APUNTES DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL I

JUAN PABLO MAÑALICH

Nicolás Padilla- Luis Felipe Manques- Joao Castillo – Elías Alcántar – Sebastián Aedo

01 de Agosto 2017

Caso Nabila Rifo

Circunstancias de hecho comprobadas: conociendo recurso de nulidad de la sentencia del TOP

de Coyhaique.

El recurso de nulidad en principio pone la vista en la aplicación del derecho que se hace sobre
determinadas circunstancias de hecho, sin que el tribunal pueda modificar la aplicación de los
hechos que se tengan por comprobados.

El TOP condena a pena de 540 días de reclusión menor en su grado mínimo, más accesorias
legales por su responsabilidad en calidad de autor de un delito de violación de morada violenta
y a dos penas de 12 años y 180 días de presidio mayor en su grado medio, más accesorios
legales por femicidio en grado de frustrado y lesiones graves gravísimas.

Tras acoger el recurso de nulidad por quien había sido condenado, la C.S. La corte suprema
entiende como nula la condena por femicidio frustrada, pero las circunstancias de hecho
fueron entendidas de forma consumada como un delito distinto. Manteniendo así la condena
de violación de morada pero cambiando la de femicidio frustrado a lesiones simplemente
graves por 4 años.

El femicidio (art. 390) es una variante nominativa del parricidio. Eso tiene las implicaciones de
favorecer una perpetuación de la reducción del problema de la violencia de género a la
violencia doméstica. Eso privatiza la violencia de género.

¿Qué quiere decir que la Corte Suprema haya cambiado la categoría a derechos simplemente
graves? ¿Qué distinciones hay?

La noción de delito frustrado (que es la palabra que hay que enfatizar); solo es compatible,
con una forma que llamamos dolo directo, contrapuesto a lo llamado dolo eventual. La
Corte Suprema, dice que al final no se puede decir que haya habido dolo directo, si uno mira lo
ocurrido solo podría concluir que el dolo atribuible solo es eventual y no directo y si no hay no
puede haber responsabilidad de delito frustrado.

El foco de la teoría general del derecho punible es el análisis sistemático de las condiciones
necesarias y suficientes para que a una persona sea imputable un hecho punible.

¿De qué depende que el Estado pueda imponer y ejecutar una condena? ¿Qué condiciones
deben satisfacerse para que el Estado pueda imponer legítimamente una pena?
03 de Agosto 2017

I. Introducción general al Derecho Penal.

1. El sistema del Derecho Penal.

a) Perspectiva fenoménica y perspectiva institucional

El fallo pronunciado por la C-S a través de la sentencia de reemplazo del tribunal de

Coyhaique luego de acoger en parte el recurso de nulidad, impuso sobre el condenado tres
penas.
1. Delito de violación de domicilio calificado por violencia
2. Delito de lesión simplemente grave (sustituye femicidio frustrado)
3. Pena de delito por lesión corporal gravísima (remoción de los globos oculares)

Si nos quedamos con esa sentencia propiamente tal, nos encontramos con el meollo de lo que
se ocupa la última parte de este ramo.

El punto de partida para algo como esto generalmente siempre será un artículo (normas de
sanción penal plasmadas en el CP). Entonces, la pena que la CS confirma en cuanto a (1) es
una que se obtiene a partir de lo dispuesto en el art. 144 del CP. Los penalistas hablan
característicamente en términos de que el artículo 144 tipifica el delito que denominamos
violación del domicilio y lo correlaciona con un determinado marco penal. Lo que vamos a
entender por marco penal es la pena abstractamente prevista por la ley. El inciso
primero de ese artículo formula una norma de sanción que correlaciona un determinado
supuesto de hecho con una determinada consecuencia jurídica que es la pena en abstracto. Al
formular ese supuesto de hecho, aquello cuya realización es antecedente de una
consecuencia jurídica. “entrar en morada ajena contra la voluntad del morador” esa descripción la
vamos a identificar como el tipo y la realización de ese tipo tiene la consecuencia que se le
asocia. Su estructura (en este caso) hace esta pena alternativa marcada por el “o” se deja claro
que no pueden ser ambas.

En principio, salvo que nos encontremos en alguna de las fases que el tribunal tiene que
recorrer a partir de la fijación legal de este marco, a menos que nos encontremos con alguna
directriz vinculante con el tribunal que lo lleve a tener que privilegiar una sobre la otra, esto
será discrecional para el tribunal.

El marco a partir del cual tuvo lugar la calificación de la pena en que se imputa en este caso en
particular es el que encontramos en el inciso 2º. La circunstancia de que el delito tipificado en
el inc. 1º sea perpetrado con violencia o intimidación opera en una situación calificante.

La parte esencial de esto (ahora) en este ejemplo es que una pregunta fundamental de la que se
ocupa la dogmática de la determinación de la pena consiste en el proceso a través del cual el
tribunal habilitado para aplicar la respectiva norma de la sanción (sea cualquiera de los incisos)
puede arribar a una pena individualizada. Si nos quedamos con solo lo que prevé el inciso
primero, lo que el tribunal está fijando es un espectro que va de 61 días a 540 días de reclusión.
Esta cantidad de días, esta definición es algo conceptualizado en otras disposiciones que se
interrelacionan con este artículo. El grado mínimo de la preclusión menor es (61 días), si lo que
hace la norma de sanción (art. 144 1º) es simplemente establecer este marco acompañado de
una disyunción con la pena de multa. Asumimos que el tribunal de manera discrecional debe
arribar a la elección de una pena singularizada en la que fije exactamente hasta el periodo (la
cantidad) que la persona debe compadecer con arreglo a ciertos parámetros como el del inciso
2º que es de 541 días a 3 años.

En virtud de la violencia el tribunal dijo que serían 540 días de reclusión menor en su grado
mínimo. ¿Qué ocurrió para que el tribunal no subiera al grado medio siendo que tenían la
permisión? ¿Por qué entre la serie de variables el tribunal arriba a llegar al límite de grado
mínimo? Pueden existir atenuantes que puedan mermar la idea de que este aumento de pena
insinuado por el inciso 2º del 144, regrese solamente al inciso 1º.

Ahora, para decidir porque es 540 y no 61; eso tiene que ver con grados de discrecionalidad
donde se encuentran reglas que el tribunal debe seguir. Para arribar a una definición el tribunal
debe seguir una serie de fases (concreción o determinación legal del marco penal) y otra fase de
determinación de la pena dentro del marco ya concretado).

Un factor, a modo de mera referencia, que puede tener mucha importancia en algunas
condiciones es el factor que diga que en el marco de una misma situación legal, una persona
pueda resultar imputada por más de un delito y que la ley proponga la idea de que se puedan
alterar las penas en virtud de que serán más de una. Esto lo vamos a denominar concurso de
delitos.

Lo que queda pendiente es el análisis de que obtenida una pena ya singularizada, esa pena es
ejecutada, el problema de la ejecución de la pena. Ahí el foco va a estar puesto en ciertas
particularidades que exhiben las penas que privan la libertad. Una pena de multa también debe
ser ejecutada, pero para efectos prácticos en términos de legitimación de la pena en un estado
de derecho es la privación de libertad. Qué ocurre al interior de las cárceles y cómo eso es
congruente con que el derecho defina lo que consiste como una pena de encierro o carcelaria.

Ahora, para haber llegado a ese punto y podamos asumir que un tribunal va a poder tomar el
marco legal previsto en una norma de sanción para poder arribar en ese conjunto de variables
para llegar a una pena exacta, es necesario asumir que se van a haber tenido que satisfacer
algunas condiciones de las cuales depende la validez de esa decisión de aplicar la norma de
sanción de modo tal de obtener una decisión de imposición de una pena ya individualizada. La
aplicabilidad judicial de la correspondiente norma de sanción, la del art. 144 del CP (o la que
fuera); está sometida a ciertas condiciones y estas pueden ser genéricamente denominadas
como “Condiciones de validez”. Una serie de problemas que conciernen a la validez de la ley
penal. Los manuales lo resumen en (1) ámbito de validez temporal; (2) espacial y (3) personal.

Esto quiere decir que hay determinadas condiciones de aplicabilidad que ponen el foco en el
factor tiempo. ¿Qué hubiese pasado si esa norma entraba en vigencia luego de la perpetración
del hecho? Podría serlo en caso de entenderse favorable al imputado. ¿Qué implicancia tiene
que haya sido en Chile o en Argentina? Que influencia tiene la jurisdicción. Se suele decir que
hay condiciones de aplicabilidad de la ley penal que ponen el foco en la persona cuya posible
punición se trata, como la inmunidad de un jefe de estado.
Para que el tribunal pueda asumir una individualización de una norma exacta, la que opera
como premisa mayor, era una norma aplicable. Por eso vamos a estudiar eso primero.

La primera parte del curso que es la más extensa trata de algo más general, cuáles son los
presupuestos de los cuales depende que al interior de un Estado de Derecho, un tribunal
pueda, dando aplicación a una determinada norma de sanción penal imponer y por tanto hacer
ejecutable una determinada pena. Este conjunto de presupuestos que son definitorios de un
modelo de derecho penal propios de un estado de derecho, responde o son expresivos de lo
que podríamos llamar presión legitimadora a lo que se encuentra inmerso un conjunto de
potestades públicas que vamos a agrupar bajo la denominación de potestad punitiva del
estado. A que constreñimientos se encuentra sometida la actuación del estado constitucional y
democrático.

Esa denominación genérica, potestad cognitiva del estado, no designa (por eso es una mera
etiqueta) una potestad unitaria sino muchas heterogéneas. Hay potestades privativas que se
radican en diversas entidades y no funcionan necesariamente de forma conjunta aunque
también pueden ser coadyuvantes. A pesar de todas las diversas potestades penales, se
encuentra la legislativa que es la que puede asociar una determinada pena en abstracto a la
conducta que asociamos por delictiva. ¿Cuáles son las condiciones de legitimación de esas
potestades? Y para responder ello hay que diferenciar estándares de acuerdo a cada una.
Asociándose el principio de legalidad y algunos criterios de legitimación que no tienen carácter
formal sino que material y ahí encontramos los estándares de los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad. Ahí entenderemos cuestiones de naturaleza procedimental
que afectan en el modo que se desarrolla la persecución penal. Analizando algunas cuestiones
de los rasgos distintivos de un modelo de persecución. En el caso, por ejemplo, las medidas
cautelares y su pugna con la presunción de inocencia.

¿Cuál es la estructura de estas potestades heterogéneas? ¿Qué tipo de respuesta ha sido

ofrecida a la pregunta acerca del sentido y finalidad que animan o controlan el ejercicio de esa
potestad? esta última pregunta es la última de la justificación de la pena. ¿Qué clase de razones
pueden ser esgrimidas para legitimar una pretensión punitiva del estado? ¿Cómo se regula y
legitima esa violencia? La pena es privación coercitiva de un derecho fundamental.

Dar un recorrido por algunos lugares comunes de porque el ejercicio de la pretensión punitiva
del estado se encuentra sometida a este abanico de control. Cómo se entiende que ello sea
crecientemente problematizado en la esfera política.

¿Cuáles son los lugares comunes de lo que llamamos ideología punitiva? Una de las cosas a
examinar acerca de esto es como los sistemas modernos de derecho penal llegaron a ser
hegemónicamente de derecho penal público y que se relaciona mucho con la consolidación del
estado absoluto, unitario. El Estado absoluto, reclamó ser víctima de todo delito. En sentido
paradigmático es un modelo en que su intuición debería esta estar afectada como se entiende
en el estado moderno, es anómalo que un privado actúe. Son menos escandalosas o más
escandalosas de acuerdo a la participación que se le da al particular. Lo que se formaliza es la
investigación, no las personas y ello tiene un plazo que le da un conjunto de garantías al
imputado. El principio de objetividad llegando a término el plazo se define si hay o no hay
mérito para dar lugar a una investigación. Sin embargo, la víctima puede seguir como actor
aunque por el principio de oportunidad el fiscal haya optado por no investigar.

Hablar de víctima, bajo la presunción de inocencia, es algo que recién podría ser declarado con
la sentencia. Esas concesiones a la víctima, son consecuenciales a que la herramienta de la
querella sirva para dar lugar a una negociación.

Uno puede encontrar perspectivas desde las cuales aproximarse y estas perspectivas no son del
todo excluyentes, uno debería tener claridad de que es posible tener una aproximación
fenoménica y una institucional.

La fenoménica es la que distintivamente asumen los periodistas y la institucional es la

propia de los juristas. Si uno apela al sentido común que un vasto grupo de personas puede
creer que algo es distintivamente penal es diferente. La contrapartida a eso es que uno se
entrampa en discusiones de “estoy siendo tratado como un delincuente cuando en realidad no
lo soy” son aseveraciones que se dotan de importancia a medida que uno se acerca a una
conceptualización fenoménica.

a) Pena, hecho punible y proceso penal como instituciones del Derecho Penal.

Que alguien sea un criminal quiere decir que a esa persona le es imputable de acuerdo
un supuesto de hecho una sanción penal, que a alguien se le pueda atribuir la pena
prevista por la disposición normativa. Que a esa persona se le pueda atribuir la pena, es que
es un criminal y ello es desde una perspectiva institucional.

Lo que vamos a entender por pena es una consecuencia jurídica de carácter institucional,
quiere decir, que su imposición queda sometida a condiciones que se encuentran
regladas. Que el encierro de una persona en un establecimiento revestido de rejas y una celda
cuente como una pena privativa de libertad y no de un secuestro, depende que desde el punto
de vista del derecho, que no necesita ser compartido por el condenado, se satisfagan
condiciones. Esto quiere decir, que pensar acerca de la pena como una institución
supone entender que las reglas que imponen las condiciones de la pena son
constitutivas. En el mundo natural no hay tal cosa como la pena, este es un entramado
artificial y construido. Esto vale no solo para la pena sino que también el delito o hecho
punible que es su antecedente. El proceso penal es también un entramado institucional.

04 de Agosto 2017

Tanto la pena como el delito, y así el proceso penal, pueden ser entendidos como constructos
institucionales y la importancia de sostener esto, es que por esta vía hacemos explícito que un
sistema de derecho penal no es algo que esté dado naturalmente, sino que tiene el carácter
artificial que tiene toda la realidad institucional humana, y tratándose, de estas instituciones en
particular, ello tiene una importancia adicional, ya que cuando pensamos acerca del derecho
penal en perspectiva institucional resulta sumamente fácil advertir porque el ejercicio de las
potestades que están involucradas en la operación de derecho penal queda sometido a una
presión legitimaria tan intensa. Esta presión está dada por el hecho de que desde un
punto de vista fenoménico podemos llegar incluso a advertir que entre pena y delito,
hay identidad; desde un punto de vista fenoménico un homicidio y un verdugo
ejecutando una pena de muerte es lo mismo, al igual que secuestro y privación de
libertad.

Esto es crucial para entender porque puede ejercer alguna atracción esa forma de pensamiento
que asociamos a la ley del talión: la intuición de que una pena para un asesino tiene que ser la
muerte, parece descansar en la advertencia de esta relación de equivalencia. Esto nos enseña
acerca de la delgada línea que separa a aquello que puede contar como la legítima ejecución de
una pena y aquello que puede contar como la perpetración de un delito. Si uno se toma enserio
esta equivalencia, puede sostener que lo que hace el Estado en un recinto carcelario, es
demasiado parecido a un secuestro, uno puede entender que la presión legitimadora que cae
sobre el Estado, es muy difícil de superar bajo un con contexto de Estado de Derecho.

2. Los tipos de discurso acerca del Derecho Penal.

2.1 Dogmática jurídica y criminología

Si hay similitud fenoménica entre pena y delito, el único plano donde se pueden diferenciar
será uno donde podamos ver qué condiciones adquiere el estatus jurídico institucional de la
respuesta a la perpetración de un delito, esta puntualización tendría que permitirnos entender
porque un curso como este privilegia uno de los varios tipos de discursos que es posible
asumir en referencia a los sistemas penales en general, en particular el chileno. Este tipo de
discurso es el de la dogmática jurídica, entendida como un discurso que esgrima ciertas
pretensiones de adecuación teórica y que pretende contribuir a la racionalización del derecho,
en este caso, el penal, y para esto, se constituye como un meta discurso que se encuentra
referido al lenguaje de la regulación legal y de la praxis judicial, y por esta vía, reconstruye y
sistematiza el material jurídico y la aplicación de este, en lo tocante a la administración, en lo
respectivo al sistema de derecho penal.

Desde luego, este discurso coexiste con otros, que tienen un impacto en esta dogmática y su
elaboración para el derecho penal. Se contrapone a este, el discurso de la criminología, que se
distingue por el hecho de que se trata de un discurso que favorece ante todo una aproximación
empírica al estudio de los sistemas penales, que en tal medida se nutre del instrumental teórico
elaborado por las ciencias sociales y algunas disciplinas académicas complementarias, para dar
cuenta sobre todo como se devuelve el comportamiento de los agentes involucrados en el
sistema penal, entendido como sistema de control social en este caso. Lo que distingue al
sistema penal de un sistema cualquiera de control social, es su formalidad.

La criminología se esforzó por dar cuenta la manera en que los sistemas penales interactúan
con otros sistemas de control social, por ejemplo, con un sistema educacional en su totalidad o
el gran conjunto de ordenaciones de la producción industrial-empresarial. La irrupción del
paradigma de la criminología crítica supuso un vuelco, ya que el paradigma dominante era el
etiológico (positiva), esto remite a aquello que se ocupa del origen de algo, esta criminología
era preocupada por explicar la criminalidad desde un punto de vista causal, aquello que
condiciona al fenómeno, para lo cual hay diferentes etapas, la idea descansaba en una
antropología biológica, investigando lo que hacía a ciertos grupos humanos ser propensos al
comportamiento delictivo. Con el vuelco o cambio de paradigma, adopta una concepción
psicosocial, basada en ciertas evaluaciones que llevan de acuerdo a un contexto a la conducta
delictiva.

Lo que ocurre, es que la criminología influenciada por corrientes marxista o post-

estructuralistas, empieza a tomar en cuenta de mayor manera de que forma el fenómeno es
construido, por lo que el foco pasa no al criminal, sino que es puesto sobre las agencias de
control, que construyen “carreras” criminales, por ejemplo, un niño del SENAME, surge la
idea de la ley del “etiquetamiento”: se etiqueta a una persona como un criminal a través de un
proceso construido (cerca del 50% de la población carcelaria en Chile, tiene a lo menos, un
paso cercano por el SENAME).

La dogmática jurídica, se aproxima a la estructura de los sistemas penales desde un

punto de vista interno al derecho, en cambio, la criminología lo hace desde un punto
de vista externo.

El discurso de la dogmática jurídica puede en determinados contextos mostrar una postura

crítica, es decir, deslegitimadora.

2.2 Política criminal

Hay un tercer discurso, la política criminal, es política especificada por referencia penal, es
decir, aquella dimensión de la política institucional en toda su heterogeneidad (todas las
instituciones del proceso), que pretende nutrirse del saber empírico que puede proveer de la
criminología, para luego tener impacto de sus inferencias de lege ferenda, de la elaboración del
material jurídico que se va ocupando en la dogmática jurídica, por ejemplo, proyecto de aborto
3 causales, pretende adoptar una política de descriminalización y criminalización, sobre la cual,
es posible tener juicios muy diversos.

En el ámbito de la política más simbólica, tiene que ver con que lo penal, trae consigo cierto
estigma, es decir, si la realización de cierto tipo de comportamiento debería traer a su vez la
acción más peyorativa por parte del Estado (castigo). La doctrina penal es política, no
ciencia, pero se puede nutrir de la ciencia.

3. PARADIGMAS DE IDEOLOGIAS PUNIBLES

El objetivo es comprender la manera en que contemporáneamente las sociedades entienden el

proceso penal, las instituciones de este, los derroteros de la política penal y en definitiva, de lo
que cuenta como delito, pena y proceso penal.

3.1 La ilustración penal (Beccaria).

Como primer hito, es necesario aludir a la “Ilustración Penal”. El manifiesto programático de

esta noción, está en la bibliografía, “de los delitos y las penas” (BECCARIA). Alude este autor
a cuál debería ser la fisonomía de un sistema penal ilustrado.

¿En qué consiste este conjunto de radicales demandas? Aunque puede parecer trivial para nuestro
tiempo, en la época, es un contenido subversivo (escandaloso) en comparación al Antiguo
Régimen. Para entender la formulación de estas demandas radicales, Beccaria indica los rasgos
del sistema penal antiguo, algunas de sus notas distintivas era a) la no problemática imposición
y ejecución regular de penas corporales, b) penas que tenían una connotación públicamente
infamante (azotes en la plaza pública) con un espectacularidad para la población, c) amplísimos
grados de discrecionalidad administrativa y judicial, d) falta de legitimación jurídica vinculante
de especificación penal y de sanción penal, e) generalizado uso y abuso de prerrogativas de
gracia, f) generalizada aplicación de la tortura como método de obtención de prueba, g)
carácter radicalmente inquisitivo de la estructura del proceso penal, en términos tales que, se
remonta a una concepción católica (La Inquisición), entre otras características.

Frente a este estado de cosas lo que uno encuentra recepcionado por Beccaria, como sentir de
la voz crítica de la sociedad liberal burguesa emergente, es una apuesta por la secularización
del ejercicio del poder de criminalizar y castigar, o sea, de definir delitos, ejecutar y
hacer ejecutar penas; todo esto iba apuntado al ideario del contrato social, por lo que,
el autor parte con que la única manera que el soberano tenga la potestad punitiva pasa
a ser verosímil, es que dentro de las pequeñas porciones de libertad que cada cual ha
cedido al soberano en el paso del estado de naturaleza al estado civil a través del pacto
social, se encuentren comprendidas aquellas libertades que se ven afectadas por el
poder de castigar, de manera tal, que el estándar de generación del poder de castigar
sea el consentimiento de quienes están sometidos a dicho poder (Beccaria se dirigía
directamente al monarca). El soberano no puede seguir esgrimiendo que posee derechos
por voluntad divina, sino que el único fundamento es el contrato, por lo tanto, el propósito de
esta cesión es el aseguramiento generalizado de la libertad.

08 de Agosto 2017

La agenda de la ilustración penal se entiende encaminada a la radical impugnación de esa

configuración del poder penal, en el contexto del Antiguo Régimen, acompañada esa
impugnación de un conjunto de propuestas cuyo éxito consiste en la fisonomía que, al día de
hoy tienen con notas más o menos comunes los sistemas de derecho penal de las sociedades
liberales occidentales.

Dimos cuenta del punto de partida de esta ilustración penal, tomando el escrito eficaz de
Beccaria. El canon de aplicación de la ley penal, que según el autor, tendría controlar el
comportamiento judicial, para lo cual, hay que explicitar ciertas cuestiones.

Beccaria pone por escrito, entre otras, la demanda por una radical sujeción de la aplicación
judicial, o más bien, de la imposición judicial de penas a una fijación legal de que cuenta como
el respectivo crimen y la pena asociada a dicho crimen. La fundamentación contractualista
liberal del poder de castigar, nos puede llevar a un punto concerniente a la subordinación de
una potestad jurisdiccional sobre potestades legislativas preexistentes.

De acuerdo, con la metáfora del contrato social, el autor entiende que el único sustento que
podía encontrar la atribución al soberano, sobre la base de la cesión recíproca de esferas de
libertades de cada uno, para asegurar el resto de la libertad de cada cual (racionalidad del
contrato social que fundamenta el orden político), se constituye un ámbito de decisión
radicado en el poder del soberano que entonces tiene que ejercer por el poder constituido vía
contractual, para asegurar el ámbito de libertad restante que cada cual ha conservado, entonces,
la consecuencia que Beccaria extrae, es lo que al día de hoy la generalidad de las constituciones
de los Estados de Derecho, consagran en la forma del llamado principio de legalidad penal.

El mecanismo a través del cual tendrían que quedar formulados estos incentivos (motivos
sensibles) en qué consisten las penas, o más bien, los anuncios de pena, de manera tal que
ante el anuncio de la imposición de una pena de cierta envergadura como consecuencia de la
realización de una cierta forma de comportamiento, cualquiera persona pase a tener un motivo
prudencial (no ético) para evitar realizar esa forma de comportamiento (socialmente
indeseable). El mecanismo a través del cual se pretende conseguir esta evitación de
dichos comportamientos dañinos, es con el anuncio de alguna pena que pasa a estar
asociada a la realización de esa misma forma de comportamiento, y este mecanismo
caracterizado funcionalmente, tiene que operar a través de la forma de la ley, porque es la ley
como forma de producción del derecho la única que puede asegurar que la formulación de ese
incentivo para la evitación un comportamiento socialmente dañino pueda ser reconducible a
esta cesión de libertad que cada cual efectúa para sí poder asegurar un margen de libertad
restante (que conserva cada uno), por lo tanto, es una fundamentación contractualista del
principio de legalidad. Se traduce entonces en la exigencia según la cual, tanto el delito
(entendido como la realización imputable de esa forma de comportamiento socialmente
dañina) como la pena (entendida como la consecuencia que se anticipa a la realización de esa
forma de comportamiento para así evitar la realización de este), tienen que estar
determinados por ley, por lo que, solo un órgano habilitado para producir legislación queda
políticamente y legítimamente autorizado para formular legislación penal.

Entonces, esto quiere decir que, no puede haber establecimiento de penas ni definición de
delitos a través de una forma jurídica distinta de la que asociamos a la ley, y eso en particular
quiere decir que un órgano habilitado para ejercer una potestad jurisdiccional, por definición,
no se encuentra habilitado para definir un delito y su asociada pena que el delito trae consigo.
Esto hoy, parece una trivialidad y se ha convertido en una auto evidencia constitucional, pero
no era así cuando se publicó este trabajo de Beccaria, lo cual para esa época no era problema
que se estableciera pena y delito por un órgano jurisdiccional en el Antiguo Régimen (crímenes
extraordinarios).

Por lo que, de esto se sigue que lo que le corresponde al juez, es simplemente solo subsumir las
circunstancias fácticas del caso en la forma de un silogismo perfecto bajo la respectiva ley
penal, de manera tal que por forma de silogismo ese tribunal se limite a extraer por conclusión,
la consecuencia punitiva que ya debe estar suficientemente establecida por la propia ley. Esto
como exigencia de la separación de poderes, es necesario desconocer la legitimidad de todo
ejercicio de discreción en la aplicación judicial de la legislación penal, porque para el ideario
ilustrado un ejercicio de discreción equivale a una erosión de la subordinación del juez a la ley.

El ideario de la concepción ilustrada de la codificación rechaza la interpretación. Debe

haber una aplicación estricta de la ley penal por el tribunal. Conforme a este ideario, la pena
impuesta por el juez sobre un ciudadano cualquiera esta proveída por la ley, y el sufrimiento de
esta pena por el ciudadano puede ser justificada y es producto del contrato social, quien sufre
el castigo consiente en ella producto de la legislación penal y la idea del contrato social.

a. 1. Beccaria y la abolición de la pena de muerte

Sostiene (criticado por Hegel y Kant) que era impensable que dentro del ámbito que cada cual
fijaba al momento de efectuar esta cesión de libertad para la constitución del poder político,
quedase comprometida su propia vida. Beccaria pensaba que era enteramente insensato que
una persona auto interesada hubiera aceptado ex ante quedar sometida a ser castigado con pena
de muerte (además de otros argumentos de carácter meramente utilitarista). Según Kant y
Hegel, encerraba una falacia en que se confunde la voluntad del potencial criminal con la
autorización legal para la imposición de la pena, por lo que no hay ninguna razón para excluir a
priori la eventual inclusión de la disposición de la propia vida en el ámbito de libertad que cada
cual cede en la medida que el individuo esté suficientemente seguro de que se va abstener de
realizar un delito que acarree pena de muerte y de manera razonable estar consciente que
puede ser víctima de un delito que tenga una pena de muerte.

a. 2. Prohibición de analogía

(Relacionado a la interpretación judicial de la ley penal como resabio contemporáneo), la idea

de que puede tener algún sentido imaginar una operación judicial de la ley que pueda ser
puramente deductiva que sugiere la constitución de un silogismo, desde nuestros ojos parece
ingenua (debate formalistas y no formalistas, no hay una postura de que tenga sentido imaginar
una práctica de aplicación judicial del derecho en que no aparezcan practicas interpretativas, la
discusión es sobre el margen que pueda tener esta tarea, para corrección, aludiendo a ciertos
casos fáciles y difíciles).

La manera en que Beccaria pretendía ver sometida la voluntad de los jueces a le ley a una
prohibición de interpretación parece enteramente ingenua, pero eso no quiere decir que el
sentido político de esa demanda haya perdido todo sustento, que se conserve en cierta medida,
es el algo que se muestre en los hechos que al día de hoy nadie dudaría que el principio de
legalidad se conserva en la prohibición de analogía (no es esta una prohibición de la ley penal),
que es un estándar de aplicación de la ley penal que responde a la preocupación que es propia
del principio de separación de poderes en la cual el tribunal no puede sustituir al legislador en
la producción de penalización y criminalización.

Más allá de los diferentes argumentos, es claro que la radicación en la legislatura para el
establecimiento de penas, sigue teniendo impacto en el órgano institucional que está llamado a
dar aplicación de esta ley penal. Es indudable que el ideario ilustrado fue exitoso en el esfuerzo
por radicar la potestad para producir normas de sanción penal, que expresan decisiones de
criminalización y penalización, en el ámbito de competencia de quienes ejercen un poder
legislativo, desconociendo potestades a órganos jurisdiccionales destinados a la aplicación del
derecho.

Esta aversión a la arbitrariedad y esta incondicional preferencia por la certeza que el principio
de legalidad expresa tiene importancia para entender la cuestión de cómo interactúan esta
opción institucional por la seguridad jurídica y demandas vinculadas a los juicios de justicia
material, en la mentalidad de los juristas de la ilustración penal que ha sido muy exitoso en la
posterior reproducción de la academia y profesión jurídica, la manera algo cándida de decirlo,
sería que un ejercicio de un poder penal sometido al principio de legalidad es un
ejercicio de poder penal respecto del cual deja de tener sentido reconocer lagunas, o
sea, desde el punto de vista de la teoría general del derecho el principio de legalidad
penal opera en una forma de regla de clausura, por lo tanto, toda forma de
comportamiento que no se encuentra identificada con el supuesto de hecho de una
norma de sanción penal es una forma de comportamiento que resulta bajo ese
ordenamiento jurídico no punible, por supuesto, eso deja intacta la posibilidad de identificar
lo que se llama lagunas axiológicas (no jurídica).

Puede ser que en discursos de lege ferenda alguien diga que hay un vacío de punibilidad en el
derecho chileno porque no se encuentra tipificado un delito de administración desleal del
patrimonio ajeno, lo que trae consecuencia según lo que hacen las AFP en el manejo de los
recursos de los trabajadores asalariados que cotizan un porcentaje por ley, el hecho de que no
exista una norma de sanción penal que tipifique este delito da lugar a que si hubiere gestión
desleal desde el punto de vista de los intereses de los cotizantes, será difícil de lege lata
identificar un título de punibilidad que conlleve imponer pena sobre quienes hayan malversado
los recursos. Es un laguna axiológica porque el principio de legalidad clausura el derecho
vigente, para lo cual solo es punible un comportamiento que resulta subsumible bajo el
supuesto de hecho de norma de acción penal, de manera tal, que un comportamiento que no
caiga bajo el supuesto de hecho de la norma es no punible. Esto controla la manera en que es
posible discutir de lege lata, la fisonomía del sistema de derecho penal de un determinado país.

La historia del moderno sistema penal internacional (que se origina con los juicios de
Núremberg) es una progresiva o manifiesta erosión del principio de legalidad, lo que llegó a
tener aplicación en algunos de esos países al cabo de la crisis respectiva. Por ejemplo, tras la
caída del muro de Berlín (reunificación alemana), los tribunales federales se entendieron
habilitados para imponer condenas contra quienes habían efectuado disparos antes de la caída
del muro en la frontera, ejecutando órdenes de la jerarquía de la Alemania comunista (caso
disparadores del muro), se entendió por el TC como exigencia de justicia desconocer la
autorización de las órdenes a esos funcionarios según el derecho de la Alemania democrática,
es decir, hay un desconocimiento retroactivo de esa autorización, esto da lugar a un problema
jurídico manifiesto. Esto hace por lo menos comprensible porque las defensas de quienes han
sido condenados o están siendo juzgados por crímenes de la dictadura chilena, tiendan a
esgrimir argumentos con el canon de la aplicación formal del derecho penal para intentar
desvirtuar las acusaciones, como desconocer retrospectivamente el Decreto de Ley de amnistía
o la discusión del carácter imprescriptible de dichos crímenes.

La agenda ilustrada que retrata Beccaria, muestra una aversión general por la arbitrariedad que
va más allá de la sujeción e imposición de penas a la legislación, que llevaba por ejemplo a que
Beccaria mostrase mucha preocupación por la manera que en el contexto del Antiguo Régimen
los monarcas, en general, ejercían potestades de gracia que lograban deshacer lo que pudiera
haber sido judicialmente zanjado a través de indultos. Beccaria, por lo tanto, es especialmente
crítico del reconocimiento de potestades de gracia que, de nuevo, resultan difíciles de conciliar
con el principio de separación de poderes, en este caso, el ejecutivo no debería quedar
habilitado para poder privar de eficacia jurídica a decisiones judiciales.

Hay una muy importante reforma de los regímenes procesales que queda plasmada en este
escrito, a través de la denuncia de la práctica generalizada de la tortura como medio para
confesión de prueba en el sistema inquisitivo, en la cual plantea la presunción de inocencia,
lo que es la inversión de la presunción de culpabilidad de un sistema penal antiguo (Chile hasta
la reforma procesal penal), esto trae consecuencias radicales en que la presunción de inocencia
se entiende como regla de trato al imputado, lo que se vuelve problemático con la concepción
del antiguo régimen, y en contra de la encarcelación de personas sin ser condenadas (medida
cautelar personal de prisión preventiva). Uno podría, además, dar una radical transformación
también del catálogo de penas que es congruente con la racionalización y humanización de las
prácticas punitivas.

Si hay algo difícil de discutir, siguiendo su agenda reformista, que tuvo como objetivo y
consecuencia sustituir el catálogo de penas que eran característicamente impuestas y ejecutadas
antes de la irrupción del ideario iluminista que eran penas que se distinguían por su carácter
corporal e infamante, por (reemplazo) la pena privativa de libertad, eso no quiere decir que el
Antiguo Régimen no tenían conocimiento del encierro de personas en celdas, pero no era
propio el compromiso de que la pena jurídica por antonomasia era la pena privativa de
libertad, acompañada de la pena de muerte.

3. b. La sociedad disciplinaria (Foucault)

Sería difícil poner en duda que una dimensión de esa serie reformas exitosas, que se traduce en
que la generalidad de los ordenamientos jurídicos de hoy en los países con estructura de
Estado de Derecho constitucional, conozcan la pena privativa de libertad y la pena de multa
como sanciones por defecto, y una dimensión de ese tránsito es inequívocamente que uno
puede asociar a las etiquetas favorables de humanización y racionalización de la crueldad. El
punto es que la implementación de esta agenda ilustrada muestra también una dimensión
sombría que coexiste con la anterior, en la cual no hay un pensador más importante que
Foucault, a quien le intereso rastrear los antecedentes inmediatos de un modelo de sociedad
disciplinaria en la propia agenda penal ilustrada, es decir, rastreó como el ideario ilustrado
contribuyó decisivamente de manera no puramente inadvertida a una progresiva sofisticación,
economización y racionalización de dispositivos de disciplinamiento, como la inequívoca
muestra de una sociedad con formas disciplinarias, eso es algo que en algunos de los pasajes de
su obra formula en el tránsito del Antiguo Régimen (torpemente cruel) al ilustrado
(humanizado y fríamente racional), lo que estaba en juego es el paso de una forma de
control sobre los cuerpos a una forma de control sobre las almas, por lo que no es
casualidad que Foucault diga sorprendentemente que en dos siglos la pena de cárcel terminó
volviéndose una obviedad, esto piensa el autor que no pueda ser desconectado del éxito del
ideario ilustrado.

En términos abstractos, el delito es per se una forma o manifestación de la arrogación de

la libertad de otro, o sea, quien se comporta delictivamente en general somete a otro a un
trato que es incompatible con la idea de igual libertad, por lo tanto, es comprensible que la
sanción sea una privación de libertad (ambulatoria o de su patrimonio; penas de cárcel y
multa).

10 de Agosto de 2017

Michel Foucault trata de advertir en qué medida esa agenda de la ilustración puede ser
vista como funcional a la aparición de formas o técnicas de control social, que en
definitiva van articulándose para dar forma a un proyecto de sociedad disciplinaria. El
profesor destaca el aspecto de que es especialmente elocuente que el lugar absolutamente
preponderante que va adquiriendo la pena de privación de libertad, y la cárcel como lugar e
institución definitoria que da fisonomía a los sistemas penales de hoy en día.
El diseño de los establecimientos carcelarios, favorecido por Bentham, es lo que llama la
atención de Foucault respecto de la propuesta que comenta de Bentham para proyectar cual
debería ser la arquitectura de los recintos carcelarios adecuados a un fin utilitarista de los
sistemas penales, tiene que ver con la manera de la arquitectura de una cárcel que da lugar,
según Foucault, a una forma de vigilancia que resulta eficiente hasta el obvio, esto se expresa,
en la denominación de la que se vale Bentham, esta es, un panóptico, denominación que
sugiere o connota visión total.

La arquitectura de los recintos carcelarios ajustados a un modelo de panóptico, las celdas

estarían dispuestas a lo largo de una circunferencia al centro de la cual se erigiría una torre en
cuya cúspide habría un observatorio que podría ser ocupado por quien realice las tareas de
vigilancia, de manera tal que desde este observatorio pueda verse hacia dentro cada uno de los
espacios que conforman las celdas, sin que quien se encuentre en ella pueda avizorar quien se
encuentre en el lugar de vigilancia. Ese diseño asegura que quien se encuentra recluido en cualquiera de
esas celdas tenga que asumir que está siendo observado, sin que sea necesario que sepa que está siendo observado.
A Foucault le llama la atención de esta arquitectura carcelaria, que, al final, es una
metáfora de toda una ordenación de relaciones sociales, para lo cual lo que hace es
bosquejar cual es el proyecto de una sociedad disciplinaria que queda retratada en la
arquitectura propia del panóptico.

La razón para detenerse en esto, es doble, por una parte, a) hay que tomar nota del impacto
que tuvo el modo de pensar acerca de lo penal que Foucault desarrolló para entender porque,
por ejemplo, la criminología adopto este giro critico mencionado en otra sesión anterior.

Pero al mismo tiempo, b) ofrece un punto de vista que hace considerablemente más fácil de
advertir en qué consiste el modelo político criminal que hoy en día es absolutamente
hegemónico desde lo que uno podría llamar un paradigma de ideología política punitiva, este
es, el modelo de la seguridad ciudadana, que se distingue por un grado de inusitado
entusiasmo de legitimidad del control y vigilancia que antes estaban anticipados por la apuesta
entrada por racionalizar los sistemas de derecho penal, pero antes, hay que ilustrar los
argumentos de Beccaria de abolición de la pena de muerte sustituida sistemáticamente por la
pena de privación de libertad.

Hay una notoria ambigüedad del discurso de Beccaria respecto de la pena privativa de libertad,
lo que este dice, es que hay una moderación de su uso y un reclamo por la dignificación de las
condiciones de los recintos carcelarios. Expone un argumento de carácter propiamente
consecuencialista a favor de la abolición de la pena de muerte y su reemplazo por la pena
privativa de libertad, en lo fundamental el argumento con el que pretende persuadir a los
monarcas europeos para que estos asuman la necesidad de renunciar a la pena de muerte y
aceptar que en las correspondientes legislaturas se establezcan penas de cárcel, es un
argumento que apunta a como el espectáculo de crueldad dotado de mucha teatralidad consiste
en la ejecución en una plaza pública, es en último término un espectáculo que conspira contra
la identificación de la masa popular con quien ejerce el poder penal, es decir, hay una cierta
ambivalencia emocional que puede llevar a que el público se identifique con la víctima y no con
el verdugo, lo que vuelve confuso el mensaje para restablecer el derecho quebrantado,
entonces Beccaria sostiene en esa línea que habría que apostar por purgar de toda
emocionalidad la maquinaria de la punición, “esa purga emocional” encontraría su
versión más adecuada en una pena de encierro.

Hay una relación acá con la intensión o agudeza de la pena, en este caso, una pena de
ejecución instantánea como la de muerte es una pena inmediata que no la sufre, quien es
condenado por error judicial (esto a favor de la pena de muerte), lo que llamaba Bentham, a
diferencia de una pena de ejecución permanente, que es crónica (se mantiene en el tiempo),
en caso de error judicial lo que tolera esta pena es una compensación, en la pena de muerte, no
hay compensación fáctica, lo cual hace menos problemática a la privación de libertad. La
invisibilización del castigo con el reemplazo de la pena de muerte por una pena
privativa de libertad, esto es el meollo del argumento de Beccaria.

El hecho de que la condena de pena aflictiva (3 años y 1 día), traiga consigo una privación de la
ciudadanía, representa una consagración constitucional e institucional de la idea de
invisibilizacion del castigo, por lo cual, la población carcelaria es irrelevante políticamente, en el
sentido de que su bienestar es políticamente insignificante, en términos tales que para un
político demagogo no hay incentivos para mejorar las condiciones carcelarias, porque no hay
votos, esto permite entender la función política de los recintos carcelarios.

Foucault menciona la curiosa sustitución del condenado por el delincuente (ingreso al recinto
carcelario), porque hay todo un status o etiqueta que es administrado por el ingreso de una
persona a la cárcel, de un modo que sugiere que la cárcel es algo más que el lugar donde se
ejecuta una pena privativa de libertad. Esto desde el punto de la situación chilena, es
pornográficamente evidente, ya que lo menos malo que le sucede a un condenado en Chile es
estar privado de libertad.

Hay economías de escala en que una pena privativa de libertad, conforme a la extensión de la
pena, produciría un efecto disuasivo mayor (que la pena de muerte), que se mantiene en el
tiempo, según Beccaria. La cuestión de la disuasión una la puede plantear en dos sentidos
diferentes, por un lado, de la eficacia disuasiva de una forma de pena en atención a una cierta
tasa de criminalidad, por lo que, es más eficiente recurrir a tal o tal pena en el sentido de que
contribuyen en mayor o menor medida a disminuir las tasas de criminalidad, o bien, la
disuasión sin tomar en cuenta las tasas de criminalidad. El carácter extenso de la pena privativa
de libertad contribuye a la generalidad de que los ciudadanos tenga una impresión de que
comportarse de tal o cual manera trae un riesgo (impresión dada porque la pena sigue en
ejecución), pero esto desconoce que el argumento de la teatralidad queda completamente
escondido, o sea, el carácter contraindicado de la ejecución de la pena de muerte es algo que
Beccaria vincula indudablemente a su carácter público, es decir, que es una pena con su
espectacularidad que el autor considera contraproducente, desde este punto, fundamenta la
invisibilización del castigo que ocurre dentro del recinto carcelario.

El argumento que apunta a la representación de ese padecimiento para así generar en cada cual
de nosotros, que somos un potencial delincuente, es un argumento que se puede vincular a la
noción de prevención general negativa (de cara a la ciudadanía), esto es, la disuasión
generalizada a través de la pena, la punición sería legítima en la medida que contribuya a la
disuasión generalizada de quien pretende delinquir. Cuando Beccaria destaca el carácter
contraproducente de la pena de muerte, se apoya en una intuición de la prevención general
positiva, que se vincula con que la finalidad de la punición sería confirmar la posición de la
generalidad de las personas y comportarse de manera leal con el ordenamiento jurídico, se
entiende como una prevención general de “integración”, o sea, la pena buscaría ante todo
confirmar en la generalidad que el crimen no se tolera y que “los buenos no delinquen”, es
desde este punto de vista, que el argumento de la teatralidad se vuelve comprensible.

3. c. La sociedad del riesgo y el paradigma de la seguridad ciudadana

Es un modelo de política criminal, que desde punto de vista de la nostalgia por el viejo derecho
penal ilustrado, significa la bancarrota de la sensatez y la administración del derecho penal
como la última ratio de la que dispone el estado para llevar adelante sus tareas de protección o
seguridad, y en alguna manera, representa la bancarrota de la concepción de lo penal que es
heredera de la reforma penal de la ilustración, lo que hoy llamamos <<garantismo>>. Aparece
en el foco académico (cierta concepción intelectual de la fisonomía de un sistema penal) y
político como las críticas a los jueces de garantía, por ser demasiado garantistas valga la
redundancia. La presión apunta a lo insostenible que sería la preservación de un modelo penal
garantista ante las demandas de seguridad ciudadana.

El sentido de que sea un modelo que se ha vuelto enteramente hegemónico, hasta el punto que
el compromiso con este modelo ya no parece tener fisuras discursivas en el espectro de los
partidos políticos tradicionales, en el sentido de que, en particular, las posiciones sociales
demócratas ya han perdido el pudor que antes tenían para no abrazar derechamente el ideario
de la seguridad ciudadana, de modo tal, que sugiera el establishment de esos ciudadanos
(partidos) ha perdido todo compromiso con una idea que sugiere una corresponsabilidad
social. Hay cuestiones socialmente estructurales que no se pueden olvidar, para el sistema
penal.

El delito, bajo este paradigma, es expresión de una disposición individual y la

generalidad de las personas estamos llamados a ocupar el lugar de víctimas de la
delincuencia. Este ideario queda de manifiesto en el último proyecto de ley de agenda corta.
Lo interesante no es tanto la propuesta regulativa, sino que la retórica del mensaje, porque es
una que uno hace 10 años hubiera esperado que fuera compatible con un gobierno
conservador, esto muestra que la aceptación hasta ciertos niveles acríticas e irreflexible resulta
incontrastable. El imaginario colectivo hoy dominante, es uno que ve a un ciudadano como
potencial víctima de un delito frente a otro ciudadano.

La mentalidad con que se discute lo penal hoy en día, es una posición de alguien con derechos
subjetivos a prestaciones de seguridad que el Estado debe realizar como sujeto de deberes de
seguridad. El posicionamiento del ciudadano se ha invertido, el problema no es que el Estado
ejerza con demasiada intensidad sus potestades, aquí es relevante que las ejerza con demasiada
poca intensidad.

11 de Agosto 2017

4. El Derecho Penal chileno

El modelo de la seguridad ciudadana representa el paradigma dominante, el cual tiene una

vehemencia con la que se ha asumido de manera políticamente transversal. Lo importante es
que hay ciertos pasajes muy elocuentes del mensaje del proyecto de ley de agenda corta que
retrata algunos de los compromisos más representativos de esta idea.

En algún pasaje el proyecto de ley, proponía una modificación de la regulación de los delitos
constitutivos de hurto, de robo con fuerza en las cosas, de robo con violencia o intimidación, y
asociado a ello del delito de receptación (consiste en la tenencia, adquisición y comercialización
de cosas que han llegado al mercado negro a través de un delito de robo o hurto), la
modificación termina dando lugar a un reforma de los párrafos del título IX del libro II del
Código Penal, que no guarda congruencia con la primera reforma que preveía, pero mantiene
la tónica de tomarse en serio la idea de que la preocupación y la alarma de los atentados contra
la propiedad, como apropiación de cosas ajenas y receptación, estaría produciendo en la
ciudadanía miedo como lo revelan encuestas de victimización, esto ya hace posible hacer una
puntualización que tiene relevancia para entender cómo se encuentra configurado el debate
político criminal acerca de un fenómeno que no siendo idéntico con él, guarda una estrecha
conexión con el surgimiento del paradigma de la seguridad ciudadana, fenómeno que se
conoce bajo la etiqueta de “expansión del derecho”. Se trata de un diagnóstico a lo largo de
tres o cuatro décadas las legislaciones penales de los sistemas jurídicos de las sociedades del
riesgo, que serían las sociedad liberales en su fase post industrial, se les llama así porque estarían
determinadas por la decencia generalizada y reconocible en cada lugar de factores de riesgo que ya no logran ser
sometidos a parámetros de control que logren producir márgenes tolerables de seguridad (riesgos ambientales,
del tráfico vehicular, de la producción de medicamentos, etc.) Entonces, la manera en que las
legislaciones penales contemporáneas estarían respondiendo ante la progresiva consolidación
de estas estructuras generativas de riesgo masivo, sería apostando por una expansión del
derecho penal, es decir, una superación o desbordamiento de los marcos de intervención que
tradicionalmente le fueron fijados al ejercicio del poder penal, y eso quiere decir desde luego un
desbordamiento de los márgenes a los cuales tradicionalmente se entendía sometida la potestad
legislativa de criminalizar formas de comportamiento, de manera tal que algunos hablan de la
llamada “administritivación” del derecho penal, una fuerte apuesta por la criminalización de
delitos de connotación inmediatamente individual, de disponibilidad sobre objetos, o sea, lo
que se denomina tradicionalmente bienes jurídicos individuales para dar paso a una inequívoca
tendencia a favor de la criminalización de delitos que se distinguirían por llevar aparejado el
menoscabo de bienes jurídicos de índole colectivo frente a formas de menoscabo de estos que
estarían muy lejos a lo que se conoce (y asociaríamos) como noción de “lesión” o “daño
efectivo” para esos mismos bienes jurídicos, favoreciendo en cambio una técnica legislativa
sobre delitos de “peligro abstracto”, tiendan a convertirse en el paradigma de las formas de
comportamiento que son objeto de criminalización.

Lo que importa aquí, es hacer una relativización entre la asimilación de expansión y seguridad
ciudadana, cuando se habla en estos términos del fenómeno de la expansión (como regímenes
de intervención penal ambiental o en el mercado financiero), se deja reconducir a una de dos
dimensiones o sentidos que cabe atribuir a esta expansión de lo penal, la dimensión relevante
es la que Diez Ripolles denomina expansión “extensiva”, o sea, que consiste en un
desbordamiento hacia fuera de los márgenes a los que tradicionalmente se ha entendido
circunscrita la legitimidad jurídica de la intervención penal, es decir, que consiste en ampliar la
extensión del campo de intervención penal. Diez Ripollés llama la atención acerca de que el
sentido en que uno puede decir que el modelo de la seguridad ciudadana ha fomentado esta
expansión es de manera intensiva, es decir, una expansión que no logra superar los márgenes
tradicionales, se trataría aquí de un reforzamiento de la intervención penal en el ámbito en que
la propia intervención penal tradicionalmente reclamó legitimidad, o sea, aquí no se trata de
demandas de criminalización de formas de comportamientos que han quedado inmunizada a la
intervención penal, se trata de demandas de intensificación de la manera en que se
adoptan decisiones de penalización y persecución en el ámbito de la criminalidad
tradicional, y es exactamente eso, lo que el mensaje del proyecto de ley anunciaba, o sea, los
delitos del mensaje que caracteriza de mayor connotación social, son los viejos y buenos delitos
contra la pequeña propiedad y seria la perpetración masiva de esos delitos lo que representaría
el principal foco de preocupación ciudadana en el sentido del incremento del temor ante la
delincuencia.

Añade el mensaje también, una brutalidad bien inusitada desde el punto de vista del discurso
político de la centro izquierda, lo cual refiere a que la apuesta por incrementar la intensidad de
la persecución de delitos contra la propiedad va aparejada de una apuesta por intensificar el
recurso a la pena privativa de libertad efectiva como el modo para alcanzar esa finalidad de
prevención, no desde el punto de vista siquiera de que la amenaza de la imposición y ejecución
de penas privativas de libertad efectiva vaya a contribuir a la disuasión: se trata de validar una
finalidad de prevención especial negativa (de neutralización de individuos peligrosos), es
decir, se va a sacar a las personas de las calles para que no sigan cometiendo delitos
(aumentando la población carcelaria).

Lo que llamamos prevención especial, tiene el foco puesto en la incidencia en la imposición y

ejecución de una pena cualquiera sobre la persona que la padece, lo que el mensaje anuncia es
un fuerte compromiso con un determinado método de prevención especial, como efecto de
neutralización, o sea, tenemos a alguien a quien se impone y ejecuta una pena cuya finalidad es entendida
como la neutralización de la capacidad delictiva de esa persona, por lo tanto, la apuesta es remover de las calles
a personas que de no ser removidas van a seguir perpetrando delitos de esta índole, por lo que la prevención
se consigue incapacitando a esas personas del medio libre (con la idea de que no puedan
delinquir fuera del recinto carcelario), por otro lado, un efectivo preventivo positivo, sería
resocializar a las personas (mecanismos terapéuticos o cuasi terapéuticos).

La Convención Americana de Derechos Humanos obliga a los Estados contratantes a

fomentar la resocialización de los condenados para la mayor inserción social de estos.

La finalidad que el mensaje declara perseguir, es una finalidad de prevención especial de

neutralización, lo que tiene algo que resulta problemático, lo cual es que si la razón por la cual
se impone una pena privativa de libertad sobre una persona determinada es un diagnóstico
conductual de peligrosidad de esa persona, en el entendido que se encuentre gozando de
libertad en el espacio social entendiendo que probablemente va a delinquir, hay algo
contraindicado en que la persona sometida a privación de libertad tenga límites temporales (a
menos que haya un esfuerzo reformista, para que cuando recupere su libertad dicha persona no
represente una amenaza para la sociedad). Lo estratégicamente racional sería combinar la
prevención de neutralización y la finalidad de reinserción, no es casualidad que ciertos
modelos han tomado partido de manera trágicamente inmaterial de la neutralización hayan
favorecido un régimen con la pena judicialmente indeterminada, en que una comisión
administrativa va evaluando si puede dejar en libertad a dicha persona que en principio puede
ser condenada indefinidamente.
Una manera muy persistente de presentar la distinción en las teorías de la prevención y
retribución, es la distinción que apunta a que una pena retributivamente justificada es una
pena que se impone porque alguien ha delinquido, lo distinguido de toda variante de teoría de
la prevención es que una pena preventivamente justificada es una que se impone para que no
se delinca a futuro. Esto tiene una traducción que se puede plasmar en términos de la
proyección temporal de la pena, porque una retributivamente justificada mira al pasado,
en cambio, preventiva justificada mira al futuro.

En términos de principio, ¿el pensamiento retributivo y preventivo son compatibles? esta es

una de las preguntas más álgidas de la justificación de la pena. En el siguiente capítulo, se verá
una distinción entre teorías monistas y pluralistas de la justificación de la pena, las
primeras son aquellas que intentan invocar un único principio para la justificación de la
punición estatal (entendiendo que juntos no se llevan bien) y las pluralistas intentan llevar a
cabo ambos principios para justificar la pena (combinándolos).

Uno puede preguntarse si el diseño de un sistema de derecho penal como el chileno, hace
reconocible la coexistencia de estas dos orientaciones, y en un sentido puede ser una respuesta
trivialmente afirmativa según ciertos estándares y reglas, pero hay otras orientaciones en el Código Penal que
tienen inequívocamente un tinte claramente prevencionista de diversa índole (consistencia o inconsistencia
del sistema penal), por ejemplo, si decimos que la determinación de la pena susceptible de ser
impuesta sobre una persona por haber cometido algún delito es una operación que debería
quedar sometida al principio de culpabilidad según el cual la pena así determinada no puede
sobrepasar un margen de merecimiento por el hecho punible perpetrado, si eso tiene algún
anclaje en nuestro ordenamiento constitucional (como lo ha dicho la jurisprudencia o que es
posible inferirlo de ciertas reglas), como esto resulta más o menos coherente el hecho de que
esa persona registre condenas previas (reincidencia) puede dar lugar a que la pena que se le
impone ahora se debe incrementar, porque la reincidencia opera como un factor de agravación
(mayor severidad de la pena), entonces, lo que la reincidencia mostraría es un compromiso
biográfico con la perpetración de delito, lo que tiende a evocar una preocupación de
prevención especial a través de un compromiso delictivo persistente, que esta persona ha dado
muestra de una peligrosidad que vuelve preventivamente indicado un tratamiento punitivo más
severo, eso puede ser difícil de compatibilizar con la idea de que la pena que se le impone
ahora es una pena que debe merecer por haber perpetrar el delito por el que ahora fue
condenado y no por los que fue condenado en el pasado. Hay ordenamientos jurídicos que
convencidos de las incompatibilidades de los principios (reincidencia y principio de
culpabilidad) han decidido abolir la agravación pro reincidencia (sistema penal alemán).

Prosigue el mensaje de la ley, tomando una posición especialmente elocuente que declara y se
corresponde con la completa disolución de la idea ilustrada de que el conflicto jurídico penal
(procesado a través de la operación del sistema penal) es asimétrico, porque enfrenta al
ciudadano de cuya eventual punición se trata (el que enfrenta el riesgo de ser castigado) y el
Estado que esgrime una pretensión punitiva contra él (reclama legitimidad para castigar), y que
eso explica, desde luego, que el ciudadano tenga que contar con la garantía de poder
defenderse adecuadamente, ante la comprobación de que la pretensión punitiva del Estado esté
justificada la idea de que habría que “emparejar la cancha”, es una idea que no puede estar más
en las antípodas de esa preocupación ilustrada, pero también hay una muestra de solidaridad
con la dignidad procesal de la víctima, la que supone una radical erosión del derecho penal
como público, o sea que se tematice que lo problemático es que la víctima tiene que defenderse
con sus medios, supone desde luego que el Ministerio Público (órgano estatal con el
monopolio de la acción penal) ejerce la acción penal en nombre del Estado y eso quiere decir
también en nombre de la presunta víctima, esto es claro indiciario de un favorecimiento de la
privatización del conflicto.

Lo que es interesante del trabajo de Diez Ripollés, en otras cosas, además de ofrecer una
caracterización precisa del modelo de la seguridad ciudadana, da cuenta también de como la
academia jurídico penal ha contribuido quizás de buena fe a posibilitar la irrupción sin
contrapeso de este modelo, por la vía de mantener un compromiso con un modelo de derecho
penal mínimo, es esto, lo que el modelo jurídico penal de la seguridad ciudadana encontró al
adversario más fácil de derrotar, eso tiene lugar porque los penalistas académicos han
defendido un modelo de política criminal garantista (mínimo) de un modo tal que ha dejado el
campo abierto para que cualquier demanda de expansión de lo penal quede inmediatamente sin
mayor respaldo intelectual, de manera tal que todas las demandas de incremento de
intervención penal que pueden responder a intereses o agendas políticas de la más diversa
índole, ha llevado a que esas demandas no encuentren en la academia jurídica un eco favorable
capaz de encauzarlas por un tránsito racional y congruente de un modelo de acción penal
anclado a principios que le confieran legitimidad, en términos tales lo cual han hecho los
penalistas es que se denuncien lo inaceptable de toda forma de expansión penal.

Entonces, el autor denuncia la total impotencia critica en que se encuentra sumido del derecho
penal mínimo garantista que se limita a declarar que tal o cual expansión de lo penal es
inadmisible, observando que este derecho penal mínimo no nos da las claves para interpretar
los distintos cambios sociales políticos criminales, de ahí que las críticas se pierde en el vacío de
la incomprensión social.

Diez Ripolles hace el punto que cuando se discute de expansión del derecho penal el foco
crítico no esté usualmente puesto en las maniobras de acción intensiva, sino en las de acción
extensiva que lleva a que muchos penalistas digan la criminalización de delitos de peligro
abstracto es inaceptable porque es contraria al principio de intervención mínima, en
circunstancias de que esos argumentos resultan vacíos, carentes de poder de impugnación para
hacer frente a una propuesta de regulación humana, como cuando se pretende penalizar la
colusión, porque según estos, es un ámbito que debería estar reservados a otros modos de
intervención estatal, como el derecho administrativo.

Entonces, una síntesis de los ejes de la política criminal de la seguridad ciudadana que ya no
encuentra antagonismo (porque no hay otro modelo), solo hay una queja del compromiso
liberal con un derecho penal mínimo que ya no logra incidir con alguna eficacia en el debate
político criminal: Protagonismo de la delincuencia clásica, prevalencia de la inseguridad
ciudadana, populismo e insensatez (idea de que hay recetas para el poder político para
reducir las tasas de delincuencia), sustantividad de los intereses de la víctima,
revalorización de la aflictividad de la pena (la intervención penal tiene que hacer posible
penas que efectivamente duelan para que sea disuasiva), redescubrimiento de la prisión (más
cárceles más seguridad), ausencia de recelo ante el poder sancionatorio estatal (el
ciudadano reclama más intervención del estado por la amenaza que reclama la delincuencia),
implicación de la sociedad en la lucha contra la delincuencia (expansión de la seguridad
privada), transformación del pensamiento criminológico (idea de que hay delincuencia
porque no hay suficiente control social, lo que trae consigo una completa prescindencia de una
corresponsabilidad social por el delito).

3.d. ¿Derecho Penal del enemigo?.1

Entonces para cerrar el capítulo, es necesario analizar dos cuestiones, la primera es diferenciar el
debate de la irrupción del modelo de la seguridad ciudadana de otro que ha sido coetáneo y responde a algunas
variables de otro índole, lo que se reseña en el programa como derecho penal del enemigo, es un debate de
origen enteramente académico que básicamente se remonta a los trabajos de Jakobs, quien en
1985, anticipaba en un tono sumamente crítico que habían ciertos factores que hacían
reconocible la posibilidad de que emergiera dentro de los sistemas de derecho penal de
sociedades liberales, emergiera un sub modelo de derecho penal definido como antitético de
un modelo de derecho penal en forma del ciudadano, este modelo antitético seria uno
en el cual el individuo en contra de quien el Estado ejerce su potestad punitiva no es
un ciudadano, sino un enemigo, en particular, al combate de la criminalidad organizada y
terrorista. Cuando ocurre el atentado a las torres gemelas, Jakobs ve confirmada su hipótesis
por la manera en que los Estados Occidentales lo asumen, y después de un modo descriptivo
da cuenta de las transformaciones de los sistemas de derecho penal que responden a la lógica
de un sistema de derecho penal del enemigo. En Latinoamérica ha sido recibido de manera
descontextualizada.

En particular, uno ve la noción de enemigo que introduce Jakobs, que no es la noción Schmidt,
sino que distingue explícitamente la noción de “hostis” traducida como enemigo al castellano,
de la noción de “inimicus”, y el enemigo de Schmidt es el hostis, es decir, el enemigo externo a la
comunidad política. El concepto de inimicus es el concepto de un enemigo interno que le interesa
a Jakobs, del cual no hay relación política de conflictividad, pero quien se posiciona frente al
estado como una amenaza que hace insoportable reaccionar en la forma decente, como lo hace
un derecho penal del ciudadano, esto ha tenido importancia respecto de los delitos terroristas.

17 de Agosto de 2017

II. LA ESTRUCTURA DE LA POTESTAD PUNITIVA

Segundo capítulo del programa, sobre una perspectiva sistemática de cómo se encuentra
estructurado este complejo de potestades que a grueso modo decíamos podíamos conducir a la
noción genérica de la así llamada potestad punitiva del Estado.

1. Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo.

Hay que introducir una distinción elemental (en la explicación doctrinaria de los fundamentos
de un régimen de derecho penal) entre dos sentidos del que se puede hablar de derecho penal,
por un lado, un sentido objetivo y por otro, uno subjetivo.

1
Acá se trata un tema que había quedado pendiente que es lo respectivo al planteamiento de Jakobs dispuesto
en el programa en la parte 3 del Capítulo I.
La idea de un derecho penal en sentido subjetivo, no es una obviedad (desde punto de vista de
las ideas jurídico penales). La manera en que los penalistas están acostumbrados a hablar del así
llamado ius puniendi sugiere fuertemente esta noción de derecho penal en sentido subjetivo. Es
necesaria hacer un precisión, porque es muy usual que cuando se habla de ius puniendi lo que se
pretenda designar con ello, es lo que tematizamos como la potestad punitiva del Estado,
que se trata de un complejo de potestades heterogéneas (legislativas, administrativas, judiciales,
persecutorios o policiales), en sentido más técnico y preciso, sin embargo, se puede entender
como la pretensión punitiva que bajo un régimen de derecho penal público el Estado puede
dirigir en contra de una persona, pretensión que en caso de llegar a materializarse dará lugar a
la punición de esa persona, y por punición de esa persona, se entiende la imposición y
ejecución de una pena sobre esa persona. Esa noción técnica de pretensión punitiva, es lo se
identifica con un derecho subjetivo a castigar que el Estado puede reclamar para sí.

Cuando hablamos, en cambio, de derecho penal en sentido objetivo, lo que usualmente se

designa es un conjunto de normas, reglas o estándares a los cuales se sujeta el ejercicio
y materialización de esa eventual pretensión punitiva. Algunas de estas normas son de
carácter propiamente sustantivo, otras de carácter procesal, entonces, el derecho penal en
sentido objetivo tiene una dimensión sustantiva (derecho penal sustantivo) y una dimensión procesal
(derecho procesal penal).

Lo que está en juego en esta distinción, se puede traer a colación para esto a un famoso
penalista “el derecho penal es la carta magna del delincuente”, es decir, el derecho penal en
sentido objetivo representa un estatuto de garantía para el delincuente expuesto a ver dirigida
en su contra, eventualmente, la pretensión punitiva del Estado. Es en este sentido, que el
derecho penal objetivo fija las condiciones de existencia y de ejercicio de una
pretensión punitiva que el Estado eventualmente pueda esgrimir en contra de una
persona, y eso es definitorio de lo que se denomina “la función garantizadora” del
derecho penal en sentido objetivo.

2. La norma de sanción penal como estándar para el ejercicio de la pretensión

punitiva.

El presupuesto de existencia con arreglo al derecho penal en sentido objetivo de una

pretensión punitiva cualquiera (o sea de un derecho subjetivo al castigo) es lo que técnicamente
se puede entender por hecho punible. A veces (la mayor parte), la expresión hecho punible es
usada como sinónima de la expresión delito, y en muchos contextos no es un absoluto
problema, la definición con que se abre el Código Penal chileno en su artículo 1 inc. 1° es
una definición del delito, este concepto definido de ese modo es, en sentido estricto,
un concepto de hecho punible, es decir, lo que define como “delito” el Código Penal
consiste en un comportamiento que tiene que exhibir algunos atributos, pero que resulta
marcado por las circunstancias de que ese comportamiento (acción u omisión) se encuentra
“penada por la ley”, y un comportamiento se encuentra penada por la ley cuando este es
punible, es decir, se trata de un comportamiento subsumible bajo lo que técnicamente vamos a
entender como una norma de sanción penal.

El artículo 391 del Código Penal es aquel en que está tipificado el homicidio tanto en su forma
básica (N°2), como en sus cinco formas calificadas (N°1), eso quiere decir que esta norma
expresa o formula dos normas de sanción, digamos la norma de sanción de que define que
cuenta como homicidio simple (N°2) y la que define que cuenta como homicidio calificado
o asesinato en términos del N° 1, que cuenta con cinco sub variantes. Un determinado
artículo del Código Penal plasma dos normas de sanción y cada una de estas especifica una
forma de comportamiento punible, porque somete a una determinada sanción penal distinta en
cada caso (una más severa que la otra), a la respectiva forma de comportamiento, por lo tanto,
lo que entendemos por derecho penal en sentido objetivo en su dimensión sustantiva
consiste por de pronto en un conjunto de normas de sanción penal que fijan
condiciones de punibilidad para ciertas formas de comportamiento, a la vez que fijan la
penalidad a la que quedan asociadas esas formas de comportamiento punible, fijando un
supuesto de hecho (el que mate a otro) y correlacionando con este supuesto de hecho un
marco penal abstracto (será castigado con presidio mayor en su grado medio). Entonces,
reconocemos como punible una forma de comportamiento que se deja extraer del supuesto de
hecho de la respectiva norma de sanción y la reconocemos como punible porque la
consecuencia jurídica que se correlaciona de este supuesto es una pena.

Si asumimos que la condición de existencia de una pretensión punitiva el Estado pueda dirigir
en contra de una persona, a título de homicidio es un hecho punible constitutivo de homicidio
que tiene que ser imputable a esa persona, entonces, es claro que la generación de esta
pretensión punitiva tiene que quedar de inmediato supeditada a los términos de la respectiva
norma de sanción penal.

Si el comportamiento de una persona que el Estado esgrime como fundamento para dirigir en
su contra una pretensión punitiva no se deja subsumir bajo el supuesto de hecho de la norma
de sanción (homicidio frustrado), entonces el Estado quedará inhabilitado para dirigir su
pretensión punitiva en contra de esa persona (porque el comportamiento no es consistente con
el supuesto de la norma). Por lo tanto, si es que dicho comportamiento no es constitutivo de
homicidio consumado, sino de frustrado, puede ser punible pero no en los términos del
artículo 391, va a ser necesario que esa norma de sanción sea complementada con otra regla
que amplía las condiciones de punibilidad, en términos que una tentativa de homicidio resulte,
asimismo, punible (artículo 7 Código Penal).

El derecho penal, tal como hablamos de él rutinariamente, consiste en un conjunto de normas

de sanción penal que correlacionan algún supuesto de hecho con una pena abstractamente
determinada en un marco penal, y por esa vía cada norma de sanción controla la eventual
materialización de una pretensión punitiva que el Estado pueda dirigir en contra de una
persona.

2.a. La distinción entre norma de sanción y norma de comportamiento: delito y

hecho punible.

Por hecho punible, se puede entender un comportamiento subsumible bajo una norma de sanción penal y
que a su vez satisfaga el conjunto de condiciones que reglas complementarias de la respectiva norma de sanción
penal puedan fijar para que ese comportamiento resulte en definitiva uno en cuya virtud pueda imponerse y
ejecutarse una pena abstractamente determinada pena por una norma de sanción.

Una de dichas condiciones complementarias, que tienen que satisfacerse para que un
comportamiento subsumible de una norma resulte punible es, por ejemplo, que ese
comportamiento resulte imputable a la persona en cuestión ya sea a título de dolo o de culpa,
tal como ello, se encuentra establecido en los términos del artículo 2 del Código Penal, lo que
hace esta norma es introducir una distinción entre lo que la ley denomina delito (delito
doloso) y cuasidelito (delito culposo), la importancia de esto es que de esta doble definición
se puede extraer un exigencia de imputación subjetiva que condiciona la punibilidad de
cualquier comportamiento, no hay punibilidad de comportamiento alguno si este no es
imputable a título de dolo o culpa a una determinada persona, porque eso somete la
punibilidad de todo tipo de comportamiento, con arreglo al derecho penal chileno, a una
exigencia de lo que se denomina principio de culpabilidad (se condiciona la punibilidad de
todo comportamiento, eventualmente punible, a una exigencia de imputación subjetiva). El
estudio sistemático de las condiciones de punibilidad complementarias generales, es aquello a
lo que ocupa la teoría general del hecho punible (Derecho Penal II).

La teoría de las normas del derecho penal, en su versión más asentada, arranca de la
consideración de que por de pronto un sistema de derecho penal objetivo se deja identificar
con un conjunto de normas de sanción, complementadas por condiciones de punibilidad que
pueden estar fijadas en reglas más o menos generales (artículo 2 Código Penal). El padre de la
teoría de las normas del derecho penal es Karl Bilding, porque a él debemos una observación
que al día de hoy se entiende trivial pero que en su momento representó una muestra de gen,
porque se permitió desafiar el uso lingüístico que era habitual, en el sentido que tendría sentido
decir que el autor (delincuente) de tal o cual delito quebranta la ley penal y debe ser
sancionado, eso sería para Bilding es “hablar como idiota”, su observación es respecto de ¿qué
es la ley penal? Él la entendía como norma de sanción penal (correlación del supuesto
de hecho con una determinada consecuencia jurídica abstracta), tiene sentido decir que
el autor de un homicidio ha quebrantado la norma de derecho penal (artículo 391), Bilding
dice que el delincuente no quebranta la ley penal sino que le da cumplimiento, en el
sentido de que el autor del respectivo hecho punible se comporta de una manera que es
coincidente con el supuesto de hecho de la respectiva norma de sanción penal, ¿cómo se da
cuenta de la insistencia de este uso terminológico? Hay algo que nos lleva a intuir que es
necesario decir el comportamiento punible ha quebrantado el derecho, y esa intuición es la que
según la cual sino podemos decir eso, entonces, no vamos a poder diferenciar la consecuencia
jurídica en que consiste la pena asociada por la norma de sanción a ese comportamiento de un
mero impuesto, o sea, la diferencia intuitiva entre pena e impuesto (tributo), este último
constituye un gravamen que afecta a una persona sin que esta sea merecedora de crítica alguna
por el supuesto de hecho que lleva aparejado ese gravamen, nadie podría decir que lo que se
expresa en el cobro de ese impuesto IVA por la realización de una compra represente en
alguna medida desaprobación por la realización de esa compra (no hay crítica alguna, no se
entiende como una sanción), esto es precisamente lo que intuitivamente se quiere decir sobre
una pena susceptible de ser impuesta sobre una persona que ha realizado el supuesto de hecho,
el problema es que para dar cuenta de la pena como consecuencia jurídica que expresa
desaprobación por la realización del supuesto de hecho contenido en la norma,
necesitamos poder decir que al realizar el supuesto la persona en cuestión se ha
comportado ilícitamente, pero no podemos asociar esa antijuridicidad al
quebrantamiento de la norma de sanción penal porque lo que hace la persona es
comportarse con arreglo a la norma realizando el supuesto de hecho.

Bilding dice que lo que necesitamos explicitar es que las normas de sanción penal son normas
secundarias, en la medida que refuerzan normas primarias, que son las normas
quebrantadas a través del comportamiento punible, tratándose de un homicidio la norma que
fundamenta la anti juridicidad de ese homicidio, tiene que identificarse con la prohibición de
matar a otro y no con la que establece el artículo 391, el comportamiento punible es uno
contrario a la prohibición de matar a otro, entonces, la manifestación y desaprobación
jurídica de la imposición y ejecución de la pena es una referida al quebrantamiento de
una norma primaria. El autor observa que una objeción que puede esperarse es que se están
sacando normas que “no existen” desde un “sombrero” de dudosa reputación, para lo cual
dice que ha habido épocas en que inequívocamente las normas de comportamiento delictivo
han tenido formulación expresa (“lo que Moisés recibió de Yahvé fueron las tablas en que se
encontraban formuladas requerimientos y prohibiciones de comportamiento”), no era en
absoluto extraño que en textos dotados de autoridad se encontraran formulaciones explícitas
de normas de comportamientos (lo que Hart llamaría reglas primarias de obligación), lo que
ocurre es que la generalidad de códigos penales contemporáneos no recurren a esa técnica
legislativa, no hay normas de comportamiento reforzadas con normas de sanción establecidas
en otras partes, para lo cual se pueden ofrecer dos explicaciones, primero hay una cuestión de
economía lingüística, en la medida que resulte más o menos evidente por la connotación de la
noción pena, las formas de comportamiento que resultan punibles son aquellas que reciben
ilicitud, por lo que parece sensato asumir que hay normas que fundamentan la ilicitud de estas
normas de sanción, y efectivamente, parece relativamente seguro asumir que a partir de un
cierto catálogo de normas sanción penal vamos a poder inferir la existencia implícita de algún
conjunto normas de comportamiento (un argumento pragmático trascendental). Se da por
sentada una cierta interpretación de la palabra pena, como consecuencia jurídica que expresa
desaprobación, entonces, como se puede dar cuenta de lo que hacemos cuando comprobamos
que a una persona resulta imputable la realización del supuesto de hecho de una determinada
sanción penal, para lo cual asumimos que quien realiza el supuesto ha quebrantado una norma
que hace pertinente esa desaprobación (pena) que la norma expresa.

La segunda explicación, es que Bilding observaba que los códigos penales modernos son
códigos que plasmaban decisiones de criminalización expresadas en normas de sanción penal
que se encontraban referidas a formas de comportamiento cuya criminalidad era más o menos
autoevidente (si discutimos sobre homicidio, sería raro que alguien dudara de su punibilidad).
Si uno piensa en este catálogo, como núcleo de derecho penal, la molestia de explicitar las
normas de comportamiento seria superflua, porque cualquier persona mínimamente socializada
es una persona que en algún momento se hace más o menos obvio que resulta prohibido, por
ejemplo, matar a otro. La discusión legislativa, solo hace evidente normas de comportamiento
de cierta complejidad técnica que pueden resultar no evidentes para la sociedad (en materias
que se alejan un poco del derecho penal, por lo tanto, se puede hablar en términos de la
expansión del derecho penal).

3. La pretensión punitiva ante la jurisdicción y la ejecución penal

Normalmente no es problemático en algunos casos hablar de hecho punible y delito

como cosas distintas, hecho punible ya fue definida como un comportamiento que realiza
el supuesto de hecho de alguna norma de sanción penal y que satisface el conjunto de
condiciones complementarias de punibilidad fijadas por reglas que acompañan al catálogo de
reglas de sanción penal, por delito, en cambio, Bilding entendía el quebrantamiento
(imputable) de la respectiva norma de comportamiento, esto quiere decir que para Bilding todo
hecho punible presuponía un delito sin que todo delito llegue a constituir un hecho punible, un
delito no contará como hecho punible en la medida que falle alguna condición de punibilidad
que pueda dejar intacto como tal el quebrantamiento de la respectiva norma de
comportamiento.

El artículo 93 del Código Penal, establece un catálogo de circunstancias la extinción de la

responsabilidad penal, que obstan la punibilidad de un comportamiento a pesar de que este ha
hecho nacer la pretensión punitiva del Estado. El paradigma de una causa de extinción, de este
modo, se puede encontrar en la amnistía o en el indulto, quien resulta beneficiado por una
amnistía queda exento de sufrir una sanción penal a pesar de que ha quebrantado de manera
perfectamente imputable la norma respectiva, por lo demás esta es una condición que en rigor
modifica retrospectivamente las condiciones de punibilidad al momento de tener lugar un
comportamiento delictivo y punible, es una decisión legislativa posterior, constitutiva de la
amnistía, la que modifica retrospectivamente el status de ese comportamiento, de manera tal
que ese comportamiento pierde su punibilidad (del indulto es similar), no todo
comportamiento que llega a dar origen a una pretensión punitiva, es uno que en
definitiva va a resultar punible respecto de la materialización de dicha pretensión
punitiva.

18 de Agosto 2017

El tema de hoy es sobre la comprensión más o menos cabal de la distinción cabal de

normas de sanción y comportamiento. Sobre esta base de la norma de comportamiento
como estándar prescriptivo de conducta, es decir, que dispone que el destinatario va a
ejecutar o no un acción y la norma de sanción como aquel dispositivo institucional
formulado en el Código Penal que establece las condiciones bajo las cuales la
irrogación de un determinado mal por parte del Estado, cuenta como reacción punitiva
frente a un determinado comportamiento, dada la estructura de la norma de sanción que opera
bajo un programa condicional (supuesto de hecho asociado a una consecuencia), dada la idea
de que el delincuente pudiese quebrantar la norma de sanción es un sin sentido, porque el
delincuente realiza un comportamiento que es el supuesto de hecho que hace que se aplique la
consecuencia jurídica que establece la ley. Sobre esta distinción de tipos de normas
descansa la distinción de dos categorías que son delito y el hecho punible.

Entra ambas categorías existe una cierta asimetría respecto a su estructura, por delito
entendemos como aquella conducta que cuenta como infracción de una norma de
comportamiento que es imputable a un sujeto, es decir, que es una conducta que no
simplemente cuenta como contraria a una norma, sino que además es reconocible como una
obra del sujeto (es decir, por la cual puede responder), para determinar cómo responde el
sujeto (en qué medida) es necesario comprender las reglas de imputación (Derecho Penal II).
El estándar relevante del delito entonces es la norma de comportamiento, del hecho que una
conducta sea delictiva no se sigue sin más que sea que la misma sea punible, lo cual implica que
todo hecho punible supone un delito mas no todo delito supone un hecho punible,
todo hecho merecedor de sanción penal ha de ser un hecho delictivo, pero de que sea un
hecho delictivo no se sigue sin más que sea merecedor de sanción penal (hecho punible).
Entonces, lo particular del derecho penal es que se hace cargo de comportamientos delictivos
que por la razón que sea han de ser merecedoras de sanción penal. Para que una conducta sea
delictiva es necesario que se satisfagan ciertos presupuestos relativos a los estados mentales, las
consideraciones características del carácter punible merecedor de sanción penal de un hecho,
en un primer nivel material tienen que ver las preguntas de la justificación de la pena (bajo que
parámetros asumimos que es legítimo que una conducta ilícita sea merecedora de sanción
penal), pero hay otro nivel desde un punto de vista institucional, de cómo la aplicación de una
pena no es una aplicación puramente mecánica (sino que hay cuestiones institucionales que
operan entre medio).

¿De qué depende que un delito sea además un hecho punible? Para dar un respuesta a esta interrogante,
es necesario favorecer una concepción radicalmente institucional de la pena por
oposición a una fenomenológica de la pena, lo cual alude a que la pena (de libertad
ambulatoria o patrimonial) no se reduce a su dimensión fáctica sino que le lleva una dimensión
de sentido, es decir, significa algo (no es un mero hecho bruto), es además de un hecho fáctico,
un hecho con significación institucional, eso es lo que nos permite afirmar que cuando el
gendarme encierra al delincuente no realiza un delito de secuestro o cuando el verdugo ejecuta
la pena de muerte, no es un delito de homicidio. Entonces, que el delito sea un hecho punible,
más bien, que una conducta delictiva sea además considerada hecho punible no es más que la
contra cara de la afirmación de que la reacción en contra de esa conducta (por parte del
Estado) cuenta en términos institucionales como pena. La pena es irreductiblemente un hecho
institucional. En un nivel más abstracto de análisis, la reacción puramente administrativa
(multa o parte) no hay expresión de reproche alguno (esto vale para cualquier medida
coercitiva estatal puramente instrumental como en el caso de la gripe porcina), es decir, es una
medida meramente preventiva (no una pena institucional que tiene sus propias reglas para su
reconocimiento).

El daño como tal no es determinante en materia penal como en materia civil (donde
hace que surja la responsabilidad civil), existen los delitos de peligro abstracto en lo penal para
los cual incluso no es necesario siquiera comprobar en el caso concreto que hay un bien
jurídico en peligro, viene dado en lo penal por la infracción de una norma y no por el daño
generado de una conducta. Se puede ver desde un punto de vista de la reacción también, la
reacción estatal en lo civil es de indemnización de perjuicios, o en principio una reacción
compensatoria (volver al lugar anterior en que se encontraba antes del daño), en cambio la
reacción estatal punitiva no es necesariamente compensatoria, porque se trata de reafirmar la
vigencia de la autoridad estatal, desde luego, adicionalmente a la pena pueden tener en
consideración formas de compensación pecuniaria (acción civil dentro del proceso penal).

La pena como hecho institucional, reconoce un conjunto de normas y estándares que le

confieren este carácter. Estas normas constitutivas tienen una cierta operatividad institucional,
o sea, suponen ciertos procedimientos (no solo el proceso penal), que son importantes tener a
la vista porque permiten graficar la asimetría entre delito y hecho punible. Desde el punto del
derecho penal objetivo, el sentido institucional se adquiere por el establecimiento de un
conjunto de reglas, pero desde el punto de viste de la operatividad de la imposición de una
pena, es decir, no interesa mirar la parte estática (objetiva) sino que mirarlo dinámicamente
(derecho subjetivo del Estado a castigar), entonces, en el fondo las reglas que condicionan el
carácter de punible de un delito son reglas que condicionan el derecho subjetivo del Estado a
castigar (ius puniendi en sentido estricto). La idea de ius puniendi expresa es la idea de
actividad, de aquí que se pueda mirar la potestad punitiva del Estado como estática (ius penale)
o dinámica (ius puniendi).

La función habilitante de la sentencia condenatoria.

En rigor, dentro de la operatividad del ius puniendi hay que reconocer dos derechos subjetivos
distintos porque, desde luego, hay un sentido obvio de un derecho subjetivo del Estado a
ejecutar una pena en contra de alguien que comete un delito, pero el punto es que ese
derecho subjetivo ha de ser realizado institucionalmente poniendo en marcha procesos o
procedimientos y la prerrogativa para ponerlo en marcha se conoce como el derecho
subjetivo a ejercer la acción penal, o sea, un derecho a perseguir la perpetración de un delito
con cargo a ejecutar un pena, en términos tales, que el primero es un derecho substantivo
mientras que el segundo es puramente procesal o adjetivo. Ahora, estar en condiciones de
distinguirlos no quiere decir que no estén relación, al contrario, tienen una dependencia funcional. El autor que
quebranta un deber, deber que a su vez tiene correlato un derecho subjetivo del Estado a que
el ciudadano no haga lo que hizo, en ese quebrantamiento del deber (comportamiento
delictivo) surge un derecho para el Estado a ejecutar la pena y al mismo tiempo un deber al
autor del delito a respetar la pena, este derecho subjetivo público se vuelve operacionalmente
plausible en la medida que haya una sentencia condenatoria en un proceso penal (institución),
entonces, la relación funcional entre estos derechos subjetivos es consistente en que el derecho
de acción penal es habilitante para posibilidad de ejercer el derecho de la ejecución de la pena.
En la relación conceptual no significa que el primer derecho subjetivo sea accesorio, porque
los obligados correlativos son distintos, el derecho a la acción penal no supone que la persona
sea, solo hay un grado de sospecha, en cambio en el derecho de ejecutar la pena supone que es
culpable. La única fuente del Estado a castigar y el deber de aceptarlo por el sujeto, es
la sentencia condenatoria (que cumple una función institucionalmente habilitante para
la ejecución del derecho subjetivo, más no constitutiva).

En último término, el criterio para establecer la justicia del proceso penal, es externo al proceso
porque lo que justifica es que sea culpable la persona no que se hayan cumplido ciertas razones
procedimentales, la razón de justo o injusto no la provee el mismo sistema, eso hace que el
sistema procesal penal no sea de justicia procesal pura, y a su vez es imperfecta porque aun en
el cumplimiento de todos las formalidades establecidas no asegura que esa sentencia sea
correcta, entonces eso muestra que tratándose de una sentencia absolutoria, su sentido es
declarativo, no así constitutivo. Tratándose de una sentencia condenatoria si es correcta
entonces tiene sentido puramente declarativo asumiendo que el derecho subjetivo del Estado
existe con anterioridad a la perpetración del delito, pero cuando es incorrecta (se culpa alguien
que de hecho no lo es), en esta hipótesis se configura como constitutiva de un derecho
subjetivo, esto muestra la instancia de la configuración institucional de la distinción entre delito
y hecho punible.

5. La extinción de la pretensión punitiva.

¿Cómo se relaciona el Estado con la renuncia al derecho subjetivo a castigar? Para lo cual es importante
revisar las causales de extinción de la responsabilidad penal, que se contienen en el artículo 93
Código Penal, no se trata de excusas legales absolutorias, porque las causales de extinción
presuponen la existencia previa de responsabilidad penal, lo cual supone que la
invocación de una causal de extinción nada tiene que ver con un juicio de absolución (en este
último no se configura la responsabilidad penal). Esta norma enumera en un catálogo de 7
numerales, con la muerte, cumplimiento de la condena, por amnistía, por indulto, por
perdón del defendido, por prescripción de la acción penal, por prescripción de la pena.

¿En qué consiste la amnistía y el indulto? Son formas de gracia, ya sea el estado renuncia a castigar
con cargo a razones que están más allá de la justicia sino que son razones que suponen un acto
de gracia por quien es titular del ius puniendi (de perdón), y por eso que su justificación en un
Estado de Derecho es difícil, porque el bien supremo es la justicia. La amnistía y el indulto son
meros resabios monárquicos. La amnistía supone la renuncia al ius puniendi por la
dictación de una ley (Senado), mientras que el indulto es una prerrogativa del Poder
Ejecutivo (indulto presidencial), ¿cómo se justifican estas instituciones? La gracia como ejercicio
de una prerrogativa exclusiva del soberano no nos compromete con una idea de arbitrariedad,
a pesar de que la gracia es el “reino de la particularidad” porque depende de consideraciones
concretas de un caso, en términos tales que el fundamento para el ejercicio de gracia es
radicalmente político (el soberano se expresa de manera cruda), no son razones jurídicas. La
razón de una ley de amnistía es de una reafirmación de la autoridad política del soberano, este
se muestra más poderoso que nunca.

Entonces en el ámbito de la regulación penal chilena, a extinción de la responsabilidad penal se

operativiza a través de dos tipos de ejercicio de gracia, por abolición y en sentido
estricto, en el canon tradicional de la dogmática, se conocen como amnistía propia e
impropia, distinción que atiende al modo en que se hace operativo del ejercicio de gracia por
la vía en el primer caso renunciando al derecho de perseguir el delito (acción penal) por lo que
opera antes de la sentencia condenatoria, y en sentido estricto supone la renuncia a ejecutar
una pena ya impuesta o ya incluso en ejecución, esto es lo que se conoce como amnistía
impropia, y lo relevante para el sistema chileno es que en principio la amnistía puede ser ambos
tipos. Lo fundamental del indulto es que no quita el carácter de condenado, o sea, opera como
gracia en sentido estricto.

Por otro lado, la distinción la prescripción de la acción penal y la renuncia a ejecutar el

derecho de castigar cuando ha sido establecido en una sentencia condenatoria,
tratándose de la prescripción tiene un fundamento controversial, pero lo interesante es que la
institución de la prescripción penal supone como requisito inmanente para sea efectiva algún
nivel de contingencia de la pretensión punitiva o sea la imposición de la pena va a permanecer
como una cuestión contingente abierta, en términos tales que, si se tratase el plazo de
prescripción de un tiempo en la cual el tiempo de la posibilidad de ejecución de una pena esta
de hecho de excluida, entonces hay buenas razones para que los plazos de prescripción de la
ejecución de la acción penal no corra (por ejemplo, respecto de los delitos perpetrados en
dictadura).

22 de Agosto 2017

III. LA JUSTIFICACIÓN DE LA PENA

El tercer capítulo del programa se ocupa del problema de la justificación de la pena. Se ocupa
del catálogo de respuestas que han sido tradicionalmente invocadas frente a la pregunta acerca
de los principios (o las razones) a las que el Estado puede echar mano para justificar o intentar
justificar el conjunto de acciones involucradas en el ejercicio de las potestades que a su vez
están involucradas en la eventual materialización de una pretensión punitiva que el Estado
pudiera esgrimir en contra de una persona (es decir nos referimos al derecho subjetivo a la
pena, que queda fijado por las condiciones sustantivas que establece la legislación penal).

Las posiciones teóricas que ofrecen una respuesta, que presenta y sistematiza una posible
respuesta a esa pregunta, pueden ser, de inmediato, clasificadas según si ellas privilegian un
único principio (una única razón con potencial fuerza legitimadora) o si, en cambio, privilegian
dos o más principios con potencial fuerza legitimadora, esto puede ser reformulado en la
distinción de teorías monistas y pluralistas (mixtas) de la justificación de la pena estatal.
No es irrelevante poner el énfasis en el adjetivo estatal, porque la discusión sobretodo
filosófica acerca de la justificación del castigo, ha tendido a integrar ciertos puntos de vista que
no son directamente pertinentes a la especificidad de la naturaleza estatal (jurídica) del castigo
(hay ciertas posiciones que hacen abstracción del castigo, justificadas en cualquier ente que
pueda reclamar autoridad como en un sentido moral, que para este ámbito no interesa, solo
interesa en un ámbito jurídico estatal), entendiendo que bajo cualquier modelo de derecho
penal moderno (público) la pena es siempre y en todo caso configurada de una reacción estatal
que reclama legitimación jurídica, esto es algo que tiene considerable relevancia para desvirtuar
algunos lugares comunes que tienden a caricaturizar ciertas posiciones como incompatibles
con la lógica de una justificación secular de la pena estatal.

Esta explicitación del objeto de estudio, nos hace descartar algunas posiciones que son difíciles
de conciliar con los parámetros de legitimación secular propios de un Estado de Derecho,
como la teoría de la expiación, en la cual hay una idea del castigo viene de algo así como la
pretensión de purgar, algo parecido a un pecado, cuya marcada connotación religiosa es difícil
conciliar con los parámetros seculares de un Estado de Derecho. Entonces, el foco está en las
concepciones que reclaman ser compatible con estos parámetros de legitimación secular, a
pesar de que algunas lo nieguen.

1. El mapa teórico

a) Concepciones monistas y concepciones pluralistas

Entonces a partir de esta distinción entre teorías monitas y mixtas (pluralistas) de la

justificación de la pena estatal, se podría dibujar un mapa para organizar el análisis, partiendo
con las teorías monistas para entonces poner el foco después en las más celebres variantes de
teorías pluralistas.

Las teorías monistas tienden a ser agrupadas en una bifurcación que se entiende como
fundamental, lo que nos lleva a distinguir entre teorías de la prevención y teorías de la
retribución, esta distinción suele ser muchas veces reformulada con una distinción entre
teorías de justificación relativa y teorías de justificación absoluta (reformulación todo
menos que virtuosa), en términos de la evolución del debate, esta última distinción introduce
un sesgo a favor de la prevención y en contra de la retribución, porque usualmente va
especificada en cuanto a que las teorías de la prevención (en cuanto relativas) serían teorías de
la finalidad de la pena, en el sentido de que lo propio sería someter la justificación de la pena
estatal a una finalidad, la justificación de la prevención lo que ofrece es relativa a la realización
de un cierto fin a través de la pena, por lo que esta será legitimable en la medida que una
práctica punitiva estatal funcione de manera tal que la finalidad sea realizada, en cambio, las de
la retribución serian de la justicia de la pena, porque harían dependiente (absolutamente) la
justificación del castigo de la justicia de la reacción punitiva, con total independencia de que la
reacción punitiva en cuestión contribuya a una finalidad socialmente ventajosa, entonces, esta
reformulación tiende a favorecer a que las teorías de la retribución serian disociadas de la
noción de fin, por lo que serían difícilmente conciliables con parámetros de legitimación
secular (poner en funcionamiento el aparato estatal para una realización de justicia parece
difícil de conciliar con los parámetros). Entonces, esto va de la mano de una lectura de la obra
de los partidarios más celebres de la retribución, encaminada a mostrar la irracionalidad latente
desde un punto de vista secular de esa concepción, esto es lo que hasta hace un par de décadas
se entendió en la obra de Kant y Hegel (partidarios de teorías de la retribución), y esto explica
que todo penalista (hace un par de décadas) mínimamente progresista (comprometidos con
paradigmas de legitimación secular) tendiera a asumirse como partidario de una teoría de la
prevención, en todo caso, complementada esta con el reconocimiento de algún límite a la
realización de la respectiva finalidad preventiva, impuesto por consideraciones de culpabilidad
y más ambiciosamente razones de merecimiento. Esto explica una teoría pluralista porque se
entiende un límite a la realización de la finalidad, limitada por ciertas exigencias de
culpabilidad, de manera tal que se haga frente con esto a la objeción kantiana, la cual dice de
que una teoría de la prevención haría una instrumentalización de la persona, tratándola como
un medio para la realización de una finalidad que no le incumbe.

Esto quiere decir, que al día de hoy el debate tiende a estar cifrado en un enfrentamiento de los
partidarios de las teorías de la neo retribución y partidarios de una teoría pluralista que
pretenda combinar la realización de una finalidad de prevención de cierta índole con la
salvaguarda de ciertos constreñimientos culpabilísticos. No hay partidarios de teorías monistas
de la pura prevención que estén dispuestos a llegar a la conclusión de una teoría monista, a
saber la conclusión de que puede ser adecuado castigar a un inocente, entonces, los
constreñimientos impuestos por el principio de culpabilidad, funcionan de manera tal que la
finalidad de prevención no puede tener lugar a una reacción punitiva sobre una persona que no
lo merece.

2. Teorías prevencionistas.

a) Teorías de la prevención especial.

Siguiendo con el esbozo del mapa, podemos distinguir entre teorías de la prevención
especial y general, esta subdistinción responde a la necesidad de diferenciar teorías de la
prevención (especial) que identifican la finalidad preventiva cuya realización es buscada por la
punición en un efecto de prevención que habría de tener lugar sobre la propia persona penada,
es decir, en contra de la cual se materializa la punición, en cambio, las teorías generales son
aquellas que identifican la finalidad de la prevención a través de la punición con un efecto
preventivo que se encuentra referido a la generalidad del respectivo grupo social.

b) Teorías de la prevención general negativa y positiva

Al interior de las teorías de la prevención general, hay que introducir una ulterior
distinción, entre aquellas negativas y aquellas positivas. La diferencia específica de esta
distinción responde a la orientación de ese efecto preventivo general, para una teoría de la
prevención general negativa el efecto que se busca es de intimidación generalizada por eso es
que estas son característicamente descritas como teorías de la prevención general negativa
intimidatorias, en cambio, para una teoría de la prevención general positiva el efecto
preventivo general buscado a través de la punición es un efecto de, ya sea, fortalecimiento de la
cohesión de ese grupo social desde el punto de vista de la vigencia del ordenamiento jurídico, o
bien, la demostración socio pedagógica de la importancia de tomar partido por el derecho, o
bien, de la confirmación fáctica de la vigencia del derecho, en ese sentido se distingue en entre
teorías prevención general positiva de la integración, educación y de confirmación. Lo
que es claro que una teoría de la intimidación tiende a asumir un modelo antropológico que se
corresponde con el de un individuo hobbesiano maximizador de su propia utilidad, entonces
ante la posible ocasión de realizar un delito que efectúa un cálculo, de manera tal que decide
perpetrar un delito según el balance neto de utilidad que pueda resultar optar por una u otra
decisión, lo que tiene consecuencias obvias de cuales deberían ser las variables para formar la
amenaza de pena, para que el efecto intimidatorio sea alcanzado. El índice de disuasión
obtenible a través de una amenaza de pena depende de tres factores, que son 1.
Magnitud del mal que se anuncia, 2. Probabilidad de su efectiva materialización y 3.
Celeridad de su materialización.

El modelo antropológico es el de un homus económico en esta teoría, en cambio, el modelo

antropológico que tiende a subyacer en una teoría de la prevención general positiva sería el de
un individuo socialmente integrado a una comunidad como las que idealizadamente proponen
las variantes del así llamado comunitarismo, es decir, tenemos una comunidad de personas que
exhiben de manera relevante una disposición generalizada al seguimiento del derecho, por lo
tanto la punición orientada a la prevención general positiva tiene como audiencia no a un
grupo de potenciales delincuentes que realizan un cálculo de utilidad sino que a un grupo de
personas que comparten una cierta forma de vida que esta co-definida por el reconocimiento
de la vigencia del derecho como algo a lo que hay contribuir virtuosamente, por lo que está
destinada a reforzar esa disposición de la generalidad a dar seguimiento efectivo al derecho.

Hay versiones de teorías de la prevención general positiva que tienden a tomar distancia del
énfasis sociológico de la elaboración de la teoría para favorecer un énfasis jurídico, en el límite
esto puede llegar a ser muy difícil para diferenciar una teoría de la prevención general positiva
orientada al derecho (y no a la sociología) de una alguna variante de la teoría de la retribución,
en particular, de la variante hegeliana que se distingue por la idea de que la pena traería consigo
una reafirmación del derecho operada dialécticamente, y por eso, en el debate hoy asentado
hay una zona de posible superposición entre determinadas variantes juridificadas y
determinadas reglas de una concepción retribucionista hegeliana.

Es usual que a propósito de las teorías de la prevención especial, se sostenga que sería
posible llegar a una distinción congruente con la anterior, es decir, entre positivas y
negativas.

Una teoría de la prevención especial negativa pondría el foco en un efecto que habría que
desplegarse respecto del propio individuo castigado, que consistiría en su neutralización
(incapacitación) o inocuización, o bien, en su intimidación, en tanto que una teoría de la
prevención especial positiva tendría su foco puesto en un efecto de resocialización o
reeducación del propio individuo castigado. Esta manera de efectuar un desglose de la teoría
de prevención especial, es poco afortunado, porque lo propio de estas teorías consiste en
asumir un punto de vista radicalmente instrumental para dar cuenta de la individualidad de la
persona respecto de quien se busca obtener este efecto preventivo especial, el gran articulador
de esta versión representativa de una teoría de la prevención especial es Franz Von Liezt,
quien entendía que la intimidación o re educación específica del condenando eran finalidades
preventivas que debían ser privilegiadas a través de una decisión táctica, dependiendo de cuál
sea la específica configuración biográfica de la persona cuya punición se trata, la re educación
del condenado tendría que ser buscada allí donde el condenado es un delincuente ocasional
pero todavía corregible en sus disposiciones conductuales, la intimidación específica del
condenado tendría que buscarse donde el condenado es un delincuente ocasional pero ya no
corregible, y la incapacitación, tendría que buscarse donde el condenado es un delincuente
habitual. Lo que a eso subyace es una vinculación de la receta punitiva con una tipología de
delincuentes criminológicamente orientada.

En cuanto teorías monistas, las teorías de la prevención general negativa y las teorías de la
prevención especial, se entiendan como implausibles, eso deja a salvo la posibilidad de alguna
teoría que ponga el foco en las teorías de la prevención general negativa pueda ser reformulada
en una teoría pluralista (o también que se puede reformular una teoría de prevención general
positiva), lo que ocurre en versiones más celebres como la teoría de Hart y Roxin. Las razones
que hacen implausible la defensa de una teoría de la prevención especial, si esto no ocurre es
porque de las tres variantes de efectos preventivos especial que distinguía Von Liezt, la única
que se ha hecho interesante o atractiva es la de la re educación o resocialización, esto se explica
porque en parte por la irrupción del discurso de la criminología crítica, el descrédito que hacia
los años 60 70 en los países escandinavos y anglosajones cayó el recurso generalizado a la pena
de encarcelamiento por los efectos criminógenos que el recurso masiva tendía a arrojar, en
otras palabras, tendría a incrementar las expectativas de que las personas que habrían sufrido
encarcelamiento mostrasen tasas de reincidencia superior a quienes no habían pasado por la
cárcel, en parte ese diagnóstico llevó a la búsqueda de alternativas a las penas de
encarcelamiento, que culminase en un favorecimiento progresista del ideario de la
resocialización, acompañado de la inclusión de la noción de una co-responsabilidad social por
el derecho, y esto lo desfavoreció, a su vez, la idea de que al respecto personas que mostraban
tendencia al comportamiento delictivo, las sociedades decentes mostrasen formas de
comprensión que diluyesen su vocación punitiva y más bien se adhieran a que se dicten
políticas sociales para remover alguno de los factores que mostrarían pervivencia de la
tendencia a perpetración de delitos, de maneta tal, que una pena orientada a resocialización es
una orientada a promover a la reintegración de la persona a su grupo social de un modo que
debilitase el carácter vindicativo o punitivista que mostraba la reacción penal. Este es un
ideario que conserva su atractivo en términos tales que hay cartas constitucionales como la
española que lo han transformado como estándar que fija la finalidad que debe seguir toda
pena privativa de libertad, tal como por su parte lo asume la Convención Americana de
Derechos Humanos ratificada por Chile.

Hay algunas objeciones en contra de las teorías de la prevención especial (comunes),

en términos generales, podríamos decir que una teoría monista de la prevención especial
enfrenta una dificultad considerable para determinar que puede contar como una pena por un
lado y una medida de seguridad por otro, lo que quiere decir que para cualquier ordenamiento
jurídico que lleve a cabo las dos vías, es decir, consecuencias jurídicas consistentes en penas y
medidas de seguridad (post delictivas), entonces parece sumamente difícil ofrecer una
reconstrucción de ese ordenamiento jurídico, si no se logra explicar la distinción, porque las
teorías de la prevención especial tienden a la asimilación, y por ende, a la disolución a la
distinción entre medidas de seguridad y penas, porque al poner el foco en la etiología tienden a
difumar la distinción básica de la diferencia básica en que descansa institucionalmente la
distinción de ambas, la cual es la idea de culpabilidad, por ende, en algún sentido la idea de
merecimiento y la idea de peligrosidad por otra parte, las medidas de seguridad se imponen
sobre la base de un diagnóstico de peligrosidad, es definitorio que su imposición no esté
sometida a exigencias de culpabilidad alguna (en el derecho chileno incluso hay que comprobar
una falta de culpabilidad, a excepción de una), en cambio, en general, la imposición de una
pena tiende estar anclada a un juicio de culpabilidad (de responsabilización personalísimo), eso
quiere decir que la pena en alguna dimensión opera en un juicio de responsabilización que es
sumamente difícil de compatibilizar con la imposición de una consecuencia jurídica impuesta
por un juicio de peligrosidad individual, eso es algo que llega a mostrarse incluso en el
paradigma de la resocialización, es decir, en algún sentido la persona cuya resocialización es
buscada no puede ser culpabilizada (responsabilizada) para la imposición de una consecuencia
jurídica (las medidas de seguridad se condicen con formas de comportamiento fuerte o
débilmente terapéuticos, mientras que la pena tiene que estar desprovista de todo factor
terapéutico). Una teoría de la prevención especial de la pena hace inestable en último término
la distinción entre pena y medidas de seguridad, y tiende a convertir la justificación de la pena
en la justificación de una medida de seguridad (sin perjuicio de que hay ciertas premisas
normativas supra legales que obligan a dar alguna relevancia a una índole re socializadora).

Esta objeción tiene que ser complementada, con que la racionalidad de la prevención especial
es radicalmente difícil de compatibilizar con la exigencia impuesta por el principio de legalidad
penal, de que la pena sea una legal y judicialmente determinada, porque la racionalidad de la
prevención especial es más favorable a un régimen de pena indeterminada, porque la eficacia
del tratamiento al que la persona es sometida tendría que estar asociada a un régimen de
evaluación progresiva a cargo de una comisión de expertos. Por lo que los modelos de lege
ferenda propuestos, han propuesto modelos de pena legal y judicialmente indeterminada, esto es
incompatible con la exigencia del principio de legalidad.

La dificultad capital que enfrenta una teoría monista de la prevención general negativa
es doble, por una parte la cuestión de que la racionalidad de buscar la prevención
general por intimidación a través incluso de dirigir la reacción punitiva en contra de
una persona de hecho que no la merece, eso va de la mano con que las teorías de la
prevención negativa tiendan a descansar en una ética utilitaria, que esta
pornográficamente expuesta a la objeción kantiana, y en segundo lugar, en el desglose
de los factores la lógica de la prevención general negativa puede llevar al
aislacionismo, porque la perpetración de cada delito es una demostración de la
insuficiencia empírica de la amenaza legislativa de sanción.

24 de Agosto 2017

Las objeciones que, en general, se dirigen a las éticas utilitaristas resultan esgrimibles también
en contra de la teoría de la prevención general negativa, en la medida que la consideremos
como variante de una teoría monista, cuestión distinta es que la persecución de una finalidad
de prevención general negativa pueda quedar sometida a un constreñimiento que vuelva a la
correspondiente como una teoría mixta.
La teoría de la prevención general negativa concibe la ley penal, o cada norma de
sanción penal en la forma de una amenaza condicional, lo que quiere decir que la
respectiva norma de sanción penal anuncia la irrogación de un mal en el que consiste
la pena para el evento en que satisfaga una condición (amenaza), consistiendo esa
condición en la perpetración de un determinado delito (artículo 391 Código Penal,
homicidio). El articulador más renombrado de una teoría de la prevención general negativa es
Feuerbach que el asociaba a la noción de coacción psicológica, entendía que la legislación no
es sino un conjunto de amenazas condicionales de manera tal que la finalidad de la ley penal es
la intimidación generalizada del supuesto, o sea, la coacción psicológica en pos de la aislación de
delitos, lo que es necesario subrayar de esto es que estamos hablando de una finalidad de
prevención general que está siendo atribuida de la ley penal como tal y no de la pena, lo que
según el autor puede llegar a desplegar un efecto de prevención general (un efecto de coacción
psicológica generalizada) en este sentido es en rigor la ley penal.

Si lo vemos desde el punto de vista antropológico del homus economicus, entonces podemos
entender que la forma de interacción que esta teoría asume como existente entre el Estado y
cada una de las personas a quienes puede encontrarse dirigida la amenaza legislativa, es una
interacción denominada estratégica, porque el Estado fija un costo cuya anticipación tendría
que llevar a una persona utilitaristamente racional, o sea que está interesado en maximizar su
propia utilidad, a abstenerse de realizar el delito, la consecuencia de esto es que en rigor cada
vez que llega a perpetrarse un delito, lo que nos deja a saber esto es que la estrategia estatal
fracasó, y si esta fracasó y la pena legislativa anunciada ex ante demostró ser insuficiente para
disuadir o inhibir la decisión favorable a la perpetración de un delito, entonces la pregunta es
porque imponer esa pena si la estrategia demostró ser fallida, Feuerbach observaba que esto se
traduce que en rigor la finalidad de prevención general intimidatoria solo pueda predicarse de
la ley penal como tal, la finalidad es puramente parasitaria porque lo que hace el Estado es
meramente es demostrar la seriedad de su amenaza fallida. La sutileza que plantea el autor, es
lo que al día de hoy recibe la denominación de conminación legal de la pena (formulación de la
amenaza) y la efectiva imposición y ejecución de la pena legalmente conminada.

Las propuestas más actuales, dicen que las finalidades de cada una de esas operaciones pueden
ser divergentes, las muestras más palpables de esto se encuentran en el texto de Roxin, que ha
elaborado una teoría que se toma en serio esa necesidad de diferencias los momentos para la
legitimar las actuaciones estatales.

Hay dos ideas que resulta necesario indicar. Parece ser innegable que el pensamiento de la
prevención general negativa lleva en si una tendencia irrefrenable a lo que se llamaría el
islacionismo punitivo, precisamente porque cada perpetración de un delito demuestra que la
estrategia amenazadora del Estado falló, porque la conminación legal de la pena no resulto
suficientemente disuasiva, entonces se podría decir que la reacción estatal tendría que ser la de
alterar la base de cálculo en la que tendría que incurrir cualquiera de los destinatarios futuros de
la correspondiente amenaza legislativa. En stricto sensu, si uno entiende que cada perpetración de
un delito es indicativa de un fracaso de la estrategia conminatoria, uno podría preguntar dónde
pudo haber estado radicado el fracaso, entonces decir que el fracaso de la estrategia
necesariamente tendría que ser salvado a futuro incrementado la magnitud de la pena
amenazada, supone centrarse en la magnitud de la sanción, uno de los factores de la
base de cálculo. Lo que importa en términos del análisis económico del derecho se necesita
alterar la base de cálculo en que se encuentra situado el que debe tomar la decisión de perpetrar
o no un delito. Una forma de refrenar esta tendencia es la magnitud de la pena. Por supuesto,
que uno podría problematizar si acaso es el único factor de relevancia, porque hay evidencia
empírica en el sentido de quienes han intentado modelar esto, que apunta a que el índice de
disuasión susceptible de ser alcanzado a través de esta estrategia se obtiene multiplicando tres
factores: la magnitud de la sanción, la probabilidad de la efectiva materialización del anuncio de
pena (en caso de perpetrarse el delito), la proximidad en el tiempo de la eventual
materialización del castigo previamente anunciado. Todo esto supone que el destinatario
promedio de la amenaza legislativa formulada a través de la correspondiente norma de sanción
penal, es una persona que se comporta como lo sugieren los cultivadores más ortodoxos del
análisis económico del derecho, este es un supuesto cuya similitud empírica hoy en día es
altamente controversial, por ejemplo, respecto de la delincuencia pasional (en el que existe una
variable emocional involucrada con ciertos patrones de delincuencia que no es en absoluto
marginal) la teoría se vuelve enteramente ciega.

Por otra parte, todo esto supone que la eficacia disuasiva de la ley penal descansa en el masivo
y relativamente acabado conocimiento de la ley penal que tendría la generalidad de las personas
expuestas a la sanción penal, esto requeriría que cada uno de nosotros cuente con
conocimiento de las condiciones de punibilidad o de las cuales depende que puede imponerse
pena por un tal o cual comportamiento, además del régimen de penalidad asociado al
comportamiento, este es un presupuesto cuya base empírica parece completamente fantasioso
(quienes conocen más son los profesores de derecho penal o criminales avezados).

La segunda objeción, es que no hay ninguna razón para asumir que primero, la eficacia
disuasiva que eventualmente pueda llegar a tener la legislación penal dependa de que
objetivamente alguien se encuentre de hecho expuesto a tal o cual riesgo punitivo, en realidad
lo que se trata es de su propia representación de encontrarse ante tal hecho, entonces, eso
puede explicar que pueden haber modificaciones legislativas que se introducen para modificar
este sistema de incentivos sin que haya un compromiso suficiente (de invertir recursos) para
que el Estado llegue a estar en condiciones de materializar todos los castigos que han de ser
impuestos. Esto puede favorecer una política legislativa irresponsable, lo que importa es el
mensaje y la creencia subjetiva puede ser formada por cualquiera en atención a ese mensaje.

El acto utilitarista en sentido estricto de la teoría, se hace más fácil advertir ante la teoría
general de prevención negativa, el problema del “chivo expiatorio”, (recordando a
Feuerbach, la razón para imponer y hacer ejecutar una pena hay que confirmar la seriedad de
dicha pena, para que el Estado no caiga en descredito como un agente que amenaza sin estar
dispuesto a cumplir lo que amenaza), en el caso de un delito que genera preocupación o temor,
el ministerio publico bajo presión dice que tienen que encontrar a alguien rápidamente para
pacificar la situación para demostrar la eficacia en la persecución y que cuando el Estado
amenaza lo hace enserio, entonces resulta que aparece alguien de quien no hay cierta certeza
que sea culpable, una persona objetivamente inocente en contra de quien se formulan cargos,
desde el punto de vista de la teoría de la prevención general negativa ¿hay alguna objeción de
que resulte sacrificada una persona para la materialización de la seriedad de la amenaza estatal?
la respuesta sería que no, bajo este pensamiento la irrogación futura de delitos es algo que se
vuelve congruente con el bienestar agregado, por lo tanto la finalidad perseguida por esa vía es
una que reclama legitimidad desde un punto de vista utilitario. Entonces, el utilitarismo
como tal no dispone de ningún criterio para distribuir los costos de una oportunidad,
porque no distingue entre personas, solo considera tasas netas de utilidad, por lo que
si es necesario para maximizar el bienestar agregado someter a sanción penal a una
persona que no merece ser tratado así, se puede hacer, esto se explica porque la
noción de merecimiento del castigo no tiene pertinencia alguna en un modelo como
este, lo que nos hace posible sentar la consideración de que si una teoría de la prevención
general negativa pretende hacerle frente a la objeción kantiana que apunta a la manera en que
una punición orientada a la prevención, es una que llega a dar al condenado un tratamiento de
alguien que es visto como mero medio para el cumplimiento de los fines, entonces si una teoría
de la prevención general negativa pretende sortear esa objeción lo que tiene que hacer es
complementar su finalidad orientada a la producción de bienestar agregado, con un exigencia
que se traduzca con la imposibilidad o aminoración de la probabilidad de que el costo de la
obtención de esa finalidad sea distribuido injustamente, el punto es que por esa vía la teoría
de la prevención general negativa, pasa de una teoría monista a una pluralista.

Sobre Rawls y la institución del castigo en el contexto de las reglas como resúmenes y
como prácticas, una distinción no fácil de hacer, el argumento para la justificación del castigo
que el autor plantea y defiende, es respecto de una forma de utilitarismo que se contrapone con
la premisa recién reseñada (del utilitarismo tradicional, del acto o acción), hay una serie de
acciones por las que cabe castigar a una persona, desde este punto de vista del utilitarismo
tradicional hay que preguntarse si cada una de las instancias de la punición se legitiman
conforme a un principio de utilidad para la sociedad, es decir, si la sociedad estará mejor o peor
una vez que la persona es castigada, en contraposición lo pretendía Rawls era defender una
forma más sofisticada (que quedaría inmunizada de las criticas propias hechas al utilitarismo
tradicional), lo que se conoce como utilitarismo de la regla (una forma indirecta de
utilitarismo), bajo este esquema no se pregunta si cada una de las instancias del castigo es útil,
sino que la pregunta es respecto de la práctica misma, el argumento es que para que la práctica
sea útil, esta debe estar definida por ciertas reglas que especifican en que consiste ejecutar cada
acto (reglas constitutivas y no como resumen), Rawls piensa que algunas reglas de estas van a
establecerse para maximizar la utilidad de la práctica pero que van a quedar en cada instancia
de aplicación inmunizando si hay o no castigo conforme a un criterio de utilidad, que podría
ser el principio de culpabilidad, ahí para Rawls la práctica del castigo se define porque solo
puede ser castigado una persona si es culpable. En este contexto, surge la práctica del
telishment, inventada por él, orientada a un telos preventivo, la práctica como tal del
punishment (castigo) va a ser preferible sobre el telishment porque si cualquiera de nosotros
asume que sometido a esta práctica del telishment entiende que puede llegar a ser castigada una
persona con independencia de que sea o no culpable, no vamos a tener razones poderosas para
delinquir o no, porque siempre hay riesgo de ser castigado, en cambio, la práctica del punishment
nos permite tener razones prudenciales para no delinquir porque esta práctica nos asegura que
el castigo solo se impone a quien va a delinquir.

La cuestión que esto suscita es si en general las formas de utilitarismo indirecto es en ultimo
termino consistente, Muhr construye un experimento mental que va en la línea de imaginar un
caso en el cual la única manera de demostrar la seriedad de la amenaza legislativa es dirigiendo
la persecución contra un inocente, imaginando que todos los riesgos asociados a que la
eventual sanción de que se castigue a un chivo expiatorio están controlados (el Ministerio
Público toma todos los resguardos), ¿en ese caso el partidario de esta forma de rawlsiana de utilitarismo
tendría objeciones para castigar al inocente? Lo importante del argumento de Muhr es que si se puede
decir que uno se atiene a la regla según la cual no procede castigar al inocente, si se dice eso,
¿uno podría decir que esa regla se justifica por utilidad? Lo que pasaríamos a ser es retribucionista
encubiertos, porque el compromiso no resulta últimamente anclado a consideraciones
utilitaristas, porque tendríamos que estar dispuestos a prescindir de la regla si así lo fuéramos
(lo cual nos dejaría en un punto de utilitarismo de la acción).

La variante teórica que hay que diferenciar es la de Hart, que hace una distinción entre la
finalidad del castigo en general de la pregunta de la justicia y su distribución, la diferencia con
Rawls es que Hart no pretende que las razones que sean a favor de esta exigencia de justicia
por merecimiento en la distribución sean razones de la finalidad general de prevención, o sea,
hay una solución de compromiso con la exigencia de culpabilidad que limita la
finalidad preventiva general negativa (Hart es defensor de una teoría mixta).

25 de Agosto 2017

3. Las justificaciones mixtas, pluralistas o combinatorias de la pena

El problema que tiene una teoría como la de Rawls (que no es precisamente sobre la pena), es
que por la vía de justificar o fundamentar lo que este llama el principio de retribución como criterio
justificación de operaciones internas de la práctica, sobre la base de consideraciones preventivas y
utilitarias, Rawls termina quitándole el piso a la fuerza de su argumento, porque (crítica
hartiana) pese a lo elegante de su solución, esta no puede garantizar que en un determinado
caso el castigo de un inocente como operación interna a la práctica, se encuentre justificado
por razones de utilidad, si se quiere justificar el principio de retribución como un criterio de
fundamentaciones de operaciones internas a la práctica siempre está expuesto al peligro que se
tenga en consideración cierta utilidad para aun cuando un sujeto es inocente es necesario
castigar. En el fondo parece ser una concepción dualista porque pretende reconciliar ambos
principios de justificación, pero termina siendo monista prevencionista porque su justificación
tiene lugar un cargo únicamente a razones utilitaristas.

Hart ve ese problema, para lo cual plantea que hay que ofrecer un fundamento externo a la
lógica de la utilidad social con un principio de retribución, el hecho de castigar siempre a
culpables y nunca inocentes, es un principio que solo se justifica con cargo con razones
distintas al utilitarismo, en ese sentido, la tesis de Hart es genuinamente combinatoria.

Entonces la crítica de Hart es que si la razón para justificar las razones internas a la práctica en
último término es de utilidad, entonces no se puede garantizar que no hayan casos donde no se
pueda abrir el velo de la ignorancia (donde se castigará a un inocente), por lo que no se hace
frente a la objeción kantiana. La crítica de Muhr con la de Hart, a Muhr (retribucionista) le
interesa justificar la intención moral básica según la cual es correcto a quien ha cometido un
delito, en cambio, a Hart le interesa mostrar que es correcto en último término una
justificación utilitarista de la pena, pero lo que este muestra es que la tesis rawlsiana no alcanza
a cuidar del todo el principio de utilidad. Muhr quiere mostrar que hay de intrínsecamente
correcto en la idea que la perpetración de un delito es una condición necesaria y suficiente para
castigar.

Para entender bien a Hart, hay que revisar la tesis de Roxin quien plantea la teoría
dialéctica de la unión, porque lo que le interesa es mostrar que en la justificación de la pena
pueden convivir armoniosamente principios contrapuestos, en particular los de prevención y
retribución, y la forma para mostrarlo es por la vía de diferenciar entre tres momentos:

1. Primero, la conminación (amenaza) donde se formula la norma de sanción, donde la

pena tiene el status de un mero anuncio o futuro mal a ser irrogado sobre una persona
en caso de que se cumpla el supuesto de hecho especificado en la norma,

2. Segundo, la imposición judicial y especificación del quantum de la pena, y

3. El tercer momento es la ejecución propiamente tal de la pena.

Para lo cual dice que no hay ninguna razón para encontrar una justificación unívoca o única
para la pena en el sentido que el principio de justificación que se considera para cada uno de
los momentos es variado; en el primer momento se justifica por principios de prevención
general, en cambio, en el momento de la imposición judicial (segundo) de la pena la
justificación, que viene en consideración, que tiene que dar cuenta del principio de culpabilidad
(no se castiga al inocente), tanto al nivel de la decisión del castigo o no, y del quantum
(intensidad de la pena), el principio de culpabilidad aquí opera como un criterio negativo que
limita las razones de utilidad, es decir se puede castigar en la medida que el sujeto sea culpable
y la intensidad de la pena será proporcional, el principio de culpabilidad no cuenta como
una condición suficiente, sino que necesaria, es por esto que dice Roxin que no
fundamenta la pena sino que la limita, y en el tercer momento de la ejecución de la pena se
basa en consideraciones de prevención especial, para lo cual es plausible que una pena de 15
años en el transcurso de su ejecución sea acortada conforme a normas sociales que permiten
presumir que no volverá a delinquir.

La idea de que hay razones que escapan del principio de utilidad, genera cierta incomodidad. El
gran problema de esta teoría de Roxin es que si la justificación de la pena es utilidad social,
pero siempre sometida al límite de la culpabilidad (que opera como criterio negativo a la
imposición de la pena), entonces es meramente plausible que en un caso donde las necesidades
preventivas justifiquen la imposición de una pena de 20 años pero en atención del principio de
culpabilidad la pena a imponer sea como máximo 10 (por correspondencia de
proporcionalidad delito y pena), lo que este caso muestra que hay necesidades de prevención
que no están satisfechas por el sistema, esto supone que hay un valor importante a cautelar en
el sistema de otro modo no tendría sentido justificar la renuncia a esta finalidad preventiva,
esto supone que hay algo relevante en el merecimiento con independencia de la
estructura morfológica de los principios. Desde luego los principios se limitan uno a otro
de manera tal que pueden llegar a neutralizarse (prevención/retribución), lo cual implica tener
que renunciar a una justificación de carácter mixto de la pena, lo que permite decir que una
justificación suficientemente racional de la pena, tendría que favorecer una concepción monista
de la prevención o de la retribución. Un sistema penal no puede ser comprendido si se le quita
la práctica del merecimiento (principio de culpabilidad).

4. ¿Las medidas de seguridad y corrección como segunda vía?

Si hay un argumento que se encuentra extendido en la doctrina penal en relación al modo que
se caracteriza al sistema penal como práctica general, es que los sistemas penales son en
último término sistemas dualistas, es decir, que hay imposición de penas y a su vez medidas
de seguridad, los cuales son dos modos de intervención coercitiva estatal distintos. El punto es
que tratándose de medidas de seguridad estas son medidas para asegurar la conservación de
ciertos estados de cosas (como protección de sujetos peligrosos), por lo tanto, su fundamento
es pura prevención. El problema se aparece en torno a la distinción del derecho penal, según se
entienda desde un punto de vista erradicada de consideraciones de peligrosidad entonces las
medidas de seguridad no son medidas penales, en cambio, si se favorece una concepción con
ciertos matices prevencionistas si cabe hablar de medidas de seguridad como penales, siendo
ambas expresiones de pretensión estatal punitiva. Las medidas de seguridad constituyen el
límite de lo penal.

Cuando hablamos de medidas de seguridad se suele tener a la vista a las que se imponen a los
imputados enajenados mentales que no son susceptibles de ser objeto de un reproche penal
propiamente tal, entonces el Estado los reconoce como agentes morales en base a datos
objetivos de la naturaleza, pero estas no son todas las medidas de seguridad.

En rigor, las medidas de seguridad se pueden distinguir en medidas cautelares y medidas de

seguridad stricto sensu, cuya forma de operatividad es distinta en un contexto de un proceso
penal. Lo interesante de esto es que desde un punto de vista puramente fáctico no se puede
reconocer diferencia alguna entre estos tres tipos de actuación coercitiva estatal, la pena de
privación de libertad, una medida cautelar de prisión preventiva y una medida de seguridad en
un recinto psiquiátrico, fácticamente pueden ser iguales (afectación de la libertad del sujeto)
pero sus significados son totalmente distintos, si se trata de una pena lo que expresa el encierro
en términos hegelianos es reconocimiento de agencia moral, el hecho de ejercer violencia
encerrándolo es reconocerlo como alguien que nos interpela como comunidad política, y eso
es precisamente lo que no sucede con las medidas de seguridad ya que el Estado no actúa de
manera reactiva sino puramente objetiva (a través de un juicio de la peligrosidad del sujeto, este
el criterio para imponerla), el punto es que la peligrosidad se evalúa de distinta manera
tratándose de una medida cautelar o de una medida de seguridad stricto sensu, tratándose de la
prisión preventiva el legislador exige que existan antecedentes del sujeto más o menos
razonables, hay un juicio de pronóstico en que el delito haya acaecido y el sujeto ha participado
y además, un segundo juicio respecto de lo que el sujeto pueda hacer en el futuro por eso se
dicta la prisión preventiva, eso no sucede en las medidas stricto sensu (respecto de un
enajenado mental) en que el sujeto ha realizado un juicio típico y antijurídico (de relevancia
penal) y el segundo juicio es respecto de si el sujeto puede atentar contra sí mismo, la razón
por la que no se impone una pena en estos casos, es por razones de peligrosidad en prisión
preventiva, en el segundo caso es porque a pesar de que ha realizado un hecho típico y
antijurídico no se encontraba en condiciones de estar consciente de lo que hacía, pero en
ambos casos de medidas de seguridad el fundamento es la peligrosidad. El legislador
contempla esta posibilidad porque en el Código Penal, en el artículo 10 sobre las causas de
extinción penal se reconoce explícitamente que un cierto grado de imputabilidad es condición
necesaria para la imposición de una pena, en tanto en la medida que no se cumplan estas
condiciones no se impone la pena sino una medida de seguridad, por ejemplo, respecto de los
dementes.

La función de las medidas de seguridad es puramente preventiva especial, dentro de

esta función hay sub funciones, como por ejemplo, curativas en el contexto de la ley N°20.000
(para aquellos sujetos que manifiesten un grado tóxico dependiente de la droga, estableciendo
un programa de recuperación), sucede lo mismo con personas que sufren de alcoholismo y
respecto de las que tengan problemas mentales, el legislador tiene una preocupación especial
por diferenciar pena y medidas seguridad en que se expresa en el artículo 457 inciso 2°. Es
necesario precisar que si la medida de seguridad no es castigo contra el delito, porque el
legislativo indica que el imputable haya realizado un hecho típico y anti jurídico, no es raro que
la doctrina chilena diga que el legislador ha querido penalizar las medidas de seguridad, lo
distintivo del modo en que entendemos el encierro de un sujeto es el hecho de que el encierro
es manifestación de reproche, entonces lo distintivo es que el sujeto pueda haber actuado
responsablemente por lo que tiene fundamental importancia el principio de culpabilidad. El
legislador lo que hace es considerar un criterio de seguridad abstracto exigiendo que el hecho
sea típico y anti jurídico, es decir, un filtro en que el sujeto puede ser muy peligroso, pero esa
peligrosidad puede ser evaluada en su magnitud cuando caiga dentro de los límites que
establece la norma, se puede discutir la sensatez de esto, desde un punto de vista puramente
abstracto no tiene mucho sentido porque lo que marca la diferencia es la culpabilidad.

Hay una excepción a que toda medida de seguridad se impone sobre alguien que carece de
culpabilidad, porque la pena también ha de ser sustituida por una medida de seguridad sobre el
imputado que cae en enajenación durante el proceso penal o incluso una vez dictada la
sentencia, lo que tiene como significado de que al momento de actuar el sujeto es plenamente
responsable desde el punto de vista de la comprobación de lo realizado que cuenta como delito
(no hay problema alguno en la comprobación del supuesto de hecho), la pregunta es ¿por qué
corresponde sustituir una pena por una medida de seguridad cuando el sujeto ya ha sido
condenado habiendo recaído en una enajenación mental? La respuesta es trivial, porque la pena
se expresa en el hecho de que el sujeto esté encerrado (reproche brutal que expresa el Estado),
la pena es pena ejecutada (a pesar de su distinción teórica en etapas), el reproche que
expresa el Estado con la internación carcelaria es donde se constituye la culpabilidad, es por
eso que aún aquel que ha actuado plenamente responsable o de manera culpable si se cae el
requisito de culpabilidad que hubiese tenido que operar, no se puede imponer la pena porque
no habría correspondencia entre el encierro y el reproche penal que se ejerce sobre él.

Por otro lado, es importante distinguir las medidas de seguridad que se le imponen a las
personas enajenadas de razón y a la sanción que se le imponen a quienes cometen delitos y son
menores de 18 años, que se someten al régimen especial de responsabilidad adolescente, la cual
establece expresamente una finalidad de prevención especial positiva, entonces desde
luego los adolescente no son tratados en el mismo nivel que los imputables por enajenación
mental, pero si se encuentran en un nivel suficientemente parecido.

29 de Agosto 2017

5. Teorías retribucionistas

Para el análisis de estas hay que aludir a las obras de Kant y Hegel, donde se puede
rastrear su respectiva articulación de una teoría monista de la justificación de la pena, sobre la
base del principio de retribución (que pueden ser sobre una matriz de ética utilitarista o de ética
deontológica).

5.1. Kant.
Si vamos a la Metafísica de las costumbres de Kant, nos vamos a encontrar con un texto que es
una y otra vez invocado para atribuir a Kant una manera de la concepción de la justificación
retribucionista de la pena (que usualmente se presenta contrario a los parámetros de
legitimación secular de un Estado de Derecho), porque lo que se dice que este hubiera dicho
consiste en que la pena se justificaría como una forma de realización incondicional de la
justicia. Probablemente no hay un aspecto en que esa distorsión por vía de caricatura se haga
más patente que a propósito de como Kant caracteriza la ley penal como un imperativo
categórico (las personas no pueden ser tratadas como medios). Su obra a veces es leída
como si el autor caracterizase la punición como un imperativo categórico, imperativo
que estaría fundamentado en una idea de justicia, sin embargo esto no tiene sustento
alguno, sino que este caracteriza la ley penal, lo que esto quiere decir que sea entendida
como imperativo categórico, ciertamente no quiere decir que la ley penal debe ser derivable del
imperativo categórico (este en sus diferentes formulaciones Kant lo presenta como el principio
último de la moral crítica en la fundamentación de la metafísica de las costumbres), Kant utiliza
la noción el imperativo categórico de manera mucho más general no solo para caracterizar este
último estándar de moralidad critica, Kant utiliza la expresión imperativo categórico para
designar cualquier premisa normativa que se distinga por el hecho de que
estructuralmente la necesidad, que esa premisa normativa fundamenta, respecto de
hacer o no hacer algo, no es relativizada por condición ulterior alguna, tampoco por
alguna condición concerniente a un juicio prudencial. Un imperativo categórico depende
de la necesidad de la satisfacción del auto interés como presupuesto de la acción, y es
insensible a las consideraciones prudenciales.

Trivialmente la ley penal vuelve necesaria la imposición de una pena que esa ley especifica
como consecuencia jurídica de un modo que para honrar el carácter categórico de ese
imperativo, quien ha de darle aplicación no pueda relativizar su aplicación en función de la
obtención de tal o cual finalidad, eso supone que la ley penal en cuanto imperativo categórico
satisface la forma de una ley en el marco de un estado que Kant en último término concebirá la
forma de una República, pero que en todo caso hace suya la diferenciación entre potestades
legislativas y jurisdiccionales, por lo tanto, si la ley penal es un imperativo categórico es una
ley en sentido estricto (forma jurídica de ley) y el órgano jurisdiccional ha de darle aplicación
con cargo a la satisfacción de los presupuestos de aplicación de esa propia ley y nada más, eso
quiere decir que el tribunal no debe preguntarse si la aplicación y ejecución de esa sanción
penal va a promover el bienestar general o del propio condenado, esto sería lo que uno
asociaría a una decisión punitiva basada en una teoría de prevención positiva (bienestar del
condenado).

Entonces, el presupuesto de aplicación de las normas de sanción penal se reduce a la

constatación de que la persona en cuestión ha delinquido de manera tal que bajo la ley penal el
criminal debe sufrir la imposición y ejecución de la pena prevista por la ley penal en exclusiva
consideración a que él o ella ha delinquido.

¿Qué es lo que en último término justifica que la ley penal sea entendida como imperativo categórico? Kant da
una pista al observar que el ser humano nunca puede ser tratado como un medio para los fines
de otro, ni ser mezclado bajo los objetos del derecho de las cosas aun cuando sea condenado a
perder su personalidad civil, lo que quiere decir, por de pronto, la punición puede
ciertamente traducirse en un menoscabo de la personalidad civil del condenado, el
status de persona desde el punto de vista del derecho queda definido por la conjunción
de ciertas posiciones deónticas, algunas de las cuales va ser distintivamente vulneradas a
través de la correspondiente punición. Esa es la idea de que la pena es una consecuencia
jurídica que se distingue por la vulneración (que reclama ser legítima) de un derecho
fundamental del condenado, por eso la punición queda sometida a tal presión legitimatoria,
pero esa vulneración de algún aspecto constitutivo de la personalidad civil descansa en el
reconocimiento de la personalidad innata del condenado, este reconocimiento es lo que está
detrás de la observación de Kant según la cual una persona no puede ser jamás meramente
tratada como un medio; esta es la fórmula de la humanidad (una de las formulaciones del
imperativo categórico).

Falls (filósofa) sostiene que la mejor manera de dar cuenta de la retribución jurídica
kantiana es postulando un principio del respeto, como la base de la que arranca la
concepción de Kant, este principio de respeto se traduce en la idea de que por el solo hecho de
ser persona, para Kant esto es ser un agente capaz de intervenir el mundo de una manera que
reclama el reconocimiento de los demás, se sigue que el agente merece ser responsabilizado
por lo que hace, con independencia de que sea aquello que haga, por el solo hecho ser un
agente somos seres que merecemos en virtud de esa personalidad innata ser responsabilizados
para bien o para mal. Esto quiere decir, más técnicamente, que ser un agente quiere
decir ser alguien a quien puede resultar imputable lo que hace o deja de hacer. La
noción de imputación en su etimología connota algo así como poner algo en la cuenta de
alguien, entonces, ser un agente es equivalente a ser alguien de quien los demás deben
responder a lo que ese agente hace o deja de hacer de un modo que responsabilice a ese agente
de lo que hace y deja de hacer.

Entonces, cuando lo que otro hace o deja de hacer es constitutivo de delito, el principio de
respeto hace pertinente responsabilizar al que ha delinquido por el hecho de haber delinquido,
en términos tales, que la correspondiente reacción punitiva que se materializa en su contra da
cuenta de un juicio de merecimiento que formula el Estado, en sentido que esa persona merece
recibir esa reacción porque en general esa persona merece ser responsabilizada por lo que hace
o deja de hacer, y es esto, anticipando, lo que lleva a Hegel a observar que el criminal
tiene derecho a la pena, en el sentido que merece recibir la reacción que demuestra el
reconocimiento de su condición de agente que la comunidad política manifiesta a
través de esa reacción. Entonces, cuando Kant observa que la renuncia a dar aplicación a la
ley penal, en cuanto imperativo categórico, por la vía de hacerla prudencialmente derrotable
supone una erosión del compromiso de la comunidad política de cuya legislación se trata, con
la realización de la justicia, la realización que es consistente en la materialización de una
consecuencia jurídica establecida en una regla legal, o sea, es justicia desde el punto de vista del
derecho.

Otra de las razones por las cuales Kant es tan frecuentemente asociado a una concepción
metafísica de la retribución ética, se encuentra en su recurso al derecho a la retribución, el
pasaje de su obra muestra que no está justificando la pena fundada en el jus tallionis, el
pasaje lo que hace inequívoco es que la pregunta en cuya respuesta aparece jus tallionis es una
concerniente a la determinación de la clase y la magnitud de la pena, no a la fundamentación de
su imposición, o sea la expresión jus tallionis aparece en relación a cuál va a ser la magnitud de
la correspondiente pena, a través de cuya imposición y ejecución el estado materializa una
consecuencia punitiva merecida por quien la padece, en exclusiva consideración de que ha
delinquido. Entonces, lo que Kant observa es que por razones de practicidad parecería
no haber mejor parámetro para fijar cual habría de ser naturaleza y medida de la pena
en cuestión, que el jus tallionis (o derecho a la retribución). Esto quiere decir que ante el
temor de la arbitrariedad en la determinación de la pena que ha de ser impuesta sobre quien ha
delinquido, parece haber sabiduría en la tradición según la cual la pena impuesta y ejecutada
sobre el criminal sea congruente ya fenoménicamente con el crimen cuya perpetración hace
que la persona merezca recibir esa reacción, y eso se vincula con una observación adicional que
hace Kant en el sentido de que quien roba a otro, se roba a sí mismo (quien se lesiona, se
lesiona a sí mismo), no es que la pena sea una auto lesión consentida sino que el principio
subjetivo que explica el comportamiento criminal del condenado es uno que con cargo al
reconocimiento de su racionalidad practica él tendría que estar dispuesto a convertir en una ley
universal, o sea si el criminal se mostró dispuesto a someter a otro que reclama igual
reconocimiento de su personalidad innata que él, entonces habría una auto contradicción si el
criminal esgrimiera después cuando se reacciona punitivamente en su contra que es reacción
resultaría menoscabadora de su propia dignidad, porque es su propio compartimento criminal
lo que nos muestra cual es la máxima subjetiva que él ha estado dispuesto a instrumentar.

Es imprescindible reconocer que el jus tallionis no puede reclamar vigencia irrestrictica porque
hay algunos crímenes cuya perpetración haría adecuada una reacción punitiva que como tal no
puede reclamar justificación alguna, eso quiere decir que de entrada el Estado no puede
reaccionar punitivamente, en todo caso, como ha delinquido el criminal, porque a diferencia de
lo que sucede con el crimen la pena necesita exhibir una pretensión de justicia, y para que se
satisfaga es necesario que la pena pueda ser merecida por quien la reciba, y hay formas de
trata que per se no pueden ser merecidas por alguien, ya que socavarían el respeto de
su condición de agente que la pena pretende honrar.

Kant pone ejemplos de que hay penas que estarían excluidas por imposibilidad lógica y moral.
De los primeros (imposibilidad lógica) seria del delito del pederasta (delito de pedofilia)
porque para el Estado es imposible darle un trato al criminal como el trato que este le dio a la
víctima (si el criminal no es un infante, no hay un trato fenoménicamente congruente), de los
segundos (imposibilidad moral) es el delito de violación, porque Kant entiende que al autor
de una violación no es posible someterlo al trato al que él ha sometido a su víctima por la sola
razón de que el Estado no puede permitirse hacer de esa manera responsable al criminal
(someter al criminal al padecimiento de una violación es incompatible con la manera en que la
reacción punitiva en cuestión tiene que honrar el merecimiento que en general corresponde se
muestra merecedor de ser responsabilizado). Hay ciertos debates en que la violación es
entendida como un paradigma de la objetivación de la víctima.

Entonces, Kant piensa que a pesar de la necesidad de restringir el alcance del jus tallionis en
casos de imposibilidades lógica o moral, de reaccionar al hecho del criminal de un modo
fenoménicamente congruente con el crimen que le es imputado, esto no procedería respecto
del asesinato (pena de muerte) si el asesinato perpetrado ha conllevado ensañamiento
(artículo 391 Código Penal, irrogación deliberada de dolo o sufrimiento innecesario a la
víctima), entonces en rigor, Kant muestra que respecto del asesinato hay un límite a la
operatividad literal del jus tallionis (el Estado no puede matar con ensañamiento al
delincuente). Esto es interesante porque una de las cuestiones más álgidamente discutidas
tiene que ver con la idea de si a partir de la concepción de la pena jurídica que Kant delinea es
posible extraer una conclusión (que Kant no extrajo) en el sentido de que por definición la
pena de muerte tenga que ser incluida en aquellas formas de trato que llevan asociada una
imposibilidad moral desde el punto de vista del respeto que subyace a la concepción del
propio Kant. El mejor argumento en esa línea es ofrecido por Nozich que sostiene que la pena
de muerte resulta siempre retributivamente injusta porque esta nunca puede lograr instaurar la
relación comunicativa que una pena retributiva (merecida) tiene que al menos ofrecer al
condenado, o sea, la pena de muerte por su sola configuración fáctica lo que hace es
suprimir la condición de agente del condenado socavando la chance de que el
condenado llegue a validar la pretensión de justicia que el Estado reclama para la
reacción que somete al condenado. Argumentos algo más débiles, que intentan demostrar
esta concepción a través de penas privativas de libertad de larga duración en la medida que eso
quede asociado a una consideración empírica, en el sentido que esta pena(que supere 15-20
años), es una que conlleva la despersonalización del condenado, esto es que una pena que
despersonaliza al condenado, es algo que ridiculice la pérdida de la personalidad civil del
condenado (que una pena siempre), más bien entra a comprometer la personalidad innata del
condenado, lo cual quiere decir que lo transforma en otra persona.

Otro punto de la concepción kantiana, conocido como el ejemplo de la isla, es un

experimento mental que Kant construye para mostrar qué está en juego producto de la ley
penal como imperativo categórico. Es interesante que Kant sostenga que lo que ocurre cuando
se impone el castigo fundado en merecimiento sobre alguien, es que ese individuo por esa vía
logra experimentar de vuelta lo que valen sus propios hechos (refuerza esto la idea del jus
tallionis), “el criminal debe poder experimentar en su propia persona con el trato injusto
que hizo a su víctima”, lo que es compatible con su condición de agente, entonces, el
experimento es interesante porque precisamente muestra la tensión entre lo que se llama la
prospectividad (referencia al futuro) y retrospectividad (referencia al pasado) de la punición en
general, porque lo interesante del experimento que Kant construye es que se trata de una
comunidad que como tal no va a existir a futuro, pero se trata al mismo tiempo de una
comunidad que todavía existe en el momento que resuelve disolverse, por lo tanto,
sometida a las leyes que se ha dado, en la medida en que esa comunidad siga
existiendo como tal en el sentido de conformidad con el principio del derecho público,
cada una de esas sentencias que impusieron pena de muerte tienen que ser ejecutadas porque
en caso contrario quienes hayan renunciado a dar aplicación o hacer efectivas esas sentencias
válidamente impuestas se harán cómplices de la injusticia resultante de esa falta de ejecución de
sentencias que reclaman ser ejecutadas, y uno podría decir que es justamente aquí donde uno
puede advertir que está el problema que enfrenta un modelo de utilitarismo de la regla como el
favorecido por Rawls porque la dificultad de este modelo es que siempre vamos a poder
imaginar un caso en el cual tengamos suficiente certeza de que el apego a esa regla no va a
redundar en utilidad alguna, ni siquiera marginalmente, y en ese escenario se presenta el dilema
de advertir sí, no obstante, esa constatación debe por esa razón abandonar su compromiso con
la regla o debe en todo caso mantenerlo, lo que Kant sugiere acá es que esa comunidad queda
atada a esas reglas que se ha dado de un modo radicalmente sensible a un punto de vista de
utilidad, no hay futuro colectivo, por el solo hecho de que esas reglas hayan sido puestas en
vigor por la comunidad política, esta queda obligada a ejecutar las sentencias que se dieron por
sus leyes; está en juego en rigor el modelo de obligación política al derecho que Kant
promueve, esto es enteramente congruente con la noción kantiana de autonomía (quedar
sometido a reglas para sí mismo), por lo que esto que vale para la autonomía individual vale
también para la autonomía colectiva.
Kant parece reducir la justificación retributiva de la pena a lo que podríamos llamar
principio subjetivo de la pena, o sea que pone énfasis en la manera el merecimiento de
una persona que reclama ser responsabilizada de lo que hace en virtud de lo que es al
coexistir bajo el imperio del derecho, lleva a que esa persona deba recibir el trato conforme
a las leyes públicas. Por otro lado un principio objetivo será complementario, no sustitutivo. La
concepción de Kant resulta promisoria pero insuficiente por lo que hay que dar un paso a la
concepción de Hegel.

5.2. Hegel

La concepción hegeliana de la retribución jurídica es importante ya que es Hegel

quien ofrece la estocada de muerte a cualquier pervivencia del jus tallionis, o sea, a
cualquier pervivencia de la idea de que la justicia de la pena debe tener una correspondencia
fenoménica entre el crimen y la pena. Hegel pone la concepción retribucionista en un trayecto
que tiene importancia hasta el debate contemporáneo que la separa enteramente de esta noción
intuitiva que de que tiene que haber correspondencia fenoménica entre crimen y pena en el
entendido de que la relación de congruencia que tiene que darse entre crimen y pena, que es
por lo demás lo que gobierna si la pena es proporcionada al merecimiento del criminal, para
Hegel la pena merecida es siempre proporcionada, entonces desde este punto de vista, la
innovación es que esta relación de correspondencia de crimen y pena no puede ser
entendida de manera alguna vinculada a la noción de jus tallionis porque se trata de
una relación de correspondencia semántica, es solo en atención a lo que el crimen significa
que la pena puede presentarse como la reacción merecida por quien la padece desde el punto
de vista de lo que la pena significa, y lo que pena significa en atención a que lo que el crimen
significa es la base de lo que Hegel denomina en el principio objetivo de justificación de la
pena, dicho a modo de slogan “la manera en que la pena se presenta como una reacción al crimen que
restablece la vigencia del derecho, por ende, que restablece la autoridad del derecho que se ve comprometida por la
perpetración de un delito”.

31 de Agosto 2017

a) Hegel: lineamientos fundamentales de la filosofía del derecho

Principio objetivo y subjetivo de justificación de la pena. Kant habla del principio subjetivo de
la justificación del castigo en el sentido de que la reacción punitiva impuesta sobre el criminal
en exclusiva atención a que aquel ha delinquido (lo que quiere decir merecimiento) supone dar
cumplimiento a legislación y por ende a reglas públicamente vinculantes de modo congruente
con el respeto del criminal en cuanto agente racional amerita recibir. Mientras que lo que Hegel
entiende como el principio objetivo de justificación de la pena que complementa al subjetivo,
concierne a la manera en que la retribución punitiva restablece la autoridad del derecho que ha
sido puesta en cuestión por el comportamiento del criminal.

Entonces el punto de partida para esto, está en la conceptualización que hace Hegel del
crimen como una primera coerción o coacción. Entenderíamos por esto el doblegamiento
de una voluntad ajena. Y la voluntad cuyo doblegamiento trae consigo el crimen, piensa Hegel,
en términos abstractos es la voluntad universal que el derecho representa. Hegel introduce
estas disquisiciones en “derecho abstracto”, esto tiene importancia porque está pensando aquí
en la manera en que determinadas posiciones y relaciones jurídicas quedan constituidas en
atención a su sola forma, eso cree Hegel además, sería suficientemente representativo de cómo
el derecho romano clásico se habría entendido a sí mismo. Hay una aproximación conceptual y
otra histórica, dos planos que no están disociados. Básicamente la idea de Derecho, de una
comunidad de sujetos libres que lo son en cuanto comparten un espacio de coexistencia que
contribuye a la realización de la libertad de todos en virtud de instituciones. La idea de
Derecho se obtiene si uno combina el concepto de derecho con su relación histórica.

En jerga hegeliana, una idea no es lo mismo que un concepto, una idea es un concepto
históricamente encarnado. Persigue el objetivo de identificar las condiciones en virtud de las
cuales el concepto de Derecho (de voluntad libre) necesita de la superación de condiciones de
resistencia que están históricamente configuradas, de manera tal que el concepto de derecho
debe reconciliarse con su propia negación. Y este momento de negación está dado por la
moralidad, y la reconciliación entre derecho abstracto y moralidad se produce una vez
que emerge una forma de vida ética (una reconciliación entre libertad de los antiguos con la
libertad de los modernos).

b) Coacción como contradicción performativa

A Hegel le interesa dar cuenta de la forma jurídica que corresponde al concepto de crimen.
Desde el punto de vista de su sola forma, en la medida que el crimen materializa una
pretensión particular de doblegar la voluntad universal, el crimen aparece entendido como
una exteriorización de una voluntad que cancela la existencia de otra voluntad. Y la
voluntad cuya existencia es cancelada a través de la exteriorización de otra voluntad, es como
tal el derecho. Esto determina que esa coerción, sea ya abstractamente considerada injusta, o
sea no susceptible de ser compatibilizada de la existencia de esa voluntad que identificamos
con el derecho. Uno puede ponerlo en términos más amigables (más fácil de conciliar), en un
contexto en el cual todavía no disponemos de criterios propiamente institucionalizados para
reconocer la validez de normas de comportamiento correcto o incorrecto desde el punto de
vista del derecho ( en un contexto en el cual la respectiva forma de vida no conoce aquello que
Hart llama reglas secundarias de reconocimiento que fijen un criterio de validez de normas), la
validez de una norma antes de que emerja este aparato de criterio institucionalizados depende
de que estas normas sean generalizadamente seguidas. La única forma de que, con
prescindencia de criterios institucionalizados, una norma sea reconocida como válida y
vinculante pasa por que esta norma sea entendida (internalizada) como vinculante por aquellos
que están sometidos a la norma. Por lo tanto un comportamiento de alguna gente que muestra
falta de internalización de la norma como premisa vinculante es per se generador de una puesta
en cuestión de validez de esa norma, por cierto una vez que hay criterios institucionales la
cuestión se descomprime. Hay que imaginarse la radicalidad del punto cuando todavía no se
dispone de criterios institucionalizados, porque acá depende la validez de la norma solo de su
seguimiento generalizado. Si la práctica de un grupo muestra que la norma de hecho no
es seguida y no se dispone de criterio de segundo orden que especifiquen que una
norma es válida entonces lo que estamos viendo es que la norma no vincula. Ese es el
sentido en que per se el crimen se constituye como primera coerción.

c) Cancelación de la coerción como segunda coerción

La coerción es cancelada a través de coerción. Lo que quiere decir que si vamos a entender el
crimen como una primera coerción, es decir, que el crimen se presenta como la exteriorización
de una voluntad que cancela una voluntad que reclama validez, entonces se puede avizorar
como podría tener lugar la cancelación de esa coerción, o sea, Hegel está anticipando cual sería
el modo a través del cual el derecho podría restablecerse a sí mismo frente a esta puesta en
cuestión. Y si esta puesta en cuestión tiene naturaleza coercitiva, entonces la manera en que el
derecho puede restablecerse es doblegando la voluntad que pretende doblegar la voluntad del
derecho, eso quiere decir la cancelación de esa primera cancelación tiene a su vez que
exhibir forma coercitva.

Hegel no piensa todavía en la pena en estricto sensu. Piensa en términos generales acerca de
cómo una voluntad que se sostiene a sí misma, y resulta doblegada por la manifestación de una
voluntad ajena que pretende privar a esa voluntad de aquello que la hace reconocible como tal.
Para ser persona es imprescindible que alguien pueda esgrimir una pretensión de realizar una
cierta voluntad sobre una cosa que es externa a esa voluntad, aquí nace la posibilidad de
distinguir persona y cosa, nadie puede ser persona sino por la vía de manifestar su pretensión
de desplegar su voluntad sobre algo que esta fuera de sí mismo con cargo a que esa pretensión
encuentre reconocimiento en voluntad de otros. La falta de obtención de ese reconocimiento
sería violencia y por ende coacción en contra de mí. Hegel piensa en la posición de cada
propietario (o potencial propietario) que está expuesta a ver como la cosa le es privada o
arrebatada por otro, de modo que esa voluntad ajena resulta per se injusta de manera tal que la
conservación de esta existencia constituye una acción exterior y una violencia que cancela la
otra. Hegel está pensando en una forma de una relación jurídica, en que se establece una
pretensión con cargo a una voluntad, que en cargo a no ser reconocida resulta puesta en
cuestión. Lo que importa es la manera de asegurar la condición de existencia para cualquier
persona de su propio estatus de persona depende, empíricamente, de que sea posible
responder coercitivamente a aquella intromisión coercitiva que aquella persona puede ser
víctima.

d) El crimen como primera coerción

El paso siguiente es mostrar que el crimen no es simplemente una instancia de injusto sino que
es un injusto cualificado. Por injusto entenderíamos una contradicción del derecho en su
forma puramente abstracta.

Hegel piensa que la forma básica y elemental de injusto, es el injusto civil (“inferno”), lo que
hace que sea un inferno en un contexto de que si se produjera un conflicto civil cualquiera,
siendo obvio que ambos no pueden tener razón, ambos no pueden tener título para poseer
como propietario, resulta que el injusto asociado a la pretensión de uno de esos dos en el
sentido de conocer la propiedad que de hecho le corresponde a otro, no supone de parte del
desafiante nada más que la disputa acerca sobre este pedazo de tierra, el otro tiene o no un
derecho de propiedad. Esto es lo definitorio de un injusto puramente ingenuo, puesto que lo
que está en cuestión es y si el otro tiene la posición jurídica frente al objeto. Frente a eso, la
forma de contrariedad a derecho que es propia del crimen se distingue por el hecho de que la
pretensión del criminal es una que pone en cuestión no simplemente que la víctima sea alguien
que tiene propiedad sobre esa objeto y nada más. Lo que representa el crimen es una puesta en
cuestión de la aptitud de la otra persona para ser persona. Se trata de la puesta en cuestión
de la propia capacidad de personalidad del otro.

La cuestión es si la segunda coerción en que consiste la pena, que es respecto de la voluntad

del criminal, la materialización de una pretensión de doblegamiento sobre esa voluntad puede
entenderse como nada más que una segunda coerción. Si esto fuera correcto, lo que trae
consigo la segunda coerción sería lo mismo que trae para la victima la primera coerción. Por
ende el que padece la segunda coerción sería víctima de un crimen en su contra. Hegel
entiende que esto es superficial, o sea que mantiene la vista puesta en la superficie del
fenómeno y que no logre ver que esta segunda coerción puede distinguirse por no resultar
criminal como la primera, en la medida de quien parece esta segunda coerción no pueda sino
racionalmente reconocer la legitimidad de la voluntad que se exterioriza.

Hegel entiende que la posibilidad de que la segunda coerción no sea a su vez criminal, pasa
porque ésta se distinga de la primera por el hecho de que ella no exterioriza una voluntad
particular, sino la exteriorización de una voluntad universal que restablece la primacía de la
voluntad universal que fuera originalmente en cuestión, lo que tiene condiciones de realización
institucional.

La pena debe ser siempre judicialmente impuesta, garantía de judicialidad es una garantía de
que la voluntad exteriorizada en la punción sea una no radicada en un punto de vista particular,
lo que la convierte en voluntad imparcial. Y esto es incompatible con la pretensión particular
indicativa de alguien que pretende estar haciendo justicia para sí mismo y no para todos. Solo
puede haber pena pública, lo que maximiza la chance de que la pena no sea
confundida con la venganza. Un ejercicio de venganza es uno que simplemente adiciona a
una primera coerción, una segunda que nada se distingue de la anterior. Esto muestra que
Hegel es sensible a la identificación a que una función latente de la punción es poner término a
la violencia por la vía de fijar un límite binario entre aquello que es nueva violencia de aquello
que es cancelación de la violencia, la paradoja es que esa cancelación de la violencia es violenta,
entonces la pregunta es en qué medida una cancelación violenta de la violencia no se presenta a
sí misma como nada más que un punto de arranque de un ejercicio de violencia, esto sería
hegelianamente justificar la pena.

La medida en que la reacción punitiva al criminal extraño a una determinada comunidad

política resultaría imposible de conciliar con la idea de que la voluntad universal que es hecha
valer en contra de la particular, es una voluntad universal con la que ese criminal debería poder
identificarse. Para que el Estado se entienda haciendo justicia punitiva (y no venganza) tiene
que poder pretender que el reclamo de legitimidad que el Estado hace para su reacción
punitiva, es uno que el afectado podría validar en primera persona. El hecho de que el paciente
del castigo sea extraño a la comunidad política de cuya voluntad universal se trata determina
que de per se resulta imposible una identificación de ese criminal con la voluntad reafirmada en
la reacción punitiva.

Mañalich: Hay un vínculo constitutivo entre legitimidad del castigo y ciudadano. Esta es
una fundamentación de la legitimidad de la punción con raíces en el liberalismo moderno. En
términos sustantivos la respuesta es que el reproche va a poder ser más o menos legítimo
mientras más cerca esté la persona de ostentar el estatus de un ciudadano aun cuando de iure
no lo sea. Hay ciertos indicadores de que esto tiene cierta viabilidad, poniendo un ejemplo, en
general para que un reproche de culpabilidad que sustenta una reacción punitiva sea legítimo
necesitamos comprobar que el potencial autor del hecho punible haya sido capaz de advertir la
ilicitud de su comportamiento (conciencia de la ilicitud), entonces esa conciencia puede verse
excluida en virtud de un error de cierta clase, denominado error de prohibición que excluye la
conciencia de ilicitud, en principio la eximente puede ser esgrimente por cualquier persona,
pero su plausibilidad es sensible a la posición relativa que ocupa alguien, si fuera un
funcionario público es altamente inverosímil en un caso de malversación de caudales públicos,
en el otro extremo uno se imaginaria un ciudadano de un Estado extranjero recién avecindado
en el país al que se le imputara un delito cuyo fundamento de ilicitud no fuera tan fácil de
vincular a la idea cosmopolita de ciertas normas fundamentales, como un inmigrante que llega
desde un país donde se reconoce la poligamia, en este caso sería mucho más plausible imputar
un error de prohibición, la duda es si es una cuestión meramente psicológica o más bien,
política en términos tales que el Estado de Chile reconoce la debilidad de la expectativa como
premisa vinculante para cualquiera, en esto se trata de una norma valorativamente
controversial, respecto de la cual el Estado esté dispuesto a relativizar el reconocimiento ciego
del destinatario en cuestión, en la que no puede esperar la muestra de fidelidad que se muestra
de los ciudadanos, seria por lo tanto una distinción gradual, quien ingresa al territorio de un
Estado puede ser visto racionalmente capaz de satisfacer ciertas exigencias normativas para
quienes se desenvuelven bajo su soberanía, quien se asienta en un Estado extranjero al mismo
tiempo esgrime una pretensión de someterse a normas que difícilmente van a entenderse como
normas en cuya generación dicha persona haya tenido dos, el hecho mismo de esa migración
da cuenta de una pretensión de sometimiento, eso deja la posibilidad de que en ciertos ámbitos
marginales, el Estado se muestre dispuesto a relativizar su pretensión de señorío respecto de la
voluntad de quien tiene un vínculo más lejano con el centro de decisión política.

e) La lesividad “empírica” del crimen.

Para Hegel desaparece enteramente el resabio del pensamiento taleónico (a diferencia de Kant)
para determinar qué forma de reacción coercitiva puede ser congruente con la especificidad del
respectivo crimen. Hegel interpreta semánticamente que es el crimen y que es la pena. El
crimen es algo a través de lo cual se manifiesta una pretensión. Se trata de perfilar la forma
jurídica propia del derecho en tanto a aquello que puede ser lesionado. El asesinato se
distingue por el carácter absoluto y pleno del desconocimiento de la personalidad de otro. El
hurto, en cambio, se manifestaría como un crimen que afecta la personalidad del otro solo en
una de sus partes y en una cierta medida, en atención a una dimensión cualitativa porque ser
persona no es solo ser propietario.

f) La negatividad semántica del crimen.

La lesión del derecho, el crimen, tiene existencia positiva desde el punto de vista de su valor
declarativo, el crimen piensa Hegel es pura negatividad, desde el punto de vista del derecho el
crimen es la exteriorización de una voluntad de contenido negativo. La pretensión de
obligatoriedad del derecho no nos vincula. Esto es independiente de cual sea su específica
fisonomía del crimen en cuestión en que consista su existencia positiva.

Esto nos hace posible decir que Hegel piensa en la pena como en la cancelación de la
cancelación del derecho, si el crimen pretende ser la cancelación del derecho entonces la
pena es la cancelación dialéctica de esa misma cancelación que muestra la nulidad del crimen.
Para que el crimen sea confirmado en su nulidad el derecho debe cancelarlo y mostrar esta
nulidad.

g) Justificación objetiva de la segunda coerción: restablecimiento coercitivo del

derecho.

Lo que importa aquí es que el crimen es desde el punto de vista de su forma una negatividad,
pero asume una existencia positiva para que el derecho pueda cancelar el crimen y restablecerse
a sí mismo y debe responder de manera objetiva. El Derecho debe cancelar el crimen de un
modo congruente con la cancelación de este, por lo tanto, lo que significa la cancelación es la
manifestación de su nulidad, pero este valor declarativo debe esta materializada en la irrogación
de un daño al criminal, para reconocer que el vehículo declarativo del que se vale el
restablecimiento del derecho discurre en un mismo nivel de comunicación que la coerción
criminal frente a la cual el derecho pretende restablecerse a sí mismo.

Hegel a diferencia de Kant, no tiene compromiso alguno con la máxima del talión. Hegel
piensa que necesita asumir una forma exterior pero que no está dada por la necesidad de
honrar cierta correspondencia fenoménica. No existiendo criterios institucionales la seriedad
de la validación del derecho debe responder al criminal de un modo congruente con el modo
en que se ha manifestado la voluntad del criminal. Hegel muestra mucha menos proximidad al
argumento intuitivamente retribucionista de la ley de talión.

h) Justificación subjetiva a la segunda coerción.

El criminal al haber actuado adoptando una máxima según la cual él podría tratar a otro de tal
o cual manera, el criminal en cuanto agente racional no puede sino ser juzgado de manera que
si el esgrime esa pretensión, ésta puede ser esgrimida en contra de él. En los términos que él ha
puesto.

i) Retribución y equivalencia semántica.

Lo que importa es el valor declarativo materializado de un modo que es objetivamente

reconocible. El derecho debe respetar la declaración de voluntad de un modo
performativamente congruente, el derecho debe reaccionar de un modo que exteriorice esa
voluntad de cancelación de un modo que sea objetivamente palpable. Pero esto no quiere decir
que el Estado someta al criminal al mismo trato, significa que la pena como cancelación de
voluntad necesita darse objetividad tal como el crimen realizó la cancelación de voluntad.

01 de Septiembre 2017

IV. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1. El principio de legalidad como estándar de legitimación formal de la

producción y aplicación de las normas de sanción penal.

El Principio de legalidad constituye el estándar de legitimación formal al cual se encuentra

sometida la producción y la aplicación de normas de sanción penal. Tenemos que dar cuenta
de lo que vamos a considerar el sentido y alcance de lo que entendemos por este principio a
través de un desglose de sus cuatro concreciones fundamentales, para preguntarnos sobre
quienes cuentan como destinatarios de estas cuatro exigencias (lo que quiere decir qué órganos
están habilitados para el ejercicio de tales o cuales potestades son los destinatarios inmediatos),
para después examinar en qué nivel y con qué consecuencias se encuentran explícitas o
implícitamente consagradas estas cuatro exigencias al interior del ordenamiento jurídico
chileno (tomando en cuenta la CPR, el Código Penal y algún articulado de tratados
internaciones ratificado por Chile).

A pesar de que su formulación más canónica consiste en un latinasgo, lo que entendemos

contemporáneamente por principio de legalidad expresado en “nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege” es una conquista del ideario de reforma penal ilustrada, en particular,
el latinasgo en cuestión es atribuido al gran referente de la ilustración penal alemana
Feuerbach. El principio de legalidad adquiere el protagonismo que tiene hasta el día de hoy,
recién en el tránsito de la última parte del siglo XVIII hacia comienzo del siglo XIX y
encuentra su consagración positiva en las primeras manifestaciones del proceso de codificación
europea. La auto-evidencia con que la penalística contemporánea apela al principio de legalidad
para zanjar ciertas cuestiones, para encontrar una zona de confort en lo que respecta a la
argumentación jurídico penal pero también desde el punto de vista del sistema de fuentes
formales del derecho penal moderno, es algo muy reciente.

Entonces a través de cuatro adjetivos que ponemos en relación con el sustantivo “lege” damos
con las cuatro exigencias diferenciadas que se derivan del principio de legalidad así formulado,
las cuales son, “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, stricta, certa y praevia”.
Por tanto, estas son las cuatro exigencias normativas que entendemos derivables del principio
de legalidad entendido como estándar de producción y aplicación formal de la ley
penal.

2. Las concreciones del principio de legalidad y sus destinatarios.

2.1. Ley escrita

La primera concreción “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta” (ley escrita), puede
ser reformulada como una de reserva de ley, lo que quiere decir (siguiendo a Hart) que el
criterio de reconocimiento formal de la formulación de una norma de sanción penal es la
existencia de un texto que satisfaga la noción de ley, esta noción que desde el punto de
vista del desarrollo de los ordenamientos jurídicos contemporáneos normalmente va a ser una
noción constitucionalmente definida y especificada (es la CPR la que a través de un entramado
de reglas define que cuenta como ley y especifica las condiciones para que sea producida y
entre en vigencia una ley), por tanto la exigencia de reserva de ley es la de que las normas
de sanción de penal y las reglas que la complementan, es decir, que inciden en la
fundamentación de la punibilidad y en la determinación de la penalidad que se sigue
de esa punibilidad, se encuentren plasmadas en un texto autoritativo que satisfaga la
noción formal de ley, lo que quiere decir es que desde ya la posibilidad de dar apoyo a la
postulación de una norma de sanción penal en derecho consuetudinario resulta proscrita sin
más, la posibilidad de dar apoyo a una norma de sanción penal en un reglamento, producido a
través del ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República está proscrita
también, la posibilidad de que haya una formulación judicial autónoma propio de la tradición
del common law de normas de sanción penal se encuentra sin más proscrita.
 2.2. Ley cierta.

La exigencia de ley cierta (“nullum crimen, nulla poena sine lege certa”), puede ser
reformulada sobre como lo que ya muy asentadamente denominamos mandato de
determinación; la formulación legislativa de una norma de sanción penal debe
satisfacer ciertos parámetros de especificación semántica, tanto en la formulación del
supuesto de hecho (tipo de hecho punible) como en lo relativo a la consecuencia
jurídica (sanción penal abstractamente correlacionada con el supuesto de hecho),
cuáles sean estos estándares de precisión semántica es controversial y desde luego es
controvertido. Una muestra de una disposición legal con la que se puede problematizar la
satisfacción del mandato de determinación, el articulo 373 Código Penal (“Los que de cualquier
modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no
comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio.”) establece una norma indeterminada, ¿podríamos decir sin más que la
consecuencia jurídica ahí establecida satisface el mandato de determinación? pensándolo por
ejemplo de la lógica de la prevención general negativa, alguien que debe hacer un cálculo en el
que se arriesga a una pena que puede llegar hasta los 3 años, esto muestra cuales son los
problemas de presupuestos pragmáticos y comunicativos de la teoría de la prevención general
negativa (porque presupone un conocimiento cabal de la pena a la que se enfrenta), en este
caso la consecuencia jurídica no es problemática, lo problemático es si la formulación del
supuesto de hecho resulta satisfactoria desde el estándar de determinación que el principio de
legalidad trae consigo, a través de la noción de ofensa al pudor y a las buenas costumbres.

Uno puede distinguir siempre entre un concepto y sus criterios de aplicación, a veces se
dispone de indicadores que son criterios codificados de cierto concepto (como que el concepto
de muerte es unívoco y lo que introdujo la ley de trasplantes para los efectos de que el cese de
las funciones encéfalo craneanas da paso a la muerte), desde algún punto de vista relevante
para hacer comprensible una diferencia, es que más allá de que pueda haber controversia en
algún límite el acaecimiento la muerte de un ser vivo en algún sentido es algo que
constatamos, la pregunta es si constatamos una ofensa al pudor o las buenas
costumbres o se trata de una descripción que por su connotación irreductiblemente valorativa
que la hace sensible al contexto puede traer consigo en virtud de su vaguedad o la textura
abierta de esto, nos puede llevar a indeterminación de la aplicación de ese concepto. Esta
disposición era recurrentemente invocada por funcionarios policiales hasta los últimos años de
la dictadura para detener a personas del mismo sexo que se manifestaban afecto, con el objeto
de dar lugar a detención de personas porque “satisfacían” el supuesto de hecho y por lo tanto
incurrían en delito flagrante (por lo que, podemos entender que además de la arbitrariedad
judicial en la imposición de la pena, puede traer aparejado decisiones cuestionables de
persecución penal policial).

2.3. Ley estricta (Prohibición de analogía).

La tercera exigencia de ley estricta (“nullum crimen, nulla poena sine lege stricta”) , lo que
se entiende por esta exigencia se deja reformular sin más por la prohibición de analogía, que
es tratada en la obra de Beccaria cuando exigía la aplicación de la ley penal en la forma de
una silogismo perfecto, que si pusiéramos en el vocabulario de la moderna teoría del
razonamiento jurídico lo que Beccaria estaría diciendo es que en rigor la justificación de
la decisión de dar aplicación a la ley penal tiene que reducirse a su justificación
interna, la premisa mayor la provee la ley penal como tal, y es por vía de subsunción
del comportamiento de la persona que deductivamente deberíamos llegar a la
conclusión de que la consecuencia jurídica asociada al supuesto de hecho es posible
ser aplicada al comportamiento realizada. Si lo ponemos de ese modo podemos advertir
que la pretensión de Beccaria es que no hubiere tal cosa como la justificación externa, o sea
que la premisa estuviere dada de ante mano para el tribunal sin que este pudiera tener
incidencia alguna en la determinación de esa premisa, lo que se entiende es que no puede haber
interpretación de la ley, esta concepción de la adjudicación resulta demasiado ingenua después
de lo que el siglo XX nos enseñó de las propiedades de los lenguajes naturales (textura abierta,
vaguedad, indeterminación), si se entiende en el sentido ridículo es obvio que no va a ser
posible eliminar de la praxis de aplicación judicial de la legislación penal el momento de la
justificación externa, que es complejo porque hay un conjunto de operaciones que llevan a
que el adjudicador especifique las premisas de su operación, entre otras cosas lo que requiere es
atribuir significado al texto en el cual en virtud de la exigencia de reserva de ley tendríamos que
encontrar formulada la norma de sanción penal (distinción disposición/norma, por
disposición se entiende un texto que satisface la noción constitucional de ley, por
norma vamos a entender el significado atribuido a ese texto, por lo tanto, es por vía de
interpretación de una disposición que el tribunal identifica a las normas de cuya
aplicabilidad se trata). Si asumimos que un texto adquiere significado por vía de atribución,
entonces, la cuestión es insalvable en el sentido de que la prohibición de analogía entendida
como una exigencia de que las normas de sanción penal resulten aplicadas por vía de
subsunción y no vía de analogía necesariamente va a traer aparejado algunos criterios
interpretativos que la hagan operativa, porque necesariamente el tribunal respectivo va a
tener que interpretar los textos que tiene a la vista para identificar el derecho aplicable (las
normas de sanción eventualmente aplicables).

2.4. Ley previa (Principio de irretroactividad de la ley penal).

La cuarta exigencia de ley previa (“nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”) , puede
ser reformulada como el así llamado principio de irretroactividad de la ley penal que
dispone que la aplicación retroactiva de normas de sanción de penal y en general de
normas que contribuyen a fijar las condiciones de punibilidad y penalidad de
determinadas formas de comportamiento, no pueden tener lugar retroactivamente en
todo aquello que sea desfavorable al acusado o condenado, por lo tanto, el así llamado
principio de irretroactividad puede ser más precisamente formulado como una
prohibición de retroactividad desfavorable al condenado, eso trae como correlato un
criterio de aplicabilidad de las normas de sanción penal en conformidad con el cual una norma
de sanción penal solo en principio puede resultar aplicable respecto de hechos punibles
perpetrados con posterioridad a su entrada en vigencia, o sea un criterio de aplicabilidad
prospectiva de las normas de sanción penal.

El principio de favorabilidad (mandato de aplicación retroactiva de la legislación penal

favorable que se encuentra en el artículo 18 del Código Penal) no se deriva del principio de
legalidad, lo único que se deriva es una prohibición de retroactividad desfavorable, y el
correlato de una aplicación prospectiva de la ley penal, el principio de favorabilidad que
impone como necesaria la aplicación de legislación penal favorable se deriva de otro estándar.
Esto es relevante porque el error que se deriva de la praxis judicial resulta dramático.

¿Qué órganos son destinatarios de las exigencias de la principio de legalidad? Respecto

de a) la exigencia de reserva de ley se dirige a los tribunales como órgano adjudicador y por
añadidura los órganos persecutorios, b) del mandato de determinación se dirige al legislador
porque define la formulación de la norma de sanción penal, c) de la prohibición de analogía
por antonomasia el tribunal y por añadidura los órganos de persecución y finalmente, d)
respecto de la prohibición de retroactividad desfavorable directamente el tribunal, la CPR lo
somete directamente, eso deja adicionalmente abierto si se puede dejar sometido al legislador
en su actividad de formulación de normas de sanción penal, ya que resulta relevante porque
para efectos prácticos aun cuando si no lo estuviera el legislador y pudiera poner en vigor con
retroacción normas de sanción penal en la medida que el adjudicador resulte directamente
sometido, la prohibición de retroactividad desfavorable sería ineficaz (por lo que es
problemático definir si el legislador está o no destinado a cumplir esta).

07 de Septiembre 2017

3. Fundamentos del principio de legalidad.

¿En qué nivel y en qué manera se encuentra consagrado el principio de legalidad, eso
quiere decir en cuál de sus concreciones en el contexto del derecho chileno vigente? y
adicionalmente, entrar en la cuestión ¿qué razones de índole justificatorias son
susceptibles de ser esgrimidas para explicar cada una de esas cuatro concreciones?

Partiendo por lo último, una primera vía de justificación política del principio de legalidad la
ofrece la noción de proscripción de la arbitrariedad que es propia del modelo de un Estado
de Derecho, uno puede reconocer dos articulaciones posibles de esta noción en lo que aquí
interesa, una más tradicionalmente vinculada a al noción de seguridad jurídica enfatizando la
idea de que la fijación formal, y eso quiere decir que en la forma de ley de las normas de
sanción penal y, en general, de la regulación con incidencia para fundamentar la punibilidad o
agravar la penalidad de tales o cuales formas de comportamiento, sirve para el aseguramiento
de una medida elevada de certeza del ciudadano desde el punto de vista de los riesgos
punitivos que pueden estar aparejados a comportarse de tal o cual manera, y por lo tanto, en
esta primera interpretación de este fundamento inmediatamente asociado a la noción de
seguridad jurídica, el énfasis aparece puesto en la posición del ciudadano susceptible de verse
afectado por el ejercicio de potestades concernientes a la creación o aplicación de normas de
sanción penal, esta comprensión es propia de la tradición ilustrada más depurada, en el sentido
de que la proscripción de la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado es
exigida para promover y resguardar la autonomía lato sensu del ciudadano, susceptible de verse
expuesto al ejercicio de ese poder terrible (de castigar).

Una segunda articulación posible de esta idea, ya no pone énfasis en la posición

individual del ciudadano sino que pone énfasis en la actuación de los organismos o
instituciones paradigmáticamente del Estado que están habilitadas para el ejercicio de
esas potestades, de manera tal que respecto de la actuación de estos organismos podamos
decir que el comportamiento de esas instituciones o agencias satisface una determinada
garantía de objetividad, por lo tanto, la noción de proscripción de arbitrariedad no aparece
directamente conectada con el aseguramiento de certeza para el ciudadano, sino que con la idea
de objetividad de la actuación de los órganos habilitados para el ejercicio de este cumulo de
poderes que están relativamente involucrados en la producción y aplicación de normas de
sanción penal. Ahora, bajo cualquiera de estas dos formulaciones de este primer fundamento
es claro que se trata de un fundamento que responde al ideario del liberalismo político que
concibe el poder estatal per se como una amenaza para la posición del individuo de manera tal
que ese poder debe quedar sometido a parámetros de control que en tal medida aseguren la
indemnidad del individuo frente al ejercicio arbitrario de los poderes relevantes.

Otro fundamento que se pueda esgrimir, es el de la división de poderes, que ante todo
parece tener pertenencia de cómo se encuentran distribuidas las potestades, apuntaría a un
punto de vista que tiende a ser predilecto para la tradición democrática y republicana porque
hay una cuestión políticamente fundamental desde el punto de vista de como se encuentran
distribuidas potestades entre órganos capaces de exhibir mayor o menor legitimidad
democrática o desde el punto de vista de legitimidad desde el punto de vista del principio de
soberanía popular, lo que aparece en juego es la manera en que el principio de legalidad
pretende someter al órgano jurisdiccional al poder de decisión del legislador, entonces, en
particular para concepciones que se aproximan a la pregunta por la legitimación de los modelos
de derecho penal, desde una aproximacion democrática a lo que significa legitimar un modelo
de derecho penal, este es un fundamento extraordinariamente importante porque se piensa en
esta línea que la legitimidad de la punición individualmente experimentada por una persona a
consecuencia de la aplicación de normas de sanción penal, depdende críticamente de que se
trate de normas que han sido desde ya producidas de un modo que satisface ciertos parámetros
de legitimación democrática, de manera tal que esta aparece vista como transferida desde la
producción de la norma a su propia aplicación en la medida que el órgano llamado a darle
aplicación a esas normas no sustituya al legislador en qué determinar que debe ser punible y
con qué consecuencias punitivas eso debe ser punible.

Podríamos detener el analisis aquí porque estos dos son los fundamentos genuinamente
pertinentes, Roxin enuncia otros dos cuya fuerza es comparativamente más débil, por
una parte menciona la noción misma de prevencion general negativa de un modo que
es obviamente rememorativo de la concepcion de Feuerbach, que había formulado de un
modo extraordinariamente excluyente una teoria de la coaccion psicologica (prevención
general negativa) en el debate de la justificación de la pena, y por otra parte, habia acuñado la
formulacion canonica del principio de legalidad (“nullum crimen, nulla poena sine lege”), el
punto es advertir que a lo menos en términos internos las dos cuestiones estan conectadas
entre sí, o sea, el autor explícitamente deriva de su defensa de una teoría de la coacción
psicológica la consecuencia de que la amenaza legislativa digamos la conminación penal
(amenaza de pena) dirigida a disuadir a la generalidad de los individudos de la perpetración de
delitos futuros necesita ser legislativamente formulada sobre todo por una razón concerciente a
la publicidad de ese anuncio, digamos que la plausabilidad de esta fundamentación del
principio de legalidad se sostiene y se cae con la fundamentación de una teoria de prevencion
general negativa sostenida por Feuerbach, lo único que se tendría que explicitar es que la
eficacia disuasiva de la formulacion legislativa de una amenaza de sanción penal parece
depender, no del hecho de que en virtud es propia de la forma que entedemos por ley ello vaya
a traer consigo cierta publicidad de la correspondiente amenaza punitiva, sino que esa
publicidad, en efecto, termine dando lugar a un conocimiento generalizado y exacto del alcance
de esa misma amenaza de sanción penal, solo así el ciudadano va poder practicar este cálculo
de utilidad, que lo lleve a abstenerse de delinquir para para evitar ser sancionado, entonces el
presupuesto que ello tiene es demasiado inversosímil, desde ya, porque que la norma se
encuentre formulada legislativamente esta lejos de asegurar su conocimiento generalizado y
porque si lo fuera hay variables que de iure y de facto van a incidir en cual es el riesgo punitivo
al que este expuesto el individuo que no podrán ser anticipados con la percepción que tiene el
ciudadano (por ejemplo una eficacia fáctica de la persecución), entonces diríamos que este es
un fundamento que tiene pertinencia en la medida que uno este persuadido de una teoría de
prevencion general negativa en esta línea y los problemas sugieren más bien que el principio de
legalidad tiene que sustentarse de manera independiente a esta aproximación.

Como cuarto y último fundamento que Roxin enuncia, aparece la noción de

culpabilidad y lo que uno podría estar diciendo con esto es que para sustentar la eventual
punición de una persona a quien se le imputa la perpetración de un determinado hecho punible
como antecedente de la imposición y ejecución de la pena respectiva parece necesario asumir
que esa imputación susceptible de ser dirigida a esa persona va a resultar legítima, en la medida
en que el comportamiento que se le imputa a esa persona sea un comportamiento cuya
punibilidad haya sido anticipable o previsible para esa persona, de manera tal que podamos
decir que para esa persona la perpetración del hecho punible por el cual arriesga ser sancionada
le era evitable, para que fuera evitable su carácter de punible, el status de hecho punible del
comportamiento realizado por esa persona necesita haber sido quizás no conocido pero si
cognocible antes de haberse comportado precisamnete de esa manera, por lo tanto, diríamos
que hay una condición de legitimidad de la atribución de culpabilidad, entendida como una
operación de imputación que depende de que la correspondiente decisión de criminalización
que fundamenta la punibilidad de un comportamiento por el cual una persona puede ser
sancionada, sea una plasmada en una norma que exhibe forma de ley con anterioridad a
la perpetración del hecho punible, esta es una idea extraordinariamente importante, pero lo
es de manera no auto suficiente sino que sólo con cargo a la hipótesis de que la legitimación
del castigo depende de la satisfacción de una exigencia que identificamos con el principio de
culpabilidad, por lo tanto, esta vía de fundamentación es dependiente de una aproximación a la
legitimidad de la punición que, en todo caso, descansa en la previa formulación de una
exigencia de culpabilidad como presupuesto sustantivo de merecimiento de pena. Esta es una
manera de arribar al principio de legalidad que arranca de una aproximacion
culpabilística al derecho penal en general.

Entonces, desplegado este esquema de fundamentos posibles al principio de legalidad,

omitiendo el tercero y recordando que el último tiene una base no autosuficiente, hay que
preguntarse cómo correlacionar este ejercicio de fundamentacion heterogénea del principio de
legalidad con la derivación de las cuatro exigencias normativas del principio de legalidad, o sea,
en que medida uno o más de estos fundamentos tiene inmediata pertinencia para explicar que
el principio de legalidad de lugar a una exigencia de lex scripta (reserva de ley), lex certa (mandato
de determinación), lex stricta (prohibición de analogía), lex previa (principio de irretroactividad).

Pensando en el principio de reserva de ley, ¿cuál fundamento hace racionalizable este

principio? ¿podemos decir qué el principio de proscripción de la arbitrariedad lleve a hacer
comprensible que la aplicación de normas de sanción penal quede sometida a una norma como
esta? Tomando una posición subjetivista (basado en márgenes de certidumbres para el
ciudadano en qué la forma de ley resulta apta para asegurar certeza), probablemente podríamos
decir algo similar si seguimos la variable objetivista respecto de la actuación de los propios
órganos. Uno podría, no obstante, plantear la cuestión de si el principio de reserva de ley
alcanza a quedar fundamentado plenamente, en atención a todas sus consecuencias, sobre la
sola base del principio de prescripción de la arbitrariedad, diríamos que argumentando de ese
modo reconoceríamos como problemático que una norma de sanción penal cualquiera se
encontrase formulada en un reglamento de ejercicio de potestad reglamentaria del Presidente
de la República. Si uno quiere, no solo, excluir la fundamentación de normas de sanción
basadas en el derecho consuetudinario, y quiere ley en sentido stricto necesitamos un
fundamento adicional, porque de lo contrario no tendremos una premisa fuerte para descartar
que por vía reglamentaria pudiese ponerse en vigor una norma que judicialmente aplicada da
lugar al castigo de una persona.

Para dar un alcance mayor al principio de proscripción de la arbitrariedad, por ejemplo que
llegare a problematizar sobre normas de sanción producidas por un reglamento, es necesario
mencionar que lo que explica que ciertas materias sean de reserva de ley en tal medida no
puedan ser objeto de regulación reglamentaria, tiene que ver con una preocupación por la
estabilidad en el tiempo de al respectiva regulación, generalmente pensando en una potestad
reglamentaria de ejecución, la cuestiones que la legislación deja entregada a esta, son aquellas
en que se necesita un margen de adecuación más veloz que lo que hace posible la producción
de leyes, entonces uno puede decir que si la exigencia de seguridad jurídica o garantía de
objetividad van de la mano de una exigencia de relativa estabilidad, entonces podría decirse que
hay ciertas razones el principio de reserva de ley puede en todo su alcance ser fundamentado
así.

Ahora, para efectos prácticos parece más sensible pensar en otra posibilidad no en esta,
diríamos que se encuentra zanjado como autoevidente que una norma de sanción penal no
puede ser identificada judicialmente como tal en atención a un reglamento producido por vía
de ejercicio de potestad reglamentaria, si uno piensa en la eventualidad de que a través de la
delegación de facultades legislativas, los órganos co legisladores facultasen a un órgano incapaz
de reglamentar por sí mismo (Presidente de la República) a reglamentar una materia que en
principio puede estar sometido por principio constitucional a reserva de ley (Decreto con
Fuerza Ley), ¿cuál es el status de un Decreto Fuerza de Ley bajo esta noción relevante de ley?
es un acto del ejecutivo conducente al establecimiento de regulación que queda estricamente
equiparada a la legislación penal en sentido estricto, entonces nos tenemos que preguntar ¿qué
hacemos con lo que el flagelo de la tradicional doctrina constitucional chilena conoce como
Decreto Ley? Lo que entraremos pormenorizadamente después. Para anticipar podríamos
decir que hay un diferencia según si nos apoyemos en uno u otro fundamento.

¿Qué diríamos ahora sobre la exigencia de lex certa, o sea, del llamado mandato de
determinación con arreglo al cual tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica
que conforman la estructura de una norma de sanción penal necesitan satisfacer un cierto
estándar de precisión semántica en su formulación, qué fundamento de los ya ventilados
podríamos esgrimir para darle sustento? Poniendo sobre todo el foco en la actuación de los
órganos habilitados para dar aplicación para la norma de sanción penal y por parte de
la persecucion también, parece imprescindible que se encuentre suficientemente
precisado que es lo punible y con que consecuencias, lo mismo habría que decir si
favorecemos una posición subjetivista porque el ciudadano necesita reconocer bajo
que condiciones incurrirá en el comportamiento punible y que consecuencias se
derivarán de ello. Si ponemos énfasis, no en como legitimamos al Leviatán, sino en como
podemos legitimar en algún sentido una atribución de responsabilidad personalísima, en
términos de lo que Hegel llamaría el principio subjetivo de justificación de la pena, o sea, como
podemos en algún sentido sostener que el condenado ha decidido hacer algo a sabiendas de la
consecuencia que eso se seguía para ponerlo en los términos más débiles posibles, la respuesta
probablemnte apuntará a que el ciudadano necesita poder anticipar que comportándose de tal
o cual manera se exponía a que el Estado reaccionara de tal o cual manera, por lo tanto, para el
mandato de determinación contamos con un doble fundamento que resulta suficientemente
elocuente. Podríamos complementar el punto mostrando como la idea de división de poderes
también parece apoyar este mandato de determinación, en la medida que ponemos el foco, en
particular en la judicatura y los órganos de persecución, que necesitan quedar sometidos a una
decisión legislativa vinculante en términos tales que lo va a ser (vinculante) sí y solo sí, los
órganos pueden reconocer que es o cual es el alcance de la decisión de criminalización que ha
adoptado el legislador.

Esto muestra a su vez que hay una conexión interna entre el mandato de
determinación y la prohibición de analogía, para que tenga sentido entender sometidos (al
tribunal y los órganos de persecución) es imprescindible que la norma cuya aplicación
analógica queda vedada o descartada, sea una norma respecto de cuya aplicación tenga sentido
distinguir entre una forma de aplicación subsuntiva y una forma de aplicación analógica, para
que respecto de la aplicación de una norma cualquiera esa distinción sea practicable la norma
debe encontrase formulada de un modo tal que haga posible perfilar que sea aplicar esa norma
por subsunción de manera tal que una aplicación de esa norma que no satisface la noción de
subsunción pueda ser calificada como analógica y, por tanto, excluida por prohibición, por lo
tanto, lo que dijimos recién a propósito de la exigencia de lex certa en lo tocante a la producción
de normas, vale para enclave de la prohibición de analogía para quienes están llamados a darle
aplicación a esa norma.

Por supuesto, la prohición de analogía resguarda la vigencia del principio democrático

de separación de poderes en la medida que en particular respecto del tribunal la prohibición
de analogía impide que el tribunal sustituya al legislador en la definición de que es punible y
que consecuencias punitivas se siguen de esa punibilidad

¿Qué hacemos, finalmente, con la prohibición de retroactividad desfavorable? Aquí las

fundamentaciones pertinentes son nuevamente la proscripción de la arbitrariedad y la
exigencia que asociamos al principio de culpabilidad en la medida que la prohibición de
retroactividad desfavorable asegura que una persona no quede expuesta al riesgo de sufrir la
imposición y ejecución de una pena por un comportamiento cuya punibilidad no le haya sido
reconocible de antemano, y que al mismo tiempo, no quede expuesto a sufrir alguna
cosecuencia punitiva que no haya sido posible para él anticipar de antemano, lo que si cabe
decir al mismo tiempo que como tal el principio de división de poderes aquí no tiene impacto
alguno.

08 de Septiembre 2017

Hoy tendremos que cerrar el capítulo dedicado al principio de legalidad y para eso lo que
teníamos pendiente es, por una parte, revisar cómo y en qué nivel se encuentran consagradas
las exigencias normativas que se derivan del principio de legalidad en el marco del derecho
chileno y después entrar en algunos problemas particulares que se suscitan en torno al alcance
preciso de alguna de esas exigencias. Respecto de esto último como lo anticipaba ayer las
cuestiones propiamente refereidas al alcance de la prohibición de retroactividad las vamos a
examinar más adelante cuando entremos en el capiítulo que está dedicado al ámbito de validéz
temporal de la norma de sanción penal y para problematizar sobre todo la manera en que la
sección correspondiente del tratado de Roxin se encuentra caracterizada la prohibición de
analogía (revisar un enfoque menos cándido de esta cuestiones en el breve apunte que subió el
Profesor sobre la prohibición de analogia y la interpretación de la ley penal). Revisemos cómo
por de pronto en el nivel constitucional se encuentra consagrado el principio de legalidad,
especificamente en lo actuales incisos octavo y noveno del n3 del art 19.

4. Consagración del principio de legalidad en el Derecho chileno

5. Bases supra-legales del principio de legalidad.

Podemos reconocer entonces explícitamente consagrada la reserva de ley en alguno de los dos
incisos que estamos observando. En los términos del inciso octavo, al Tribunal competente le
está vedado castigar algún delito con alguna pena distinta que otra pena que señalare una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración. Puesto que sabemos que lo que cuenta como
delito necesita estar definido por la propia ley según el inciso noveno. Entonces mirados
ambos incisos conjuntamente obtenemos la conclusión de que la correlación entre
una determinada especie de hecho punible y una determinada pena tienen que estar
establecidas por ley correlativamente.

En seguno lugar, ¿podemos entender o reconocer como explícitamente formulado el mandato

de determinación?. Efectivamente. El inciso noveno formula expresamente una exigencia de
determinación de lo que cuenta como la conducta punible: “ninguna ley podra establecer penas sin
que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Por lo tanto la exigencia de
descripición expresa de la conducta de cuya punubilidad se trata es reformulable sin más como
la exigencia de que la forma de comportamiento punible se encuentre espresamente definida
por la ley.

Ello rige solo para la forma de comportamiento punible como tal que queda determinado por
el supuesto de hecho de la respectiva norma de sanción. Podemos obtener mirando como un
conjunto los dos incisos que la Constitución al mismo tiempo ofrece un punto de apoyo
textual en este articulado para una exigencia de determinación en lo tocante a la pena de que se
trate en la medida que ya el inciso octavo dispone que ningún delito se castigará con otra pena
de la que sea dispuesta en una ley. Si el inciso octavo prevé que no puede imponerse una pena
distinta que la señalada, con eso nos deja entender que la ley en cuestión necesita establecer
una pena en constraste con la cual podamos concebir una pena distinta que no es susceptible
de ser impuesta en la medida en que no esté asociada a ningun delito en cuestión.

La consagración asimétrica de la exigencia de determinación en lo tocante al supuesto de hecho

y la consecuencia jurídica correlativa, consagración asimétrica mostrada en que el inciso
noveno se ocupe específicamente de la determinación de la conducta punilbe, nos da una pista
en cuanto a que bajo el mandato de determinación la exigencia de determinación legal precisa
de lo que cuenta como hecho punible no necesita ser equivalente en su intensidad a la
exigencia de determinación legal de la pena en cuestión. En principio la CPR parece tolerar que
la exigencia de determinación de la consecuencia juridica en la que consiste la pena opere con
menos intensidad que la exigencia de determinación que se encuentra referida a la definición
de la conducta punible.

Por lo tanto, del mandato de determinacion podemos extraer por una parte una
exigencia de tipicidad de la conducta punible, lo que la doctrina más tradicional llama el
principio de tipicidad, lo cual quiere decir en lo que a la legislación respecta la norma de
sanción penal en cuestión necesita tipificar la forma de comportamiento punible en términos
tales que esa tipificación satisfaga la exigencia de descripción expresa, ese es el estándar, la
descripción expresa de la conducta punible.

La cuestión es considerada menos clara tratándose de la exigencia de fijación del marco penal,
es decir, de la pena en abstracto prevista para tal o cual forma de hecho punible. Lo que
resulta pacífico al díaa de hoy, desde ya considerando el desarrollo del derecho constitucional
comparado, es que la exigencia de determinación legal de la pena en todo caso se traduce en la
exigencia de que la pena en abstracto prevista por la ley quede definida en cuanto a su
naturaleza (lo que Hegel llamaría su determinación cualitativa) y en todo caso en su límite
superior, de manera tal que el umbral máximo de gravedad en el que pueda imponerse una
pena de esa naturaleza se encuentra fijado por ley.

En ese marco los regímenes de determinación de la pena que conoce el derecho comparado
son sumamaente heterogéneos. El derecho chileno implementa un régimen de determinación
legal relativa que satisface, salvo algunos ámbitos problemáticos, la exigencia de determinación
legal en cuanto a clase, naturaleza y límite máximo por el hecho de que el marco penal fijado
legalmente es uno que va a resultar eventualmente concretizado en atención a factores que la
propia ley establece en circunstancias tales que el marco penal concretizado de esa manera en
atención a un cúmulo de factores como los agravantes o atenuantes que concurran, va a dejar
al tribunal en posición de efectuar la individualización de la pena exacta dentro de ese marco
bajo criterios valorativos que la propia ley impone, de manera que el tribunal va a ejercer una
potestad de discreción vinculada a parámetros legalmente establecidos. Por lo tanto un
régimen de determinación legal relativa que satisface la exigencia constitucional
indudablemente supone la opción de un sistema de divisón del trabajo entre la legislación y la
jurisidicción para los efectos de arribar a partir de un marco penal en abstracto fijado por la ley
a una pena judicialmente individualizada en cuanto a pena exacta. Esta pena en definitiva
debera de ser ejecutada.

¿Qué podríamos decir ahora respecto de cómo el texto constitucional consagra la prohibición
de analogía? Parece claro que la Constitución no consagra la prohibición de analogía
expresamente, pero es posible infirir su reconocimiento a partir de la lectura conjunta,
nuevamente, de ambos incisos. El inciso noveno consagra una exigencia fuerte de tipificación
en la que consiste la exigencia de determinación en lo relativo a la forma de comportamiento
punible. El inciso octavo reza que ningun delito se castigará. ¿Qué cuenta como delito? como
delito cuenta una conducta que satisface la descripcion expresa fijada por ley.

El tribunal no puede calificar como delictiva una conducta que no es subsumible bajo la
descripción expresa formulada por ley. Al mismo tiempo el inciso octavo prevé que el delito en
cuestión o propiamente a la persona que le es imputable el delito en cuestión no puede ser
castigada sino con la pena señalada por la ley promulgada con anterioridad a su perpetración.
Por lo tanto la pena tiene que ser aquella legalmente prevista y no una distinta. Si la ley no
prevé una pena para la conducta que es imputable a la persona en cuestión la corrspondiente
norma de sanción penal no resulta aplicable respecto de esa persona por vía de subsunción.
Por lo tanto aun cuando solo implícitamente podems decir que la consagración del principio
de legalidad tal como se encuentran construidos los incisos octavos y noveno hace derivable,
sin hacer violencia al texto constitucional, la prohibición de analogía.

¿Finalmente que podemos decir de la cosagración del principio de irretroactividad?.

Explícitamente el inciso octavo consagra la exigencia de una aplicación prospectiva de la ley
penal. La ley que prevé la pena a ser impuesta, tiene que ser una ley que haya estado vigente al
momento de la perpetración del delito, por lo tanto, no es posible la aplicación retroactiva de
una ley que haya entrado en vigencia con posterioridad a la perpetración del delito. En esos
términos se encuentra consagrada la prohibición de retroactividad.

Existe una excepción a la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal descrita en la

parte final del mismo inciso octavo. El alcance de una excepción a una prohibición en sentido
lógico es una permición, esto quiere decir que si la ley que entra en vigencia con posterioridad
a la perpetración del delito, lo que el inciso denomina la nueva ley, es una ley que favorezca al
afectado, es decir, que configure un régimen de punibilidad más favorable en comparación con
el régimen vigente al momento de la perpetración del delito, entonces es posible dar aplicación
a esa ley posterior. Esto quiere decir que la aplicabilidad retroactiva de la ley posterior más
favorable se encuentra permitida en virtud de esta excepción de este principio de
irretroactividad. Es fundamental que nosotros quedemos vacunados contra el error masificado
en el discruso doctrinal chileno según el cual la última parte del inciso octavo es entendido
como un “principio de favorabilidad”, entendido como un mandato de aplicación retroactiva
de la ley posterior más favorable. Esto es por razones puramente lógicas FALSO, lo que hace
la última parte de este inciso es consagrar una perimisión por la vía de introducir una
excepción a un estándar de prohibición. No es posible reinterpretar la excepción a una
prohibición como un mandato, la excepción a una prohibición, entendiendo lo prohibido de
manera semántica como lo no permitido, por lo tanto permitido es semánticamente a no
prohibido, entonces que X deje de estar prohibido quiere decir que X ha pasado a estar
permitido. No es posible derivar de una negación del operador de la prohibición el operador
del mandato, se necesitaría una premisa adicional. Y la regla constitucional no provee esa
premisa adicional. La aplicación de la ley penal más favorable se encuentra permitida y no
ordenada.

*Pregunta de un alumno* entendiendo que al permitir la Constitución abrir un espacio de

permición en el caso de que la ley penal posterior se más favorable, podría el ciudadano al
acual la Constitución reconoce el derecho de petitición solicitiar a quien se encuentra enconces
amparado por ese espacio de prohibición para darle lugar a la aplicación retroactiva de la ley
más favorable? Si la aplicación de la ley posteriror más favorable se encuentra
constitucionalemente permitida y no ordenada, sobre esta sola base el tribunal va a estar frente
a un posibilidad, una posibilidad que en lo demás, en todo el ámbito donde la ley posterior le
es más favorable, le está cerrado. Es decir, si la prohibición funciona como un cierre de la
posibilidad la exclusión de la prohibición consiste en la apertura de esa posibilidad. Si esa es la
situación deóntica que la Cosntitución configura, la pregunta es entonces ¿Qué puede hacer
alguien que en propio interés o interés de otro pudiera pretender que esa posibilidad sea usasda
en interés del propio afectado. Sin perjuicio de que todo lo interesante viene mas adelante,
donde podamos encontrar premisas adicionales en otros niveles. Cabemos entonces
preguntarnos ¿Cuál es el órgano o ente correlativamente obligado frente al titular del derecho
de petición?. Es decir si los DDFF son derechos stricto sensu, es decir, posiciones deónticas
que vienen de posiciones deónticas correlativas, es decir, si X tiene un derecho a P entonces
tiene que haber alguien Y que frente a X esté obligado a P. Entonces quién es el sujeto
vinculado correlativamente obligado con ese derecho de petición. El ciudadano tendría que
dirigirse al juez para dar uso de esa permición constitucional. Que la defensa del imputado en
el marco del proceso se dirija al tribunal con tal de invocar su derecho de petición le parece
raro al Profesor, ya que el entiende que este derecho es un resabio de un paradigma
constitucional obsoleto, es decir, es el derecho que el súbdito tenía frente al monarca en el
marco de una monarquía limitada por alguna especie de carta de derechos para que el monarca
en cuanto a representante de la unidad soberana de la nación considérase favorablemente su
interés o necesidad. No conozco casos en lo cuales frente a un tribunal se haya ejercido un
derecho de petición y en la práctica contemporánea hay dudas de que haya un margen para un
ejercicio efectivo del derecho de petición.

No encontrándose premisa en el ordenamiento constitucional para la obligatoriedad de la

aplicación retroactiva de la ley más favorable en el ámbito penal, sí podríamos encontrar una
premisa semejante en otro nivel regulativo. El artículo 18 del Codigo Penal consagra el
principio de legalidad en términos literalmente coincidentes con la primera parte del inciso
octavo del Art 19 nº3 la CPR. Es claro por la gramática de la disposición de los incisos
segundo y tercero del artículo 18 del Codigo Penal que aquí sí encontramos consagrado el
principio de favorabilidad entendido como el mandato de aplicación retroactiva de la ley penal
más favorable. Se trata de una ley penal mas favorable en la medida que es una ley que suprime
la punibilidad de hecho, una ley por la cual un comportamiento que era punible deja de serlo.
El profesor da el ejemplo de una interrupción de un embarazo que resultaba punible al
momento de la interrupción pero que antes del juzgamiento de la persona a quien se imputa
entra en vigencia la nueva ley que modifica el codigo penal despenalizando el embarazo bajo 3
causales y esa interrupción es subsumible bajo dicha causal, la persona debería ser absuelta. La
nueva ley puede ser más favorable en un sentido distinto también dejando subsistente la
punibilidad de la respectiva forma de comportamiento pero asociándole una consecuencia
punitiva menos severa. Lo distintivo de la manera en que se encuentra consagrado este
principio de favorabilidad entendido como un mandato de alicacion de la ley penal más
favorable en el inciso segundo es que la codición de aplicabilidad retroactiva de la nueva ley
temporalmente consiste en que esa ley entre en vigencia antes del pronunciamiento de la
sentencia del tribunal. Esto marca el contraste con lo dispuesto en el inciso tercero ya que este
mismo inciso lo que hace es extender el alcance de aplicación de este principio de favorabilidad
más alla del efeco de cosa juzgada de la respectiva sentencia penal, es decir, aún despues de
dictada la sentencia.

Lo que entendemos como ley mas favorable o menos favorable para efeectos de la
comparación es en rigor la totalidad del régimen jurídico aplicable al caso. La modificación
puede quedar explícitaente asociada a una transformación del marco penal hacia abajo , puede
quedar explícitamente asociada a una redefinición más exigente del hecho punible, pero
también puede aparecer en reglas que incidan en el computo del plazo de *ejecución* (no estoy
seguro de que diga eso ahí), en el régimen de sustitución de penas privativas de libertad,
eventualmente eximentes que puedan estar consagradas en regulaciones distitnas que el Código
Penal, como en el Código sanitario, etc… para resolver este problema volveremos a él
excesivamente en el capítulo sobre la validez temporal de la ley penal y será un problema con
mucha importancia para a lo menos alguna de nuestras evaluaciones. El hecho de que el
principio de favorabilidad se encuentra consagrado sólo a nivel legal y no a nivel constitucional
es algo que tendremos que relativizar desde ya, en atención a como el principio de legalidad se
encuentra consagrado en otros cuerpos normativos como tratados internacionales ratificados
por Chile que tienen impacto en la conformación del derecho chileno aplicable al caso a través
del inciso segundo del artículo 5to de la CPR. Por un aparte nos encontramos con el artículo
15 del pacto de derechos civiles y politicos que en sus dos primeras oraciones del apartado
primero consagran indudablemente el principio de legalidad y la única particularidad de esta
consagración la encontramos en la referencia explícita al derecho internacional como un
ordeamiento bajo el cual los actos u omisiones pueden resultar delicitivos. eso hay que verlo
como un guiño histórico político por decirlo así ya que las preguntas mas difíciles que enfrenta
el compromiso de los Estados de Derecho con el principio de legalidad han estado dadas por
la presión por la punibilidad de ciertas formas de comportamiento que resultan
paradigmaticamente constitutivas de crímenes internacionales cuya punibilidad formal al
momento de su perpetración eran controvertidos. El desarrollo del moderno derecho penal
internacional que ha ido desde el tribunal ad hoc de nuremberg establecido por las fuerzas
vencedoras al término de la guerrra, pasando también por el tribunal militar para el extremo
oriente que juzgaba crímenes imputados a agentes del estado japones, pasando por lo
tribunales ad hoc creados por el consejo de seguridad de la ONU hasta llegar a la CPI (corte
ponal internacional) constituida a través del Estatuto de Roma. La historia de desarrollo del
derecho penal internacional viéndolo así, podemos notar que el problema ha sido el de hasta
qué punto la comprensión constitucional del principio de legalidad se ve o no comprometida
por la manera en que se fundamenta la punibilidad de los crímenes internacionales. Uno tiene
que ver un guiño a ello en esa referencia al derecho internacional establecida en el artículo 15
del que estamos hablando, el cual es desarrollado más contundentemente en el apartado
segundo. En que medida semejante fundamentación consuetidudinaria o parcialmente
consuetudinaria como la que posee el derecho internacional de título de punibilidad es
compatible con la manera en que del principio de legalidad deveríamos una exigencia de
reserva de ley. Lo importante es que la última oración del apartado primero consagra el
principio de favorabilidad entendido como un mandato de aplcación retroactiva de la ley
posterior más favorable. El artículo 9no del pacto de San José de Costa Rica o Convención
Americana de Derechos Humanos en su oración final también consagra el principio de
favorabilidad. Importa tener esto a la vista porque en la medida de que es indudable de que
estas son disposiciones que tienen un estatus supralegal supuestamente entonces podríamos
decir que el respectivo tribunal no solo se encuentra legalmente obligado a dar aplicación
retroactiva de la ley más favorable (Código Penal art 18) sino que se encuentra obligado por
premisas que incluso prevalecen frente a la legislación. esto es crucial porque si para la
legislación hay una mera permisión como resulta de la situación constitucional, entonces uno
podría imaginar una situación en la que legislativamente se estableciese una excepción al
principio de favorabilidad en donde el legislador derogará los inciso segundo y tercero del art
18 del codigo penal, entonces ¿en qué posicion quedaría el tribunal? este sigue obligado por
estas normas supralegales, por lo que no es posible para el legislador desvincular al juez del
mandato de aplicación retroactiva de la ley posterior mas favorable.
12 de Septiembre 2017

Análisis de casos

En la sesión de hoy debemos dejar indefectiblemente cerrado el capítulo dedicado al principio

de legalidad. Para eso lo que teníamos pendiente es, por una parte, revisar a propósito de la
exigencia de reserva de ley, non poena sine lege scirpta, el mérito del pronunciamiento del TC en
este caso, fallo que data del año 2009 y que se encuentra referido a la pregunta por la
conformidad constitucional de la formulación de una norma de sanción penal establecida en
un DFL, norma que se encontraba formulada como sigue, el art. 215 de la ley general de
servicios eléctricos, correspondiente al DFL 4 del año 2006, que era un decreto que había
básicamente mantenido en lo que aquí interesa la formulación de una norma de sanción de
larga data en la tradición legislativa chilena, en los siguientes términos: “el que sustrajere energía
eléctrica directamente o indirectamente, mediante conexiones clandestinas y fraudulentas incurrirá en las penas
señaladas en el art. 446 del CP” que son las penas previstas en general para las diferentes
variables de hurto, entonces lo que encontramos es formulada en un DFL una norma de
sanción que tipificaba una forma de comportamiento consistente en la sustracción de energía
eléctrica, como hurto de energía eléctrica. Entonces, se remitía al art. 446 del CP para efectos
de fijar su penalidad, y entonces el TC tuvo que pronunciarse acerca de la conformidad con la
constitución de semejante formulación de una norma de sanción penal como resultado de una
delegación de facultades legislativas conducentes a que entonces el ejecutivo dictando el
correspondiente DFL, entre otras cosas, hubiese formulado precisamente esta norma. Y la
cuestión se suscita, en primer lugar, por la manera en que la constitución política de la
república restringe el catálogo de materias susceptibles de ser reguladas por vía de delegación
de facultades legislativas, o como resultado de una delegación de facultades legislativas. Y por
otra, en términos de la pregunta de si, habiendo tenido lugar esa delegación de facultades
legislativas en términos tales que, de acuerdo con la respectiva ley habilitante, el ejecutivo halla,
entre otras cosas, tipificado una determinada especie de hecho punible, penalizándola, por vía
de remisión al CP, si acaso en los términos del art. 19 nº 3, actualmente en su inciso octavo, un
tribunal de la república que ejerce jurisdicción en lo penal pudiese dar lugar a, por ejemplo, la
fundamentación de una condena por vía de hacer aplicable la norma de sanción así formulada.

Solicita a la clase reseñar el argumento que el TC esgrime para sostener la conformidad, esa fue
la tesis del TC, de semejante formulación de una norma de sanción penal con arreglo a la, o sea
a la conformidad con la constitución de semejante formulación de una norma de sanción
penal, qué argumentos ofreció el TC para arribar a esa conclusión. Efectivamente el TC parece
conferir relevancia al hecho de que esta formulación, plasmada en el art. 215 del DFL, muestre
una, un cierto pedigrí, desde el punto de vista de su anclaje en una tradición que no ha
mostrado aversión a que por vía de delegación de facultades legislativas en definitiva un órgano
en principio, o sea directamente no está llamado a ejercer potestades legislativas pueda, de
manera más o menos excepcional, llegar a estar en condiciones de hacerlo por vía de
delegación, y entonces sobre esa base, que ese órgano delegatario en el ejercicio de la potestad
legislativa adopte una determinada decisión de criminalización, entonces cómo vincula esa
consideración el tribunal al hecho de que el texto de la constitución vigente, por una parte,
defina como materias de ley, en el sentido de este así llamado dominio máximo legal, que
estaría plasmado en el art. 63 del CP, aquellas que la constitución exija que sean reguladas por
ley, y entonces, eso debería ser entendido, en lo que aquí interesa, en la forma de una remisión
a lo establecido en los respectivos incisos del art. 19 nº 3 que, como hemos visto, exigen que
solo sea impuesta una pena prevista por una ley, que hubiera tipificado el delito con
anterioridad a la perpetración del hecho (inciso octavo en la versión actual del art. 19 nº 3), por
lo tanto, si solo puede resultar punible un comportamiento para el cual una ley prevé pena,
habiendo esa ley entrado en vigencia con anterioridad a la perpetración del respectivo delito,
entonces, uno debería decir, bueno, se trata entonces de una “materia” que la constitución
exige que sean reguladas por ley. Entonces, a eso habría que añadir una referencia al artículo
inmediatamente siguiente de la constitución, el art. 64, según el cual el presidente de la
republica podrá solicitar autorización al congreso nacional para dictar disposiciones con fuerza
de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de
ley.

Lo que hace el inciso primero es reconocer la posibilidad de una delegación de potestad

legislativa al presidente de la república, para que este reglamente, en la forma de un DFL,
materias que son de dominio de ley, de lo contrario, no podría haber delegación, por lo tanto,
en principio uno podría decir la cuestión está salvada, en términos conformes a una decisión de
criminalización que pudiera quedar establecida en un DFL, pero dispone el inciso segundo,
esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones y el
plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales, o que
deban ser objeto de LOC o de LQC. Esta restricción plasmada en el inciso segundo del art. 64
¿tiene importancia para lo que estamos considerando? Sí, porque las exigencias de legalidad
fijadas en los actuales incisos octavo y noveno del art. 19 nº 3 de la constitución tienen el
carácter de exigencia concernientes a garantías constitucionales en atención a la ubicación del
19 nº3 dentro del capítulo dedicado a los derechos y las garantías constitucionales, por lo tanto,
eso quiere decir, o sea, la posición relativa de esos dos incisos del art. 19 nº 3, en cuanto incisos
de un numeral del art. 19 es que estamos en presencia de exigencias, en el sentido del inciso
segundo del art. 64, conciernen a materias comprendidas en garantías constitucionales.

Fíjense que el TC necesitaba un argumento especialmente fuerte para poder sostener, no

obstante, lo establecido en los art. 63 y 64 de la constitución, que ese aparente vicio de
inconstitucionalidad de la formulación de una norma de sanción penal a través de un DFL
pudiera ser salvado. Entonces, si consideramos el argumento concerniente al anclaje de esa
disposición en una cierta tradición legislativa ¿qué habría que decir al respecto? Tradición
legislativa que el TC sostenía ser reconducida a épocas de la historia constitucional chilena en
que semejante restricción, con la mamá abajo la constitución del 80, no se encontraba
reconocida. Entonces fíjense en lo que para hacer breve la exposición del TC, fíjense en lo que
el TC tiene que haber estado necesariamente afirmo es que el criterio de la superioridad
jerárquica, el criterio de la jerarquía, para resolver la correspondiente antinomia entre la
exclusión constitucional de la posibilidad de regulación producida a consecuencia de
delegación de facultades legislativas tratándose de materias contenidas en las garantías
constitucionales frente a la formulación de la norma de sanción plasmada en el art. 215 del
DFL en cuestión que es el resultado de un ejercicio un ejercicio de facultades legislativas
delegadas conducente al establecimiento de una norma de sanción penal, esa antinomia no
quedaría, no tendría que ser resuelta de acuerdo al criterio de la jerarquía, según el cual la regla
constitucional, en cuanto a regla perteneciente a un nivel o a un rango normativo superior que
al nivel de legislativo en sentido amplio al cual pertenece la norma formulada a través del DFL
tendría que llevar a hacer prevalecer la exigencia o la regla de mayor jerarquía, en este caso la
constitucional. Porque si el tribunal hacer prevalecer el criterio de jerarquía, obvio que eso
llevaría a reconocer la invalidez de la producción de la correspondiente norma de sanción a
través del DFL.

Entonces, si el tribunal estimaba que el hecho de que una norma enteramente semejante, no la
formulación plasmada en ese artículo del DFL que es del 2006, sino una formulación
enteramente semejante, que en lo fundamental se había mantenido inalterada de una fecha muy
anterior a la entrada en vigencia de la constitución del 1980. Si eso es lo que el tribunal
entendió como determinante, bueno, qué argumento tiene que haber estado dispuesto a
ofrecer el TC para desestimar la primacía del criterio de la jerarquía para resolver la
correspondiente antinomia. Fíjense que uno tampoco podría esgrimir, bueno, la primacía del
criterio de la temporalidad, según el cual la regulación posterior prevalece, en el sentido de la
así llamada derogación tácita, frente a la regla anterior, porque de acuerdo con el criterio de la
temporalidad la regla posterior es la regla constitucional, entonces el tribunal está sosteniendo
algo que es bastante peculiar, y es que una regla anterior y de menor jerarquía podría, en
definitiva, prevalecer frente a una regla posterior y de superior jerarquía. Y, claro de los
criterios tradicionalmente reconocidos para la resolución de una antinomia, el que faltaría es el
de la especialidad, y sostener que una regla especial, anterior y de inferior jerarquía prevalezca
sobre una regla general, posterior y de superior jerarquía es algo inaudito. Entonces, desde un
punto de vista formal, o sea, reconstruyendo formalmente las premisas que el tribunal podría
haber esgrimido para llegar a solución a la que efectivamente llegó el argumento parece
derechamente insostenible. Entonces, podríamos preguntarnos si el tribunal ofrece alguna
consideración material concerniente a obtener una determinada interpretación de las
disposiciones constitucionales en juego, de manera tal de que el tribunal pudiera decir, bueno,
esta ilegalidad no se trata de antinomia que se resuelva absurdamente dándole prioridad a una
regla de inferior jerarquía y entrada en vigencia, que data de una etapa anterior a la entrada en
vigencia de la regla de superior jerarquía, que es la constitución. Sino, más bien, tendría que
haber sostenido el tribunal que en realidad no hay antinomia alguna y eso es algo que si uno es
suficiente caritativo con el tribunal, quizá en exceso caritativo con el tribunal constitucional,
pueda intentar extraer de algunas de la disquisiciones que el tribunal hace acerca del estatus
mismo del principio de legalidad penal. ¿podemos extraer alguna consideración de esa índole
del fallo? fíjense en como reza el considerando segundo, “que una simple comparación entre el
art. 215 del DFL nº4 del año 2006 con el art. 168 del DFL nº4 Ministerio del Interior de 1959,
ley general de servicios eléctricos permite establecer que entre ambas no existen diferencias
relevantes en cuanto al tipo penal (eso quiere decir en cuanto al supuesto de hecho de la
respectiva norma de sanción) y que en lo esencial ambas describen la misma conducta ilícita la
única modificación consiste en que el art. 215 del DFL recién citado eliminó la referencia a que
la sustracción podía ser no solo de energía, sino que igualmente de corriente eléctrica, toda vez
que ello está comprendido igualmente en el concepto energía, en otras palabras, la norma en
cuestión, salvo esta precisión semántica, en lo fundamental tiene su origen en una norma del
año 1931 modificada en el año 1959 la cual ha producido innumerables efectos jurídicos , está
incorporada en la conciencia jurídica del pueblo (eso parece un guiño a Savigny y a la escuela
historicista, muestra mucha intuición de parte del TC) como asimismo validada por notables
profesores y por la jurisprudencia (como si la jurisprudencia en cuanto a la aplicación de la
normativa entonces vigente podría tener algún impacto en la cuestión de si una innovación
constitucional puede volver jurídicamente improcedente un curso de decisión que hasta ese
momento era perfectamente válido) fíjense en lo que dice a continuación el TC: que en el caso
Sublite existe efectivamente una norma de rango legal (hasta aquí no hay problema porque un
DFL establece normas de rango legal, ese no es el problema) dictadas con anterioridad al
hecho ilícito que replica una norma preconstitucional a la cual se le ha realizado una leve
alteración por parte de un órgano al cual no se le ha otorgado esa atribución constitucional,
siendo esta una situación al cuyo respecto esgrimimos que el TC, conociendo un requerimiento
de inconstitucionalidad, ha declarado que un cambio formal sea en cuento a reacción…
ubicación de preceptos u otros aspectos de similar naturaleza antes de la reforma
constitucional de 2005 era materia vedada de acuerdo al antiguo art. 61 de la Constitución, que
al resolver esta acción de inaplicabilidad de dicho precepto este TC tiene nuevamente presente,
lo que ya había resuelto en sentencias anteriores, en cuanto a que de acuerdo a la actual acción
de inaplicabilidad, lo que podrá ser declarado inconstitucional por motivos de forma o fondo
de la aplicación del precepto legal impugnado a un caso concreto, lo que relativiza el examen
abstracto de constitucionalidad, como asimismo que la decisión de esta magistratura no está
constreñida a la simple constatación abstracta, es decir, si existe o no en el texto del precepto
impugnado una infracción constitucional, sino que siempre el conflicto sometido a su
disposición consiste en la existencia de una contradicción concreta y determinada entre la ley y
la constitución, la cual en algunas ocasiones podrá abordar con claridad”. “Que a la luz de lo
anteriormente señalado es posible sostener que el art. 215 del DFL nº 4 reprodujo una norma
preconstitucional que ha estado vigente por largos años y, además, introdujo indebidamente
una modificación que no alcanzó a afectar en lo sustancial en este caso particular y concreto la
seguridad jurídica del imputado, que protege el principio de legalidad, sustento filosófico del
numeral tercero del art. 19”.

Entonces lo que la Corte está haciendo, o sea, lo que el TC está haciendo es sobre enfatizar la
fundamentación del principio de legalidad en clave de la exclusión de la arbitrariedad,
entendida subjetivamente, o sea el tribunal parece considerar suficiente que aquí no haya
habido, según su propio razonamiento, una erosión de la seguridad jurídica en atención al
enraizamiento de la formulación de la respectiva norma de sanción en una cierta trayectoria
histórica respecto de la cual la normativa constitucional no reclamaría un cambio, si es que bajo
la práctica constitucional anterior, en el marco de la cual fue formulada la norma en cuestión
de modo fundamentalmente idéntico a su formulación actual, sin que al momento de esa
formulación haya habido objeción de constitucionalidad alguna, entonces la manera en que la
constitución vigente problematiza, y en definitiva restringe la validez de la delegación de
facultades legislativas en lo relativo a la forma de producción de normas de sanción penal no
alcanzaría a menoscabar la certidumbre que la persona expuesta a ser sancionada a
consecuencia de la aplicación de esa norma de sanción puede esperar en virtud de lo que el
principio de legalidad garantiza. Eso quiere decir que el tribunal desde luego está prescindiendo
de toda referencia al principio de división de poderes, como fundamento, en todo caso
complementario, del principio de legalidad, y además, y esto es probablemente lo más grave, el
tribunal está confundiendo la naturaleza de una declaración de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, en el sentido de que el TC según lo ya revisado, del último considerando,
el vigésimo cuarto, el tribunal parece estar diciendo por tratarse de una acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad que obliga a que el tribunal ponga el foco no en la
norma de rango legal en abstracto, sino que en su, digamos, en su modo y en las consecuencias
de su aplicación al caso particular, que de eso se seguiría que el tribunal podría simplemente
prestar atención, como lo dice el considerando, no a la existencia de una contradicción entre la
constitución y la norma en cuestión, sino simplemente a lo favorable o desfavorable de su
aplicación al caso concreto, y eso es un error.
Que se trate de una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, quiere decir que el TC
tiene que preguntarse no si la norma es válida en general, la norma de rango legal de acuerdo
los parámetros de validez fijados por la constitución, sino si la norma puede ser aplicada al
caso. Y lo que el TC pasa enteramente por alto es que, para responder esa pregunta, de hecho
lo crucial es si acaso en conformidad con los incisos octavos y noveno, en particular del actual
inciso octavo del art. 19 nº3 de la constitución, un tribunal que ejerce jurisdicción en lo penal,
que tiene ante sí el caso Sublite puede dar aplicación a una norma de sanción penal no
producida a través de la forma de ley. Y para es cuestión lo central no es la posibilidad de que
haya delegación legislativa de la potestad de producir una norma de sanción, es más bien la
sustracción constitucional de la regulación penal en general del ámbito de toda posible
delegación de facultades, y por esa vía la cuestión a resolver, en efecto, no era si en general el
DFL en cuestión es constitucionalmente válido, esa no es una cuestión para un juicio de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, la cuestión se reducía a si el tribunal en cuestión, un
tribunal de instancia, podía dar aplicación a una norma de sanción así formulada. Y la respuesta
era negativa, en contra de lo que el TC resolvió.

Entonces este es un fallo que vuelve especialmente incierta la situación o el alcance de la

exigencia de reserva de ley, que se deriva del principio de legalidad bajo la constitución chilena,
y está por verse cómo eventuales pronunciamientos futuros del propio TC vayan a poder
tomar nota o no de la crítica doctrinal que su fallo a recibido por básicamente la razones que
acabo (el profesor) de reseñar.

Ahora, me gustaría que considerásemos en un registro completamente distinto un fallo notable

de la Corte de Apelaciones de Valparaíso del año 1935. En lo fundamental involucraba un
problema de calificación jurídica que el comportamiento de una persona que podía, prima
facie, resultar punible a título de infaticidio o a título de aborto ¿alguien podría reseñar muy
gruesamente cuál era el meollo que tenía entre sí la Corte de Apelaciones de Valparaíso?
Entonces, digámoslo así, hay un aspecto del caso que de acuerdo con la Corte hacía imposible
sostener que el comportamiento de la acusada hubiese realizado el tipo del infanticidio, que
¿entonces la Corte sostuvo que ese comportamiento resultaba constitutivo de aborto o no? En
efecto, había otro aspecto del caso que hacía, de acuerdo con la Corte, imposible sostener que
el comportamiento atribuido a Rogelia hubiese realizado el tipo de aborto, por lo tanto, lo que
Corte sostuvo era que el comportamiento atribuido a la acusada no era constitutivo de
infanticidio ni de aborto, era, podríamos decir, atípico, tanto a título de infanticidio como a
título de aborto, a consecuencia de lo cual se seguía sin más la necesidad de que fuera absuelta
por más abyecto que hubiese sido su comportamiento, según la Corte sugiere hacía el final.

(Pregunta sobre la separación del hijo de la madre) estas son preguntas que es su mérito
tendrían que, y van a tener que quedar pendientes para el curso de la parte especial, en ese
curso uno se pregunta, bueno, que es lo distintivo del infaticidio en cuanto a variante del
homicidio, que el distintivo del aborto y en particular cómo demarcamos el ámbito típico de
los diferentes tipos de homicidio incluido el infanticidio del ámbito típico del aborto, entonces
necesariamente voy a tener que anticipar unas cuestiones, pero simplemente para que ustedes
puedan advertir la dirección del argumento de la Corte de Valparaíso. El considerando primero
estableció que se ha procesado a Rogelia por el delito de infanticidio que se hace consistir en
que la reo amputó con un cuchillo el brazo de la criatura que estaba dando a luz, y antes de que
se hubiese desprendido totalmente del vientre materno, produciendo debido a ello la muerte de
dicha criatura por la anemia aguda consecutiva de la amputación del brazo. O sea, lo que la
Corte está precisando es las circunstancias fácticas que de acuerdo con lo resuelto por el
tribunal de primera instancia habrían dado a lugar que su comportamiento fuese calificado de
uno constitutivo de infanticidio, lo que hace a continuación, en el considerando segundo la
Corte es dar cuenta de cómo se encuentra tipificado el infanticidio bajo el art. 394 del CP,
comete infanticidio el padre o la madre y los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que
dentro de las 48 horas después del parto maten al hijo o descendiente, que en concepto del
tribunal pronunciándose respecto de la acusación por infaticidio dirigida contra Rogelia no se
habría visto realizada la descripción legal en la que consiste el tipo de infanticidio, por cuanto la
criatura sufrió la amputación del brazo que le causó la muerte antes de separarse totalmente de
la madre, que es lo que constituye el nacimiento, punto inicial de la existencia de las personas,
como lo expresa el art. 74 del CC.

Entonces, el argumento de la Corte es un argumento referido a las propiedades semánticas de

la descripción plasmada en el art. 294 del CP, para que estemos en presencia de infaticidio en
los términos del art. 394 del CP es necesario que alguna de las personas que se encuentran en la
respectiva relación de parentesco que tiene relevancia, padre, madre o demás ascendientes
legítimos o ilegítimos, den muerte al recién nacido dentro de las 48 horas siguientes al parto, y
entonces la expresión dentro de las 48 horas siguientes al parto tiene que ser interpretada, dice
la Corte, en términos tales que la muerte del recién nacido sea condicionada por una acción, en
este caso fue la amputación del brazo de la criatura, que haya sido ejecutada dentro de las 48
horas siguientes al parto, y entonces eso exigiría entender que para que se vea realizado el tipo
de infanticidio es necesario que la acción resultante de la muerte del recién nacido sea ejecutada
una vez que ya ha concluido el parto, o sea, después del parto y dentro de las 48 horas
inmediatamente siguientes, por lo tanto, si aquí lo que hizo la acusada fue ejecutar una acción
que en definitiva llevó a morir al recién nacido en un momento en el cual el parto aún no había
concluido, y el parto no había concluido porque de acuerdo con la equiparación que hace la
Corte respecto de la regulación plasmada en el CC el parto puede entenderse concluido recién
cuando hay separación total y completa de la criatura del cuerpo de la mujer embarazada, y eso
no había ocurrido cuando Rogelia procedió a mutilarle el brazo, y eso bastaría según la Corte
para desestimar una imputación del comportamiento de la acusada a título de infanticidio, la
descripción de la que consiste el tipo del infanticidio no se ve realizada en atención a su
fisonomía lingüística, ¿qué dice a continuación la Corte? Que Rogelia Maldonado tampoco se
ha hecho reo del delito de aborto, en efecto, hay en general aborto siempre que el producto de
la concepción es expedido del útero antes de la época determinada por la naturaleza, y ante la
ley solo es sancionado cuando la expulsión es provocada maliciosamente antes del término
natural de la preñez, pues bien, cuando consta en las declaraciones de los facultativos, que el
nacimiento en la forma que se efectuó es fisiológico y natural e imposible que hubiese sido
provocado intencionalmente, a ello se agrega los dispuesto en el informe médico que expresa
que a no mediar la anemia aguda causada por la desarticulación del brazo, la criatura habría
nacido viva y de todo término.

Entonces la Corte ahora se está preguntando si en los términos de los art. 342 y siguientes que
tipifican las diferentes variantes de aborto podemos decir que el comportamiento de la acusada
satisfaga la noción legal de aborto, y lo que la Corte está sosteniendo es que por aborto habría
que entender una interrupción artificial del embarazo y eso sería incompatible, para la Corte,
con que el término del embarazo haya tenido lugar naturalmente, lo que hizo la acusada, de
acuerdo con la Corte, no fue interrumpir artificialmente el desarrollo del embarazo, sino que
consistió en ejecutar una acción resultante en la muerte de la criatura que, sin embargo, no
precipitó ni alteró el desarrollo normal del embarazo hasta su término, y entonces en el
considerando siguiente, en el quinto, la Corte se permitió recordarnos que solo son delitos las
acciones u omisiones expresamente penadas por la ley, de suerte aunque vituperables
moralmente algunos actos no quedan sujetos a castigo si una disposición expresa no lo
dispone, o sea, principio de legalidad, en la forma de una prohibición de analogía. El carácter
moralmente vituperable del comportamiento de la acusada puede llevar a que uno reconozca
sustantivamente su merecimiento de pena, puede ser que su comportamiento sea igualmente
censurable que el comportamiento que hubiese sido constitutivo de aborto y que hubiese sido
constitutivo en el fondo de infanticidio, pero que sea censurable no es suficiente para que sea
punible, para que sea punible es necesario que, por decirlo así, esa censura se encuentre
formalmente codificada en un título de punibilidad fijado por el ley, y sería eso lo que en el
caso en cuestión fallaba, porque ni el tipo de infanticidio ni el tipo del aborto resultaban
realizados, o sea satisfechos por el comportamiento de la acusada.

Este es un fallo muy importante a lo menos por dos razones, la primera es que, yo diría que
eso es lo principal aquí, el fallo muestra la radicalidad de la clausura argumentativa que trae
consigo el principio de legalidad en cuanto estándar formal en lo que aquí interesa de
aplicación de normas de sanción penal. O sea, uno podría decir, el razonamiento judicial
sometido a la prohibición de analogía se distingue por ser un razonamiento que queda
sometido a constreñimientos formales que son inusitadamente fuertes como para que a una
persona a la que resultaba imputable esto algo que la Corte entendía moralmente vituperable
no resulte punible, por más fuerte que resulten las razones sustantivas a favor de su
punibilidad. Si esas razones sustantivas a favor de la punibilidad de un comportamiento no
son, no han llevado a una decisión de criminalización plasmada por ley, entonces el tribunal
está impedido de validar ese razonamiento sustantivo por sí mismo. Por otra parte, y esta parte
es la que hace que el fallo a pesar de su mérito sea criticable es que el fallo también nos
muestra como la operatividad de la prohibición de analogía no puede sino descansar en la
adopción de ciertas decisiones previas interpretativas, porque fíjense que la tesis defendida por
la Corte de Valparaíso según la cual el comportamiento de la acusada no habría sido
constitutivo ni de infanticidio ni de aborto, descansa tanto en una interpretación del art. 394, a
partir de ciertos aspectos sintácticos de la propia redacción de esa disposición y al mismo
tiempo de una interpretación del término aborto que aparece legislativamente utilizado en los
art. 342 y siguientes del CP. Déjenme simplemente mostrar cómo a partir de una interpretación
distinta, diferente del término aborto la consecuencia habría sido distinta, habría tenido que ser
distinta.

La interpretación del término aborto que la Corte del Valparaíso favorece se corresponde con
lo que uno podría llamar una concepción semántica de aborto, que se corresponde con la
manera en que cotidianamente la palabra aborto se usa también en contexto de que se habla de
un así llamado aborto espontáneo, interrupción no esperada del embarazo, ahora esa es una
concepción que en la literatura especializada compite con lo que algunos han llamado una
concepción teleológica del aborto, concepción teleológica que pone el foco en la destrucción
de la vida del nasciturus, o sea, de acuerdo con una concepción teleológica aborto es causación
de la muerte del nasciturus en cuanto nasciturus, y esto es relativamente, no enteramente,
independiente de cómo resolvamos la pregunta acerca del fundamento de punibilidad general
del aborto, y ese es un problema para la parte especial, pero si en todo caso decimos que por
aborto hay que entender la destrucción de la vida del feto, entonces tomando las premisas que
la Corte hacía suya, uno podría decir que, por lo dicho por la propia Corte para sostener la falta
de tipicidad del comportamiento de la acusada a título de infanticidio en atención a que el
parto en el momento en que ella ejecutara la acción de mutilación no se encontraba cometido,
y por eso es que lo hecho por la acusada no tuvo lugar dentro de las 48 horas después del
parto, entonces uno podría decir bueno, lo hecho por la acusada tuvo lugar durante la fase
terminal del parto, y eso quiere decir durante el parto, y entonces, si por aborto hay que
entender la destrucción de la vida del feto y la acción descrita fue ejecutada todavía durante el
desarrollo del parto, entonces habría aborto. Eso quiere decir, insisto, que la cuestión de si una
norma como la del art. 344 del CP, que es la que regula el aborto imputable a la propia mujer
embarazada está siendo aplicada subsuntivamente, como lo exige el principio de legalidad, o
está siendo aplicada analógicamente de un modo incompatible con lo que exige el principio de
legalidad no es algo que pueda zanjarse sino en virtud de la invocación de la norma en
cuestión, y la identificación de la norma es algo que siempre tiene lugar por vía de
interpretación de una o más disposiciones, uno o más textos, los texto no hablan por sí solos,
los texto adquieren sentido por vía de interpretación.

(Pregunta de una compañera, de qué pasaría si ocurre un caso similar hoy) lo que la Corte
reconoció fue la existencia de un vacío de punibilidad. Entonces, uno podía decir lo siguiente,
lo que cuenta como un vacío de punibilidad se corresponde, en el lenguaje de la teoría del
Derecho con lo que llamaríamos una laguna axiológica y no con una laguna regulativa o
normativa. Bajo el principio de legalidad no hay lagunas normativas, porque el principio de
legalidad funciona como una regla de clausura, lo que no se encuentra expresamente descrito
como punible no es punible. Completamente distinto es que en un discurso de lege ferenda
uno se pregunte si eso debería ser punible, o si es inaceptable que eso no sea punible, bueno,
laguna axiológica. Eso puede llevar a que paradigmáticamente la legislatura reaccione
tramitando y aprobando un proyecto de ley que supere esa laguna axiológica, pero esa laguna
no puede ser confundida con una laguna normativa, no hay lagunas bajo un régimen de
normas de sanción penal cuya identificación está sometida a la regla de clausura que provee la
prohibición de analogía. Y en rigor el principio de reserva de ley, como complemento de la
prohibición de analogía.

Entonces una cuestión crucial que esto trae consigo es la de, bueno, ¿qué directrices, qué
cánones de interpretación resultan vinculantes tratándose de la identificación de normas de
sanción penal? Porque hay un riesgo de si uno sostiene, bueno, la identificación de la norma de
cuya aplicación subsuntiva o analógica se trata siempre depende de operaciones interpretativas
que realiza el órganos jurisdiccional, el tribunal por definición siempre podría eludir la
prohibición de analogía por la vía de identificar la norma, por vía de interpretación de la
disposición en cuestión, en términos tales que la norma resulte trivialmente subsuntivamente
aplicable a los caso, y eso es algo que es incompatible con los fundamentos de la prohibición
de analogía, si uno mira en términos de división de poderes y también desde el punto de vista
de exclusión de la arbitrariedad, o sea, la prohibición de analogía tiene que asegurar alguna
medida de sometimiento del juez a la ley, por lo tanto, la cuestión de en qué consiste la norma
legal a ser aplicada por subsunción al tribunal no puede estar a disposición del propio tribunal,
pero sabemos en contra de la ideología mecanicista de la adjudicación, que uno encuentra
retratada en Beccaria, etc. Que no es posible que el tribunal prescinda de atribuir significado a
las disposiciones en cuestión, por lo tanto, la pregunta crucial es ¿qué cánones, qué directrices
de interpretación sin vinculante para el tribunal? De manera tal que el tribunal pueda ser
criticado, y en definitiva su decisión interpretativa impugnada si es que consiste en la adopción
de un método de interpretación que resulte incompatible con las consecuencias interpretativas
que tiene la prohibición de analogía. Entonces para esto tenemos en la bibliografía presentado
el argumento estrella sobre el cual descansa el discurso auto complaciente de la doctrina penal
actual que es el argumento según el cual el límite de la interpretación admisible bajo el
principio de legalidad estaría dado por el así llamado sentido natural posible, Roxin lo
desarrolla de un modo que es representativo del sentido común de la doctrina más
generalizada, o sea, la idea es que hay límites lingüísticos que están dados por el significado de
las palabras utilizadas en la formulación legislativa de la respectiva norma, límite que no debe
ser sobrepasado, en términos tales que el sobrepasamiento de ese límite acarrearía el inicio de
lo que cuenta como analogía propiamente tal, el profesor piensa que ese es un modo de ver las
cosas que es radicalmente ingénuo y he dejado a disposición de ustedes un documento que
pretende problematizar eso de un modo menos ingenuo simplemente para que ustedes vean
que la idea misma de que hay un sentido literal posible de los texto fijados por ley resulta
mucho menos plausible de lo que podría resultar posible, sobre esa base les pido que revisen
los textos.

14 de Septiembre 2017

El límite a la interpretación de la legislación penal estaría dado por el así llamado sentido literal
posible de las disposiciones, de manera tal que digamos recién hay analogía prohibida de la
aplicación de una norma de sanción penal, en la medida en que el conjunto de circunstancias
fácticas que constituyen el caso al cual esa norma pretende ser apllicada se encuentre más alla
del sentido literal posible del texto en el cual se encuentra formulada esa norma, de manera tal
que la aplicabilidad de la norma en cuestión a ese conjunto de circunstancias fácticas en esas
circunstancias resultaría constitutiva de una aplicación analógica, que en la medida en que
perjudique al imputado, acusado o condenado, resultaría entonces proscrita por el principio de
legalidad. Esto como contrapartida nos permite advertir que la aplicación analógica de reglas o
estándares que va en beneficio del imputado, acusado o condenado, no resulta problemática en
base al principio de legalidad. Cuestión completamente distinta es que esa analogía requiera una
fundamentación sustantiva. El punto es que esa aplicación analógica en interés (de modo
favorable a la posición del imputado, acusado o condenado) contrarie el principio de legalidad.
Entonces para problematizar tal comprensión de la prohibición de analogía, la que la vincula al
limite del sentido literal posible, se encuentra disponible el texto de Jakobs.

El alcance del mandato de determinación

La exigencia dirigida al legislador de formular con un grado mínimamente suficiente de

precisión, tanto el supuesto de hecho de la norma de sanción penal que en tal medida define la
forma de comportamiento punible que se encuentra tipificada bajo esa norma como el marco
penal abstracto que especifica la consecuencia jurídica que queda correlacionada a la forma de
comportamiento así tipificada, lo cual se traduce en la exigencia de que a lo menos la
naturaleza de la pena en cuestión asi como su límite máximo, se encuentre legislativamente
definido. Es una exigencia que resulta ante todo erosionada o vulnerada cuando nos
encontramos ante formulaciones de normas de sanción penal, que en virtud de su vaguedad,
no logran precisar suficientemente en que consiste ante todo la forma de comportamiento
punible a ser tipificada de manera tal que el ciudadano (la persona en general) expuesto a sufrir
la imposiciones y ejecución de la pena susceptible de ser impuesta y ejecutada en virtud de la
perpetración de semejante delito pueda anticipar en qué consiste la forma de comportamietno
a través de cuya realización esa misma persona puede quedar expuesta a ese riesgo punitivo.

Un ejemplo de lo anterior es el visto en la sesión pasada respecto del artículo 373 del Código
Penal que tipifica delitos de ofensa al pudor o las buenas costumbres. Ahora, uno podría
preguntarse si acaso la manera, ahora bajo el Art. 269 del CP, se encuentra tipificado el delito
de desórdenes públicos, merece igualmente una censura con su eventual vulneración del
mandato de determinación:

Art. 269. Fuera de los casos sancionados en el Párrafo anterior, los

que turbaren gravemente la tranquilidad pública para causar injuria u otro
mal a alguna persona particular o con cualquier otro fin reprobado,
incurrirán en la pena de reclusión menor en su grado mínimo, sin
perjuicio de las que les correspondan por el daño u ofensa causados.

Incurrirá en la pena de presidio menor, en su grado mínimo a medio,

el que impidiere o dificultare la actuación del personal de los Cuerpos de
Bomberos u otros servicios de utilidad pública, destinada a combatir un
siniestro u otra calamidad o desgracia que constituya peligro para la
seguridad de las personas.

¿En qué consiste turbar gravemente la tranquilidad pública para causar injuria?. Fíjense que hay
varias cláusulas que integran esa formulación que muestran una vaguedad que con toda
probabilidad conlleva una vuleneración del mandato de determinación. Si uno lo mira desde el
punto de vista de la formulación del principio de legalidad desde la proscricpción de la
arbitrariedad, sea en clave subjetivista u objetivista, uno tendría que poner énfasis en la
cuestión de si una persona podría advertir en qué consiste la forma de comportamiento que
tendría que ser evitada o cuya realización tendría que ser evitada para así no quedar expuesto a
dicha consecuencia jurídica, y eso es algo difícilmente anticipable en atención a una
formulación como esta.

Ahora uno no tendría que sorprenderse con que la práctica judicial chilena, en particular la
práctica del control de constitucionalidad de la ley, se muestre lo tímida que de hecho se
muestra a la hora de verificar si tal o cual formulación de una norma de sanción penal satisface
el mandato de determinación, fuera de estos dos casos que son elocuentes y no han sido
triviales. 2

2
Pregunta de camilo.
Sobre el vicio de constitucionalidad que exhibe la formulacion de una norma de esta y como este vicio puede coexistir con
otros. La legitimacionsustantiva material de la norma en cuestion, en que medida una norma de sancion que criminaliza
comportamientos que son soscialmente inofesnviso y que son perfectamente acdecuados bajo un paradigma de pluralimso
politioc, puede esa criminalizacion ser puesta en cuestion sobre la base del argumento que resulte vinculante para el
legislador o el tribunal, y esa es una cuestion que uno debiera tematizar orquese trata de una pregunta de leg sustantiva
noconcerniente a las propiedadse linguisticas de la formulacion,
Otro ejemplo. Art 365 CP.

El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su

mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de
violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados
mínimo a medio.

Esta disposición tipifica un delito que consiste en el acceso carnal y eso quiere decir
constitutivo de penetración practicado por un varón respecto de otro varón que es menor de
18 años. Eso resulta de una manera que la disposición legal hace explícito que para que este
delito se perfeccione es enteramente irrelevante que concurran o no las circunstancias
establecidas en los art. 361 y 363 que son circunstancais que harían reconocible un déficit de
autonomía en la persona que es accedida carnalmente por otra, de manera que estamos en
presencia de violación. Lo único que interesa es que uno, a diferencia de lo que ocurre en la
norma del art 363, difícilmente podría levantar la objeción de que se trata de una formulación
problemática bajo el mandato de determinación. Por supuesto que hay algunas decisiones
interpretattivas que es necesario adoptar para fijar las condiciones de la aplicabildad de la
norma: tenemos que leer el art. 365 y fijar, entre otras cosas, el significado de acceder
carnlamente; exigencia de penetración (introducción del órgano genital masculino, por alguna
cabidad de una persona de su mismo sexo) dado que anatómicamente la posibilidad de una
penetración vaginal está descartada, nos quedaríamos sólo con la alternativa de una
penetración anal y podríamos discutir si una penetración oral queda o no comprendida: esta
sería una interpretación relevante. Cualquier interpretación de una disposición legal
puede dar lugar a esa disputa interpretativa. Entonces hay una cuestión que uno podría
decir que es de incertidumbre interpretativa pero que no vuelve problemática la formulación de esta
norma de sanción penal bajo el mandato de determinación. Por supuesto que es problemático
que el legislador criminalice el coito entre dos personas del sexo masculino que podría ser
perfectamente consentido por ambas, por supuesto que el menor que es carnalmente accedido
si es menor de 18 el hecho resultaría sin más constitutivo de violación. La cuestión se plantea
en relación con el coito homosexual susceptible de tener lugar en que dos personas tal que la
persona carnalmente accedida sea menor de 18 pero mayor de 14, esto significa que si todo lo
demás es situal de tal manera que por ej. si la persona carnalmente accedida es del sexo
femenino, no sería delito y a su vez si esta persona es del mismo sexo, en este caso masculino,
resultaría per se un hecho punible. ¿Es esto admisible constitucionalmente? Fíjese que la
pregunta nada tiene que ver con el mandato de determinación, el problema surge porque
tenemos o podemos tener, de si eso resulta insorportable bajo un principio de igual
distribución de autonomía de las personas. Esto fue llevado al TC amparado en un informe en
Derecho, y el TC con un voto de mayoría dijo que no había vicio constitucional. Mañalich cree
que el TC está equivocado y no comprende su existencia en una democracia, pero el punto es
que la objeción nada tiene que ver con el principio de legalidad, entonces si respecto de una
norma como el 363, si lo que nos preocupa es derechamente que esa norma cirminalice formas
de comportamiento que no pueden ser punibles, entonces nuestra preocupación es una de
proporcionalidad. El problema del principio de legalidad concretizado en el mandato de
determinación, es un problema concerniente a como tiene que estar formulada la norma de
sanción penal de tal manera que esta no resulte insoportablemente vaga o indeterminada, la
cuestión nada tiene que ver con el merito sustantivo o la falta de merito sustantivo de la
decisión de criminalización (este es un problema que se vera en el capítulo de la legitimación
sustantiva). El principio de legalidad es un estándar de legitimación formal.

*Pregunta sobre disposiciones “en blanco”.

Artículo 391:

El que mate a otro Y no esté comprendido en el artículo anterior,

será penado:

1.° Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo,

si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:

Primera.- Con alevosía.

Segunda.- Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera.- Por medio de veneno.
Cuarta.- Con ensañamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta.- Con premeditación conocida.

2.º Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro

caso.

La formulación del supuesto de hecho que es común a la tipificación de estas dos modalidades
de homicidio (calificado y simple), queda plasmada en la expresión “el que mate aotro”; como
siempre, si ustedes quieren para el dolor de Beccaria, esta es una formulación que va a resultar
aplicable en la medida en que fijemos interpretativamente su significado. Acá hay cuestiones
relevantes ¿Qué entendemos por matar? Matar es causar la muerte. ¿Qué quiere decir causar la
muerte? ¿Si alguien salva a una persona de morir en el tiempo 1, de tal manera que esa persona
habiendo sido impedida en el momento T1 termina muriendo en el tiempo T2, podríamos
decir que la persona que salvo en T1 provocó la muerte en T2? Si fuera asÍ y dado que somos
seres mortales, para los cuales la muete es un plazo, querría decir que cada vez que alguien
impide que alguien muera, esta provocando que muera después. Aquí hay un problema; lo que
habría que precisar es que entedemos por matar a otro. Acá hay una cuestión relevante de qué
cuenta como otro: ¿Cuenta como persona de acuerdo al Código Civil, o corresponde a un
término que expresa un concepto autónomo que tiene que ser espeficicado de modo interno a
las valoraciones del derecho penal con prescindencia de la valoración en general del
ordenamiento jurídico? ¿Qué impacto aquí tiene el derecho constitucional? ¿Por qué aquí
estamos tan seguros de que un feto no es otro? Etc. Pero a pesar de eso la formulación no es
problemática. Ahora imaginémonos un caso en el cual la madre de un niño pequeño observa
como este nada por primera vez sin flotador en su piscina y entonces subitamente este niño
comienza a tener complicaciones y empieza a ahogase, y la madre dice “ya no sirve”, y el niño
termina muriendo ahogado. Este es un caso que si llega a comprobarse que mi relato es
verídico, con toda probabilidad conduciría a que la mujer en cuestión fuese condenada como
autora de un delito omisivo de homocidio, osea un delito de homicidio en la forma de un
delito de omisión y para eso habría cuestiones relevantes concerrnientes a determinar la
manera en que la madre respecto del niño pequeño se encontraría en posoción de garante de la
vida del niño y en esta posición omitió impedir que el niño muriese, y esto lo convertiría en
autora del delito. Por tanto: ¿podemos subsumir, el comportamiento cuya punibilidad
afirmamos en este caso, el comportamiento de la madre que en cuanto garante no omite
impedir la muerte de su hijo pequeño bajo esta formulación?* ¿podemos describir el
comportamiento relevante (la omisión) de la madre en este caso como “matar a otro”?. Esta
cuestión doctrinalmente es muy debatida, hay quienes sostienen que esta es una fórmula
neutral que sería compatible con modalides de comportamiento activo y modalidades de
compartivo pasivo. Mañalich cree que esto es insostenible. Lo que importa, es que si uno está
persuadido de esto último, que parece ser el consenso en derecho comparado, uno va a
preguntarse como fundamentamos de un modo aceptable al principio de legalidad la
punibilidad del compartamientoo omisivo de esa persona de un modo que de lugar a una
condena por homicidio. Lo que han hecho algunos ordenamientos jurídicos distintos del
chileno, es establecer en la parte general del Código Penal (Alemán o Español por ej.) una regla
que fija condiciones de convertibilidad de una norma de sanción que tipifica un delito comisivo
en una correspondiente norma de sanción que tipifique sin estar explicítamente formulada un
correspondiente delito omisivo, y esta regla de trasnformación vista así exige que se trate de
una persona que está en posición de garante, obligada a que determinado menoscabo ocurra y
que, cuesitón problemática también, y que omitir impedir ese resultado sería equivalente a su
producción activa. Aún así, bajo esos ordenamientos jurídicos sigue estandoa abierta si esta
solución es aceptable o no bajo el mandato de determinacion ya que el último término de esta
solución supone hacer explícito que el tribunal tiene que reformular, convirtiendo una forma
de sanción que tipifica un delito comisivo, enuna norma de sanción no explícitamente
formulada por el legislador que tipifique un delito omisivo. La praxis judicial de estos países ha
determinado que esto es suficiente.

Bajo el derecho chileno no existe punto de apoyo semejante, lo único que existe es un
“miserable guiño” que aparece en el artículo 492 CP:

Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente

al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia
o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que,
a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra
las personas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones,
ejecutados por medio de vehículos a tracción mecánica o animal,
se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490,
con la suspensión del carné, permiso o autorización que los
habilite para conducir vehículos, por un período de uno a dos
años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de
seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de
reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua
para conducir vehículos a tracción mecánica o animal,
cancelándose el carné, permiso o autorización.

El Código Penal chileno denomina cuasidelitos a aquellos hechos punibles que resultan
imputables no a título de dolo, sino que a título de culpa (imprudencia o negligencia),
adicionalmente el Código Penal chileno somete la punibilidad de los cuasidelitos a un régimen
de números clausos; el artículo 2 del Código Penal distingue entre delitos y cuasidelitos;
de acuerdo con el artículo 10 n°13 del CP que establece un catálogo de eximentes, que cierra
con una causal que no es un eximente sino una restricción de la punibilidad de los cuasidelitos
(“salvo en los casos …”). Entonces, para que haya punibilidad por un delito culposo es
necesario que la ley prevea expresamente esa punibilidad, lo que quiere decir a contrario sensu
que por defecto solo son punibles los delitos dolosos, o sea el dolo es el criterio de
responsabildiad subjetiva que la ley provee por defecto, y eso solo resulta modificado
cuando allí donde la propia la ley impone expresamente la punibilidad de un delito constituído
no por dolo sino por culpa.

Entonces, lo que hacen los artículos 490 y ss. del CP, incluídos el 492, es abrir la punibilidad de
los delitos culposos, o sea los cuasidelitos, para todo el ámbito de crímenes o simples delitos
contra las personas, lo que significa (esto también sería un decisión interpretativa) que crimines
y simples delitos contra las personas se encuentras tipificados en el epígrafe del título octavo
del libro segundo del CP, si los artículos 490 y ss. hablan de delitos que de ser cometidos con
dolo serían constitutivos de crímenes o simples delitos contra las personas están produciendo
una revisión rígida a aquella tipíficación de hechos punibles que se encuentra dispuesta en el
título octavo que precisamente se ocupa de aquellas especies de hechos punibles que cuentan
como .. intendible. En otros términos, esto quiere decir que tratándose de crímenes o simples
delitos contra las personas (el homicidio, la lesión corporal, etc), la ley declara la punibilidad de
su perpretación culposa.

El artículo 492 entonces declara punibles delitos consistentes en la ejecución de una acción o el
incurrir una omisión que de tener lugar dolo o malicia seria constitutivo de un crimen o simple
delito contra las personas y la forma de culpa que es aquí relevante consiste en mera
improducencia o negligencia acompañada de infracción de resguardo. Lo único que importa es
que el art. 492 explícitamente emplea la expresión “incurriere en una omisión que de tener
lugar con dolo o malicia sería constitutivo de crímenes o simples delitos contra las personas”, y
que sea constitutivo de crímenes o simple delito se encontraría tipificado bajo alguna de las
normas formuladas en el título octavo. Ahora, si vamos a este título de hecho no nos vamos a
encontrar con norma alguna que tipifique un delito de homicidio, ergo, ha razonado la doctrina
que el artículo 492 presupone la posibilidad de hacer punibles como crímenes o simples delitos
contra las personas formas de comportamiento omisivas que como tal no se encuentran
expresamente tipificadas por el, ya que por el contrario esta cláusula del 492 sería
incompresible por carecer de objeto porque de hecho bajo este título octavo no encontramos
formulación explícita de un delito de omisión propia. Lo único que podemos inferir de lo
anterior a razón de la doctrina mayoritaria es que el 492 nos deja reconocer que el legislador
asume como no problemática la punbildiad de los delitos de omisión impropia, osea no
propiamente tipificados por la ley, en el ámbito de la regulación de los crímenes o simples
delitos cometidos contra las personas. La pregunta aquí es, en qué medida el propio legislador
está obligado por la consagración constitucional del principio de legalidad a formular
expresamente en qué consiste la forma de comportamiento punible.

El locus clasicus para discutir esto (la imprecisión en la determinación de formas de

comportamiento punible bajo el mandato de determinación), se corresponde con la noción de
las así llamadas leyes penales en blanco. Lo usual aquí es que se introduzca una doble
clasificación; propias e impropias, al derecho y al revés, clasificación que rara vez se tematiza.
Por defecto, como leyes en blanco al derecho se entienden formulaciones de normas de
sanción en que la determinación de cuyo supuesto de hecho se ve complementada por
alguna regulación diferente, o una alguna regulación plasmada en alguna formulación
diferente en un texto distinto, en rigor, en una disposición distinta.

Miremos el artículo articulo 289 del CP:

El que de propósito y sin permiso de la autoridad competente propagare

una enfermedad animal o una plaga vegetal, será penado con presidio
menor en su grado medio a máximo.
Si la propagación se produjere por negligencia inexcusable del tenedor
o encargado de las especies animales o vegetales afectadas por la
enfermedad o plaga o del funcionario a cargo del respectivo control
sanitario, la pena será de presidio menor en su grado mínimo a medio.
Si la enfermedad o plaga propagada fuere de aquellas declaradas
susceptibles de causar grave daño a la economía nacional, se aplicará la
pena asignada al delito correspondiente en su grado máximo.
El reglamento determinará las enfermedades y plagas a que se refiere
el inciso anterior

Se diría tradicionalmente que este es un ejemplo de ley penal en blanco, en la medida que la
propia disposición legal determina que un reglamento sea el que tipifique lo que se va a
entender por enfermedad o plaga. Por tanto, la formulación de supuesto de hecho es
incompleta y se ve complementada por lo establecido en una disposición difrente. En cambio,
se habla de ley en blanco “al revés” allí donde lo que resulta determinado a través de una
regulacion establecida en otra disposición no es el supuesto de hecho sino que la propia
consecuencia jurídica.

El artículo 468: “incurrirán en las penas del artículo anterior”, sobre delitos de estafa), tipifica
determinadas formas de comportamiento que son constitutivas de estafa y a su respecto hace
aplicable la consecuencia jurídica del artículo anterior. Esa es una ley en blanco al revés que no
resulta absolutamente problemática. En rigor, esta cuestión, la concerniente formulación
legislativa de una norma de sanción penal que se remite a una disposición diferente, ya sea para
la fromulación o para complementar la formulación del supuesto de hecho o respecto de la
consecuencia jurídica, no es problemática; es absolutamente admisible como técnica legislativa.
La verdadera cuestión se suscita respescto de las propias e impropias.

Decimos que una ley en blanco cuenta como impropia allí donde la norma o la regulación de
complemento es una norma de rango y de naturaleza legal, por lo tanto lo que tenemos es la
formulación de nurma de sanción que se remite a otra norma que satisface al mismo tiempo la
condición de ley, y la llamamos impropia porque no son problemáticas.

Las problemáticas, son aquellas en que la regulación de complemento se encuentra establecida

en una disposición de un rango distinto del de ley, característicamente a través de una
disposición de índole reglamentaria. Esto es algo que encontramos muy pristinamente
planteado bajo la ley 20.000 que tipifica el delito de tráfico de estupefacientes o sustantias
psicotrópicas (drogas), que establece en su artículo 1 en los siguientes términos;
 Artículo 1º.- Los que elaboren, fabriquen,
transformen, preparen o extraigan sustancias o drogas
estupefacientes o sicotrópicas productoras de
dependencia física o síquica, capaces de provocar graves
efectos tóxicos o daños considerables a la salud, sin la
debida autorización, serán castigados con presidio mayor
en sus grados mínimo a medio y multa de cuarenta a
cuatrocientas unidades tributarias mensuales.
Si se tratare de otras drogas o sustancias de esta
índole que no produzcan los efectos indicados en el
inciso anterior, podrá rebajarse la pena hasta en un
grado.
Incurren también en este delito, quienes tengan en
su poder elementos, instrumentos, materiales o equipos
comúnmente destinados a la elaboración, fabricación,
preparación, transformación o extracción de las
sustancias o drogas a que se refieren los incisos
anteriores.

Lo que nos interesa es que la ley 20.000 se ve complementada por un reglamento que
especifica en sus artículos 1 y 2 en la forma de un catálogo cerrado de sustancias o drogas
estupefacientes o psicotrópicas que se encuentran capaces de producir los efectos establecidos
a los que se refiere el inciso 1 del art. 1 de la ley 20.000, en tanto que el artículo 2 del
reglamenteo especifica qué sustancias no producirían dichos efectos o sea las que se
encuentran establecidas en el inciso 2 de artículo 1 de la ley 20.000. Esto ha sido, en referencia
a las leyes anteriores a la ley 20.000 que se ocupaban del tráfico estupefacientes, objeto de
atención doctrinal: ha habido quienes plantean que esta técnica de regulación sería
problemática bajo el principio de legalidad, ya que nos encontraríamos de hecho bajo leyes
penales en blanco y estas seríann inadmisibles bajo el mandato de determinación. Es
interesante notar que a diferencia de lo que hacían las leyes anteriores a la ley 20.000 esta no
hace mención en su propio texto al reglamento. O sea la remisión no es explícita y esto no es
trivial desde unpunto de vista de politica legislativa. Mañalich plantea que esta técnica de
regulación no es problemática bajo el principio de legalidad, bajo la condición de que la
formulación legislativa y puramente legislativa de la norma de sanción en cuestión satisaga por
sí misma el umbral de precisión que impone el mandato de determinación. Y uno podría
construir un experimento mental; imaginémonos que no existe el reglamento y que solo existe
la ley 20.000 ¿Díriamos que este articulado es per se problemático bajo el principio de
leglaidad? “yo diría que” si uno sostiene que sí, uno va a tener que llegar a la conclusión de que
buena parte del Código penal tiene este problema, y si eso es correcto es razonable que con
independencia de lo anterior se ponga en vigor un reglamento que otorgue mas certidumbre
que aquella que provee la propia regulación penal, pero eso no nos llevaría a admitir que por la
existencia de este reglamento la formulación legislativa de la norma de sanción en cuestión se
vuelve per se insatisfactoria.

Esto no queire decir que per se no puedan haber leyes penales en blanco que sean
problemáticas, la cuestion crucial es evaluar la propia formulación legislativa bajo el mandato
de determinación con independencia de si la formulación pueda verse ulteriormente precisada
en el nivel infralegal, la pregunta recae en si el legislador ha descrito expresamente la
conducta punible.

15 de Septiembre 2017

V. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y DE CULPABILIDAD.

1. El principio de proporcionalidad como estándar material de legitimación de la

producción y aplicación de normas de sanción penal.

Vamos a poner el foco, fundamentalmente, en dos estándares muy gruesos. Por una parte, en
el llamado principio de proporcionalidad, por otra, en el principio de culpabilidad, eso
quiere decir que vamos a estar preguntándonos del sentido y alcance de estos principios muy
generales que pretender servir como estándares de legitimación material de la producción y
aplicación de normas de sanción penal para entonces, indagar en cuáles son las exigencias
normativas más específicas que se dejan extraer de ellos. Desde este punto de vista, uno tendría
que observar que a diferencia de lo que sucede de las exigencias normativas del principio de
legalidad, las exigencias que derivan de estos resultan ser mucho más controversiales desde el
punto de vista de cuales son y qué consecuencias se siguen de ellas.

Para hacer comprensible ciertas premisas del texto de Neumann, hay que reseñar cual ha sido
de groso modo la evolución del debate referido al conjunto de problemas que podemos
etiquetar haciendo uso de la expresión “proporcionalidad”. La manera en que la doctrina
penal más tradicionalmente ha distinguido sobre lo que desde un punto de vista sustantivo
puede ser criminalizado y con qué consecuencias punitivas, es algo que en lo relativo a la
primera dimensión de la pregunta ha intentado ser respondido a través de la elaboración de un
concepto material de hecho punible, lo que quiere decir, usualmente, es que desde luego uno
puede trabajar para múltiples propósitos con un concepto más bien formal de hecho punible
entendido como todo comportamiento imputable que resulta punible bajo una determinada
norma de sanción penal, los debates que aquí nos convocan tienen que ver con discusiones de
lege ferenda, en el sentido que tiene que ver con cuál debería ser la fisonomía de la legislación
penal desde el punto de vista de las decisiones de criminalización legítimamente plasmables en
un determinada legislación penal, y entonces, usualmente cuando se hace de esta noción, del
concepto material de hecho punible, lo que se pretende poner sobre la mesa es el conjunto de
condiciones de cuya satisfacción resultaría que una decisión de criminalización resulte
sustantivamente legitima, ahora la manera en que la doctrina hoy día más recurrentemente
intentaría articular un concepto material de hecho punible pasaría por poner en relación este
concepto material con la noción de lesividad, o sea, ante todo para que una decisión de
criminalización sea materialmente legitima tendríamos que poder establecer que la forma de
comportamiento tipificada a través de esa decisión, es una forma que exhibe como marca
distintiva un componente de lesividad, y eso si lo pusiéramos muy gruesamente, lo podríamos
asociar a la noción algo más precisa de dañosidad social.

Una ventaja de ponerlo en estos términos, es que uno puedo anticipar que en otras tradiciones
jurídicas como la anglosajona, tiende a discutirse sobre estas cuestiones, donde se corresponde
con el principio del daño acuñado por Mills (como parámetro de legitimación material), lo que
puede resultar como legítimamente criminalizado es una forma de comportamiento que exhiba
dañosidad, eso supone que haya menoscabo legítimo de intereses ajenos que son dignos de
protección, esta terminología es la más frecuentemente utilizada en los debates anglosajones,
en cambio, en la tradición continental la noción de lesividad al día de hoy parece
automáticamente asociada con la idea del menoscabo de un “bien jurídico”, o sea, la idea de
que para que la respectiva decisión de criminalización sea materialmente legítima es necesario
que la forma de comportamiento tipificada resulte lesiva, se ve reformulada como que esa
forma de comportamiento necesita llevar consigo la generación de menoscabo para algo que
muy esotéricamente denomina “bien jurídico”.

La auto evidencia con que la doctrina penal pretendía, hace ya dos décadas, tratar las preguntas
de legitimación sustantiva (o material) de decisiones de criminalización con cargo a la noción
de legitima protección de bienes jurídicos ha entrado lo que algunos llamarían una crisis, esta
ha estado fundamentalmente determinada por la creciente sospecha de que discutir sobre estas
cuestiones con un aparato conceptual como ese, en realidad no logra satisfacer mínimamente la
complejidad de los problemas involucrados, lo que un sector relevante de la doctrina a
propuesto ha sido constitucionalizar el debate, o sea, transformar la pregunta ética normativa
acerca de que decisiones de criminalización resultan legitimables, en una pregunta acerca de
que bajo que estándares puede la legislación adoptar decisiones de criminalización que resulten
sustantivamente conformes con ciertas valoraciones constituciones, es muy importante porque
la apegación al principio de proporcionalidad, se marca en ese tránsito, ya que pretende ser
invocado como un principio que puede no tener formulación constitucional explicita, pero que
tiene anclaje constitucional, en particular, de cómo el orden constitucional hace resolver
tensiones entre intereses de protección estatal y determinadas posiciones de derechos
fundamentales. Entonces, podríamos anticipar que discutir en estos términos sobre el
problema supone algo así como el esfuerzo de precisar o especificar qué consecuencias se
siguen del principio de proporcionalidad general en el debate constitucional, al ámbito
particular de formulación de decisiones de criminalización, vamos a llegar a discutir sobre el
problema en esos términos.

Lo primero que uno tendría que decir volviendo a la manera más tradicional en la que se ha
discutido sobre esta cuestión del concepto material de hecho punible, que su identificación con
el menoscabo de algún bien jurídico digno de protección responde a una impugnación de la
manera en que Feuerbach intentó acuñar el problema, que en el marco de la ilustración penal
intento dar una formulación abstracta a las condiciones necesarias y suficientes para que un
determinado comportamiento resultase legítimamente penalizado, quien identifico un conjunto
de condiciones a través de la noción de la lesión de un derecho subjetivo, por lo tanto, aquello
que resulta legítimamente punible bajo el ideario de Feuerbach, muy influenciado por Kant, es
que el comportamiento en cuestión de lugar a la vulneración de un derecho subjetivo ajeno,
eso y solo eso a prima facie resulta ser legítimamente punible, es decir, constitutivo de crimen.
Esto es algo que ha tenido una importancia indudable en, por decirlo así, la mentalidad de
buena parte de los penalistas académicos que siguen mostrando nostalgia por un viejo y bueno
derecho penal liberal, el campeón alemán de ese modelo es Feuerbach, las consecuencias que
eso tiene, por ejemplo (una sobre significación algo burda), es que la malla curricular del
departamento de ciencias penales de nuestra facultad, dedica el curso de parte de especial al
catálogo de hechos punibles que consiste de delitos contra bienes jurídicos individuales (los
más fáciles de asociar a la concepción de Feuerbach). Entonces, esta manera de discutir sobre
estos problemas, fue puesta en cuestión por un penalista posterior, quien fue para los efectos
relevantes del reemplazo de la noción de lesión de un derecho subjetivo por la noción del
menoscabo de un bien jurídico, y eso encontró su plasmación definitiva en la obra de Bilding
quien consumó la tendencia a que una vez sustituida la noción de derecho subjetivo a bien
jurídico, esta última noción dejase de tener pertinencia como una noción que pudiera servir de
herramienta critica a la legislación, es decir, Bilding le imprimió un giro totalmente positivista,
en el sentido de que en realidad a la legislación no cabría anteponer una determinada noción de
bien jurídico porque sería la legislación la que crearía los bienes jurídicos que son tenidos por
naturaleza.

Ciertamente, Feuerbach con su noción planteada no llego a sostener que una decisión de
criminalización que no satisficiera su estándar resultara per se inadmisible, su noción estricta de
crimen la complementó con la noción de “delitos de policía”, y bajo esa etiqueta cabía todo
aquello que no satisficiera su noción de crimen (delitos contra el orden público o de vagancia,
por decir algunos), por lo tanto, el postulado de Feuerbach es menos radical que lo se supone
que es.

Un segundo punto que habría que añadir es que, hay ciertamente algo indudable correcto en la
objeción conceptual que Bilding y otros dirigieron contra la noción de Feuerbach, para mostrar
la superioridad de la noción de menoscabo de un bien jurídico para identificar la marca de lo
sensatamente criminalizado, porque pensemos en el prototipo de un delito contra la propiedad
que es el hurto, A se apropia mediante sustracción de una cosa ajena que es de B, por supuesto
que sería indudable que el hurto es legítimamente crimen en sentido de un hecho punible en
toda dignidad, que merece ser castigado, podríamos decir que el autor de un hurto lesiona un
derecho subjetivo ajena al llevarse la cosa de otro, en la medida que el trivialmente el
propietario no pierde su derecho de propiedad se sigue que identificar lo injusto del hurto,
aquello que hace que el hurto sea legítimamente punible, no puede ser identificado, en stricto
sensu, con la lesión de un derecho subjetivo ajeno si es que la noción de derecho subjetivo es
tomada en el sentido formal de querer propio, entonces el punto del autor en contra de
Feuerbach, muestra que hay una preocupación por consistencia conceptual más que una
cuestión fuertemente legitimatoria, para lo que muestra que para que tenga sentido decir que el
hurto es un delito de lesión que supone el menoscabo para algo que amerita como menoscabo
ser considerado lesión de ese algo, entonces ese algo no puede ser identificado con el derecho
del propietario, sino que tiene que ser identificado por decirlo así con el objeto del derecho
subjetivo, y para identificar ese, se acuñó la noción de bien jurídico, cuando decimos que el
hurto es un delito contra la propiedad, no decimos que es un delito de lesión del derecho de
propiedad, porque este sigue intacto y el propietario puede ejercer una acción reivindicatoria en
virtud de este, en contra del poseedor vicioso, sino que decimos que el hurto es un delito de
lesión contra la propiedad entendida esta como bien jurídico, entonces hay que entrar a la
discusión a cómo definir la propiedad en este contexto, por la que habría que entender como el
contenido factico de poder sobre la cosa que le corresponde jurídicamente al propietario (que
es lo que se ve lesionado).

Ahora, hay otro problema involucrado que explica que en definitiva la noción de bien jurídico
se impuso sobre la de derecho subjetivo, y es que Feuerbach se imagina la existencia de
relaciones jurídicas inmediatas entre los individuos, tal que cuando A mata a B, lo que hace A
es lesionar un derecho subjetivo de B, eso supone que al interior de un determinado grupo
social se darían relaciones jurídicas inmediatas que en sentido hofeldiano tendrían a alguien
como titular de un derecho y alguien como portador del deber correlativo, eso es algo que
funciona bien cuando uno se imagina una forma de existencia jurídica determinada por
relaciones de obligatoriedad horizontal, eso es algo sumamente difícil de compatibilizar con
otra imagen de derecho penal, que es la de individuos sometidos a reglas públicamente
vinculantes, a lo que Hart llamaría reglas de obligación, de manera tal que lo que obliga no es
un derecho subjetivo de otro, sino una regla vinculante, que es un punto de vista mucho más
congruente con la caracterización del derecho penal como público, entonces el deber que
infringe el autor de un hecho punible es uno fundamentado por una regla que vincula en
principio a todos los miembros del grupo social, por eso el homicidio es un delito contra la
vida de otro, pero consistente en el quebrantamiento de una prohibición que es públicamente
vinculante, eso es crucial para entender la diferencia de lo que Hegel llama el injusto civil del
injusto criminal. Visto así, lo que hoy entendemos por bien jurídico puede ser identificado con
el objeto de protección de la regla públicamente vinculante cuyo quebrantamiento es punible,
esto trae varias consecuencias, una primera es que si el bien jurídico en cuestión se
corresponde con el objeto de protección de una norma de comportamiento diferenciada de
una norma de sanción, entonces, la manera en que el derecho penal puede ser entendido como
un derecho de protección de bienes jurídicos es necesariamente una manera indirecta, el
derecho penal es en primer lugar el derecho de las normas de sanción penal, esas normas
refuerzan normas de comportamiento que a su vez protegen bienes jurídicos, por tanto la
punición, o sea, la imposición y ejecución de una pena prevista por una norma de sanción
refuerza la vigencia de una norma de comportamiento que a su vez protege tal o cual bien
jurídico, la norma de sanción no protege directamente un bien jurídico, sino que refuerza la
norma de comportamiento que protege un bien jurídico.

26 de Septiembre 2017

Capítulo 5 dedicado a los principios de proporcionalidad y culpabilidad, revisamos en

que ha consistido la manera en que el curso de la doctrina del derecho penal que
tradicionalmente ha intentado perfilar algunas condiciones de legitimación del ejercicio de la
potestad punitiva del Estado que tendría una naturaleza sustantiva o material.

La postulación del así llamado principio de lesividad, arrancaba de la transformación que

llegó a experimentar esta noción de un concepto material de hecho punible, desde la
concepción célebremente acuñada por Feuerbach según la cual lo distintivo de un
comportamiento merecedor de pena ,y en tal medida legítimamente punible, sería la
vulneración de un derecho subjetivo ajeno hasta la manera en que la introducción de la
noción de bien jurídico en reemplazo de la noción de derecho subjetivo como aquello cuyo
menoscabo resultaría característicamente lesivo, ha llevado a que se ponga, en algunos casos,
radicalmente en duda si esta noción de bien jurídico que designa el objeto de protección de una
norma cualquiera cuyo quebrantamiento sea punible es una noción que alcanza a tener algún
potencial crítico desde el punto de vista de las decisiones de criminalización plasmadas
legislativamente.

Entonces, lo que quedaba pendiente es perfilar las funciones que tradicionalmente han sido
atribuidas a la noción de bien jurídico, para ilustrar cuál de estas funciones resulta más
interesante y problemática para lo que ahora nos interesa. Cuando en los debates sobre
legitimación sustantiva de regímenes de derecho penal aparece la categoría de bien jurídico lo
usual es que al día de hoy se hable de la así llamada teoría del bien jurídico de un modo que
pone el foco ante todo en una función crítica o legitimatoria, de acuerdo con esto el
concepto de bien jurídico desempeñaría, en lo que aquí interesa, la función de fijar límites que
serían pretendidamente vinculantes para el propio legislador, en cuanto a que puede constituir
un objeto digno de “protección penal”, es decir, legítimamente protegido a través de normas
de comportamiento reforzadas mediante normas de sanción penal, el énfasis tiene que estar
puesto aquí en la idea de que este modo de pensar acerca del problema tendría que hacer
posible que identifiquemos al interior del catálogo de normas de comportamiento reforzadas
por normas de sanción penal de algún ordenamiento jurídico, algunas normas de
comportamiento que de hecho no protejan bien jurídico alguno, o bien que protejan algo que
reclamaría ser merecedor de protección pero de hecho no lo es, de manera que el
reforzamiento jurídico penal de semejante norma de comportamiento pueda ser criticado en
razón de que esa norma de comportamiento no protege bien jurídico alguno.

Una primera observación, que es propiamente conceptual, tiene que ver con que
hemos de entender, en general, por bien jurídico, que es lo que su expresión designa sin
entrar más allá, en la cuestión de si por esta vía podemos demarcar que puede ser
legítimamente protegido a través de normas de comportamiento reforzadas por normas de
sanción penal. ¿Qué es un bien jurídico? El discurso doctrinal tiende a ser poco unívoco, hay
definiciones por montones, algunas de las que resultan más problemáticas que otras, en un
caso trivial de la perpetración de un hurto, el hurto es un delito de apropiación por sustracción
de un cosa corporal ajena, asumiendo que si A que no es dueño un celular, sustrae este aparato
detentándolo como si fuera suyo lo que no lo convierte en propiedad de A, cual es el objeto
referencia del comportamiento punible que puede ser imputado a A, la respuesta seria obvia,
un objeto corporal, que ocupa un lugar en el espacio y que desempeña una cierta función
(celular), la jerga penalística diría que en un caso como ese y esto en virtud de la estructura
típica del hurto, ese objeto particular contaría como el objeto de la acción o del ataque, aquello
de lo cual el autor de este hurto se ha a apropiado por la vía de sustraerlo, la cuestión pasa a
ser como diferenciar el objeto del ataque con el bien jurídico afectado a través de la
perpetración de un delito, en este caso hurto, es útil pensar en que el concepto de bien
jurídico, en términos muy neutrales, identifica el objeto de protección de la norma quebrantada
a través del comportamiento potencialmente punible, en el caso del hurto es la prohibición de
apropiarse por sustracción de una cosa ajena, entonces, podemos decir que el objeto de
protección de esa norma sea esta cosa corporal mueble, la respuesta es negativa, la noción de
objeto de protección necesita ser definida en términos tales que podamos decir que
cada hurto conlleva un menoscabo del mismo objeto de protección, a pesar de que por
supuesto no cada hurto tenga por supuesto factico “ese celular”, parece obvio que no
podemos confundir el objeto de la acción o ataque (aquello sobre lo cual incide fácticamente el
comportamiento delictivo), con el objeto de protección de la norma cuyo comportamiento es
delictivo.

El problema aparece cuando uno da cuenta de que son objetos distintos, por decirlo así, para
dar cuenta de la distinción hay que asumir la existencia de dos objetos uno corporal poniendo
la mirada en el hurto perpetrado y otro distinto que sería el objeto de protección de la
norma quebrantada, ¿cuál es el estatuto de ese objeto? Parece más bien un objeto de carácter
o naturaleza abstracta, entonces que quiere decir un objeto de carácter abstracto puede estar
involucrado en una situación trivial de hurto, una primera posibilidad sería favorecer un giro
espiritualista, esto supondría pensar en el respectivo bien jurídico (en cuanto objeto de
protección) como si se tratase de una entidad ideal que habita una dimensión de la realidad
distinta de la que uno se encuentra con una cosa corporal, que podría relacionarse con el reino
de las ideas de Platón, en alguna dimensión existe el bien jurídico de la propiedad que puede
ser afectado por una apropiación indebida, la cuestión es como poner en relación un objeto
ideal así pensado con la noción de menoscabo (en que podría consistir el menoscabo de este
objeto así pensado), lo cual es sumamente difícil de racionalizar, este giro espiritualista no
logra ofrecer una concepción de que es un bien jurídico que honre la idea intuitiva de
que es algo que tiene que poder ser menoscabo, el problema es que si renunciamos a esta
tentación espiritualista tiene que tratarse de un objeto concreto, lo cual igual es problemático
porque por antonomasia sería relacionarlo en el caso con el celular, el punto es que tiene que
ser posible identificar una conexión entre el objeto del ataque (el celular) y aquello
cuyo menoscabo seria delictivo, tratándose de un hurto (la propiedad), ya sabemos que
la razón por la cual la noción de derecho subjetivo como aquello que sería objeto de
vulneración, a través de un comportamiento delictivo, fue abandonada y reemplazada por la
noción de bien jurídico porque sabemos que sostener, en un caso como este, que es el derecho
de propiedad lo menoscabado lleva a buen puerto, eso quiere decir que el dueño/a no ve
comprometida su posición formal de propietario por el hurto, de hecho es el fundamento que
tiene para poder ejercer la acción reivindicatoria en contra del delincuente. Entonces, pensando
en el hurto parece sensato decir que lo que resulta característicamente menoscabado a través de
la perpetración de un hurto es el poder de disposición sobre una cosa que corresponde al
propietario, quizás podemos entender de ese modo lo que cuenta como propiedad sobre una
cosa en cuanto bien jurídico.

El poder de disposición del propietario no se trata de un objeto, hay que abandonar la idea
de que lo que entendemos por bien jurídico se corresponda con un objeto en algún
sentido ontológico, el poder de disposición que le corresponde a alguien, en cuanto
propietario, sobre una cosa es una propiedad (o atributo) que exhibe esa cosa, posee la
particularidad de que es relacional porque está en poder de alguien que disponer de ella de
cierta manera, por tanto quien se apropia del celular socava la posibilidad que tiene esa otra
persona de disponer a su arbitrio aquello que el otro sustrajo, en un homicidio cuando alguien
resulta muerto como resultado del comportamiento de otra persona, hay una propiedad
exhibida por el organismo del muerto que se ve destruida, la propiedad consistente en estar
con vida, en general podemos decir evitando cualquier debacle metafísica por bien jurídico
podemos entender una propiedad exhibida por un objeto en sentido más amplio (cosa,
persona o institución), propiedad que conlleva una valoración positiva de ese objeto, por lo
tanto, es la propiedad del objeto en cuestión que fundamenta la valoración positiva del
objeto que exhibe esa propiedad lo que denominamos bien jurídico, entonces por
menoscabo del respectivo bien jurídico vamos a entender alguna forma de afectación
que incida en la subsistencia, o bien, en la aprovechabilidad de la subsistencia de esa
propiedad en cuanto fundamentadora de la valoración positiva del objeto.

La noción general de lesividad según la cual para ser merecedor de pena un comportamiento
necesita mostrar alguna forma de lesividad, lleva a la exigencia de que esa lesividad consista en
alguna variante de menoscabo para un auténtico bien jurídico, esa noción de menoscabo no
puede ser confundida con la noción de lesión del respectivo bien jurídico, porque lesión del
respectivo bien jurídico es solo una de las modalidades de menoscabo que puede resultar
delictiva, la noción de lesividad parece tener un parentesco obvio con la noción de lesión que
hay relativizar. Lesión es una especie de la modalidad de menoscabo, ya que también
están también las modalidades de peligro concreto y abstracto (contemporáneamente se
sostiene que hay adicionales a estas tres que hay que traer a colación para identificar
determinados comportamientos punibles que no se dejan describir sin más por estas tres
modalidades). Homicidio es paradigmáticamente un delito de lesión de la vida de otro, porque
la realización del tipo del homicidio depende de que el comportamiento de una persona pueda
ser descrito como consistente en producir la muerte de otro, con lo que equivale a la
destrucción de su condición de ser vivo (la propiedad positivamente valorada de estar vivo se
ve lesionada).

Lo que entendemos por peligro concreto del respectivo bien jurídico, en cambio,
puede ser definido como una chance no controlable de lesión del respectivo bien
jurídico, lo que quiere decir no controlable desde el punto de vista del titular del bien jurídico
de que este resulte lesionado, o sea, un bien jurídico es afectado en la forma de un peligro
concreto cuando este bien jurídico (propiedad positivamente valorada) es puesto en
una situación en la cual la chance de que tenga lugar su lesión es una que se encuentra
más allá del control del titular o los beneficiarios del respectivo bien jurídico. Por
ejemplo, el artículo 475 del Código Penal tipifica algunas variantes de delito de incendio, en el
numero 1 establece una forma calificada de incendio, en que el criterio de calificación consiste
en la situación de que aquello que es objeto de incendio es un lugar donde se encuentren más
de dos personas, de manera que son esos bienes jurídicos individuales de esas personas que se
ven en peligro a través del incendio, para que sea vea realizada esa variante de incendio no es
necesario que se vea involucrada la lesión de las personas que se encuentran presentes en el
lugar, la cuestión pasa por el hecho que para quienes se encuentren en el lugar y llegasen a
sufrir un desenlace lesivo, para ellos esté más allá de su conocimiento.

El paradigma de delito de peligro abstracto es el manejo en estado de ebriedad

(persona que conduce un automóvil que en ese momento exhibe un cierto grado de
presencia de alcohol en su sangre en los términos que lo especifica la ley del tránsito),
decimos que este ejemplifica el peligro abstracto porque la sola conducción de un vehículo
bajo esas condiciones se entiende incompatible (legislativamente declarada) con la vigencia de
ciertas condiciones de seguridad heterónomas de cuya no erosión depende la aprovechabilidad
racional de un cúmulo de bienes jurídicos, para que haya consumación de un delito de manejo
en estado de ebriedad no es ni siquiera relevante que sea puesta en peligro la salud, la vida de
una persona, o la propiedad, la sola conducción de un vehículo con el grado típicamente
relevante de concentración de alcohol en la sangre es tenida por abstractamente peligrosa sin
más. Otro ejemplo, a veces no mencionado en el debate de peligro abstracto, lo encontramos
en el delito de falso testimonio, la declaración falsa de hechos con relevancia para la
correspondiente decisión judicial que presta una persona en calidad de testigo en un proceso
judicial, es delictiva per se con total independencia de si esa declaración falsa llega a tener
impacto en una decisión judicial materialmente incorrecta, entonces lo distintivo del peligro
abstracto como forma de menoscabo es una vulneración de condiciones de seguridad
en sentido lato que son estandarizadas en un determinado ámbito de riesgo. No es
casualidad que los partidarios de la teoría del bien jurídico que se asocia a la defensa de una
función critica o legitimatoria hayan sugerido que la criminalización de formas de
comportamiento que serían solo abstractamente peligrosas serían sospechosas o problemáticas
bajo el principio de lesividad. La pregunta de si la forma de lesividad susceptible de ser
predicada de una determinada forma de comportamiento se corresponde con la noción de
lesión de peligro concreto o abstracto es una que solo adquiere sentido en referencia a uno o
más bienes jurídicos determinados o particularizados, no tiene sentido preguntarse en abstracto
si un delito es de peligro concreto o abstracto valga la redundancia.
El segundo punto en el que habría que entrar es que para que el concepto de bien
jurídico pueda desempeñar una función crítica es necesario que lo que cuenta como
bien jurídico no esté a disposición del legislador, porque si lo que encuentra como objeto
de protección legítimo, de tal o cual norma de comportamiento, es algo que decide el
legislador, entonces la actividad criminalizadora del legislador no podrá ser sometida a control
apelando a la noción de bien jurídico, solo si es que hay una manera de identificar bienes
jurídicos merecedores de protección con anterioridad a la propia actividad legislativa vamos a
poder someter a control al legislador, bajo la pregunta de si ha criminalizado formas de
comportamiento lesivas para tal o cual bien jurídico, entonces para que la noción de bien
jurídico pueda desempeñar esta función crítica el concepto tiene que ser entendido en
el sentido de una concepción trascendente, y no inmanente, estos adjetivos no están
siendo usados en un sentido teológico sino en referencia a la propia actividad
legislativa, una concepción trascendente de bien jurídico identifica bienes jurídicos más allá de
lo que hace el legislador (este no define que cuenta como bien jurídico), solo puede reconocer
lo que cuenta como bien jurídico, por lo tanto, si este adopta una decisión de criminalización
que no puede ser racionalizada como una decisión de criminalización lesiva para un auténtico
bien jurídico, entonces, esta decisión de criminalización puede ser impugnada, en cambio, si la
propia actividad legislativa dice que cuenta como bien jurídico se favorece una concepción
inmanente, los bienes jurídicos son inmanente a la propia actividad legislativa que en tal
medida los produce.

Lo que esto quiere decir en relación al comentario crítico de Bascuñán respecto del fallo del
Tribunal Constitucional, en el cual el TC declaro la conformidad con la Constitución
rechazando el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por la Defensoría
Penal Pública de la aplicación que pretendía hacerse del artículo 365 del Código Penal que
tipifica una forma de comportamiento que consiste en la penetración o acceso carnal de un
varón por parte de otro varón, siendo el carnalmente accedido una persona menor de 18 años,
cabría decir que una manera de impugnar la decisión del Tribunal Constitucional, por la vía que
pretendía la defensoría, sería la de sostener un argumento anclado en una concepción
trascendente de bien jurídico que la prohibición de acceso carnal de un varón a otro
varón menor de 18 años no protege bien jurídico alguno, lo que el legislador pretende
estar haciendo es proteger un bien jurídico espurio, y podría pretender identificarlo con el
normal desarrollo psico sexual del menor, o incluso, con la libertad sexual progresivamente
adquirida por el menor, pero en realidad no protege bien jurídico alguno, lo que hace esta
norma del artículo 365 es simplemente reforzar un estándar de moral social
conservadora, que reproduce una concepción heteronormativa de la sexualidad, por lo
tanto, esa decisión del TC no resulta legitima porque no protege bien jurídico alguno, lo
importante de esto, es que la gramática del argumento supone que el legislador no puede
definir que resulta legítimamente protegible, estamos más bien asumiendo que el legislador está
sometido a la identificación de objetos merecedores de protección en términos trascendentes a
su propia creencia, el legislador no tiene la última palabra sobre que puede ser legítimamente
protegido, entonces claro, la dificultad de las concepciones trascendentes es que hay que
identificar algún nivel de referencia en el que podamos sustentar el reconocimiento de bien
jurídico protegido vinculante para el legislador, sin validar una hipótesis ius naturalista que
resulte incompatible con un modelo de legitimación secular democrática de la legislación,
porque pasaríamos a tener un problema ontológico y epistemológico relevante, las versiones
actualmente favorables a una concepción trascendente de bien jurídico han tendido a
replegarse en el orden constitucional, lo que resulta legítimamente merecedor de protección en
el sentido relevante tiene que ser negativamente identificado en el respectivo catálogo de
derechos fundamentales (en las versiones más ilustradas) y positivamente, en las versiones
menos ilustradas, en el catálogo de derechos fundamentales, estas últimas quieren decir son
bienes jurídicos merecedores de protección aquellos que son objeto de referencia de derechos
fundamentales, y en el sentido contrario (negativo), que es algo más plausible, sería decir que,
al revés, descartamos como no merecedores de protección posiciones que no tengan anclaje en
el catálogo de los derechos fundamentales constitucionalmente consagrados.

28 de Septiembre 2017

En la sesión anterior habíamos alcanzado a caracterizar en algunos detalles en qué consiste la

función crítica del concepto de bien jurídico. En ese marco, quedó planteada la pregunta de si
el concepto de bien jurídico puede, en efecto, desempeñar esa función en atención a que para
eso el concepto tiene que ser delineado a través de una concepción trascendente, cosa que en
el discurso contemporáneo tiende a quedar anclada al ordenamiento constitucional. Esto
tiende a resultar problemático en términos tales que tendríamos que despejar el hecho de que
aun cuando se ponga en duda si el concepto de bien jurídico pueda desempeñar dicha función
crítica ello no afecta el hecho de que este concepto sí pueda estar desempeñando otras
funciones. Esas funciones son desempeñadas por este concepto también si este queda
delineado más bien en el sentido de una concepción no transcendente sino que más bien
inmanente, de manera tal de que no tenga impacto alguno en la posible crítica de la actividad
legislativa. Estas otras funciones que el concepto de bien jurídico de manera menos
problemática desempeña son en una parte la así llamada función sistemática y por otra, la así
llamada función interpretativa.

La función sistemática que tiende a desempeñar este concepto se muestra en la manera en que
la sistematización de la parte especial de un sistema de derecho penal puede tener lugar, puede
ser ofrecida en él esta sistematización, con apoyo en la categoría de bien jurídico. ¿Cómo
ocurre eso? Ocurre por la vía de que podemos organizar el sistema de la parte especial, es
decir, sistematizar cuales son las decisiones de criminalización de la totalidad de las formas de
comportamiento que resultan punibles bajo el ordenamiento jurídico identificando el bien
jurídico distintivamente menoscabado por cada una de esas formas de comportamiento
punibles. De manera tal que podamos conformar familias de especies y géneros de hechos
punibles en atención al rasgo común que emparenta a esas especies y géneros desde el punto
de vista del bien jurídico que es menoscabado por todas las especies de hecho punibles así
agrupadas. El concepto de bien jurídico desempeña entonces una función sistemática en el
sentido de que nos permite reconstruir sistemáticamente el material regulativo que conforma la
parte especial del derecho penal.

La función interpretativa que desempeña el concepto de bien jurídico aparece ahí donde para
determinar el sentido y alcance de alguna decisión de criminalización, plasmada o consistente
en la tipificación establecida por ley de una norma de sanción penal de alguna forma de
comportamiento, ese sentido y alcance puede quedar precisado a través de una operación de
interpretación teleológica, es decir, concerniente a la finalidad de protección de la norma de
comportamiento reforzada a través de una correspondiente norma de sanción, entonces la
finalidad de protección que sea atribuida a esa norma, y con cargo a la cual podamos zanjar
alguna incertidumbre de acuerdo al alcance de esa norma de sanción, va a revivir a la
identificación del bien jurídico de cuya supuesta protección se trata. Entonces, si nos hacemos
la siguiente pregunta acerca de si el ladrón de una cosa puede llegar a ser víctima de estafa, allí
donde alguien distinto del ladrón, mediante engaño, logra que el ladrón se deshaga de la cosa
creyendo que va a recibir algo a cambio en circunstancias de que no recibe nada a cambio,
podemos decir que este comportamiento en estas circunstancias pueda resultar constitutivo de
estafa? Una manera de ofrecer respuesta a esa pregunta es distinguiendo cuál es el preciso bien
jurídico que está siendo menoscabado través de una estafa. La respuesta va ser el patrimonio.
¿Cómo deberíamos definir el concepto de patrimonio de manera congruente con la finalidad
de protección que cae atribuida la prohibición cuyo quebrantamiento es constitutivo de la
estafa? ¿es razonable definir el concepto de patrimonio y , por lo tanto, identificar el objeto de
protección de la prohibición de la estafa de un modo que conduzca a que quien se ha hecho
del poder de disposición de una cosa perpetrando un delito de hurto (el caso del ladrón) que ha
incidido sobre esa cosa, quede después protegido como titular del patrimonio respecto de esa
cosa frente a un comportamiento de terceros o eso es inconsistente con valoraciones que el
ordenamiento jurídico hace de acuerdo a la posesión de la cosa que el ladrón tiene sobre la
cosa, es posesión es viciada desde el punto de vista del derecho privado. Puede quien detenta
de una cosa en la forma de una posesión viciosa quedar protegido en la conservación de esa
cosa viciosamente conseguida a través de la prohibición de la estafa? Este es un típico
argumento que va a echar mano al concepto de bien jurídico para zanjar cuales es el sentido y
alcance de una determinada decisión de criminalización, cuál es el alcance de la tipificación de
la estafa. Entonces lo que interesa es que estas dos funciones son relativamente no
controversiales si la comparamos con la función critica de bien jurídico, si uno se persuade de
que es demasiado improbable que el concepto de bien jurídico logre obtener criterios de
identificación del bien jurídico de manera vinculante para el legislador, eso deja intacto que
para otros propósitos podamos seguir argumentando con cargo a la categoría de bien jurídico.
Volviendo al caso que yo proponía (el profesor) para que discutiéramos acerca de en qué
medida esta exigencia de lesividad social que tendría que satisfacer una forma de
comportamiento para que su criminalización sea legítima, puede ser operativizada a través del
recurso a esta supuesta función crítica que podría desempeñar el concepto de bien jurídico. En
ese caso era el que se suscita por la impugnación de la que fue objeto sin éxito el art 365 del
código penal que tipifica una forma de sodomía respecto de personas menores de 18 años.
Teniendo a la vista el cometario crítico de Bascuñán al fallo de TC cuyo voto de mayoría
desestimó el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que hizo llegar la
defensoría penal pública. En relación a lo anterior uno podría intentar reconstruir el argumento
de inconstitucionalidad de la norma de sanción del art 365 en clave de la así llamada teoría del
bien jurídico que hace uso de este concepto atribuyéndole una función crítica. El argumento
seria: “el legislador ha tipificado en el artículo 365 una forma de comportamiento que no puede
entenderse lesiva o menoscabadora en general para bien jurídica alguno, lo que hace es más
bien criminalizar una forma de comportamiento que es peyorativamente valorada a partir de
un estándar de moral social convencional, de moral no crítica, que resulta incompatible con el
ppio de igualdad ante la ley, con la proscripción de discriminación que son intolerables en el
marco de un Estado secular, etc.. es un argumento bien encaminado, en el sentido de que esa
no es una decisión de criminalización materialmente aceptable. la pregunta es si la mejor
manera de formular ese argumento pasa por sostener que esa decisión de criminalización que
consiste en la tipificación de una forma de comportamiento que no menoscaba bien jurídico
alguno, esa es la forma más sofisticada de dar cuenta del problema. No hay un bien jurídico
que podamos identificar como merecedor de protección que se va involucrado en casos en los
que se presenta en el caso de que una persona de sexo masculino accede carnalmente por vía
anal a otra persona de sexo masculino, cuya particularidad es que tiene menos de 18 años al
momento del acto. ¿Puede eso resultar punible per se? Porque el punto es que bajo el 365 no
es necesario que haya indicador de abuso alguno, aquí se trata de que el mero coito en los
términos del artículo 365 resulta per se delictivo y punible. ¿Es eso aceptable?. Sostener que
esto no es aceptable porque la prohibición subyacente no protege bien jurídico alguno logra ser
poco concluyente. La razón por la cual no es aceptable no es porque no podamos
conceptualmente identificar esa valoración social con algo que denominemos bien jurídico,
necesitamos algo que vaya más abajo. Una manera de plantear la cuestión que no se necesita
hacer uso del concepto de bien jurídico en esta supuesta función crítica, pasa por entender que
las normas de comportamiento cuyo quebrantamiento es potencialmente punible desde el
punto de vista de condiciones de legitimación, no se reducen a meramente dispensar
protección a bienes jurídicos, sino que protege bienes jurídicos, o sea persigue una
determinada finalidad de protección, por la vía de constituirse cada una de esas normas como
la solución de un conflicto de autonomía. Las normas de comportamiento representan
soluciones que redistribuyen ámbitos de autonomía. Desde un punto de vista deóntico, toda
norma de comportamiento o bien, demarca el espacio de acción para el destinatario
excluyendo del espacio de acción permisible acciones de cierto tipo (matar a otro, etc...), o
bien, hablando de normas que imponen deberes de hacer algo determinado, lo que hace es
marcar ciertas acciones como de ejecución obligatoria. En todo caso la norma de
comportamiento en cuestión restringe la libertad de los destinatarios haciendo deónticamente
imposible, en el primer caso, o necesaria, en el segundo, una determinada acción. Esa
restricción de autonomía tiene que ser susceptible a cuantificarse con arreglo a criterios que
sean intersubjetivamente vinculantes. En el caso de la prohibición de homicidios decimos que
no es tan difícil advertir qué legitima la restricción de la autonomía en el espacio de acción en
cuanto a que lo que legitima prohibir que alguien mate a otra persona es que la acción es una
que para el otro socaba drásticamente un presupuesto existencial de su propia autonomía. El
argumento no se reduce simplemente a la posibilidad de legitimar normas de comportamiento
que dispersen protección a bienes jurídicos individuales, también funciona para la legitimación
de normas que dispensan protección a bienes jurídicos colectivos, la propia existencia del
estado funcional, la correcta administración de justicia, la probidad en el ejercicio de la función
pública, etc…

Hay preguntas que no son enteramente triviales de responder. Imaginémonos el siguiente caso:
al cabo del actual semestre, quedan puestas las notas del examen anónimamente sin que en la
corrección de respectivo examen el profesor sepa quién es el autor de la prueba en cuestión.
Imaginémonos que cualquiera de nosotros los alumnos obtiene una nota 7 y es tanta la alegría
y emoción, que dicho alumno se acerca al profesor tiempo después de entregadas las notas y le
hace entrega de una entrada a una función de opera en el teatro municipal a modo de
agradecimiento (el profe dice que no es que esté pidiendo nada a cambio y todos se ríen ajaj).
Hay dos posibilidades, el profesor acepta la entrada. El otro escenario es que el profesor no la
acepta. Mañalich dice que él no aceptaría dicha entrada porque en el caso de aceptarla, por ese
solo hecho de aceptar esa bonificación retrospectiva por haber ejecutado en mi calidad de
funcionario público, en cuanto a académico de una universidad del estado, una acción propia
de su cargo (la de evaluar el examen) poniendo la nota que el examen merecía de acuerdo a la
pauta objetiva de corrección, al aceptar ese premio estaría cometiendo cohecho. El solo
ofrecimiento que el estudiante hiciera en la misma situación sería per se constitutivo de
soborno, aunque el profesor no acepte la entrada. El solo ofrecimiento de un beneficio
económico para la realización de una función que le es propia al cargo de un funcionario
público, y para el funcionario la solicitud de dicho beneficio para realizar una actividad propia
del cargo público, es constitutivo de cohecho bajo el artículo 248 del código penal.

La prohibición del cohecho y, correlativamente, la prohibición del soborno es una prohibición

que se legitima por referencia a la protección de la probidad en el ejercicio de la función
pública desde el punto de vista de la radical imparcialidad en el ejercicio de dicha función. Esto
convierte al cohecho y al soborno en delitos correspondiente de delito abstracto para el
correcto ejercicio de la función pública. ¿Qué argumento podemos ofrecer para que sea
legitimable restringir la libertad de acción de los estudiantes o funcionarios públicos de tal
manera a no poder ofrecer ni aceptar una entrada a la ópera? Esta restricción de la libertad de
acción que supone la puesta en vigor de la prohibición del cohecho y del soborno se justifica
en atención a que la subsistencia de una institución que identificamos con la función pública
depende de que la generalidad de los integrantes de respectivo grupo social pueda
razonablemente confiar en que el desempeño de la función por parte de cada funcionario
satisfaga, entre otros, determinados estándares de objetividad e imparcialidad. Entrar a la
discusión de si hay tal cosa como un auténtico bien jurídico que denominemos correcto
ejercicio de la función pública, como si esto fuera a zanjar el problema, es más o menos
ingenuo. Lo que es necesario hacer es discutir directamente acerca de cómo la restricción
general de autonomía supone la puesta en vigor de tal norma de comportamiento se compensa
por el hecho de lo que la vigencia generalizada de esa norma posibilita para el libre
desenvolvimiento de cada uno de los posiblemente afectados. Un argumento así entendido,
que pone el énfasis en la manera en que las normas de comportamiento jurídico penalmente
reforzadas representan distribuciones estandarizadas de ámbitos de libertad o autonomía,
puede contribuir a problematizar la legitimidad de ciertas normas de comportamiento.

Hay dos ámbitos donde la cuestión es suficientemente elocuente. El primero, lo que está detrás
de este punto de vista es la idea de que para que la correspondiente norma de comportamiento
sea legítima, es necesario que esta norma satisfaga una exigencia de justicia distributiva en el
sentido de que precisamente la norma presenta una solución que distribuye ámbitos de
libertad. Por lo tanto la distribución de ámbitos de autonomía que la norma presenta tiene que
satisfacer una exigencia de justica precisamente en esa distribución. La prohibición del
homicidio es distributivamente justa, la prohibición de la violación también lo es. ¿Qué pasa
con la eficacia generalizada de la prohibición del hurto al interior de un grupo social, en una
sociedad donde hay sectores que sistémicamente han sido privados del disfrute de la propiedad
privada, esto resulta o no compatible con la legitimación distributiva de esa prohibición? Si
efectivamente hay sectores que no pueden beneficiarse de la existencia de la propiedad privada
porque no tienen acceso a ella, y es la propiedad privada lo que representa el objeto de
protección de la prohibición del hurto, entendida la propiedad privada como el poder de
disposición sobre una cosa que corresponde al propietario, y ese poder de disposición se ve
característicamente afectado a través de la perpetración de un hurto. ¿es distributivamente justa
la prohibición del hurto allí donde hay sectores sociales en tales formas privados del disfrute de
la propiedad privada que la única posibilidad fáctica de disfrutar del poder de disposición de
cosas para quien pertenece a ese sector de la sociedad sea precisamente como resultado de la
perpetración de un hurto?. Si tenemos sectores sociales que solo van a poder beneficiarse
reflejamente de la vigencia de la prohibición del hurto, resulta legitimable desde un punto de
vista de justicia distributiva la prohibición del hurto?. Fijémonos que la cuestión no pasa con
cualquier prohibición que proteja la propiedad, esto no pasa con la prohibición del daño a la
cosa porque nadie queda en la posición de beneficiarse de la vigencia de la prohibición de
dañar una cosa ajena por la vía de quebrantarse la prohibición. Quien destruye la cosa de otro
por envidia o lo que fuere no queda en una situación de beneficiarse de la vigencia de la
prohibición que acaba de quebrantar. Quien delinque a través de un hurto pasa a tener poder
de disposición sobre una cosa que a su vez es lo que está protegido a través de la prohibición
del hurto. Puede reclamar legitimación distributiva una norma como la prohibición del hurto
en un contexto social como ese?

¿Puede reclamar legitimación por la vía de justicia distributiva la prohibición del aborto, allí
donde esa prohibición pretende hacerse aplicable incluso de la voluntad de la mujer
embarazada? ¿Podemos decir que la restricción de autonomía en sentido alto que trae consigo
la puesta en vigor de la prohibición del aborto se distribuye igualitariamente al interior de un
grupo social? ¿representa para un varón o para cualquier persona que no está en la posición de
experimentar un embarazo la vigencia de la prohibición del embarazo un costo comparable a
costo que representa si vigencia para la propia mujer embarazada? Fijémonos que discutir
sobre el fundamento y alcance de la prohibición del aborto en términos de si la prohibición
protege algún bien jurídico pasa por el lado del auténtico problema, ese bien jurídico puede ser
identificado con la vida del que está por nacer, pero este no es el punto.

¿Cuál es el alcance de una prohibición, que pretende dispensar protección a ese bien jurídico,
que es compatible con la ajusticia distributiva de esa prohibición? Es indudable que la
prohibición del aborto es enteramente legitimable de cara a cualquier persona distinta a la
propia persona embarazada, y esto es compatible con que sostengamos que el objeto de
protección de la prohibición del aborto es la propia autonomía reproductiva de la mujer
embarazada, es compatible también que digamos que el objeto de protección de la prohibición
del aborto es la vida del que está por nacer, de esto no se sigue que podamos legitimar en pos
de la protección de la vida del que está por nacer la ligabilidad (o aplicabilidad, no estoy seguro
de qué dice ahí) de la prohibición del aborto teniendo por destinataria a la propia mujer
embarazada. La cuestión de identificación del bien jurídico no logra ofrecer la legitimación para
que la prohibición del aborto tenga ese alcance. Lo que el profesor ha estado tratando de decir
aquí es que, por de pronto cuando discutimos acerca del conjunto de exigencias que es posible
extraer del así llamado ppio de proporcionalidad, una de cuyas manifestaciones consiste en esta
exigencia de lesividad, es imprescindible diferenciar la cuestión de la legitimación sustantiva de
la norma de comportamiento de la cuestión de la legitimación sustantiva de la norma de
sanción, esto es tan obvio como que cuando discutimos sobre la legitimación sustantiva de la
norma de comportamiento todavía nada estamos diciendo acerca de algo tan importante
como que la penalidad prevista por la ley para el quebrantamiento imputable de esa norma…
esa es una pregunta acerca de la legitimación de la propia norma de sanción que es la
correlación a una determinada consecuencia jurídica de carácter punitivo con el
quebrantamiento de la correlativa norma de comportamiento. El tema es que hay una pregunta
anterior que es la de la legitimación de la misma norma de comportamiento es esa pregunta la
relevante tratándose de la criminalización del aborto, hurto, cohecho y de la criminalización de
esta forma marginal de sodomía que prevé el artículo 365 del código penal. No estamos
discutiendo de si el hurto debería ser castigado con alguna pena en particular menor o mayor,
sino que algo conceptualmente anterior, es decir, la cuestión de si la respuesta a la pregunta de
si esa forma de comportamiento debe ser punible per se es afirmativa o negativa.
A modo de síntesis podríamos decir que es perfectamente sensato identificar la finalidad de
protección de la norma en cuestión a través de la referencia de un determinado bien jurídico.
Esto no zanja la identificación de las condiciones de legitimación sustantiva de la norma en
cuestión, la pregunta se reduce a si puede esa protección ser dispensada con tal impacto
distributivo?. Suponiendo la legitimidad por justica distributiva de la respecta norma de
comportamiento, vual puede ser desde el punto de vista sustantivo, la fisonomía de una norma
de sanción que refuerce aceptablemente la vigencia de esa norma de comportamiento. Para
entrar a esa discusión que será aquella que nos lleve a la proporcionalidad de la sanción como
tal, además de la lectura del artículo de Neumann, y del artículo de Seher es importante que
revisemos el extracto del fallo del TC.

29 de Septiembre 2017

¿Cómo el principio de proporcionalidad, entendido como estándar de legitimación sustantiva,

tiene impacto para evaluar la legitimidad de la producción y aplicación de normas de sanción
penal, para lo cual la metodología estandarizada en la literatura especializada tiende a descansar
en un desglose de tres exigencias específicas que se siguen de este principio que han sido
derivadas de la práctica jurisprudencial del TC alemán, ese ha sido el modelo jurisprudencial no
circunscrito al ámbito penal sino que más bien entendido como detrimente para en general
discutir acerca de la conformidad constitucional de regulaciones de diversa índole desde el
punto de vista de su impacto en posiciones de derechos fundamentales. En el artículo de
Neumann se encuentra una somera reseña de estas tres exigencias; una primera de idoneidad
(aptitud), segunda de necesidad y una tercera de adecuación (aunque es más preciso hablar
de proporcionalidad en sentido estricto).

Al mismo tiempo, este trabajo de Neumann problematiza la manera en que el principio de

proporcionalidad así desglosado puede de hecho constituirse como una herramienta con
potencial crítico respecto de la evaluación de aceptabilidad constitucional de determinada
regulación. A modo de síntesis, se podría decir que el esfuerzo contemporáneo por replantear
las preguntas que han sido tradicionalmente planteadas a través de la postulación de esta
función crítica de bien jurídico en términos, más bien, de un cierto esquema de evaluación
racional que nos proporcionaría el principio de proporcionalidad, deja como balance que por
una parte el grado de conclusividad o de fuerza con que puede llegar a operar este principio en
la crítica de la legislación penal es más bien bajo, fundamentalmente porque la praxis de los TC
que responden al modelo austriaco o kelseniano tienden a mostrar un nivel alto de deferencia
hacia el legislador democrático de manera tal que para impugnar una determinada propuesta de
regulación legal (o para impugnar una regulación ya en vigor (control represivo)), el déficit de
proporcionalidad que tendría que mostrar esa regulación necesita ser evidente, en la medida en
que la regulación pudiendo ser debatible satisfaga parámetros mínimos de razonabilidad en
términos proporcionalidad, o sea en cada una de estas tres exigencias, entonces la práctica de
los TC tiende a ser reacia a la impugnación porque tiende a ser proclive a la defensa, y eso, en
opinión de Neumann, abre una legítima interrogante acerca de cuanto “muerde” el principio
de proporcionalidad en la potencial critica de la regulación legal de que se trata.

Por otra parte, Neumann destaca como el principio de proporcionalidad, operativizado a

través de esta metodología que supone la puesta a prueba de la respectiva regulación bajo cada
una de estas tres exigencias, contribuye a pesar de lo anterior, muy fundamentalmente a ofrecer
un esquema racionalizable de evaluación de la regulación legal, de manera tal que es más fácil
identificar cuáles pueden ser las variables críticas que condicionan que la regulación en cuestión
pueda ser o no ser objeto de impugnación constitucional.

La exigencia de idoneidad o aptitud

Aptitud es una noción que pone algo en relación un medio para la obtención de algún fin,
desde ese punto de vista, la cuestión de la idoneidad, como primera exigencia derivada del
principio de proporcionalidad, asume una racionalidad instrumental. Entonces, la pregunta es
sí la regulación penal que es objeto de controversia resulta apta o idónea para la consecución
de un determinado fin.
Una de las razones que explica que el principio de proporcionalidad, en esta primera
dimensión, muestre poca conclusividad tiene que ver justamente con que la cuestión del cual
es el fin que tendría que ser alcanzado o promovido a través de la regulación en cuestión puede
ser de hecho manifiestamente controversial, cual puede ser el fin de determinada regulación
penal puede incluso llevarnos de vuelta a la teoría de la justificación de la pena; esto va a estar
fundamentalmente determinado por cual sea la representación legislativa de aquello que es
buscado a través de la respectiva regulación.

Ahora, en los hechos cuando discutimos con cierto rigor, a propósito de esta primera
exigencia, la finalidad que normalmente está presentada es una finalidad de índole preventiva,
por lo tanto característicamente se discutiría bajo este tópico en términos de si la respectiva
regulación resulta idónea o no, por ejemplo, para contribuir a la evitación de los hechos
punibles de cuya penalización se trata. Entonces, si se discute acerca de cómo la situación
vigente antes de la entrada en vigencia de la ley que modifica el código penal y el código
sanitario introduciendo 3 causales que hacen permisibles la interrupción del embarazo, como la
regulación anterior a ese modificación ha coexistido con una cifra negra en cuanto a la tasa de
abortos que son efectivamente perpetrados en Chile, esto nos llevaría a la cuestión de la
eficacia de la regulación marcadamente represiva heredada de la Junta de Gobierno para lograr
una evitación de aborto, que es aquello que dicha regulación buscaría promover. Entonces, si
tenemos información empírica de que la regulación ha sido inepta para la consecución de ese
fin, entonces el argumento de que una propuesta marginalmente más liberalizadora como la
que fue promulgada presentaría problemas bajo el principio de proporcionalidad, puede ser
neutralizada.

Estándar de necesidad

Cuando discutimos, en cambio, respecto del alcance de la segunda exigencia, según la cual la
regulación tendría satisfacer un cierto estándar de necesidad, lo que hacemos es poner el foco
en las alternativas disponibles, para la obtención del fin de que se trate, de las que pudiera
disponer el legislador, de manera tal que la pregunta pasa a ser ¿es posible alcanzar o promover
esa finalidad a través del recurso a una herramienta comparativamente menos drástica, menos
severa, que la forma de intervención penal que esta regulación que estamos considerando
contempla?. Es en este preciso sentido que cabe reconstruir la manera en que el discurso
doctrinal más tradicional invoca el principio de subsidiariedad según la cual la regulación penal
estaría llamada a ser subsidiaria constituida en la ultima ratio: en el último recurso al que
legítimamente podría echar mano el Estado cuando pretende conseguir determinada finalidad.
Para discutir en serio acerca de si tiene un sustento este principio de subsidiariedad según el
cual por defecto la regulación penal no debería estar a disposición en primera línea cuando se
trata de cómo implementar una regulación orientada a la obtención de ciertas finalidades sino
en la última línea, en la bibliografía complementaria se puede encontrar a Seher quien plantea
que en realidad la invocación permanente de este principio de subsidiariedad responde a una
mitología porque la manera en que usualmente se invoca el principio de subsidiariedad o
ultima ratio supone que entre las herramientas regulativas que se comparan, una de ellas la
penal, otra supongamos la civil o la administrativa-sancionatoria, existiría una homogeneidad
que haría fácilmente conmensurables esas herramientas en circunstancias de que en realidad
esa homogeneidad no es tal. El aspecto crucial que Seher detecta en la regulación penal para
mostrar lo infundada de la hipótesis de la conmensurabilidad de las regulaciones penales y no
penales que eso soslaya, tiene que ver con la fuerza expresiva de la regulación penal, en la línea
de la cual algunos autores en el debate de la teoría de la pena han asociado a la función
expresiva de la pena.

Desde este punto de vista uno podría suponer lo que aparece es una resistencia a validar la idea
de que podemos simplemente comparar las dos o tres herramientas que estén sobre la mesa
desde un punto de vista puramente instrumental, desconociendo que la herramienta penal
queda definida por una cierta simbología, una cierta expresividad, que no es reconocible en
mecanismos sancionatorios distintos, ni en indemnizaciones civiles, ni en sanciones
administrativas. Encontramos eso que Seher denomina el contenido ético-social del
reproche que característicamente se materializa en la imposición y ejecución de una
sanción penal.

Es importante advertir que la metodología de aplicación del principio de proporcionalidad

supone que los pasos sean dados en este orden:

1. Lo primero es si la regulación en cuestión es apta o idónea para la obtención del fin

perseguido, y este fin debe ser constitucionalmente aceptable. Suponiendo que esto es
afirmativo;
2. Para alcanzar ese fin, dispone el legislador de una herramienta igual o similarmente
idónea pero que sea menos lesiva para la autonomía en general del afectado por la
aplicación de esa regulación. Esa es la pregunta por la necesidad. Que sea o no
necesaria depende de si existe o no una alternativa de aplicación. De manera tal, que
cuando hay una alternativa igual o similarmente idónea a la herramienta penal, esta deja
de ser necesaria y esto la hace subsidiaria: sólo puede ser activada allí donde no hay
alternativa menos lesiva. Por lo tanto la cuestión es siempre relativa al fin, como esté
especificado el fin determina no solo si la herramienta penal es idónea sino que
también si es necesaria en términos comparativos.

En buena medida, la proclamación del principio de subsidiariedad, o sea del carácter

subsidiario del recurso al derecho penal, va aparejado de la idea de que el derecho penal en
cuanto derecho sancionatorio tendría en cuanto tal carácter secundario, lo que hace que el
derecho penal entendido como derecho de normas de sanción penal es reforzar normas
primarias, esas normas primarias que se encontrarían formuladas o serían formulables a partir
de regulaciones pertenecientes a diferentes ramas del ordenamiento jurídico. Entonces esto
asume que la ilicitud de las formas de comportamiento punibles que resultan eventualmente es
una ilicitud que tendría que ser reconocible con independencia de la regulación penal. Y esa es
una premisa altamente problemática, por ejemplo, ¿dónde encontramos la base de ilicitud del
homicidio?, ¿podemos reforzar el fundamento de ilicitud del homicidio a través de una norma
sancionatoria no penal?, ¿En nuestros tiempos de neo-constitucionalismo podríamos decir que
el derecho constitucional a la vida representa la base de ilicitud del homicidio? Eso solo se
podría decir si es que el portador del deber correlativo al derecho constitucional a la vida
fuese el potencial autor del homicidio, con lo que diríamos que todo homicidio corresponde a
la violación de un derecho fundamental, pero esto sería un absurdo ya que los derechos
fundamentales son derechos correlativos a deberes del Estado. Que el catálogo de derechos
fundamentales pueda tener un efecto de irradiación en las relaciones entre privados es algo que
uno tendría que tomar como “beneficio de inventario” lo que sería una vulgarización. Pero es
claro que el sentido clásico de la tradición constitucional, los derechos fundamentales son
derechos que vinculan al Estado. Puede ser que el derecho a la vida que tiene como posición
correlativa un deber del Estado sea uno no meramente negativo a que el Estado no mate al
ciudadano, sea uno cuyo deber correlativo tenga una dimensión o un componente prestacional
(deber del Estado de salvaguardar la vida de las personas frente a peligros de otras personas),
lo que sería un deber de regulación o de protección regulativa, pero de ahí hay un salto mortal
a sostener que entonces en el homicidio que puede perpetrar una persona sobre otra
tendríamos la vulneración del derecho fundamental a la vida. Esto no tendría sentido alguno.
Mañalich plantea que en el derecho constitucional no vamos a encontrar la base de ilicitud del
homicidio.

En la búsqueda de fundamentación de la ilicitud del homicidio en el derecho privado podemos

encontrar la ilicitud propia del derecho indemnizatorio de la responsabilidad extracontractual,
la cual es una no hartiana sino puramente kelseniana: para Kelsen la ilicitud es nada más que
una manera de redefinir el presupuesto de imposición de alguna consecuencia jurídica. No hay
nada anterior a la operatividad de una consecuencia jurídica que quede asociada al concepto de
ilicitud, para Hart la cuestión es al revés, ya que las reglas primarias son las que fundamentan
deberes, así para Kelsen las reglas primarias son aquellas normas que especifican como el
aparato estatal puede administrar coacción o sea como puede imponer sanciones. La ilicitud
civil desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual es una que queda reducida al
hecho de que el comportamiento de una persona de lugar a una obligación de indemnización.
¿Puede eso ocurrir tratándose de un homicidio? Tratándose de un homicidio consumado
puede ocurrir en la medida en que ese homicidio consumado respecto de la víctima B resulte
dañoso para un tercero T (puede ser que los hijos de B queden huérfanos y eso los deje en una
situación de detrimento patrimonial o experimenten daño moral, etc.) pero fíjense que la
cuestión es contingente al daño y este daño no puede ser asociado a la destrucción de la vida
de la víctima ya que esta no está ahí para ser indemnizada. Imaginemos una persona que llegara
a fallecer y no dejara dolor alguno, no habiendo menoscabo para otra persona resultante de su
homicidio ya que no tiene vínculos de familia y vínculos amorosos no familiares, ni vínculos
sociales. ¿El homicidio de esa persona puede resultar ilícito desde el punto de vista del derecho
extracontractual? No ya que no hay a quien indemnizar, ergo, lo ocurrido no es ilícito (en
sentido kelseniano), por tanto intentar buscar la base de la ilicitud del homicidio en el derecho
privado es enteramente infundada. Entonces, cuando Seher dice que en realidad es al revés (el
derecho penal es prima ratio), lo que está diciendo es consistente con lo que acabamos
demostrar; hay ámbitos regulativos de los cuales es solo la regulación penal la que logra fijar
una base de ilicitud porque, y este es el punto vinculado con la fuerza expresiva de una
regulación, el sentido en que el homicidio es jurídicamente desaprobado es precisamente el
sentido en el cual es enteramente irrelevante la persona víctima haya tenido tal o cual status,
valoración, estima, etc., es meramente el sentido en el cual la condición de ser vivo de otra
persona resulta protegida irrestrictamente y resulta protegida mediante un estándar público de
comportamiento de la prohibición de homicidio y esta no es reconocible en un lugar distinto
que en el artículo 391 del código penal que refuerza esa prohibición a través de una norma de
sanción penal. Entonces, en una posición hartiana, el criterio de reconocimiento
institucional de una norma de comportamiento cuyo quebrantamiento es delictivo es
por antonomasia una norma de sanción penal. Y eso muestra que el núcleo de las
decisiones de criminalización del derecho penal no puede pretender ser anclado a valoraciones
jurídicas que están en otros sectores del ordenamiento jurídico.

Cuando discutimos suponiendo que el test de la idoneidad ha sido salvado satisfactoriamente,

y lo mismo con la necesidad, sin perjuicio del problema que hemos visto que son fácilmente
conmensurables regulaciones penales y no penales, cuando llegamos al test de la
proporcionalidad en sentido estricto la pregunta pasa a ser una pregunta que pretende
comparar directamente el peso de la carga, del gravamen, que representa para la persona
expuesta a la aplicación de esa regulación quedar sometida a esa regulación, o sea
paradigmáticamente lo que significa para el potencial condenado sufrir la imposición y
ejecución de la pena provista por la regulación en cuestión, frente a, por una parte a aquello
que pretender ser evitado a través de la regulación, si ponemos el énfasis en un efecto de
prevención o bien el peso de aquello en virtud de lo cual esa persona queda expuesta a sufrir
esa reacción, o sea la gravedad relativa del respectivo hecho punible. Cuando discutimos de
proporcionalidad en sentido estricto tenemos que ver que se nos presenta una ambigüedad;
proporcionalidad en sentido estricto sugiere una imagen de una balanza, lo que no es
problemático es que en uno de los dos platos de la balanza vamos a tener que poner el
sacrificio de los intereses, de la autonomía en general, de la persona afectada por la regulación
en su aplicación en particular, pero no está claro que vamos a poner sobre el otro plato. Si
favorecemos una interpretación de principio de proporcionalidad en clave prospectiva, o sea
mirando hacia el futuro, lo que va a tener que aparecer en dicho plato va a tener que ser la
contribución que la regulación pueda hacer a la evitación de hechos punibles de ciertas
características, hechos punibles como aquel que ha sido perpetrado por la persona expuesta a
sufrir la reacción. Si interpretamos la noción de proporcionalidad en clave retrospectiva,
mirando hacia el pasado, este plato va a estar preocupado por el hecho punible particular que
es imputable a la persona que queda expuesta a sufrir la reacción penal. En el trabajo de
Neumann se encuentra que el test está siendo entendido en este segundo sentido: de lo que se
trata en esos términos es de comparar la gravedad relativa de la sanción a cuyo padecimiento
queda expuesto el potencial responsable, y la gravedad relativa del hecho punible que sirve de
antecedente a la imposición de esa reacción.

Podemos hablar de proporcionalidad en un sentido absoluto, o sea de la así llamada

proporcionalidad cardinal, y en otro sentido podemos hablar de proporcionalidad en términos
relativos, o sea en una forma de proporcionalidad ordinal.

03 de Octubre 2017

La proporcionalidad en sentido estricto, bajo una interpretación posible que pone un énfasis en
una concepción retrospectiva de esta exigencia de proporcionalidad, tendría que darse entre la
pena susceptible de ser impuesta sobre una persona y el hecho punible en virtud del cual esa
pena debería ser impuesta, esta distinción entonces que podemos llamar “proporcionalidad
en sentido ordinal” y “proporcionalidad en sentido cardinal”.

Mirada así la cuestión de la proporcionalidad en sentido estricto, puesto el foco en la relación

de proporcionalidad que tendría que darse entre pena y hecho punible, la cuestión que suscita
ello es la de la comparación; todo juicio de comparación supone considerar los dos términos
de la comparación, hecho punible y pena, bajo algún parámetro que los haga conmensurables, en
jerga tradicional el tercum comparatiom; cuando se comparan dos cosas cualquiera necesitamos
considerarlas a partir de un tercer término que las hace contrastables desde algún punto de
vista. Para lo que aquí interesa este tercer término diríamos que está especificado a través de la
noción de gravedad; la cuestión de proporcionalidad puede ser más precisamente planteada si
ponemos el foco en la gravedad que exhibe la pena en cuestión y la gravedad que exhibe el
hecho punible en cuestión.

Si recordamos, un aspecto en el cual en particular en el desarrollo de una concepción

retribucionista de la pena, la obra Hegel representaba un paso hacia adelante digno de ser
resaltado en contraste con la obra de Kant, tenía que ver con que en virtud de su relativa
fijación con una noción de correspondencia fenoménica entre hecho punible y pena, Kant
seguía favoreciendo la vigencia del así llamado ius tallionis para determinar la pena adecuada en
virtud de proporcionalidad para un determinado hecho punible, habiendo algo de pragmatismo
en el argumento de Kant a favor del ius tallionis como estándar de determinación de la pena
por proporcionalidad, y eso se explica porque para Kant seguía teniendo alguna verosimilitud
la imagen de una correspondencia fenoménica. El salto cualitativo que experimenta la
concepción retribucionista en Hegel está dado porque este sepulta definitivamente esta
interpretación fenomenológica de la correspondencia que ha de darse entre hecho punible y
pena, Hegel la redefine como una correspondencia semántica lo que trae consigo es que ya
no disponemos de un punto de apoyo intuitivo para decir que es aquello que el autor de un
homicidio merece experimentar como reacción punitiva, porque el ius tallionis no tiene fuerza
apelativa alguna, y es más o menos contingente la fisonomía del comportamiento punible. Por
tanto, el problema que ello trae consigo es que la concepción semántica o comunicativa como
la de Hegel no tiene punto de apoyo rígido para zanjar la cuestión de qué forma de sanción
penal puede ser adecuada desde el punto de vista de su proporcionalidad en relación con tal o
cual especie de hecho punible, entonces el punto de partida es una radical indeterminación; la
pregunta por la proporcionalidad es una cuya respuesta se vuelve altamente incierta y
por ende problemática. Es para superar esta dificultad que la distinción entre
proporcionalidad cardinal y ordinal es de ayuda.

La proporcionalidad en sentido cardinal

La noción de proporcionalidad en sentido cardinal es la noción de proporcionalidad en

términos absolutos: cuando planteamos una pregunta de proporcionalidad cardinal nos
estamos preguntando si la persona que es responsable de un hecho punible de tal especie
puede legítimamente quedar sometida a una reacción penal de tal especie.
Formulada directamente la pregunta por la proporcionalidad cardinal no hay respuesta firme, y
esto sugiere que nos movemos en un ámbito de máxima indeterminación, esto es superado a
través de regímenes mínimamente sensatos de determinación legal de la pena lo que se debiera
hacer es el método legislativo adecuado para salvaguardar exigencias de proporcionalidad en
sentido estricto pasa por hacer uso de esta noción de proporcionalidad cardinal para fijar el
límite máximo y mínimo en el cual puedan ser dispuestas todas las normas de sanción penal
que van conformar el catálogo de penas del respectivo modelo regulativo. Esto es lo que hace
el Código Penal chileno cuando fija un catálogo de penas en una escala ordenada desde la más
grave y severa hasta la menos grave y por tanto menos severa. Así mismo, la pregunta por la
proporcionalidad cardinal es una que tiene que ser planteada en los límites. La forma
de sanción penal más severa que prevé el CP chileno (no es lo mismo que el derecho penal
chileno ya que este integra el Código de Justicia Militar), resulta ser el así llamado presidio
perpetuo calificado (presidio de por vida con el añadido que la posibilidad de una modificación
del cumplimiento efectivo de esa pena, depende de que hayan transcurridos 40 años). La
pregunta por la proporcionalidad cardinal es una pregunta acerca de si con independencia de
cuál sea la especie de hecho punible que venga en consideración, una pena como la del presidio
perpetuo calificado es aceptable o no. Que bajo esta concepción no es aceptable, podemos
decir que hay una objeción de proporcionalidad cardinal a esta pena.

¿Cuál es la sanción penal menos severa? ¿Es esa reacción una mínimamente aceptable? Es
claro que un ordenamiento jurídico puede tomar decisiones bajo los muy laxos límites que les
ponga su ordenamiento constitucional e internacional fijando un punto máximo y uno mínimo
de una escala en la que quedan incorporadas formas de sanción penal que resultan ordenadas
en gravedad creciente o decreciente. Y es recién entonces, luego de respondida esta primera
pregunta, que podemos plantear la cuestión de la proporcionalidad en sentido ordinal.

La proporcionalidad en sentido ordinal

La proporcionalidad en sentido ordinal es una tomada en términos relativos, supone que

hemos definido una escala de penas y que la correlacionamos con un correspondiente catálogo
de especies de hechos punibles que también pueden recibir una escala de gravedad. Entonces
lo que hace un Código Penal es expresar la gravedad relativa que, de acuerdo con ese modelo
regulativo, exhibe una determinada especie de hecho punible por la vía de correlacionarla con
alguna forma de sanción penal que ocupa un determinado lugar en la correspondiente escala.
Entonces preguntamos ¿qué es lo que hace- desde el punto de vista del legislador- reconocible
la mayor gravedad de un homicidio respecto de un hurto? La repuesta es que la pena que la ley
prevé para el homicidio es una pena comparativamente más severa que la ley prevé para el
hurto. Entonces desde este punto de vista, el homicidio ocupa un lugar de mayor gravedad
relativa que el hurto y eso es reconocible en atención al marco penal que la ley prevé
respectivamente para ambos delitos.

¿De qué manera se puede discutir sobre proporcionalidad ordinal? Uno puede discutir al
respecto cuando bajo algún punto de vista cabe poner en cuestión que la posición relativa que
ocupa una determinada especie de hecho punible en este catálogo en atención a la forma de
sanción penal con la cual esta puesta en relación esa especie de hecho punible, resulte
inadecuada.

Un ejemplo. El artículo 361 del Código Penal:

La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su

grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal
o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos
 siguientes:

1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.

2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la
víctima.

Lo que hace este artículo es tipificar la violación de persona mayor de 14 años. Esta tipificación
combina el acceso carnal con circunstancias que han de acompañar a esta acción que
fundamentan el carácter delictivo de dicho acceso carnal.

El artículo 362

El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a

una persona menor de catorce años, será castigado con presidio
mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

tipifica la violación de persona menor de 14 años y esa tipificación se reduce a la descripción

acceder carnalmente vaginal, anal o bucalmente a una persona menor de 14 años, sin estar
acompañada de ciertas circunstancias que pudieran indicar algún déficit de autonomía de la
persona carnalmente accedida. Cada una de estas dos decisiones de criminalización va
aparejada de la fijación de un marco penal. * Es más severo el marco penal del 362 ¿hay algún
problema con esto? Si se hiciera la pregunta desde un punto de vista cardinal, una noción que
connota cantidad, la cuestión de quantum es una sola que tiene sentido para fijar el máximo y
mínimo de la escala de normas de sanción penal, que sobre eso habrá cuestiones valorativas
que tendrán importancia; un argumento de falta de proporcionalidad cardinal para una pena
como la presidio perpetuo calificado es uno que entre otras cosas podría combinar
consideraciones como: “una pena de presidio perpetuo es una problemática desde el punto de vista del
principio de igualdad porque la intensidad de esa pena depende de la expectativa de vida del condenado, ¿es lo
mismo imponer esta pena a una persona que tiene 60 años de edad a una que tiene 20 años de edad?,
¿Experimenta ,subjetivamente, el encierro en los mismos términos estas personas? Hay evidencia empírica que
sugiere que una pena de encierro que supere los 15, y en todo caso los 20 años, es una pena que trae consigo una
despersonalización del condenado (el condenado es alguien que termina convertida en una persona distinta)
entonces ¿es este el trato que un Estado de Derecho puede dar a una persona?”. Estas cuestiones no son
relevantes en relación con la gravedad relativa del hecho punible. En cambio, tiene
sentido discutir si acaso el hecho de que, con arreglo al derecho vigente, una violación punible
bajo el Art. 362 CP quede sometida a una reacción penal más severa, en abstracto, que la del
361, lo que cabe discutir, por qué el 361 exige, para que resulte constituida una violación
punible (en esos términos), que el acceso carnal vaya acompañado de una circunstancia que sea
indicativa de un déficit de autonomía. Esa exigencia no figura en el Artículo 362 y eso quiere
decir que el acceso carnal punible bajo el artículo 362 puede ser un acceso carnal
perfectamente consentido por la persona carnalmente accedida.

Si nos imaginamos –por ejemplo- una relación heterosexual conformada por un joven de 19
años y una menor de 13 años, el acceso carnal que pueda tener entre ellos en la forma de un
coito vaginal, anal o vaginal, sería per se delictivo y puede tener lugar en el contexto de una
relación amorosa. ¿Es aceptable que un marco penal como este (más severo que este) quede
correlacionado con un hecho punible que puede no conllevar menoscabo de autonomía para la
víctima en circunstancias de que este, el artículo 361, lleva menoscabo de la autonomía?, ¿es
esto razonable? Si discutimos en estos términos estamos discutiendo en términos comparativos
y ordinales acerca de si una violación de estas características puede recibir un tratamiento
menos severo que una violación de estas características, y al revés, que esta especie de violación
quede sometida a un régimen punitivo más severo que este.

Entonces, los juicios de proporcionalidad ordinal no son sensibles a la magnitud de la pena

respecto a la fisonomía del respectivo hecho punible. Son sensibles más bien a la posición
relativa que ocupa tal o cual forma de sanción penal, y la posición relativa que ocupa el hecho
punible con el cual esa forma de sanción penal está relacionada. Las discusiones sobre
proporcionalidad ordinal siempre suponen tomar en cuenta otras decisiones de criminalización
y de esa manera surge la pregunta de si la gravedad relativa de tal o cual especie de hecho
punible se condice con la gravedad relativa de la sanción penal que está prevista en atención a
la sanción penal que está prevista para otras especies de hechos punibles con las cuales
podemos contrastar la gravedad relativa de este hecho punible. 3

Es posible que la regulación legal muestre algunos ámbitos en que manifiestamente haya una
prescindencia de requerimientos de proporcionalidad ordinal, y que eso sin embargo resulte
constitucionalmente aceptable entre otras cosas en virtud de, por ejemplo, la deferencia que el
TC puede optar respecto de la prerrogativa de la decisión del legislador de turno. Aquí uno
podría decir que hay un déficit de proporcionalidad ordinal pero el legislador podría
razonablemente perseguir una finalidad de prevención general por la vía de asumir ese costo en
términos del déficit de proporcionalidad ordinal.

Entonces lo que muestra un fallo del TC4 es que la exigencia de proporcionalidad ordinal que
uno podría pretender vincular al test dela proporcionalidad en sentido estricto no tiene anclaje
constitucional a lo menos de manera vinculante para el legislador.

Esto no quiere decir que uno no pueda objetar la razonabilidad de la formulación, lo que
quiere decir es que probablemente esta objeción debería ser canalizada en una propuesta de lege
ferenda, sin que vaya a arrogar tener eficacia para impugnar de lege lata bajo el ordenamiento
constitucional la respectiva norma de sanción penal. Esto muestra que en una medida relevante
el diagnóstico de Neumann según el cual el principio de proporcionalidad muestra una relativa
falta de conclusividad como herramienta de crítica a la legislación parece tener asidero también
como diagnóstico de la situación en el derecho chileno. Es muy improbable que el TC vaya a
acoger o bien un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad o una acción de
inconstitucionalidad contra una propuesta de regulación penal o contra una regulación penal ya
vigente que se sustente en una alegación de falla de proporcionalidad ordinal ya que pareciera
ser que el TC va a entender que el legislador puede “saltarse” eventualmente exigencias de
proporcionalidad ordinal para promover agendas por ejemplo de prevención que pueden
resultar constitucionalmente permisibles.

3
Otro caso para ejemplificar esto es lo que sucede Artículo 436.
4 Fallo buscarlo.
Entonces lo que es fundamental advertir es que el discurso de legitimación o deslegitimación
de la producción y aplicación de normas de sanción penal con cargo a principios, por ejemplo
el principio de proporcionalidad, no logra por si misma esa apelación al principio erradicar o
disolver la imprescindible distinción entre argumentos de control, y de eventualmente
impugnación de la constitucionalidad de la ley, y argumentos de política criminal. (Respecto de
la política criminal, aquello que legítimamente puede criminalizarse, con qué consecuencias
punitivas una sociedad democrática tiene que asumir la aceptabilidad de disensos profundos).
Y uno diría un TC no está llamado a convertirse en el garante de un determinado modelo de
política criminal. Por lo tanto, constatar un manifiesto déficit de proporcionalidad ordinal,
como de hecho ocurre en nuestro derecho penal vigente, no equivale a tener sobre la mesa un
argumento de inconstitucional que vaya a ser eficaz. Lo que nuestro análisis sugiere es que el
principio de proporcionalidad no está llamado a convertirse en un estándar de deslegitimación
constitucional general de la regulación penal, sino que tiene que en algún contexto ser
manejado como un argumento susceptible de ser desplegado en el foro de la política criminal
con toda la irracionalidad que esta muestra con por ejemplo la tendencia demagógica,
simplificadora, que llega a tener en el debate legislativo.

Para cerrar esta revisión de los alcances del principio de proporcionalidad, se debe poner
atención a que hay algunas exigencias de legitimación sustantiva de las normas de sanción
penal que uno puede reconducir en último término al principio de proporcionalidad, pero que
en el Derecho Internacional de los DD.HH han llegado a tener un perfilamiento mucho más
distintivo que en el chileno. Esto ocurre en particular a través de algunas disposiciones que
forman parte ya sea del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya sea del Pacto de
San José de Costa Rica. 5

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en general pone una preocupación

sobre el recurso a la pena de muerte sin proscribirla categóricamente, restringiendo para los
Estados partes su introducción a futuro a “delitos más graves”. Esto es contrastable con lo
dispuesto en el Artículo 4 de la CADDHH, la que congela en lo que a la previsión de la pena
de muerte respecta el status quo en la entrada en vigencia de este Pacto.

Para el derecho chileno esto se traduce en que el Estado de Chile no ha abolido la pena de
muerte ya que la sigue contemplado para hechos punibles muy singularizadamente previstos
para contextos de conflictos bélicos en que intervienen las fuerzas armadas del Estado de Chile
para delitos de alta traición en combate. Pero esto no se contrapone, el derecho chileno, a lo
establecido en el inciso 2 del Artículo 4 de la CADDHH, ya que esta no obliga a que el Estado
de Chile suprima o modifique las actuales normas de sanción penal que prevén la disposición
de pena de muerte pero si prohíbe que hechos punibles que al día de hoy no llevan aparejada
pena de muerte, puedan llevarla aparejada posteriormente a la entrada en vigencia de la
Convención.

Es usual que del principio de proporcionalidad de la pena, y ahora podríamos agregar tomada
la noción de proporcionalidad en sentido cardinal (concerniente a la adecuación en términos
absolutos de la respectiva forma de sanción penal), se vincule a la exigencia de humanidad de la
pena (principio de la humanidad de la pena) que en el marco del D.I y muy de cerca tomada la

5
Para detallar más esta afirmación revisar el ppt disponible en Material Docente: “EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD BAJO EL DERECHO PENAL CHILENO”.
fórmula de la octava enmienda de la Constitución Federal de los EEUU la cuestión quede
vinculada a la proscripción de penas, tratos crueles inhumanos o degradantes, cuestiones que
quedan consagradas en PIDCP, art. 7. y CADDHH, art. 5º.

Esta es una cuestión que hay que tomar con mucho cuidado ya que tolera a lo menos dos
interpretaciones diferentes. Uno podría, por una parte, a) asumir que la Convención está
imponiendo a cada Estado parte atribuir per se a las penas privativas de libertad una finalidad de
prevención general positiva, siendo una interpretación especialmente delicada ya que supondría
un cercenamiento de la autonomía de la decisión política de cada Estado del punto de vista de
qué finalidad puede ser legítimamente perseguida a través del establecimiento de penas
privativas de libertad que no es fácil de justificar bajo un paradigma democrático.

La otra interpretación, que sería más “ilustrada”, de la disposición en cuestión, sería la

siguiente: con independencia que la respuesta que el Estado esté en condiciones de dar del por
qué se impone tal o cual pena, la ejecución de las penas privativas de libertad tiene que en todo
caso hacer posible, o sea ser compatible con, la integración posterior del condenado una vez
recuperada su libertad al cese del cumplimiento de la sentencia. Entonces, esto admite ser leído
que, en rigor la pena privativa de la libertad de entrada no puede estar sometida a un régimen
que comprometa la socialización del condenado. Entonces no se trata de una prestación
resocializadora del Estado, se trata más bien de la garantía del condenado de que su
padecimiento de encierro no va a conllevar un mal diferente de mal que se le impone a modo
de pena, o sea privación de libertad y no des-socialización.

5 de Octubre.

Nos corresponde hoy entrar dentro del capítulo dedicado a los estándares de la producción
sustantiva de la norma de sanción donde al así llamado principio de culpabilidad, que junto
con el ya considerado principio de proporcionalidad, representa el estándar sustantivo por
antonomasia que es susceptible de ser invocado para plantear la cuestión de la
legitimidad de decisiones d criminalización y fundamentar la legitimidad de la
identificación de un conjunto de criterios de los cuales pretende la fundamentación de
responsabilidad jurídico-penal por la realización de un tipo de hecho punible en
particular.

La primera cuestión que se nos impone aquí es distinguir además entre dos sentidos en que
cabe hablar de principio de culpabilidad como estándar de legitimación. Cada uno de estos
sentidos se corresponde con un contexto de invocación pertinente del principio de
culpabilidad. Desde ese punto de vista tendríamos que distinguir entre el principio de
culpabilidad entendido como un estándar de fundamentación de la pena por un lado y el
principio de culpabilidad como un estándar de determinación de la pena por otro lado. Esto
quiere decir que una primera pregunta a cuya respuesta puede contribuir la invocación bajo
ciertas condiciones del principio de culpabilidad, es la pregunta acerca de si en un caso
cualquiera cabe imponer pena, es decir, cabe reaccionar penalmente contra una
determinada persona en virtud de que en esa persona se satisfacen los criterios de
responsabilidad de cuya satisfacción depende que sea legítimo reaccionar a su
respecto a través de la imposición de pena. Por lo tanto la pregunta relevante cuando
invocamos al principio de culpabilidad en cuanto al estándar de fundamentación es una
pregunta que tiene una pregunta binaria: no habrá reacción punitiva en contra de esa persona o
sí habrá reacción punitiva en contra de esa persona.

En ese preciso sentido el principio de culpabilidad en cuanto a estándar de fundamentación de

la pena, entonces, se nos presenta como un conjunto de exigencias concernientes a cuál ha de
ser el contenido y el alcance de los criterios de imputación, es decir, de fundamentación de
responsabilidad, de radicación del comportamiento con potencial relevancia delictiva en el
ámbito de responsabilidad de una persona de cuya satisfacción depende entonces la
fundamentación de una decisión de contener. Un modelo de derecho penal susceptible de ser
genuinamente caracterizado como uno de culpabilidad será un modelo de derecho penal cuyas
reglas de imputación satisfagan las exigencias que se derivan del principio de culpabilidad
entendido como estándar de fundamentación de la pena.

Cuando invocamos el mismo principio como estándar de determinación de la pena lo que

hacemos es, presuponiendo una respuesta afirmativa a la primera pregunta acerca del sí o no
de la reacción punitiva como tal, en qué medida la pena ejecutada sobre la persona que es
declarada judicialmente como responsable, resulta ser una pena cuantitativamente
adecuada a la culpabilidad que sustenta la respectiva propuesta.

Aquí la pregunta no es una binaria que se responda con: no o sí. Sino que es una pregunta
legal, cual es el quantum de la pena en atención a cuál es la naturaleza de la pena (pena privativa
de libertad, pena de multa, etc.) y tratándose una pena de esa clase, qué magnitud.

Nosotros nos fijamos que cuando invocamos el principio de culpabilidad como estándar de
determinación de la pena, lo que nos interesa es precisar la relación de proporcionalidad que
tendría que darse entre la pena de cuya imposición y ejecución se trata y el hecho
punible en virtud del cual esa pena es ejecutada. O sea, el principio de culpabilidad en
cuanto a estándar de determinación de la una se nos presenta como un estándar que dota de
contenido a la exigencia de proporcionalidad en sentido estricto que tendría que darse entre
pena y hecho punible cuando esa noción de proporcionalidad es interpretada
retrospectivamente según lo discutido en la sesión anterior.

La exigencia de proporcionalidad concerniente a la manera de cuya pena imposición y

ejecución en el presente se trate se encuentra una determinada relación de adecuación por
proporción al hecho punible que le sirve de antecedente a su imposición y ejecución.
La idea es para cuantificar cual tendría que ser esa pena habría que poner el foco en particular
en aquellos aspectos del hecho punible que fundamenta la imposición y ejecución de esa pena
que son específicamente concernientes a lo que podríamos llamar la dimensión de culpabilidad
por el hecho. Vamos a desglosar algo más esta última idea para después llevar el análisis a esta
primera dimensión del principio de culpabilidad (en cuanto es un estándar de fundamentación)
en el entendido que a función del principio de culpabilidad en cuanto a estándar de
determinación de la pena vamos a entrar sistemáticamente en nuestra sección final del curso.

Proceso de determinación de la pena como tal. Entonces a groso modo, uno podía decir
que el desglose de la exigencias que se derivan del principio de culpabilidad hace posible
identificar criterios que desde el punto de vista de la fundamentación de la pena reclaman una
comprobación binaria, pero que desde el punto de vista de la determinación de la pena
reclaman más bien una comprobación ***. Aquello por decirlo así sobre lo cual nos
preguntamos de si o no para responder la pregunta de si hay o no lugar a la imposición de una
pena, reaparece una vez que esa pregunta sea respondida de manera afirmativa, para responder
de una forma enteramente distinta, pero no desconectada de lo anterior, de qué y cuanta
pena ha de ser impuesta. Se podría tratar de simplificar lo que esto significa. Si nosotros
tomáramos como punto de partida el desglose de las exigencias que se derivarían del principio
de culpabilidad podríamos decir que según Mir Puig “¿Qué exigencias se derivan del principio
de culpabilidad?”.

Primero que todo será útil diferenciar de qué manera en que algunas de estas exigencias
intervengan en la respuesta de la primera pregunta cuando invocábamos al estándar de
culpabilidad de cara a la fundamentación o bien de cara a la segunda pregunta de cara a la
determinación de la pena.

Art. 10 nº1 del Código Penal:

Están exentos de responsabilidad criminal:

1.° El loco o demente, a no ser que haya obrado en

un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa
independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razón.

A pesar de que la terminología de la disposición penal se encuentra obsoleta en cuanto a la

forma en que se refiere a la locura o demencia, la regla del articulo 10 nº 1 reconoce la así
llamada privación total de razón como un eximente de responsabilidad. Es decir, una
persona que al momento de incurrir en el comportamiento potencialmente delictivo padece de
una condición que satisfaga esta noción de privación total de razón, queda exenta de
responsabilidad, técnicamente lo que podríamos decir es que este artículo lo que hace es
establecer una regla de imputación, o más propiamente dicho, una regla de exclusión de la
imputación relativa a una situación en la cual la persona en cuestión es tenida desde el punto de vista del derecho
como una persona carente de la capacidad de acceder psíquicamente al llamado de la norma. Esta
terminología, siendo más abstracta, apunta al meollo de la cuestión. Para que una persona
pueda resultar responsable con arreglo al principio de culpabilidad, esa persona tiene que haber
sido capaz en el momento relevante de motivarse suficientemente por la norma que está
jurídico penalmente reforzada. Por lo tanto una situación de privación total de razón es de
aquellas situaciones en que dicha persona es tenida por incompetente para poner en cuestión la
norma como premisa futura. De una persona que padece de una privación total de razón no es
una persona de la cual el ordenamiento espera una motivación tal a la norma, entiende que es
una persona que se encuentra incapacitada para darle seguimiento a la norma. Esto es así
porque la privación total de razón merma los presupuestos de la capacidad de razonamiento
práctico de los cuales depende que una persona pueda motivarse por una norma. Discutiendo
el caso de que una persona a la que no se le pueden aplicar medidas de seguridad en el marco
de proceso civil por el desconocimiento de su estado mental, hasta qué punto el pio de
culpabilidad puede aceptar que, por ejemplo, un asesino que tiene problemas psicópata al cual
en principio no se le sería aplicable la pena por su demencia. La pegunta de una compañera
atiende a hasta qué punto va a exonerar de responsabilidad a las personas con estados mentales
dudosos.
En particular, tratándose de las así llamadas psicopatías, la tendencia jurisprudencial es la de
desconocer a las psicopatías el carácter de condiciones incompatibles con el reproche de
culpabilidad. Eso no llevaría a la cuestión de cual sería el catálogo de cuestiones de fragilidad
de salud mental de una persona que de acuerdo con ciertos parámetros de psiquiatría forense
serían incompatibles con la competencia gerencial. En rigor las condiciones usualmente
asociadas a esta condición de psicopatía, característicamente reflejadas en una resistencia de
una persona a desarrollar emociones empáticas con otros seres humanos, a experimentar culpa
o remordimiento, etc... No es ni en Chile ni en el extranjero normalmente tenida para en duda
la capacidad de culpabilidad.

Hay dos cuestiones que el profesor las va a dejar planteadas. La primera tiene que ver con la
idea de la condición propia de la psicopatía o de algún grado de esta, pueda en modo alguno
comprometer la competencia cognitiva de la persona. Se dice que las personalidades
psicopáticas pueden ir acompañadas de indicies elevados de inteligencia sobre el promedio, etc.
Por lo tanto si algo de esto explica que no hay una disposición favorable de reconocer a la
psicopatía como una situación enajenación mental total de la capacidad de razonar, esto
probablemente va a tener que ver con una priorización de los componentes cognitivos frente a
los componentes emocionales. Y por otro lado, lo que subyace a esto es que aun cuando no
siempre esto sea muy entendido por el discurso de la doctrina penal, cuando se fundamenta la
culpabilidad por el hecho, no es posible prescindir enteramente del carácter de la persona de
cuya responsabilidad se trata. La culpabilidad siempre debe ser referida a lo que alguien
hizo o no hizo y no a lo que una persona es. En circunstancias que solo lo hecho o lo
no hecho pueda resultar delictivo y no el modo de ser de la persona. Esto es correcto en
la medida que uno ponga el foco en el objeto de la imputación. La cuestión se vuelve
considerablemente más complicada si uno pone la mirada en el fundamento último de la
imputación, entonces uno podría decir que el derecho penal entiende suficientemente legítima
una imputación allí donde el quebrantamiento de la norma en cuestión por parte de alguien ,
que exhibe suficiente competencia gerencial (accesibilidad psíquica al llamado de la norma ), es
legítima esa imputación en la medida en que el quebrantamiento de esa norma se manifieste
suficientemente quien es el autor.

En el artículo 10 nº 1 del código penal nos encontramos con una regla que forja una condición
absoluta de exclusión de vinculación inmediatamente referida a esta exigencia que sería el
principio de culpabilidad. Es usual que la defensa del imputado o la imputada la eximente del
art. 10 nº1 después de los peritajes y la valoración probatoria del tribunal, este último
normalmente llega a la conclusión de que en realidad no se daba una situación de privación
total de razón. Al mismo tiempo el informe pericial sugiere una merma parcial de la capacidad
de culpabilidad o lo que la jerga forense denomina la imputabilidad. Sería entonces lo que
señala el artículo 10 nº una causal de inimputabilidad, ello no se satisface en el caso
pero sí se da una situación de capacidad o imputabilidad disminuida. ¿Puede esto obstar
a la fundamentación de la pena? No. No es respondido binariamente. En la medida de que no
medie una causal de total inimputabilidad la respuesta va ser sí a la pregunta acerca de la
culpabilidad. La situación de déficit parcial de competencia gerencial puede volverse relevante a
la respuesta de la segunda pregunta a través de la atenuante genérica establecida en el artículo
11n1 del código penal. Este artículo configura que si algunas de las causales encontradas en el
artículo precedente (art. 10) se encontrasen de forma parcial, ello daría lugar en forma de
atenuante. El efecto de una atenuante es hacer posible en el nivel de determinación de la pena
la fijación de una pena menos severa que la que habría correspondido de no haber mediado la
configuración de esa atenuante. En el primer nivel opera entonces binariamente, en cambio, en
el segundo nivel, como acabamos de ver, opera gradualmente. La atenuante pasa por entender
que se vería nublado el juicio, su competencia gerencial si bien no se vería enteramente
excluida, sí se vería mermada. De nuevo, haciendo abstracción de si eso se condice o no con
valoraciones sociales progresivamente impuestas, lo que importa es que aquí no tardándose de
una situación de falta de culpabilidad, se trata de un factor que es concerniente a esta variable y
que en términos cuantitativos pueda dar lugar a una operación de determinación de la pena en
la que se vea reflejada la consideración de que en el momento relevante el autor no era
plenamente competente. Fíjense que un podría entrar en la cuestión de cómo en sentido
inverso circunstancias que tienen incidencia en un caso para la fundamentación positiva de
la responsabilidad en forma de una circunstancia agravante.

De las cuatro exigencias que de acuerdo a Mir Puig la primera recibe la denominación de:

1. Principio de personalidad: la pena ha de ser impuesta única y exclusivamente sobre la

persona responsable del hecho punible en cuestión, la persona a la que le es individualmente
imputable el hecho punible en cuestión.

Más allá de lo trivial, uno podría identificar algunos problemas interesantes en lo relativo al
alcance preciso de esta exigencia. Leyendo el artículo 93 nº1 del código penal (extinción de la
responsabilidad penal) se trata de circunstancias que inciden en la cancelación a posteriori de
una responsabilidad ya fundamentada. De modo aparente en el nº1 aparece la muerte del
responsable. Vendría siendo un reconocimiento desde luego declarativo del principio de
personalidad de la pena en cuento no hay responsabilidad grupal o colectiva a la familia del
responsable. La cuestión se complejiza cuando la pena es de multa. El nº1 dispone que la
responsabilidad se extingue sólo cuando no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada, a modo
de que sí habiéndose dictado sentencia ejecutoriada la responsabilidad no se verá extinguida.
En el caso de que la pena impuesta hubiese sido pecuniaria, esta debiese ser soportada por el
heredero del causante. Una segunda observación al principio de personalidad de la pena exige
que la imposición y la ejecución de la pena recaiga sobre la persona a la que le es
individualmente imputable el hecho punible en cuestión, esto es enteramente compatible con
que un mismo hecho punible sea imputable a varias , es decir, a dos o más personas. El Art.14
del código penal lo que hace es fijar un catálogo de títulos de responsabilidad individual por
hechos punibles. Respecto de un mismo hecho punible pueden ser considerados como
responsables tanto a aquellos que hayan intervenido en el hecho en cuestión a título de
complicidad y a título de encubrimiento. Lo que interesa es que en relación a un mismo
hecho punible puede haber más de una persona responsable, de manera tal que pueda
imponerse pena en virtud de un mismo hecho punible a varias personas.

Es necesario que el hecho punible sea imputable a cada persona con arreglo al respectivo título
de intervención correspondiente a cada persona.

La cuestión puede volverse todavía más compleja si metemos en la ecuación la variable

constituida por el reconocimiento de la responsabilidad jurídico penal de personas jurídicas (ley
20393). El derecho penal chileno en congruencia con la tradición jurídica general del derecho
europeo continental, había hasta hace poco tiempo hecho suyo el axioma según el cual solo
son jurídico penalmente responsables personas naturales. “las sociedades no tienen capacidad
delictiva”. Esto se vio modificado con la entrada en vigencia de la ley antes mencionada de
forma llamativa estableciendo un modelo de responsabilidad jurídico penal para personas
jurídicas cuyo carácter de modelo ha sido controversial habiendo debates doctrinales acerca de
la naturaleza de la responsabilidad atribuida a las personas jurídicas, pero que en realidad se ha
impuesto su concepción como un modelo de responsabilidad penal.

Contenía tres hechos punibles originalmente:

(I) Soborno
(II) Lavado de activos
(III) Financiamiento del terrorismo.

Recientemente se agregó la (IV) receptación. Se muestra que el ámbito de punibilidad a la cual

se encuentran asociadas las personas jurídicas es muy estrecho. Un modelo de responsabilidad
como este puede generar algunas preguntas respecto de la vigencia irrestricta del pio de
personalidad de la ley. El profesor cree que es importante que sepamos que se suele discutir a
este respecto. Los presupuestos de la responsabilidad de un apersona jurídica están enunciados
en el inciso tercero:

(I) Es necesario que el respectivo hecho punible haya sido perpetrado por una persona
natural que haya ocupado una posición directiva o de relevancia ejecutiva en la
organización.
(II) Que en todo caso el hecho punible haya sido perpetrado no en exclusiva ventaja o
a favor de un tercero, es necesario que el hecho punible haya sido perpetrado en
interés de la persona jurídica.

Lo más relevante es que el articulo 5to reconoce el pio de la autonomía de la responsabilidad

de la persona jurídica respecto de la o las personas naturales, esto se traduce en que es
enteramente posible que en un caso determinado sea impuesta una pena tanto a la persona
jurídica como tal (multa o privación de personalidad jurídica) y acompañado de la imposición
de penas privativas de libertad o multas a las personas naturales que hayan sido participes en el
hecho punible. ¿Qué sucede si es individualmente condenado el controlador de la persona
jurídica y al mismo tiempo se grava una multa al patrimonio de la persona jurídica? Un
abogado vivaracho diría que hay un problema porque se imponen dos penas pecuniarias en el
controlador (no es tal fácil de asumir esto), pero así rezaría el argumento la defensa. Un
modelo de responsabilidad penal de personalidad jurídica chilena como este presenta algunos
desafíos en cuanto a su compatibilización con e pio de personalidad de la pena.

06 de Octubre

Corresponde seguir con el análisis de las exigencias que, como vimos ayer, pueden ser extraídas
del llamado principio de culpabilidad. Veíamos que, tomando como punto de partida el
desglose propuesto por Mir Puig, podíamos identificar primero una exigencia consistente en el
principio de personalidad de la pena, en segundo lugar, una exigencia consistente en el así llamado
principio del hecho, en tercer lugar, una exigencia de imputación subjetiva, finalmente veíamos una
exigencia que Mir Puig presentaba como una de accesibilidad psíquica de la persona a la norma, y
esto de una forma esotéricamente llevado proponía identificarlo, más bien, como una exigencia
de competencia agencial.
Entonces, alcanzamos a examinar con suficiente detenimiento qué consecuencias se siguen de
la primera exigencia, entonces, nos correspondería entrar en el análisis ahora de la segunda.
Algo de lo cual había quedado anticipado a propósito de la pregunta que alguno de ustedes
había alcanzado a formular. Un estudiante hizo una pregunta sobre el status de la categoría de
la omisión como forma de comportamiento que pudiera o no tener relevancia jurídico penal y
yo anticipaba que esa era una de las cuestiones que uno podía llegar a plantear a propósito del
alcance de este principio del hecho.

Principio del hecho

La expresión principio del hecho puede ser tomada como una abreviatura en rigor de lo que
más técnicamente podemos llamar principio de culpabilidad por el hecho, lo que esto supone
es que aquello de lo cual una persona puede ser legítimamente responsabilizada desde el punto
de vista del derecho penal tendría que consistir, por una parte, en una hacer o no hacer algo
determinado, o sea una instancia de cierta forma de comportamiento, cuya identificación
precisa, por lo demás, está sometida a el mandato de determinación que impone el principio de
legalidad, por lo tanto, aquí no se trata de poner el énfasis en la exigencia de determinación
legal de aquello de lo cual una persona puede ser eventualmente responsabilizada, o sea,
aquello que puede resultar imputable en el sentido jurídico penal a una persona, sino que el
énfasis está puesto en cuál tendría que ser la fisonomía, la naturaleza de aquello cuya
imputación a una persona pueda llegar a fundamentar la punibilidad de esa persona a
consecuencia de su responsabilidad de su comportamiento.

Entonces resulta al día de hoy suficientemente pacífico que, como lo anticipaba recién, los
comportamientos con relevancia jurídico penal pueden, desde luego, consistir en
comportamientos activos consistentes en la ejecución de acciones de cierto tipo, acciones que
van a tener relevancia psíquica en la medida en que satisfagan una cierta descripción, matar a
otro, apropiarse, sustracción y al mismo tiempo resulta también pacífico que puede tener
consideración comportamientos de naturaleza omisiva, o sea, consistentes en la omisión de
acciones de cierta clase, de cierto tipo. Sin perjuicio de lo cual como lo planteásemos de
momento puede haber preguntas sensibles bajo el principio de legalidad si todas las técnicas de
regulación imaginables para fijar la punibilidad de delitos de omisión son adecuadas o no en
determinación, pero eso es un problema distinto.

La cuestión se pone peliaguda cuando se plantea la pregunta de si aquello de lo cual una

persona puede ser responsabilizada para efectos de fundamentación de una pena pudiera
consistir en un estado, o por extensión podríamos decir también un cierto status susceptible de
ser exhibido por esa persona. Esta forma en que tradicionalmente se discutía sobre la falta de
legitimidad atribuida por ejemplo a la tipificación de delitos de mera vagancia, en el entendido
de que a ese respecto lo punible estaría constituido por la condición de un individuo como
vago. Y entonces, hay buenas razones para asumir que resulta problemático tipificar
penalmente el mero estado, o el mero status que puede exhibir una persona en la medida en
que se piensa que no resulta legítimamente criminalizable la manera de ser de una persona o la
condición situacional que una persona tiene en un determinado contexto, sino solo diríamos
una manifestación objetivada de la capacidad de acción de una persona. Entonces, lo que está
detrás de esto es lo que algún sector doctrinal muy claramente en el ámbito del derecho anglo
americano ha llegado a perfilar, más bien, una exigencia de control, no puede ser legítimamente
criminalizable una condición, un estado mental que se encuentre más allá del control de la
persona de cuya eventual responsabilidad se trata. Y visto así, en rigor, esta exigencia desde
este punto de vista puede ser entendida como una exigencia de equitatividad individual de
aquello de lo cual esa persona pudiera llegar a ser responsabilizada, o sea, técnicamente lo que
el principio de culpabilidad no tolera, dicho así, es que alguien sea responsabilizado por un
comportamiento lato sensu, eso podría involucrar un status o estado individual, que para esa
persona sea inevitable. El argumento más obvio para sustentar esa tesis sería, bueno, aquello
que para una persona es individualmente inevitable no parece ser legítimamente criminalizable.

*pregunta de una compañera por la diferencia entre este principio y el de legalidad. Hice la
referencia al principio de legalidad a propósito de la cuestión de cómo aquello de lo cual una
persona puede ser responsabilizada en todo caso tiene que satisfacer un test de identificación
formal, o sea, aquello en virtud de lo cual una persona puede llegar a sufrir una reacción
punitiva tiene que estar prima facie identificado como tal por ley, en eso consiste el así llamado
mandato de determinación. El punto es que eso no logra despejar el problema que aquí
interesa, lo cual muestra que el problema que aquí interesa pertenece a otro plano, porque uno
ciertamente podría concebir una decisión de criminalización plasmada en un texto legal, y que,
por tanto, satisficiera la correspondiente exigencia impuesta por el principio de legalidad que
consintiera en la purificación de un delito de mera vagancia o de, qué se yo, de mera condición
de antisocial, por ejemplo, de la persona susceptible de llegar a ser castigada de ese tipo. Y
entonces, lo que les quiero decir con esto es que el problema que una decisión de
criminalización como esa plantearía no es un problema de legalidad, sino un problema que
habría que reconducir a esta interpretación del principio del hecho.

*pregunta de compañera sobre el caso un enfermo mental que actúa involuntariamente, el

profesor responde que esto fue abordado en la sesión pasada, a propósito de cómo en
particular esta cuarta exigencia (competencia agencial) hacía problemático a propósito de la
eximente establecida en el art. 10 nº 1, la fijación de qué condiciones de patología mental logra
o no poner en cuestión la competencia agencial o, en la terminología de Mir Puig, la
accesibilidad psíquica del autor a la exigencia del derecho es ese el lugar en que eso tendría que
ser discutido, porque uno puede imaginarse un potencial hecho punible consistente en un
asesinato que fuera prima facie imputable a una persona a quien se le diagnostica un cuadro
psicopático, entonces es claro que ahí el problema no tiene que ver con qué es aquello de lo
cual esa persona puede hacerse responsable, por supuesto, uno podría imaginarse un caso en
que lo que fuese criminalizado fuese la condición de psicópata como tal, y entonces
trivialmente el problema estaría acá, pero en realidad para efectos prácticos las dificultades que
trae consigo en el campo de la psiquiatría forense la condición psicopática consciente, más
bien, a la cuestión si una persona que exhibe una cierta variación de o cierta variante de
psicopatía cuenta o no como capaz, desde el punto de vista del derecho, como capaz de
motivarse con arreglo a normas.

*pregunta de un compañero si desde la perspectiva liberal se podría entender que una persona
elige su condición (por cierto, muy buena pregunta). Entonces, déjenme plantearlo así, yo ayer
anticipaba que no era fácil como a veces se cree plantear y hacer comprensible la distinción
entre lo que en este sentido estamos caracterizando como una exigencia de culpabilidad por el
hecho y lo que ha sido tradicionalmente anatemizado, o sea, peyorativamente denominado
como culpabilidad por el carácter o alternativamente culpabilidad por la conducción de la
propia vida, por la conducción de vida, entonces, cuál es la manera, por decirlo así, en la que
esta división usualmente se presenta incluso en algunos manuales, qué se yo, a modo de slogan:
bueno, el principio de culpabilidad fundamenta una exigencia de culpabilidad por el hecho, que
estamos tratando de desentrañar aquí y eso es algo que tiene que ser contrastado drásticamente
con, por ejemplo, modelos de culpabilidad por el carácter, modelos de culpabilidad por
conducción de la propia vida, un modelo semejante no es susceptible de ser caracterizado
como un modelo de derecho penal de la culpabilidad (por el hecho).

Entonces lo que uno tendría que advertir acá o lo que yo creo que es crucial advertir acá para
introducir una cierta racionalidad en este debate es que la preposición “por” que figura en una
frase nominal como “culpabilidad por el hecho” o bien, “culpabilidad por el carácter” es una
preposición distintivamente ambigua, porque dependiendo de cómo estemos usando la
expresión en cuestión podemos estar queriendo decir que culpabilidad por el hecho es
culpabilidad referida a un hecho, y eso es perfectamente correcto, y de eso se trata. Aquello de
lo cual una persona puede llegar a ser responsabilizada, o sea, aquello que puede ser
constitutivo del objeto de una imputación tendría que ser identificado con un comportamiento
que satisfaga a lo menos y en todo caso este test de imputabilidad individual. Ahora, cuando
hablamos de una culpabilidad por el carácter en virtud de la ambigüedad que puede exhibir esta
preposición “por”, podemos estar diciendo dos cosas: podemos estar queriendo decir, bueno,
por qué no convertir el carácter de una persona en aquello de lo cual esa persona pudiera ser
responsabilizada, o sea, por qué no pensar en el carácter de una persona como posible objeto
de imputación, esto equivaldría a decir que el reproche correspondiente, siendo formulada en
segunda persona particular, rezaría algo así como “se te reprocha tener el carácter que tienes”,
o sea, “ser quien eres” y esto es diríamos inaceptable bajo el principio de culpabilidad por el
hecho. Cuestión enteramente distinta es que para, digámoslo así, si uno se pregunta cuál puede
ser en último término el sustrato de un juicio de culpabilidad por el hecho uno va a advertir
que hay algunos debates que han recuperado intensidad contemporánea que solo van a ser,
creo yo, adecuadamente resueltos si uno acepta que el carácter, o sea, la constitución individual
de una persona no es enteramente irrelevante en la fundamentación de juicios de
responsabilidad, pero no que su modo de ser sea aquello de lo cual esa persona puede ser
responsabilizada, eso sería per se inaceptable en nuestros términos, sino más bien, porque el
carácter de una persona es, en último término, aquello que nos hace posible determinar si el
comportamiento evitable de esa persona es en algún sentido relevante un comportamiento que
dé cuenta, que sea expresivo de quien esa persona es y, por ejemplo, y muy relevante para la
actual versión del perenne debate suscitado por la supuesta dificultad para hacer compatible el
reconocimiento de autonomía personal en el vocabulario tradicional el “libre albedrío” con la
evidencia científica en la discusión contemporánea, fundamentalmente neurobiológica a favor
del determinismo, entonces una vía de salida a ese dilema que pasa más bien por disolver el
dilema consiste en decir, bueno, no hay incompatibilidad entre determinismo y libre albedrío, o
menos rimbombantemente, no hay incompatibilidad entre determinismo y autonomía personal
en la medida que uno entienda que la autonomía personal puede no requerir indeterminación,
sino también autodeterminación, de manera tal que lo que estamos buscando no es falta de
determinación, como lo hacen los conceptos de libertad que son indeterministas, que creen
que ser libre quiere decir actuar no determinadamente, lo cual da lugar a muchos problemas
biológicos que no voy a entrar ahora, sino más bien pasa por reconocer cómo el
comportamiento de una persona en referencia al cual esa persona pudiera eventualmente llegar
a ser responsabilizada es un comportamiento que da cuenta de quién es esa persona, y eso no
exige que ese comportamiento esté determinado, exige más bien que esté determinado de un
modo que sea compatible con reconocer la expresión de su condición de agente, en eso que
esa persona hace o no hace, esa es una estrategia para llegar a una solución así llamada
“compatibilista” en el debate entre determinismo y autonomía, un cuestión que sostiene que el
determinismo es compatible con el reconocimiento de autonomía, y esta estrategia que estoy
muy gruesamente exhibiendo es una estrategia que le va a conceder relevancia en un lugar
distinto a quién es esa persona, yo diría que, solo para darle un ojalá una ilustración más
elocuente de la idea, yo diría que un antecedente muy claro de una estrategia como estuvimos
reseñando recién se encuentra en una obra menos conocida que las tres críticas (de Kant), que
en castellano estaría titulada como “la religión dentro de los límites de la mera razón”, es
interesante lo que Kant dice a propósito de este problema en este libro que no es
inmediatamente consistente con lo que Kant célebremente dice en “la crítica a la razón pura” a
propósito de la tercera antinomia, donde Kant parece ser más partidario de una visión
indeterminista, o sea, de la libertad contra causal, que eso sea correcto o no dejémoselo a los
expertos en Kant, pero lo que dice Kant en “la religión dentro de los límites de la mera razón”
es que cuando se trata de hacer responsable a una persona de un hecho cualquiera hay un
presupuesto ineludible, observa Kant, que tiene que entenderse satisfecho, entonces Kant va a
denominar a este hecho “el hecho dos”, el hecho consistente en que alguien haya matado a
otra persona, haya estafado a otro, etc. Podría ser un hecho no punible un hecho meritorio y
ese presupuesto es que las condiciones biográficas que hacen compresible, que hacen
racionalizable, que el agente en cuestión haya hecho esto es último término pueden ser
entendidas como generadas a partir de un hecho anterior, un “hecho uno”, que sea, por decirlo
así, constitutivamente imputable a la pena, y eso básicamente quiere decir la capacidad de ser
agente responsable depende en último término, esta sería la forma menos didáctica de plantear
la cuestión, cuando nos enfrentamos a una posible atribución de responsabilidad asumamos y
sea posible que otros asuman respecto de cada uno de nosotros que en último términos somos
responsables de ser quienes somos, y fíjense que eso no quiere decir que para nosotros haya
sido evitable llegar a ser quien somos, se trata más bien de que nos reconozcamos
fundentemente responsable de quienes somos porque sin ese reconocimiento originario no es
posible que seamos responsables absolutamente de nada. Entonces, dicho así es claro, yo diría,
que en la línea que usted buscaba (quien hizo la pregunta) uno no puede confundir la cuestión
de si el comportamiento discreto que aparece como el objeto de una posible imputación podría
diluirse por decirlo así en una trayectoria biográfica, difusa de la pena, pero eso no quiere decir
que en último término cuando nosotros constatamos que eso que esa persona hizo le es
imputable, porque se satisfaces estas cuatro exigencias en último término lo que vayamos a
estar constatando es que esta es una persona (personalidad de la pena) a la que es atribuible,
haber hecho algo digamos o no haber hecho algo, que estaba en su poder en sentido mínimo
hacer o no hacer que le era objetivamente imputable, vamos a ver qué quiere decir eso a groso
modo en lo que sigue, de un modo que daba cuenta de su condición de agente responsable,
que muestra su competencia agencial, desde el punto de vista de la construcción del discurso
de la imputación jurídico penal eso va a ser algo que característicamente va a elaborarse a
través de pasos de comprobación negativos: ¿se en presentaba en el agente un defecto que
hiciera inevitable para él comportarse de ese modo? no, entonces check, vamos viendo desde el
punto de vista del Ministerio Público ¿se da una circunstancia, por ejemplo, una forma de error
que haga decaer el requisito de imputación subjetiva? No, bien, ¿se daba en él una condición
que comprometiese de manera suficientemente drástica su capacidad de motivarse de manera
exigible con arreglo a derecho? ¿se da en él o en ella una situación de privación total de razón,
como estuvimos viendo ayer y otra? No, bueno, le es imputable haber hecho lo que hizo o no
haber hecho lo que no hizo y uno ciertamente podría hacerse la pregunta psicológica, bueno,
¿por qué hizo lo que hizo?
En último término lo que vamos a estar constatando es que sin que esto tenga importancia
para la imputación son razones internas al agente las que van a haber explicado que se haya
comportado como se comportó. Y esto quiere decir en último término lo que vamos a haber
constatado, lo que vamos a haber comprobado en definitiva es que en el agente no se
presentaba ningún obstáculo para reconocer la manifestación de su propia identidad en su
comportamiento, al derecho penal no le importa la identidad objetiva, le importa que el agente
habiendo tenido la oportunidad y la capacidad para comportarse de modo jurídicamente
correcto no haya hecho uso de esa oportunidad y de esa capacidad, y por decirlo así esa es la
manera en que imputación jurídico penal honra la distinción kantiana entre legalidad y
moralidad. La cuestión de la buena o mala voluntad del agente no interesa, lo que interesa es
que el agente haya tenido la oportunidad y la capacidad para comportarse de modo
jurídicamente correcto y de manera reprochable no haya eso uso de esa oportunidad. Ahora,
¿quiere eso decir que, per se, resulta ilegítima la criminalización de todo aquello que pudiera
exhibir el carácter de un delito de estado o un delito de status? Yo diría que la respuesta no
puede ser afirmativa sin más. Déjenme ejemplificar el punto de la siguiente manera:
art. 292 del CP
Toda asociación formada con el objeto de atentar
contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra
las personas o las propiedades, importa un delito que existe
por el solo hecho de organizarse.

Lo que hace el art. 292 es fijar algunas, no todas, de las condiciones de cuya punibilidad
depende la existencia de una asociación ilícita. Y lo que declara ese mismo art. 292 es que
satisfaciéndose esas condiciones, las que aparecen especificadas en los artículos siguientes, la
asociación constituye un delito per se. ¿en qué consiste la asociación como tal? Y acá podría
hacer una distinción, uno puede tomar el sustantivo asociación para hacer referencia a la
entidad, a la organización así conformada, la DINA, por ejemplo, paradigma de una asociación
ilícita en este sentido. Ahora, uno puede tomar el sustantivo asociación más bien para hacer
referencia al comportamiento de personas que integran, o sea, que conforman la organización
como tal, o sea, asociación como sustantivización de asociarse. Bueno, es eso lo que los
artículos siguientes, 293 y 294 el CP propiamente tipifica en la forma de asociación ilícita, o
sea, lo punible a título de asociación ilícita consiste en un comportamiento asociativo
consistente en, por de pronto, formar parte como miembro, con alguna posición de
superioridad jerárquica de una organización como tal, o eventualmente desempeñando un rol
de colaboración desde fuera. Hay múltiples aspectos en los cuales cabe discutir sobre la
legitimidad o falta de legitimidad de la criminalización de delitos de organización como esta en
particular, asociación ilícita, la cuestión se vuelve todavía más peliaguda si uno combina
asociación ilícita y terrorismo, el cóctel aquí es bastante complejo. Pero lo que yo diría es que
dentro de esas dificultades no debería, en principio, figurar la queja de que aquí habría un
problema bajo el principio del hecho. En la medida en que el status individual de una persona
como integrante de una asociación sea un status que la persona en cuestión era evitable
adquirir y, por ende, si uno está interesado en restringir, como parece sensato, el ámbito de
punibilidad de la así llamada asociación ilícita uno debería poner el foco no en ese problema,
sino, más bien, en las características que tendría que exhibir una organización para ameritar
resultar punible per se. A ese respecto se discute en el derecho comparado cuál es el número
mínimo de integrantes de una organización para que amerite ser tenida constitutiva de una
asociación ilícita per se, y cuál sea diferenciación funcional interna que es necesaria, cuál es la
proyección de su operación en el tiempo, cuál es su agenda criminal, etc. Pero, de lege lata
parece difícil poner en cuestión que los delitos de asociación ilícita son delitos de status y bajo
el principio del hecho la pregunta tendría que quedar dirigida a la de su el status en cuestión es
o no evitable, la membresía por decirlo así es o no evitable de manera tal que sea en principio
legítimo plantear la responsabilidad de una persona por desempeñarse como integrante de
semejante organización.

Hay otra dimensión del principio del hecho a la que quisiera hacer una referencia somera
solamente que se vincula, más bien, con la idea de que aquello de lo cual una persona puede ser
responsabilizada penalmente tiene que constituir un hecho en el sentido de que tiene que ser o
tiene que estar suficientemente obetivado. Los estados mentales, las preferencias, los planes,
incluso de delictivos, de una persona no pueden ser legítimamente criminalizados bajo el
principio del hecho y eso tiene consecuencias fundamentales para la cuestión de cómo
demarcamos las condiciones de punibilidad, en conformidad con el principio del hecho, de
comportamientos que muestres, por decirlo así, un cierto déficit de objetivización, el
paradigma de eso lo encontramos en la noción de tentativa, lo que define a una tentativa de
delito, una tentativa de homicidio, tentativa de violación, tentativa de hurto, etc. Es un déficit,
falta de consumación. Un delito tentado es, por definición, un delito no consumado. Entonces,
hay una pregunta extraordinariamente sensible acerca de bajo qué condiciones podemos
reconocer un comportamiento que resulta delictivo a pesar de ese déficit, a pesar de esa falta
de consumación esas condiciones son reconstruidas a través de la dogmática de la tentativa.
Por lo cual este semestre estoy dando un curso electivo eso quiere decir que la cuestión es
suficientemente peliaguda como para que tenga sentido discutir, desde mi punto de vista, un
semestre al respecto, lo que interesa aquí es que ustedes vean que lo que en todo caso
condiciona la legitimidad de la punibilidad de un comportamiento a título de tentativa es que
ese comportamiento, a pesar de ese déficit, de esa falta de consumación, logre hacer
intersubjetivamente reconocible algo que cuente como quebrantamiento del déficit, y eso se
traduce por ejemplo en que la mera preparación de la perpetración futura de un hecho punible
no puede contar como tentativa, quien hace la compra de un arma con la que pretende matar a
otra persona no está delinquiendo en grado de tentativa, mientras meramente prepara, y solo
de manera excepionalísima los ordenamientos jurídicos tienden a hacer punibles formas de
preparación, bajo el derecho penal chileno en los términos del art. 8 a propósito de las así
llamadas proposición y conspiración.

Art. 8 CP
La conspiración y proposición para cometer un crimen
o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que
la ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se
conciertan para la ejecución del crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto
cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución
a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiración o proposición
para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento
de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos
por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el
culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el
plan y sus circunstancias.
Son las dos formas de acto preparatorio muy excepcionalmente punibles bajo el derecho
chileno.

Imputación subjetiva

Vamos entonces a la tercera exigencia de imputación subjetiva, ayer la cuestión era presentada
a propósito de lo que plantea Mir Puig como una exigencia de dolo o culpa. Entonces explica
porque en nuestra tradición jurídica el dolo y la culpa (no confundir culpa con culpabilidad) es
crucial. Estandarizadamente como los títulos de responsabilidad, para que resulte legitima la
fundamentación de punibilidad de un comportamiento cualquiera, ese comportamiento tiene
que ser imputable a la persona en cuestión, ya sea, a título de dolo, ya sea a título de culpa. ¿qué
es lo que se ha de entender por dolo y qué cabe entender por culpa? Es una de las preguntas
fundamentales de las que se ocupa el curso de derecho penal II, y es una cuestión difícil para la
reconstrucción dogmática de la imputación jurídico penal. Y entonces, no vamos a entrar en
eso ahora. Groso modo, solo para que tengan una noción muy preliminar, uno podría decir,
dolo al menos en su forma básica, suponiendo que se diferencia en forma, lo cual también es
controversial, en su forma más básica exige la efectiva representación subjetiva por parte del
agente de las circunstancias que hacen que su comportamiento pueda resultar delictual. Por
culpa podríamos entender una falta de cuidado, o sea, un descuido individual que compensa
una falta de representación subjetiva constitutiva de dolo. O sea, lo que una persona hace o no
hace con potencial significación delictiva es subjetivamente imputable a ella, o bien que esa
persona haya tenido conciencia de que estaba haciendo lo que estaba haciendo, o que no
estaba haciendo lo que estaba haciendo, dolo. O bien, que esa persona no haya tenido esa
representación, no haya tenido conciencia de ello de un modo que resulte condicionado por un
descuido que le sea imputado. En qué se traduce esto, en lo que a nosotros nos importa por el
momento en que para el principio de culpabilidad no es tolerable la responsabilidad objetiva. Entendiendo
responsabilidad objetiva aquí, responsabilidad no fundada en dolo o culpa.

*paréntesis del profe. Lo que para efectos del derecho civil, y en particular al derecho de la
responsabilidad extra contractual cuenta como responsabilidad subjetiva no es, sin más,
equivalente a lo que para efectos del derecho penal cuenta como responsabilidad subjetiva. La
culpa civil es, desde el punto de vista del derecho civil, un título de responsabilidad subjetiva,
pero lo que para efectos del derecho civil se entiende por culpa no satisface, prima facie al
menos, la noción jurídico penal de culpa, por lo tanto, uno no puede hacer conmensurable, sin
más, un régimen jurídico civil de responsabilidad por culpa con la exclusión jurídico penal de
responsabilidad objetiva. Dicho de otro modo, lo que pudiera en algunos casos ser
responsabilidad por culpa desde el punto de vista del derecho civil podría ser desde el punto de
vista del derecho penal responsabilidad objetiva. Y eso básicamente se explica porque la
preocupación que subyace al régimen de responsabilidad civil extra contractual es una
preocupación de justicia retributiva, quién tiene que soportar los costos asociados a la
indemnización de un daño, el punto del derecho penal los títulos de la responsabilidad
subjetiva tienen que fundamentar un reproche personalísimo, de un modo que evoca al menos
una noción de justicia retributiva, y con eso quiero decir incluso si uno no favorece una noción
retributiva de la pena, sino que entiende que el principio de culpabilidad simplemente limita la
búsqueda de eficacia preventiva en cualquiera de sus variantes.
Ahora, ¿qué consecuencias tiene esto más allá del slogan según el cual un modelo del derecho
penal de la culpabilidad no tolera la responsabilidad objetiva? Veamos un ejemplo: el art. 315
del CP tipifica uno de varios delitos contra la salud pública.

Art. 315
El que envenenare o infectare
comestibles, aguas u otras bebidas destinadas al consumo
público, en términos de poder provocar la muerte o grave
daño para la salud, y el que a sabiendas los vendiere o
distribuyere, serán penados con presidio mayor en su grado
mínimo y multa de veintiuna a cincuenta unidades
tributarias mensuales.
El que efectuare otras adulteraciones en dichas
sustancias destinadas al consumo público, de modo que sean
peligrosas para la salud por su nocividad o por el menoscabo
apreciable de sus propiedades alimenticias, y el que a
sabiendas las vendiere o distribuyere, serán penados con
presidio menor en su grado máximo y multa de seis a
cincuenta unidades tributarias mensuales.

Lo que hacen los incisos primero y segundo, entonces, de este art. 315 es tipificar delitos cuya
estructura los convierte según algunos en delitos de peligro abstracto, según otros en delitos de
aptitud, suponiendo que delitos de aptitud no sean una categoría de delitos de peligro
abstracto, eso no importa por ahora. Lo que importa es, en todo caso, la consideración de que
la realización de una y otra descripción no depende del efectivo acaecimiento del menoscabo
del daño para la salud de una o más personas individuales. Ahí pone para estos efectos el art.
317.

Art. 317
Si a consecuencia de cualquiera de los
delitos señalados en los cuatro artículos precedentes, se
produjere la muerte o enfermedad grave de alguna persona,
las penas corporales se elevarán en uno o dos grados,
según la naturaleza y número de tales consecuencias, y la
multa podrá elevarse hasta el doble del máximo señalado
en cada caso.

Lo que hacer el inciso primero es calificar cualquiera de los delitos en tal medida bases,
tipificados en los cuatro artículos anteriores en virtud de un criterio que dogmáticamente
tematizaríamos como de calificación por el resultado, o sea, la circunstancia que califica el
respectivo delito punible bajo el art. 315 es, según el tenor literal del art. 317 en el inciso
primero, que el comportamiento en cuestión dio lugar, en el sentido de que produjo, o sea,
causó, en lo que aquí interesa, la muerte o enfermedad graves de alguna persona. ¿es
compatible esta técnica regulativa con la exclusión de la responsabilidad objetiva?
Contemporáneamente se piensa que no, que, por lo tanto, para reconciliar esta técnica
regulativa con el principio de culpabilidad, específicamente con la exclusión de la
responsabilidad objetiva que de él se sigue es necesario someter la punibilidad prevista por el
inciso primero del 317 a una exigencia implícita, o sea, interpretativamente construida, de a lo
menos culpa respecto de la producción del resultado calificado. Y esto quiere decir, que de
acuerdo con ese argumento para que tuviera lugar el incremento de pena prevista en el art. 317
en contraste con lo que dice, por ejemplo, el art. 315 no bastaría con comprobar una existencia
de una relación de causalidad entre el comportamiento de distribución de la infección, por
ejemplo, y el acaecimiento de la muerte de una persona, sería además necesario imputar a título
a lo menos de culpa la producción de esa muerte a la persona que es dañada por ese
comportamiento. Esto se explica, que esta sea la concepción hoy día hegemónica del asunto, se
explica porque la doctrina contemporánea entiende que las formas de mera calificación por el
resultado, las que estamos considerando aquí serían un resabio de una construcción jurídica,
una construcción de imputación que abría aparecido en el derecho canónico y que tuvo, y le
dio influencia para el desarrollo europeo medieval, para la reconstrucción del derecho romano
que dio lugar a la emergencia del derecho común, etc. Construcción que queda expresada por
el latinasgo versari in re illicita, que traducido quedaría algo así como “el que anda en cosa ilícita
responde de todo aquello que resulte de lo que hace” y eso contemporáneamente se entiende
incompatible con el principio de culpabilidad en virtud de que se entiende que el principio de
culpabilidad exige imputabilidad subjetiva.

Una muestra en principio pornográfica de adopción de esta estructura de imputación la

encontramos todavía, aunque es muy restringida porque la preocupación es coincidente,
aunque no idéntica con esta en el derecho estadounidense en particular, tratándose de lo que se
conoce como la regla del ** que a veces es traducida como la regla del asesinato estatuario,
ejemplo de manual, entran dos individuos a perpetrar un atraco, o sea, un robo al interior de
un banco, tiene lugar una balacera que involucra a los propios asaltantes con agentes de
seguridad o con funcionarios policiales que llegaron a constituirse en el lugar, a consecuencia
de esa balacera termina muriendo un tercero, digamos, un cliente, que se encontraba haciendo
algún trámite bancario. De acuerdo con la pretendida formulación vigente original del ** la
responsabilidad por el acaecimiento de la muerte de ese cliente sería, en principio, radicada en
ámbito de responsabilidad de los dos asaltantes de manera tal que eso sería constitutivo de un
asesinato con algunas precisiones graduales del derecho de US de primer grado, lo cual habría
hecho posible la imposición de pena de muerte. Si uno mirara cuál era el avance doctrinal y
sobre todo jurisprudencia para ir progresivamente restringiendo el alcance de esta regla uno se
va a encontrar con que los criterios básicamente apuntan a reconciliar en lo posible la regla de
un mínimo de estabilidad, desde el punto de vista de a quién puede resultar imputable la
producción del resultado de muerte. En el derecho chileno la preocupación por suprimir las
formas de responsabilidad objetiva ha llevado a que, por ejemplo, aquí donde tradicionalmente
el CP, entrada en vigencia 1875, tipificaba un delito de robo calificado por muerte de la víctima
en el art. 433 del CP al día de hoy solo contempla, más bien, la tipificación de un delito de
robo calificado por homicidio, de manera tal que lo que resulta calificante del robo no es
simplemente el acaecimiento de la muerte de la persona víctima, sino la perpetración de un
homicidio, dice la ley, con ocasión o motivo de robo, eso quiere decir que lo que califica no es
meramente la producción causal de la muerte de una persona, sino que la perpetración de un
homicidio, lo cual supone la satisfacción de criterios de imputación subjetiva.

Competencia agencial

Finalmente, el requisito de lo que yo llamaba esotéricamente competencia agencial, que podemos

algo más precisamente reformular como una exigencia de suficiente capacidad de motivación
con arreglo a derecho. Es fundamentalmente invocada para dar cuenta de porque hay
determinadas condiciones, situaciones que son incompatibles con la atribución de
responsabilidad, en virtud de que esas condiciones o situaciones conllevan una merma de la
capacidad de razonamiento práctico de la persona en cuestión. Y eso reclama desde ya una
eximente como los que uno considera en al art. 10 nº 1, el debate se vuelve interesante, por
ejemplo, si uno observa como con ocasión de entrada en vigencia, o más bien, de la discusión
legislativa del proyecto que terminó convirtiéndose en la ley 20. 084 que establece el régimen
de responsabilidad penal de adolescentes, o sea, personas que al momento de la perpetración
del hecho punible en cuestión fuesen menores de 18 y mayor de 14 años. Se discutió acerca de,
bueno, cuál era el rango etario mínimo que podría resultar compatible con una forma de
responsabilización penal, aunque diferenciada del paradigma del derecho penal adulto, que
básicamente el modelo introducido a través de la ley 20.084 que sustituyó lo que hasta
entonces el derecho penal chileno conocía como el modelo del discernimiento, de acuerdo con
ese modelo, ya superado de discernimiento, había un único régimen de responsabilidad penal,
el de adultos, que podía eventualmente llegar a tener pertinencia tratándose de menos de edad,
pero mayores de 16 años en la medida en que el respectivo juez de menores estableciese que a
modo de una preparación del respectivo proceso penal el menor contaba con capacidad de
discernimiento, la ley 20. 084 sustituyó drásticamente ese modelo y lo reemplazó entonces por
un régimen de responsabilidad jurídico penal diferenciado para menores de edad, y la
dimensión de la ley, del proyecto que terminó convirtiéndose en ley mostró la beligerancia
política que pudo llegar a tener la cuestión de, bueno, cuál es el umbral mínimo para que una
persona pueda bajo condiciones diferenciadas como esta llegar a ser penalmente responsable,
solo a modo de ilustración, hubo congresistas de la siempre generosa con nosotros UDI que
proponían que límite mínimo quedara en 12 años y lo que contra argumentaba a ese respecto,
además de alguna referencia no tan clara al derecho comparado, un menor de 12 años no está
en condiciones, o sea, más allá de cual sea el nivel de drasticidad de las sanciones bajo la ley
20.084 la forma más débil de sanción consiste en amonestación verbal, la más grave encierro
en regímenes de internación cerrados, desde hasta cinco y eventualmente hasta diez años en
casos especialmente graves, y lo cual es problemático en sí mismo, sino porque un menor de
12 años se decía no está en condiciones de comprender normativamente un reproche en virtud
del cual se lo pudiera responsabilizar en el sentido de cómo el art. 20 de la misma ley terminó
fijando en qué consiste la finalidad susceptible de ser perseguida por las sanciones previstas en
esa misma ley. Las sanciones y consecuencias que esta ley establece tienen por objeto hacer efectiva la
responsabilidad penal de los adolescentes por los hechos delictivos que cometan de tal manera que la sanción
forme parte de una intervención socio educativa amplia y orientada a la plena integración social. Entonces
fíjense que lo relevantes es identificar la finalidad de la de hacer efectiva la responsabilidad de
los adolescentes por los hechos delictivos que perpetrasen, esto por decirlo así, suena
retribución, pero ello, de tal manera que la sanción forme parte de una intervención socio
educativa amplia y orientada a la plena integración social, y eso inequívocamente evoca
prevención especial positiva. Entonces, el régimen de derecho penal adolescente es un régimen
que combina una preocupación proto retributiva con una preocupación reeducativa orientada a
prevención especial positiva y su especificidad resulta por decirlo así de carácter más bien
híbrido, lo que nos quedaría pendiente para cerrar el capítulo sobre el principio de
proporcionalidad es discutir cómo la jurisprudencia de la CS a partir del año 1998 asumió la
tesis de que el principio de culpabilidad, que según la corte tenía reconocimiento constitucional
implícito, lo cual es enteramente debatiente, impondría en consecuencia que habría que
entender radicada en este nivel, en términos de la capacidad de motivación, reconocer eficacia
eximente al así llamado error de prohibición. Sobre eso ustedes tienen los antecedentes
relevantes en un texto que está asignado como material obligatorio de la bibliografía al inicio
de la sesión del próximo martes voy a abrir el espacio para que si hay preguntas discutamos al
respecto para que entonces en esa misma sesión ojalá, más temprano que tarde, empecemos a
discutir sobre el capítulo siguiente dedicado al debido proceso, con cargo a que las sesiones del
jueves y el viernes tenemos que abrir y cerrar el capítulo dedicado a validez temporal de la ley
penal, con esto tendríamos cerrado el espectro de lo que va a ser objeto de la evaluación en la
fecha correspondiente.

10 de Octubre

*Es importante revisar el fallo de la CS ya que se trata de una muestra de la apelación judicial a
la discusión para intentar identificar un fundamento textual para un principio cuyo status
constitucional es abiertamente controversial, el principio de culpabilidad. Es importante como
se presenta y se crítica el argumento que hace la Corte Suprema con apoyo en el actual inciso 7,
para ese entonces inciso 6, del artículo 1903 que establece una presunción de establecimiento
de prescripción de .. Como si en ese inciso uno pudiese encontrar un sustento para la
proclamación del principio de culpabilidad.

Con cargo a los dos fallos de los años 98 y 99, podemos decir que la eficacia exigemente del así
llamado error de previsión intensible ha sido jurisprudencialmente afirmado. Que esa
afirmación ha tenido con cargo a una problemática pretensión de identificar el punto de apoyo
textual para la consagración de principio de culpabilidad en la Constitución de 1980, y que en
todo caso la exigencia que se deriva del principio de culpabilidad a la cual es posible reconducir
la eficacia exigemente del error de previsión, es aquella que se corresponde con la exigencia de
accesibilidad psíquica, o con la exigencia de que la persona eventualmente responsable haya
tenido la oportunidad de evitar el comportamiento delictivo motivándose a esa vinculación con
arreglo a derecho* y para esa motivación con arreglo a derecho en pos de la evitación del
comportamiento delictivo, parece ser necesario que la persona en cuestión haya contado con la
a lo menos oportunidad y capacidad de representarse la antijuricidad de ese comportamiento.
Con esto se da por cerrado el Capítulo del principio de proporcionalidad y culpabilidad.

VI. DEBIDO PROCESO

Entraremos en el análisis de un conjunto heterogéneo de parámetros de legitimación que

podemos asociar a la noción de debido proceso. En rigor, lo que nos importa es identificar
que estructuras procedimentales serían aquellas que mínimamente condicionen la legitimidad
de la persecución de la adjudicación penal al interior de un modelo de Estado de Derecho.

A Mañalich le parece la forma sugerente de entrar a este problema preguntándonos por la clase
de justicia procedimental que puede estar involucrada cuando ponemos sobre la mesa la
cuestión de si el resultado de un proceso penal cualquiera es justo o no justo. Dicho de otra
manera, la cuestión es a qué se apela cuando se problematiza la justicia o la injusticia del
resultado de un proceso penal cualquiera.

1. El proceso penal como instancia de justicia procedimental imperfecta.

Entonces, echando mano a algunas inquisiciones vertidas por Rawls en Teoría de la Justicia
podemos introducir una distinción inicial entre: a) formas de justicia procedimental “pura” y b)
formas de justicia procedimental “impura”. Esta distinción no figura explícitamente en su
monografía, más bien lo que hace es contraponer tres variantes de justicia procedimental que
se corresponden una de ellas con la justicia puramente procedimental (justicia procedimental
pura) y las otras dos con las nociones de justicia procedimental perfecta e imperfecta. Ahora, la
razón por la que Mañalich antepone la distinción más básica entre pura e impura es porque,
como lo muestra el uso que Rawls hace entre sus contraposiciones, lo que tienen en común las
dos últimas es que se trata de formas de justicia procedimental impuras.

Rawls introduce esta terminología con un propósito de -con o sin razón- sustentar la
caracterización de los así llamados dos principios de justicia a cuya identificación y formulación
precisa están orientadas su obra, que son el principio de la primacía de la libertad y el principio
de la * como principios de justicia puramente procedimentales y esto es relevante para su
apuesta por defender una versión, en algún sentido, kantiana, constructivista de la teoría de la
justicia.

Rawls para hacer inteligible esta noción de justicia puramente procedimental imperfecta
menciona la estructura del proceso penal. O sea, Rawls sostiene de paso que la estructura
propia de un proceso penal sería la estructura que asociaríamos a la noción de justicia
procedimental imperfecta.

¿Qué es lo que tienen en común las nociones de justicia procedimental imperfecta e perfecta
en contraste con la noción de justicia puramente procedimental? Es que en estos dos casos la
justicia del resultado depende en todo caso de la satisfacción de un estándar/criterio que es
sustantivamente independiente del procedimiento. Esto no ocurre, por el contrario, tratándose
de la justicia puramente procedimental, ya que en estos casos se trata de situaciones en las que
la sola satisfacción de las reglas o presupuestos, en general de las exigencias, que conforman el
respectivo procedimiento, aseguran en el sentido de que es constitutiva de la justicia del
resultado alcanzado a través del procedimiento. *
Si uno tuviera que buscar un ejemplo menos controversial que del resultado consistente en la
formulación de los dos principios de justicia sobre los cuales Rawls asienta su teoría, uno
podría decir que el resultado de una apuesta o de un juego de azar que se desarrolla con
estricto apego a la reglamentación prevista para ello es un resultado justo en el sentido de que
se trata de un resultado cuya justicia deriva única y exclusivamente de la satisfacción de la
reglamentación procedimental respectiva: nadie podría quejarse cuando se desarrollan apuestas
en buena lid (sin trampa) de que el resultado es injusto ya que la distribución así producida es
desigual, ya que esto sería desconocer el contexto ya que quienes apuestan bajo condiciones de
determinada índole de manera tal que satisfacen el respectivo procedimiento no pueden sino
reconocer la justicia del resultado y esta es un tipo de justicia puramente procedimental
alcanzada a través de la observancia de las respectivas reglas.

En cambio, Rawls diría que estamos en presencia de situaciones de posible justicia

procedimental perfecta/imperfecta ahí donde existen estándares extrínsecos al procedimiento
de cuya satisfacción depende que el resultado alcanzado a través del procedimiento sea justo o
no justo. Esto quiere decir, que las situaciones de justicia procedimental perfecta/imperfecta
son situaciones en las que el procedimiento tendría que estar diseñado de manera tal que en lo
posible el resultado así alcanzado sea justo pero este resultado no será justo por la mera
observancia de la reglamentación del procedimiento sino que por la satisfacción de un estándar
sustantivo con carga a la idea de que en la medida en que se observe la reglamentación
procedimental, mayor será la probabilidad de que se satisfaga el estándar sustantivo de justicia.

Rawls piensa que es posible distinguir entre aquellos casos que la observancia del
procedimiento asegura la satisfacción de ese estándar sustantivo no porque la satisfacción del
procedimiento sea constitutiva de la justicia de resultado, sino porque que en términos
instrumentales si el procedimiento es observado al pie de la letra no habría margen para que el
estándar sustantivo sea satisfecho. Esto sería lo propio de un tipo de justicia procedimental
perfecta. A su vez, un caso de justicia procedimental imperfecta sería que la satisfacción de la
reglamentación procedimental no logre asegurar la justicia del resultado en conformidad con el
estándar sustantivo de que se trata, dicho de otro modo, que la observancia del procedimiento
no logre eliminar la posibilidad del resultado injusto y esto es lo que Rawls piensa que
trivialmente ocurre en un proceso penal, el que se podría desarrollar de manera
procedimentalmente impecable (la investigación será desarrollada en términos estrictamente
congruentes con la reglamentación legal, la preparación del juicio oral se prepare impecable,
etc.) y sin embargo el resultado en definitiva va a ser, no obstante, sustantivamente injusto.

La justicia procedimental es impura porque la justicia en cuestión no está constitutivamente

determinada por la satisfacción del procedimiento ya que hay un estándar sustantivo que
determina que resultado es justo y otro es injusto, y por lo tanto, la distinción que Rawls
explicita es una distinción concerniente a la manera en que la satisfacción del procedimiento
lograría o no llevar a un resultado sustantivamente “correcto”. Es altamente problemático que
Rawls sugiera que esta sería una distinción de clase y no una gradual. Y por otra parte, el
ejemplo que Rawls da en caso de justicia de procedimental perfecta es altamente problemático
(distribución de una torta que tiene lugar con cargo a la intuición que cada una de las personas
reciba un pedazo igual) ya que el estándar de justicia que está pensando acá es el de igualdad de
posición, uno lo podría problematizar con la pregunta de ¿es justo que un niño reciba un trozo
igual a un adulto?, pero asumamos que el estándar sustantivo de justicia de la distribución es
ese. Entonces Rawls dice que “fíjense que existe una regla procedimental que asegura la justicia
del resultado”, esta regla sería “el que parte se lleve la peor parte”; el que efectúa la partición
física del pastel se lleva el último pedazo, esto quiere decir que esa persona sometida a esa regla
debe practicar el corte de una manera que las partes sean iguales para así asegurar que su parte
sea comparativamente igual al del resto. Esto no asegura que el resultado esté de acuerdo con
el estándar sustantivo ya que podría que ocurrir que bajo la observancia de este regla el corte
no sea preciso, en cuyo caso lo esperable sería que, salvo que haya alguna muestra de
solidaridad que Rawls no espera, el que corte la torta se lleve un pedazo más chico, y que ahí
Rawls diga que ese es un caso en que el resultado es justo, muestra que si el resultado es justo
lo es puramente por justicia procedimental. En la medida que hay un estándar sustantivo
parece extraordinariamente difícil imaginar un procedimiento que excluya la posibilidad de
desajuste del resultado respecto del estándar sustantivo, y si uno cree que es satisfactorio el
ejemplo que expone Rawls, uno se está engañando.

Entonces, esto último no es irrelevante, si esta es una distinción de grado entonces uno podría
preguntarse como tendría que estar diseñado el procedimiento a través del cual se desarrolla la
investigación, o el proceso penal, para que el estándar sustantivo de justicia sea uno que sea vea
maximizado desde el punto de vista de su satisfacción.
Entonces la primera cuestión es cuál es el estándar de justicia, substantivo de justicia, con
pertinencia para un proceso penal. Supongamos que tenemos un proceso en el que la acción
penal en cuestión ejercida por el Ministerio Público se dirige en contra de una única persona, a
la que se le imputa la perpetración de un determinado hecho punible, aquí estamos
simplificando la cuestión porque vamos a ver que es enteramente factible que en el marco de
un mismo proceso penal dirigido en contra de una misma persona se impute más de un hecho
punible, pero asumamos que aquí se trata de una imputación de un presunto hecho punible en
contra de una persona. Entonces la justicia del resultado depende de que la persona acusada
sea condenada si es culpable de aquello que se le atribuye o bien sea absuelta si no es culpable
de aquello que se le acusa. Entonces uno podría decir si ese es el estándar sustantivo de justicia,
el proceso penal tendría que estar diseñado legislativamente para que en la mayor parte de los
casos ese estándar sea calificativo. ¿Ocurre eso o no?

El artículo 340 del Código Procesal Penal establece lo que la jerga forense conoce como el
estándar de prueba con relevancia para el proceso penal, o sea el estándar que tiene que
satisfacerse para que sobre la base del aprueba rendida y valorada en el marco respectivo de un
proceso el tribunal puede pronunciar una sentencia condenatoria.

Artículo 340.- Convicción del tribunal. Nadie podrá ser condenado

por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más
allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se
hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en
él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y
penada por la ley.
El tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba
producida durante el juicio oral.
No se podrá condenar a una persona con el solo mérito de su
propia declaración.

Respecto a “Convicción del tribunal” esto es muy poco afortunado ya que da pie a que el
estándar sea interpretado subjetivamente como si fuese un problema de que el problema
subjetivamente se convenza y esto da lugar a un debate que en Chile se está comenzado a
sofisticar, de epistemología vinculado a la pregunta de sí hay racionalidad en la aplicación y en
la previa formulación del estándar de prueba y la jerga de la conclusión del tribunal parece
haber favorecido una aproximación más bien irracionalista, entonces hacer la interpretación
cercana al convencimiento interno por parte del tribunal.

“Nadie podrá ser condenado…”: ¿Es este un estándar de prueba que se oriente a la
maximización de la satisfacción del estándar substantivo de la justicia procedimental? Lo que
hay que advertir aquí es que no estamos discutiendo ni sobre la admisibilidad ni la valoración
de la prueba, estamos asumiendo que la prueba ha sido rendida satisfaciendo los estándares de
admisibilidad, de pertinencia, etc. Y que ha sido valorada de acuerdo a las reglas de valoración
de la prueba que son pertinentes en la prueba penal. Lo que estamos mirando es las situación
en la que queda el tribunal con cargo a la evidencia arrojada por la prueba rendida en términos
de la cual el Tribunal tiene que decidir de si se acoge la pretensión punitiva que el Ministerio
Público ha vehiculizado a través del ejercicio de la acción penal en la forma de una sanción de
condena o si se rechaza a través de una absolución (esto es una simplificación extrema en que
un caso se lleva a través de un juicio oral). Que trivialmente una decisión de condena o
contradictoriamente una decisión de absolución sea justa, depende que la decisión de condena
se pronuncie en contra de quien es efectivamente responsable (culpable en sentido lato) de
aquello que se le impute. La absolución depende, a su vez, que ella sea pronunciada respecto de
una persona que efectivamente no es culpable de aquello que se le atribuye. Esto da lugar a
identificar 4 resultados posibles:

a) Puede haber condena respecto de un culpable

Esta sería una decisión sustantivamente justa.
b) Puede haber condena respecto de un inocente
Esta sería una decisión sustantivamente injusta.
c) Puede haber absolución respecto de un inocente
Esta sería una decisión sustantivamente justa.
d) Puede haber absolución respecto de un culpable
Esta sería una decisión sustantivamente injusta.

La pregunta crucial es si este análisis es correcto, el estándar de prueba formulado en la norma

anteriormente señalada es un estándar que vaya a distribuir en igual proporción resultados
injustos del primer tipo y resultados injustos del segundo tipo; lo que llamaríamos resultados
injustos por falso positivo condena de un inocente y resultado injusto por falso negativo
tratándose de una absolución de culpable. Acá estamos llamando falso positivo ya que lo
positivo es la condena. ¿Se van a distribuir simétricamente las chances de un resultado injusto
en el sentido de falso positivo o falso negativo de acuerdo al estándar del artículo 340? En la
medida en que este artículo, muestra un sesgo en contra de la injusticia del primer tipo (falso
positivo) correlativamente, no puede sino ser así, el estándar de prueba muestra un sesgo
favorable a la injusticia propia de un falso negativo. Esto quiere decir que en lo tocante de la
formulación del estándar de prueba el CPP muestra una valoración asimétrica de la posible
injusticia del resultado del proceso, es –desde el punto de vista de las valoraciones plasmadas
en el CPP- preferible la absolución de un culpable que la condena de un inocente, y esto es lo
que el estándar de prueba explicita: El artículo 340 de CPP hace reconocible esta valoración.
Entonces la pregunta es por qué demonios el proceso penal se encuentra sometido a una
regulación procedimental que muestra este sesgo que no es obvio. Fíjense que hay regímenes
procesales que están diseñados para hacer operativos mecanismos de realización de derechos
sustantivos de otra clase, derecho civil por ejemplo, bajo los cuales el estándar de prueba es
enteramente distinto. Si uno se pregunta sobre cual el estándar de prueba propio del proceso
civil, la respuesta esperable va a ser preponderancia del **. Esto quiere decir que la demanda
del demandante va a ser acogida en la medida en que haya un índice, aunque sea marginal, de
mayor probabilidad acerca de la verdad de las circunstancias que esgrime el demandado, y en
caso contrario la demanda va a ser rechazada si es preponderante la evidencia en contra la
verdad de las circunstancias esgrimidas por el demandante. Si esto es plausible, lo que muestra
es que para la adjudicación civil (conflictos entre privados) rige más bien un principio de
valoración simétrico. La pregunta entonces es por la justificación de la distinción de los
estándares de prueba en estas dos ramas del Derecho. Lo que primero que debemos decir
es que esto demuestra que para el Derecho Procesal Penal no es equivalente la injusticia de un
falso positivo que la injusticia de un falso negativo. Si fueran equivalentes entonces el estándar
de prueba tendría que ser desde la preponderancia del ***. No es equivalente la magnitud de la
injusticia de un resultado determinado, porque el menoscabo infringido a una persona
injustamente condenada es uno menoscabo que no tiene comparación, o que la ley entiende
como no conmensurable, con el menoscabo asociado a la absolución de un culpable. Fíjense
que esto es fácil de advertir si uno pregunta porque en este último caso no es posible
identificar quien padece ese menoscabo, en el primer caso tenemos una persona que en virtud
de una decisión de condena queda sometido a una reacción punitiva, sobre ella se ejecuta una
determinada sanción penal, la persona injustamente tratada es ella. En el otro caso, la persona
injustamente tratada es la víctima de ese culpable. La impunidad podría resultar
insoportablemente gravosa para determinados intereses que podrían ser atribuidos a la víctima.

Lo primero que hay que notar es que esto último que no tiene un impacto suficiente para
alterar el estándar de prueba formulado en el artículo 340, muestra que en rigor los intereses de
la víctima no son equiparables a los intereses del potencial condenado. Y en segundo lugar,
uno tendría que advertir que la distribución asimétrica que resultada de una preocupación
singularizada por la posición del condenado encuentra un correlato preciso en otro estándar
que resulta mucho más difícil de precisar en su sentido y alcance que es el principio que así
llamamos al así denominado “presunción de inocencia” formulada en el artículo 4 del CPP:

Artículo 4º.- Presunción de inocencia del imputado.

Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como
tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme.

La diferenciación del participio “considerada” y del participio “tratada” hace posible vincular
directamente a la formulación del ART 4 DEL CPP la usual distinción, que se hace a propósito
de la presunción de inocencia, a que ella representa por una parte una regla de decisión o
regla de juicio: la persona en contra de quien es dirigida la respectiva acción penal no puede
ser considerada o no puede ser tenida por culpable sino a través de la correspondiente
sentencia condenatoria. Por otra parte, esa persona debe ser “tratada” como no culpable, y
esto reproduce el sentido en que la presunción de inocencia funciona la regla de trato (como
debe ser tratada la persona en contra de quien se dirige la imputación), con independencia con
que de hecho sea o no culpable.
La valoración asimétrica de la injusticia de un resultado de falso positivo y falso negativo, se ve
además corroborada por la manera en que el CPP regula lo que muy impropiamente se
denomina recurso de revisión, ya que es acción porque la particularidad de la así llamada
revisión consiste en que por esa vía puede ser modificada una sentencia firme que ya ha
quedado ejecutoriada y que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, lo que es incompatible con lo
que conocemos como “recurso”. La adquisición de fuerza de cosa juzgada tiene lugar con
posterioridad a su posible impugnación por vía de recurso, acá se trata de una acción de
revisión, para la cual es competente la Corte Suprema, respecto de sentencias firmes (dispone
el 463 del CPP) en que se hubiere condenado a alguien por un crimen o simple delito para
anularlas en los siguientes casos;

a) Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estuvieren

sufriendo condena dos o más personas por un mismo delito que no
hubiere podido ser cometido más que por una sola;
b) Cuando alguno estuviere sufriendo condena como autor,
cómplice o encubridor del homicidio de una persona cuya existencia
se comprobare después de la condena;
c) Cuando alguno estuviere sufriendo condena en virtud de
sentencia fundada en un documento o en el testimonio de una o
 más personas, siempre que dicho documento o dicho testimonio
hubiere sido declarado falso por sentencia firme en causa criminal;
d) Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria,
ocurriere o se descubriere algún hecho o apareciere algún
documento desconocido durante el proceso, que fuere de tal
naturaleza que bastare para establecer la inocencia del condenado, y
e) Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada a
consecuencia de prevaricación o cohecho del juez que la hubiere
dictado o de uno o más de los jueces que hubieren concurrido a su
dictación, cuya existencia hubiere sido declarada por sentencia
judicial firme.

Fíjense que los casos enunciados en las letras c) y e) son casos en los que la procedencia de la
revisión resulta de la comprobación a posteriori de que la condena pronunciada estuvo
posibilitada a través de la perpetración de hechos punibles. En el caso c) en razón de que hubo
aportación delictiva de prueba, en el caso e) en términos de que hubo pronunciamiento
delictivo de la sentencia. En los casos a) y b) se trata de situaciones en que un hecho conocido
con posterioridad a la adquisición de fuerza de cosa juzgada de la sentencia en cuestión, resulta
manifiestamente incompatible con las circunstancias de hecho sobre las base en que fue
apoyada la correspondiente decisión de condena, y esto se satisface también en el caso d) con
cargo a que siempre el hecho o documento desconocido durante el proceso. Aquí importa
advertir que la acción de revisión procede exclusivamente en contra de sentencias
condenatorias. Si uno puede imaginar casos equivalentes construidos por inversión en los
cuales pudiese ser que una sentencia absolutoria se manifiesta enteramente infundada ex post,
habría que concluir que para casos como esos el diseño del proceso penal contempla
mecanismo alguno para revertir la injusticia del resultado. ¿Por qué? Porque el proceso penal
valora asimétricamente la injusticia de una clase y de otra. Entonces, ese sesgo, esa valoración
asimétrica dela injusticia del resultado tiene impacto en la conformación general del
procedimiento a través del cual se desarrolla el proceso penal que como ya lo hemos
anticipado, queda definida por esta presunción de inocencia en sus dos dimensiones. ¿En qué
medida el diseño procesal penal implementa consistentemente estas dos premisas? Es algo
sobre lo cual cabría discutirlo a propósito dela reglamentación de las así llamadas medidas
cautelares personales susceptibles de ser impuestas para ciertos propósitos durante la
realización del proceso, en circunstancias de que no todas ellas, y en particular no en virtud de
cada una de sus causales de procedencia, resulta compatible con este principio de valoración
asimétrica y en particular con la presunción de inocencia. Esto ocurre manifiestamente
tratándose de la prisión preventiva susceptible de ser impuesta en contra de una persona de
quien se formaliza la investigación (lo que se formaliza no es al imputado, lo que se formaliza
es la investigación), y lo que ocurre es que en la audiencia de formalización de la investigación
según que sea lo que el min publico imputa y quien sea en contra de quien se imputa, es
posible que el juez de garantía a solicitud del Ministerio Público imponga sobre el imputado,
que ahora es objeto de una investigación formalizada, algunas medidas cautelares en tal medida
personales, siendo la más drástica la prisión preventiva, una de cuya causales de procedencia
apunta de la amenaza que para la seguridad de la sociedad representa la libertad del imputado, a
lo cual la ley equipara la seguridad que para la presunta víctima pudiera representar la libertad
del imputado, y que esa sea, o que esas dos, sean causales que hacen procedente la imposición
de prisión preventiva de una persona que tendría que ser tratada como no culpable abre la
pregunta si esa reglamentación es compatible con la consagración de la presunción de
inocencia en particular como regla de trato.

12 de Octubre

Para dejar narradas las cuestiones emprendidas en el capítulo dedicado a los parámetros de
legitimación procedimental del ejercicio de la actividad punitiva del Estado, hay un par de
méritos que me gustaría enfatizar, a partir de lo ya discutido la sesión anterior.

Quedaba planteada al final de la sesión anterior la pregunta por la compatibilidad o

incompatibilidad entre la consagración de la presunción de inocencia en cuanto a regla de trato
a favor del imputado, y la imposición, en el marco del respectivo proceso penal, de medidas
cautelares personales, en particular la prisión preventiva, allí donde la causal invocada para su
imposición es la peligrosidad del individuo para la sociedad o bien para la presunta víctima del
hecho punible del cuyo establecimiento se trata, o sea que no consta aun como comprobado, y
respecto del cual, entonces, el imputado tendría que ser tenido por inocente. Esto da lugar a
preguntas que son de muy difícil respuesta, y que tienen impactos manifiestos en cómo se
desenvuelve la persecución penal en Chile. La entrada en vigencia del Código Procesal Penal
supuso una transformación importante de cómo se encuentra distribuida la población
carcelaria en Chile, desde el punto de vista de que proporción de esa población corresponde a
personas aún no condenadas, y por ende sometidas a una medida cautelar personal, como lo es
paradigmático de la prisión preventiva, y que proporción de esa misma población corresponde
a personas que están ya sufriendo la ejecución de una pena impuesta por sentencia
condenatoria. A grosso modo la estadística que arrojaba la práctica durante la vigencia del
antiguo Código de Procedimiento Penal era respectivamente de 1/3 y 2/3, al día de hoy parece
haber consenso en cuanto a que la relación se ha invertido.

En lo fundamental y es lo que tiene relevancia para nuestro ámbito de preocupación en este

curso, la cuestión peliaguda a este respecto es la de si, más allá de las declaraciones plasmadas
en la ley en lo tocante al estatuto de estas medidas cautelares personales, y en particular del
estatuto de la prisión preventiva. A propósito del cual se había traído a colación el art. 20 del
Código Penal, que desconoce el carácter de pena, entre otras, a las medidas cautelares
personales de esta índole.

Art. 20. “No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los

detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales
(…)”
De entrada el Código Penal asume una diferenciación que parece contundente, la prisión
preventiva no cuenta como pena, y eso parece compatible con la subordinación de la
disposición de la prisión preventiva a la presunción de inocencia en cuanto regla de trato, no
sería aceptable bajo la presunción de inocencia en cuanto regla de trato, que antes de que
hubiera sentencia condenatoria la privación de libertad, padecida por una persona en la forma
de medida cautelar personal, se entendiera como motivo de pena. Al mismo tiempo, sin
embargo, la ley prevé en el art. 26 del Código Penal, que la duración de las penas temporales
se empezara a contar desde el día de la aprehensión del imputado,
Art. 26. “La duración de las penas temporales empezará a contarse desde el día de la aprehensión del
imputado.”
Y entonces la pregunta es: la aprehensión del imputado, que característicamente asumirá la
forma de una detención, puede dar lugar a la imposición inmediatamente a continuación de la
prisión preventiva. Por lo tanto, si la persona en cuestión llega a sufrir en definitiva la
imposición de una pena privativa de libertad a través de la correspondiente sentencia
condenatoria, para efectos de determinar a partir de qué momento empezó a verse cumplida
esa pena privativa de libertad, vamos a tener que retrotraer la situación hasta el punto de
tiempo en que el imputado, favorecido por la presunción de inocencia en cuanto regla de trato,
fue aprehendido.

Eso se ve corroborado por lo dispuesto en el art. 348 inciso segundo del Código Procesal
Penal,

Art. 348, inc. 2°: “La sentencia que condenare a una pena temporal deberá
expresar con toda precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el
tiempo de detención, prisión preventiva y privación de libertad impuesta en
conformidad a la letra a) del artículo 155 que deberá servir de abono para su
cumplimiento. Para estos efectos, se abonará a la pena impuesta un día por cada
día completo, o fracción igual o superior a doce horas, de dichas medidas cautelares
que hubiere cumplido el condenado.”

En este artículo se prevé lo que conocemos como el abono del periodo de privación de
libertad que haya podido sufrir la persona, todavía en su condición de imputada, al
cumplimiento de la sentencia condenatoria que ha impuesto a posteriori la respectiva pena
privativa de libertad, de manera tal que todo el lapso, supongamos en que la persona estuvo
privada de libertad en la forma de prisión preventiva, se imputa, para efectos de tener por
cumplida en esa parte, la pena privativa de libertad que se le agrego. Eso no es enteramente
fácil de compatibilizar con la declaración del art. 20, según la cual la prisión preventiva y en
general las medidas cautelares personales no tienen el valor de pena. Parece que
retrospectivamente una vez que se pronuncia la sentencia eventualmente condenatoria, la
prisión preventiva adquiere el status de pena.

Entonces desde ese punto de vista la pregunta fundamental es si eso lleva a que, con algo de
cinismo, en sentido filosófico, es decir, de mostrar incluso una cierta forma de nihilismo
respecto de algo que se presenta como valioso, frente otra actitud cínica de alguien que dice
eso es mentira, usted me dice que eso es en este debate medida cautelar personal, pero en los
hechos esto opera como pena anticipada; y esa es la verdadera pregunta: Si el régimen de
operatividad de la prisión preventiva, teniendo, entre otros aspectos a la vista esta regla sobre
que el abono, vuelve a la prisión preventiva una pena de prisión anticipada. Respecto a la cual
entonces, si uno sigue razonando cínicamente, la función latente del pronunciamiento de la
eventual sentencia condenatoria seria confirmar la procedencia de una pena ya impuesta, y esto
es lo fundamental, en razón de la peligrosidad que la libertad ambulatoria del imputado
presenta ya para la sociedad, ya para la presunta víctima. Entonces si uno razona cínicamente,
uno va a decir: si esto es así, esto quiere decir que la prisión preventiva funciona como una
pena anticipada que es susceptible de confirmación o revocación con ocasión de la sentencia
eventualmente condenatoria, y esa es una pena que se impone por razones de pura prevención
especial negativa, o sea, incapacitación por peligrosidad. Esa sería la descripción cínicamente
brutal del mecanismo.
Pero la pregunta es: si esa descripción cínicamente brutal del mecanismo es unilateralmente
correcta o tendría que ser matizada de manera tal que la cuestión se vuelva en algún sentido
más equilibrada. Y esa es una pregunta fundamental, por decirlo así, que concierne a la manera
en que el derecho procesal penal interactúa con el derecho penal sustantivo, y en definitiva, se
constituye el derecho procesal penal como el vehículo de realización del derecho penal
sustantivo, en realidad la fisonomía del proceso penal determina como se materializa la
pretensión punitiva del Estado, y si la prisión preventiva puede operar de esta manera, o a lo
menos podría legítimamente albergar la sospecha de que la pretensión punitiva del Estado,
ejercida a través de la correspondiente acción penal, puede ser eventualmente acogida antes de
que haya pronunciamiento de sentencia determinada, por razones de peligrosidad individual.
Eso es un debate abierto, pero indispensable, sino se corre el riesgo de contemplar el Derecho
vigente con algo de ingenuidad sino da cuenta de esta tendencia muy claramente orientada a la
prevención con neutralización, lo cual, por lo demás, se ve ulteriormente corroborado con la
manera en que tanto la CPR regula, de un modo que es extraordinariamente detallado para lo
que es propio de un texto constitucional, específicamente lo relativo por ejemplo a las
condiciones de imposición o eventualmente de revocación de la prisión preventiva, tratándose
de procesos penales que involucran la imputación de hechos constitutivos de delito terrorista el
inciso segundo letra e) del 19 N°7,

Art. 19. N°7, inciso segundo: “e) La apelación de la resolución que se

pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos a que se refiere el
artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que corresponda, integrado
exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue
requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el
imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la
autoridad que la ley contemple.”

Fíjese que esa es una determinación orgánica absolutamente folclórica del punto de vista del
nivel regulativo que es propio de nuestra Constitución. No basta con el voto de mayoría de los
tres miembros que tienen que ser titulares de la respectiva sala de la Corte de Apelaciones, es
necesario otro más, basta que haya un ministro que este por no acoger la solicitud de
revocación de garantía para que la prisión preventiva sea mantenida. “Mientras dure la libertad
el imputado será sometido a las medidas de vigilancia que la autoridad y la ley contempla”, eso
hay que ponerlo en relación con el art. 140 del Código Procesal Penal,

Art. 140. “Requisitos para ordenar la prisión preventiva. Una vez formalizada
la investigación, el tribunal, a petición del Ministerio Público o del querellante,
podrá decretar la prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante
acreditare que se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se
investigare;
b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el
imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y
c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que
la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y
determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para
 la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado
se dé a la fuga, conforme a las disposiciones de los incisos siguientes.”

Este artículo se ocupa de los presupuestos de procedencia de la prisión preventiva, respecto a

lo cual tenemos dos requisitos que son concernientes, por decirlo de algún modo, a la
razonabilidad de la sospecha de la perpetración del respectivo hecho punible, a la razonabilidad
de la sospecha de la eventual responsabilidad que cabría a la persona del imputado respecto de
ese hecho punible, y luego, y esto es lo fundamental: se presenta un tercer requisito
concerniente a lo indispensable que resultaría a juicio del tribunal la prisión preventiva para el
éxito de las diligencias precisas y determinadas de la investigación, o sea, para el aseguramiento
del resultado de proceso, que es la causal no problemática; o que la libertad del imputado es
peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido; o que existe peligro de que el
imputado se de a la fuga, esta es de nuevo una causal concerniente al aseguramiento de la
finalidad del proceso, pero es lo relativo al aseguramiento de la condición de persona juzgable
del imputado. En los incisos siguientes del art. 140 se especifican en que consiste cada uno de
los presupuestos de la procedencia de la prisión preventiva. Esos presupuestos en lo relativo a
los criterios de reconocimiento de peligrosidad para la seguridad de la sociedad o el ofendido
lo que la ley tematiza son factores drásticamente concernientes a una noción de prevención
especial de neutralización.

¿Existe, en la legislación ordinaria, algún límite temporal para la prisión preventiva? Si, la
cuestión está asociada a la duración del proceso, o sea, lo que hace el Tribunal de garantía en el
acto de formalización de investigación, entre otras cosas, fijar un plazo máximo para el
desarrollo de la investigación ya formalizada. Entonces la medida cautelar que puede llegar a
ser impuesta con ocasión de la formalización de la investigación va a quedar, en principio,
asociada a ese límite temporal máximo. Lo cual no quita que pueda ser solicitada
permanentemente su modificación. Una vez cerrada la fase de investigación, cumplido el plazo
del Tribunal, el Ministerio Público tiene que decidir si sobre la base de la evidencia que ha
logrado reunir por la vía de investigación puede sustentar la imputación, de manera tal que ello
lo lleve a formular acusación; o debe solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal. Y eso
puede dar lugar entonces a que se revise la procedencia de la respectiva medida cautelar en lo
que seguiría del proceso. Pero, lo definitorio del régimen de estas medidas personales
cautelares, y en particular de la prisión preventiva, es su provisionalidad. Entonces el límite
temporal es un límite asociado a la extensión máxima que puede tener el desarrollo del proceso
con cargo al principio que hace suyo el diseño del Código Procesal Penal, que es el principio de
celeridad, es contrario a prácticas de dilaciones indebidas, y desde ese punto de vista también
hay una diferencia importante entre el modelo de persecución y juzgamiento penal que hace
suyo el Código Procesal Penal y el que hacía suyo el Código de Procedimiento Penal, el cual,
por decirlo así, la privación de libertad durante el proceso inquisitivamente construido del
imputado, era lo esperable.

Hay dos cuestiones adicionales que es necesario plantear: la primera es que otro aspecto en el
que el régimen procesal penal tiene un impacto determinante en la fisonomía del respectivo
régimen de derecho penal concierne a como se encuentra configurado el ejercicio de la acción
penal. Acción penal que tratándose de un modelo de derecho penal público, en principio,
debería entenderse monopólicamente radicada en el ámbito de competencias del Estado, eso
es algo que el Código Procesal Penal hace operativo por la vía de atribuir el ejercicio de la
acción penal al Ministerio Público en la forma de una acción penal pública, lo cual contrasta
sideralmente con el régimen a que queda sometida la acción penal bajo el Código de
Procedimiento Penal, que era el régimen de una acción penal no publica, sino que popular,
cualquiera podía ejercer la correspondiente acción penal sin que existiese un órgano estatal
diferenciado al que se le atribuyera el monopolio de esta acción. Esto tiene consagración
constitucional, en el art. 83.

Art. 83. Inciso primero: “Un organismo autónomo, jerarquizado, con

el nombre de Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la
investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la
participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su
caso, ejercerá la acción penal pública en la forma prevista por la ley. De
igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las
víctimas y a los testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones
jurisdiccionales.”

Se aprecia, en este artículo, una explicita declaración de que el Min. Público al dirigir la
investigación debe poner atención en la comprobación de hechos constitutivos de delito, en
hechos que determinen la participación punible de la persona, y así también aquellos que
acrediten la inocencia de esa persona (art. 83 CPR, inciso final), esto da a lugar que la ley
orgánica del Min. Público formule lo que se conoce como el principio de objetividad, que
rige la actividad del Ministerio. Esto quiere decir que, stricto sensu, el proceso penal no es
un proceso de partes, sino de intervinientes, sin que el Min. Público sea parte, el Min.
Público no tiene, y esto es lo que subyace al diseño, un interés estratégico en obtener
una condena a toda costa. El Ministerio Publico queda así diseñado como un
organismo cuyo interés se agota en la correcta aplicación de la ley penal , quedando su
actuación ligada al principio de objetividad. Y esto de nuevo muestra otro corolario de la
configuración asimétrica que es propia del diseño del proceso penal, la posición en que se
encuentra el Min. Publico no es equivalente a la que se encuentra la defensa del imputado, el
Min. Público no puede comportarse de manera puramente estratégica, como si puede hacerlo
la defensa. Otra cuestión que se puede desglosar del art. 83 es que la disposición atribuye la
competencia, la potestad para el ejercicio de la acción penal publica al Ministerio Publico, eso
se ve manchado por lo dispuesto en el inciso siguiente: “El ofendido por el delito y las demás
personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal.” Y eso da a lugar
entonces, a que el Código Procesal Penal vigente, de un modo que ha sido profundizado por
una serie de reformas posteriores a la entrada en vigencia del mismo, fortalezca la posición de
la víctima como interviniente del proceso, por la vía de amplificar su capacidad de incidencia,
traduciéndose en este caso en su legitimación activa en el ejercicio eventual de la acción penal
concurrente con el Min. Público a través de la interposición de una querella. Lo cual da lugar a
una serie de dificultades que conciernen a como la intervención procesal del querellante puede
o no estar correctamente alineada con la manera en que supuestamente la política de
persecución penal, desarrollada por el Ministerio Público por sus fiscales, se orienta
objetivamente en pos de la correcta aplicación de la ley. Y eso va de la mano con una
consideración elemental acerca de cómo el modelo del proceso penal vigente tematiza la
protección de la víctima, a la cual queda obligada al mismo tiempo el Ministerio Público en
términos del art. 6 del Código Procesal Penal. Pero en lo que aquí interesa habría que tener a la
vista como el Código Procesal Penal, además de conceder la posibilidad de conceder la
posibilidad de ejercicio de la acción penal a la propia víctima, reconoce además dos clases
adicionales de acción penal que comprometen de diferente manera el carácter público de la
acción penal, frente al paradigma presentado por la acción pública el Código Procesal Penal
instituye la así llamada “Acción Penal Pública previa instancia particular” (art. 54 del Código
Procesal Penal),

Art. 54. Inciso primero: “Delitos de acción pública previa instancia

particular. En los delitos de acción pública previa instancia particular no
podrá procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito hubiere
denunciado el hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía.
Tales delitos son:
a) Las lesiones previstas en los artículos 399 y 494, número 5º, del Código
Penal;
e) Los previstos en la ley N° 19.039, que establece normas aplicables a los
privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial”

cuya particularidad consiste en que el Min. Público solo queda habilitado para el ejercicio de
acción penal pública, en los casos previstos en el artículo, una vez que si el ofendido por el
delito, la víctima, hubiese denunciado el presunto hecho punible a la justicia, la policía, etc. De
esta manera el articulo enuncia un catálogo de hechos punibles que quedan sometidos a un
régimen de acción penal publica previa instancia particular, en lo fundamental para efectos de
la praxis judicial habría que mencionar la letra a) y e) del artículo, y eso vinculándolo a la
manera en que el texto del Código Penal los delitos contra la indemnidad sexual de personas
mayores de 18 años quedan sometidos a este mismo régimen. Y eso se explica, en general,
como una muestra de injerencia legislativa hacia el resguardo de intereses de privacidad en lo
relativo a la divulgación o no de circunstancias que involucran la vida personal de la
correspondiente víctima, de manera tal que sea la victima quien habrá la llave que
eventualmente conduzca al ejercicio de la acción penal publica por el Ministerio Público.
¿Qué es (min 33:45) en un diseño como ese para que concurrentemente pueda intervenir
procesalmente un individuo que parecería ser titular de un interés, disociado del interés público
en la persecución penal? Esa es una anomalía que es imposible de soslayar, en un modelo
autentico de derecho penal público, siguiendo la posición ilustrada, la víctima no es un sujeto
procesal. Y ese es el resultado del proceso de publificación del derecho penal en Estados
modernos. Lo que muestra la evolución de la ilusión y del sentido común que existe al respecto
(en el diseño de políticas de persecución penal), es que por influjo de las corrientes
victimológicas el carácter público de la acción penal ha entrado en una fase no exenta de
problemas. Y eso no está asociado al régimen al que quedan sometidos los delitos de acción
penal pública previa instancia particular, la cuestión contaminante está más bien por la
posibilidad de que la presunta víctima intervenga procesalmente junto al Min. Publico en el
ejercicio de la acción penal que se define como publica, cuestión distinta es que sea sensato que
la víctima pueda vetar la persecución penal de hechos punibles que puedan ser especialmente
lesivos para intereses personalísimos que se verían afectados por la divulgación de información,
lo que subyace a eso es una premisa victimológica, el proceso penal podría tener consecuencias
traumáticas, en términos tales que el proceso penal podría transformarse en un contexto de
victimización secundaria, y es eso lo que se pretende prevenir por la vía de someter el ejercicio
de la acción penal publica a esta exigencia de denuncia. En esto, hay que insistir, hay una
dialéctica involucrada, ya que, por ejemplo, tratándose de delitos contra indemnidad sexual de
personas menores de 18 años, la regla se revierte, es decir, la acción penal publica susceptible
de ser ejercida por el Ministerio Público no puede quedar sometida a condición alguna en esa
línea. Adicionalmente el Código Procesal Penal reconoce, muy marginalmente, una acción
penal privada para un catálogo sumamente acotado de hechos punibles. Lo cual muestra que el
proceso de publificación del Derecho Penal moderno, dejó como residuo de Derecho Penal
Privado, en algún sentido, aquellos delitos que son delitos considerados paradigmáticamente
lesivos de la personalidad general de la víctima. El Ministerio Publico no tiene la legitimación
activa para perseguir este tipo de delitos, y como consecuencia el régimen procesal queda
sometido a otros parámetros, y se hacen pertinentes categorías que no lo son tratándose de
delitos cuya persecución queda sometido al régimen de la acción penal pública.
Ultima cuestión de la que habría que hablar, es como el Derecho Procesal Penal
institucionaliza un parámetro de control, y en tal medida de la legitimación, del ejercicio de la
acción penal, que puede ser identificado con el principio “ne bis in ídem”. Es una etiqueta
en que resultan reunidas dos construcciones que son independientes. Por un lado, existe un
principio “ne bis in ídem” sustantivo, que funciona en la forma de un estándar de
adjudicación penal, para la determinación de la pena, el principio “ne bis in ídem” en
cuanto estándar de derecho sustantivo funciona en la forma de una prohibición de
punición múltiple por un mismo hecho, que necesita ser radicalmente diferenciado en su
dimensión procesal, esta última que funciona en una forma de prohibición de juzgamiento
múltiple en relación con un mismo hecho. En cuanto estándar de derecho procesal penal,
el principio opera como una regla de clausura. Su consagración inequívoca se encuentra en
art. 1 inc. 2 Código Procesal Penal (principio de persecución única),

Art. 1. Inciso segundo: “La persona condenada, absuelta o sobreseída

definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un
nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.”

Lo cual encuentra su operativización en la consagración de 2 excepciones de previo y especial

pronunciamiento, en el art. 264, que son la Cosa Juzgada y de Litispendencia.
Art. 264. “Excepciones de previo y especial pronunciamiento. El acusado podrá oponer como excepciones de
previo y especial pronunciamiento las siguientes:

b) Litis pendencia;
c) Cosa juzgada;”

El principio “ne bis in ídem”, en cuanto estándar de clausura procesal, impide que una
persona sea juzgada varias veces por un mismo hecho, consagrado en la forma del
principio persecución única. Por lo tanto, la excepción de cosa juzgada hace un elativo del
principio de persecución única en contextos de posible juzgamiento diacrónico, o sea,
sucesivos en el tiempo. En atención a la posibilidad de juzgamientos simultáneos en relación a
un mismo hecho, se hace operativa la excepción de litispendencia (juzgamiento sincrónico).
Es fundamental advertir que la razón por la cual es imprescindible diferenciar ambos
estándares consiste en que lo que ha de entenderse como un mismo hecho para uno y
otro efecto, es divergente. En cuanto estándar sustantivo que representa un estándar de
proporcionalidad, la noción de un mismo hecho debe ser entendida como un mismo
hecho punible. Ejemplo, A es acusado de matar a B, siendo imputado. ¿Puede volver a ser
sancionado por matar a B? No, pues ya fue sancionado una vez y resultaría excesivo.

En el régimen de determinación de la pena en el Código Penal chileno, la cuestión se hace más

sutil allí donde, por ejemplo, con encontramos con un hecho punible cuya tipificación incluye
como elemento del respectivo tipo la designación de una circunstancia que a la vez pudiera
tener relevancia como agravante. Ejemplo, Art. 391 N°1 CP tipifica 5 variantes de homicidio
calificado. Homicidio por alevosía no puede verse agravada por la consideración de la alevosía
del art. 12 CP en sí misma bajo este principio. Lo que cuenta como un mismo hecho, entonces,
depende de cuál es el tipo de hecho punible realizado, por tanto, no son un mismo hecho, a
efectos de punición múltiple, un homicidio y un aborto a una mujer embarazada por parte de
un sujeto aparte, pues éste resultará punible por dos delitos. Es un concepto de hecho relativo
a una determinada descripción. El concepto de hecho para efectos de determinar que cuenta
como un mismo hecho, en términos de la prohibición de sanción múltiple, es un concepto de
hecho relativo a una determinada descripción.

En cuanto estándar procesal, el hecho es un concepto extensional y no relativo a una

determinada descripción. Mismo ejemplo, una persona dispara a una mujer embarazada,
resultando muerta la mujer y el feto (homicidio y aborto). Por la razón que fuera, por ejemplo,
que no se detecte la presencia del feto, el Ministerio Público llega a dirigir una imputación en
contra del hechor a título de homicidio, sin tematizar el aborto, siendo culpable. Luego de la
sentencia firme y ejecutoriada, se descubre que la mujer estaba embarazada, entonces, ¿podría
el Ministerio Público reactivar la persecución penal? No, pues para efectos de la persecución
penal única, ese aborto y ese homicidio constituyen un mismo hecho, y eso muestra que lo
cuenta como un mismo hecho no queda vinculado a la descripción en lo que consiste uno de
los tipos de delitos u otro. Entonces, es un concepto extensional y no relativo. El concepto de
hecho, para efectos del Derecho Procesal Penal, tiene que necesariamente neutral desde el
punto de vista de su posible calificación jurídica, pues debe ser compatible con la posibilidad
de que no se compruebe hecho punible alguno, esto es, que sea absuelta la persona. Entonces
vamos a entender por hecho: ciertas circunstancias fácticas que fueron invocadas por el
Ministerio Público al dirigir su imputación, sin que la identificación de esas circunstancias
quede atada a su eventual calificación punible. El principio “ne bis in ídem” depende, por esa
vía, de un concepto de hecho el sentido procesal que es al mismo tiempo indispensable tener
claro para entender cómo se encuentra construido el llamado principio de congruencia
(convergencia o coincidencia entre acusación y sentencia condenatoria). Este principio tiene
consagración expresa en art. 341 del Código Procesal Penal. La sentencia condenatoria no
podrá exceder el contenido de la acusación, en consecuencia, las circunstancias de hecho
invocadas a través de la acusación del Ministerio Publico fijan el objeto temático de la posible
sentencia condenatoria. Y es esa exigencia de identidad del objeto de referencia, fácticamente
hablando, entre acusación y sentencia condenatoria, se identifica como el principio de
congruencia. Eso es compatible (como se indica en el inciso segundo del mismo artículo) con
que el tribunal pueda favorecer una categoría jurídica distinta de esa misma circunstancia.
Ejemplo, se acusa por parricidio, pero por la interpretación del tribunal, no se cumplen los
requisitos de este delito (art. 390 lo tipifica). Por tanto, circunstancias de hecho no ameritan ser
calificadas como circunstancias de parricidio, sino como homicidio. Esto no afecta el principio
de congruencia, en la medida en que el tribunal, en ese caso, haya advertida oportunamente a la
defensa, para que esta pueda debatir adecuadamente.

Esto quiere decir que es un concepto de hecho enteramente distinto aquel al que echa mano la
regulación procesal penal para la configuración del principio de “ne bis in ídem” en tanto
estándar de la clausura procesal, y para la institucionalización del principio de congruencia.
13 de Octubre 2017

La primera distinción que debemos introducir es de acuerdo a la ambigüedad que tiende a

exhibir el término validez cuando hablamos de la validez de normas jurídicas y, precisamente,
de normas de sanción penal puede ser disuelta en la medida en que advertimos que por validez
de una norma jurídica podemos entender dos propiedades enteramente diferentes:

1) Vigencia: Entendida como la pertenencia de esa norma a un determinado sistema de

normas con cargo a los criterios de reconocimiento que el respectivo ordenamiento
jurídico. De acuerdo con los cuales podríamos, en un determinado periodo de tiempo,
identificar cuáles son las normas que pertenecen al respectivo sistema normativo. En
ese sentido hay que plantear la pregunta de si una determinada norma x se encuentra o
no vigente al día de hoy, al día de ayer o si todo indica que se encontrará vigente el día
de mañana, etc., etc. Por lo tanto, por vigencia entenderíamos la pertenencia de una
norma a un determinado sistema de normas en un punto de tiempo cualquiera. De
manera tal que la vigencia de una norma es relativa a ese periodo de tiempo, una norma
que no era norma vigente ayer, puede haberse vuelto norma vigente hoy.

2) Aplicabilidad: Cuando se habla de la validez de una norma jurídica para ciertos

efectos, se puede en cambio estar haciendo referencia a una propiedad enteramente
distinta. La norma de sanción que tipifica el homicidio es una norma válida para los
efectos de la solución de este u otro caso. Lo que podemos estar queriendo decir con
esto es que la norma resulta aplicable como premisa de decisión judicial en la
resolución del caso.

Lo usual para la práctica jurídica ordinaria es que la vigencia de una norma coincida con su
aplicabilidad, es decir, que la norma que sea aplicada en la solución del caso sea una norma
vigente en términos de su pertenencia a un sistema jurídico. El punto aquí, y esto es lo
interesante, es que siendo posible que coincidan vigencia y aplicabilidad de una norma,
también es posible que no coincidan. La dificultad de reconstruir adecuadamente lo que,
siguiendo a Bascuñán (gran articulador de este enfoque en el marco del derecho penal chileno),
los criterios que son definitorios de lo que podemos llamar como el derecho intertemporal
penal, entendido como el conjunto de criterio de validez temporal de normas de sanción penal.
Él pasa por reconocer aquellas situaciones en las cuales una norma puede encontrarse vigente
sin ser aplicable y aquellas donde una norma cualquiera pudiera no tener vigencia y, sin
embargo, ser aplicable.

La segunda distinción que tendríamos que introducir a continuación tiene que ver con la
necesidad de identificar la cuestión del tiempo de vigencia de una norma de sanción cualquiera
con dos variables que necesitan ser estrictamente distinguidas. (I) la variable concerniente a el
momento en el cual el eventual hecho punible es perpetrado, el tiempo del hecho. (II) la
variable concerniente a el momento en el cual es pronunciada la sentencia que hace aplicable
tal o tales conjunto de normas en virtud de la perpetración de ese hecho.
Por ejemplo: tenemos un caso en el cual el hecho potencialmente punible ha tenido lugar bajo
el periodo de vigencia de un ley que conserva su vigencia al momento del juzgamiento. Habría
que observar que en virtud de la metafísica del tiempo, asumiendo que el tiempo es lineal y no
circular, y asumiendo que lo que entendemos por tiempo es una sucesión de puntos discretos
que consisten en instantes. Si esa compresión de la linealidad del tiempo entonces tenemos
que de inmediato asumir que en la medida en que un acto de juzgamiento, que puede tener
lugar a través de una sentencia, se va a mostrar referido a un potencial hecho punible que
necesariamente habría tenido que tener lugar con anterioridad con ese acto de juzgamiento
(descartando la posibilidad de que haya juzgamiento de delitos futuros). Si nuestra praxis
jurídica se encuentra determinada por el carácter retrospectivo del juzgamiento judicial de
cualquier posible hecho punible, entonces podemos descartar sin más situaciones en que el
tiempo de la sentencia pudiese consistir en un instante anterior. Lo que es objeto de
juzgamiento, de acuerdo al diseño de nuestro sistema, debe haber tenido lugar con anterioridad
al momento en que sea juzgado.

¿Qué divergencias respecto de este caso fácil podemos concebir con relevancia ara la
identificación de los criterios del derecho intertemporal penal, es decir, los criterios de validez
de la norma de sanción penal?. Podríamos encontrarnos con una situación en la cual, habiendo
sido perpetrado un potencial hecho punible durante la vigencia de la ley, el juzgamiento de ese
potencial hecho punible pudiese tener lugar una vez que la ley en cuestión ya ha perdido
vigencia. ¿Quiere eso decir que por el hecho de que la ley ya no se encuentre vigente al
momento del juzgamiento, la ley no pueda ser aplicable?. Tenemos que entrar en la pregunta
de si hay algún criterio en virtud del cual una ley ya no vigente pueda ser aplicable. No es
posible confundir este caso con un caso en el cual, todo lo demás siendo igual, el punto de
tiempo correspondiente al instante de perpetración del hecho punible estuviese radicado una
vez ya suprimida la vigencia de la ley en cuestión. Este caso es lo que se corresponde con la
noción técnica de ultractividad. Entenderíamos por aplicación ultractiva de la respectiva ley
penal, una aplicación de esa ley en referencia a un hecho punible que hubiese sido perpetrado
con posterioridad a la pérdida de vigencia de esa ley, pérdida que habría tenido lugar con un
acto de derogación expresa. Podríamos dejar pendiendo la cuestión de si podríamos pensar en
una pérdida de vigencia que hubiese tenido lugar no por derogación (expresa) sino que por
anulación de la respectiva ley, cuestión que en chile es controversial porque se discute si la
categoría de la anulación de la ley tiene o no reconocimiento constitucional, cuestión no
puramente teórica, sino que se ha llegado a plantear respecto de qué es lo que el Estado de
Chile debería hacer respecto del decreto de ley de 2.191 de amnistía del año 1978, por cuya
falta de supresión el Estado de Chile ha sido condenado por la corte interamericana, entre
otras cosas.

Asumamos que la perdida de vigencia de una ley, aquello que desde el punto de vista de la ley
es la consecuencia de un acto de derogación expresa, entonces un hecho punible que hubiese
satisfecho las condiciones de aplicación semántica de esa ley que hubiese sido perpetrado con
posterioridad a su derogación, sería un hecho punible en relación con el cual esa ley, de ser
aplicable, sería aplicada ultractivamente. El punto es que esa posibilidad de aplicación ultractiva
resulta institucionalmente incompatible con nuestra noción de derogación expresa. Entonces
lo que técnicamente deberíamos entender por ultractividad es un modo de aplicación de la ley
que resulta incompatible con las consecuencias institucionales que se asocian a la derogación
expresa de la ley en cuestión. Si la ley ha perdido vigencia con anterioridad a la ocurrencia del
potencial hecho punible, esa ley no puede resultar aplicable. Lo que hay es una exclusión de
aplicación ultractiva como consecuencia institucional de la derogación como supresora de
vigencia de la ley.
Normalmente el punto de término de la vigencia de una ley va a corresponderse con el punto
de inicio de la vigencia de otra ley. Lo que a nosotros nos interesa es la cuestión de si en una
situación en la que ha habido suscepción de leyes vigentes en el tiempo, la ley susceptible de
ser aplicada al caso sea, o bien, la ley anterior o posterior.
La noción de ley que estamos manejando acá no se corresponde con la noción ordinaria,
entendida como un cuerpo legislativo determinado (Código Penal), lo que estamos
entendiendo por ley es el íntegro estado jurídico susceptible de encontrarse vigente en un
punto de tiempo cualquiera. No estamos identificando la ley con alguna norma de sanción
particular, sino que con el conjunto de normas o reglas jurídicamente vigentes en un
determinado punto de tiempo. Cuando decimos que la ley vigente al 1ero de Enero del 2015
hacía punible el hurto, estamos diciendo que bajo el sistema de normas vigentes el hurto
resultaba punible. Como vamos a asumir que la modificación de un elemento cualquiera de ese
sistema instantáneo de normas vigente en un punto determinado de tiempo necesariamente va
a traducirse en la entrada en vigencia de otro conjunto (que será parcialmente diferente)
entonces siempre que es modificado un elemento, de eso se sigue la entrada en vigencia de un
nuevo conjunto.

La ultractividad se encuentra excluida no porque sea una imposibilidad conceptual, pero que
esa aplicación ultractiva sea incompatible con los efectos que se asocian a la privación de
vigencia de una ley en virtud de una derogación expresa de uno o más elementos de un
conjunto de normas.

Un caso en el cual un hecho punible haya tenido lugar durante el tiempo de vigencia de la ley,
encontrándose la ley en cuestión no privada de vigencia, sino que es entre el momento del
hecho y del juzgamiento que tiene lugar la perdida de vigencia de la respectiva ley. la pregunta
es: si bajo ciertas condiciones esa ley que ya no se encuentra vigente al momento del
juzgamiento, puede o debe ser aplicada no obstante su privación de vigencia al momento de
ser dictada la sentencia en razón de que esa era la ley vigente al momento de la perpetración del
hecho. Para diferenciar ese caso de la apelación ultractiva, la vamos a llamar preteractiva.

Hay que tener presente que la noción de derogación expresa se opone a la noción de
derogación tácita, la cual se reduce a la situación en la que queda una norma, todavía vigente,
cuya aplicación resulta incompatible con la aplicación de otra norma también vigente que ha
entrado en vigencia con posterioridad. Estamos frente a una antinomia susceptible de ser
resuelta en virtud del criterio de la temporalidad: la ley posterior “deroga” a una anterior. El
profesor recalca que técnicamente la ley anterior no se deroga, esta sigue vigente, solo que su
aplicación es incompatible con una ley posterior. Para fijar el vocabulario preciso para trabajar
en esta parte del curso sería preciso abandonar la noción de derogación tácita, ya que esta no es
derogación.
Introduciendo la sola distinción entre vigencia y aplicabilidad se hace comprensible la
distinción institucional entre derogación expresa y tácita. Esta última no es más que la
inaplicabilidad de una norma todavía vigente en virtud de la aplicabilidad del método de
resolución de antinomia (temporalidad) por la entrada en vigencia de una norma con
posterioridad.

La situación de un aplicación preteractiva es aquella donde la ley en cuestión es aplicada como

ley ya derogada al momento del acto de aplicación en referencia a un potencial hecho punible
que tuvo lugar estando la ley en cuestión todavía vigente.
Consideremos ahora otra “constelación”. Tenemos una ley que ha entrado en vigencia con
posterioridad a la perpetración del potencial hecho punible, ley que se encuentra aún vigente al
momento del juzgamiento. Si la ley en cuestión resulta aplicable en tal caso, esa aplicación va a
ser retroactiva. Por lo que la retroactividad de la aplicación de una ley cualquiera es relativa a la
relación en que se encuentra el tiempo de la ley y el tiempo del hecho. La ley está vigente al
momento en que esta es aplicada, pero su aplicación es en referencia a algo que acaeció antes
de su entrada en vigencia. Es esto último lo que convierte a esa instancia posible de aplicación
de la ley en una aplicación retroactiva.

Podríamos imaginar también, un caso en que el potencial hecho punible, al igual en que el caso
anterior, hubiese sido perpetrado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, pero esa
ley hubiese perdido su vigencia antes del juzgamiento. Por lo que la ley estuvo vigente en un
lapso iniciado con posterioridad la perpetración del potencial hecho punible, y un lapso
anterior al juzgamiento del hecho punible. Este es un caso donde la relación da cuenta también
a una aplicación retroactiva con la particularidad de que esta aplicación retroactiva tiene lugar
una vez que la ley ya perdió su vigencia. Esta última constelación es la que la jerga de la
doctrina penal asocia a la noción de ley intermedia.

Hemos diferenciado casos posibles, “constelaciones”, para que podamos reconocer

posibilidades ontológica e institucionalmente posibles de aplicación dela ley según la variable
tiempo, diferenciando e tiempo del hecho y el tiempo del juzgamiento.
Nada se ha dicho todavía acerca de si en esos cuatro casos la aplicación de la ley satisface o no
los criterios de validez en el sentido de aplicabilidad del respectivo derecho intertemporal. El
ejercicio ha sido graficar la estructura del modo de aplicación de la ley en los distintos casos.
Con esto quedamos en posición de reconstruir con mayor precisión cuáles son los criterios de
aplicabilidad temporal de la ley penal que conforman lo que Bascuñán llamará el derecho penal
intertemporal.

Sobre esto nosotros hemos dado un paso importante a propósito del desglose del criterio de
aplicabilidad temporal que se deriva del principio de legalidad: principio de irretroactividad de
la ley penal desfavorable. Este criterio consistente en la prohibición de aplicación retroactiva de
la ley penal desfavorable, se encuentra plasmado en el nivel legal, en el inciso primero del
artículo 18º del Código Penal, disposición que reproduce la disposición constitucional
plasmado en el inciso octavo del actual artículo 19º numeral nº3.
Imaginémonos que la ley (en el sentido ya explicado, como la situación jurídica completa que
define el estado del respectivo ordenamiento jurídico en un punto de tiempo cualquiera), es
una ley que para un hecho punible constitutivo de homicidio, como era el caso en el derecho
chileno hasta la reforma del artículo 391 introducida a consecuencia de la entrada en vigencia
de la “ley Emilia”, hasta esa modificación la penalidad prevista para el homicidio simple en el
número 2 del 391 se correspondía de un marco penal compuesto por dos partes : presidio
mayor en su grado mínimo a medio. Eso se traduce en una pena de 5 años y un día a 15 años.
Ese era el marco penal aplicable en abstracto a quien perpetrara un homicidio según lo
dispuesto en el artículo 391 nº2 hasta la modificación legal que acotó el marco penal al grado
medio del presidio mayor. Es una modificación que hizo del 391 una norma de sanción más
severa. Imaginémonos que un potencial hecho punible constitutivo de homicidio tuviera lugar
antes de la entrada en vigencia de la modificación, ¿Puede ser aplicada la ley consistente en la
nueva versión del artículo 391 nº2 del Código Penal, en cuanto es ley vigente al momento de la
sentencia, pero respecto de un hecho constitutivo de homicidio que fue perpetrado con
anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley así entendida (con un marco penal más acotado
y, por lo tanto, más severo)? . NO, porque la ley que ha entrado en vigencia es más severa.
Esto nos basta para concluir que la nueva ley no puede ser aplicada con efecto retroactivo en
virtud del criterio constituido por la prohibición de retroactividad desfavorable.

Para efectos de hacer operativa la prohibición de aplicación retroactiva de la ley desfavorable, y

para efectos de hacer operativo un criterio complementario que es lo que vamos a llamar el
principio de favorabilidad, plasmados en los incisos segundo y tercero del artículo 18,
consistente en un mandato de la aplicación retroactiva de la ley más favorable, tenemos que
definir cómo comparamos ambos regímenes jurídicos totales con tal de determinar cuál es más
favorable o menos favorable con tal determinar la aplicabilidad de ambos criterios.
Para esto no basta comparar el marco en abstracto, sino que debemos considerar el régimen
jurídico integral para así determinar la especifica sanción que una persona arriesga sufrir de ser
aplicada una ley o la otra.
Imaginémonos que al mismo tiempo cuando se modifica el marco penal correspondiente al
homicidio (pasando a ser más acotado y severo), también se redefine lo que se entiende por
presidio, consistiendo ahora en la reclusión en un resort construido en una isla a la altura de
Antofagasta. ¿sigue siendo tan claro que la nueva ley es desfavorable? No. Ya que si bien la
norma de sanción penal contempla un marco penal más severo, habría que poner también en
consideración la radical transformación lo que significa el estado de privación de libertad bajo
la nueva ley, siendo esta una cuestión muy difícil de resolver. También podría pasar que la
persona, aun sufriendo una pena más severa, pudiera quedar en libertad efectiva antes por la
propia modificación. Todos los aspectos deben tener lugar a la hora de hacer la comparación,
esta necesita proyectar cual sería el resultado preciso de la aplicación de ambas leyes.

21 de Noviembre

En nuestra última sesión pudimos familiarizarnos con las diferentes “constelaciones” que
desde un punto de vista estructural pueden darse según si ponemos en relación el tiempo de
vigencia de la ley respectiva (entendiéndolo como la totalidad del ordenamiento jurídico
aplicable al caso con vigencia en un determinado punto de tiempo) con lo que llamamos el
tiempo de hecho y con lo que llamamos el tiempo de la sentencia. Esto nos hace posible
diferenciar para todos los efectos prácticos de lo que aquí nos interesa, las siguientes 4
constelaciones:

1) Caso fácil de una aplicación simulactiva de la ley en cuestión, donde el tiempo del
hecho coincide con el periodo de vigencia de la ley y eso también vale para el tiempo
de la sentencia. Lo que vuelve fácil este caso es que tanto el hecho como la sentencia
tienen lugar dentro del periodo de vigencia de la ley penal.

2) Distinguíamos del caso anterior la así llamada aplicación preteractiva, noción que
deberíamos no confundir con la aplicación ultractiva, que es una noción que podemos
descartar por razones institucionales en virtud de la incompatibilidad de una aplicación
ultractiva con la noción de derogación (expresa). Nos concentramos en el caso en el
cual encontrándose la ley vigente en el punto de tiempo en el cual tuvo lugar el hecho
en cuestión, esa ley ya ha perdido vigencia al momento de la sentencia. Se trata de la
aplicación de una ley no vigente al momento de la sentencia respecto de un hecho que
al momento de cuya perpetración sí se encontraba vigente.
Veíamos que era necesario introducir dos ulteriores casos que tienen en común la aplicabilidad
retroactiva de la ley en cuestión:

3) Aquí se trata de un caso donde hay aplicación retroactiva de ley vigente al momento de
la sentencia, pero esa ley es hecha aplicable en referencia a un hecho ue tuvo lugar
antes de la entrada en vigencia de la ley en cuestión.

4) Finalmente tendríamos que tematizar el caso de aplicación retroactiva de ley ya

derogada. Se trata de una ley que entró en vigencia con posterioridad a la perpetración
del hecho pero que perdió su vigencia con anterioridad al momento de la sentencia.
Por lo tanto se trata de aplicación retroactiva desde el punto de vista del hecho, de una
ley derogada desde el punto de vista del momento de la sentencia.

Aquí estamos distinguiendo estructuras de aplicación, poniendo el relación los tres ejes de
tiempo: vigencia de la ley, perpetración del hecho y del pronunciamiento de la sentencia
respectiva. Con ello todavía nada ha sido dicho de cuales de estas estructuras se corresponden
con los criterios de aplicación temporal de la ley penal que hacen suyos el derecho penal
chileno. Esos criterios estas constituidos por la ya mencionada prohibición de irretroactividad
de la ley penal desfavorable, consagrada tanto en el artículo 19 nº3, inciso 8vo de la CPR, como
en el inciso primero del artículo 18 del Código Penal. Este criterio, que se corresponde como la
prohibición de irretroactividad de la ley penal desfavorable, tiene como correlato positivo el
criterio que podemos denominar principio de preteractividad.
¿En qué sentido se trata de dos criterios que se complementan?.
Imaginémonos que después de perpetrado el hecho, se produce una modificación legislativa
que hace entrar en vigencia una ley distinta, en el sentido de que hace entrar un régimen
jurídico aplicable que es diferente de aquel que se encontraba vigente al momento de ser
perpetrado el hecho. Imaginemos que el hecho en cuestión se trata de un homicidio simple que
tiene lugar en el año 2014, supongamos que resulta que después de perpetrado el hecho, pero
antes de que tenga lugar una sentencia condenatoria, se produce una modificación en el
Código Penal (como de hecho ocurrió a propósito de la “Ley Emilia”). Pasando así el marco
penal previsto para el homicidio simple de ser desde el presidio mayor en su grado mínimo a
medio, a ser de presidio mayor en su grado medio. Se trata de un marco penal más severo ya
que excluye l grado mínimo del presidio mayor como componente del marco, por lo tanto una
persona que queda expuesta a ser castigada por un homicidio simple arriesga a sufrir una pena
cuyo umbral mínimo que pasa a ser de 10 años y un día, y no de 5 años y un día, como ocurría
antes. Es claro que la ley que entra en vigencia con posterioridad al hecho es una ley
desfavorable. ¿podría ser hecha aplicable con efecto retroactivo esa nueva ley desfavorable?.
No. En virtud del pricipio de irretroactividad penal, entendido como la prohibición de
aplicación retroactiva de la ley penal posterior desfavorable.
Si esa nueva ley no puede ser aplicable de forma retroactiva, ya que sería incompatible con la
observancia de parte del tribunal al principio de irretroactividad, entonces, ¿Qué debe hacer el
tribunal?. El tribunal debería dar aplicación a la ley que se encuentra ya derogada al momento
de pronunciar la sentencia, pero que se encontraba vigente al momento de ser perpetrado el
hecho. Denominaremos esta aplicación como una Preteractiva. El principio de preteractividad
se nos presenta como un criterio positivo que hace aplicable una ley ya derogada, y que de esa
manera complementa el criterio negativo en el que consiste el principio de irretroactividad.
Veíamos también en que una particularidad histórica del derecho chileno se encuentra en que
la consagración legal de un tercer criterio de aplicabilidad temporal de la ley penal que
denominábamos como el “principio de favorabilidad”, hace operativo este criterio más allá del
efecto de cosa juzgada. Este criterio consiste en el mandato de aplicación retroactiva de la ley
penal favorable.

Imaginémonos que el hecho en cuestión es uno consistente en la interrupción del embarazo,

que podría ser punible por el título de aborto, practicado por un facultativo (profesional de la
medicina), que como tal arriesga a sufrir la pena establecida en el artículo 344 del Código Penal,
en relación con el artículo 342. Imaginémonos que la interrupción del embarazo en cuestión
era resultado de una violación, tuvo lugar con anterioridad a la entrada en vigencia de la muy
importante reforma del código penal y del código sanitario que tuvo lugar hace ya algunos
meses. Resulta que producida la modificación legal antes de que hubiera de ser pronunciada la
respectiva sentencia, la pregunta es de si el hecho tiene que quedar sometido a su juzgamiento
a la ley vigente al momento de su perpetración, o si debe dársele aplicación con efecto
retroactivo a la nueva ley que entró en vigencia con posterioridad a la perpetración del hecho.
Aquí se trata indudablemente de una ley favorable en la medida de que es un régimen jurídico
que despenaliza, que revierte la punibilidad de hecho en cuestión.
Es claro que viéndose satisfechas las condiciones de esa indicación que hace permisible, es
decir, remueve la punibilidad de la interrupción de ese embarazo, la ley es una
comparativamente más favorable que aquella vigente al momento que tuvo lugar la
interrupción del embarazo. ¿Cuál ha de ser la ley aplicable al caso, la ley vigente al momento de
la perpetración del hecho o al ley que ha entrado en vigencia con posterioridad?. Fíjense que
desde el punto de vista del principio de irretroactividad n hay manera alguna de obtener
respuesta alguna a esta pregunta, ya que este debe ser redefinido como la prohibición de
aplicación retroactiva de la ley desfavorable, y la ley posterior en este caso es favorable. En
principio, no habiendo otro criterio de aplicabilidad temporal, la ley aplicable de manera
preteractiva tendría que ser aquella vigente en el momento de la perpetración del hecho pero
que ya no se encuentra vigente. El punto es que esto es compatible con el principio de
irretroactividad.
Pero resulta que el articulo 18 del Código Penal en su inciso segundo establece un criterio
ulterior de aplicabilidad temporal de la ley penal, consistente en el ya mencionado principio de
favorabilidad entendido como un mandato de aplicación retroactiva de la ley posterior
favorable. Es este principio el que llevaría a ser aplicable de manera obligatoria para el tribunal
la ley posterior.
Dicho esto, la peculiaridad histórica desde el punto de vista en la manera en que se encentra el
principio de favorabilidad consagrado en nuestro Código Penal consiste en que el inciso
tercero del artículo 18 ordena la aplicación retroactiva de una ley favorable que entra en
vigencia con posterioridad a que la sentencia en cuestión que ha hecho aplicable la ley anterior
ha adquirido fuerza de cosa juzgada.

Un caso en que en la variante del inciso tercero del artículo 18 resultaría aplicable una ley
favorable con efecto retroactivo, sería uno idéntico al anterior con la peculiaridad de que la
pérdida de vigencia de la ley bajo la cual el hecho tuvo lugar se produce después de
pronunciada la sentencia, de manera tal que después de que la sentencia adquiera fuerza de
cosa juzgada, entra en vigencia una ley más favorable, la regulación legal que hace permisible la
interrupción de un embarazo en los términos de la tercera indicación o causal (violación). Lo
que tendría que hacer el tribunal es revertir la decisión pronunciada bajo la vigencia de ley
anterior para así someter la decisión a la ley que ha entrado en vigencia con posterioridad.

Si la modificación legal tiene lugar después de que la pena haya sido íntegramente cumplida, en
los términos del inciso tercero la sentencia debería ajustarse al cambio legal. ¿Qué efecto
práctico podría tener eso?. El efecto práctico podría ser que el facultativo puede tener interés
en limpiar su imagen al haber practicado un aborto cuando no era tolerado de manera
“pionera”, reivindicándose. Más allá de la importancia simbólica, ciertamente habría
consecuencias desde el punto de vista de la eliminación de antecedentes en su régimen de
condenas, o desde el punto de vista de la eventualidad de la perpetración de un nuevo hecho
punible de una persona pudiera constituirse una agravante por reincidencia.

Entrando al problema de la dificultad de comparar distintos regímenes jurídicos que se

suceden, con tal de determinar cuál de aquellos resulta más favorable, y por ende, ser aquél que
el tribunal deba dar aplicación de manera retroactiva, tomaremos a modo de ejemplo el artículo
372 bis del Código Penal en sus distintas versiones.
Aquella modificación legal introducida con fecha de 12 de julio del año 1999, trajo consigo la
inclusión del 372 bis: “el que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la persona de la
víctima, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo”. El inciso segundo
establecía una forma supracalificada de violación para el caso en que la violación tuviere lugar
por vía vaginal siendo la victima mujer o por vía anal siendo varón, en cuya persona se
perpetrase además homicidio. Lo que hacía aplicable una pena de presidio perpetuo a muerte.
Tenemos una doble tipificación de delito calificado de violación, la acompañada con homicidio
y una subvariante agravada en relación al acceso carnal ( mujer por vía vaginal, varón por vía
anal).

Posteriormente, en el año 2001 con ocasión de la abolición de la pena de muerte del catálogo
de penas del derecho chileno (exceptuando algunos hechos punibles tipificados en el código de
justicia militar), obviamente hubo que modificar el 372 bis.
Se mantuvieron los dos incisos, innovando en la sustitución de la referencia a la pena de
muerte por la referencia a la pena de presidio perpetuo calificado. La particularidad del presidio
perpetuo calificado radica en que la posibilidad de una modificación del cumplimiento
efectivo de esa pena en la forma de una libertad condicional, puede tener lugar recién una vez
cumplidos los 40 años de privación de libertad.

Finalmente, el 14 de enero del 2004 el 372 bis experimentó una modificación donde se redujo
el artículo a un inciso único, rezando: “el que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la
persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado”. La pena prevista
pasó a ser una pena que comienza en el presidio perpetuo y terminando en el calificado.

Imaginémonos un caso en el cual con fecha 30 de julio del año 1999, una persona viola a una
mujer por vía vaginal para después matarla en el contexto de la misma situación.
El marco penal que resultaba aplicable al responsable correspondía al de presidio perpetuo a
muerte. Imaginémonos que el proceso tarda mucho, y que antes de que se pronuncie la
sentencia definitiva se produce la modificación del 5 de julio del 2001, entonces el marco penal
previsto bajo esa legislación vigente iría desde presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.
Para determinar si esta modificación en el marco penal es más favorable o menos favorable, lo
que uno no podría perder de vista es el sentido que tuvo, desde el punto de vista del legislador
como autor del cambio legislativo, la modificación legislativa del año 2001. El legislador
entendía estar ajustando el derecho chileno al requerimiento impuesto por tratados
internacionales, en particular la convención americana de derechos humanos. Al reemplazar
sistémicamente la pena de muerte por la pena de presidio perpetuo calificado, el legislador
entendía estar honrando compromisos concernientes al principio de humanidad de la pena. Es
claro que el presidio perpetuo calificado se presenta como una pena menos severa.

Hay un aspecto de la pena de muerte que la hace considerablemente más problemática que
cualquier pena privativa de libertad, y es que la pena de muerte es una pena cuya incorrecta
imposición y ejecución no es susceptible de ser compensada. Eso la hace extraordinariamente
compleja y problemática. Esto abonaría a la consideración de que con todo lo problemático
que también puede llegar a resultar una pena de presidio perpetuo calificado, una pena cuyo
marco penal tiene como componente más severo el presidio perpetuo calificado, es frente a
una pena cuyo componente más severo es la pena de muerte, es una pena comparativamente
menos severa.

En principio seria la nueva ley, aquella que entró en vigencia el 5 de julio del año 2001, aquella
que tendría que ser aplicada. ¿Cuál sería el modo de aplicación y el criterio de aplicabilidad en
el que habría que apoyarse?. El principio de favorabilidad, por el cual se trataría de hacer
aplicable de modo retroactivo una ley comparativamente más favorable. Esto demuestra que
ciertamente no es siempre claro cuál de dos leyes es más favorable, esto se puede volver aún
más difícil en los casos donde hay que hace conmensurable penas privativas de baja duración
con penas pecuniarias extraordinariamente cuantiosa. Para esto podríamos intentar fijar al
menos algún punto de apoyo institucional, uno respecto del cual el legislador no pueda ser
disociado para intentar sustentar una regla (en cuya virtud parecen, por antonomasia, más
severas aquellas penas privativas de libertad que aquellas pecuniarias), probablemente el mejor
argumento seria uno que intente dar cuenta de cómo al día de hoy la forma de sanción en la
que consiste al multa no es privativa del derecho penal. Hay regímenes sancionatorios no
propiamente penales que consideran cuantías considerablemente más severas que las penas de
multa que tiende a contemplar la legislación penal. Así lo hace el derecho administrativo
sancionatorio.

La pena privativa de libertad, como contrapartida, se encuentra exclusivamente prevista por

regímenes penales. Hasta el punto de que lo distintivo del derecho penal es que la cárcel está
en juego. Esto lleva aparejado que el aparato de garantías propio de la jurisdicción penal sea
considerablemente más favorable al ciudadano que el aparato de garantía del sistema
sancionatorio de la administración del estado. Una manera de hacer comprensible esta
diferencia es que la preservación de la libertad personal resulta considerablemente más
apremiante que la simplemente económica.

Pasando por otro tema, hay un problema que es extraordinariamente delicado del cual tenemos
que ocuparnos. Es un problema que afecta la interacción entre el principio de irretroactividad
y el principio de favorabilidad. Este problema se conoce como el problema de las leyes
temporales.

Un ejemplo de manual seria el siguiente: se produce una catástrofe que consiste en un

terremoto que hace que los servicios públicos se vean afectados, muchas personas ven
expuestas la propiedad sobre sus bienes, el resguardo del orden púbico queda expuesto a
mayor demanda, las casas abiertas producto de derrumbes, etc.…
Sería concebible que para el periodo de agudización del peligro de robo o hurto masivo, se
endurecieran las penas asociadas a los delitos contra la propiedad. El legislador hace entrar en
vigencia una regulación más severa, incrementado las penas para hechos punibles de ese tipo
para un determinado periodo de tiempo.
El problema es el siguiente: imaginémonos que la ley entra en vigencia el primero de marzo del
2010 hasta el 30 de septiembre del 2010. Entre ese periodo de tiempo tiene lugar un hurto, que
como tal queda sometido al régimen de penalidad vigente en ese punto de tiempo, que resulta
ser la ley temporal en cuestión. La sentencia va a ser pronunciada una vez que haya cesado la
vigencia de la ley temporal y haya recuperado su vigencia la ley ordinaria (aquella vigente con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley temporal).
¿Cuál tendría que ser, en principio, la ley aplicable al caso?. El problema es que la ley que
recupera su vigencia con posterioridad (ley ordinaria) es más favorable. Todo parecería indicar
que el principio de favorabilidad obligaría a hacerla aplicable, esto es problemático desde todo
punto de vista porque de ser esta la solución, el legislador queda atado de manos para poder
hacer aplicable una ley temporal para todo caso donde la sentencia se dicta con posterioridad a
la perdida de vigencia de dicha ley temporal. Esto es contraindicado desde el punto de vista de
la finalidad que anima la puesta en vigencia de una ley temporal.
El mejor argumento para resolver el problema consiste en la observación de que el
fundamento que generalizadamente habla a favor del principio de favorabilidad, es un
argumento que de hecho no habla a favor, en un caso como este, de hacer aplicable la ley
posterior.
Porque el principio de favorabilidad, a diferencia del principio de irretroactividad y
preteractividad, no es una concreción del principio de legalidad, sino que de proporcionalidad
en el sentido de que si el legislador modifica el régimen de penalidad de un hecho con
posterioridad a su perpetración, hacer aplicable preteractivamente el régimen vigente al
momento del hecho, y no hacer aplicable el nuevo régimen cuando ese nuevo régimen es más
favorable, supondría incurrir en una vulneración de la prohibición de exceso que se sigue del
principio de proporcionalidad.
Esto porque el legislador ha cambiado su opinión acerca de la gravedad de un hecho como ese,
por lo tanto sujetar a una persona a un régimen de penalidad que el legislador ya ha
desconocido, supone sujetar a una persona a un régimen que el legislador ya no considera
adecuado. Entonces, si eso vale en términos generales, es claro que no vale para una ley
temporal. Las leyes temporales que pierden su vigencia no son leyes que el legislador
desconozca desde el punto de vista de su adecuación sustantiva, y por lo tanto uno diría que
se justifica no hace aplicable el principio de favorabilidad entendiendo que esa excepción es
aparente porque el fundamento que habla a favor del principio de favorabilidad no habla a
favor de hacer aplicable en un caso como ese la ley posterior que ha recuperado su vigencia. El
problema es que el legislador puede efectivamente exceptuar la aplicabilidad de la ley temporal
del principio de favorabilidad en la medida que el principio de favorabilidad está fijado en el
nivel legal, si este está a disposición del legislador. El problema se presenta cuando el principio
de favorabilidad se encuentra consagrado en un nivel supralegal.

23 de Noviembre 2017

El problema a propósito de la aparente incompatibilidad que se da entre la aplicabilidad

preteractiva de una ley temporal equiparada esta a una ley excepcional y el principio de
favorabilidad como mandato de aplicación retroactiva de la ley más favorable, veíamos que en
exclusiva atención a la consagración legal del principio de favorabilidad en los incisos segundo
y tercero del articulo 18 el problema se resuelve sin más en el medida en que el propio
legislador puede renunciar a la exigencia de aplicación retroactiva de la ley posterior más
favorable en la medida en que está consagrada de manera no vinculante para el legislador en la
nivel legal, porque si de esto se sigue una antinomia entre el criterio de preteractividad de la ley
penal y el criterio de favorabilidad, esta antinomia se resolvería por especialidad, la cuestión se
vuelve más peliaguda si tomamos nota que el principio de favorabilidad se encuentra
consagrado con relevancia para el derecho chileno en el nivel supra legal, a través de una
consagración débil del principio de legalidad en el Pacto de derechos civiles y políticos y la
Convención Americana de derechos humanos, nos encontrábamos en ambos contextos con la
consagración de un mandato de aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, entonces
en la medida en que el legislador chileno está sometido desde ya en virtud del inciso segundo
del artículo 5° de la Constitución a las reglas de los tratados parecería entonces que el legislador
ya no tiene a su disposición condicionar negativamente la aplicabilidad retroactiva del régimen
ordinario que recupera su vigencia una vez que pierde vigencia la respectiva ley temporal.

Por supuesto, uno podría analizar que se nos plantean dos posibles soluciones, primero aceptar
que el legislador queda atado de manos con lo cual obtendríamos como consecuencia que la
posibilidad legislativa de poner en vigor leyes temporales o excepcionales se vería fuertemente
comprometida para efectos prácticos en la medida que semejante ley no podría recibir
aplicación preteractiva, por supuesto esto dejaría a salvo la posibilidad de que a través de
procesos probablemente muy velozmente sustanciados y resueltos la ley temporal en cuestión
pudiera recibir una aplicación en la medida que en la sentencia sea anunciada como la ley
temporal todavía vigente, pero para todos los efectos prácticos tomando nota de que el
periodo de vigencia de una ley temporal en sentido estricto tienda que ser acotado y vinculado
a circunstancias relativamente extraordinarias lo más probable será que la respectiva sentencia
puede llegar a ser pronunciada.. Por lo tanto, si aceptamos que el legislador está atado de
manos en virtud de la correspondiente normativa internacional, la consecuencia sería que esa
ley temporal no podría recibir aplicación preteractiva y eso comprometería muy fuertemente la
eficacia práctica del recurso legislativo a la posible excepción.

La otra posibilidad es aferrarse a la consideración que apunta a que desde el punto de vista de
sus fundamentos el principio de favorabilidad no debería reclamar aplicación en contra de la
aplicación preteractiva de una ley temporal. La formulación plausible de este argumento es que
el principio de favorabilidad no representa una concreción del principio de legalidad sino de la
prohibición de exceso que se deriva del principio de proporcionalidad, allí donde el legislador
una vez perpetrado un eventual hecho punible pone en vigencia una legislación en virtud de la
cual ese hecho punible deja de serlo o manteniendo su punibilidad queda sometido a un
régimen de punibilidad menos severo, entonces resulta excesivo, en tal medida
desproporcionado, dejar sometido el hecho al régimen vigente al momento de su perpetración
en la medida en que actualmente el legislador ya no hace suyo el parámetro de valoración que
le legislador si hacía suyo cuando el hecho se perpetró. El legislador dicho coloquialmente ha
cambiado de parecer respecto del merecimiento de pena o la gravedad relativa del hecho desde
que este hecho fue perpetrado hasta que va a ser impuesta la sentencia, ese “cambio de
parecer” del legislador debería favorecer al condenado o imputado en los términos del artículo
18 del Código Penal bajo una consideración que además resulta reforzada por una invocación
del principio de igualdad, quienes al día de hoy una vez producida la modificación de la
regulación legal realizan una forma de comportamiento idéntica a la realizada hace algún
tiempo por el imputado o condenado quedan sometido a un régimen de penalidad más
favorable y eso no debería jugar en contra de quien realizó esa forma de comportamiento en el
pasado. Si ese es un fundamento plausible desde el principio de favorabilidad, entonces el
punto es si habla esa fundamentación a favor de hacer aplicable con efecto retroactivo en
conformidad con el principio de favorabilidad el régimen penal que recupera su vigencia una
vez que la respectiva ley temporal pierde su vigencia, y la respuesta es no porque lo que ocurre
con una ley temporal una vez que pierde su vigencia precisamente no es que el legislador
cambie de parecer acerca del merecimiento pena o la gravedad del hecho perpetrado, lo que ha
ocurrido es un cambio de las circunstancias que desde el punto de vista del legislador
justifica que esa ley temporal o excepcional ya no resulte vigente, pero el juicio retrospectivo de
merecimiento y/o necesidad de pena en referencia al hecho punible perpetrado bajo la vigencia
de la ley temporal resulta intacta. Entonces, la solución pasaría por interpretar las clausulas
respectivas de los tratados internacionales en conformidad de esta reconstrucción del principio
de favorabilidad.

Bajo esta comprensión del fundamento del principio de favorabilidad, en contra de las
apariencias el principio no habla en contra de hacer aplicable de manera preteractiva una ley
temporal o excepcional durante cuya vigencia fuera perpetrado el hecho punible.

A través de esta consideración reflexiva del fundamento del principio de favorabilidad nos
encontramos con que en su formulación estandarizada como mandato de aplicación retroactiva
de la ley penal más favorable, resulta sobre incluyente en el sentido de que en virtud de su
formulación lingüística resulta abarcador de casos respecto de los cuales en virtud de su
fundamento inmanente no debería ser pertinente. Apelando a esta formulación del principio
restringimos su aplicación respecto de un caso en que existiendo una ley temporal que al
momento del juzgamiento ya perdió su vigencia, ya no es aplicable.

Hecho perpetrado bajo la vigencia del artículo 362 bis en 1999, que es modificado en 2001 y
después de esta modificación se produce el juzgamiento del imputado. La aproximación
tradicional u ortodoxa al problema consiste en asumir en que por una parte lo que entendemos
por ley consiste en la totalidad del régimen jurídico prima facie aplicable al caso en uno y otro
punto de vista, por lo tanto no se comparan artículos del Código Penal, lo que tenemos que
hacer es tomar el hecho en cuestión someterlo al sistema jurídico vigente al momento de su
perpetración y determinar que consecuencia punitiva específicamente habría de ser impuesta y
ejecutada en el eventual condenado, para después proceder al mismo ejercicio tomando el
hecho y someterlo al régimen jurídico vigente al momento de juzgamiento, de manera tal que
tenemos que comparar exhaustivamente las consecuencias jurídicas que se seguirían de hacer
aplicable al hecho el régimen jurídico vigente al momento de su perpetración y el del momento
de su juzgamiento, lo cual da lugar entonces a que la posición del tribunal queda configurada
como una disyunción excluyente, lo que quiere decir que solo puede aplicar uno de los
regímenes jurídicos ya sea el vigente al momento de la perpetración del hecho o el del
momento del juzgamiento, no pudiendo hacer aplicable ambos a la vez, ni tampoco pudiendo
no aplicar ni uno ni otro. Esto hace considerablemente más fácil la aplicación racional del
derecho y vuelve especialmente agudo definir el problema de los criterios de favorabilidad
aplicables comparativamente. Si resulta que el régimen más favorable es el régimen vigente al
momento de la perpetración del hecho, entonces deberá ser aplicado de manera preteractiva
quedando vedada la aplicación retroactiva del régimen posterior en virtud del principio de
irretroactividad. En cambio, si el régimen más favorable es el vigente al momento del
juzgamiento, este resulta aplicable en virtud del principio de favorabilidad, aquí el régimen
vigente de la perpetración del hecho es aplicable en virtud del principio de legalidad, pero hay
un criterio (el de favorabilidad), que hace aplicable el régimen vigente al momento del
juzgamiento.

Distinciones doctrinales y jurisprudenciales que están en contra de que el tribunal

quede sometido a esta disyunción excluyente.

Problema de posibilidad o imposibilidad de conformación de una lex tercia o tercera

ley. Se entiende por esta el resultado de alguna combinación de las dos leyes. Lo que anima la
defensa de la conformación de una lex tercia es pretendidamente la necesidad de hacer
compatibles el principio de irretroactividad y el principio de favorabilidad, esto se muestra en
el caso ejemplificado en que el hecho punible tipificado bajo el inciso segundo del artículo 362
bis perpetrado en 1999 quedaba sometido a una pena de presidio perpetuo a muerte, pero el
hecho va a ser objeto de una sentencia condenatoria ha sido modificado el marco penal, y
ahora va de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado. Suponiendo que la pena tuviera
que quedara en el máximo, es decir, pena de muerte o pena de presidio perpetuo calificado,
para aplicar el régimen vigente al momento del juzgamiento tendríamos que decir que es un
régimen penal más favorable, y habría que renunciar a aplicar la pena de muerte en virtud del
principio de favorabilidad, entonces, al condenado se le impondrá le pena de presidio perpetuo
calificado. El abogado defensor del condenado podría decir que esta pena de presidio perpetuo
calificado ni siquiera existía en el catálogo de penas al momento de la perpetración del hecho,
como va a pretender el tribunal aplicable una pena que era inexistente, esto contravendría el
principio de irretroactividad.

Por esa vía, a través de esta doble maniobra la pretensión de la defensa sería lograr hacer
inaplicable uno y otro marco penal en su componente superior, remover del marco penal
aplicable la pena de muerte en virtud de principio de favorabilidad y al mismo tiempo remover
la pena de presidio perpetuo calificado a través del principio de irretroactividad. Por esta vía el
resultado sería decir, bueno lo que hacemos seria hacer aplicable un marco penal que resulte de
la superposición de los marcos penales que estamos comparando. La superposición da que la
extensión del marco común bajo una y otra ley se reduce al presidio perpetuo, por lo tanto, lo
que obtendríamos sería un marco penal que la ley nunca previó para un hecho punible de esas
características, un marco penal reducido al presidio perpetuo a secas, después llamado simple.
Y esa consiste entonces, stricto sensu, en una tercera ley que el tribunal construye sin que se
trate de una ley que jamás estuvo puesta en vigor como tal por el legislador. Entonces el
esfuerzo es construir esta tercera ley por la vía de argumentación judicial en pos de hacer
compatible el principio de favorabilidad e irretroactividad.

Esta es una cuestión abierta, en la doctrina chilena se empiezan a escuchar voces que miran
con simpatía la formación de lex tercia y que en esa medida argumenta para validar a
conclusiones que llega la jurisprudencia, en particular la segunda sala de la Corte Suprema sin
que esa jurisprudencia logre hacer explícito, logre reconocer con honestidad intelectual que de
hecho está conformando una tercera ley. Hay sentencias en que la Corte declara oponerse a la
formación de una lex tercia pero que en el resultado aviva la conformación de esta.
Mañalich diría que la maniobra de construcción de una ley tercia descansa en una premisa que
es metodológicamente insostenible, que de hecho lleva a trastocar enteramente el sentido de la
comparación de los dos regímenes para los efectos de determinar si uno u otro va será
aplicado, ya sea por irretroactividad si se trata del régimen vigente al momento de la
perpetración del hecho o ya sea por favorabilidad si se trata de régimen vigente al momento del
juzgamiento ¿cuál es la premisa metodológicamente problemática? La respuesta a esa pregunta
es la premisa de que no estamos comparando los dos regímenes en su totalidad. La pregunta
de si la ley vigente al momento de la perpetración del hecho es favorable o la ley vigente al
momento del juzgamiento es favorable es una que necesita responderse contrastando
exhaustivamente ambos regímenes aplicables. Por lo tanto, la regulación legal y supra legal
aplicable que debiéramos comprender, sería la del régimen vigente al momento del
juzgamiento de una pena de presidio perpetuo calificado. No hay razón alguna entonces para
pretender hacer simultáneamente aplicables ambos principios, precisamente el punto es ahí
donde en virtud del principio de favorabilidad resulta aplicable una ley que no estaba vigente al
momento del hecho, estaba renunciando a hacer aplicable la ley vigente al momento del hecho
en virtud del principio de preteractividad que es el correlato del principio de legalidad. La idea
de que es necesario compatibilizar ambos principios es tramposa.

No es difícil imaginar casos distintos de este en los cuales la premisa que subyace a la
conformación de una ley tercia llevaría a un resultado manifiestamente absurdo, imaginémonos
que para el hecho de que se trata la ley vigente al momento de su perpetración prevé pena
privativa de libertad y la ley vigente al momento de juzgamiento prevé una pena de trabajos
comunitarios que no existía (para hacer el ejemplo más claro) al momento de la perpetración
del hecho. ¿Podemos hacer aplicable la pena privativa de libertad vigente al momento de su
perpetración? La respuesta seria que no, en virtud del principio de favorabilidad, porque la ley
ya no prevé esa sanción, seria desproporcionado ¿podemos hacer aplicable una ley que entra en
vigencia con posterioridad a la perpetración del hecho y que establece una pena inexistente al
momento de su perpetración? Eso sería contrario al principio de irretroactividad ¿Cuál sería la
consecuencia en ese caso en que los dos marcos penales no hay ámbito de intersección alguna?
Condena sin posibilidad de imposición de pena alguna, eso es insostenible.

Insiste JPM, que él cree que la indubitable corrección del punto de vista ortodoxo que se ve
desafiado en la praxis judicial, se trata de un debate del cual hay que estar alerta. La premisa en
que descansa el método de conformar una lex tercia es una metodológicamente errada o
tramposa, en el sentido de que el argumento que lleva a la conformación de una lex tercia
descansa en la idea de que habría una necesidad de hacer compatible simultáneamente ambos
principios cuando el principio de favorabilidad desplaza al principio de irretroactividad, la
coexistencia del principio de irretroactividad complementado positivamente con el principio de
preteractividad por un lado, y el principio de favorabilidad por otro está en que cuando la ley
posterior es favorable está ha de ser aplicable con efecto retroactivo y eso presupone que
estamos haciendo aplicable una ley que no estaba vigente al momento del hecho, el argumento
de que hay un problema de irretroactividad en hacer aplicable esa ley posterior, reconoce que
esa ley posterior está siendo aplicada porque es favorable en circunstancias de que el principio
de irretroactividad es una prohibición de aplicación retroactiva de una ley desfavorable,
entonces la cuestión se reduce a que entendemos por ley y lo que hace el argumento es perder
de vista de que lo que entendemos por ley tiene que ser identificado con la totalidad del
régimen jurídico que es más fácil aplicable en uno y otro momento, si esta es nuestra noción de
ley entonces es claro que la ley posterior es favorable para que sea aplicado el efecto
retroactivo, y para esto no puede haber queja en el sentido de que esta ley no estaba vigente al
momento del hecho, ese es todo el punto está siendo aplicada a pesar de que no estaba vigente
al momento del hecho porque es favorable, entonces después no se puede fraccionar ese
régimen para destacar que sin embargo en algunos de sus aspectos es favorable, lo que es
favorable es ortodoxamente el régimen en su totalidad.

Ley intermedia. Hemos hablado de ley temporal y excepcional, y de ley tercia por otra. Ahora
hablaremos de ley intermedia. La posible aplicabilidad de una ley intermedia se presenta en
casos que desde el punto de vista entre la correlación del tiempo de vigencia de la ley, el
tiempo de la perpetración del hecho y el tiempo de juzgamiento (de la sentencia) tiene la
estructura que se reproduce en esta lámina (PowerPoint), aplicación retroactiva de ley
derogada. Es en virtud de su doble relación con el tiempo de hecho y el tiempo de la sentencia,
que es una ley intermedia. Es una ley en el sentido de totalidad de un régimen jurídico
aplicable, que entra en vigencia con posterioridad a la perpetración del hecho y que pierde su
vigencia con anterioridad al juzgamiento.

JPM pone un ejemplo (FICTICIO). Imaginémonos que en algún día de Diciembre del año
1973 el militante del Partido Comunista, Luis Almonacid Arellano es objeto de una “ejecución
sumaria” por parte de agentes de las fuerzas armadas. En marzo del año 1978 es puesto en
vigor un decreto ley de amnistía 2191 que libera de toda pena a los posibles responsables de
hechos de ciertas características, de cualquier índole excluida violación y otros títulos de
punibilidad, durante el periodo que va desde el 11 de septiembre de 1973 a 10 de abril de 1978.
Imaginémonos que tenemos una transición democrática de verdad, entonces resulta electo
Presidente Gabriel Valdés, que deroga el DL 2191, entonces imaginemos que los presuntos
responsables del asesinato de Luis Almonacid Arellano, el año 1991 son sometidos a un
proceso penal, entonces el momento del juzgamiento tiene lugar en algún mes del año 1991.

Al momento de la perpetración de ese asesinato no estaba vigente el DL 2191, al momento del

juzgamiento tampoco estaba vigente, entonces el DL 2191 tendría el carácter desde el punto de
vista del juzgamiento de ese hecho punible de una ley intermedia ¿Puede reclamar aplicabilidad
en ese escenario el DL 2191? Si la ley intermedia fuere una ley desfavorable en comparación
con la ley vigente al momento del hecho, la respuesta sería muy fácil de presentar, ya que no
tendría aplicación en atención al principio de irretroactividad. El punto es que aquí estamos en
presencia de una ley intermedia más favorable, ¿puede reclamar aplicación retroactiva desde el
punto vista del momento del hecho, en cuanto derogada al momento del juzgamiento? Si
hubiese tenido lugar el juzgamiento antes de la perdida de vigencia del DL 2191, diríamos que
es válido. La diferencia crucial con la situación en que podemos encontrarnos en una ley
temporal es que la ley temporal sigue vigente al momento del hecho. La manera en que la
respectiva ley intermedia no es ley vigente al momento del juzgamiento, nos dice que el
tribunal no puede pretender por consideraciones de proporcionalidad hacerla aplicable con
cargo al que legislador hace suyo al día de hoy, el legislador en el momento en que tiene lugar
el juzgamiento no hace suyo ese régimen, el DL 2191 ha sido derogado en nuestra conjetura.
Eso explica que de hecho quienes sostienen que el fundamento del principio de favorabilidad
se reduce a la prohibición de exceso que se deriva del principio de proporcionalidad entiendan
que la ley intermedia favorable no puede resultar aplicable, lo que hay que comparar única y
exclusivamente es la ley vigente al momento de la perpetración del hecho y la ley vigente al
momento del juzgamiento. Si la ley vigente al momento del juzgamiento es más favorable en
atención a la totalidad del respectivo régimen jurídico que la ley vigente al momento de la
perpetración del hecho, entonces ha de ser aplicada la ley posterior en cuanto vigente al
momento del juzgamiento porque ese es el régimen jurídico que el legislador entiende
apropiado para un hecho de esas características al día de hoy.

El Decreto de Ley de Amnistía aún al día de hoy no ha sido derogado en Chile, este ejercicio
es solo para demostrar que se puede hacer aplicable en este contexto el problema de la ley
intermedia, hoy solo se hace inaplicable este DL por motivos de incompatibilidad con ciertos
estándares internacionales.

El argumento que suele ser esgrimido en contra de este punto de vista ortodoxo que se acaba
de presentar, en que la ley intermedia favorable no debe ser aplicable por su aplicabilidad no es
congruente con el fundamento del principio de favorabilidad, el argumento de los heterodoxos
es uno que de alguna manera pretende redefinir el fundamento del principio de favorabilidad
con cargo al principio de legalidad, de manera de que, así se sostiene (por Bascuñán), en
términos de que si el legislador en el tiempo que medió tras la perpetración del hecho y antes
del juzgamiento del hecho, puso en vigencia un régimen jurídico más favorable entonces el
ciudadano que es juzgado, una vez perdida la vigencia de esa ley intermedia, por ese hecho de
todas maneras tendría que favorecerse simplemente por una preocupación de imparcialidad en
la actuación del Estado, si en algún momento el legislador validó un régimen jurídico todavía
más favorable al previsto por la ley vigente tanto al momento de la perpetración del hecho
como al del juzgamiento, entonces por una preocupación liberal y vinculante a la idea del
Estado de Derecho habría que sujetar al juzgamiento del hecho a ese régimen a pesar de que
no estaba vigente.

Básicamente el mejor argumento que puede esbozar esa demanda de aplicabilidad de la ley
intermedia favorable, es uno que mostraría lo azaroso que desde el punto de vista del
ciudadano que en definitiva quede expuesto o no a ser juzgado bajo esa ley, si el juzgamiento
tiene lugar todavía durante la vigencia de esa ley entonces el ciudadano se va a beneficiar de ella
en cuanto ley todavía vigente al momento del juzgamiento por favorabilidad, si uno anticipara
que la ley va a perder su vigencia entonces se podría postergar el juzgamiento. Al JPM le parece
que el argumento es enteramente insensato por la premisa de que digamos hacer hibrido el
fundamento del principio de favorabilidad, fundamento que se reduce a una consideración de
prohibición de exceso entonces solo puede ser aplicables los regímenes aplicables y vigentes al
momento de la perpetración del hecho y del juzgamiento, y las otras preocupaciones son
atendibles pero no vinculantes, siempre del punto de vista del ciudadano hay algo contingente
y azaroso en lo relativo a cuando vaya a tener lugar la persecución pero eso no puede
convertirse en un pretexto para hacer aplicable una ley que no estaba vigente ni al momento de
la perpetración ni del juzgamiento.

La construcción del articulo 18 habla de “promulgación” para marcar el punto desde el cual
una ley puede resultar aplicable o no aplicable, la noción de promulgación no es la noción
técnica que se encuentra en el Código Civil, en este contexto alude a “puesta en vigor o entrada
en vigencia”, eso lleva a la discusión de que en algunos casos se haga aplicable ley que todavía
no está vigente pero si “promulgada”, eso es problemática desde el punto de vista de cómo
debe interpretarse el artículo 18.

Hasta aquí hemos asumido sin más que el momento del hecho se corresponde con un punto
de tiempo discreto, eso vale para una dimensión significativo de hechos punibles que son de
realización instantánea pero no vale para toda especie de hecho punible, en particular para
aquellos que denominamos delitos permanentes, para estos lo propio es que el momento del
juzgamiento y la perpetración puede ser identificado con un lapsus durante el cual se extiende
la realización del respectivo hecho punible, eso da lugar precisamente con las dificultades de
que durante la perpetración de un hecho punible de esas características tenga lugar una
modificación legislativa, la respuesta satisfactoria a esa pregunta pasa por reconocer la
posibilidad de hacer aplicable al hecho la ley que entra en vigencia durante su perpetración en
la medida en que para el autor del hecho haya sido posible una vez modificada la ley adaptar su
comportamiento, es decir, la posibilidad de evitar su comportamiento desde el punto de vista
de la ley que entra en vigencia con posterioridad. Por ejemplo, respecto de un delito de
secuestro.

12 de Diciembre 2017 (Profesor Jaime Winter)

El sistema de penas

En este ámbito es donde están los mayores problemas de nuestro sistema penal. Porque, en
primer lugar, hay muchísimos tipos de pena, además de que hay distintos ámbitos donde se
aplican los distintos catálogos de penas. Dentro del Código Penal hay cierto catálogo de penas
y cierto sistema de determinación de la pena, que es uno particularmente reglado (agravantes y
atenuantes). También hay penas que están en el Código de Justicia Militar, en la ley especial de
responsabilidad penal adolescente (particularidad en la sanción de amonestación), en la ley de
responsabilidad penal de las personas jurídicas (N° 20.393) y la ley N° 18.216 que establece las
penas alternativas.

En todos los sistemas jurídicos siempre hay un espacio en que una persona que es condenada a
pena de presidio puede no cumplirla por, por ejemplo, a través de firma mensual. En Chile se
pueden aplicar estas penas alternativas es hasta las condenas de presidio por 5 años.

Caso de la ley Emilia, ejemplo de pena en que no se aplica agravante o atenuante. Que hoy ha
proliferado en nuestro sistema (ley de agenda corta respecto de delitos contra la propiedad)

Clasificación de las penas según su naturaleza

Corporales, Infamantes, De encierro, Restrictivas de libertad

Penas Corporales: En general, han salido de nuestro sistema. Son aquellas que afectan la vida,
la integridad física y la salud. Históricamente han sido la muerte, tortura, mutilaciones y azotes,
aquellas que recaen sobre el cuerpo del condenado. En el Código Penal ya no existen, sin
embargo en el Código Justicia Militar si existen, como la pena de muerte. La pena del azote
estuvo hasta casi 1950 en nuestro Código Penal. La tendencia es que estas penas fueron en
retirada en parte por la crueldad inmanente que representan y por otro lado, por la arremetida
de las penas privativas de libertad. El tema específico de la pena de muerte es particularmente
interesante, se aplica a través de un reglamento de 1965 (decreto 1439, Ministerio de
Justicia) que establece el procedimiento con la forma de llevarla a cabo (tiene toda una puesta
en escena que es bien brutal).
Penas Infamantes: Son aquellas que afectan el honor de la persona condenada.
Históricamente son la pena de cepo y la de la picota, entre otras. En el Código Justicia Militar
se establece una degradación. Este tipo de penas especialmente en el mundo anglosajón han
resurgido. Donde ha habido una proliferación de este tipo de penas sin reconocerse es en el
ámbito de los delitos sexuales (ciertos registros de delincuentes sexuales supuestamente por
razones preventivas). Una pena infamante puede ser el registro de las personas evasoras del
Transantiago, en Chile. El bien jurídico afectado en este tipo de penas es el honor.

Penas de encierro (privativas de libertad): El bien jurídico es la libertad ambulatoria o

libertad de trabajo excepcionalmente. Son las principales en nuestro sistema, y aunque sea una
obviedad, consisten en el encierro de un sujeto en un recinto cerrado del cual no se puede salir.

Hay que distinguir respecto de este tipo de penas, la diferencia entre presidio, reclusión y
prisión. Difieren en la duración (presidio y reclusión son más largas que prisión), y también
respecto entre presidio y reclusión se diferencian en que en el presidio se impone la
obligación de trabajar, aunque en la práctica no se diferencian en mucho, es más una
diferenciación teórica.

Consisten en el ingreso en un recinto del que no se puede salir, observando su régimen general.
A veces, con la obligación de trabajar. Hay una incomunicación con personas ajenas al
establecimiento carcelario (es una pena secundaria), se establece normalmente para personas
que evaden la ejecución de la pena o se escapan del recinto penitenciario.

Estas penas pueden ser (presidio y reclusión): perpetuas o temporales. Cuando son perpetuas
duran toda la vida del condenado, pero en la práctica no es así, el presidio perpetuo simple
dura 20 años ya que ahí se puede optar por la salida, y el presidio perpetuo calificado es de
40 años, esta última conlleva una discusión bastante interesante ya que a todas luces una
cantidad de tiempo excesiva que se negoció cuando se puso fin a la pena de muerte en el
Código Penal, que se estableció con la finalidad de lograr una pena “equivalente”. Las penas
perpetuas han sido criticadas por su desconocimiento de la dignidad humana debido a que es
poco probable pensar que la persona que entra a la cárcel es la misma que cuando sale una vez
cumplida la pena.

Adicionalmente a las penas perpetuas, están las penas de presidio/reclusión temporal que
van de 61 días a 20 años. Se dividen en rangos mayores (5 años y un día a 20 años) y menores
61 días a 5 años), el día agregado es por el cambio de rango. Ambos rangos se dividen en
mínimo, medio y máximo, es decir, hay seis posibilidades distintas de grado. Presidio mayor
en su grado máximo (15 años y un día a 20 años), medio (10 años y un día a 15 años) y
mínimo (5 años y un día a 10 años). Presidio menor en su grado máximo (3 años y un
día a 5 años), medio (541 días a 3 años) y mínimo (61 a 540 días). Esto se relaciona con la
determinación de la pena, con el objeto de que los atenuantes y agravantes influyan ya sea en la
atenuación o agravación de la pena.

Nuestro sistema se basa en una profunda desconfianza de los jueces, que tiene que ver con el
mismo origen del derecho penal en que se limita el poder de castigar al soberano que puede
hacer lo que quiera, esto se limitó, por ejemplo, a través del principio de legalidad y el
establecimiento de penas.
Además de las penas principales, de nuestro sistema, que se aplican directamente, también
existen las penas accesorias que son aquellas que necesariamente se aplican cuando se ha
aplicado una pena principal, por ejemplo, cuando se aplica una pena de presidio perpetua
automáticamente se aplica las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios
públicos y derechos políticos y sujeción a la vigilancia de la autoridad (art. 27 Código Penal).
Cuando a uno lo condenan a presidio, también conlleva aplicar penas accesorias.

Respecto de las penas mayores se establece en el artículo 28 Código Penal, de las penas
menores en su grado máximo en el artículo 29 Código Penal y las penas menores en su grado
mínimo a medio en el artículo 30.

Hay una discusión si es que cuando se aplica una pena alternativa subsisten estas penas
accesorias de la pena privativa de libertad.

Pena de prisión prisión: es una pena que va de 1 a 60 días, que se aplica principalmente a las
faltas, se diferencia de la reclusión solo por su duración. Sus penas accesorias están en el
artículo 30. También se divide en grado mínimo, medio y máximo.

Críticas a las penas de encierro: Ya se comentó respecto de que sean muy largas. Pero también
cabe decir algo respecto de que sean cortas, se ha dicho que es mejor buscar una solución
alternativa al encierro en un caso así, adicionalmente mucho tiempo se defendió a la prisión
como un lugar donde las personas se rehabilitaran, lo cual en estricto rigor no es cierto, lo cual
se relaciona con las condiciones en que están los condenados dentro de la cárcel
(hacinamiento). Además de que hay un costo alto del encierro (del mantenimiento de los
encerrados). Por lo que se mira con recelo las penas privativas de libertad, se opta por salidas
alternativas, o bien, penas alternativas (ley N° 18.216), con el objeto de evitar el hacinamiento y
las malas condiciones carcelarias.

Penas restrictivas de libertad: Penas de confinamiento que es la expulsión del territorio con
residencia forzosa en un lugar determinado. Pena de extrañamiento expulsión del territorio de
la República sin residencia forzosa. Pena de relegación que es el traslado a un punto habilitado
del territorio de la República y prohibición de salir de él. Pena de destierro expulsión del
condenado de algún punto de la República. Se aplican a ciertos delitos que tienen que ver con
hechos políticos, en la práctica tienen poca aplicación y no son buenas penas porque son de
difícil control y tienden a ser costosas por el efecto que tienen, muchas veces podrían usarse
como alternativas a las penas privativas de libertad. El exilio no es una pena, es una medida
de facto que implica la expulsión del territorio de la República, en este caso no es nítida
la diferencia entre la pena de destierro fuera de la República y el exilio, lo único que permite
diferenciar es que la pena se define por el ejercicio de la punición culpable estatal, en cambio, el
exilio implica una medida de voluntad.

Penas privativas de otros derechos, penas de inhabilitación que tienen que ver con la
inhabilitación de otros derechos distintos a la libertad ambulatoria, como las de los derechos
políticos o bien de inhabilitación perpetua respecto, por ejemplo, a conducir vehículos de
tracción mecánica o animal.

Penas pecuniarias. Recaen sobre el patrimonio o propiedad de la persona. Son la multa,

comiso y caución. La pena de multa tiene que ver con pagar una cierta cantidad de dinero. La
pena del comiso tiene que ver con privar a la persona de los efectos del delito y las
herramientas que haya usado para llevarlo a cabo, se relaciona y tiene importancia con delitos
económicos como el lavado de activos y respecto de personas jurídicas. La caución es aquella
que se relaciona con un “fiador” para asegurar el cumplimiento de una respectiva condenada
sobre otra persona.

Penas en otros cuerpos legales. En el derecho penal adolescente hay penas de eufemismo,
relacionadas con programas de reinserción social, libertad asistida, relacionadas a servicios de
beneficio a la comunidad, reparación del daño causada y la pena de amonestación. La N°
20.393 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas también contiene otras
sanciones, como la disolución de la personalidad jurídica o bien perdidas de beneficios fiscales
o tributarios. Existen otras penas de en el Código de Justicia Militar como la pena de muerte
que aún subsiste, o bien relacionadas a la degradación en el escalafón respectivo.

La ley N° 18.216 que establece las penas relativas, por ejemplo, la pena de remisión
condicional (firma), la pena de remisión parcial (que antes era reclusión nocturna, ahora tiene
modalidades como la reclusión solo en fin de semanas), la pena de libertad vigilada que es
similar a la remisión condicional pero agrega un requisito que es visitar a una persona
especifica que ayude al condenado a la reinserción y el mejoramiento de ciertos problemas que
puedan suscitarse de su conducta.

Determinación de la pena. Una primera postura es que esté completamente reglado y que el
juez no se meta en nada, es decir, que sea un simple aplicador del derecho, nuestro sistema de
derecho penal cree en eso, pero con algunas modificaciones a esa noción clásica en que el juez
tiene facultades, pero los efectos de dichas circunstancias modificatorias se encuentran
reglados por el sistema, y por tanto, existe un amplio catálogo de esas circunstancias
modificatorias, las atenuantes y agravantes. En el otro extremo, está el sistema de penas
absolutamente indeterminadas, que en mayor o menor medida ha existido en el sistema
anglosajón, el juez posee el completo arbitrio para determinar la pena correcta aunque haya
ciertas reglas que tenga que aplicar el juez al momento de la aplicación.

Para entender cómo funciona nuestro sistema hay que ver primero que pena está asignada al
respectivo delito, después uno va a observar si estamos ante un delito frustrado o una tentativa,
luego ver quiénes son autores o cómplices (baja el grado de aplicación, además se toma en
cuenta los agravantes y atenuantes presentes en las respectivas circunstancias.
LEER BIBLIOGRAFÍA SOBRE DETERMINACION DE LA PENA

14 de Diciembre 2017
Clasificación de las penas:

- Principales y accesorias, ambas se imponen.

- Escala de penas art. 59.
- Penas divisibles e indivisibles, indivisible principalmente las penas perpetuas.
*esto lo podemos encontrar en cualquier manual.

La determinación de la pena
La primera distinción importante que alcanzaron a ver a grandes rasgos ayer es la distinción
entre determinación legal y determinación judicial de la pena. En cuanto a la determinación
legal de la pena es una manifestación, por cierto, del principio de legalidad donde no puede
aplicar una pena que haya sido previamente establecida por el legislador, y el primer momento
en que vamos a encontrar es en los delitos tipificados en la parte especial del CP. Lo que se
establece en la parte especial del CP es lo que se llama el marco penal abstracto.

Por ejemplo, art. 361 “la violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a
medio” acá el marco penal abstracto entonces es presidio mayor en su grado mínimo a medio
que es una pena que va de 5 años y un día a 15 años, presido mayor en su grado mínimo de 5
años y un día a 10 años, presidio mayor en su grado medio de 10 años y un día a 15 años.
Entonces la totalidad del marco penal en el caso de la violación va de 5 años y un día a 15
años, esto es lo que se llama el marco penal abstracto, pero acá no acaba la determinación de la
pena, porque el legislador todavía establece reglas para que este marco penal abstracto se
transforme en un marco penal concreto. ¿qué significa esto? En el art. 361, para seguir con el
ejemplo de la violación, se establece el marco penal para cualquier violación. Cuando se
establecen reglas para el marco penal concreto se mira el caso particular, las circunstancias del caso
específico, lo que pasa cuando estamos tratando de determinar la pena no para el autor de
violación, sino para el cómplice de violación ¿tiene la misma pena? O si hay una violación
consumada, o una tentativa, o delito frustrado. En miras a las atenuantes y agravante que
vengan en consideración, todo esto en todo caso sería determinado por el legislador, existen
reglas en la primera parte del CP, libro tercero que establece cómo determinar este marco penal
concreto. Y Posteriormente, ya la determinación judicial lo que hace es individualizar la pena
exacta.

Una vez establecido el marco penal concreto lo que corresponde hacer, es decir, ya
exactamente cuánto tiempo de privación de libertad o qué multa específica, cuánto tiempo de
inhabilitación para ejercer cargos públicos corresponden al imputado. Entonces acá lo
importante y en lo que en general la doctrina está de acuerdo en Chile en decir que es el
artículo que determina en nuestro sistema, o sea, que establece la determinación de la pena es
el art. 69 que dice:

Art. 69
Dentro de los límites de cada grado
El tribunal determinará la cuantía de la pena en
Atención al número y entidad de las circunstancias
Atenuantes y agravantes y a la mayor o menor
Extensión del mal producido por el delito.

Este es el artículo que permite, se dice, permite, o sea que deja establecido el momento de la
determinación judicial, en particular, la extensión del mal producido por el delito. Ahora esta
distinción es fundamental, y es muy importante por varias razones, pero además de ser
importante no está para nada claro, no hay acuerdo generalizado en cuanto a qué reglas
consisten en determinación legal y qué reglas consisten en determinación judicial. El artículo
68, por ejemplo, que vamos a ver más intensivamente probablemente la próxima clase, no creo
que lo alcancemos a ver hoy día, la mayoría de la prueba se trata de la determinación judicial,
que es una potestad del juez, para que el juez decida dentro del marco ya establecido por la ley
básicamente (*). Ahora, como dije probablemente mañana y como podrán revisar en la
bibliografía en el artículo del profesor Mañalich, el informe en derecho que hace a la defensoría
penal pública, esa interpretación del artículo 68 no es para nada una interpretación que pueda
ser considerada sin más correcta.

Entonces, la importancia de esta distinción va en dos sentidos, en primer lugar, el órgano en

que se aplica, esta es una de las reglas, obviamente comenzamos aplicando reglas de
determinación legal al marco penal abstracto para transformarlo en marco penal concreto. Y
recién después, o sea una vez ya formado el marco penal concreto pasamos a la
individualización de la pena exacta por parte del tribunal. ¿por qué es importante? Porque
dependiendo de si consideramos determinada regla parte de la determinación legal o parte de la
determinación judicial la podemos aplicar primero o después, y eso nos va a dar penas
distintas. Y, en segundo lugar, y esto yo diría que es todavía más importante, está en la
inmutabilidad de la decisión, ¿ustedes están en segundo año cierto? O sea, todavía no, están
lejos de recursos todavía, pero como van a poder ver en procesal penal y posteriormente en
recursos, no toda parte de la decisión judicial es impugnable, mediante recurso, en el caso
penal recurso de nulidad. ¿qué significa esto? Y esto lo van a escuchar repetido constantemente
en procesal, tanto en procesal penal como en procesal civil, porque el recurso de casación
funciona de la misma forma, la determinación de los hechos, por ejemplo, no es materia
recurso de nulidad o de recurso de casación, solo del juez de instancia. Si es que esta regla da
discreción al juez para individualizar la pena exacta que viene el marco penal concreto,
entonces esta regla, este espacio de decisión judicial tampoco es impugnable por la vía de
recurso de nulidad.

Eso es lo que se va a de defender generalizadamente, en cambio, si se trata de reglas de

determinación legal el juez estaría infringiendo una norma legal influyendo sustancialmente en
el contenido del fallo como dice la causal de nulidad específica y, por lo tanto, podría
impugnarse por vía del recurso de nulidad. Ahora, ojo con esta distinción que se puede
presentar, como este espacio para el juez de discrecionalidad absoluta. Lo que uno podría
poner en duda es si existe realmente discreción en el sentido fuerte, a la Dworkin en el caso de
la regla de determinación judicial, o si en todo caso el legislador dejándole el espacio el juez
para que determine tanto el marco penal concreto como la pena específica le da en todo caso
ciertos criterios que permiten entender que tiene discreción más bien en el sentido débil, y que,
por lo tanto, permiten en todo caso juzgar dicha decisión como correcta o incorrecta.
Entonces, eso para repasar, ya y hoy día vamos a quedarnos acá, en determinación del marco
penal concreto.
Para determinar el marco penal concreto tenemos distintas variables, que nos van a permitir
modificar o establecer específicamente el marco penal abstracto. En primer lugar, tenemos el
grado de ejecución del delito, o sea si el delito está consumado, frustrado o si está en un grado de
tentativa. En segundo lugar, tenemos la regla de intervención delictiva. En tercer lugar, tenemos
concurso, esto lo va a pasar el profesor Mañalich en la última clase, les recomiendo tomar
especial atención, concursos les va a aparecer el próximo semestre y en penal III mucho, se les
va a exigir en la prueba que ustedes resuelvan concursos, no se va a volver a ver
extensivamente salvo en la clase que van a tener con el profesor, les recomiendo prestar
mucha, mucha atención, porque, además es una materia particularmente difícil. Y en último
lugar (cuarto lugar), tenemos las circunstancias modificatorias, atenuantes y agravantes
específicamente.
 1. Grado de ejecución del delito:

Tenemos que un delito puede estar consumado, frustrado o en un grado de tentativa. Esto está
regulado en el artículo 7 del CP, y lo van a ver por cierto en teoría del delito, penal II. Pero
para adelantarles un poco:

Art. 7
Son punibles, no sólo el crimen o simple delito
consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos,
pero faltan uno o más para su complemento.

Básicamente esto se llama grado de ejecución del delito, normalmente estos dos se llaman
tentativa en sentido amplio (tentativa y frustrado) siendo este una tentativa inacabada
(tentativa) y una tentativa acabada (delito frustrado).

2. Intervención delictiva:

Tenemos autores, cómplices y encubridor. Ahora, una aclaración acá estoy utilizando la
clasificación que hace el Código para ver cómo estas circunstancias modifican el marco penal
abstracto, en cuanto a autores, cómplices y encubridores, esto nuevamente lo van a ver en el
próximo semestre que en ese caso se llama autoría y participación, solo para hacer una
aclaración, normalmente la distinción dogmática que se hace entre autores y partícipes,
entonces en autores tenemos co-autores, por ejemplo, o podemos tener un autor y un
partícipe, un partícipe es quien no alcanza a tener una entidad de participación tal para que se
considere igual que el autor, entonces, dentro de partícipes podemos tener al cómplice y
también el inductor. Los encubridores en rigor no son partícipes, porque el encubridor, la
participación que tiene es posterior a la consumación del delito, dado que es posterior a la
consumación del delito ya, en rigor, no correspondería hablar de autoría o participación. ¿por
qué no está acá el inductor? Que también es partícipe, porque de acuerdo a los establecido en
el art. 15 nº2, entonces el inductor está en la misma pena que el autor, eso para aclarar la
cuestión desde el punto de vista dogmático. Ahora, por qué entonces estamos haciendo esta
distinción, porque desde los artículos 50 en adelante, hasta el 58 va a estar establecidas las
modificaciones al marco penal abstracto que produce cada una de estas circunstancias.

Al autor de delito consumado le corresponde la pena establecida; al autor de delito frustrado le

bajamos un grado; al encubridor de delito consumado le vamos a rebajar la pena en dos
grados; al autor de tentativa la vamos a bajar en dos grados; al cómplice de delito frustrado la
rebajamos en dos grados; encubridor de delito frustrado le vamos a bajar en tres grados;
cómplice de tentativa lo rebajamos en tres; al encubridor de una tentativa lo vamos a rebajar en
cuatro.

consumado frustrado tentativa

autor - -1 -2
cómplice -1 -2 -3
encubridor -2 -3 -4

Es posible reconocer en el Código ciertas patologías del delito, y si consideramos que autor de
delito consumado es el delito perfecto, el delito frustrado mal, o peor que delito frustrado,
tentativa bastante mal, los cómplices bastante lejos, el reconocimiento de las patologías,
patología entiéndase acá considerando que el autor de delito consumado sería el índice de
perfección.

¿Cómo se rebaja la pena?

Esto se encuentra igualmente regulado, todo esto está en el Código, el cuadro que hicimos está
escrito en un párrafo. Entonces, cómo se rebaja, esto se encuentra establecido en el artículo 61.
Acá la dificultad que se puede presentar como en el delito de violación que va de presidio
mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado máximo, esto significa que va de
presidio en su grado mínimo, pasando por presidio mayor en su grado medio, a presidio mayor
en su grado máximo, como les dije presidio mayor en su grado mínimo parte en 5 años y un
día, presidio mayor en su grado máximo va de 10 años a 15, termina en 15 años. Entonces esa
es la extensión de la pena del marco penal abstracto, digamos, si uno es cómplice de violación
cómo rebajo, y lo que nos dice el artículo 61 es que tenemos rebajar desde el mínimo. Cómo es cómplice
de delito consumado baja en un grado. Entonces pasamos de presidio mayor en su grado
mínimo a al grado que es inmediatamente antes, presidio menor en su grado máximo, todo
esto lo pueden encontrar en artículo 59 que tiene la escala de penas. Ahora, normalmente se
van a encontrar en este curso con delitos en calidad de autor, normalmente en este curso se
van a encontrar con delitos de la escala número 1, presidios. Presidio menor en su grado
mínimo, medio y máximo, presidio mayor en su grado mínimo, medio y máximo, seguido de
presidio perpetuo y presidio perpetuo calificado.

¿qué significa esto? Que el caso de ser cómplice de violación consumada el marco penal
cambia de presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado máximo a presidio
menor en su grado máximo. Ojo exclusivamente presidio menor en su grado máximo, como
ven, no se rebaja en bloque, solo desde el mínimo un grado. Es importante aclararlo, porque esto
está regulado, que se baja desde el mínimo, en el Código, pero lo que no está regulado en el
Código es cómo se sube. (pregunta de un compañero sobre qué pasa con la parte que se
elimina) Ojo lo que se hace no es eliminar la pena del marco superior, o sea, no es eliminar el
marco superior, eso es algo que también puede darse, en el caso de agravantes y atenuantes
como vamos a ver probablemente mañana, en caso cuando existe una atenuante y ninguna
agravante, y dependiendo de la pena que sea, tenemos un marco penal que consta de dos
grados, y por ejemplo, existe una sola atenuante y lo que dice el Código es perfecto, usted está
obligado a aplicar el grado mínimo, ojo que lo que aquí hice no fue rebajar, en rigor no
modifique el marco penal, lo corté, pero no lo cambié de lugar por decirlo así.

Acá lo que estamos haciendo es que contamos de dos grados y si el Código me dice bájelo en
uno, tenemos que partir de acá (el mínimo), consideramos este y lo bajamos en un grado, en
rigor desaparece el mayor, pero eso no es lo importante, lo importante es que lo bajamos en un
grado, y ahora este es el marco penal concreto, hasta ahora, recién estamos viendo las primeras
formas de varias para determinar el marco penal concreto.
(pregunta de una compañera por lo que pasa cual es el marco resultante) Si me dice rebájelo en
un grado, ojo que son tipos de pena que consta de uno o más grados, porque tenemos penas
que consta de un solo grado indivisible, eso es fácil porque lo bajamos. Este es el caso
complicado que consta de uno o más grados, por ejemplo, tres que es el caso de la violación,
ahí lo que hacemos es que partimos del mínimo y lo bajamos, y nos olvidamos de todos lo
grados que iban adelante, queda el que está inmediatamente abajo del mínimo, y el mínimo
también se elimina. Entonces lo que nos dice el Código usted agarra este (el mínimo) y lo baja.

Art. 61 nº 2
Cuando la pena que se señala al delito consta de dos o más grados, sea que los compongan dos penas
indivisibles, diversos grados de penas divisibles o bien una o dos indivisibles y uno o más grados de otra divisible,
a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumado
corresponde la inmediatamente inferior en grado al mínimo de los designados por la ley.

Asimismo, o sea, cuando se trata de dos grados o tres grados, en el fondo agarramos este
mismo (el mínimo), y en vez de bajarlo en uno, lo bajamos en la inmediatamente inferior,
queda solo ese grado.

Entonces, respecto de esto mañana vamos a ver qué pasa, por ejemplo, si se elimina el
maximum, en caso de que sea una pena divisible, una pena de 61 a 540 día, que me dice no
aplique el maximun, cómo lo hacemos, ahí hay que dividirla por la mitad y no aplicar la mitad
mayor.

Pero, siguiendo, esto es respecto a la rebaja, ¿qué pasa respecto al aumento? Yo sé que no
hemos visto esto hasta ahora, pero vamos a ver aumento en el caso de las agravantes, y vamos
a ver casos en que la ley prevé que este aumente en uno o dos grados, ahora la ley no establece
como se aumenta. Esto es importante, esto es un síntoma (hay muchos más, y bastantes que
son más claro), pero es un síntoma importante del distinto trato que da el Código, la ley, a las atenuantes y
a las agravantes. Esto lo vamos a ver mañana con más detenimiento y está en la bibliografía
asignada a esta parte del curso, se puede ver ahí con especial detenimiento. Entonces,
considerando que no se encuentra regulado, la forma de aumento, y que vamos a poner el
mismo caso. Tenemos un marco penal que consta de tres grados, la mayoría de la doctrina está
de acuerdo con lo que corresponde hacer es subir en bloque. O sea, si tenemos que subir un
grado, subimos cada uno en un grado. Ahora, ojo esto no está regulado, es una construcción
doctrinaria, dado que el legislador no regulo no corresponde al juez aplicar una forma de
aumento que elimine una parte importante del marco como sí pasa con el caso de la rebaja. Y
en segundo, porque es una forma de analogía que va en perjuicio del imputado, sería una
aplicación del art. 61 analógicamente que iría en perjuicio, porque en vez de dejarnos este
marco penal, si lo hacemos igual que la rebaja quedaría este marco penal. Lo que quiero que les
quede claro, porque la discusión está bien en pañales la verdad, es que normalmente lo que se
hace.

3. Concurso (lo va a ver el profesor).

4. Las circunstancias modificatorias.

Si recuerdan teníamos distintas variables de determinación del marco penal abstracto, en
primer lugar, teníamos grado de consumación, en segundo, participación, tercero, concursos,
que van a ver con el profesor y, cuarto, circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal. Cuya función está en precisamente concretar o alterar el marco penal abstracto, cuál es
la diferencia, hay casos en los que una circunstancia modificatoria lo que va a hacer es decir no
aplique el máximo, alterando los límites, limitándolo, o nos va a decir rebaje, que en ese caso
está modificando el marco.

Ahora, en cuanto a las circunstancias modificatorias, los primeros tipos de circunstancias

modificatorias que vamos a tener son genéricas y específicas.

Circunstancias modificatorias:

a) Genéricas o específicas: las circunstancias genéricas son las que están en los art. 11, 12
y 13 del CP, no exclusivamente, pero las principales están ahí. Y circunstancias
específicas en los delitos de la parte especial. Las circunstancias genéricas son aquellas
que, a grandes rasgos, aplican a todo delito; las circunstancias específicas solo a delitos
particulares, por ejemplo, de circunstancias específicas, el art. 456 bis que establece
circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal para delitos de hurto y robo.
Ahora, esta clasificación, por cierto, es gradual, porque si ustedes miran el art. 12 por
ejemplo, vamos a encontrar en el número 1, cometer el delito contra las personas con
alevosía, entendiéndose cuando se realiza por traición o sobre seguro. Cometer el delito
contra las personas, así inmediatamente la circunstancia del art. 12 número 1 no es
aplicable al delito de robo, al hurto con interés patrimonial, esto pasaría en principio es
para delitos contra las personas desde l número 1 al 5. Esta es una interpretación
específica, porque no todos dicen contra las personas, pero en un análisis del número 1
al 5 se refieren a delitos contra las personas, el segundo dice cometerlo, refiriéndose al
delito contra la persona del número 1. El número tres termina hablando de las
personas, el número cinco vuelve a decir delitos contras las personas, y el número
cuatro, si bien no se refiere, no tiene ninguna referencia digamos literal que nos haga
pensar que se aplica solo a delitos contra las personas, su posición sistemática, por una
parte, y segundo, “aumentar deliberadamente el mal causado” es una agravante
específica que sólo se puede aplicar a delitos contra las personas. Las agravantes del art.
12 son siempre consideradas genéricas, pero como dije es gradual, en efecto son
genéricas aplican a la gran parte de los delitos, pero algunas solo a delitos contra las
personas.

b) Agravantes y atenuantes de eficacia ordinarias, por un lado, y por otro, agravantes y

atenuantes de eficacia extraordinarias: esta es de las, yo creo que esta es la clasificación
más importante, porque, para efectos determinación de la pena es fundamental saber
de qué tipo de agravante se trata, porque en el caso de las circunstancias modificatorias
de eficacia ordinaria cuando ellas concurren no nos dicen exactamente cómo cambia el
marco penal, sino que son los art. 65 a 68 del CP aquellos que nos dicen cuál es el
efecto de
c) las circunstancias modificatorias de eficacia ordinaria, en cambio, las de eficacia
extraordinaria dicen inmediatamente que efecto modificatorio tienen. Ojo no
confundir esto, no coinciden siempre, no tiene por qué coincidir, son clasificaciones
completamente distintas. Entonces, para ponerles un ejemplo tenemos circunstancias
modificatorias, hace especialmente patente esta distinción, circunstancias
modificatorias de eficacia ordinaria, art. 11 nº 1, la que se llama eximente incompleta:

Art. 11 nº 1
Son circunstancias atenuantes:
1º Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para
eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

El artículo anterior, el art. 10 establece distintas causas de justificación o de causa de

excepción de la responsabilidad penal y causas de inimputabilidad, es un poco una
mescolanza el art. 10, pero lo importante es que establece lo siguiente que no son
responsables aquellos dementes, el menor de 18 años, establece la legitima defensa.
Muchas de aquellas causas de excepción de responsabilidad penal que se encuentran en
el art. 10 tienen varios requisitos, entonces el art. 11 nº 1 lo que expresa es que en caso
de que no concurran todos los requisitos, que falten está bien, usted no va a estar
exento de responsabilidad penal, pero le vamos a considerar eso como una atenuante.
Solo lo va a reconocer como una atenuante, para ver como eso afecta el marco penal
abstracto tenemos que aplicando los art. 65 a 68.

Por otro lado, tenemos el art. 73, que se trata de un artículo de eficacia extraordinaria.

Art. 73
Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o
tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando
el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de
los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad
criminal en los respectivos casos de que trata el art. 10,
siempre que concurra el mayor número de ellos,
imponiéndola en el grado que el tribunal estime
correspondiente, atendido el número entidad de los
requisitos que falten o concurran.
Esta disposición se entiende sin perjuicio de la
contenida en el art. 71.

Como ven es un caso similar, o sea, también establece como atenuante el caso de que
concurran algunos, pero no todos, pero en este caso la mayor parte, la mayoría de los
requisitos, de algunas de las exenciones de responsabilidad del art. 10. ¿cuál es la
diferencia? Primero se establece directamente qué efecto va a tener, rebajar en uno, dos
o tres grados, segundo, que es muchísimo más calificado que la del art. 11 nº 1, el art.
11 nº 1 establece que falte alguno de los requisitos, el art. 73 que concurra la mayor
parte de los requisitos, tanto el art. 11 como el art. 73 son circunstancias modificatorias genéricas,
se aplican a todos los delitos, en principio. Pero una es de eficacia ordinaria se remite a los
artículos generales que establecen cómo modifican el marco penal abstracto las
circunstancias modificatorias, y el art. 73 establece él mismo cómo modifica el marco
penal.

(pregunta de un compañero) Hay una referencia cruzada, ambos artículos (11 y 73) se
refieren al art. 10 del CP, el art. 11 nº 1 dice que en caso de que no concurran todos los
requisitos de alguna de las circunstancias establecidas en el art. 10 se considerarán, no
como exención de responsabilidad, pero se considerará como atenuante, eso es lo
único que dice, no dice se rebajará la pena de una u otra forma, que es lo que la hace de
eficacia ordinaria. Mientras que el art. 73 dice en casos que concurran la mayor parte de
los requisitos de algunos de los numerales del art. 10 se rebajará la pena en uno, dos o
tres grados, y eso es lo que la hace de eficacia extraordinaria. Ambos se refieren al art.
10 pero el caso del art. 73 es mucho más calificado, necesitamos la mayor parte de los
requisitos, en cambio, por ejemplo, la legitima defensa tiene tres requisitos, en caso de
que concurra uno solamente podríamos aplicar el art. 11, en el caso de que concurran
dos podríamos aplicar el art. 73. Todas las circunstancias modificatorias de eficacia
ordinaria nos van a llevar a los art. 65 a 68 del CP, que son básicamente los que dicen si
concurren una atenuante y una gravante usted tiene que, perdón, o sea, todavía no está
especificado, porque en caso de que la pena sea de un grado indivisible si hay una
atenuante y ninguna agravante usted tiene que hacer esto, si tenemos una agravante y
ninguna atenuante esto, en caso de que la pena conste de un grado de una pena
divisible, así, etc. Mientras que esta clasificación solo se refiere los art. 65 a 68 o está
especificado en el momento.

Bajo la noción eficaz, por ejemplo, la ley 20.000 la ley de drogas, tiene una atenuante
específica, tenemos la atenuante genérica acá de colaboración sustancial que establece
el CP, pero es sustancial, mientras que la ley 20.000 solicita eficaz, o sea, colaboración
fea, ese es un ejemplo de la específica.

Entonces, circunstancias modificatorias, ojo que circunstancias modificatorias de

responsabilidad penal no se engloban solamente, si bien, son las más importantes, son
la mayoría, no se engloban solamente circunstancias atenuantes y agravantes, tenemos
también otras de eficacia extraordinaria en el art. 71, 72 y 103, el 103 por ejemplo
establece la medida de la prescripción.

(pregunta de una compañera referida al término de la eficacia y sustancia señalado

anteriormente) eso es solo un ejemplo, pero está en la bibliografía, de hecho, sí está
bastante tratado respecto de las atenuantes del art. 11 nº 9, si se ha colaborado
sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos, se trata de una circunstancia
atenuante que es extrínseca al delito, esto todo en el artículo del profesor Mañalich, no
recuerdo cómo se llama, pero debe ser Mañalich 9, que trata específicamente sobre la
atenuante del art. 11 números 8 y 9. Pero se trata de una atenuante que es extrínseca al
delito, que no atenúa por la configuración específica del hecho punible, como lo es por
ejemplo haber, obrar por estímulos tan poderosos que obcecación, tiene que ver
específicamente con la configuración del hecho punible. Es extrínseca porque es
posterior, puede haber extrínsecas anteriores al hecho punible como la conducta, que
poco tiene que ver con la configuración del hecho punible, pero es anterior al delito, lo
que se pide es colaboración sustancial, y colaboración sustancial está lejos de ser
sinónimo de eficaz, lo que los antecedentes, o lo que sea que haga el imputado para
cooperar con la investigación no sea nimio en cuanto a la investigación, pero se
requiere que, por ejemplo, sea la razón por la cual se probó la responsabilidad penal.
Esto tiene que ver con una interpretación errónea de la CS que, de hecho, cree que lo
que se exige para aplicar esta atenuante es que sea la razón por la que se probó la
responsabilidad penal, y que digamos si suprimimos mentalmente la colaboración del
 imputado de igual manera llegamos a la condena, no le reconocemos atenuante. Y eso
está lejos de lo que sustancial significa, eficaz, en cambio, que es la atenuante específica,
y en ese sentido específica de la ley 20.000 eficaz si está mucho más cerca de significar
eso. Esa fue la distinción que hice en cuanto a eso, entonces tenemos genérica del art.
11 nº 9 y una específica establecida en la ley 20.000, esto lo vamos a estudiar con más
detalle nuevamente mañana, porque ahora seguimos a grandes rasgos en las
clasificaciones.

Entonces, tenemos que las circunstancias modificatorias no son solo atenuantes y

agravantes, tenemos como dije el art. 103 que establece la llamada pena de
prescripción, básicamente para ciertos delitos, aquellos que prescriben, pasada la mitad
del tiempo de prescripción se modifica el marco penal, y eso no es una atenuante ni
agravante, simplemente es una circunstancia que modifica el marco penal. Y los
artículos 72 y 73 los pueden revisar ustedes.

Cómo les dije, dentro de las genéricas vamos a hacer una segunda distinción, yo
mañana les voy a traer un cuadro, voy a proyectar la distinción, porque, es mucho más
fácil, para explicar las circunstancias extrínsecas al hecho punible y la intrínsecas del
hecho punible. Dentro de las intrínsecas, las referidas al injusto o a la culpabilidad, les
recomiendo que cuando lean dicha parte de la bibliografía no se rompan la cabeza
tratando de entender los detalles de la diferencia entre injusto y culpabilidad, está
explicado en el artículo de manera escueta ya que supone conocimiento de teoría del
delito que ustedes no tienen que saberlo. Y dentro de las extrínsecas tenemos a las
anteriores al delito y las posteriores a este. Mañana les voy a proyectar esto.

Voy a dejar planteado entonces cómo vamos a partir mañana, que antes de meternos
en la determinación específica de cómo se rebaja y se agrava la pena por las
circunstancias modificatorias tenemos que ver los filtros generales de las circunstancias
modificatorias.

Los filtros generales de las circunstancias modificatorias

Son básicamente el art. 63 y 64 que establecen circunstancias en las cuales, a pesar de concurrir
una circunstancia modificatoria esta no es aplicable al caso concreto. No va modificar la
responsabilidad penal. Entonces, el art. 63, la razón por la que establece la no aplicabilidad de
las circunstancias modificatoria es la inherencia de esta al delito, esto lo voy a dejar planteado, para
que partamos por esto mañana. El art. 64 lo que regula es lo que se llama la comunicabilidad de
las circunstancias modificatorias. En cuanto a inherencia lo que se está regulando es el caso en
que, por ejemplo (son varios casos), sea inherente al delito una circunstancia que se considere
modificatoria, o que en el delito mismo ya se encuentre calificado por una circunstancia que,
además se considera agravante o atenuante, por ejemplo, o una circunstancia agravante sea un
delito en sí mismo. Esos son los tres casos de inherencia que tenemos.

Entonces el inciso primero del art. 63 establece que no se aplicarán las últimas dos hipótesis
señaladas, no será aplicado como agravante.

Art. 63
No producen el efecto de aumentar la pena las
 circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un
delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya
expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes
de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia
de ellas no puede cometerse.

Ejemplo del primer caso, de circunstancias que por sí mismas constituyen un delito, existe el
delito de incendio y tenemos el art. 12 n º 3 circunstancia agravante, ejecutar el delito por
medio de inundación, incendio, etc. Quiero volver mañana al ejemplo del incendio porque es
importante para entender cuando aplican una agravante, cuando una persona que incendia algo
se aplica la agravante y cuando se aplica el delito específico.

Segundo caso, cuando ya se encuentra expresado esa circunstancia agravante en la pena, ahí
podemos ir, por ejemplo, al homicidio el que mate a otro (art. 391 nº 1) con alevosía, el art. 12
establece como circunstancia agravante cometer el delito contra las personas con alevosía, o lo
penamos por asesinato que es la variante calificada de homicidio con alevosía, o lo penamos
por homicidio y le aplicamos la agravante de alevosía, pero no ambas.

Y, por último, la última parte del art. 63, tampoco producen el efecto de aumentar la pena
aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito, que sin la concurrencia de
ella no puede cometerse, esto es lo que se llama inherencia implícita, teníamos los dos primeros
casos de inherencia explícita, tenemos un delito específico llamado incendio, tenemos una
calificación específica de un delito, por ejemplo el homicidio con alevosía, asesinato, son
específicas, se trata de que el delito mismo no puede sino ser cometido de una forma que
constituye una agravante, por ejemplo, el infanticidio, esa una variable privilegiada de
homicidio que considera una pena específica para los padres que den muerte al hijo, desde que
nación hasta las 48 horas de vida, la alevosía es por traición o sobre seguro, aquí como no hay
posibilidad de que la víctima se defienda, que es precisamente el caso de un bebe de menos de
48 horas de vida. Entonces en un caso de infanticidio ¿podríamos penar por infanticidio y
además agregar la agravante de alevosía? Y la respuesta es que no, porque la alevosía es
intrínseca a la forma del infanticidio, ojo, en principio, perfectamente el menor podría estar
resguardado en una sala, y los padres tendrían que reducir primero al guardador, pero por regla
general el infanticidio, siempre va a haber alevosía. Circunstancias intrínsecas al delito.

Mañana vamos a volver a esto, principalmente porque el art. 63 es la manifestación del

principio ne bis in idem, al que van a volver.

15 de Diciembre 2017

Habíamos quedado ayer en lo que llamamos los filtros generales de aplicación de las
circunstancias modificatorias, estábamos viendo el art. 63, que lo que hace es señalar la
inherencia de las circunstancias modificatorias, en distintos sentidos, todo el tiempo
preguntando lo mismo, o sea, todo el tiempo partiendo de la misma base, prohibición de
exceso, el art. 63 es concreción del principio ne bis in idem en el sentido de que el legislador
reconoce la posibilidad de redundancia dentro del CP, de él mismo regular en distintas partes
lo mismo, digámoslo así, reconociendo esa posibilidad entonces, lo que hace el principio de ne
bis in idem, o sea, lo que tiene que reconocer el juez que no puede castigar dos veces por una
misma circunstancia, esa es una de las manifestaciones del principio ne bis in idem, que es la que
nos interesa acá.

Entonces, lo que el art. 63 está regulando es la posibilidad de que sea considerada la

circunstancia agravante más de una vez

Art. 63
No producen el efecto de aumentar la pena las
circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un
delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya
expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes
de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia
de ellas no puede cometerse.

Entonces tenemos el primer caso (circunstancias que por sí mismas constituyen un delito)
delito autónomo, ejemplo de esto el incendio. El incendio es un delito, pero también es una
agravante genérica, agravante genérica del art. 12 nº 3 (ejecutar el delito por medio de
inundación, incendio o veneno u cualquier otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos
o dañar a otras personas). Entonces, lo que el legislador está previniendo es que si una persona
incendia la puerta de una casa para entrar a robar se le castigue por delito de robo, por
ejemplo, se le castigue con delito de robo con la agravante de haberlo cometido a través de
incendio, o se le castigue por el delito de robo en concurso con el delito de incendio, pero no
que se le castigue por delito de robo, delito de incendio y se le agregue la agravante de
incendio. Entonces, la pregunta que viene respecto al delito autónomo ahora es cómo
reconocemos cuál de las dos opciones aplicar, en el caso de la puerta tenemos delito autónomo
de incendio junto con robo en lugar habitado, o tenemos simplemente robo en lugar habitado
y agravante. Lo que nos muestra ciertas agravantes que también constituyen delitos autónomos
es que dichos delitos autónomos es que dichos delitos autónomos tienen que tener cierta
entidad suficiente para poder digamos superar el umbral de ser considerados agravantes de un
delito y ser considerados delito autónomo. Entonces, acá en el fondo lo que nos muestra que
exista agravante y delito autónomo nos dice algo sobre ese delito. Y el incendio siendo un
delito de peligro concreto, peligro que está tipificado por el peligro en que se pone a personas
cuando se incendia una cosa, un edificio y ese tipo de cosas. En ese sentido, la entidad que
tiene el delito de incendio va mucho más allá de quemar simplemente incendiar una puerta
para entrar dentro de una casa, y entonces, en ese caso en específico lo que correspondería
sería aplicar más bien una agravante al robo en lugar habitado y no al delito de incendio.

El segundo, señalado en el art. 63 o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo acá nos
encontramos con las variables calificadas del delito, por ejemplo, no es sólo el caso de variables
calificadas, pero como se expresa en el delito consumado. Entonces vimos, por ejemplo, el
homicidio calificado…

(pregunta de una compañera por el delito autónomo y la entidad suficiente) Como decía el art.
63, para localizarnos donde estamos en la clase, establece las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal, dentro de ellas está el grado de ejecución del delito, el grado de
intervención, y están otras atenuantes y agravante, entonces, tenemos un catálogo que
alcanzamos a ver clasificación de atenuantes y agravantes, y tenemos un catálogo genérico de
que se encuentra principalmente en el art. 11 y 12, y las circunstancias modificatorias mixtas del
art. 13. Los art. 63 y 64 lo que son filtros de aplicación de estas agravantes y atenuantes, ¿a qué
me refiero con filtros de aplicación? Describen ciertos requisitos que tenemos que tener en
consideración antes de que sean aplicadas las circunstancias modificatorias. El art. 63 es
propiamente un filtro y nos va a decir cuando sea aplicable esta agravante (no aplica para las
atenuantes), pero se den estas circunstancias no la vamos a aplicar, a pesar de que sea aplicable.
Entonces, el primer caso en que esto se da es cuando la agravante ya constituye un delito
autónomo en sí mismo, entones, yo les di el ejemplo del incendio, el incendio es una agravante
del art. 12 nº 3, o sea, cometer el delito a través de incendio, es una agravante, pero incendiar
cosas es un delito específico, autónomo. Entonces, la pregunta ahí es ¿qué hacemos? En el
caso de la persona que quema una puerta para poder entrar a una casa y robar, ahí tenemos un
robo con un delito autónomo de incendio o tenemos un robo al que le aplicamos la agravante
de haberse realizado a través de incendio ¿cuál de las dos? Porque lo importante de este filtro
es que no puede ser ambas juntas, o sea, no podemos penar con delito de incendio y, además,
agravar el otro delito porque lo hizo a través de incendio, estamos considerando el hecho de
haber quemado la puerta dos veces, una para el delito autónomo y otra para agravar el delito de
robo, y precisamente el ne bis in idem significa no sea dos veces en lo mismo. Respecto a la
pregunta de cuál de los dos aplicamos lo que hay que considerar es específicamente qué es lo
que está tipificando el delito autónomo de incendio, lo que está tipificando es un delito, como
dije, de delito concreto cuya entidad es que se ponga en peligro la vida o integridad corporal de
las personas, digámoslo, que están en el lugar que se incendia. El principio no es el caso en el
ejemplo que puse, tan solo se está quemando una puerta, no se está quemando la casa entera
para entrar o alguien que quema la cerradura para hacerlo más explícito. Entonces, en ese caso
lo que correspondería sería aplicar robo con agravante de incendio, eso no queda duda de que
lo hizo a través de incendio, pero no delito autónomo de incendio.

(pregunta de un compañero sobre la circunstancia del incendio v/s delito de incendio como
entenderlo de dos maneras) No, la diferencia está en que la agravante específica digamos lo que
regula es que se haya utilizado el incendiar para cometer otro delito, mientras, el delito
autónomo de incendio no es un medio, tiene que ser, lo que está penando es un delito
específico que tiene que ser de una importancia suficiente, digámoslo así, esto lo pueden ver
específicamente en el tipo de incendio. Esta es la importancia de que sea un delito de peligro
concreto, quien quema una cerradura no pasa a poner en peligro la vida o la integridad
corporal de aquellos que habitaban esa casa, entonces, no es que se tenga que considerar
circunstancias distintas, ¿la persona, incendió algo? En efecto, lo hizo, ¿le es aplicable el delito
autónomo de incendio, basta con que uno incendie algo para que le sea aplicable el delito
autónomo? La respuesta es, no necesariamente. Si usted utilizó eso para aprovecharse, para
facilitar la ejecución de otro delito, y dicho incendio no alcanzó a tener la entidad poner en
peligro la vida o integridad corporal de otras personas, entonces no considere el delito
autónomo de incendio, sino que basta con considerar cual sea el delito que en efecto cometió
agravado por haber sido cometido a través de incendio.

Art. 474
El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque
u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o más
personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado
con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
Este es el delito de incendio no de peligro concreto, sino que, en efecto, de lesión, porque tiene
que causar la muerte.

La misma pena se impondrá cuando del incendio no

resultare muerte sino mutilación de miembro importante o
lesión grave de las comprendidas en el número 1° del
artículo 397.
Las penas de este artículo se aplicarán
respectivamente en el grado inferior de ellas si a
consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios,
resultare la muerte o lesiones graves de personas que se
hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.

Continúan el art. 475 enumerando un montón de lugares. Quedémonos con el art. 476 nº 1.

Art. 476 nº 1
Se castigará con presidio mayor en cualquiera de sus
grados:
1.° Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no estuviere actualmente habitado.

Si es que yo prendo la puerta, cosa de poder entrar la pregunta es ¿es aplicable al 476 nº 1? Y
entonces lo que nos tenemos que preguntar acá no basta con decir en principio uno podría
decir bueno sí, incendió la puerta de una casa, uno podría decir que eso es incendiar un edificio
destinado a servir de morada, pero entonces lo que hay que hacer es un ejercicio interpretativo
respecto a la regulación del incendio en general, ¿qué es lo que estamos regulando? Lo que
tenemos es un catálogo de distintos lugares, partimos con el delito de incendio que tiene como
resultado muerte o mutilación, después tenemos delito que no exige resultado, pero sigue
teniendo una pena más grave, y después va a seguir el catálogo de distintos lugares de incendio
y que tiene incluso los que no tienen resultado de muerte. Y la pena se va agravando según los
lugares en lo que se está incendiando, por qué se va agravando la pena según el lugar, porque
los lugares en los que la pena es más grave son lugares en que es más probable que alguien
haya resultado herido. Eso nos permite decir que el delito de incendio es un delito de peligro
concreto, que lo que se tiene que hacer es poner en peligro, en efecto, a pesar de que por eso
delitos no termine en lesión, a pesar de que no se cause una lesión, a pesar de que no haya un
resultado lesivo, poner en peligro efectivamente la vida o integridad corporal de una persona.
La forma de regulación del incendio nos hace ver que es de ese tipo de delito.

Entonces, la pregunta es en un caso específico que una persona quema la cerradura o quema la
puerta ¿está generando un peligro concreto para la vida o integridad física de una persona al ser
eso y luego entrar y robarse cosas? Y si la respuesta es negativa porque no quemó la casa
completa, ojo que habla que incendie el edificio, habrá que preguntarnos si basta con la puerta
se puede considerar que incendie el edificio o no, e indudablemente yo creo que la regulación
lo que nos está diciendo, hacia lo que nos está llevando es que la respuesta es no, en particular
en un incendio controlado para robar una casa. Entonces, con eso en consideración lo que
tenemos que tendríamos que preguntarnos ¿está poniendo esa persona en peligro? La verdad
es que no, y ¿es aplicable el tipo del delito autónomo? Pareciera que tampoco, pero eso deja
salvo el hecho de que exista una agravante específica, también consideramos que los incendios,
porque incendiar cosas es de difícil control, y es un peligro per se. Pero el delito de incendio
autónomo está regulando algo mucho más específico, no solo que prender cosas en fuego sea
peligroso, su entidad es mucho mayor, a eso me refiero que cuando tenemos una agravante
específica y un delito autónomo, en lo que nos tenemos que fijar es que, entonces, el delito nos
habla sobre la entidad del delito autónomo.

(pregunta de un compañero por la ambigüedad en que estaría definido el incendio en el CP)

ojo que no está definido, lo que yo les leí dice “comete incendio”, lo que dice el art. 12 nº 3 es
“a través de incendio”, no dice “incendio es …”. Entonces, no se está entendiendo en dos
formas distintas incendio, la palabra incendio, por decirlo así. En principio, es un ejercicio
interpretativo, esto es lo que estoy tratando de hacer acá. En el fondo lo que estamos viendo
nuevamente es: veamos la regulación del incendio, resulta que la pena se va a agravando en la
medida en que se vuelve más probable causarle daño a una persona, ya eso es lo que nos está
diciendo que estamos sancionando a través del delito de incendio, y bueno, tenemos una
agravante también de incendio, entonces, nos tenemos que preguntar cuál es la diferencia entre
ambos, porque nos va a entrar la duda cada vez que alguien prenda un fósforo puede cometer
un delito, entonces, uno tiene que hacer el ejercicio interpretativo, y lo que, en principio, uno
tendría que hacer ver que el incendio lo que está regulando es mucho más grave, por decirlo
así, que la agravante específica de cometer el delito a través de incendio.

(pregunta de un compañero) estaríamos entrando ya a lo que sería teoría del delito, imputación
específicamente, pero lo que se evalúa por supuesto es qué hizo el sujeto. Ahora, puede haber
tentativa de incendio, por ejemplo, y ahí lo que importa, por cierto, es el dolo del sujeto, pero
en el fondo la forma en que se evalúa es la intensión del sujeto, por cierto, a través de sus
actos, un juego mental.

Ya, delito autónomo, que se exprese en el delito común como es el caso de las variables
calificadas, por ejemplo, aplicamos el filtro del art. 63 lo que estamos haciendo no se aplica la
agravante, a pesar de que dadas las circunstancias del caso sería aplicable, y entonces, del
homicidio tenemos una variable calificada que es con alevosía, actuar por traición o sobre
seguro, y tenemos una agravante que es alevosía. Entonces, si yo condeno por asesinato, la
variable calificada por alevosía puedo además determinar la pena aplicando la agravante de
alevosía. A esta materia van a volver en penal III cuando vean homicidio y sus variables
calificadas, cuando se aplica cada caso, así que no me voy a meter de lleno acá, pero, en
principio, es lo uno o lo otro, nuevamente prohibición de exceso.

Y, por último, tenemos (art. 63) Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse, lo que podemos llamar inherencia
tácita. Y yo les ponía el ejemplo ayer del infanticidio, el infanticidio es un delito que se comete
al neonato post parto hasta 48 horas de vida por parte de los padres, es una variable de
homicidio privilegiada, y es una variable que no puede cometerse, sino con alevosía,
simplemente, porque se trata de un neonato, al no haber resistencia alguna. Alevosía es actuar,
actuar sobre seguro llámese en un callejón oscuro matar a la viejita, que sabes que no se va a
resistir, por eso el neonato, siempre se hace con alevosía, porque siempre se actúa sobre
seguro. Dice “por traición o sobre seguro” el artículo:

Art. 12
Son circunstancias agravantes:
 1.° Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o
sobre seguro.

En el fondo traición se refiere nuevamente a sobre seguro, o sea, la persona no se está

esperando el ataque a sus bienes jurídico, precisamente porque por vía de traición.

Entonces, tenemos ese es el filtro del art. 63, y tenemos un segundo filtro, el art. 64, lo que se
llama la comunicabilidad.

Art. 64
Las circunstancias atenuantes o agravantes que
consistan en la disposición moral del delincuente, en sus
relaciones particulares con el ofendido o en otra causa
personal, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o
encubridores en quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o
en los medios empleados para realizarlo, servirán para
atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la
acción o de su cooperación para el delito.

Entonces, acá tenemos varias digamos, varias clases de circunstancias, habla de que consista en
la disposición moral del delincuente, hay por supuesto discusión de qué significa disposición
moral del delincuente, pero, por ejemplo, podemos hablar de la circunstancia atenuante del art.
11 nº 5 La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación, el
punto es que esta atenuante solo se va a aplicar a aquellos autores, que en efecto hayan obrado
por estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato y obcecación, aquellos autores,
cómplices o encubridores y no al resto que no está actuando con arrebato y obcecación, es algo
más bien intuitivamente justo. En sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal. Hay
ciertas atenuantes (atenuantes y agravantes, circunstancias modificatorias) que tienen una
propiedad relacional, por ejemplo, las circunstancias del art. 13 que se consideran mixtas:

Art. 13
Es circunstancia atenuante o agravante, según la
naturaleza y accidentes del delito.
Ser el agraviado cónyuge o conviviente civil, pariente
por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en
la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo del
ofensor.

Esta es una circunstancia que, digamos, el parentesco puede agravar o puede atenuar el delito
no dice en qué delitos lo hace, sino que depende entonces del delito y, por lo tanto, tiene que
ser evaluado por el juez de fondo cuando respecto de esta circunstancia corresponde agravar y
cuando corresponde atenuar. Nuevamente, el art. 64 que establece que hay incomunicabilidad
de esta circunstancia a los co-autores, cómplice o encubridores que no tengan dicha relación de
parentesco. Este es el primer inciso del art. 64 y lo que está regulando son las circunstancias
personales, dice básicamente las circunstancias personas no son comunicables, ya sea en la
disposición moral o circunstancias relacionales como por ejemplo el parentesco.

El inciso segundo regula la comunicabilidad de ciertas circunstancias que podemos llamar

materiales, esto en los manuales lo van a encontrar como circunstancias subjetivas y objetivas,
pero no es demasiado preciso el lenguaje. Entonces, las que consistan en la ejecución material del
hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente
de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. O
sea, si es que usted no sabía que para este robo vamos a incendiar la chapa de la puerta o la
puerta completa para poder entrar a la casa, usted llega después dentro de la casa y colabora,
no se da cuenta, etc. Entra por la ventana, entonces esa circunstancia agravante no se le aplica.
Estas circunstancias materiales en el fondo lo que tienen el filtro de la comunicabilidad es un
filtro de imputación subjetiva, depende de si el sujeto estaba al tanto, o a lo menos se le
representó, la concurrencia de dichas circunstancias materiales que consisten en atenuantes o
agravantes, si es que se le aplica o no. Con eso tenemos los dos filtros y podemos finalmente a
ver cómo se agrava o se atenúa la pena según las circunstancias.

Cómo se agrava o atenúa la pena

Entonces, hicimos ayer una clasificación de circunstancias atenuantes y agravantes, pero resulta
importante la pregunta por atenuantes y agravantes de eficacia ordinaria y de eficacia
extraordinaria, porque solo las agravantes de eficacia ordinaria serán aplicables esta regla, y
recuerdan las de aplicación ordinaria son aquellas que solo establece qué es la atenuantes y qué
es la agravantes, pero no dice qué pasa cuando concurren, la de eficacia extraordinaria, en
cambio, dicen cuando x entonces la pena se rebajará en uno, dos o tres grados, aumentará la
pena en uno, dos o tres grados. Entonces, para las de eficacia ordinaria tenemos que aplicar
esta regla, el art. 65, 66, 67 y 68.
Y lo que tenemos es que lo que va regulando es como se modifica el marco penal, como se
concretiza el marco penal de acuerdo al tipo de pena que corresponda a dicho marco.
Entonces, el art. 65 regula el caso de que el marco penal este compuesto por una pena que sea
indivisible, por ejemplo, presidio perpetuo. El art. 66 regula el caso de que el marco penal esté
compuesto por penas que sean indivisibles, por ejemplo, la que va de presidio perpetuo a
presidio perpetuo calificado. El art. 67 regula el caso en que la pena esté compuesta un grado
de una pena divisible, acá esto es importante, no se los mencioné la clase pasado, pero quiero
irme a la segura, cada grado de una pena consiste en una pena específica, entonces si tenemos
presidio menor, este tiene grados, mínimo, medio y máximo, presidio menor en su grado
mínimo es una pena, presidio menor en su grado medio es una pena, presidio menor en su
grado máximo es una pena. Ya, entonces, acá lo que tenemos es el art. 67, como estaba
diciendo, un marco penal que conste de un grado de una pena divisible, presidio mayor en su
grado medio. Y el art. 68 el marco penal regula los casos en que la pena está compuesta por
dos o más grados de penas que ya sean divisible o indivisibles, ojo, no dos penas indivisibles,
tiene que estar divisibles, porque en el caso de dos grados de penas indivisibles ya está regulado
por el art. 66.

Entonces, qué se establece, lo primero que hace el artículo es que en el primer caso que
concurran atenuantes y agravantes, cuándo la ley señala una pena, art. 65 cuando la ley señala una
sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el
hecho, o sea, circunstancias agravantes o de varias es irrelevante, pero si hay dos o más circunstancias
atenuantes y no concurre ninguna agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados,
ahí está (cuadro adjunto) dos o más atenuantes y ninguna agravante, rebaja de uno o dos
grados. El art. 66 consta de dos penas indivisibles, cuando solo concurre alguna circunstancia atenuante,
debe aplicarla en su grado mínimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante,
la impondrá en su grado máximo, qué significa esto, hay dos penas, lo que tenemos son dos grados
de penas que son indivisibles, tenemos presidio perpetuo, por una parte, y por otra, presidio
perpetuo calificado. Lo que dice es que en el caso de concurrencia de una sola atenuante
aplicamos el mínimo (presidio perpetuo), en el caso de la concurrencia de una sola agravante
aplicamos el máximo (presidio perpetuo calificado). En caso de dos o más atenuantes sin que
concurran agravantes se rebaja en uno o dos grados, uno o más agravantes no producen
ningún efecto. Después, la pena consta de un grado divisible, esto es importante y esta es la
aclaración de porque aparece un minimun. Si la pena consta de un grado divisible, por ejemplo,
presidio mayor en su grado medio, va de 10 años y un día a 15 años, en el caso de que
concurra una atenuante y no concurran agravantes lo que tenemos que hacer es dividir esta
extensión de tiempo por la mitad y concretizar el marco.

(pregunta de un compañero sobre qué significa que una pena sea divisible o indivisible) que
una pena sea indivisible, las penas indivisibles son las que precisamente las que no pueden ser
sometidas a división, por ejemplo, la pena de muerte, la pena de presidio perpetuo, no
podemos dividirlas en pedacitos. Todas las penas de privación de libertad que no sean presidio
perpetuo, en cambio, son divisibles, podemos separarlas, podemos dividir esta cantidad por la
mitad. Las penas de multa son divisibles, podemos dividir por dos la multa cosa de aplicar solo
el marco menor. Lo mismo con una agravante lo que se hace es dividirla por la mitad, pero
solo se aplica el maximum, que es la mitad mayor. Nuevamente tenemos con dos o más
atenuantes, vamos a volver a qué pasa cuando hay dos o más agravantes y no hay atenuantes,
porque es importante, esto está tratado latamente en el informe el derecho del profesor
Mañalich en la bibliografía del curso, por lo que yo no voy a tratar cada uno de los argumentos
de por qué cuando concurres dos o más atenuantes y no concurren agravantes la rebaja no es
facultativa para el juez, sino que es obligatoria, pero los insto a revisar dicho informe. Ya, y por
último, dos o más grados de pena divisible, o de una pena indivisible con una pena divisible, o
de varias penas indivisibles con varias penas divisibles, lo que acá podemos tener, por ejemplo,
presidio mayor en cualquiera de sus grados a presidio perpetuo calificado, pasando por toda la
escala, entonces, partimos de 5 años y un día llegando a presidio perpetuo calificado, si hay una
atenuante no vamos a aplicar presidio perpetuo calificado, podemos aplicar solo hasta presidio
perpetuo, y de tal manera tienen una escala en el CP, qué viene antes de cada, o de cuantos días
o años consta cada cosa. Una agravante, no se puede presidio mayor en su grado mínimo, que
es de cinco a 10 años, sino que solo se puede aplicar hasta presidio mayor en su grado medio.
Dos o más atenuantes la rebaja es de uno, dos o tres grados, ¿recuerdan cómo se hacía la rebaja
en el caso de que la pena conste de varios grados? Se rebaja desde el mínimo, entonces, es una
escala particularmente amplia que va de presidio mayor en su grado mínimo a presidio
perpetuo calificado, entonces, digamos que concurren cuatro atenuantes el adjudicador decide
bajarla en tres grados ¿cómo lo hace? Desde el mínimo lo rebaja tres grados, y no desde el
mínimo tomando todo esto además (está indicando la pizarra donde realizó el correspondiente
marco penal), sólo el mínimo, el marco penal se concretizó de este marco penal gigantesco y
bajó bastante, siempre desde el mínimo uno, dos o tres grados, en el fondo siempre cuando se
rebaja la pena aplica. Y, por último, dos o más agravantes aumento un grado, está tratado en el
Código (* 39:14).
 1 atenuante 1 agravante 2 o más 2 o más
atenuantes agravantes
Art. 65 (1 - - Rebaja de 1 o 2 -
indivisible) grados
Art. 66 (2 mínimo máximo Rebaja de 1 o 2 -
indivisible) grados
Art. 67 (1º minimum maximum Rebaja de 1 o 2 Aumento de 1
divisible) grados grado
Art. 68 2 o más No aplicar grado No aplicar grado Rebaja de 1, 2 o Aumento de 1
grados, divisible máximo mínimo 4 grados grado
o indivisibles

Entonces, qué es lo que primero que podemos ver de este cuadrito, que hay una radical
asimetría entre atenuantes y agravantes, como pueden ver dos o más atenuantes permiten
rebajar en dos grados, dos o más agravantes no permiten aumentar en dos grados, de hecho,
en el caso de una indivisible o dos indivisibles ni siquiera rige el aumento. ¿por qué es
importante esta regla? Voy a leer el art. 66 pero esto se va repitiendo en todos los artículos,
(art. 66 nº 4) Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará racionalmente el tribunal
para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras. Esta compensación racional
básicamente lo que está diciendo es que, si concurren seis agravante y cuatro atenuantes lo que
le está diciendo al tribunal es ordéneme eso, compénsela y déjeme solo con atenuantes o solo
con agravantes cosa de poder hacer este ejercicio. Ahora, la compensación racional, a pesar de
que lamentablemente los tribunales la entienden como una operación aritmética, o sea, una
agravante con una atenuante, no debe entenderse así, no lo estoy pontificando, diciéndolo
porque sí, sino porque es explícito que el CP regula de forma distinta las agravantes y
atenuantes, les da más valor a las atenuantes no solo es explícito por lo que pueden ver en este
cuadro, explicito por ejemplo porque regula específicamente cómo rebajar la pena cuando
concurren atenuantes, pero no regula específicamente cómo aumentar la pena. Pueden revisar
en otro artículo que tienen en la bibliografía otras razones por las cuales la regulación misma de
atenuantes y agravantes son consideradas de forma asimétrica. Esto, por cierto, debería
considerarse a la hora de esta operación de compensación racional que tenemos acá. Entonces,
los insto a leer el texto.

Respecto a la concurrencia de dos o más atenuantes, qué es lo que tenemos, dice (art. 63 nº 3)
siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna agravante, podrá imponer la pena
inferior, en uno o dos grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas
circunstancias. Acá la gran discusión que no es tan grande, porque en realidad hay una posición
brutalmente mayoritaria a favor de que la rebaja en uno o dos grados es facultativa, o sea, si
concurren dos o más atenuantes el juez puede decidir no rebajar nada, ampliamente en la
doctrina, y absolutamente de toda la jurisprudencia salvo una sentencia perdida hace años atrás
de la CS en que no están de acuerdo en que es facultativa. ¿por qué? Existen varios
argumentos, pero me voy a concentrar en el argumento de texto, dice podrá ahora hay varias
razones porque este argumento de texto no alcanza a justificar, comprender como facultativo.
En primer lugar, hay un problema de consistencia de aquellos que apoyan ese argumento, pues
son personas que reconocen en otros artículos que dicen podrá, particularmente el art. 351 del
CP, que reconocen que dicha expresión en todo caso no está regulando una facultad, sino que
está regulando un deber del juez, art. 351 en los casos de investigación en que prime los simples delitos de
una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones estimadas como un solo delito
aumentándola en uno o dos grados… podrá establecerse las penas del art. 74 del CP si el vicio del
procedimiento o debe responder el condenado por una pena menor, o sea, aquí dicen el juez tiene que
aplicar las penas dispuestas en el art. 74, a pesar de que dice podrá, entonces el primer
argumento es hay un problema de consistencia, pero además hay otro que permite explicar por
qué el legislador está diciendo podrá, el legislador sí tiene un espacio discrecional, él puede
elegir si rebajar en un grado o en dos, lo que no puede elegir es si rebajar o no, entonces podrá
se explica o puede explicarse fácilmente como refiriéndose a esa facultad, podrá rebajar en un
grado, podrá rebajar en dos grados, no podrá per se. Y ahí uno se da cuenta el mérito,
nuevamente discusión incluye el acta de cuando se discutió la regulación de estos artículos, una
consideración sistemática respecto de artículo, etc. Como les dije está todo en la bibliografía.
Hay un argumento sistemático que es todavía más importante, consideremos por ejemplo el
art. 66, si es que concurre una atenuante solo podemos aplicar el mínimo, dos o más
atenuantes no dice nada sobre solo aplicar el mínimo, el artículo solo dice que podrá rebajar en
uno o dos grados, si entendemos eso como facultativo lo que estamos diciendo es que aquella
persona que tiene dos o más atenuantes tiene una peor posición que quien tiene una, porque
aquella que tiene una se limita el marco penal, mientras que la que tiene dos nada se dice sobre
modificar el marco penal, solo se dice que es facultativa la rebaja, que sería facultativa la rebaja,
el juez perfectamente podría aplicarle de las dos penas indivisibles aquella que es más alta,
quedando en peor posición que una persona que tiene una sola atenuante, y eso es absurdo.
Ahora, Alfredo Etcheberry nota este problema sistemático que podría llegar a tener y él lo
resuelve por la vía de decir que hay una laguna legal, en efecto, no está regulado qué pasa en
estos casos y, entonces, lo que tenemos que hacer es aplicar analógicamente en inciso que
regula el caso de una atenuante y, por lo tanto, solo en este caso la rebaja es facultativa, pero en
todo caso el juez está obligado quedarse en el mínimo en el caso del art. 66. Ahora, preferir
decir que en una parte del código que está particularmente regulada de forma casi aritmética, y
que considera todas y cada una de las posibles circunstancias, decir que en esa parte lo que hay
es una laguna, que al legislador simplemente se le fue un posible caso, elegir esa interpretación
por sobre una interpretación que es del todo factible, decir que la rebaja no es facultativa, sino
que es obligatoria, es un caso que hasta podría llamarse de cierta terquedad dogmática. Hasta
ahí me voy a referir a este problema que está tratado muy extensivamente (en la bibliografía),
esto es fundamental porque si les llegan a hacer en el examen determinar pena ustedes
van a tener que hacer este ejercicio, junto con lo pasado en clase anterior, o sea, aplicar
todas las variables, etc. Este cuadro no existe en el Código, lo que está regulado en los
artículos cada inciso tiene un caso.

(pregunta de un compañero sobre los argumentos para no asumir como obligatoria la rebaja)
que el código dice podrá, hay razones de que se citan las actas de la discusión en que se regula
esto, la cita a las actas es engañosa y hay respuesta, y existe o se reconoce un segundo
problema sistemático, que quiero alcanzar a explicarlo, porque nuevamente esta todo esto en la
bibliografía, no tiene sentido que les repita lo mismo que está en los textos. Y existe un
argumento sistemático respecto a la distinción, nuevamente, cada uno de los argumentos que
son planteados tienen una respuesta, y la discusión sigue igual de álgida y, de hecho, me tocó
ver hace poco en el homenaje al instituto de ciertas penales esta discusión reprimida con el
mismo vigor, pero la dirección no se ha movido, o sea, lo que usted puede leer en el informe
en derecho del profesor Mañalich, nadie ha tendido un nuevo argumento desde entonces, y
desde anterior, porque todo sale en un comentario a la única sentencia de la CS que reconoce
que la rebaja es obligatoria, no me atrevería a decir el año, pero creo que de 1960, o anterior.
Ya, desde entonces que está esta discusión y que no se ha movido, mis respetos al profesor
Etcheberry y a todos quienes participan de esta discusión, pero hay cierto punto de terquedad
dogmática a estas alturas. En cuanto a la jurisprudencia no hay nada que decir, que la CS
cambie su criterio jurisprudencial sería portentoso*.

Si seguimos con las posibles variables de modificación, y dentro de ellas tenemos…

(pregunta de una compañera de que no le quedó clara la diferencia entre el mínimo y el

minimum) la diferencia está en realidad en el tipo de pena que se está regulando en el art. 66 y
en el art. 56, o sea, lo que nos está mostrando la primera columna son penas distintas, dada la
naturaleza de esas penas va a cambiando la forma en que son rebajas, simplemente por una
cuestión de que la forma de la pena no nos deja otra opción, entonces, tenemos el art. 66 dos
penas indivisibles, por ejemplo, presidio perpetuo o presidio perpetuo calificado, o si quien el
Código de justicia militar la pena de muerte (de presidio perpetuo a pena de muerte dice), en
ese sentido se establece un marco penal que necesitamos puntualizar suficientemente, con las
penas indivisibles, si decimos presidio perpetuo calificado y pena de muerte, no nos podemos
mover a través de estas, no son divisibles, no hay un grado menor o un grado mayor dentro de
estas, entonces, en el caso de una atenuante se aplica el mínmo, el grado mínimo, en caso de
una agravante se aplica el máximo, ahora distinto el caso del art. 67, porque lo que tenemos es
un grado divisible, entonces tenemos por ejemplo, presidio menor en su grado máximo, que va
de 3 años y un día a 5 años, lo que tenemos ahí es un lapso de tiempo, esto es un grado, no
podemos decir acá que se aplicará el grado mínimo, porque solo tenemos un grado, lo que
tenemos que hacer es dividir este grado por la mitad, entonces la mitad inferior es el minimun
de un grado, el maximun es la mitad superior de un grado, esto está en el Código.

Avanzando, ahora vamos a ver el quebrantamiento de la condena

El quebrantamiento de la condena

El art. 90 regula el quebrantamiento de la condena:

Art. 90
Los sentenciados que quebrantaren su condena serán
castigados con las penas que respectivamente se designan en
los números siguientes:

Ahora, la mayoría de la doctrina considera que el quebrantamiento de la condena es un delito

autónomo, pero hay buenos argumentos para decir que no es un delito autónomo, sino que se
trata nuevamente de una circunstancia modificatoria ahora del cumplimiento de la condena, de
la ejecución de la pena, es la posición profesor Novoa y también de Mañalich. Principalmente,
argumento tenemos, primero, el art. 12 nº 14 que establece como circunstancia agravante
cometer el delito mientras cumplo una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que
puede ser castigado por el quebrantamiento. Tenemos una agravante de cometer delitos quebrantando
condena, y tenemos un delito autónomo de quebrantamiento de condena. Si es que existe una
agravante ya nos va a hacer dudar de que sea un delito autónomo, o tenemos que, como en el
incendio, evitar su particular diferencia con en el caso de la agravante, pero eso ya plantea la
duda, pero, en segundo lugar, o sea, el primer argumento que digamos de geografía, los delitos
no se encuentran regulados en el libro primero del código penal, sino en el libro segundo y
tercero del CP, esa es la parte especial, los lugares en que está regulado, de hecho, lugares
donde se trata la determinación de la pena y ejecución de la pena ya nos hace sospechar que no
es un delito autónomo, y por último, el catálogo de penas que existe, las penas que tiene son
modificaciones de la condena que la persona quebrantó su cumplimiento, ya estaba sometida a
una pena, por ejemplo, art. 90 nº 1 Los condenados a presidio, reclusión o prisión sufrirán la pena de
incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo que, atendidas las circunstancias,
podrá extenderse hasta tres meses, quedando durante el mismo tiempo sujetos al régimen más estricto del
establecimiento. ¿qué es esa pena, es una pena de simple delito, de crimen? Ni siquiera está en el
catálogo de penas incomunicación, y ese es el argumento más contundente respecto a que no
se trata de un delito autónomo, en particular, porque si se trata de un delito autónomo
tenemos que determinar cuál es su plazo de prescripción, y el plazo de prescripción se
determina si se trata de falta, simple delito, crimen, etc. Y estas penas no están en ninguna vista
de si se trata de un simple delito, falta o crimen. Ya, ahora lo último, ejecución de la pena está
en la bibliografía, así que no es tan problemático.
Individualización judicial de la pena exacta

Respecto a las penas privativas de libertad el artículo con el que comencé la clase pasada que es
el art. 69, que mostraba un poco cuál es el sistema de determinación de la pena en Chile,
sistema mixto, pues tenemos determinación legal y determinación judicial de la pena, el art. 69
es el que va a regular finalmente cómo determinar la pena exacta, quedamos en el marco penal
de presidio menor en su grado mínimo de 61 a 540 días, cómo determinar 365 día, un año, y
no 362 o 366 o 83, etc.

Art. 69
Dentro de los límites de cada grado el tribunal
determinará la cuantía de la pena en atención al número
y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a
la mayor o menor extensión del mal producido por el delito.

Ustedes podrán ver que hay una discusión específica respecto a este punto, entonces, tenemos
dos criterios para individualización de la pena, número y entidad de circunstancias agravantes y
atenuantes, por un lado, y mayor o menos extensión del mal causado.

1. Número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes: la discusión que existe

es si es que existiría un problema de ne bis in idem, ¿qué tomamos en consideración para
determinar el marco penal concreto? Las atenuantes y las agravantes, entonces, nos está
diciendo que para individualizar el marco penal exacto tenemos que considerar la
entidad de las atenuantes y agravantes, estamos tomando en cuenta dos veces
atenuantes y agravantes. Entonces, para zafar este problema el profesor Contesse
propone que se tomen en cuenta desde el punto preventivo. Entonces, cuando estamos
determinando un marco penal concreto lo que estamos haciendo es mirar atenuantes y
agravantes desde el punto de vista de la culpabilidad del sujeto, en cambio, cuando
establecemos la pena específica lo que estamos haciendo es tomar en cuenta razones de
prevención general, entones, si tiene la atenuante, por ejemplo, de irreprochable
conducta anterior la vamos a considerar para poner una pena lo más cerca del mínimo,
porque preventivamente pareciera que esta persona no va volver a cometer delitos.
Ahora, lo problemático, más que lo problemático, vale la pena cuestionar si realmente
 hay un problema de ne bis in idem el considerar primero las agravantes y las atenuantes
para fijar el marco dentro del que nos podemos mover y luego considerarlo
simplemente de nuevo para saber dónde lo aplicamos, la respuesta es que ahí no hay
problema alguno de ne bis in idem, porque se están utilizando para cosas distintas
(pregunta de un compañero) las agravantes y atenuantes nos permiten pasar de un
marco penal abstracto a uno concreto, las agravantes y atenuantes nos permitieron fijar
esto y dentro de eso nos dicen muévase como usted quiera, pero considere atenuantes
y agravantes para ver donde se mueve, distinto sería decir que consideramos atenuantes
y agravantes para hacer eso (indicando la pizarra) porque ahí modificamos el marco
penal. Ya tenemos el marco penal listo, no hay problema de prohibición de exceso, ya
se fijó donde quiera que se mueva no va a haber problema de prohibición de exceso,
mientras usted utilice correctamente estos criterios, porque en todo caso no hay
discrecionalidad en sentido fuerte. Entonces, no hay un problema de exceso, que es
precisamente el problema que nace cuando uno sospecha que hay ne bis in idem. Y, en
segundo lugar, y con esto termino la extensión del mal causado.

2. Extensión del mal causado: acá la duda que se plantea es que, si se puede considerar
cuestiones atípicas como parte de la extensión del mal causado, o sea, hay un delito de
homicidio que murió también el perrito del vecino, ¿se puede considerar eso como
mayor extensión del mal causado? La respuesta, por cierto, es no.

(*) los dejo con eso, lo que nos faltó fue ejecución de la pena, como dije, esto está en los textos
que tienen, principalmente Cordero que tienen como obligatorio respecto al régimen jurídico, y
respecto a la ejecución de la pena como ejecución de la sentencia condenatoria… en el artículo
del profesor Mañalich.

19 de Diciembre 2017

Lo que nos queda pendiente para esta última sesión es mirar con el detalle posible un factor
suficientemente diferenciado que tiene impacto en el proceso de determinación de la pena por
la vía de hacer eventualmente aplicables reglas de alteración o de concreción de marcos penales
y que consiste en lo que tradicionalmente llamamos concursos de hechos punibles. La
complejidad técnica de este ámbito de problemas es elevada. Nosotros nos vamos a centrar en
aquello que tiene estricta relación con la manera en que la existencia de un concurso entre dos
o más hechos punibles tiene impacto entonces al ser aplicables las reglas que se ocupan de
cómo los marcos penales previstos para esos dos o más hechos punibles que se encuentran en
relación de concurso, resultan en definitiva aplicables.

Una introducción posible a la cuestión sería la siguiente: a lo largo de este curso, y en particular
cuando nos ocupamos de la fundamentación de decisiones de condena, que dan lugar a la
imposición y ejecución de una pena sobre una persona, hemos trabajado implícitamente sobre
una premisa simplista según la cual cuando una persona es condenada por un determinado
hecho punible, es condenada por un único hecho punible, de manera tal que la pena cuya
imposición y ejecución tienen lugar en virtud de esa decisión de condena, es la pena
unitariamente prevista para aquel hecho punible por el cual esa persona resulta condenada.
Esta es una premisa simplista en la medida en que no da cuenta de la posibilidad de que una
persona resulta condenada por más de un hecho punible. Esto nos da una pista, pero no el
concepto, de lo que vamos a entender por un concurso de hechos punibles.

Lo que vamos a entender por un concurso de hechos punibles es: una situación en la que dos o
más hechos punibles, imputables a una misma persona, resultan susceptibles de juzgamiento
conjunto. Esto quiere decir que nuestro concepto de conjunto de hechos punibles exhibe una
dimensión sustantiva y una dimensión procesal. La dimensión sustantiva concierne a la
constatación de que una misma persona resulta responsable por una pluralidad de hechos
punibles, la variable procesal concierne a la consideración de que esa pluralidad de hechos
punibles imputables a una misma persona, sean susceptibles de ser juzgados conjuntamente, es
decir, de ser juzgados en el marco de un mismo proceso.

Dos observaciones sobre este concepto de concurso de hechos punibles:

1) Que los dos o más hechos punibles concurrentes tengan que ser imputables a una
misma persona no quiere decir que tengan que ser imputables a nada más que una
misma persona. Es perfectamente posible que tengamos dos o más hechos punibles
imputables a personas distintas. Pero si dos o más hechos punibles son imputables a
una misma persona, entonces respecto de esa misma persona estamos en presencia de
un concurso.

Podríamos tener el ejemplo de que dos personas, A y B, hubiesen perpetrado primero un

hecho constitutivo de robo y que después una de ellas, A, hubiese perpetrado un homicidio. Si
el robo imputable a A y B, y el homicidio imputable sólo a A, son susceptibles respecto de la
situación que se encuentra A, de ser juzgados en un mismo proceso, entonces tenemos un
concurso entre robo y homicidio en la persona de A.
Lo relevante es que una persona sea responsable de dos o más hechos punibles, y que esos dos
o más hechos punibles sean susceptibles de juzgamiento conjunto.

2) Que los dos o más hechos punibles imputables a una misma persona sean susceptibles
de juzgamiento conjunto no equivale a que de hecho resulten juzgados conjuntamente.
Lo relevante es que sea posible su juzgamiento conjunto y no que tenga lugar el
juzgamiento conjunto. Esta es algo sutil que para la generalidad de los casos de
concurso de hechos punibles no tiene relevancia ya que, para esta generalidad, las reglas
de determinación de la pena que son específicamente sensibles a la existencia de un
concurso son reglas que resultan de hecho aplicadas en el marco de un mismo proceso
penal. Estadísticamente, prácticamente todos los casos de concurso de hechos
punibles dan lugar a un juzgamiento en conjunto. Conceptualmente eso no es
necesario, esto es importante también para efectos prácticos para dar cuenta de que la
regla establecida en el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales, mal
denominada de unificación de penas.

Artículo 164: Cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias en contra de un mismo imputado,
los tribunales que dictaren los fallos posteriores al primero no podrán considerar circunstancias
modificatorias que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta. Deberán,
asimismo, regular la pena de modo tal que el conjunto de penas no pueda exceder de aquella que
hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos.
 En los casos del inciso anterior, el tribunal que dictare el fallo posterior deberá modificarlo, de oficio
o a petición del afectado, a objeto de adecuarlo a lo allí dispuesto.

Esta segunda oración del inciso primero del artículo 164 resulta pertinente tratándose de casos
en los cuales una misma persona resulta responsabilizada de dos o más hechos punibles que de
hecho no lleguen a ser juzgaos conjuntamente. De manera tal que el tribunal que pronunciare
la sentencia condenatoria dictada con posterioridad deba ajustar su decisión de determinación
de pena a las reglas que habrían resultado aplicables inmediatamente en caso que los dos
hechos punibles sí hubiesen sido juzgados conjuntamente. Y eso muestra que conceptualmente
la regla sobre el concurso de delitos tienen impacto penológico, o sea, en la determinación de
la pena, aun cuando los dos o más hechos punibles en efecto no lleguen a ser juzgados
conjuntamente. El tribunal que dicta la sentencia posterior tiene que proceder a determinar la
pena como si los dos o más hechos punibles hubiesen sido juzgados conjuntamente de manera
tal que el resultado agregado no resulte desfavorable para el imputado en comparación con la
situación en la que se habría encontrado el imputado si es que hubiese tenido lugar el
juzgamiento conjunto.

Enfocando el problema desde un punto de vista estrictamente penológico (determinación de la

pena), la siguiente es una tabla que en su última columna enuncia las disposiciones legales que
formulan las reglas penológicas que resultan aplicables según cuál sea la forma de concurso que
se de en el caso en cuestión. Lo que ya podemos advertir es que las consecuencias penológicas
de un concurso de hechos punibles son variables, y son variables en función de la especifica
naturaleza que exhiba el concurso en cuestión.
La manera usual en la que esto sería explicado en un curso menos extravagante que este sería la
siguiente: existen básicamente tres formas que puede exhibir el concurso punible, este puede
ser ideal, puede ser medial, o real. Con la correspondiente explicación de qué importa por cada
forma y la referencia a los artículos respectivos.
Si el concurso es ideal la regla está establecida en el artículo 75 del Código Penal, si el concurso
es medial lo mismo, si el concurso es real la cosa se pone más peliaguda porque en realidad
tendríamos que hacer una subdistinción ya que el régimen establecido para este tipo de
concurso es el del artículo 74, pero resulta que bajo ciertas condiciones puede ser aplicado de
manera preferente uno de los regímenes establecidos en el artículo 351 inciso primero o inciso
segundo del Código procesal penal.

Pero como este es un curso extravagante, interesado en que nosotros entendamos la estructura
que subyace al problema, esta distinción tradicional nos resultará completamente inservible.
Hace que hayan muy pocas personas que entiendan un carajo acerca de este tipo de problema y
por lo mismo la práctica judicial es enteramente deficitaria. El propósito de esta sesión es
poner una vacuna en contra de esta explicación.

El profesor cree que la manera en que tenemos que pensar sobre el problema es, en primer
lugar, tomarse en serio la pregunta conceptual: ¿Cuáles son las condiciones necesarias y
suficientes para que estemos en presencia de un concurso de hechos punibles que pueda llegar
a tener impacto en la determinación de la pena?.
Esto es algo que usualmente no se hace. A contrario sensu, podríamos preguntarnos cuales son
las condiciones necesarias para que estemos en presencia de un único hecho punible y no de
varios. De manera tal que por contraste podamos definir las condiciones de las cuales depende
que estemos en presencia de varios y no de uno solo. Esa pregunta es absolutamente
fundamental para entrar saludablemente en la cuestión.

¿Cuáles son las condiciones necesarias y suficientes para que estemos en presencia de un
concurso de hechos punibles que pueda llegar a tener impacto en la determinación de la pena?.
Esta pregunta nos lleva al concepto mismo de hecho punible. Aquí lo vamos a simplificar un
tanto respecto de lo que en el curso de Derecho Penal II lo volveríamos un tanto más
complejo. Digamos que por hecho punible vamos a entender en términos formales como la
realización (antijurídica o no justificada) de un tipo de hecho punible, imputable esa realización
a una persona.

Vamos a quedarnos con la observación de que para que estemos en presencia de un hecho
punible necesitamos constatar que un tipo de hecho punible se ha visto realizado. Para que
estemos en presencia de un único hecho punible tenemos que comprobar en lo fundamental 2
cosas: que hay identidad del tipo de hecho punible realizado, porque si se ve realizado más de
un tipo de hecho punible en principio estaríamos en presencia de más de un hecho punible. Y
tenemos también que comprobar que ese tipo de hecho punible se haya visto realizado una
sola vez.

Esto lo podemos reformular en el sentido de una doble exigencia de identidad: identidad

concerniente al tipo de hecho punible realizado (homicidio, hurto, robo, etc.) e identidad
concerniente a la instancia de la realización del respectivo hecho.
Preliminarmente podemos decir que estamos en presencia de único hecho punible cuando un
mismo tipo de hecho se ha visto realizado una única vez.

Con eso ya estamos en condiciones de determinar cuáles son las condiciones de la cuales se
sigue que estemos en presencia de más de un hecho punible. Basta con que falle cualquiera de
las dos condiciones que integran esta doble condición de identidad. Si lo que se ve realizado es
más de un tipo de hecho, en principio, podemos asumir que vamos a estar en presencia de más
de un hecho punible. Puede que la condición que falle sea la segunda, realizándose un único
tipo más de una vez. Un día cualquiera A mata a B, un día posterior A mata a C. El tipo
realizado es el mismo pero son dos instancias de realización del tipo que tenemos en
consideración.

Esta observación nos lleva a introducir una distinción que no tiene reconocimiento legal
explicito pero que es absolutamente imprescindible para entender el régimen penológico al que
quedan sometidos los concursos de hechos punibles.

Esta distinción es aquella a la que se someten los concursos homogéneos y heterogéneos:

1) Un concurso heterogéneo consiste en la realización de tipos diferentes de hechos
punibles.
2) Por un concurso homogéneo entenderemos como aquel consistente en la realización
múltiple de un mismo tipo.

De manera tal que tenemos realización de múltiples tipos o tenemos realización múltiple de un
mismo tipo. Por supuesto que en un caso cualquiera pueden coexistir los dos tipos de
concurso. Está el ejemplo de una persona que se está viendo juzgada por dos homicidios y un
robo. Entre los dos homicidios se da un concurso homogéneo, pero entre el homicidio y el
robo se da un concurso heterogéneo.

La siguiente distinción a la que se someten las dos categorías obtenidas a partir de la primera
(concursos homogéneos y heterogéneos) sí tiene consagración legal. Esta es la distinción que
apunta a si los dos o más hechos punibles concurrentes se encuentran o no en situación de
“unidad de hecho”.

El concepto de hecho es problemáticamente ambiguo en este contexto, porque fíjense que

estamos hablando de un posible concurso entre dos o más hechos punibles que pudieran o no
encontrarse en una situación de unidad de hecho. Esto ya sugiere que la forma en que se usa la
expresión “hecho” cuando hablamos de la “unidad de hecho” no coincide con la forma en que
se usa la expresión de “hecho” cuando hablamos de hecho punible. Lo que el profesor está
sugiriendo acá es que tiene perfecto sentido imaginar un situación en la cual dos o más hechos
punibles que están en la línea de concurrentes en la medida que son imputables a una misma
persona y que sean susceptible de juzgamiento conjunto, pueden encontrarse en una relación
de unidad de hecho, por lo tanto la noción de hecho que está siendo utilizada en el segundo
sentido no responde a la cuestión de si estamos en la presencia de uno o más hechos punibles,
es más, toda la cuestión presupone que estamos en la presencia de uno o más hechos punibles.
Lo cual quiere decir que la función de esta noción de unidad de hecho es distinta.

Lo que entendemos por unidad de hecho en este sentido, de manera tal que podamos decir
que dos o más hechos punibles se encuentran a su vez en relación de unidad de hecho, apunta
más bien a una cierta relación en la que puedan encontrarse dos o más hechos punibles
concurrentes.

Examinemos el siguiente caso:

A apuñala a B perforándole su camisa y un pulmón. Intuitivamente, ¿podríamos asumir que
algún tipo de hecho punible previsto por la ley chilena se encuentra realizado en ese caso?. Hay
aspectos del caso que nos indica que sí. Es la perforación con un objeto corto punzante en el
pulmón de una persona, lo que sería relativamente fácil de asimilar a un hecho punible
correspondiente a una lesión corporal. El análisis no se agota aquí, ya que la camisa también se
ve perforada, por lo que, en principio, podríamos tener un delito de daño de cosa ajena. Este
es un caso pornográficamente claro de dos hecho punibles en unidad de hecho, la lesión
corporal y el daño de cosa ajena están en situación de unidad de hecho.

La pregunta ahora es, ¿en qué consistirá esta relación en que se encuentran ambos hechos
punibles que la convierten en una de unidad de hecho?. La forma menos sofisticada de
responder esta pregunta, y que por ende es rechazada por el profesor, es que la cuestión está
dada por el hecho de que hay una misma acción a través de la cual se ven realizados ambos
tipos de hechos punibles. Por lo tanto tendríamos un concurso heterogéneo en unidad de
hecho.

Ahora, el criterio preciso para poder definir qué entendemos por unidad de hecho es
dogmáticamente controversial. Bajo el derecho chileno la cuestión pasa interpretativamente
por atribuir sentido al artículo 75 del Código Penal que establece el régimen penológico
aplicable en caso de concurso en unidad de hecho, a saber, para los casos de concurso ideal. Lo
que entendemos por concurso ideal será un concurso de hechos punibles homogéneo o
heterogéneo en unidad de hecho.

Art. 75: La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más
delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos solo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

El inciso segundo del artículo 75 establece el régimen penológico que resulta aplicable a los
casos que quedan sometidos a lo establecido en el inciso primero. Lo que importa es que el
inciso primero diferencia entre dos situaciones:
1) Aquella en la cual dos o más delitos tengan lugar a través de un solo hecho

Lo que hace entones el inciso primero es definir por una parte lo que entendemos por un
concurso ideal, es decir, dos o más hechos punibles que tengan lugar a través de un mismo
hecho, o sea, en unidad de hecho. Y por otra parte, dos o más delitos que se encuentran en
relación de medio-fin, es decir, la perpetración de un hecho punible es medio para la
perpetración de otro. Esta última situación es aquella denominada concurso medial. Por lo
tanto, el artículo 75 se ocupa tanto de definir lo que vamos a entender por concurso ideal
como lo que vamos a entender como concurso medial, sometiendo ambas clases de concurso
al régimen penológico del inciso segundo.
Los equipara desde un punto de vista penológico, pero esto no quiere decir que los identifique
en cuanto a sus presupuestos (si leyéramos algunos fallos nos encontraríamos con aberraciones
del tipo “concurso ideal medial”, lo cual al profesor le parece una comparación horrenda ya
que el concurso es ideal o medial, no pudiendo ser al mismo tiempo ambos). Sus presupuestos
de existencia son diversos e incompatibles.

La manera más exacta de definir lo que vamos a entender por una unidad de hecho, lo cual
puede ser controversial de todas maneras, no va a pasar por un criterio que atienda meramente
al movimiento corporal, sino que atiende más bien a la posibilidad de evitación conjunta de la
realización de los dos o más tipos o de la múltiple realización de un mismo tipo, según si es un
concurso heterogéneo y homogéneo. La pregunta fundamental es la de si a través de la
omisión o de la ejecución de una misma acción el agente habría estado en condiciones de evitar
la múltiple realización de un mismo tipo o evitar la realización de distintos tipos. De manera
tal que si ese test de evitabilidad conjunta se satisface, es un concurso ideal.

Ahora, hasta aquí se ha ofrecido un ejemplo de un concurso ideal (donde existe unidad de
hecho), que es desde otro punto de vista heterogéneo también. Por otro lado, es enteramente
concebible que se dé concurso ideal homogéneo, es decir, realización múltiple de un mismo
tipo de hecho en unidad de hecho. Un ejemplo claro es aquel donde A hace detonar una
bomba que resulta en la muerte de B y C. El tipo de homicidio será realizado dos veces y será
en unidad de hecho.

En uno y otro caso el concurso cuenta como ideal, ya sea homogéneo o heterogéneo. El
régimen de penalidad para ambos casos es uno que vamos a denominar de “absorción
agravada” que está establecido en el Código Penal en su artículo 75. Este régimen consiste en
que “sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave”.
Tenemos que preguntarnos cuál de los dos hechos punibles concurrentes resulta más grave, de
manera tal que la pena prevista para ese hecho punible más grave sea impuesta en su límite
superior. Es por esto que hablamos de un régimen de absorción, porque la pena prevista para
uno de los hechos punibles absorbe a la otra, pero agravada porque esa pena absorbente se
impone en su límite máximo. Por esta vía la determinación de la pena así impuesta expresa la
doble condena. Por supuesto puede ser el caso de que la pena prevista para los dos o más
hechos punibles concurrentes sea la misma, de manera tal que los dos o más hechos sean igual
de graves, en este caso la pena prevista debe de ser impuesta en su nivel superior. Este será
probablemente el caso cuando el concurso en cuestión sea homogéneo.

La posibilidad alternativa a la de que el concurso de hechos homogéneo o heterogéneo en

cuestión tenga lugar en unidad de hecho, es, trivialmente, que tenga lugar sin unidad de hecho.
Aquí tenemos que introducir una nueva distinción, ya que no dándose unidad de hecho, en el
sentido ya explicado, puede ser que los dos o más hechos punibles concurrentes se encuentren
en una relación de medio-fin, lo que puede ser tematizado en virtud de una conexión
teleológica, que lleve a que el concurso en cuestión tenga que ser caracterizado como medial.
Un concurso medial es un concurso entre dos o más hechos punibles que no se encuentran
en relación de unidad de hecho, pero entre los cuales se da una relación de medio es a fin, en el
sentido de que la perpetración de uno de esos hechos punibles se presenta como el medio para
la perpetración del otro.

Un ejemplo trivial: si A se apropia mediante sustracción del arma de fuego de B, para luego,
haciendo uso de esa arma de fuego, matar a C, entonces tendríamos en principio un concurso
medial entre hurto y homicidio. El hurto se nos presenta como el hecho punible en relación
medial con el homicidio. Es claro que aquí no hay relación de unidad de hecho, pero también
es claro que hay una cierta vinculación entre la perpetración de un hecho y otro. Esto explica,
desde un punto de vista de la Ley, que la misma someta a un concurso de esas características
al mismo régimen de penalidad al que somete un concurso ideal, es decir, a un concurso que
tiene lugar en situación de unidad de hecho. Por lo tanto, no habiendo unidad de hecho, el
concurso puede darse entre entre hechos punibles que exhiben esa relación teleológica y el
régimen penológico será el ya previsto.

No dándose unidad de hecho y tampoco dándose esta conexión teleológica llevando a que el
concurso sea medial, lo que nos queda es un concurso que no se lleve a cabo en unidad de
hecho ni en relación teleológica, sea heterogéneo u homogéneo. Recién en este punto es que se
vuelve crítica la distinción introducida anteriormente entre concursos homogéneos y
heterogéneos. Esto es porque los casos en que los concursos, tanto heterogéneos como
homogéneos, en donde no sean ni ideales ni mediales, son los casos que vamos a denominar
de concurso real (tiene lugar sin unidad de hecho y sin relación teleológica).

El problema aquí se produce porque la ley vigente prevé dos grandes regímenes de
determinación de la pena para un concurso real: el primero establecido en el artículo 74 del
Código Penal y otro que en realidad consiste en la distinción entre dos sub regímenes que se
encuentran en el artículo 351 del Código Procesal Penal.

El artículo 351 del CPP dispone:

Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteración de crímenes o simples
delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un
solo delito, aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal
aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere
asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse
este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor.
Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo
bien jurídico.

Este artículo establece dos sub regímenes de penalidad, uno establecido en el inciso primero,
otro establecido en el inciso segundo. Para el caso de concurso real que tienen como nota
distintiva el hecho de que los hechos punibles concurrentes en relación de concurso real
cuentan en el sentido de este artículo y sólo de este artículo como “crímenes o simples delitos
de una misma especie”. Es decir, un concurso real entre dos o más hechos punibles que
cuentan en el sentido del artículo 351 del CPP como “crímenes o simples delitos” de una
misma especie, son casos que van a dar lugar a la aplicación del régimen del inciso primero o
del régimen del inciso segundo del mismo artículo.

¿Qué cabe entender en este preciso contexto por una misma especie?. No lo que el sentido
estricto va a entender por una misma especie de hecho punible. Una misma especie de hecho
punible comprende a todos los elementos del conjunto de hechos punibles identificados por
referencia a la realización del mismo tipo. Son especies de un mismo hecho punible todas las
instancias de realización de un mismo tipo hecho punible. Que el homicidio sea una especie de
hecho punible diferente del parricidio, del robo, del hurto y de la violación, no se corresponde
con la noción de “misma especie” de hecho punible que emplea el artículo 351, porque como
así lo dispone el inciso final “para los efectos de este artículo se considerarán delitos de una
misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico”.

Es decir, el criterio de reconocimiento de una misma especie es más laxo sistemáticamente, ya

que desde este punto de vista son de una misma especie hechos punibles como el homicidio y
el parricidio ya que estos afectan al mismo bien jurídico, a saber, la vida de una persona
humana. El robo y el hurto son, en principio, hechos punibles de una misma especie en este
sentido ya que uno y otro afectan al bien jurídico de la propiedad. La violación y el abuso
sexual son, en este peculiar sentido, hechos punibles de una misma especie porque afectan al
mismo bien jurídico de la libertad o integridad sexual.

Por lo tanto, en la medida en que los dos o más hechos punibles concurrentes afecten a un
mismo bien jurídico, el régimen de penalidad aplicable va a ser uno de los dos establecido en el
artículo 351 a menos que el régimen establecido en el artículo 74 resulte más favorable para el
condenado.
¿Por qué es importante tener esto presente?. Si el concurso es heterogéneo (un concurso de
hechos punibles de diferente especie en el sentido estricto y no en el sentido laxo que emplea
el artículo 351) entonces el concurso real puede tener lugar con identidad de bien jurídico
afectado o sin identidad de bien jurídico afectado.
Podríamos tener un concurso real entre homicidio y robo, en el cual no hay identidad respecto
del bien jurídico afectado. La consecuencia sería la aplicación del artículo 74 del CP y no del
artículo 351 del CPP, porque este último presupone que los dos o más hechos punibles
afecten a un mismo bien jurídico.
Entonces, siendo un concurso heterogéneo, tenemos que examinar si los dos o más hechos
punibles afectan o no a un mismo bien jurídico. Si afectan a un mismo bien jurídico el régimen
va a ser el establecido en el artículo 351 del CPP y si afectan a diferentes bienes jurídicos el
régimen va a ser el indicado en el artículo 74 del CP.

Lo interesante aquí es ver por qué esa disyuntiva no se plantea si es que el concurso es
homogéneo. Si el concurso es homogéneo y es real a la vez, solo vamos a aplicar el artículo 351
del CPP a menos que el del 74 del CP sea más favorable. Esto porque en la medida que el tipo
realizado sea el mismo, por definición, por necesidad conceptual, va a afectar a un mismo bien
jurídico. Si tenemos dos homicidios en concurso real, dado que estamos en presencia de dos
hechos punibles de la misma especie en el sentido estricto, entonces por implicación estamos
también en presencia de dos hechos punibles en el sentido laxo del artículo 351 del CPP.

Ahora, por otro lado, digamos algo acerca de los regímenes establecidos en el artículo 74 del
CP y por otra parte en el artículo 351 del CPP.

Art. 74:
Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo fuere, o si de ello
hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves o
sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las
cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra pena de las comprendidas en la escala gradual
núm. 1.

En lo fundamental este artículo prevé un régimen de acumulación material de las penas

correspondientes para los dos o más hechos punibles por los cuales la persona en cuestión es
condenada, de manera tal que cada una de esas penas resultan impuestas por sí mismas.
Entonces se nos plantea la cuestión de cómo son ejecutadas esas penas que son materialmente
co-impuestas, si pueden o no ser cumplidas o ejecutadas simultáneamente sin que ello vuelva
ilusorio el cumplimiento de alguna pena restante. Si el caso fuere este último, si se presentare
ilusoria la ejecución de un pena si estas estas son ejecutadas simultáneamente, entonces deben
ser ejecutadas de manera sucesiva. Para todos los efectos prácticos, si a una persona se le
imponen varias penas privativas de libertad el régimen de ejecución va a ser necesariamente
sucesivo porque de lo contrario alguna de las penas no se vería cumplida si es que su ejecución
coincide con la ejecución de otra pena equivalente.

Ahora, ¿en qué consisten los dos sub regímenes del artículo 351 del CPP?. Podríamos decir,
genéricamente, que se tratan de regímenes de la así llamada acumulación jurídica, no material.
La idea es que las dos o más penas previstas para los hechos punibles concurrentes no son
impuestas cada una por sí misma, sino que en definitiva alguna de la dos reglas lleva a que se
imponga alguna de esas reglas. ¿Cómo se forma esa pena única?. Dependerá si la regla aplicable
es la del inciso primero o del inciso segundo.

El inciso primero del artículo 351 del CPP dispone:

Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteración de crímenes o simples
delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un
solo delito, aumentándola en uno o dos grados.

Básicamente, la cuestión pasa aquí por la posibilidad de estimar como un solo delito las
diversas infracciones. Es decir, estimar ficticiamente como un único hecho punible la
multiplicidad de hechos punibles que da lugar al concurso. Es absolutamente fundamental
recordar que esto supone la existencia de un concurso, no se trata de negarlo, se trata de que
ficticiamente se trabaje bajo la hipótesis de que esos dos o más hechos punibles pudieran en
algún sentido unificarse.

Ejemplo: imaginémonos que en un determinado punto de tiempo A estafa a B. La persona A

perpetra un delito de estafa en la persona B que padece de un perjuicio de 30 UTM. En una
segunda ocasión A estafa a B de nuevo causándole un perjuicio equivalente. Aquí tenemos un
concurso homogéneo, real y que por la identidad del bien jurídico afectado nos llevará al
régimen del artículo 351. ¿Podríamos estimar ficticiamente esas dos estafas como una sola para
efecto de penalidad?. Esta es la pregunta planteada en el inciso primero. La respuesta, en
principio, sería afirmativa con la consecuencia fundamental es que si lo estimamos como un
solo delito, entonces el perjuicio total agregado va a ser de 60 UTM. Esto tiene impacto en la
identificación del marco penal previsto en el artículo 468 para la estafa. Este artículo se remite
al anterior que diferencia tramos de penalidad según la cuantía del perjuicio, y si tenemos un
perjuicio superior a 40 UTM y menor a 400 UTM entonces el marco penal va a ser distinto que
si el perjuicio no fuera superior a 40 UTM. Aquí estaríamos estimando ficticiamente las dos
estafas como una, llevándonos a un marco penal superior, en abstracto, al que correspondería a
cada una de las estafas con marcos separados. Es este marco penal entonces el que tiene que
dar lugar a un aumento de uno o dos grados.

Por esto es que podemos denominar el régimen de penalidad del inciso primero del artículo
351 como uno de exasperación, en la medida que tomamos el marco obtenido a través de
este procedimiento de unificación ficticia y lo exasperamos, es decir, superamos su límite
superior en uno o dos grados.

Por lo tanto, el régimen aplicable en el caso de la identidad de bienes jurídicos afectados es el

del inciso primero en la medida que sea posible la unificación ficticia para efectos de dar con el
marco penal a partir del cual tenga lugar esta exasperación. Esta unificación ficticia no va a ser
siempre posible, y vemos que si no es posible el régimen aplicable será el del inciso segundo.
El inciso segundo del artículo 351 del CPP dispone:
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal
aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere
asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos.

Fíjense que acá también tenemos un procedimiento de exasperación, pero no a partir de una
pena unificada ficticiamente como en el inciso primero, sino que a partir de la identificación
del marco penal asignado para aquel delito que tenga asignada la pena más severa de los
concurrentes. La pregunta crucial es la de bajo qué condiciones es posible o no la unificación
ficticia que nos lleve al inciso primero, o bien, que ante la imposibilidad de dicha unificación,
resulte aplicable el inciso segundo.
Sobre esto la discrepancia doctrinaria es manifiesta, tenemos el contenido del debate y la
presentación de la solución correcta (según el profe) en el material bibliográfico.

Es importante destacar la cuestión de que existen casos en donde es manifiesto que es

imposible una unificación ficticia.
No es posible una unificación allí donde la estructura del tipo en cuestión no tolere una adición
de su respectiva realización. Esto supone, en primer lugar, que un presupuesto indispensable
para que tenga lugar la unificación ficticia sea la identidad del tipo realizado, es decir, el inciso
primero sólo es aplicable en casos de concurso homogéneo porque solamente en estos tipos de
concurso de hechos punibles tendría sentido unificar los dos o más delitos, de eso se sigue que
no podamos unificar un homicidio y un robo, y que sí podamos unificar dos robos o dos
estafas.

Pero no basta la sola identidad del tipo realizado (que sea un concurso homogéneo), además de
esto también tiene que ser posible adicionar las dos realizaciones para dar lugar a una única
realización ficticia por acumulación. Hay ciertos tipo de hechos punibles que no toleran
semejante unificación ficticia, por ejemplo, el homicidio.
Uno no podría decir que el homicidio de una persona B y el homicidio de la persona C
pudieran ser unificados ficticiamente en el homicidio de una persona “B+C”. Este es un delito
que se encuentra tipificado de manera tal que según cuantas víctimas de homicidio hayan,
habrán tantos homicidios. Esto vale en general para los tipos de hechos punibles que consisten
en delitos contra bienes jurídicos personales, el homicidio, la lesión corporal, la violación y la
injuria son ejemplos.

Por lo tanto, a contrario sensu, una unificación ficticia presupone la identidad del tipo
realizado en primer lugar, y además presupone una insensibilidad del tipo a la eventual
diversidad de hechos.

Tenemos en la tabla las salidas que llevan a los diferentes regímenes. Lo que habría que tener
en cuenta es que hay ciertos factores que llevan a desconocer, para efectos penológicos, la
posible existencia de un concurso.

Básicamente hay dos instrumentos para esto:

Cuando un concurso es homogéneo, consistente en la múltiple realización de un mismo tipo,
existen categorías que hacen posible desconocer la existencia de un concurso para efectos
penológicos por la vía de unificar las distintas realizaciones de un mismo tipo, no ficticiamente
como nos habíamos referido anteriormente, sino que genuinamente. Esta categoría se
corresponde con la unidad de acción, cuya forma límite es la del así llamado delito continuado.
Recurrimos a la categoría de unidad de acción para desconocer lo que en caso contrario sería
un concurso homogéneo, de esa manera asimilando y unificando diferentes instancias de
perpetración de un mismo tipo para dar lugar a una única realización de ese tipo. No hay que
confundir la noción de unidad de acción, que es esta, con la noción de unidad de hecho.

La segunda posibilidad afecta a casos de potencial concurso heterogéneo. Cuando entre los dos
o más tipos realizados se da una cierta identificación desde el punto de vista de su contenido
de ilicitud. Imaginémonos que tenemos realizado el tipo de parricidio y el tipo de homicidio.
La pregunta es si podríamos condenar a A por homicidio y por parricidio a la vez por unidad
de hecho , en el sentido de un concurso ideal entre homicidio y parricidio. La respuesta sería
negativa, porque condenar a A por esos dos hechos punibles sería excesivo desde un punto de
vista del principio de proporcionalidad.

Por lo tanto, el principio ne bis in ídem, que se deriva del principio de proporcionalidad,
impide un exceso que dé lugar a una doble condena allí donde los dos o más tipos de hechos
punibles realizados muestran un cierto parentesco desde un punto de vista del fundamento de
su ilicitud. La categoría de la que echamos mano para identificar esos excesos y desconocer la
existencia de un concurso, es la del así llamado “concurso aparente”. Diríamos que el concurso
entre el parricidio y el homicidio es aparente en el sentido de que tiene que ser desconocido
para efecto penológicos, la persona va a ser condenada sólo por parricidio y no además por
homicidio.

Con esto damos por cerrado nuestro programa, 10-4.

Vendisuone.