atrevía a
coger la mano, y terminaba confesando, este es el deseo que el hombre
siempre ha tenido que un ser superior bien imparcial le administre justicia y le
valore la prueba; entonces con esto existió la valoración de la prueba hecha
por dios.
Esto nos deja entrever que el hombre siempre ha valorado la prueba de
acuerdo al momento cultural lo que ha tenido para valorarla, entonces si
dios era todo porque no pedirle una mano para que valorara la prueba.
Después la prueba se izó laica, es decir que quien valoraba la prueba eran los
humanos sin la valoración de dios, entonces en el siglo VIII y IX hubo brotes
populares, porque los jueces valoraban la prueba plegándose a los príncipes y
cometían injusticias, y en razón a esos brotes populares se redactaron unas
tablas que se conocen con el nombre de tarifa legal, y en realidad no eran
tarifa legal, porque esas tablas no las redacto el legislador sino los monjes que
estaban en los conventos, quienes utilizando los textos romanos y la biblia
redactaron unas tablas con el fin que el juez aplicara esas tablas al valorar la
prueba, entonces ya no era dios quien valoraba la prueba, pero tampoco era el
juez por los abusos que se cometían plegándose a los señores y a los
príncipes, sino que quien valoraba la prueba era lo que hoy llamarían el
legislador mediante las tablas. La máxima expresión de esta fue la ya referida
“si dos testigos coinciden en modo, tiempo y lugar, es plena prueba”, fíjese que
es cortes que amarra al juez así supieran que esta mintiendo. Otra tabla decía
“que la confesión extrajudicial – es la que se hace en carta, misiva,
conversación, telegrama no destinada a servir de prueba- es semiprueba”
entonces allí está la tarifa legal, porque esta solo aporta el 50% de la prueba y
se debía complementar con otra prueba. Otra tabla decía que “La confesión era
plena prueba” y no había que aportar nada más de pruebas.
La tarifa legal es un progreso, pues se dejó la magia y la hechicería, y se evitó
en cierta forma la supremacía de quien tiene más poder, pero establecemos un
límite al raciocinio del juez y este debe atenerse a esa tarifa, pero en realidad
es un progreso.
En la revolución francesa en 1789, la tarifa legal fue abolida y se establecieron
jurados populares, pues en la asamblea constituyente se dijo “nosotros no
podemos seguir juzgando a la realeza con el anciano regimes, porque vamos a
permitir que se forme una contra revolución”, fíjese bien lo que nosotros
queremos es darle muerte a todos los que le han servido a la clase gobernante,
utilizando el carro sangriento del proceso, entonces lo que se dijo nosotros no
queremos juzgar a la realeza ni los que le han servido, lo que queremos es
darle muerte a través del carro sangriento del proceso, por eso vamos a
sustituir la tarifa legal por la libre convicción, entonces de ahí en adelante
con medio testigo el juez condenaba a la guillotina.
La libre convicción es un sistema sin ningún control, ferraioli indicó que este
fue uno de los aspectos más oscuros de la humanidad, pues los jueces
consideraron que no tenían ningún tipo de regla, luego lo que no analizaron los
jueces que la tarifa legal se abolió pero no la razón, la lógica pues es el
proceso de la valoración de la prueba el juez tiene que explicar por qué en uno
u otro sentido, con el fin que el justiciable o afectado por la providencia pueda
entender los raciocinios que hizo el Juez.
Nosotros cuando valoramos la prueba seguimos el camino de la
razonabilidad, entonces estamos en condiciones de explicar por qué
decidimos en uno o en otro sentido, con el fin que el justiciable pueda enjuiciar
el raciocinio que se hizo.
Durante la edad media y como consecuencia de la tarifica legal se estratificaron
las desigualdades sociales, luego el testimonio del señor feudal valía más que
el testimonio del siervo, el testimonio de las mujeres valía menos que el del
varón, el testimonio del sacerdote valía más que el de las personas normal.
La única tarifa legal de la ley 906, es que no se podrá dictar sentencia con
prueba de referencia, ese es el único tarifado legal, pero es una tarifa legal
negativa (art. 381 CPP).
LAS REGLAS DE LA EXPERIENCIA
El nacimiento prematuro del hombre, muchos de los procesos se logran
después de expulsado el menor del vientre materno, como por ejemplo la
mielenización, que es el revestimiento de los centros nerviosos de una
sustancia llamada mielina - el ser humano nace prematuramente, desvalido en
relación con las otras especies-, ese nacimiento del hombre naciendo en esas
condiciones es de vital importancia porque se emparenta con la naturaleza y
con el mundo de los demás hombres, luego no es lo mismo que el ser humano
salga totalmente formado a que salga incompleto – o subdesarrollado -, no es
lo mismo que salga formado totalmente porque el mundo de la naturaleza y el
mundo de los demás hombres influiría muy poco.
Ejemplo: el niño desde pequeño sabe que si llueve se moja, porque se
comienza a emparentar con la naturaleza, 2) el niño cuando es pequeño y le
alcanzan el tetero y tiene sus manitas ocupadas arroja lo que tiene y toma el
tetero, después sin ver el tetero alista las manos, luego en este último el niño
está infiriendo, pues él sabe que a partir del movimiento de sus padres le van
a traer el tetero y alista las manos. Sobre este tema hay discusión entre si lo
aprende o lo trae en el paquete genético. En conclusión lo que parece una
desventaja –el nacer tan inerme -, pues es una ventaja porque se emparenta
con la naturaleza y con el mundo de los demás hombres, que son las dos
fuentes más importantes de las reglas de la experiencia, además el ser
humano es dúctil en cuanto a adquirir conocimiento.
El hombre se ha construido su mundo especial, y todas las cosas del
hombre las interpretamos en cierta forma cuando externalizamos todas esas
expresiones, porque son obras de los hombres, de los seres humanos, por
ejemplo si vamos a cualquier país del mundo y tomamos un taxi sabemos que
hay que pagar; entonces el hombre se ha hecho un mundo a su medida,
entonces nosotros interpretamos las cosas hechas por el hombre, y a menudo
coincidimos con ese tipo de externalización.
La memoria, el ser humano cuando percibe no copia la realidad, porque cada
percepción el hombre la interpreta, es decir que si yo digo que vi un gato, ya
estoy interpretando, y toda cosa que pasa por la psiquis humana el hombre
deja su impronta, entonces una cosa que debe hacer el funcionario es saber
interpretar la prueba, para que distinga bien de la subjetividad de la persona
que narra un hecho, pero que realmente interpreto, porque el hombre no copia
la realidad.
La memoria muy tardíamente se empezó a utilizar para la averiguación judicial,
-ejemplo de la Ilíada “no se utilizó el testigo en la carrera que organizó Aquiles,
pues se realizó un especie de juicio de dios – en el cuento de Edipo si se
utilizó, cuando se interrogó al testigo para saber que pasó con el hijo de
yocasta y el rey layo”.
Las reglas de la experiencia o del sentido común nos sirven para:
1. valorar todas los medios probatorios, se acostumbra a clasificar las
pruebas directas –testimonio - e indirectas – indiciaria-, pero en ambas
hay que razonarlas, no solo en las indirectas, ejemplo, el testigo dice
yo vi que pedro mato a juan, si el juez le cree se tiene que decir en la
sentencia “está probado que pedro mato a juan”, luego el juez tiene que
hacer una inferencia.
2. Para reconstruir el hecho tal como se supone existió en el pasado,
y una vez que lo tenemos reconstruido se le aplica la normatividad,
Ejemplo, si se va a un museo y se observa un fósil de dinosaurio, esto
no es porque se hubiese encontrado un fósil completo de dinosaurio,
sino que por los datos que suministra el hueso iliaco y utilizando fibra y
cartón se reconstruye el ser tal como se supone que existió en el
pasado, de igual manera el juez debe reconstruir el hecho como sucedió
en el pasado, pero de fibra y carbón se debe utilizar las reglas de la
experiencia.
3. Para ir de un hecho conocido en post de un hecho desconocido, si
aparece en el salón de clase un hincha del santafe muerto, pero yo digo
que nunca he pisado el externado, ni mucho menos conozco la
calendaría, pero la policía encuentra la huella digital mía en el salón,
luego nadie me ha visto en el salón, pero la huella indica que yo estuve
en el salón, siendo esta una prueba lógico-critica, lo que significa que
aquello que nos interesa (yo entre al salón – así nadie me viera, ni
hubiese confesado ), entonces hay un hecho que indica que yo entre al
salón, la prueba indiciaria la construye el juez y el enjuicia su propio
razonamiento, luego nosotros no podríamos utilizar la prueba indiciaria
sino es por las reglas de la experiencia, de tal manera que en la prueba
indiciaria el hecho que nos interesa no está representado, lo que se
tiene es un hecho distinto que indica.
4. Para determinar si un hecho en un contexto determinado en que se
narra, es inverosímil, ejemplo, la caperucita boyacense, dice la historia
que un día salió un niña con el pan, en eso salió un joven de dos metros
y lleno de músculos, la entró al potrero y la accedió sexualmente, el
papá dice que la encontró a las 12 de la noche en ese potrero y que
estaba el hombre reteniéndola en sus brazos para que no huyera, luego
esta versión de los hechos es inverosímil pues siempre que un violador
ataca, una vez logrado su cometido este huye, al igual la víctima, luego
en ese contexto la versión de la víctima es inverosímil. Otro ejemplo,
es que un soldado está prestando servicio militar en concepción
Santander, llega al centro de salud con sarampión y en el centro médico
le dicen que se debe dirigir hasta Málaga que se encuentra a 30 min en
carro o 7 horas a pie, el soldado figura entrando al hospital de Málaga 7
horas después, los padres del soldado demandan a la nación por la
negligencia, la nación alega que le ofreció un carro para ser transportado
y este se negó a tomarlo, esta versión es inverosímil pues el soldado
acudió al centro de salud de concepción, luego él estaba dispuesto a
recibir atención médica, entonces nada indica que el fuera a rechazar la
ayuda que supuestamente le ofreció. Y el consejo de estado
 efectivamente desestimo la pretensión diciendo “nadie en ese estado se
rehúsa a recibir la ayuda”. Esta regla de la experiencia la sacamos del
sentido común.

Otro ejemplo de las reglas de la experiencia, dos amigos estaban

tomando, se presentó un problema entre los dos, la versión del acusado
es que él puso el cuchillo en la cintura, y el otro se dirigió hasta él y se
apuñaló el mismo, cuando levantaron el cadáver se encontró que tenía
heridas en el rostro. La corte caso el fallo i) porque nadie en actitud de
ataque se suicida, pues usted se chuza la primera vez pero no múltiples
veces, luego eso contradice las reglas de la experiencia, ii) las
cortadas en el rostro contradicen el principio lógico de no
contradicción, el cual dice que una cosa no puede ser y ser bajo el
mismo supuesto y el mismo aspecto, luego sino movió el cuchillo de la
cintura, mal puede tener el muerto tener heridas en el rostro. Por ende la
versión del homicida no corresponde a la realidad. Visto la anterior, se
puede reconstruir el hecho como sucedió que no es otro que existió una
agresión por el homicida.

Las reglas de la experiencia son variables, cambiantes o contingentes, lo

que indican que el Juez no puede ser un fugitivo de su tiempo, el Juez no
puede ignorar nada de lo que es humano, por consecuencia debe estar
actualizado del mundo en que vive, y si no es así su función sería un fracaso.
Ejemplo. Una niña de 13 años cuenta que un adulto la molestaba, un día no
fue el profesor y el adulto pasó y le dijo que se fuera con él, ella si se quería ir
con él, tuvieron relaciones sexuales, la niña le contó al papá y este denuncio en
la fiscalía, ella cuenta los hechos, el tribunal indica que la niña no era la criatura
inocente que la fiscalía pretendió hacer ver, pues la niña describió el motel con
todas sus características, y con la teoría de que no se puede corromper lo
corrompido absuelve, se va a casación en la corte, el error del tribunal fue
pensar en el pasado, pues los menores de edad hoy en día buscan explorar su
sexualidad, los adolescentes tienen memoria fotográfica, luego el tribunal lo
que dijo que la niña tenía experiencia sexual, luego al no valorar el actual
contexto donde los menores se encuentran adelantados en temas sexuales, no
puede ser otro que la menor tenía conocimiento más no experiencia sexual.
Luego el tribunal incurrió en falso raciocinio.
Falso raciocinio = es cuando se aplica mal una regla de la ciencia o de la
experiencia, y el recurrente debe decir cuál es la regla de la experiencia que se
debe aplicar y la trascendencia.
De donde se sacan las reglas de la experiencia, entran al proceso por el
conocimiento del Juez, no hay manera de verificar si la regla de la
experiencia existe, o si es vigente o no.
Que son las reglas de la experiencia, son juicios hipotéticos de contenido
general provenientes de la experiencia, pero independientes de los casos de
los cuales fueron deducidas – abstracción – y que pretenden tener validez en
situaciones futuras, donde se dice “si K probablemente Z”, la única regla de la
experiencia que no admite prueba en contrario es la muerte. Ejemplo. el
campesino por andar acostumbrado a caminar en la oscuridad, pudo identificar
al homicida de pedro.
De donde se sacan las reglas de la experiencia, se sacan del sentido
común, y ese es el acierto del Juez, en el sentido común hay de todo. Pero
este debe estar actualizado porque en ciertos eventos la ciencia expropió las
reglas de la experiencia, el sentido común indica que el sol gira alrededor de la
tierra, pero la ciencia la desestimó, así como que el hombre primitivo vivía
aterrado de que los hijos salían con su color de pelo y ojos, entonces de esta
manera se probaba la paternidad, después se establecieron los 208 caracteres,
después se descubrió el ADN. Luego muchas cosas que despejábamos con
el sentido común las expropió la ciencia.
¿Cuáles son los criterios para capturar las reglas de la experiencia?
1. Que la regla de la experiencia sea compartida por algunos, ósea no le
sobra al Juez consultarlo con personas con mayor criterio
2. Que la regla de la experiencia no contradiga la ciencia, porque sino
aplicamos la ciencia, el de la paternidad con examen de ADN negativa,
no puedo dictar un fallo contrarió a dicha ciencia basado en las reglas de
la experiencia.
a. La máxima debió ser publicada en un artículo editorial que contenga
consejo editorial preventivo integrada por científico,
b. Que el logro científico sea verificable de alguna forma empírica.
c. Que tenga control de calidad.
1. La reglas de la experiencia se contradiga, entonces se debe razonar
cual aplicar para buscar la verdad, para no desechar ambas.
La jurisprudencia ha señalado sobre las reglas de la experiencia y como se
construyen, ha enseñado que la experiencia es una forma de conocimiento que
se origina por la recepción inmediata de una percepción recibida por los
sentidos, lo cual se supone que lo experimentado no es un fenómeno
transitorio sino que amplia y enriquece el pensamiento de manera estable,
permitiendo elaborar enunciados que implique generalizaciones para fijar
ciertas reglas con pretensión de universalidad, expresadas con las fórmulas de
siempre, o casi siempre se da A se da B, es decir con grado de probabilidad.
Nosotros los humanos nos desenvolvemos con grado de probabilidad, “la
probabilidad es el acierto de la ciencia, para la vergüenza de la filosofía”, la
filosofía supone capturar la verdad, y todos decimos se debe capturar
racionalmente la verdad, pero la verdad a la cual nosotros legamos es un grado
de probabilidad, ejemplo. Los aviones vuelan, no porque exista absoluta
certeza que puedan volar, sino por grados de probabilidad que puedan volar, y
por eso vuelan.
Unos jóvenes son sorprendidos con objetos hurtados de su tío, al ser
increpados por su madres, estos relataron que habían hurtado a su tío porque
este los obligaba a tener relaciones sexuales con su esposa, dentro del
proceso se probó que los jóvenes tenían acceso a videos pornográficos por
internet, a lo que ellos manifestaron que su tío les dejaba instrucciones para
acceder a los canales pornográficos por internet.
En últimas, el testimonio del menor debe ser razonado de acuerdo con las
reglas de sana crítica, pues el anterior relato es inverosímil, cuando una
persona que no sabe utilizar el internet deje las instrucciones a acceder a
canales pornográficos.
Las reglas de la experiencia deben ser aplicadas en su contexto para no ser
fugitivos de su tiempo, pues si un testigo dice que llegó un comerciante a
cacareo y pagó 100 millones de pesos, eso es inverosímil, pero en el llano si es
muy normal llegar y pagar 100 millones de pesos en una tienda.
EL ESTÁNDAR PROBATORIO MÁS ALLÁ DE DUDA RAZONABLE.
El estándar probatorio más allá de duda razonable, se consagró en la ley 906,
pero se importó la frase como tal pero no la institución.
El artículo 232 de la ley 600 estableció “No se podrá dictar sentencia
condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de
la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”, esta norma es de
la más pura democracia porque
1.- solo me pueden condenar con base en pruebas, 2. - que la prueba no es
certeza, sino que la prueba conduce a la certeza, pero abra veces la prueba me
deja tirado en la duda, y ante eso se tiene que absolver, dicha duda
necesariamente es la surgida de las pruebas, no es de la duda que yo me
adjudique porque me desvió del camino regio que me indican las pruebas.
La certeza es de dos clases, la certeza subjetiva es la que es rica en
esquemas interiores, como cuando digo “tengo la certeza que pedro es
buena gente”, en cambio la certeza que exige el artículo 232 es una certeza
objetiva, ósea es en base a pruebas.
La duda debe ser objetiva, ósea las pruebas deben conducir mi razonabilidad a
la duda. Ejemplo. los enamorados desojaban la margarita en un me quiere y
no me quiere, y si termina en no me quiere se formaba el reclamó, pero que
sucede cuando cada hoja de la margarita es una prueba, pero una me lleva a la
certeza y la otra me lleva a la conclusión deferente, en ese caso se debe
absolver por que las pruebas me llevan a la duda.
La institución no fue importada en la ley 906, pues el artículo 380 del C.P.
establece que “Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y
la evidencia física, se apreciarán en conjunto. Los criterios para apreciar cada
uno de ellos serán señalados en el respectivo capítulo.”, pero en ningún lado
dice que se deben valorar de acuerdo a las reglas de la experiencia.
La prueba documental es la más dura de todas, porque en ella el continente –
hoja, tablero, papel- no participa en el contenido, porque siempre que no sea
adulterada, siempre dirá lo mismo, cosa diferente en el testimonio que el
continente – memoria - si participa en el contenido.

“…ARTÍCULO 432. APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL. El juez

apreciará el documento teniendo en cuenta los siguientes criterios: 1. Que no
haya sido alterado en su forma ni en su contenido. 2. Que permita obtener un
conocimiento claro y preciso del hecho, declaración o atestación de verdad,
que constituye su contenido. 3. Que dicho contenido sea conforme con lo que
ordinariamente ocurre…”

Lo subrayado hace referencia al sentido común.

El fin de la prueba es llevar el hecho al proceso, “ARTÍCULO 7o.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se
presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme
decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia,
corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de
la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del
procesado. En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir
sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad
penal del acusado, más allá de toda duda “

Los fines de la prueba, “ARTÍCULO 372. FINES. Las pruebas tienen por fin
llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y
circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado,
como autor o partícipe.”

ARTÍCULO 381. CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se

requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la
responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el
juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en
pruebas de referencia.

La expresión “más allá de duda razonable”, se importó del caso de Samuel

winches en USA, él era un joven acusado de robar 120 dólares del locker de
una mujer, un Juez lo condenó a 4 años de prisión para que se rehabilitará, y si
este no se rehabilitaba se el repetía la dosis, los padres recurrieron a la corte
federal de los estados unidos de norte américa, y está en 1970 dicto la
sentencia en el siguiente sentido, “ un juez de nueva york reconoció que al niño
se le había juzgado con el estándar del proceso civil, que es la
preponderancia de la evidencia, -este modelo significa que si usted tiene el
51% y el otro tiene el 49% yo gano el proceso -, entonces la corte consideró
que al niño se le juzgó con un estándar probatorio muy bajo, pues debió
juzgarse con el estándar probatorio de más allá de toda duda razonable, pero
la sentencia estableció en la parte resolutiva “entiéndase incorporada a las
enmiendas 10 y 14 de la constitución federal de los estados unidos”, e hizo las
siguientes reflexiones, “un país que protege el buen nombre de las personas no
puede condenar a alguien si no es porque tiene la seguridad de que cometió un
delito que merece una pena” “el gobierno de estados unidos tiene que
garantizarle a sus ciudadanos que puede realizar sus labores sin que el
gobierno las condene, salvo que se tenga un estándar probatorio más allá de
toda duda razonable” “no se puede dar la sensación que se está condenando
con un estándar probatorio muy bajo” “de tal manera para proteger el buen
nombre y la honra de las personas se debe dejar que una autoridad distinta
acuse y otra sea la que resuelva sobre el caso”, de tal manera que entiéndase
incorporado a la constitución el estándar probatorio más allá de toda duda
razonable.
El estándar probatorio más allá de duda razonable es el que utilizamos para el
área penal, en materia civil hay otro estándar que es la preponderancia de la
evidencia, luego el del civil es un grado mínimo, si se tiene 49% se pierde el
proceso si la otra parte tiene el 50.

En la plaza de mercado unos coteros estaban tomando, y comenzaron a tomar

y se orinaban en las paredes de la plaza, ante lo cual unos vendedores hicieron
el reclamo, luego pasó un celador bajo de estatura y de manera amigable
solucionó el problema, como a 50 mt. Hay dos versiones, los coteros dijeron
que el celador le saco y le disparo a quemarropa, el celador dice que estaba
como a 50 mt y se le salió el tiro, la prueba técnica dice que no hay rastros de
pólvora, luego hay duda y hay que absolver, la corte con ponencia de Jorge
Córdoba venía diciendo que si había duda de la legitima defensa no se
concedida, pues la corte cambia su postura en vitud del artículo 7º y al no
poder invertir la carga de la prueba, y al existir la duda se le concedió la
legitima defensa.

LA PRUEBA ILICITA

el artículo 29 de la C.N. establece que “es nula, de pleno derecho, la prueba

obtenida con violación del debido proceso” de lo anterior se tiene que lo que es
nula es la prueba, pero no se valla a confundir con el procedimiento, el debido
proceso enunciado es una misión sustancial, que es arropado por todos los
valores que nosotros los humanos reclamamos, la privacidad, el derecho al
domicilio, la correspondencia, y todo eso que hace sagrado tocar al ser
humano, como una respuesta del humanismo a lo más importante del mundo
que es el ser humano, en consecuencia la noción del debido proceso no es
una noción al procedimiento, sino una noción sustancial.

Por vía de las sentencia de la corte constitucional, se estableció que no es

nula la prueba sino todo el proceso cuando la prueba se obtiene
cometiendo delitos de lesa humanidad –ejecución extrajudicial, la tortura o
desaparición forzada -. Entonces es nulo el proceso yse envía a otro juez para
que conozca el proceso.

La prueba ilegal es la que se obtiene violando una norma

infracostitucional, y la disquisición entre la prueba inconstitucional y prueba
ilegal no es meramente académica, sino que tiene gran utilidad, la prueba
inconstitucional va para afuera, mientras que si la prueba es inconstitucional el
juez tiene un poder de discrecionalidad de analizar si la gravedad de la
violación de la ley implica si es necesario anular la prueba, y si no es tan grave
la prueba se aprecia, porque se debe saber y sensibilizar que excluir una
prueba del proceso no es una actividad fácil, y que se puede hacer a la ligera,
porque se le ha prometido a la sociedad que no existirá impunidad, y más a un
se le garantizado a la víctima su acceso a la verdad. Luego excluir una prueba
se puede conducir a la impunidad.

En la ley 906 se importó la teoría de los frutos del árbol envenado, el

“ARTÍCULO 23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con
violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo
que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las
pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo
puedan explicarse en razón de su existencia.” copio de la sentencia nardone
del 1923 en la cual no solo el árbol, sino los frutos se deben excluir del
proceso.

Sin embargo, se atenuó la manera de aplicar exegéticamente de aplicar la

teoría de los frutos del árbol envenenado, y lo consagramos en los artículos
455 del C.P.P. “…ARTÍCULO 455. NULIDAD DERIVADA DE LA PRUEBA
ILÍCITA. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los
siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el
descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley…”

Entonces cuando se empezó aplicar la teoría de los frutos del árbol

envenenado exegéticamente, se supuso que se podría llevar al fracaso de
todas las investigaciones, por eso se vieron obligados a atenuar los efectos de
la teoría de los frutos del árbol envenenado, y establecieron las excepciones el
vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los
demás que establezca la ley.

De acuerdo con la enmienda 14, se dice que se protege el domicilio de todos

los norteamericanos, y que no se expedirá orden sino cuando hay causa
probable, y se describa el lugar que debe ser registrado, y los objetos que
deben ser incautados o las personas que deben ser detenidas, luego esa
enmienda protege el domicilio y la correspondencia de esa persona.

En los estados unidos de Norteamérica la cláusula de exclusión está destinada

es a la policía, y solamente a algunas autoridades universitarias, no al órgano
judicial, la razón es que la policía a tenido mucho poder, luego lo que se
pretende es disuadir a la policía que siga utilizando esos procedimientos,
pues si utiliza procedimientos torticeros la prueba no se le va apreciar la
prueba, y lo que persigue es disuadir a la policía.

luego la política de la corte gringa es que es preferible la impunidad, a que la

policía se equipare a los delincuente para obtener resultados. Luego lo que se
busca es disuadir.
en el caso león, la policía recibió una orden de registrar, y la policía estaba
convencida de que la orden se había expedido con causa probable, - causa
probable es un juramento en el cual se diga que en ese lugar hay armas o
drogas -, los policías recibieron la orden y la misma estaba perfecta, estaba
expedida por un magistrado, de tal manera que la policía ingresó y encontró
grades cantidades de droga, pero no se había expedido la orden con causa
probable, el magistrado se equivocó y no la había expedido con causa
probable, entonces se reclamó para que se excluyera la evidencia, en las
cortes estatales dijeron que debía ser excluida, en otras que no, finalmente en
la corte suprema federal, donde plasmaron la excepción de la buena fe.

La teoría de los frutos del árbol envenado, es que todo lo que dependa del
arbol va para afuera, pero como eso podía conducir a impunidad, comenzaron
a establecer excepciones, la primera es la fuente independiente, la cual
independiente del todo no es, pero si es una prueba que no se encuentra
contaminada, porque si no piense que un criminal avezado con unos policiales
corruptos logra que estos hagan mal los procedimientos y que se excluya la
evidencia y quede estructurada la impunidad.

un candidato a gobernador, recibió a una hora inusual las 5:30 de la mañana en

las afueras de la ciudad, recibió500 millones de pesos y lo grabaron en un
video recibiendo el dinero, no se supo quién tomo el video, como consecuencia
no se podía utilizar esa evidencia, pero se pudo probar que él había invertido
para la campaña unos dineros que no pudo explicar de dónde los saco para
hacer la campaña, como consecuencia se pudo condenar porque había una
fuente independiente, es decir habían unas pruebas contaminadas, unas
pruebas no contaminadas como las consignaciones para propaganda y todo lo
que gastó, de tal manera se condenó por haber recibido ese dinero, y se probó
a través de una una fuente independiente no contaminada. Luego
independiente que bruto no, pero no se encuentra contaminada.

el segundo lugar se encuentra el descubrimiento inevitable, unos policiales

en estados unidos hablando con un delincuente, este les contó donde había
enterrado el cadáver de la persona que había matado, pero como no se hizo
con las advertencias ni acompañado de abogado, eso no se podría apreciar,
pero en lugar o en el lote habían 500 voluntarios haciendo lo que se denomina
operación rastrillo, de tal manera que hubieran descubierta el cadáver,
entonces el descubrimiento es inevitable, y se puede utilizar la evidencia.

El vinculo atenuado, los policiales no caen en cuenta que hay ese vínculo
entre el árbol y el fruto, y si no caen en cuenta no habrá disuasión, entonces lo
que se tiene que entender que lo que se persigue en los estados unidos es
disuadir a los policiales,

En Colombia no se pudo establecer la excepción de la buena fe, como quiera

que debido proceso se encuentra rodeado de todos los valores, entonces para
poder consagrar la excepción de la buena fe me requerirá reformar la
constitución para sacar el proceso del arropamiento que tiene.

La prueba ilícita, en términos generales es la que se consigue violando

garantías constitucionales, hay dos escuelas en el mundo, la 1.- es la que dice
que la prueba se debe apreciar independientemente de las sanciones que se le
puedan imponer a los funcionarios o a los particulares que hicieron eso, pero a
la prueba se aprecia. 2.- la otra escuela que dice que cuando la prueba es
ilícita se debe excluir,

Si yo torturo a una persona para que me diga de donde está el florero de la

dinastía que se robó, no cabe duda que él se lo hurto, pero como el
procedimiento utilizado es ilícito, no se puede apreciar la evidencia, entonces la
primera escuela dice que se debe juzgar al ladrón independientemente de las
sanciones disciplinarias por torturar a la persona que dijo dónde estaba el
florero.

La otra escuela dice que se debe excluir la evidencia, pero es preferible la

impunidad a que se estimule a la policía a seguir utilizado esos procedimientos,
entonces el objetivo es disuadir,
La corte suprema de justicia de argentina sostiene que se debe excluir la
prueba, pues entonces no se podrá confundir el comportamiento del forajido
delincuente, con el del policial, en consecuencia la prueba se debe excluir.

los jueces manejas después de los atentados terroristas del 11 de septiembre

el mundo cambio, desde luego en el aspecto probatorio, se han cedido muchas
garantías como la intimidad en pro de la seguridad, así mismo se ha legitimado
socialmente la tortura con el fin de que el terrorista confiese y así evitar
atentados terroristas.

la sentencia rocket kubson contra michigan, la policía consiguió una orden para
allanar la residencia del señor rocket kubson, con el fin de buscar armas y
drogas, la policía toco, no dejó de pasar más dos segundos y entró y
encontraron grandes cantidades de droga y un arma, rocket demando que se le
había violado la cuarta enmienda de los estados unidos como quiera que no se
dejaron pasar más de dos segundos. la corte dijo que no se había violado,
pues el ingreso de la policía no fue causa sine quanon para conseguir la
evidencia, pero en el supuesto caso donde hubiera sido causa sine quanon la
garantía constitucional de anunciarse y dejar pasar un tiempo para ingresar no
evita que las autoridades legítimas puedan conseguir evidencia, porque la
garantía constitucional garantiza es la propiedad, porque si los moradores
saben que va a ingresar la policía los dejan ingresar y no hay lugar a destruir y
allanar. En segundo lugar protege la vida porque si los moradores saben que la
policía va ingresar, y en tercer lugar la intimidad, pero lo que no garantiza es
que las autoridades legítimas puedan conseguir evidencias y dejar en libertad
un delincuente, además señaló que el no anunciarse la policía es discrecional,
porque a veces la fuerza pública no se anuncia para proteger sus vidas, o
cuando exista peligro que se destruya la evidencia.

También se realizaron una serie de aclaraciones donde se indicó que 1. Lo

último que se quiere es excluir la prueba. 2. los policiales ahora están muy
preparados en cuestiones de respetar garantías fundamentales, 3. Los
policiales ahora tiene carreras promisorias dentro de las instituciones lo que les
hace que se disuadan para no vulnerar derechos fundamentales. 4. las nuevas
generaciones no deben cargar con los errores y prejuicios del pasado. 5. las
municipalidades saben que debe responder por las irregularidades de los
policiales. 6. se le han enseñado las sentencias de la corte. Con lo anterior se
dio un giro con la prueba ilícita, pues en primera oportunidad siempre se
dijo que ERA PARA DISUADIR A LA POLICIA, luego se avanzó y se
permitió el principio de la legítima confianza, y ahora con esta sentencia
se da un vuelco total.

ya se dijo que la filosofía de los norteamericanos es disuadir a los policiales, la

filosofía alemana es establecer que no exista impunidad, en Alemania a un
hombre le es interceptado un diario en el cual decía voy a calumniar a fulano,
luego como el delito de calumnia es un delito de poca monta y como quiera que
se puede demostrar con otras pruebas entonces se excluye. Pero otro alemán
colocó en su diario voy a matar a pedro y efectivamente le disparó pero no lo
mato, y le había sido interceptado sin los requisitos formales el diario, entonces
los alemanes dijeron que probar la intención es muy difícil, nosotros no
queremos dejar que exista impunidad, interceptar el diario no causa mayor
daño, y podemos demostrar su intención, como consecuencia se aprecia.

nosotros hemos traído de Alemania la teoría de la proporcionalidad, en el año

de 1988 una juez llamó un oficial de la policía y le dijo que si no le daba
500.000 para que no lo enjuiciara por dejar pasar camiones cargados de
marihuana, el oficial la llamó para negociar y grabó la conversación y la
denunció, a la juez la condenaron por el delito de concusión, pero cuando se
fue a la corte el ministerio publico dijo que la prueba de cargo era una prueba
ilícita porque se había obtenido sin el consentimiento de la juez, y como
consecuencia se debía anular la sentencia. el magistrado Martínez Zúñiga dijo
que se podía grabar la conversación cuando uno es emisario de la
conversación, entre otras cosas porque después le quedaría muy difícil
demostrar que eso ocurrió. También se indica que cuando uno es sujeto
pasivo de un delito puede grabar como medio de prueba la conversación,
como medio legítimo de prueba.

El principio de ponderación, es que una mujer grabo a su marido que no le

querida pagar la cuota alimentaria, y este le dijo que no le iba a dar ni un peso
y ademas se insolvente, ¿dicha prueba se puede valorar? muy seguramente si,
por los altos interese del menor.

En un caso muy similar, la señora pepa se separó de pedro, pepa demanda a

pedro y alega la nulidad de la escritura de la separación porque la misma no se
firmó en la notaria sino en la casa de pedro. Al interior del proceso se llevó a
declarar al hijo que tenían en común, y este tenía una grabación con la nueva
esposa de su padre en el cual ella le decía que efectivamente la escritura había
sido firmada en la fábrica, sin embargo la corte la excluyó porque no era
razonable admitir dicha prueba, caso muy diferente en el caso anterior, por el
interés prevalente del menor.

luego fue importado de los alemanes la teoría de la razonabilidad o

proporcionalidad; y que nos ha servido para combatir el flagelo de la
contratación pública, dicha teoría viene de un caso en el cual un hombre
contrata un mercenario para que asesine a su esposa, un día se arrepiente y le
cuenta a la policía suiza, entonces la policía le dijo al sicario llámelo y
grabamos todo, el mercenario lo llama y le pide la plata, ante lo cual el marido
de la señora le dice que porque, si la esposa goza de esplendida salud, y con
esa grabación, y a pesar que necesitaba permiso lo condenaron por inducción
al homicidio y en la corte confirmaron, dicha sentencia fue apelada al tribunal
de derechos humanos, y allí se confirmó la decisión diciendo que, ¿que era
más importante, excluir la grabación por la privacidad de las grabaciones o la
vida de la mujer?, como consecuencia la prueba se aprecia y no se anula la
sanción. Esta es la teoría de la razonabilidad o la proporcionalidad, y ha
sido utilizada en casos de administración pública.
Las reglas de la experiencia son juicios hipotéticos de contenido general,
(se sabe que no son de contenido general, porque la única de contenido
general es la muerte), son juicios hipotéticos si K probablemente Z,

Si yo entró al salón y le hago un disparo a una persona a los pies, luego se

debe hacer una abstracción, si le disparo a los pies, no tenía la intención de
matar. Pero se tiene que hacer una abstracción.

Si llego al salón y le disparo a una persona 5 veces en la cabeza, ¿qué se

puede abstraer? 1. que era un arma idónea. 2. que disparo en un punto vital, 3.
Se realizaron muchos disparos; entonces se abstraen las cosas con las
reglas de la experiencia, y se deduce la intención MATAR.

Nosotros en la ciencia del derecho utilizamos el método inductivo, vamos de

algo conocido en pos de algo desconocido, es decir vamos adquirir algo pero
corremos el riesgo de que acertemos o nos equivoquemos, y utilizamos grados
intermedios, la posibilidad y la probabilidad. Posible es todo, probable es
con grado de certeza.

en cambio el método deductivo es tautológico, Ejemplo, los hombre son

mortales, Sócrates es hombre, luego Sócrates es mortales, en este método no
se ha adquirido nada, luego es tautológico, en cambio en el
método inductivo vamos a adquirir algo nuevo, corriendo ciertos riesgos, por
eso las reglas de la experiencia nos indican si K probablemente Z, y en ese
desplazamiento nos podemos equivocar, por eso hay que ser muy cuidadoso
en aplicar las reglas de la experiencia, pero aplicarlas no es difícil porque el
material está ahí, el material del sentido común, solo que debemos de tener
cuidado, por la necesidad que tenemos de empaquetar el sentido común,
razonarlo y aplicarlo.

la regla de la experiencia entran a través del conocimiento del juez, pero el juez
tiene que exponer la regla de la experiencia pero no dejando deslizar su
subjetividad, sino que lo tiene que hacer a través del raciocinio, a través de la
lógica, el juez utiliza su conocimiento privado para adquirir la regla de la
experiencia, pero cuando la plasma en la providencia tiene que abandonar la
subjetividad, y como consecuencia debe utilizar las reglas de la lógica y las
reglas de la ciencias, para efectos de plasmar la regla de la experiencia.

En el proceso probatorio, es un proceso de conocimiento que el juez debe

pilotear por los cauces de la racionalidad, y cuando estaos diciendo que es por
los causes de la racionalidad, estamos diciendo que le juez debe dar cuenta,
como si fuera un tejido enlazando todo, para que el a justiciable sepa porque el
juez le enrostró el acontecimiento por el cual lo está juzgando, utilizando las
reglas de la experiencia,

El juez valora la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, y son

integradas por las reglas de la experiencia y las reglas de la lógica,

Las reglas de la lógica son en primer lugar el. Principio de identidad, uno
solamente es idéntico a sí mismo, el segundo principio es el principio de no
contradicción, una cosa puede ser y no ser bajo el mismo supuesto y el
mismo aspecto, el tercero es el principio de la causa eficiente, y el cuarto
principio es el tercero excluido.
Este principio es muy útil con relación a la prueba testimonial, pues no se
puede aspirar que la persona que incluso el mismo día hace un relato, no se
puede pretender que haga idéntico, como un panadero cuando fabrica pan,
pues si yo narro unos hechos ahora, y en media hora los vuelvo a narra, dichos
hechos son diferentes sus narraciones, antes si los narra muy perfecta puede
existir un indicio que fue preparado.

Con el recuerdo del testigo hay dos cosas que resulte desvirtuado, en primer
lugar está la decoloración del testimonio, pero a la par hay un fenómeno que
es la rumiación del testimonio, entonces siempre que se le pregunta al
testigo, este se siente desafiado y tiende a llenar los vacíos de la percepción
original, con los que se le han presentado en virtud de la decoloración
con otras experiencias, o con los ingredientes lógicos que maneja todo
ser humano.

En el testimonio el testigo puede entrar en contradicciones esenciales, en ese

caso hay que restarle credibilidad, pero las pequeñas contradicciones no es
que avalen el testimonio, pero no representan la credibilidad para desacreditar
el testimonio.

Es posible que en el testimonio aparezcan recuerdos tardíos, como por

ejemplo. El testigo dice yo vi que óscar venía con una silla, y después diga yo
vi que óscar venía con una silla agredir a pedro, y pedro venía con un cuchillo.
en principio uno diría que eso es un agregado que hace el testigo por favorecer
al agresor o por otra cosa, pero es posible que haya un recuerdo tardío,
entonces se debe mirar las circunstancias a ver si esos recuerdos tardíos son
válidos, pues las pruebas no tienen exactitud.

el principio de la causa eficiente, se explica en que una vez un conductor iba

por la autopista sur, al otro lado había un potrero con alambres de púas, y un
niño se le atravesó y es arrollado, en primera instancia fue condenado pues
falto al deber objetivo de cuidado al no prever que un niño podría salir, la
sentencia fue casada pues no era lógico que un menor saliera corriendo en una
autopista a cruzarla al otro lado donde no había nada, luego contradijo el
principio de la causa eficiente. Pues la causa del accidente fue a causa del
niño; cosa diferente donde los hechos hubieran sucedido en un barrio.

el ultimo principio es el tercero excluido, lo que hace referencia este

principio es si la causa de algo solo puede estar en dos extremos, no puede
residir en una tercero.

el pensamiento abductivo son las hipótesis que se hacen, nosotros los

humanos recolectamos datos con el fin que con base en ellos se hagamos
hipótesis, y en desarrolló de todo lo que hacemos es practicando diariamente
hipótesis.
Luego, siempre en las audiencias se debe colocar el aparato sensoperciptivo
bajo yugo de la tensión y hacer hipótesis de como probablemente fueron los
hechos, como probablemente fue la responsabilidad de la persona que
estamos juzgando, pero se tiene que estar dispuesto a que si surge una prueba
que desvirtúa la hipótesis y que se muestra robusta para construir otra,
entonces esta es la que debemos escoger en ese momento.

el pensamiento abductivo es la capacidad que tiene el hombre, siempre y

cuando que tenga y que haya hecho observaciones y que tenga experiencia
de abducir, es un pensamiento muy útil en la actividad probatoria, y que
generalmente no se nombra, pero está ahí, puede ser una modalidad de la
inducción.

Hay veces que se mezcla el sentido común, con alguna ayuda de tipo técnico -
científico, sin que propiamente estemos empleando la prueba pericial, pero que
nos permite hacer inferencias, ejemplo. la policía dice que montó un operativo
para capturar unos piratas terrestres, y se dice que aparecieron en una curva y
le dispararon a la policía, y que la policía les disparo y los fumigó a todos, al
hacer el levantamiento los del CTI dijeron que es muy raro que la pólvora
aparezca en forma de cumulo, porque cuando se dispara la pólvora queda
restregada, entonces dicha afirmación nos indica que el escenario de los
hechos fue alterado, y en segundo lugar no parece ser cierto que los piratas
anduvieran en un carro achacado, en un carro que se varara a cada rato.

Entonces en el anterior caso hemos utilizado el sentido común para hacer una
inferencia, pues si así no queda la pólvora cuando se dispara, luego el
escenario de los hechos fue alterado.

El ejército le solicitó a los ocupantes de un carro un registro voluntario, los dos

pasajeros de adelante se bajan, un soldado avizora que uno de los ocupantes
tenia una granada y abren fuego, el tribunal ordenó el pago del 30% por el
exceso en la legitima defensa, luego el consejo de estado condenó a pagar la
totalidad como quiera que se comprobó que el brazo con el cual sostenía la
granada estaba astillado, entonces se pudo establecer de esta manera que la
escena del crimen fue adulterada.

En el anterior caso, la medicina nos suministra un dato, y nosotros

inferimos que el escenario fue adulterado. En dicho ejemplo está claro
cómo se usa una ciencia para suministrar un dato, y la inferencia la
realizamos nosotros, luego nosotros no renunciamos a realizar el
raciocinio en el proceso.

EL TESTIGO DE OIDAS

La prueba de referencia tiene dos fuentes, EL TESTIGO DE OÍDAS y el que

recpcionó las entrevistas y el testigo no va a la audiencia de acuerdo con
el artículo 347 del C.P.P.,

El artículo 437 establece que toda declaración realizada fuera del juicio oral y
que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, etc.
el problema del testigo de oídas, es que los seres humanos no copiamos la
realidad, pues no hay cosa que pase por la psiquis humana que el ser humano
le deje se imprenta, ósea nosotros accedemos a la realidad a través de la
percepción, solo que al pasarla por la psiquis humana se le deja su impronta.

luego la testimonio de oídas tiene el siguiente defecto, que es que cuando yo

percibo hago en un engastamiento de lo que percibí y dejo deslizar algunas
cosas subjetivas mías sin que eso no implique que yo no tenga acceso a la
realidad, pero enseguida yo le cuento a otra persona que igualmente con su
subjetivismo tiene que hacer otro engaste, luego las ciencias sociales exigen la
fuente primigenia u original, pues esos dobles engastes las pueden llevar a
error, ese es el defecto que tiene el testigo de oídas, además, que el testigo de
oídas hace su aporte, es imposible que narre lo que se le contó exactamente
como se le contó, de tal manera que por ese doble efecto el testimonio de
oídas hay que manejarlo con mucho cuidado, y en algunas legislaciones se les
resta credibilidad o no se le tiene en cuenta, pero la mayoría lo dejan a que el
Juez haga la valoración.

el artículo 366 nos habla del juicio oral, los abogados reclaman que el Juez le
construyó la prueba indiciaria, y ese reclamó nace en que durante el debate
probatorio se prueba un hecho, y que el hecho indica otro, y el juez lo enrostra
en la sentencia sin que previamente lo hubiera dicho, pero es que el Juez no
agrega ningún hecho, sino que hay un hecho que de acuerdo con las reglas de
la experiencia y por el método inductivo indica otro, y ese es el que nos
interesa para la investigación, entonces la prueba indiciaria la construye el
Juez.

entonces en el juicio oral se debe asistir dispuesto a atender todo lo que

sucede en la audiencia, y lo segundo es que "recordemos dentro de sí y por sí",
ese conocimiento es irreemplazable, y después no se puede no se logra con
videos, ni con escritos, porque debe recordarse dentro de sí y por sí.

Entonces como conclusión la importancia de la oralidad es "recordemos

dentro de sí y por sí".

la inmediación no es un método para valorar la prueba como la gente cree,

la inmediación es un método para recepcionar la prueba. Pues no supone
que con estar presente y participar en la provisión de la prueba, la prueba
quede valorada, porque como ya se ha repetido el proceso probatorio es un
proceso de conocimiento racional que le juez, que el juez debe pilotear
por los cauces de la racionalidad.

Entonces la inmediación, le permite al Juez conocer quien está declarando, sus

generales de ley, y poder valorar la prueba con mayor facilidad, pero no
significa que quedó valorada; hay una corriente que dice que el juez debe
valorar la conducta del testigo, y es cierto, pero la conducta en cuanto a
contradicciones del testigo, pero no que el testigo se le puso el cachete rojo, o
que lloró, eso no significa nada. Caso muy diferente cuando entra en
contradicciones que son valorables, pero no el comportamiento del testigo, por
cuanto no somos ni psicólogos ni psiquiatras, en segundo lugar el oficio de
nosotros es racionar, y si nos ponemos a hacer ese tipo de valoraciones nos
descuidamos de verdad de lo que tenemos que hacer.

El suero de la verdad no puede ser utilizado, uno porque no garantiza que lo

que se diga sea la verdad, y dos por la violación al derecho a la intimidad, por
un lado el detector de mentiras puede ser utilizados, uno porque no tiene base
científica y se puede engañar, y segundo el detector usurpa al Juez porque es
el que da el resultado, de tal manera que no se puede utilizar porque la
valoración de la prueba es de un criterio netamente humanístico.

La inmediación es que el juez este prestando atención a todo lo que

ocurre, y puede ir haciendo valoraciones de la prueba, pero no es con la
inmediación, sino con la racionalidad, en el itinerario del proceso.

La concentración

La memoria es una facultad en actividad, y que si nosotros queremos la

ponemos a trabajar, pero no hay que dejar transcurrir mucho tiempo porque la
inmediación de la prueba no la va a realizar de la audiencia sino del video o el
audio, luego seria equivalente que se diera por escrito, porque lo que se
persigue es que en el menor tiempo posible el juez tenga todo retenido, fresco,
y pueda dictar la sentencia, ojala en el mismo día, o en días consecutivos.

LOS MEDIOS PROBATORIOS.

hay dos escuelas en el mundo haciendo previamente una explicación, las

pruebas pertenecen al sentido común y por eso hay dos escuelas, una que
dice que las normas de pruebas no deberían existir porque pertenecen al
sentido común, los otros dicen que si es necesario hacer una enunciación de
los medios probatorios y hacer una cláusula de apertura.

cuando los penalistas irrumpen se crean dos escuelas también, la una dice que
las normas de prueba en materia penal son normas de garantías, los medios
probatorios deben estar taxativamente numerados, y si no se está numerado
taxativamente el medio probatorio no se puede utilizar, la otra escuela dice que
basta con enunciar los medios probatorios, y si surge un nuevo medio
probatorio pues la manera de evitar que se utilice alguno violando los derechos
fundamentales, la taxatividad está en que se diga que se puede utilizar
cualquier otro medio probatorio siempre y cuando no viole los derechos
fundamentales.

Nosotros adoptamos la tesis de que se enumeran los medios probatorios, y hay

un número apertus, y si hay otro medio probatorio se puede utilizar siempre y
cuando no viole los derechos fundamentales, como sería el narcoanálisis, es
decir si la persona dice yo quiero que me coloquen un narcótico que yo así los
convenceré que digo la verdad, pues nosotros le diremos que no se puede
porque lo que se busca es que la persona esté consciente.

Por esto el código dice, que los hechos y circunstancias de interés para la
solución del caso se podrán probar por cualquier medio establecido en el
código, o por cualquier otro medio técnico y científico que no viole los derechos
humanos.

La ley 906 no incluyó como medio probatorio la prueba indiciaria, pero como el
código no enumera taxativamente los medios probatorios, sino que enuncia
algunos, luego entonces se puede utilizar cualquier otro medio probatorio, esta
es una tendencia en todos los códigos del mundo.

Documento es toda cosa que tenga carácter declarativo o representativo,

es decir que no se exprese así mismo, sino que contenga algo distinto,
visto lo anterior, por ejemplo la radiografía no es un documento porque muestra
un hueso, luego en estricto sentido no es documento.

Es cierto que hay pruebas ideales, pero se puede establecer por cualquier otro
medio de prueba, por ejemplo, los ideal es que la embriaguez se pruebe con el
examen de alcoholemia, pero también se puede probar con testimonios,

la pertinencia de la prueba es del sentido común, y es que tenga relación

directa o indirecta con los hechos que estamos investigando, porque si no
tuviera ese límite de la pertinencia, llenaríamos el proceso de cosas inútiles,
incluso existió un problema con la ley 600, que si uno le decía al juez que era
pertinente solicitar el testimonio de una persona para desacreditar la
credibilidad del otro, ¿entonces se decía para que esa prueba si para eso
estaba el contra interrogatorio?, pero hay veces que al preguntarle al mentiroso
inteligente y hábil lo que hace es mejorarle la prueba a la contratarte, en
cambio uno puede desacreditar la credibilidad utilizando otro testigo, y por eso
el código previó que " el elemento material probatoria y la evidencia física, y el
medio de prueba deberán referirse directamente o indirectamente a los hechos
o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus
consecuencias, así como a la identidad y la responsabilidad penal del
acusado, también es pertinente cuando solo sirve para hacer más
probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias
mencionadas, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito."

la prueba de referencia en Colombia por sí sola no se puede dictar sentencia,

los mexicanos por el contrario establecieron que cuando se trata de criminales
de alta calaña, en la cual el testigo se ve atemorizado y no comparece, se debe
aplicar el criterio de la permanencia de la prueba, para permitir que dicha
prueba se traslade al juicio,
Los cuentos Edgar Allan Poe, los crímenes de la calle morgue
Leer, teoría de la proporcionalidad o de la razonabilidad. Carlos Ignacio
Jaramillo