Antología Teoría Del Delito

UNIVERSIDAD
UNIVER
TEORÍA DEL DELITO
SEGUNDO CUATRIMESTRE SISTEMA ESCOLARIZADO. ENERO- ABRIL.
DOCENTE: JORGE MANUEL PARRA PADILLA
2011
Teoría del Delito. JMPP. 2011.
ÍNDICE
Programa de la materia. ------------------------------------------------------------------- 3
Unidad 1. Teoría de la ley penal. -------------------------------------------------------- 14
Unidad 2. Teoría del delito. ---------------------------------------------------------------- 42
Unidad 3. Sistemas doctrinales. ---------------------------------------------------------- 77
Bibliografía. -------------------------------------------------------------------------------------- 131
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Objetivo General de la Asignatura.
Analizar la conducta criminal de los individuos basándose en las diferentes fuentes,

enmarcando las posibles penas al que sea sujeto.
1. TEORÍA DE LA LEY PENAL.
1.1. Fuentes.
1.1.1. Formales.
1.1.2. Reales.
1.1.3. Históricas. Antecedentes del Derecho Romano.
1.2. Ley Penal. Dogmas, las escuelas penales.
1.3. Interpretación- sujetos que la realizan, métodos empleados, resultado,
integración de la ley penal, aplicación circunstancias, ignorancia de la ley, características
personales, características de la ley de ejecución del delito.
1.4. Ámbitos de validez, concepto, material, espacial, temporal y personal.
2. TEORÍA DEL DELITO.
2.1. Elementos generales. Concepto de delito, duración, conducta, elementos,

acción, sujetos, objetos, voluntad, intención, resultado, causalidad.
2.2. Elementos positivos del delito. Conducta, tipicidad, antijuridicidad,
imputabilidad, culpabilidad, condición objetiva, punibilidad.
2.3. Elementos negativos del delito. Ausencia de conducta, atipicidad, causas de
justificación (excluyentes de responsabilidad), inimputabilidad, inculpabilidad, ausencia
de la condición objetiva, excusa absolutoria.
2.4. Clasificación del Delito. Por la conducta, por su estructura, por su resultado,
por su duración, por su ejecución, por su intervención, por su persecución, por el objeto
material.
2.5. Vida del delito. Inter-criminis, concepto.
2.5.1. Fases: interna y externa.
2.5.2. Grados: consumado, tentativa, delito.
2.5.3. Delito preterintencional.
2.5.4. Imposible: conflicto de leyes y normas penales, encubrimientos.
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2.5.5. Concurso ideal y real, absorción, acumulación, material y jurídica,

habitualidad, reincidencia.
3. SISTEMAS DOCTRINALES.
3.1. El Causalismo.
3.2. El Finalismo.
3.3. La teoría de la acción social.
3.4. El funcionalismo en general.
3.5. El funcionalismo en el Derecho Penal.
3.5.1. Funcionalismo de Gunter Jacobs y Claus Roxin.
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Introducción.
El Derecho es el conjunto de normas jurídicas que regula la conducta externa de los hombres
en sociedad, las cuales pueden imponerse a sus destinatarios mediante el empleo de la fuerza
de que dispone el Estado.
Su fin primordial de carácter mediato será:
- La paz; y
- La seguridad social.
El Derecho Penal Es la rama del Derecho Público interno relativo a los delitos, a las
penas y medidas de seguridad, que tiene por objetivo inmediato la creación y
conservación del orden social.
Partes en que se divide el estudio del Derecho Penal:
Introducción.
a) General Teoría de la Ley penal.
Teoría del delito y del delincuente.
Teoría de la pena y de las medidas de seguridad.
Derecho Penal
Delitos en particular.
b) Especial
Penas y medidas de seguridad.
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El Derecho Penal Sustantivo y el Derecho Penal Adjetivo.
El Derecho Penal se integra con normas relativas al delito, a la pena y a las medidas de
seguridad, por lo tanto, la verdadera sustancia del derecho penal lo constituyen dichos
elementos, de ahí la denominación de Derecho Penal Sustantivo o material.
El Derecho Penal Adjetivo, tiene como objeto el de señalar el camino a seguir en la imposición
del derecho material y es por ello que recibe éste nombre o el de Derecho Procesal Penal.
En virtud de que el Derecho Penal Sustantivo no debe aplicarse en forma arbitraria o caprichosa
sino sistemática y ordenada.
Sin uno el otro pierde su razón de ser.
Evolución de las ideas penales.
A lo largo del tiempo, la función represiva se orientado hacia diversas rutas según los distintos
pueblos.
Los estudiosos de la materia agrupan en 4 periodos las tendencias que ofrecen algunas notas
comunes a saber:
a) Venganza privada;
b) Venganza divina;
c) Venganza pública; y
d) Periodo humanitario.
Hay quienes señalan un quinto periodo correspondiente a los últimos tiempos al que
denominan:
e) Científica.
Por considerar que presenta perfiles y correctores propios.
a) De la Venganza Privada.- También denominada venganza de la sangre o época bárbara.
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En el primer periodo de la formación del Derecho Penal, fue el impulso de la defensa o de la

venganza la ratio essendi de todas las actividades provocadas por un ataque injusto, por falta
de protección adecuada que hasta después se organiza, cada particular, cada familia y cada
grupo se protege y se hace justicia por sí mismo.
En este periodo la función represiva estaba en manos de los particulares.
La venganza privada se conoce también como venganza de la sangre, porque sin duda se
originó por el homicidio y las lesiones, delitos por su naturaleza denominados de sangre.
Como en ocasiones los vengadores al ejercitar su reacción, se excedían causando males

mucho mayores que los recibidos, hubo necesidad de limitar la venganza y así apareció la
fórmula del Talión “ojo por ojo y diente por diente” para significar que el grupo sólo reconocía al
ofendido el derecho de causar un mal de igual intensidad al sufrido.
En forma posterior surge el sistema de la composición, según el cual el ofensor podía comprar
al ofendido o a su familia el derecho de venganza.
b) De la Venganza divina.- se estima al delito una de las causas del descontento de los dioses;
por eso los jueces y tribunales juzgan en nombre de la divinidad ofendida pronunciando sus
sentencias e imponiendo las penas para satisfacer su ira.
c) De la Venganza pública.- a medida que los Estados adquieren una mayor solidez, principio
a hacerse la distinción entre delitos privados y públicos, según el hecho lesione de manera
directa los intereses de los particulares o del orden público.
Los tribunales juzgan en nombre de la colectividad, para la supuesta salvaguarda de ésta se

imponen penas cada vez más crueles e inhumanas.
Cuello Calón afirma que en éste periodo nada se respetaba, ni siquiera la tranquilidad de las
tumbas, pues se desenterraba los cadáveres y se les procesaba.
Los jueces y tribunales poseían facultades omnímodas y podían incriminar hechos no previstos
como delitos en las leyes.
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En este periodo la tortura era una cuestión preparatoria durante la instrucción y una cuestión
previa antes de la ejecución a fin de obtener revelaciones o confesiones.
Nacieron los calabozos, la jaula de hierro y de madera, la argolla, pesada pieza de madera
cerrada al cuello; el pilori, rollo o picota en que cabeza y manos quedaban sujetos y la victima
de pie; la horca y los azotes; la rueda en que se colocaba al reo después de romperle los
huesos a golpes; las galeras, el descuartizamiento por la acción simultánea de 4 caballos, la
hoguera y la decapitación por el hacha, la marca infamante por hierro candente, el garrote y los
trabajos forzados y con cadenas.
d) Periodo humanitario.- es una ley física que a toda acción corresponde una reacción de
igual intensidad, pero en sentido contrario.
A la excesiva crueldad siguió un movimiento humanizador de las penas y, en general, de los

sistemas penales.
En esta etapa se pugna por la exclusión de suplicios y crueldades innecesarios; se propone la

certeza, contra las atrocidades de las penas, suprimiendo los indultos y las gracias que siempre
hacen esperar la impunidad a los delincuentes; se orienta la represión hacia el prevenir;
subrayando la utilidad de las penas sin desconocer su necesaria justificación; se preconiza la
peligrosidad del delincuente como punto de mira para la determinación de las sanciones
aplicables y se urge por la legalidad de los delitos y de las penas, hasta el extremo de proscribir
la interpretación de la ley, por el peligro de que pudiera servir de pretexto para su verdadera
alteración.
Beccaria en su libro Dei delitti e delle pene señala los puntos más importantes:
A) El derecho de castigar se basa en el contrato social y por tanto la justicia humana y la divina
son independientes.
b) Las penas únicamente pueden ser establecidas por las leyes; éstas han de ser generales y
sólo los jueces pueden declarar que han sido violadas.
c) Las penas deben ser públicas, prontas y necesarias, proporcionadas al delito y las mínimas
posibles nunca deben ser atroces.
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d) Los jueces por no ser legisladores carecen de la facultad de interpretar la ley.
e) El fin de la pena es evitar que el autor cometa nuevos delitos, así como la ejemplaridad
respecto a los demás hombres.
f) La pena de muerte debe ser proscrita por injusta; el contrato social no la autoriza, dado que el
hombre no puede ceder el derecho a ser privado de la vida, de la cual el mismo no puede
disponer por no pertenecerle.
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Historia del Derecho Penal Mexicano.
Muy pocos datos se tienen sobre el Derecho Penal antes de la llegada de los conquistadores,
más si embargo, éste es un bosquejo general.
El pueblo Maya.- Las leyes penales se caracterizaban por su severidad. Los batabs o casiques tenían a
su cargo la función de juzgar y aplicaban como penas principales la muerte y la esclavitud.
Adulteros.
Homicidas.
Muerte Incendiarios. Esclavitud Ladrones
Raptores.
Corruptores de doncellas.
Si el autor del robo era un señor principal se le labraba el rostro, desde la barba hasta la frente.
El pueblo maya no usó como pena ni la prisión ni los azotes, pero a los condenados a muerte y a los
esclavos fugitivos se les encerraba en jaulas de madera que servían de cárceles.
Las sentencias penales eran inapelables.
El Derecho Penal en el pueblo Tarasco.- sus penas eran de las más crueles.
El adulterio habido con alguna mujer del soberano o calzontzi; se castigaba no sólo con la muerte del
adultero, sino que, trascendía a toda su familia. Los bienes del culpable eran confiscados.
Cuando un familiar del monarca llevaba una vida escandalosa, se le mataba en unión de su servidumbre
y se les confiscaban sus bienes.
Al forzador de mujeres le rompían la boca hasta las orejas, empalándolos después hasta hacerlo morir.
El hechicero era arrastrado vivo o se le lapidaba.
A quien robaba por primera vez generalmente se le perdonaba, pero si reincidía, se le hacía despeñar
dejando que su cuerpo fuese comido por las aves de rapiña.
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El Derecho Penal entre los Aztecas.
Este pueblo no sólo dominó militarmente la mayor parte de los reinos de la altiplanicie mexicana, sino que
impuso e influenció las prácticas jurídicas de todos aquellos núcleos que conservaban su independencia
a la llegada de los españoles.
Dos instituciones protegían a la sociedad Azteca y la mantenían unida:
- La religión; y
- La tribu.
Quienes violaban el orden social eran colocados en un status de inferioridad y se aprovechaba su trabajo
en una especie de esclavitud.
En un principio escasearon los robos y delitos de menor importancia.
El derecho civil de los Aztecas era objeto de tradición oral, el penal era escrito.
Los Aztecas conocieron la distinción entre delitos dolosos y culposos, las circunstancias atenuantes y
agravantes de la pena, las excluyentes de responsabilidad, la acumulación de sanciones, la reincidencia,
el indulto y la amnistía.
Las penas eran las siguientes:
 Destierro
 Penas infamantes.
 Perdida de la nobleza
 Destitución de empleo.
 Esclavitud.
 Arresto.
 Prisión.
 Demolición de la casa del infractor.
 Corporales.
 Pecuniarias.
 Muerte.
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Machacamiento de la cabeza.
Incineración en vida.
Decapitación.
Estrangulamiento.
La pena de muerte se aplicaba Descuartizamiento.
De las siguientes maneras: Empalamiento.
Lapidación.
Garrote.
Los delitos se clasificaban de la siguiente forma:
 Contra la seguridad del imperio.

 Contra la moral pública.
 Contra el orden de las familias.
 Cometidos por funcionarios.
 Cometidos en estado de guerra.
 Contra la libertad y seguridad de las personas.
 Usurpación de funciones.
 Uso indebido de insignias.
 Contra la vida e integridad corporal.
 Sexuales.
 Contra las personas.
 Contra el patrimonio.
El Derecho Penal Colonial.- En la colonia se puso en vigor la legislación de castilla, conocidas como
leyes del toro.
La legislación colonial tendía a mantener las diferencias de castas, en materia penal había un sistema
intimidatorio para los negros, mulatos y castas, como tributos al Rey, prohibición de portar armas y de
transitar por las calles de noche, obligación de vivir con amo conocido, penas de trabajo en minas y de
azotes.
El México Independiente.- El 17 de noviembre de 1810, Morelos decretó en su cuartel general del

aguacatillo la abolición de la esclavitud.
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Se procuró organizar a la policía y reglamentar la portación de armas y el consumo de bebidas

alcohólicas así como combatir la vagancia, la mendicidad, el robo y el asalto.
La codificación penal.
La primera codificación de la república en materia penal, se expidió en el Estado de Veracruz, por

decreto de 8 de abril de 1835, el proyecto había sido elaborado desde 1832.
Desde 1862 se designó una comisión para la redacción de un proyecto de código penal, cuyos trabajos
fueron interrumpidos por la intervención francesa, el que fungía era el código penal francés.
En 1868 se formó una nueva comisión que tomó como referencia el código español de 1870 y así
el 7 de diciembre de 1871, fue aprobado por el poder legislativo regía para el D.F. y territorio de Baja
California en materia de fuero común y para toda la republica en lo federal, éste tubo vigencia hasta
1929.
Siendo presidente de la republica el Licenciado Emilio Partes Gil, se expidió el código de 1929,
apoyado por el positivismo, éste código rigió hasta el 16 de septiembre de 1931.
El 17 de septiembre de 1931, entró en vigor el código penal para el D.F. y Territorios Federales
en materia de fuero común y para toda la republica en materia de fuero federal.
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UNIDAD 1. TEORÍA DE LA LEY PENAL
La ley penal es la norma jurídica que se refiere a los delitos y a las penas o medidas de seguridad.
La creencia de que la ley penal es solo el conjunto de normas contenidas en el Código Penal resulta
falsa; esto es un espejismo, pues existen diversas normas penales insertas en distintos cuerpos legales,
como la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el Código Fiscal de la Federación, la Ley de
Vías Generales de Comunicación, la Ley Federal de Derechos de Autor, etcétera.
También es común pensar erróneamente que solo existe un Código Penal para toda la República,
cuando en realidad hay uno por cada entidad federativa, dado el sistema federal mexicano; así, el Código
Penal para el Distrito Federal es el aplicable a esta última entidad en materia común y en toda la
República en materia federal. Los delitos federales son los que afectan a la Federación (véase el art 41
de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
1.1. FUENTES DEL DERECHO PENAL
Por fuente se entiende todo aquello que da origen o hace posible el surgimiento de algo. De este
modo, fuente del derecho será aquello que origina la creación de esta disciplina.
En general, las fuentes del derecho pueden ser reales, formales o históricas.
1.1.1. Reales.- Las fuentes reales son la causa que hace necesaria la creación de la norma; constituyen
un acontecimiento que, en un momento dado, propicia el surgimiento de una norma jurídica, por ejemplo:
el aumento en delitos sexuales (como la violación) ha hecho que el legislador incremente su penalidad.
1.1.2. Formales.- Las fuentes formales "son los procesos de creación de las normas jurídicas" de modo
que en el derecho mexicano son fuentes formales la ley, la jurisprudencia, la costumbre y para algunos,
también la doctrina y los principios generales de derecho.
1.1.3. Históricas.- Las fuentes históricas son los medios objetivos en los cuales se contienen las normas
jurídicas, por ejemplo: los pergaminos en que se encuentran antiguas normas, o los bloques de piedra en
que se hallan las disposiciones legales correspondientes.
Por la naturaleza especial y delicada del derecho penal, solo la ley puede ser fuente de él. Es común
escuchar que la doctrina y la jurisprudencia son fuentes del derecho penal, pero ambas únicamente
sirven para profundizar en él, para desentrañar el sentido de la norma, para aclarar las lagunas de la ley
y, en general, para llevar a cabo una correcta interpretación de aquellas.
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Las investigaciones de los doctrinarios y la jurisprudencia son útiles para que, en un momento dado, el
legislador eleve a ley su contenido, con lo cual reformará las normas penales, pero en cualquier caso solo
la ley es fuente del derecho penal.
Lo anterior es una consecuencia de lo que dispone la Carta Magna, en cuyo art 14 establece la garantía
de legalidad, conocida a través de las expresiones latinas nullum crimen sine lege (no hay crimen sin ley)
y nulla poena sine lege (no hay pena sin ley). Estos dogmas penales resumen la esencia del principio de
legalidad.
1.2. La Ley Penal.
La garantía de legalidad dicen los tratadistas, se conquistó por primera vez en Inglaterra con la carta
magna expedida por Juan Sin Tierra en 1215, en donde se prohibió la imposición de penas sin previo
juicio legal.
Mucho tiempo después César Bonnesana, Marqués de Beccaria, escribió que sólo las leyes pueden
decretar las penas para los delitos y éstos deben ser establecidos por el legislador.
A pesar de ello, fuen en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, a raíz de
la Revolución Francesa, donde quedo definitivamente plasmado el principio de legalidad aludido,
estableciéndose que nadie debía ser castigado sino a virtud de la ley anterior al delito, la cual aplicaría
según el procedimiento legal; nadie podía ser acusado, arrestado ni preso, sino en los casos previstos
por las leyes.
El derecho de castigar del Estado encuéntrase, pues, limitado por la ley penal, fuente única del derecho
represivo, verdadera garantía para el delincuente, quien no puede verse sancionado por actos que la ley,
de manera expresa, no haya previsto como delictuosos.
1.2.1. Dogmas.
Por dogma penal se entiende, entre otras cosas, una proposición que se asienta por firme y cierta y como
principio innegable. Luego, lo dogmático será lo relativo a los dogmas, las verdades que no requieren
ninguna comprobación.
En torno a las ideas liberales de estricta legalidad, que constituyen verdaderas garantías para la persona
humana, se han establecido diversos principios; el clásico y más importante dice: nullum crimen, nulla
poena sine lege; es decir, no hay crimen sin ley y tampoco hay pena sin ley. De ahí se deriva que la pena
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sólo puede aplicarse a consecuencia del delito y aquella y éste únicamente encuentran su origen en la
ley.
Además del principio ya apuntado, existen otros, como nemo jude sine lege, para significar que ningún
juez puede tener autoridad o jurisdicción no derivadas de la ley; non bis in idem, con lo cual se expresa
que nadie debe ser juzgado dos veces por el mismo delito.
1.2.2. Escuelas penales.
ESCUELAS PENALES O CORRIENTES DE PENSAMIENTO PENAL
Son tantos y tan diversos los problemas que se le plantean al derecho penal que no ha habido un solo
instante en la historia de su estudio en que no haya alguien tratando de resolver una cuestión dogmática,
o replanteándola o haciendo una nueva propuesta o combatiendo anteriores ideas, alguien en algún
lugar, en este momento está pensando el derecho penal y sus problemas.
Los pensadores penales, se han conformado no en pensamientos idénticos, sino en teorías que tienen
rasgos comunes. Se denominan escuelas penales aquellas en que los rasgos comunes del pensamiento
jurídico - criminal son los que prevalecen.
Del libro CURSO DE DERECHO PENAL. ESQUEMAS DEL DELITO del Doctor NODIER AGUDELO
BETANCUR podemos extractar un conocimiento preclaro de las diferentes escuelas de pensamiento
jurídico penal. Limitémonos a una breve síntesis y que sea ese el libro de consulta primaria para tan
apasionante tema.
Las escuelas del pensamiento penal que más han influido en la dinámica del estudio y tratamiento del
delito, sus causas, los autores, las normas que lo regulan y en general todo lo que conforma el derecho
penal son:
LA ESCUELA CLASICA
LA ESCUELA POSITIVISTA
LA ESCUELA ECLECTICA
LA ESCUELA SOCIOLOGICA
LA ESCUELA DOGMATICA
LA ESCUELA FINALISTA
LA ESCUELA DE LA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA
CRIMINAL
ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL
ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO.
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Sus postulados:
ESCUELA CLASICA. A los pensadores clásicos; Carrara, Rossi, Bentham, Carmignani, Pessina, los
distinguen los siguientes principios:
Para estos el delito es una declaración jurídica, no se da de hecho en la sociedad, se requiere de una
declaratoria del legislador como representante del estado para que el delito tenga incidencia dentro de
sus destinatarios. Si alguien infringe una norma jurídica da lugar a que se configure un delito. Solo existe
el delito en la medida en que preexista una norma de derecho.
Ahora bien, el delito genera consecuencias y la pena es una de ellas. Con la pena se pretende
restablecer el orden jurídico violado. Por eso con el castigo se quiere dar al sujeto activo de la infracción
una retribución moral. El castigo que se infringe con la pena, debe ser proporcionado al daño causado.
Cuando hablan de responsabilidad penal (culpabilidad) se dice que esta es fruto del libre albedrío del
individuo. Según los clásicos, el hombre escoge dirigir su conducta entre el bien y el mal.
ESCUELA POSITIVA. Contrario al pensamiento clásico, el delito es un ente de hecho, no es una

elaboración jurídica salida de la autoridad del estado por medio de su legislador legítimo. El delito es el
efecto del comportamiento humano condicionado por factores sociales, físicos y antropológicos. El
criminal no es otra cosa que un anómalo psíquico. Un inadaptado.
Por lo dicho la pena actúa como defensa de la sociedad, esa su razón de ser. La finalidad de la pena es
rehabilitar al individuo y evitar su reincidencia en el delito. Entonces, el sujeto activo del hecho lesivo,
debe ser aislado y sometido a tratamiento penitenciario.
La responsabilidad o culpabilidad para estos pensadores (ferri, garofalo entre otros) se fundamentaba en
la peligrosidad del individuo:"el individuo merece mayor o menor pena en la medida en que represente un
peligro mayor o menor para la armonía social".
ESCUELA ECLECTICA. Sus seguidores: Carnevali, Alimena, Impalomeni.
Niegan que el delito sea una elaboración de hecho como lo predica la escuela positivista y que tampoco
es una elaboración de derecho como lo establece la escuela clásica. Aseguran que es un fenómeno
determinado por causas sociales: "mientras la sociedad no se reforme, la causa última de las acciones
delictuosas son las condiciones sociales de los individuos". La pena actúa como intimidación que se
causa contra el sujeto. La intimidación contra el sujeto es una forma de defensa social. Para saber si la
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sanción es efectivamente intimatoria, esta teoría propone la distinción entre imputables e inimputables,
según sean o no conscientes del significado de la pena.
La responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. La peligrosidad se mide por el
efecto disuasivo que tenga sobre la consciencia del sujeto la pena.
ESCUELA SOCIOLOGICA. Para estos pensadores no es el delito ni elaboración de derecho, ni de

hecho, ni un fenómeno determinado por causas sociales. El delito es efecto de factores endógenos y
exógenos que influyen en la personalidad del individuo. Por eso aboga porque se tengan como
herramientas los métodos de la sociología y la antropología. La pena persigue como fin la defensa de la
sociedad de las acciones que se orientan a destruirla. Y, agrega, que la pena debe ser adosada con
medidas preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y sociológicos que dan lugar a las
acciones antisociales.
Predicadores de esta escuela fueron: Montero, Vilvela y Roeder.
ESCUELA DOGMATICA. Para nada importan los factores sociológicos, antropológicos o criminologicos
del delito. La norma penal es el fundamento de su objeto de estudio. Si una determinada conducta
contraviene el derecho penal vigente, se torna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u omisión,
antijurídica y culpable.
ESCUELA FINALISTA. Para estos el delito es una acción injusta y culpable. Por lo anterior se dice que
no hay delito si no coinciden acción y descripción legal. Si la acción no está prevista como delictiva, se da
la Atipicidad objetiva. Ahora la comisión del delito exige dolo o culpa, esto es que la voluntad del agente
infractor este dirigida a la causación de un daño o que actúe de forma descuidada de tal suerte que el
delito ocurra. Si el actor no obra con dolo o culpa, no hay delito como tampoco lo hay si concurren
causales de justificación, que como la legítima defensa o el estado de necesidad hacen permisiva la
conducta dañosa. Si la conducta se produce por error, el delito se desnaturaliza. Distinguen dos clases
de error, uno; si el autor se equivoca al realizar su conducta, sobre los elementos del tipo penal (error de
tipo) y, el otro, error de prohibición, si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito.
Para esta escuela, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad (responsabilidad),
tiene tres fines; preventivo, que se da con la amenaza de la carga aflictiva o sanción y que se traduce en
un temor. Retributivo, dado con la aplicación de la sanción. Y finalmente, orientado a la resocializacion
del autor que se deriva de la ejecución de esa pena y que se supone redimirá a la sociedad del mal
causado y que el delincuente ya no cometerá mas ilícitos y podrá reintegrarse a la sociedad a la que
pertenece.
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En lo atinente a la responsabilidad del autor frente al ilícito, esta no existe si en la acción faltan el dolo, la
culpa y la preterintención, o si quien incurre en el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante
como el caso fortuito, la fuerza mayor o el error (de tipo o prohibición).
Esta concepción del pensamiento penal es obra de Hans Welzel.
Esta escuela es dominante y en Colombia está sentada en nuestra cultura penal.
ESCUELA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA CRIMINAL.

El delito es un asunto político. El derecho penal crea el delito como un problema situado en la perspectiva
política. Por eso el delito se define según la forma de estado en que se dé. El delito no es un ente
abstracto, sino orientado por una perspectiva política a la cual obedece su definición.
La pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. Con el tratamiento penitenciario se debe
buscar la resocializacion de las personas.
La responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso fundarla en las razones individuales
que lleva el delito. Bricola y Baratta, sus exponentes.
ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL.
También conocida como escuela del radicalismo absoluto. Propugna por la abolición del derecho penal y
su lenguaje. No aporta conceptos sobre lo que sería el delito, la pena y la responsabilidad. La
negociación es el factor determinante frente a los conflictos individuales que se den en el seno de la
sociedad y es el estado quien debe estar instituido para servirle al individuo a superarlos y no al revés,
como ocurre hoy. Esta escuela hace críticas de fondo al derecho penal, la sociedad no ve que con las
penas se reforme o normalice el delito. Hay que construir una sociedad en la que el delito pierda el
contenido que hasta hoy ha tenido y de igual forma sea abolido lo que tenga que ver con la pena y la
responsabilidad Politoff, Hulsman, sheererr, piensan de esta manera.
ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO.

Similar a la teoría abolicionista, aunque no llega a tales extremos. Busca que el derecho penal se limite al
máximo en su aplicación. Que sea la última razón que utilice el estado para castigar las conductas
transgresoras. Para los defensores de esta tesis, en materia de definición del delito, solo debe
considerarse como tales, aquellas conductas que el legislador ha escogido con antelación a la acción
concreta del sujeto agente. Es lo que ellos llaman el principio de legalidad o de reserva.
Las penas deben ser proporcionales al daño causado. la pena puede ser sustituida por otra medida, si se
prueba que hay otros mecanismos para el caso concreto, que respondan eficazmente el daño causado.
Esto es lo que se denomina el Principio de la Proporcionalidad Concreta. Mediante su aplicación, el juez
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puede tener en cuenta, al momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por ese
medio la desigualdad social, factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del
reo.
La responsabilidad. Rechaza esta escuela el derecho penal de autor. La responsabilidad, sostiene, no

puede derivarse de las características personales del imputado. Debe instaurarse, dice, el derecho penal
del autor. Según esta concepción, el hombre es responsable de lo que hace y no por lo que es. Al
respecto vale la pena consultar a Ferrajoli y Baratta.
A la fecha, la praxis penal está entre la escuela dogmática y la escuela finalista. Si comparamos entre
ellas sus diferencias encontramos:
Para la escuela dogmática, tres son los elementos que debe tener una acción o conducta para que sea
considerada delictiva, a saber: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
La Tipicidad, es, por decirlo así, un molde legal descrito por el legislador. La conducta que encuadre en
ese molde, es un delito. Apoderarse de cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para sí
o para otro, es un "hurto". Matar a otro, es un "homicidio". Penetrar violentamente el pene un hombre en
la vagina de una mujer y contra su voluntad, es una "Violación sexual".
La Antijuridicidad, se da cuando la conducta encuadra en la norma penal y ha causado lesión al bien

jurídico, o lo ha puesto en peligro sin justa causa. La conducta además de describir la norma violada
(antijuridicidad formal), es necesario que lesione o ponga en peligro el interés jurídico tutelado por la ley
(antijuridicidad material). Deben confluir la antijuridicidad formal y la material para que una conducta típica
sea punible. La antijuridicidad formal es la simple coincidencia de los elementos de la conducta con los
elementos de la norma, y la antijuridicidad material, se da cuando se comprueba que ese comportamiento
ofende de manera efectiva y real los intereses de las personas o de la sociedad.
Culpabilidad. Toda conducta luego de que se compruebe que ha sido típica y antijurídica, solo podrá ser
penada si fue realizada con culpabilidad, derivándose así dolo, intención de dañar, de lesionar y la que se
realiza con culpa, donde la intención de causar el daño no existe pero se da de todas maneras causadas
en la imprevisión, negligencia o impericia del agente, por lo tanto de observarse el deber de cuidado, se
habría podido evitar.
Existe dolo cuando la persona conoce el hecho punible y quiere su realización. Son dos los momentos
del dolo; un momento cognoscitivo y un momento volitivo. Todas las conductas exigen la demostración
del dolo. Solo por excepción, y siempre que la ley así lo exprese, no se requiere.
20
La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se actúa con culpa cuando se realiza el hecho punible (típico y
antijurídico) por la omisión de un deber de cuidado. Es decir, cuando se hace por negligencia,
imprudencia, impericia o por la inobservancia de los reglamentos.
La Preterintención, es una forma especial de culpabilidad que solo es procedente respecto del Homicidio.
Se da cuando la acción sobrepasa la finalidad que tenía en mente el agente activo de la ilicitud. El
resultado obtenido excede el resultado querido.
La escuela finalista define el delito como una acción injusta culpable. Son tres los elementos que se
desprenden de allí. Veamos:
La Acción. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la realización de un
suceso. La acción, pues, no siempre se realiza con una finalidad. Tiene un contenido subjetivo. No es
simple proceso físico, objetivo. No es un simple suceso causal productor de un resultado, como dicen los
dogmáticos o causalistas.
Acción Injusta. No basta con que una acción se adecua a una norma penal. Para que seas una acción
injusta se requieren dos situaciones: que se adecue al tipo y coincida con sus elementos, y que sea
antijurídica (o sea, que se realice sin causas de justificación (o eximentes de responsabilidad como lo
llama el art. 32 del Cp.)). El tipo penal es mixto; tiene una parte objetiva (son los elementos de la
descripción legal) y otra parte subjetiva (constituida por el dolo de la acción). Pero este dolo, a diferencia
de lo que sostiene la teoría dogmática que exige que en el haya conciencia de tipicidad y antijuridicidad,
el dolo en la teoría finalista, es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud.
Acción Injusta Culpable. Este es el tercer elemento que exige la teoría finalista para que se configure el
delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada conducta. Para que una
acción injusta sea culpable se requieren dos elementos: capacidad de culpabilidad (que es lo que se
denomina imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. Por lo primero, se exige que el
autor haya podido, en el momento del hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de
acuerdo con esa comprensión.
Por lo segundo, que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad (teoría del dolo), o bien,
solamente conocimiento potencial de ella (teoría de la culpa).
Niega también el finalismo que haya culpabilidad (juicio de reproche) si la conducta obedece a error, y
distingue dos clases de error: error de tipo y error de prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción
de alguno de los elementos que hacen típica una conducta, incurre en error de tipo; y, si yerra o se
equivoca en la existencia del tipo, o sea, que no sabía que esa conducta era prohibida, no se le
reprochara su conducta por error de prohibición.
21
ESCUELA ESCUELA ESCUELA

ESCUELA CLASICA ESCUELA FINALISTA
NEOCLASICA FUNCIONALISTA DIALÉCTICA
El tipo penal es El tipo deja de ser Esta escuela es la Moderna Tipo en sentido
modelo de conducta objetivo – descriptivo. que fundamenta el tendencia del restringido.
referido a la parte Se introducen sistema actual penal derecho penal. Tiene dos
objetiva de la acción. elementos valorativos; colombiano. Es la Su mayor funciones: a)
El tipo es una figura tal es el caso de los escuela del maestro representante Seleccionadora
objetivo – descriptiva ÁNIMOS alemán HANS CLAUX ROXIN. de los
del comportamiento ESPECIALES. Estos WELSEL. comportamientos
externo. ánimos quiebran el El tipo puede sociales más
carácter objetivo del El tipo recibe considerarse relevantes. A
Mientras la tipicidad tipo y posibilitan la importantes fundamento del través de ella se
como categoría es un apreciación con visión modificaciones frente injusto o ratio definen los
juicio que compara y fundamentalmente al sistema neoclásico. essendi. supuestos de
ubica la conducta objetiva por la Deja de ser Sostiene que la hecho. Otros:
realizada, con el introducción de fundamentalmente estructura función
modelo de conducta elementos subjetivos; objetivo con la mera bipartita del fundamentadora.
que describe y en el HURTO y el inclusión de los delito – injusto b)
prescribe el tipo en la SECUESTRO, el ánimos especiales: se culpable – es sistematizadora:
ley. ánimo de obtener considera de lógicamente tiende puente
provecho ilícito. En el naturaleza mixta. practicable, pues entre la parte
El TIPO es el molde CONCIERTO, la El tipo es objetivo y desde la general y parte
de la conducta. finalidad de cometer subjetivo a la vez. perspectiva del especial de los
ilícitos, en el Elementos objetivos tipo como ratio códigos, y
LA TIPICIDAD es un HOMICIDIO la son los descriptivos: essendi no hay permite el
juicio que ubica la finalidad de causar la referencias a objetos ninguna razón estudio
conducta realizada al muerte. o fenómenos reales, para sustraerle sistemático.
molde de la ley. mediante expresiones una parte de los También es
EL TIPO En los tipos que como inundación, elementos función
PENAL El tipo se separa del exigen ÁNIMOS nave, vehículo, arma esenciales para dogmática:
injusto. ESPECIALES no de fuego, agua, Etc.; e injusto, pues la describe y
basta la realización de y los Normativos: ley puede ubicar armoniza todos
El tipo es solo indicio los elementos significados que el una circunstancia los elementos
de lo injusto, de lo descriptivos y derecho penal asigna en el tipo como del tipo.
antijurídico. Esto normativos, y menos a determinadas fundamento del Tipo en sentido
sustenta la teoría de aun la sola parte expresiones: traición injusto, o en la Amplio. Es el
la ratio cognoscendi. objetiva y externa del diplomática, antijuridicidad, llamado tipo
comportamiento. emblemas patrios, como excluyente garantía, hace
Concluyendo, además empleado oficial, sello del injusto. En la cumplir el
de los elementos oficial, marca, práctica principio de
normativos exigidos documento, patente, coinciden tipo e legalidad con
por el tipo, cuando la etc. injusto, Ej.: en el todos sus
norma exige ánimos delito tributario el efectos:
especiales si estos no Conducta penalmente elemento principios y
se realizan, el tipo relevante: no solo la normativo remite garantías en los
delictual tampoco, realidad de las al injusto. En el ámbitos
aunque los elementos ciencias naturales, caso del sustancial,
normativos se sino la realidad de la Homicidio: es procesal y
cumplan. vida social. Una parte propio del tipo su ejecución penal.
de esa realidad social ilicitud, luego hay La función de
El tipo contiene lo se percibe por los unidad entre el garantía o
antijurídico (ratio sentidos que es lo tipo y el injusto; político-criminal,
essendi) lo antijurídico natural y empírico: si el homicidio no es la verdadera
esta tipificado. El tipo hombre, inmueble, se justifica, el función que
lo que hace es árbol, etc. Cuya tipo realizado es debe cumplir el
describir el injusto descripción en el tipo el propio injusto. tipo, para
22
penal. da lugar a los Para ROXIN el delimitar el

elementos tipo es indicativo injusto penal.
descriptivos. La otra de injusto o ratio El tipo, más que
parte de esa realidad cognoscendi fundamentacion,
se percibe respecto de un hace una
intelectualmente que tipo especifico: delimitacion.
es lo ideal y racional en el homicidio Injusto penal es
como: documento, de Juan contra al tiempo injusto
amenidad, lascividad, José: se general, pero
etc. Y su referencia presume su injusto general
por el tipo da lugar a ilicitud, excepto no es siempre
los elementos que haya injusto penal. El
normativos. justificantes. No tipo específico
obstante Roxin traza los límites
Elementos subjetivos: finalmente dice del injusto penal.
1- ) El Dolo. que hay razones Tipo e injusto
Conciencia y voluntad de más para van
del sujeto de realizar mantener el tipo entrelazados;
la parte objetiva del como ratio que el injusto
comportamiento (tipo cognoscendi: 1 - este tipificado
objetivo). El error ) los tipos tienen (injusto típico) o
invencible sobre la todos los el tipo sea tipo
parte objetiva elementos y de injusto. Solo
(elementos circunstancias de la tipicidad y
descriptivos y que fundamentan antijuridicidad
normativos) excluye el el contenido de conjuntamente,
tipo, y el error cada clase de se deducen las
invencible de delitos. 2- ) las dimensiones del
prohibición excluye la causas de injusto jurídico
culpabilidad. En el justificación penal.
homicidio: operan mas allá
conocimiento y querer de los tipos. Son
del agente de matar al validas para
otro no se incluye el todos los tipos.
conocimiento del 3-) el juicio sobre
ilícito, que se estudia el injusto
en la culpabilidad). Es concreto es una
un dolo ajeno al valoración
conocimiento de lo respecto del
des-valioso o ilícito. caso individual y
No obstante esa no se refiere a
amenidad. Welsel una clase de
considera que la delitos sino al
realización del tipo daño social que
mismo es un indicio el delito causa.
de la antijuridicidad de JAKOBS. Otro
la acción, pues el tipo de sus
es más bien la representantes,
selección, entre las es partidario del
múltiples conductas, tipo como ratio
de aquellas que son cognoscendi o
relevantes para el indicio de injusto.
derecho penal. Se El delito está
adopta entonces la compuesto de
teoría de la Ratio tres elementos:
Cognoscendi. 2- ) la Tipo, Injusto y
Culpa: es la violación Culpabilidad. No
23
del cuidado necesario obstante, admite

en el ámbito en que que el tipo de
los sujetos actúan. injusto es una
3- ) los ánimos unidad de
especiales y 4- ) las sentido jurídico-
particulares social, con
tendencias del sujeto. independencia
de una situación
justificante, pues
la justificación
puede anular la
antijuridicidad.
Son iguales las
consecuencias
de la conducta
atípica o de la
típica justificada,
ej. En el
homicidio, la
muerte; pero
diferentes los
fundamentos
jurídicos de las
consecuencias
según se haya
realizado o no el
tipo: si no se
realizo el tipo, no
hace falta tener
en cuenta la
justificación.
El Injusto es un juicio El injusto es la El Injusto es la El injusto es la El injusto es
de valor objetivo del conducta contraria a conducta voluntaria defraudación de comportamiento
legislador. los valores. contraria a los valores expectativas consciente y
Los elementos y dirigida a un fin sociales de voluntario que
Se dice juicio objetivo formales – antijurídico. comportamiento. daña el bien
– normativo porque es descriptivos de la Para ROXIN el jurídico.
una relación de escuela clásica, se El Injusto, en lugar de fin principal del Es el daño
contradicción objetiva transforman en tener preponderante derecho penal es consciente y
entre la conducta del elementos materiales naturaleza objetiva la protección de voluntario al bien
sujeto y todo el normativos, en esta como en el sistema los bienes o derecho que el
ordenamiento jurídico escuela. clásico, adquiere un sociales. estado protege.
del estado. carácter de mayor Acción El injusto penal
EL Teoría de la Ratio mixtura objetivo – antijurídica debe ser: a-)
INJUSTO Juicio de valor que Essendi: el tipo subjetiva. desde el punto Formal: porque
hace la ley en forma contiene lo injusto. Lo de vista formal: la conducta debe
puramente objetiva, injusto penal debe Al lado de los cuando contradecir el
sin tener en cuenta estar tipificado. El tipo elementos objetivos contraviene una ordenamiento
elemento subjetivo es fundamento y del tipo que penetran prohibición o jurídico, en
alguno. esencia del injusto en el injusto se dan mandato legal. obediencia al
penal. Por eso se los elementos Acción principio de
La antijuridicidad no habla de tipo de subjetivos que así antijurídica legalidad. b-)
depende de los injusto o de injusto mismo penetran en el desde el punto Material: porque
componentes típico. injusto. de vista material: esa conducta
subjetivos o síquicos cu7ando lesiona debe dañar real
del sujeto, de lo que Reconocemos que Por esos bienes jurídicos. o potencialmente
el sujeto se proponga para esta escuela lo componentes Luego, el injusto en concreto, el
24
o piense, sino de las que el tipo hace es subjetivos, al ser consiste en daño bien jurídico
valoraciones que el describir el injusto considerados por la al bien jurídico. protegido. c-)
derecho objetivo penal; es decir, el tipo ley con criterio Objetivo: porque
impone ”ERGA contiene lo general y como una Para JAKOBS el esa conducta
OMNES” antijurídico. Lo ínter subjetividad, a la derecho penal no debe contradecir
antijurídico está postre alcanzan una garantiza la los valores o
Beijing, Carrara: la tipificado. visión de objetividad seguridad de los bienes jurídicos
conducta antijurídica ERGA OMNES bienes jurídicos que el legislador
es la que esta El injusto tiene sino la vigencia tutela. d-)
objetivamente en preponderantemente Igualmente, las de las normas; o Subjetivo:
contradicción con el naturaleza objetiva. causales de sea las porque el daño
orden jurídico del justificación requieren expectativas al bien jurídico
estado. sus respectivos necesarias para debe ser
componentes el producido por el
Agrega: antijuridicidad subjetivos. funcionamiento sujeto con dolo o
significa siempre de la sociedad. culpa.
“contradicción al Siendo mixto el Luego la norma El injusto penal
orden jurídico. injusto, es lógico y es el bien jurídico va más allá de la
coherente que las a proteger. mera infidelidad
Antijuridicidad formal: causales de Ejemplo: en el al derecho y
la deducida del texto justificación también homicidio, lo llega hasta la
legal. lo sean. constitutivo de violación
una lesión al bien consciente y
Antijuridicidad jurídico penal no voluntaria de
material: hace alusión es la causacion bien jurídico.
solo al hecho factico. de una muerte No es la tipicidad
La palabra material (el resultado la ratio essendi
hace alusión a la muerte es de la
conducta humana. simplemente una antijuridicidad,
lesión a un bien), sino a la inversa:
Sistema clásico: sino la oposición la antijuridicidad
prepondera la a la norma es la ratio
antijuridicidad formal. subyacente en el essendi de la
homicidio tipicidad.
evitable. El fundamento
del injusto se
En el hurto la encuentra en el
lesión a un bien daño mismo que
jurídico no es la ocasiona el
sustracción de la sujeto.
cosa ajena ello El injusto es
es solo la lesión sustancial, luego
a un bien; la no es tanto que
lesión al bien el tipo
jurídico penal la fundamente el
constituye el que injusto sino al
no se reconoce contrario: es el
la validez del injusto el que
contenido de la fundamenta el
norma que llama, tipo, pues el
ordena o invita a injusto es
que debe primero que el
protegerse la tipo en tanto que
propiedad. lo que hace es
caracterizar el
comportamiento
delictivo.
25
Hay conductas
injustas que no
son típicas: del
universo de
acciones injustas
el legislador
toma algunas y
las convierte en
injustos penales
o injustos
típicos.
Que el derecho
penal se limite
en la mayoría de
los casos a
examinar solo
las conductas
típicas, no
significa desde
el punto de vista
sustancial que
primero no sea
la antijuridicidad
que la tipicidad.
No importa que
en la definición
dogmática del
delito primero
sea la tipicidad y
luego la
antijuridicidad.
CONCEPTO CAUSAL CONCEPTO SOCIAL CONCEPTO FINAL CONCEPTO CONCEPTO
DE ACCIÓN DE ACCIÓN DE ACCIÓN FUNCIONAL DE DIALÉCTICO DE
ACCIÓN ACCIÓN
La conducta humana La acción es un La acción es ontica y
es causante de un comportamiento prejuridica. Es ROXIN. La La acción es
resultado en el mundo socialmente conducta acción es la acción y
exterior. relevante. voluntariamente imputación de un comunicación.
realizada dirigida a suceso a alguien,
SICOLOGICAMENTE: obtener un fin como resultado Acción es la
es el mero impulso de SICOLOGICAMENTE: determinado. El de la valoración conducta del ser
la voluntad hacia la es igual al concepto hombre conociendo del contenido de humano que se
“innervación causal de acción de las causas, puede su conducta de comunica con
LA muscular” o la escuela clásica: prever, dentro de hacer o no hacer. los demás. Es lo
ACCION movimiento corporal. mero impulso de la ciertos límites, las que el sujeto
voluntad. consecuencias La imputación y piensa y quiere y
OBJETIVAMENTE: es posibles de su acción. valoración las hace trascender
un cambio en el OBJETIVAMENTE: se hace el estado, a la sociedad y
mundo le da más importancia SICOLOGICAMENTE: luego el lo que la
fenomenológico, a su comportamiento interesa averiguar concepto de sociedad asume
exterior, contra los social y trascendente; cuál es el contenido acción, en su como interacción
derechos, perceptible es decir, más de la voluntad del aproximación entre sujetos.
por los sentidos. importancia a su hombre: quiso matar. externa, se Parte del
Hay nexo objetivo comportamiento Lesionar, hurtar. El muestra alejado concepto de
entre la manifestación externo por lo contenido de la del sujeto conducta del
de la voluntad y el relevante socialmente voluntad se explica a infractor. La hombre como
resultado que daña el través del dolo, la acción, entonces, límite y control
26
bien jurídico. Tal es el culpa, los ánimos la define por su del poder
caso del HOMICIDIO: especiales y las identidad con el punitivo del
acción sicológica particulares aspecto estado.
(subjetiva) conciente y tendencias del sujeto. valorativo, luego Solo pueden ser
voluntaria del sujeto al se refiere al punibles las
extraer su arma y FASES DE LO aspecto conductas que,
disparar. ONTOLOGICO. subjetivo: un aparte de ser
Objetivamente: es el A – FASE INTERNA. hombre habrá típicas,
nexo causal entre ese 1. anticipación mental actuado, si antijurídicas y
movimiento y el del fin. determinados culpables, sean
resultado muerte 2. escogencia de los efectos s ele comportamientos
obtenido. medios que pueden atribuir a humanos
conduzcan a ese fin. el como persona. conscientes y
Separan acción y 3. consideración de voluntarios.
culpabilidad. los efectos JAKOBS. Acción La acción
concomitantes o no solo es la verdaderamente
CRITICA: deja por colaterales. producción de un relevante para el
fuera los delitos de resultado derecho penal
mera conducta que no Consideremos el individualmente es la acción
producen un resultado HOMICIDIO. JUAN evitable, culpable.
natuiralisticio, como el quiere matar a JOSE, comprensivo de El verdadero
caso del delito de pero sabe que este acción y omisión, acto ontico –
COHECHO, LA siempre está sino además un antológico es el
INJURIA, LA acompañado de su suceso psíquico- acto culpable y
CALUMNIA, EL hijo RUBE, y que es físico que debe no la acción o
CONCIERTO PARA posible que también ser conducta sola,
DELINQUIR. Deja por le pueda ocasionar la objetivamente desconectada de
fuera los delitos de muerte. Si a pesar de imputable, su contenido.
omisión que tampoco ese conocimiento, no evitable y La propuesta si
producen un resultado cambia los medios o culpable. incluye los
naturalistico. armas utilizar para Si no hay motivos dentro
garantizar la vida de imputación del concepto de
RUBEN o cambia las objetiva, no hay acción.
modalidades acción jurídico- Tanto las
ejecutivas de la penalmente acciones licitas
acción, y al realizarla relevante. como las ilícitas
efectivamente muere Jakobs niega la se realizan la
además de JOSE, finalidad y la mayoría de las
RUBEN, debe reemplaza por la veces de
responder por el evitabilidad. manera
resultado colateral. consciente y
Responde de todo el voluntaria.
contenido de su La culpabilidad
voluntad (a titulo de como principio
dolo). Pero si cambia debe fundarse
los medios y las en el
modalidades conocimiento de
ejecutivas de la la ilicitud y la
acción y a pesar de voluntad
ello se produce el motivada en tal
resultado colateral, sentido.
responde a titulo de La sanción penal
culpa porque de solo la legitima
todas maneras cae el daño culpable
dentro del ámbito de al bien jurídico.
la representación y la
evitabilidad.
27
B. EXTERNA.
Causalidad
determinada por la
finalidad. Causalidad
sola: ciega.
Causalidad +
finalidad:= relación
causal vigente. “a la
relación final
pertenecen solo las
consecuencias que
han sido incorporadas
a la voluntad
anticipadora de la
realización”.
COMPARATIVO DE POSTULADOS O CORRIENTES DE LAS DIFERENTES ESCUELAS

DEL PENSAMIENTO PENAL. Se habla de escuelas penales no porque los autores que se
incluyan en ella tengan un pensamiento idéntico, sino porque de sus teorías pueden señalarse
rasgos comunes.
Los distinguen los siguientes principios:

Sus más
A -) El delito para ellos es una declaración jurídica. No es algo que de
representativos
hecho se dé en la sociedad. Quien infringe una norma jurídica da lugar
hombres fueron:
a la configuración de un delito.
ESCUELA CARRARA
El delito no existe sino se da previamente una norma de derecho
CLÁSICA BENTHAM
(principió de legalidad, o de existencia previa del tipo penal).
CARMIGNANI
B -) con la pena, que es la consecuencia del delito, se pretende
PESSINA
restablecer el orden violado. Por eso con el castigo, que debe ser
ROSSI
proporcional al daño causado, lo que se pretende es darle al infractor
28
una retribución moral.

C -) la responsabilidad penal del individuo es fruto de su libre
albedrío. El hombre, para los clásicos, es libre de escoger entre el bien
y el mal.
A -) El delito es un ente de hecho. No es la elaboración jurídica. Es el

efecto del comportamiento humano condicionado por factores sociales,
Sus
físicos y antropológicos. El delincuente para ellos es un anormal
representantes,
(anómalo) síquico.
entre otros,
B -) la razón de ser de la pena es la defensa de la sociedad. Con ella se
ESCUELA fueron:
busca rehabilitar al individuo para evitar su recaída en el delito. Por eso
POSITIVA FERRI
propone el aislamiento del infractor para someterlo a tratamiento
LOMBROSO
penitenciario.
GAROFALO
C -) el fundamento de la responsabilidad es la peligrosidad del sujeto.
El individuo merece mayor o menor pena en la medida en que
representa un peligro mayor o menor para la armonía social.
A -) El delito no es una elaboración de hecho, ni de de derecho. Es un

fenómeno determinado por causas sociales. Mientras la sociedad no se
reforme, la causa última de las acciones delictuosas son las condiciones
sociales de los individuos.
Sus principales
B -) con la pena se quiere intimidar al sujeto. Este acto intimidatorio se
seguidores:
ESCUELA utiliza como una forma de defensa social. Pero para saber si la sanción
CARNEVALI
ECLECTICA es efectivamente intimidatoria, esta teoría propone la distinción entre
ALIMENA
imputables e inimputables, según sean conscientes o no del significado
IMPALOMENI
de la pena.
C -) la responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del
agente. Esa peligrosidad se mide por el efecto disuasorio que tenga
sobre su conciencia la pena.
A -) El delito es efecto de factores endógenos y exógenos que

confluyen en la personalidad del individuo. Por eso aboga porque se
Representan esta
tengan como herramientas los métodos de la sociología y la
escuela:
ESCUELA antropología.
MONTERO
SOCIOLOGICA B -) Con la pena se pretende defender a la sociedad de acciones que se
VILVELA
orientan a destruirla. Pero enfatiza en que la pena debe ser adosada con
ROEDER
medidas preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y
sociológicos que dan lugar a las acciones antisociales.
ESCUELA A -) No le importan los factores sociológicos, criminológicos o Son pensadores
29
DOGMATICA antropológicos del delito. Su objeto de estudio es la norma penal. Si que representan
una determinada conducta contraviene el derecho penal vigente, se esta escuela:
torna delictiva. Para los dogmáticos es una acción u omisión típica, VON JHERING
antijurídica y culpable. BINDING
B -) la pena es consecuencia de haber realizado una conducta BELING
constituida por estos tres elementos, y se impone con fines retributivos MANZINI
o preventivos. MEZGER
C -) no acepta la responsabilidad objetiva. Es decir, aquella que se ROCCIO
deduce por el mero hecho de cometer una acción típica, antijurídica y CARNELUTTI
culpable. Exige en el autor del delito una finalidad o una intención ANTOLISEI
especial (ánimos especiales), sin estos elementos no es posible decir
que alguien cometió delito.
En el mundo jurídico de hoy, la práctica judicial viene dando una

fuerte controversia entre la concepción Dogmática y la Finalista.
Veamos lo que esta ofrece como estructura del delito:
Sostienen: tres son los elementos que debe contener una conducta para
que sea delictiva: Son:
1 - LA TIPICIDAD, es el molde legal descrito por el legislador. La
conducta que encuadre en esa definición, es delito. Ej. El tipo que
indica que “Apoderarse de cosa mueble ajena, con el propósito de
obtener provecho para si o para otro”, describe la conducta delictiva
del Hurto. Si tipo y acción encuadran, hay Tipicidad.
2- LA ANTIJURIDICIDAD. Encuadrada la conducta en el tipo penal y
determinada con precisión la tipicidad, se requiere para que la conducta
típica sea antijurídica, que lesione o ponga en peligro, sin justa causa,
el interés jurídico tutelado por la ley. La conducta, además de describir
la norma violada (antijuridicidad formal), es necesario que
efectivamente lesiones o ponga en peligro el bien jurídico tutelado por
la ley (antijuridicidad material). En la realización material del tipo,
para que haya delito, deben confluir la violación a la antijuridicidad
formal y a la vez la material, de lo contrario no hay delito. La
antijuridicidad formal es la simple coincidencia de la conducta con los
elementos de la norma. La antijuridicidad material se da cuando se
comprueba que ese comportamiento ofende de manera efectiva y real
los intereses de las personas o la sociedad.
3- LA CULPABILIDAD. Toda conducta, luego de que se compruebe
que ha sido típica y antijurídica, solo podrá ser penada si fue realizada
30
con culpabilidad. Actúa con culpabilidad quien conoce la ilicitud y

orienta su voluntad a su realización. Formas de culpabilidad son EL
DOLO Y LA CULPA. El Dolo existe cuando la persona conoce el
hecho punible y quiere su realización. Son dos los momentos del dolo,
el momento cognoscitivo y el momento volitivo. En principio todas las
conductas exigen la demostración del dolo. Solo por excepción, y
siempre que así lo exprese la ley, la conducta es culposa y no dolosa.
La culpa es la otra forma de culpabilidad. Se dice que alguien actúa
culposamente cuando realiza un hecho típico y antijurídico por omisión
de un deber legal de cuidado. Cuando actúa con negligencia, impericia
o imprudencia o faltando a la observancia de reglamentos. La
Preterintencion, es la mezcla del dolo y la culpa, dolo seguido de culpa
en un mismo acto. Se da cuando la acción sobrepasa la finalidad que
tenía en mente el agente activo de la ilicitud.
A -) concibe el delito simplemente como una acción injusta y culpable.

No hay delito si la acción y descripción legal no coinciden. Si la acción
no está prevista como delito, se da la denominada atipicidad. Tampoco
hay delito si el sujeto no actúa con dolo o culpa. Tampoco lo hay si
concurren causales de justificación. También se desnaturaliza el delito
si la conducta es producida por ERROR. Distingue esta escuela dos
clases de error: Uno, si el autor se equivoca al realizar la conducta,
sobre los elementos del tipo penal, estaremos frente a un error de tipo;
si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito, se
presenta el error de prohibición. Su gran maestro y
B -) para el finalismo, la pena, que es consecuencia de haber obrado máximo
ESCUELA
con culpabilidad, tiene tres fines: Preventivo, dado por la amenaza de exponente es el
FINALISTA
la carga aflictiva; Retributivo, dado por la aplicación de la sanción; Doctor HANS
resocializador del autor del ilícito que se deriva de la ejecución de esa WELSEL.
pena.
C -) la responsabilidad penal no existe si en la acción faltan los
elementos subjetivos: dolo, culpa o preterintencion, o si quien incurre
en el hecho actúa en concurrencia de una causal exculpante de
responsabilidad, como el caso fortuito, la fuerza mayor, el error de tipo
o prohibición, etc.
Esta escuela ofrece como estructura del delito lo siguiente:

Define el delito como una acción injusta culpable. En toda ilicitud los
31
elementos estructurales son tres, a saber:

1 - LA ACCION. Es la forma como el ser humano, con una finalidad,
realiza o determina la realización de un suceso. La acción siempre se
realiza con una finalidad, tiene un contenido subjetivo, No es simple
proceso físico - objetivo, no es un simple suceso causal productor de
un resultado como dicen los dogmáticos o casualistas.
2 - ACCION INJUSTA. No basta que una acción se adecue a la norma
penal. Para que sea una acción injusta se requieren dos situaciones: A -
) que se adecue al tipo penal y, B -) que coincida con sus elementos y
que sea antijurídica (que no concurran causales de justificación). El
tipo penal, es pues, mixto. Tiene una parte objetiva (que son los
elementos de la descripción legal o elementos normativos o elementos
objetivos del tipo) y otra parte subjetiva (que son los elementos: Dolo,
Culpa o Preterintencion. Además de los subjetivos propios de cada tipo
penal: Ajenidad en el hurto, Móviles de bondad en el Homicidio
pietatistico, la intención violenta en los delitos sexuales). El dolo en la
teoría finalista es un simple comportamiento intencional exento de
conciencia de la ilicitud, contrario piensan los dogmáticos que exigen
que la conciencia de atipicidad y antijuridicidad estén presentes en el
dolo.
3 - ACCION INJUSTA CULPABLE. Este es el tercer elemento, que
sea culpable una acción injusta, sino es así, no se configura el delito.
La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre determinada
conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren dos
elementos: Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y el
conocimiento potencial de la antijuridicidad. En el caso de la
imputabilidad, se exige que el autor haya podido, en el momento del
hecho, comprender la criminalidad de su acto y comportarse de
acuerdo a esa comprensión. Por conocimiento potencial de la
antijuridicidad, se exige que el autor haya tenido conocimiento actual
de la antijuridicidad (teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento
potencial de ella (teoría de la culpabilidad).
Por otra parte, el finalismo dice que tampoco hay culpabilidad (juicio
de reproche) si la conducta obedece a un error, y distingue dos clases
de error: error de tipo y error de prohibición. Si el autor se equivoca en
la descripción de alguno de los elementos que hacen típica una
conducta, incurre en error de tipo. Y si yerra o se equivoca en la
existencia del tipo, o sea, que no sabía que esta conducta era prohibida,
32
no se le reprocha su conducta por error de prohibición.
A -) el delito es un asunto político. El derecho penal crea los delitos

como un problema situado en la perspectiva política. Por eso el delito
ESCUELA DE LA
lo define esta escuela en relación con la forma de estado en que se dé.
DOGMATICA
El delito no es un ente abstracto, sino orientado por una perspectiva
JURIDICA Seguidores:
política a la cual obedece su definición.
CONTEMPORANEA BRICOLA
B -) la pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. El
O NUEVA BARATTA
tratamiento penitenciario debe buscar la resocializacion de las
POLITICA
personas.
CRIMINAL
C -) la responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es
preciso fundarla en las razones individuales que lleva el delito.
Es una escuela filosófica del derecho penal de radicalismo absoluto.

Propugna por la abolición del derecho penal y su lenguaje. Por eso no
aporta conceptos sobre lo que sería el delito, la pena y la
responsabilidad. Los conflictos individuales que se generan en la Sus
ESCUELA sociedad deben ser negociables. El estado debe ser instituido para representantes
ABOLICIONISTA servirle al individuo, a superarlo y no al revés, el estado debe estar al principales;
DEL DERECHO servicio del individuo. La crítica de esta escuela al derecho penal es de POLITOFF
PENAL fondo. La sociedad no será reformable o normalizable por la vía de las HULSMAN
penas. Predica que hay que estructurar un tipo de sociedad en la que la SHEERER
noción de delito pierda el contenido que hasta hoy a tenido, y que del
mismo modo se haga tabla rasa del concepto de pena y de
responsabilidad penal.
A -) Se acerca a la teoría abolicionista pero llega a sus extremos.

Sugiere que el derecho penal se limite al máximo en su aplicación. Que
sea la verdadera última razón (última ratio) que utilice el estado para
castigar conductas transgresoras. Dicen que solo deben considerarse
delitos aquellas conductas que el legislador ha escogido con antelación
a la acción concreta del sujeto agente. Lo llaman principio de legalidad Principales
ESCUELA DEL
o de reserva. seguidores:
DERECHO PENAL
B -) las penas deben ser proporcionales al daño causado. La pena FERRAJOLI
MINIMO
puede ser sustituida por otras medidas, si se prueba que hay otros BARATTA.
mecanismos para el caso concreto, que respondan eficazmente al daño
causado. Esto es lo que se denomina Principio de la proporcionalidad
concreta. Mediante su aplicación el juez puede tener en cuanta, al
momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por
ese mismo medio la desigualdad social, factores como las
33
circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del reo.

C -) la responsabilidad: rechaza el derecho panal de autor. La
responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las características
personales del imputado. Debe instaurarse, un derecho panal donde el
autor responda por lo que hace y no por lo que es. Sería un derecho
penal del autor y no un derecho penal de autor.
1.3 INTERPRETACIÓN, APLICACIÓN E IGNORANCIA DE LA LEY PENAL
Existen tres situaciones que producen confusión y error en relación con la ley penal, por su indebido
conocimiento doctrinal.
1.3.1 Noción de interpretación.-
Interpretar significa explicar, aclarar y entender lo que es oscuro y confuso.
Clasificación de la interpretación Existen diversos criterios de clasificación respecto a la interpretación de

la ley, los cuales se resumen de la manera siguiente:
Por su origen.- La interpretación puede ser doctrinal, auténtica o judicial.
Doctrinal.- También se le conoce como interpretación privada, porque la realizan los particulares. Otros
la llaman científica, cuando llevan a cabo los estudiosos del derecho y los doctrinarios por medio de su
obra escrita o de la palabra oral (conferencias, discursos, cátedras, etcétera).
Auténtica.- También se le conoce como legislativa y es la que realiza el legislador para precisar o aclarar
la significación de la norma jurídica.
Judicial.- También conocida como jurisdiccional o forense, es la que llevan a efecto los juzgadores (juez,
magistrado o ministro), con el fin de aplicar la norma jurídica a los casos concretos y con justicia de
manera que desentrañen el verdadero sentir del legislador cuando creó la norma.
Por el método.- La interpretación puede ser histórica, gramatical, lógica, sistemática o analógica.
34
Histórica.- La interpretación histórica consiste en que la norma debe entenderse en relación con el
momento en que se creó, considerando las circunstancias sociales, políticas y económicas prevalecientes
en el lugar y momento de su creación y, por último, entender el por qué y para qué de su origen.
Gramatical.- La interpretación gramatical, conocida también como interpretación filológica o literal,

consiste en esclarecer la norma, según el sentido estrictamente literal de la disposición. Se trata de
encontrar el significado de la norma por medio de las palabras empleadas, precisando su significación y
connotación dentro de la gramática. En el art 318 del CPF se señala a la acechanza como uno de los
medios para atacar a una persona, con lo cual se constituye la circunstancia agravante de alevosía en
lesiones y homicidio. Una correcta interpretación gramatical llevará a entender por qué el legislador
empleó el término asechanza y no el de acechanza, (el cual significa usar artificios o engaños para
causar perjuicio a alguien, mientras que acechar significa vigilar, u observar cautelosamente).
Lógica.- La interpretación lógica también llamada interpretación teleológica o racional, parte de un

análisis histórico, de modo que, en cierta manera, se funden la interpretación histórica y la lógica.
Consiste en revisar las circunstancias imperantes en el momento en que se creó la norma, conocer la
exposición de motivos respectiva, y saber bajo cuáles factores se desenvolvía la sociedad en aquel
momento.
Sistemática.- La interpretación sistemática implica conocer y comprender todo el cuerpo legal a que
pertenece la norma por interpretar, para no considerarla aisladamente.
En dicha interpretación deben tenerse en cuenta las doctrinas, corrientes y escuelas que ejercieron
influencia en la norma y la orientación jurídica del Estado.
Analógica.- La interpretación analógica consiste en interpretar la norma, de manera que se recurra a

normas o casos similares entre sí, a fin de desentrañar su sentido.
Por sus resultados.- La interpretación puede ser declarativa, extensiva, progresiva o restrictiva.
Declarativa.- En la interpretación declarativa coinciden la voluntad de la ley con la letra de ésta, de modo
que existe identidad entre el texto literal y la intención del legislador.
Extensiva.- En la interpretación extensiva, la intención de la ley es mayor que lo expresado en el texto,

de manera que la letra es más restringida que la voluntad legal. El intérprete deberá encontrar lo que la
ley quiere decir, sin excederse en su interpretación.
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Restrictiva.- La interpretación restrictiva es lo contrario de la extensiva, de modo que el texto legal

expresa más que lo pretendido por el legislador. La letra va más allá de la voluntad legal.
Progresiva Algunos autores la llaman también interpretación evolutiva, como Porte Petit, quien al
respecto expresa: "La interpretación progresiva o evolutiva consiste en adaptar o adecuar el texto de la
ley a las necesidades imperantes. "Una norma que no se adapta a los cambios sociales es anacrónica,
obsoleta y, por tanto, ineficaz”.
1.3.2 Aplicación
Aplicar la ley consiste en materializar una norma jurídica al caso concreto.
Erróneamente se cree que en materia penal está prohibida la interpretación: sin embargo, no es así, toda
vez que tanto la doctrina como la jurisprudencia sirven al abogado y al juzgador para interpretar
correctamente la ley, cuando ésta no es clara. En efecto, al impartir justicia, el juez no solo puede
interpretar la norma antes de aplicarla, sino que debe hacerlo.
Aplicación de la ley penal Como se mencionó anteriormente, existe confusión entre la interpretación
analógica y la aplicación analógica. Esta última la prohíbe el art 14 de la Ley Fundamental, no así la
interpretación analógica, conforme al principio de legalidad.
Aplicación analógica; Aplicar analógicamente una pena consiste en imponer una sanción por un delito no
previsto en la ley simplemente por analogía (semejanza) con otro delito, lo cual es violatorio de la
garantía constitucional de legalidad aludida.
1.3.3 Ignorancia de la ley penal.-
En principio, se sabe que, la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento; así, será merecedor de una
pena quien incurra en un delito, aun cuando ignorase que existía; no obstante, el art 52 del CPF otorga al
juez la facultad de considerar, entre otras, la educación y la ilustración para la correcta aplicación de la
pena, la cual podrá imponer a su criterio, valorando esas circunstancias. Para ello, normalmente tendrá
un margen variable entré un mínimo y un máximo, a fin de aplicar la sanción a cada delito.
1.4 ÁMBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL
1.4.1 Material.-
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Para entender el problema referente a este ámbito de validez de la ley penal, se deben distinguir tres
órdenes desde los cuales puede contemplarse la aplicación de la norma
a) Común, local u ordinario
b) Federal o excepcional
c) Militar o castrense
Orden común También se conoce como local u ordinario. Dado el sistema federal mexicano, cada
entidad federativa legisla en materia penal; así, existirán delitos y normas procésales con diversas
características, según el estado donde ocurran aquellos.
Por regla general, puede decirse que es común lo no reservado especialmente a la Federación. Dicho de
otra manera, todos los delitos son comunes, menos los que expresamente y por excepción, la ley
determina como federales.
Federal.- Aquí quedan comprendidos los delitos que afectan directamente a la federación. Se llaman
delitos federales a los establecidos en el art 41 de la LOPJF. el CPF contiene los delitos federales, como
aquellos contra la salud, el daño en propiedad ajena cuando es sujeto pasivo la Federación, etc. Otras
leyes son de orden federal, como la Ley Federal de Derechos de Autor, la Ley Federal de Protección al
Consumidor, la Ley Federal del Trabajo, etcétera.
Militar.- También se llama castrense y rige las relaciones del cuerpo armado.
Existe una legislación especial, que es el Código de Justicia Militar, en la cual se señalan los delitos y
penas correspondientes a los miembros del ejército. Por su parte, la Constitución Política otorga dichas
facultades y reconoce esa autonomía al fuero militar (arts 5o, 10, 13 y otros).
1.4.2 Temporal
¿Cuándo es aplicable una norma penal? La respuesta más concreta consiste en afirmar que es aplicable
sólo durante su vigencia, lo cual implica que lo es desde el inicio de su vigencia (publicación en el Diario
Oficial de la Federación o fecha señalada expresamente) y hasta que se deroga, de modo que ni antes ni
después podrá aplicarse. Un problema controvertido en torno a dicho punto es la retroactividad de la ley.
En principio, ninguna ley se puede aplicar retroactivamente, o sea, ninguna ley puede aplicarse respecto
a un hecho ocurrido antes del surgimiento de la norma.
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Sin embargo, debe entenderse que tal prohibición, según el art 14 Constitucional, se impone siempre y
cuando sea "en perjuicio de alguien; de esta manera, la ley podrá aplicarse retroactivamente cuando
resulte en beneficio de la persona.
Fundamentación de ello es el art 56 CPF, el cual señala que será aplicable la ley más favorable al
inculpado o sentenciado.
1.4.3 Espacial
La ley debe aplicarse en el territorio donde se crea, pues emana en virtud de la soberanía de cada
Estado; por tanto, debe tener aplicabilidad en su propio territorio, y no en otro.
Principios.- En cuanto al ámbito espacial de la ley penal, existen varios principios, que son: de
territorialidad, de extraterritorialidad, personal, real y universal.
Principio de territorialidad.- El CPF establece, en su art lo, este principio, al señalar que se aplicará en
toda la República para los delitos del orden federal.
Dicho principio tiene dos aspectos: uno positivo y otro negativo. El primero se refiere a que la ley penal se
aplica a quienes habitan en el territorio nacional, mientras que el segundo quiere decir que la ley penal no
se debe aplicar a persona alguna fuera del territorio nacional.
De extraterritorialidad.- Este principio supone que, en ciertas situaciones, la ley mexicana se puede
aplicar fuera del territorio nacional, como en el caso previsto por el art 2o, frac II, y 4o y 5o del propio
CPF.
Personal.- Este principio atiende a la persona en sí, aspecto que determinará la aplicación de la ley,
como lo dispone el art 4o CPF cuando se refiere a la nacionalidad de los sujetos activo y pasivo.
Real.- Tal principio se refiere a los bienes jurídicamente tutelados; en atención a ellos, se determina el
Estado que debe sancionar al delincuente.
Universal.- Según este principio, todas las naciones deben tener el derecho de sancionar al infractor de
la ley.
El principio que rige en el sistema jurídico mexicano es el de territorialidad, y solo excepcionalmente

siguen otros.
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Dentro del ámbito espacial surgen dos figuras de gran interés: la extradición y la expulsión.
Extradición.- Es la entrega que hace un Estado a otro de un acusado o condenado que se ha refugiado
en aquel. Al respecto, suele hacerse una clasificación más didáctica que real, pero que muestra con
claridad la función de la extradición. A saber:
a) Activa es la del Estado que solicita la entrega del delincuente
b) Pasiva tiene lugar según el país que hace la entrega del delincuente (país donde se refugió el sujeto)
c) Espontánea la aplica el país donde se encuentra el delincuente, sin ser requerido
ch) Voluntaria el propio delincuente se entrega a su Estado de origen
d) De paso o tránsito es el permiso que otorga un Estado por el hecho de que el delincuente pase por él,
al dirigirse al Estado donde cometió el delito, en virtud de la extradición.
Por último, cabe aclarar que la extradición ocurre en el plano tanto interno (nacional) como externo
(internacional). En este último caso se rige por los tratados internacionales en que los Estados son parte.
Expulsión Consiste en que un Estado puede expulsar a los extranjeros cuya permanencia en territorio
nacional juzgue inconveniente, según preceptúa el art 33 Constitucional, primer párrafo, segunda parte, el
cual incluso señala que esta facultad del Ejecutivo no requiere un juicio previo.
Como se ve, la extradición y la expulsión son figuras diferentes, aunque suele confundirlas, lo que lleva a
serios errores en el aprendizaje.
1.4.4 Personal.-
En este aspecto, la validez de la ley penal atiende a la persona a quien va dirigida; por supuesto, parte
del principio de igualdad de todos los hombres ante la ley.
Igualdad de todos ante la ley Antiguamente no prevalecía este sentir, de modo que existían distingos
absurdos e incluso injustos, cuando se examinan épocas en que existía la servidumbre, la esclavitud, etc.
En épocas pretéritas, las desigualdades ocurrían en función de criterios diversos: por la condición natural
(sexo, edad, color, raza, etc); en ciertas civilizaciones, las deformaciones físicas hacían que la ley se
aplicara con mayor rigor a quienes habían tenido la desgracia de padecerlas o según las condiciones
sociales (castas, siervos, esclavos, cargos públicos, títulos nobiliarios, etcétera).
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En la bibliografía española se ve claramente lo anterior: en Fuentojuna, de Lope de Vega, el pueblo unido

ocultó la identidad del asesino del comendador, por haberlo considerado un acto justo. Ante la maldad de
aquel, dada su prepotencia, los reyes españoles manifestaron su disgusto, no tanto por haberle privado
de la vida, sino por haberlo hecho en forma y condiciones que no correspondían a las calidades de un
comendador, pues se le mató de la manera que solía hacerse cuando se trataba de plebeyos, de gente
vulgar del pueblo v no conforme a su rango. Estos distingos provenían de la ley, que señalaba formas
diversas de tratamiento, según la persona de quien se trataba.
Con la Revolución Francesa, concretamente a raíz de la Declaración de los Derechos del Hombre, fue
universal considerar en estado de igualdad a todos los hombres, de modo que pocos pueblos aún
conservan aquellos distingos lamentables.
La Constitución mexicana, en el art 2o, establece tal principio de igualdad, prohíbe la esclavitud y
considera libre al esclavo extranjero que entra al país. Por su parte, el art 12 Constitucional, declara que
no se considerarán títulos de nobleza, prerrogativas ni honores hereditarios, e incluso desconoce los
concedidos en otros países.
El precepto más directo en este tema es el art 13 Constitucional, que prohíbe la creación de leyes
privativas y de tribunales especiales, con lo cual establece un trato igual a los ciudadanos.
Excepciones al principio de igualdad Existen situaciones especiales en las que este principio deja de
tener aplicación, las cuales, como se verá, se justifican plenamente:
a) en el derecho interno, la declaración de procedencia, y

b) en el derecho internacional, la inmunidad.
En el derecho interno Se presenta un caso en el cual a determinados servidores públicos, ante la

comisión de un delito, se les da un tratamiento especial, derivado de su función ante el Estado. Antes de
la reforma constitucional de 1982, se le llamaba fuero.
La responsabilidad de los servidores públicos dará lugar al castigo correspondiente, previo juicio político,
en vez de seguirse el procedimiento que correspondería a cualquier ciudadano.
Para precisar dicha figura, es necesario recurrir a los siguientes preceptos de la Constitución: 108, 109,
110, 111 a 114, así como a los relativos del CPF por cuanto hace a los delitos cometidos o a la ley
especial infringida.
En el derecho internacional Existe la institución de la inmunidad, prerrogativa que se concede a los

diplomáticos de países extranjeros que se encuentran en el territorio nacional en el desempeño de sus
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funciones. Su razón de ser consiste en garantizar el debido cumplimiento de dichas funciones y evitar
obstáculos, impedimentos e incluso falsas acusaciones, que trascenderían en desprestigio internacional.
En tal aspecto, se debe estar a lo dispuesto en tratados internacionales. Si el delito de que se trata no
está previsto en la legislación penal interna, pero sí en un tratado internacional, se estará al señalamiento
del art 6o CPF que prevé la aplicación de un tratado internacional en el que México haya sido parte.
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2. TEORÍA DEL DELITO.
2.1. Elementos generales. Concepto de delito, duración, conducta, elementos, acción,

sujetos, objetos, voluntad, intención, resultado, causalidad.
La palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar, apartarse del buen camino,
alejarse del sendero señalado por la ley.
Delito es la infracción voluntaria de una ley penal haciendo lo que ella prohíbe o demanda.
Pena es el castigo legalmente impuesto por el estado al delincuente para conservar el orden jurídico y las
medidas de seguridad son prevenciones legales, encaminadas a impedir la comisión de nuevos delitos
por quienes ya han sido autores de algunos.
El Código Penal Federal en su artículo 7 establece el concepto legal de delito de la siguiente forma:
Artículo 7o.- Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.
En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita
impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará que el resultado es
consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tenía el deber
de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.
Según Jímenez de Asúa el delito es “El acto típicamente antijurídico culpable, sometido a veces a
condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal”.
En cuanto a su duración el mencionado numeral señala lo siguiente:
El delito es:
I.- Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos
sus elementos constitutivos;
II.- Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el tiempo, y
III.- Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas y unidad de sujeto
pasivo, se viola el mismo precepto legal.
En cuanto a sus elementos podemos hablar de los siguientes:
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ASPECTOS POSITIVOS: ASPECTOS NEGATIVOS:
a) Actividad. Falta de acción.

b) Tipicidad. Ausencia de tipo.
c) Antijuricidad. Causas de justificación.
d) Imputabilidad. Causas de inimputabilidad.
e) Culpabilidad. Causas de inculpabilidad.
f) Condicionalidad objetiva. Falta de condición objetiva.
g) Punibilidad. Excusas absolutorias.
Los presupuestos del delito. Los autores que se refieren a los presupuestos, los consideran como las
circunstancias jurídicas o de hecho, cuya existencia debe ser previa a la realización del delito.
Clasifican a los presupuestos de la siguiente forma:
a) Generales.- Cuando necesariamente deben concurrir para la configuración de cualquier delito, pues
su ausencia implica la imposibilidad de integrarlo; mencionan como tales a la norma penal, al sujeto
activo, al pasivo y al bien jurídico.
b) Especiales.- A los condicionantes de la existencia de un delito concreto y cuya ausencia puede

originar la no aparición del delito, como la falta de preñez para la comisión del aborto, o bien el cambio
del tipo delictivo.
Clasificación de los delitos.
En función de su gravedad.- tomando en cuenta la gravedad de las infracciones penales, se han hecho
diversas clasificaciones. Según una división bipartita se distinguen los delitos de las faltas; la clasificación
tripartita habla de crímenes, delitos y faltas o contravenciones. En esta división se consideran crímenes
los atentados contra la vida y los derechos naturales del hombre; delitos, las conductas contrarias a los
derechos nacidos del contrato social, como el derecho de propiedad; por faltas o contravenciones, las
infracciones a los reglamentos de policía y buen gobierno.
En México carecen de importancia estas distinciones, porque los códigos penales sólo se ocupan
de los delitos en general, en donde se subsumen también los que en otras legislaciones se denominan
crímenes; la represión de las faltas se abandona a disposiciones administrativas aplicadas por
autoridades de ese carácter.
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Según la forma de la conducta del agente.- Por la conducta del agente, o como dicen algunos autores,
según la manifestación de voluntad, los delitos pueden ser de acción y de omisión.
 Los de acción se cometen mediante un comportamiento positivo; en ellos se viola una ley
prohibitiva.
 En los delitos de omisión el objeto prohibido es una abstención del agente, consisten en la no
ejecución de algo ordenado por la ley. Estos a su vez se clasifican:
o Delitos de simple omisión.- Consisten en la falta de una actividad jurídicamente ordenada,

con independencia del resultado material que produzcan; es decir, se sancionan por la
omisión misma.
o Delitos de comisión por omisión.- Son aquellos en los que el agente decide no actuar y
por esa inacción se produce el resultado material.
Por el resultado.- Según el resultado que producen los delitos se clasifican en:
a) Formales.- Son aquellas en las que se agota el tipo penal en el movimiento corporal o en la omisión
del agente, no siendo necesario para su integración que se produzca alguna alteración en la estructura o
funcionamiento del objeto material.
Son delitos de mera conducta; se sanciona la acción (u omisión) en sí misma. –Falso testimonio,
portación de armas prohibidas, posesión ilícita de enervantes-
b) Materiales.- Aquellos en los cuales para su integración se requiere la destrucción o alteración de la

estructura o del funcionamiento del objeto material. –Homicidio, daño en propiedad ajena-
Por la lesión que causan.- la relación al efecto resentido por la victima, o en razón del bien jurídico, los
delitos se dividen:
a) Daño.- Consumados causan un daño directo y efectivo en intereses jurídicamente protegidos por la
norma penal violada. –Homicidio, fraude-
b) Peligro.- No causan un daño directo a tales intereses, pero los ponen en peligro. –Abandono de
personas.
* El peligro.- es la situación en que se colocan los bienes jurídicos, de la cual deriva la posibilidad de
causar daño.
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Por su duración.- Estos pueden ser:
a) Instantáneos.- La acción que lo consuma se perfecciona en un solo momento. –Homicidio, robo-
El artículo 7 –I, del CPF, El delito es: I.- Instantáneo, cuando la consumación se agota en el mismo
momento en que se han realizado todos sus elementos constitutivos;
b) Instantáneo con efectos permanentes.- Aquel cuya conducta destruye o disminuye el bien jurídico
tutelado en un solo momento, pero permanecen las consecuencias nocivas del mismo. –Lesiones.
c) Continuado.- En éste se dan varias acciones y una sola lesión jurídica. Es continuado en la conciencia,
discontinuo en la ejecución.
El delito continuado consiste en:
1) Unidad de resolución;
2) Pluralidad de acciones;
3) Unidad de lesión jurídica;
4) Unidad del sujeto pasivo.
Artículo 7… El delito es… III.- Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de
conductas y unidad de sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal.
-Robo hormiga (20 botellas).
d) Permanente.- Se habla de delito permanente sólo cuando la acción delictiva misma permite, por sus
características, que se le pueda prolongar voluntariamente en el tiempo, de modo que sea idénticamente
violatoria del derecho en cada uno de sus momentos.
Artículo 7… El delito es… II.- Permanente o continuo, cuando la consumación se prolonga en el tiempo.
En el delito permanente puede concebirse la acción como prolongada en el tiempo; hay continuidad en la
conciencia y en la ejecución; persistencia del propósito, no del mero efecto del delito, sino del estado
mismo de la ejecución. –Plagio, robo de infantes-
Por el elemento interno o culpabilidad.- Éste puede ser:
45
a) Doloso.- Cuando se dirige la voluntad consciente a la realización del hecho típico y antijurídico, es
decir, hay intención. –Robo-
b) Culposo.- Cuando no se quiere el resultado penalmente tipificado, mas surge por el obrar sin las
cautelas y precauciones exigidas por el Estado. –Manejar en estado de ebriedad, exceso de velocidad-
c) Preterintencional.- Cuando el resultado sobrepasa a la intención; si el agente, proponiéndose golpear a

otro sujeto, lo hace caer debido al empleo de la violencia y se produce la muerte; sólo hubo dolo respecto
a los golpes, pero no se quiso el resultado letal.
Delitos simples y complejos.- En función de su estructura o composición los delitos se clasifican:
a) Simples.- Aquellos en los cuales la lesión jurídica es única, como el homicidio.
b) Complejos.- Aquellos en los cuales la figura jurídica consta de la unificación de dos infracciones, cuya
fusión da nacimiento a una figura delictiva nueva, superior en gravedad a las que la componen, tomadas
aisladamente. –Robo en casa habitación, hay robo y el allanamiento de morada-
Delitos unisubsistentes y plurisubsistentes.- Por el número de actos integrantes de la acción típica,

los delitos se denominan:
a) Unisubsistentes.- Se forman por un solo acto.
b) Plurisubsistentes.- Constan de varios actos. Es el resultado de la unificación de varios actos,

naturalmente separados, bajo una sola figura.
Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos.- Ésta clasificación atiende a la unidad o pluralidad de sujetos

que intervienen para ejecutar el hecho descrito en el tipo.
El peculado, por ejemplo es delito unisubjetivo, por ser suficiente, para colmar el tipo, la actuación de un
solo sujeto que tenga el carácter de encargado de un servicio público y sólo él concurre con su conducta
a conformar la descripción de la ley, pero es posible su realización por dos o más; también son
unisubjetivos el homicidio, el robo y la violación.
El adulterio, es un delito plurisubjetivo, por requerir, necesariamente, en virtud de la descripción típica, la

concurrencia de dos sujetos para integrar el tipo (a menos que opere a favor de uno de ellos, por
ejemplo, una causa de inculpabilidad por error de hecho esencial e insuperable); igualmente la asociación
delictuosa, en donde se exige típicamente el concurso de tres o más individuos.
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Por la forma de su persecución.- Como una reminiscencia del periodo de la venganza privada, existe
en las legislaciones un grupo de delitos que sólo pueden perseguirse si así lo manifiesta el ofendido o sus
legítimos representantes. Estos delitos son llamados:
a) Privados o de querella necesaria.- Cuya persecución únicamente es posible si se llena el requisito

previo de la querella de la parte ofendida; más una vez formulada la querella, la autoridad ésta obligada a
perseguir.
b) Delitos perseguibles por denuncia (conocidos como “perseguibles de oficio”) que puede ser formulada
por cualquier persona, son todos aquellos en que la autoridad está obligada a actuar, por mandato legal,
persiguiendo y castigando a los responsables, con independencia de la voluntad de los ofendidos.
Consecuentemente en los delitos perseguibles por denuncia no surte efecto alguno el perdón del
ofendido, a la inversa de lo que ocurre en los de querella necesaria.
Delitos Comunes, Federales, Oficiales, Militares y Políticos. Está clasificación es en relación a la

materia.
a) Delitos comunes.- aquellos que se formulan en las leyes dictadas por las legislaturas locales.
b) Delitos Federales.- se establecen en leyes expedidas por el congreso de la unión.
c) Delitos Oficiales.- Son los que comete un empleado o funcionario público en el ejercicio de sus
funciones.
d) Delitos del orden militar.- afectan la disciplina del ejército.
e) Los delitos políticos.- todos los hechos que lesionan la organización del Estado en si misma o en sus
órganos o representantes.
Clasificación Legal.- El libro segundo del Código Penal Federal establece los siguientes:
- Delitos contra la seguridad nacional;

- Delitos contra el derecho internacional;
- Delitos contra la humanidad;
- Delitos contra la seguridad pública;
- Delitos en materia de vías de comunicación y de correspondencia;
- Delitos contra la autoridad;
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- Delitos contra la salud;

- Delitos contra la moral pública y las buenas costumbres;
- Delitos contra la revelación de secretos y acceso ilícito a sistemas y equipos de informática;
- Delitos cometidos por servidores públicos;
- Delitos cometidos contra la administración de justicia.
- Delitos de responsabilidad profesional;
- Delitos de falsedad;
- Delitos contra la economía pública;
- Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual.
- Delitos contra el estado civil y bigamia;
- Delitos en materia de inhumaciones y exhumaciones;
- Delitos contra la paz y seguridad de las personas;
- Delitos contrala vida y la integridad corporal;
- Delitos contra el honor;
- Privación ilegal de la libertad y de otras garantías;
- Delitos en contra de las personasen su patrimonio;
- Encubrimiento y operaciones con recursos de procedencia ilícita;
- Delitos electorales y en materia de registro nacional de ciudadanos;
- Delitos contra el ambiente y la gestión ambiental; y
- Delitos en materia de derecho de autor.
La conducta.
El delito ante todo es una conducta humana, se han usado diversas denominaciones para expresar éste
elemento del delito, como lo son, acto, acción, hecho.
Concepto.- Es el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo, encaminado a un propósito.
Por lo que sólo la conducta humana tiene relevancia para el derecho penal. El acto y la omisión deben
corresponder al hombre, porque únicamente es posible sujeto activo de las infracciones penales: es el
único ser capaz de voluntariedad.
El sujeto pasivo y el ofendido.
a) El sujeto pasivo.- Es el titular del derecho violado y jurídicamente protegido por la norma.
b) El ofendido.- Es la persona que resiente el daño causado por la infracción penal.
El objeto del delito.
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a) Objeto material.- lo constituye la persona o cosa sobre quien recae el daño o peligro;
b) Objeto jurídico.- Es el bien protegido por la ley y que el hecho o la omisión criminal lesionan. Es la
norma que se viola.
La acción “stricto sensu” y la omisión.
El acto o la acción.- stricto sensu, es todo hecho humano voluntario, todo movimiento voluntario del
organismo humano capaz de modificar el mundo exterior o de poner en peligro dicha modificación.
Según Cuello Calón, la acción, en sentido estricto, es el movimiento corporal voluntario encaminado a la
producción de un resultado consistente en la modificación del mundo exterior o en el peligro de que se
produzca.
La omisión, en cambio, radica en un abstenerse de obrar, simplemente en una abstención; en dejar de

hacer lo que se debe ejecutar.
La omisión es una forma negativa de la acción nuestro código penal vigente establece en el párrafo
segundo del artículo 7: “En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico
producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo. En estos casos se considerará
que el resultado es consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite
impedirlo tenía el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar
precedente”.
Éste párrafo segundo se refiere a la llamada posición de garante, dentro de la concepción

finalista, ya que como el propio precepto señala, no basta con la omisión que origina un resultado típico;
es preciso que el sujeto tenga la obligación de impedir la producción del hecho punible; ese deber es
derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente. Ésta obligación especial convierte
al sujeto en garante de que el resultado no se producirá.
Según Cuello Calón, la omisión consiste en una inactividad voluntaria cuando la ley penal impone el
deber de ejecutar un hecho determinado.
En los delitos de acción se hace lo prohibido en los delitos de omisión se deja de hacer lo mandado
expresamente.
En los delitos de acción se infringe una ley prohibitiva y en los de omisión una dispositiva.
49
Dentro de la omisión debe distinguirse: la omisión simple; u omisión propio de la comisión por omisión u
omisión impropia.
Porte Petit, estima como elementos de la omisión propia:
a) voluntad, o no voluntad (Delitos de olvido)

b) Inactividad.
c) Deber jurídico de obrar, con una consecuencia consistente en un resultado típico.
Afirma que la omisión simple “Consiste en un no hacer, voluntario o culposo, violando una norma
preceptiva, produciendo un resultado típico”.
En la comisión por omisión hay una doble violación de deberes; de obrar y de abstenerse, y por ello se
infringen 2 normas:
- Una preceptiva; y
- Otra prohibitiva.
Existe un delito de comisión por omisión, cuando se produce un resultado típico y material, por un no
hacer, voluntario o culposo (Delito de olvido) violando una norma preceptiva (penal o de otra rama del
derecho) y una norma prohibitiva.
En los delitos de simple omisión el tipo se colma con la falta de una actividad jurídicamente ordenada, sin
requerir de resultado material alguno.
En cambio en los de comisión por omisión es necesario un resultado material, una mutación en el mundo
exterior, mediante un no hacer lo que el derecho ordena.
El olvido sólo integra delito si el autor no procuró, por falta de cuidado o diligencia, recordar la acción
debida; por ello a tales delitos se les considera siempre como culposos (imprudenciales) e
indudablemente no está ausente el factor volitivo.
Elementos de la acción.- para Cuello Calón, los elementos de la acción son 2:
a) Un acto de voluntad; y
b) Una actividad corporal.
Para Luis Jímenez de Asúa son 3:
a) Manifestación de voluntad;
50
b) Resultado; y
c) Relación de causalidad.
Porte Petit habla de conducta o hecho; para él la primera no incluye un resultado material, mientras el
segundo abarca tanto a la propia conducta como el resultado y al nexo de causalidad cuando el tipo
particular requiere una mutación del mundo exterior.
Elementos de la omisión.- En la omisión existe una manifestación de voluntad que se traduce en un no

actuar; por lo que sus elementos son:
a) Voluntad; y
b) Inactividad.
En la omisión la manifestación de voluntad consiste en un no ejecutar voluntariamente, el movimiento

corporal que debiera haberse efectuado.
Relación de causalidad en la acción.- Entre la conducta y el resultado ha de existir una relación causal;
es decir, el resultado debe tener como causa un hacer del agente, una conducta positiva.
La causalidad como elemento de la acción y como elemento del tipo.
La relación de causalidad
La finalidad es la utilización de la causalidad. Actuar finalmente implica causalidad. La causalidad

constituye un elemento de la acción, esto ocurre en los delitos dolosos, intencionados.
En los delitos imprudentes, la causalidad no pertenece a la acción sino a la tipicidad.
La relación de causalidad no es requisito imprescindible para que pueda afirmarse que hay
responsabilidad penal porque el código penal castiga la omisión, o sea, que no hay medios causales.
Teorías causales
Teoría de la equivalencia de las condiciones:
1 la relación de causalidad constituye una teoría común a todos las ciencias

2 la relación de causalidad no constituye un juicio lógico, racional, sino que responde a las leyes
científicas (welzel)
51
La teoría de la equivalencia es el método más seguro para la averiguación de la teoría de la causalidad.
De acuerdo con esta teoría todo resultado es consecuencia de una multitud de condiciones siendo todas
necesarias y equivalentes.
No se puede distinguir entre causa y condición.
Causa será toda condición de la que no quepa hacer abstracción mental sin que deje de producirse el
resultado en su configuración concreta. En realidad esta teoría no permite constatar la existencia de una
relación de causalidad allí donde la ciencia no ha podido descubrir aun una ley causal.
La formula de la conditio sine qua non permite únicamente constatar una relación de causalidad concreta
cuando se conoce ya la causalidad general.
Gómez Benítez discrepa diciendo que la relación de causalidad concreta entre 1 acción y 1 resultado sin
necesidad de que se conozca el mecanismo de producción del efecto.
Para aplicar correctamente la teoría de la equivalencia de las condiciones es preciso tomar en

consideración el resultado concreto, tal y como se ha producido, con todas las circunstancias; por
ejemplo cuantía, tiempo y lugar.
ej: si a suministra a b un veneno en la comida y b muere al poco tiempo por envenenamiento, la conducta
de a es causal para la producción de ese resultado de muerte; aunque b hubiera muerto a tiros a las
pocas horas en un atentado terrorista que ya estaba preparado.
Si a suministra una pistola a b para matar a c, entre la acción de a y la muerte de c por el disparo de b
existe una relación de causalidad. Aunque en caso de que a no hubiese suministrado la pistola a b, este
hubiera recibido otra idéntica de d y hubiera podido disparar y matar a c del mismo modo y en el mismo
momento y lugar.
>se trata de averiguar si existe una relación de causalidad entre una acción red, concreta y un resultado
red. Concreto<
Spende propone la siguiente redacción de la formula conditio sine qua non:
Una acción es causal si haciendo abstracción de ella el resultado en concreto no se hubiera producido (si
quitas la acción y el resultado no se produce, entonces es causal)
52
La fórmula de la conditio sine qua non permite, también, resolver casos en que la acción real impide que
otra persona evite un resultado.
ej: si a impide mediante la fuerza que b se tire al agua para salvar a c que se está ahogando, su acción
es causal para la muerte de c pues está haciendo abstracción de ella el resultado concreto hubiera
dejado de producirse.
Ésta fórmula falla, únicamente, en los casos en que concurren a la producción de un resultado 2
condiciones, de modo que c/u de ellas hubiera sido suficiente para producir el resultado.
ej: si a y b proporcionan, independientemente, una dosis de veneno a c en la misma comida. Haciendo

abstracción de la conducta de a el resultado concreto se hubiera producido igualmente como
consecuencia de la conducta de b. a la misma conclusión llegaríamos con la abstracción de b.
Welzel propone la siguiente fórmula para este fallo:
Si hay varias condiciones en la que cabe hacer abstracción de modo alternativo, pero no conjuntamente,
sin que deje de producirse e resultado, c/u de ellas es causal para la producción del resultado.
Con arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones basta con que la acción humana sea una
condición de la producción del resultado para que exista una relación de causalidad entre ambos.
La conducta dolosa o imprudente de un tercero o de la víctima no interrumpe la relación de causalidad

entre la acción y el resultado, sino que la anula.
Como señala Gumbernat, había que negar también la relación de causalidad cuando el sujeto hubiera
previsto y contase con la conducta dolosa e imprudente de la víctima o de un tercero.
No es admisible la doctrina de la prohibición del retroceso cuando medie la conducta dolosa de un

tercero. Sólo existe la interrupción del curso causal cuando se trate de 2 series causales independientes.
ej: si a suministra veneno en la copa a b y al salir a la calle, antes de que surta efecto el veneno, b es
atropellado. La conducta de c (el conductor) interrumpe el curso causal decidido por a la interrupción del
curso causal puede producirse también por interferencia de un fenómeno natural.
El tribunal supremo suele admitir la interpretación del curso causal cuando concurre a la producción del
resultado una conducta gravemente imprudente o dolosa de la víctima y, en alguna ocasión, ha admitido
la interrupción del curso causal por la conducta gravemente imprudente o dolosa de un tercero. En estos
53
casos estima que por concurrir accidentes extraños a la acción el resultado no era consecuencia natural
de la misma.
Las teorías individualizadoras

De la teoría de la equivalencia de las condiciones se derivan algunos casos, consecuencias
individualizadoras, mientras se concebían a los tipos delictivos como mera causación de resultados. Sólo
a través de la causalidad podían establecerse limitaciones a la responsabilidad.
Para evitar estas consecuencias, las teorías individualizadoras tratan de establecer una diferencia entre
causas y condiciones. Sólo cuando la acción constituya la causa y no una mera condición de la
producción del resultado, realizaría el tipo y seria antijurídica. Entre las teorías individualizadoras ha sido
la de koher la que ha hallado un mayor eco en nuestro país.
La teoría de la causalidad adecuada
Formulada para restringir en el ámbito de los delitos calificados por el resultado.
Según kries solo existe una relación de causalidad entre una acción y un resultado cuando este era
previsible, teniendo en cuenta todo el conocimiento experimental de la humanidad y las circunstancias del
caso concreto conocidas o cognoscibles por el sujeto.
Esta teoría adolece de imprecisión a la hora de concretar el nivel de conocimientos que ha de servido de
base de juicio de previsibilidad objetiva. También plantea problemas el determinar qué grado de
posibilidad es suficiente para aceptar la relación de adecuación.
English sugiere que se aprecie la causalidad adecuada cuando el resultado aparezca como una
consecuencia no absolutamente improbable.
Con esta teoría es posible restringir el campo de aplicación de los delitos por el resultado, pues ya no
bastaba con un nexo causal, sino que era preciso que el resultado fuera objetivamente previsible.
Esta teoría no es causal, sino una teoría de responsabilidad o de causalidad jurídico-penalmente

relevante.
Lugar y tiempo de la comisión del delito.
En la mayoría de los casos, la actividad o la omisión se realizan en el mismo lugar en donde se produce
el resultado; el tiempo que media entre el hacer o no hacer humanos y su resultado es insignificante y por
54
ello pueden considerarse concomitantes. En ocasiones sin embargo, la conducta y el resultado no

coinciden respecto a lugar y tiempo y es entonces cuando se está en presencia de los llamados delitos a
distancia, que dan lugar no sólo a problemas sobre aplicación de la ley penal en función de dos o más
países soberanos, sino también, dentro del derecho interno, a cuestiones sobre determinación de la
legislación aplicable, atento al sistema mexicano.
Para solucionar estos problemas se han elaborado diversas teorías. Cuello Calón señala 3 a saber:
a) Teoría de la actividad: según la cual el delito se comete en el lugar y al tiempo de la acción o de la

omisión;
b) Teoría del resultado: de acuerdo con ella el delito se realiza en el lugar y al tiempo de producción del
resultado; y
c) Teoría del conjunto o de la ubicuidad: para la cual el delito se comete tanto en el lugar y al tiempo de
realización de la conducta, como en donde y cuando se produce el resultado.
2.2. Elementos positivos del delito. Conducta, tipicidad, antijuridicidad,

imputabilidad, culpabilidad, condición objetiva, punibilidad.
TIPICIDAD Y SU AUSENCIA
Tipo: Es la creación legislativa, la descripción que hace el Estado de una conducta en los preceptos
legales.
Tipicidad: Encuadramiento de una conducta con la descripción hecha por la ley. La coincidencia del
comportamiento con lo descrito por el legislador. (Petit) Adecuación de la conducta al tipo.
 Función: (Luis Jiménez de Azua) Es descriptiva, que singulariza a las características del delito
y se relaciona con la antijurídicidad para concretarlas en el ámbito penal.
CLASIFICACIÓN DEL TIPO
 Composición
o Normal: Las palabras empleadas en el tipo son referentes a situaciones objetivas
(homicidio)
o Anormal: Es necesario establecer valoración cultural o jurídica
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 Por su ordenamiento metodológico

o Fundamental: Esencia de otros tipos.
o Especial: Es un fundamental mas otros requisitos. Se le excluye la aplicación del
fundamental. (homicidio en razón de parentesco)
o Compleméntales: Es un fundamental más una circunstancia o peculiaridad distinta.
Presupone la existencia del fundamental y se le agrega la norma donde contiene a la
circunstancia. (homicidio calificado)
 En función de su autonomía o independencia
o Autónomos e independientes: Vida propia (robo simple)
o Subordinados: Dependen de otro tip0 al cual complementan y se subordinan (homicidio
en riña)
 Por su formulación
o Casuísticos:
El legislador describe varias formas de ejecución:
 Alternativamente: Requiere el concurso de todas las hipótesis.
 Acumulativamente: Por dos o más hipótesis comisivas.
o Amplia
Describe una hipótesis donde caben todos los modos de ejecución del delito (robo)
 Por el daño que causan
o Daño
El tipo tutela al bien contra la posible destrucción (omisión de auxilio)
o Peligro
El tipo tutela los bienes frente a su destrucción (fraude)
ATIPICIDAD: Ausencia del tipo

Cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal, se presenta el aspecto negativo del
delito llamado atipicidad.
La atipicidad es la ausencia de adecuación de la conducta al tipo. Si la conducta no es típica, jamás

podrá ser delictuosa.
Suele distinguirse entre ausencia de tipo y de tipicidad; la primera se presenta cuando el legislador,
deliberada o inadvertidamente, no describe una conducta que, según el sentir general, debería ser
incluida en el catálogo de los delitos. En cambio la ausencia de tipicidad surge cuando existe el tipo pero
no se amolda a él la conducta dada.
56
En el fondo, en toda atipicidad hay falta del tipo; si un hecho específico no encuadra exactamente en el
descrito por la ley, respecto de él no existe tipo.
Causas:
1. Ausencia de calidad o del numero exigido por la ley en cuando a los sujetos activo y
pasivo
2. Falta de referencias temporales o espaciales
3. Falta de objeto material o el objeto jurídico
4. El hecho no se realiza por los medios señalados en la ley
5. Faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos
6. No hay Antijuricidad
ANTIJURICIDAD
Es un concepto negativo, un anti, lógicamente existe dificultad para dar sobre ella una idea positiva; sin
embargo comúnmente se acepta antijurídico lo contrario al derecho.
Javier Alba Muñoz escribe: “El contenido último de la de la antijuridicidad que interesa al jus-penalista, es,
lisa y llanamente, la contradicción objetiva de los valores estatales. . . en el núcleo de la antijuridicidad,
como en el núcleo mismo de todo fenómeno penal, existe sólo el poder punitivo del Estado valorando el
proceso material de la realización prohibida implícitamente”. Para él, actúa antijurídicamente quien
contradice un mandato del poder.
Cuello Calón: Presupone "un juicio" una estimación de la oposición existente entre el hecho realizado y
una norma jurídico - penal. Tal juicio es de carácter objetivo por solo recaer sobre la acción ejecutada.
2. Una conducta es antijurídica cuando siendo típica no está protegida por una causa de justificación;
radica la antijurícidad en la violación del valor o bien protegido a que se contrae el tipo penal respectivo.
Doble aspecto de la antijuricidad.
Cuello Calón
 Formal: Rebeldía contra la norma jurídica

 Material: Daño o perjuicio social causado por esa rebeldía
Punibilidad: Consiste en el merecimiento de una pena en función de la realización de cierta conducta.
57
Punible: Conducta acreedora de una pena.
Ausencia de punibilidad: En función de las excusas absolutorias no es posible la aplicación de la pena.
CAUSAS ABSOLUTORIAS
Causas que dejando subsistente el carácter delictivo de la conducta o hecho, impiden aplicación de la
pena:
 Excusa en razón de mínima temibilidad
 Excusa en razón de la maternidad consciente
 Excusa por graves consecuencias sufridas
Culpabilidad.
Conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad (.__.?) personal de la conducta

antijurídica.
PETIT: es el nexo intelectual y emocional que liga al sujeto con el resultado de su acto.
Doctrinas sobre la naturaleza jurídica de la culpabilidad.
 Teoría Psicologista: La culpabilidad Radica de un hecho de carácter psicológico.
La culpabilidad es un nexo psíquico entre el sujeto y resultado.
ELEMENTOS:
 volitivo o emocional (conducta y resultado)
 Intelectual (conocimiento de la antijuricidad de la conducta)
 Teoría Normativa El ser de la culpabilidad constituye un juicio de reproche.
la culpabilidad implica un reproche una crítica y hasta una punibilidad para el sujeto.
Ese reproche se conecta con la valoración objetiva de acto.
FORMAS DE CULPABILIDAD
 dolo se delinque mediante una determinada intención
58
 culpa se delinque por descuidar las precauciones indispensables exigidas por el Estado para la
vida gregaria
 preterintencionalidad Excluye del CP reformado
DOLO: Actuar consiente y voluntario. Dirigido a la producción de un resultado típico y antijurídico.

 Elemento ético: Conciencia de quebrantar un deber
 volitivo - voluntad de realizar el acto
ESPECIES DE DOLO
 directo: Voluntariedad en la conducta y querer el resultado

 indirecto: Dolo de consecuencia necesaria. Actúa con certeza de que causará otros resultados
aparte del que persigue directamente.
 eventual: Desea un resultado delictivo, previniéndose la posibilidad de que surjan otros no
requeridos directamente.
 indeterminado: Intención genérica de delinquir, sin proponerse un resultado en especial.
ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
1. imputabilidad
2. Conocimiento de la antijuricidad del derecho cometido
3. Inoperancia de la no exigibilidad de otra conducta
ELEMENTOS DE LA CULPA:
1. Actuar voluntario
2. Descuido
3. Resultados previsibles, evitables y tipificados
4. Relación de causalidad entre el actuar voluntario y el resultado no querido
CLASES DE CULPA
1. Consiente: con previsión o con representación. El agente prevé el resultado típico como posible,
no lo quiere y está esperanzado en que no ocurrirá.
2. Inconsciente: Sin previsión o sin representación. No sé prevé lo previsible y evitable pero se
produce una consecuencia penalmente tipificada. Según la mayor o menor facilidad de prever es:
3.
1. lata: Prevista por cualquiera
59
2. Leve: Prevista por alguien cuidadoso

3. levísima: Prevista por los muy diligentes
2.3. Elementos negativos del delito. Ausencia de conducta, atipicidad, causas de

justificación (excluyentes de responsabilidad), inimputabilidad, inculpabilidad, ausencia
de la condición objetiva, excusa absolutoria.
Causas de justificación: Aquellas condiciones que tienen el poder de excluir la antijuridicidad de una
conducta típica. Representan un aspecto negativo del delito; en presencia de alguna de ellas falta uno de
los elementos esenciales del delito, a saber: la antijuridicidad. Resultan conforme al derecho (anulan el
delito) (son objetivas en razones de que recaen en el hecho).
A las causas de justificación también se les llama justificantes, causas eliminatorias de la antijuridicidad,
causas de licitud.
CAUSAS DE JUSTIFICACION
1. Legítima defensa
2. Estado de Necesidad (en razón del interés preponderante)
3. Cumplimiento de un deber
4. Ejercicio de un derecho
5. Consentimiento del bien jurídico afectado
Causas de exclusión del delito

Artículo 15.- El delito se excluye cuando:
I.- El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente;
II.- Se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que integran la descripción típica del delito
de que se trate;
III.- Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se llenen los
siguientes requisitos:
a) Que el bien jurídico sea disponible;
b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo; y
c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el hecho se realice
en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste
hubiese otorgado el mismo;
IV.- Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos
propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y
60
no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se
defiende.
Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por
cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias,
o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes
propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de
aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión;
V.- Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o
inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el
salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber
jurídico de afrontarlo;
VI.- La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho,
siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y
que este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro;
VII.- Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter
ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o
desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere preordenado su trastorno mental dolosa o
culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le
fuere previsible.
Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se encuentre considerablemente
disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 bis de este Código.
VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible;
A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o
B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el
alcance de la misma, o porque crea que está justificada su conducta.
Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por el
artículo 66 de este Código;
IX.- Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea
racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido
determinar a actuar conforme a derecho; o
X.- El resultado típico se produce por caso fortuito.
Artículo 16.- Al que se exceda en los casos de defensa legítima, estado de necesidad, cumplimiento de
un deber o ejercicio de un derecho a que se refieren las fracciones IV, V, VI del artículo 15, se le
impondrá la pena del delito culposo.
61
LEGITIMA DEFENSA
Cuello Calón: Es necesario para rechazar una agresión actual o inminente e injusta, Mediante un acto
que lesione bienes jurídicos del agresor.
"Repulsa de una agresión antijurídica y actual o inminente por el atacado o por terceras personas contra
el agresor, sin trasportar la medida necesaria para la protección"
Artículo 15 CPF.
IV.- Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos
propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y
no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se
defiende.
Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por
cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias,
o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes
propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de
aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión;
Elementos:
- Repeler una agresión;

- Que la agresión sea real, no ficticia.
- Que la agresión sea actual o inminente;
- Que la agresión sea sin derecho, que no medie provocación.
- Es en protección de bienes jurídicos propios o ajenos.
- Que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados.
La Legítima defensa es juris tantum (admite pruebas en contrario) No hay causa de justificación:
 Riña y legítima defensa

 exceso
 legítima defensa recíproca
 Legítima defensa del inimputable
 legítima defensa contra inimputables
62
Cuadro esquemático Legítima Defensa. Artículo 15 –IV CPF.
Repeler equivale a
Repulsa de una rechazar, impedir,
Agresión evitar.
Real Objetiva, verdadera, concretamente existente y no imaginaria.
Actual o inminente Contemporánea del acto de defensa; que esté aconteciendo, o bien,
muy próxima o cercana y no remota.
La agresión ha
de ser
Sin derecho Antijurídica, ilícita, contraria a normas objetivas del derecho. Si la

agresión es justa, la reacción no puede quedar legitimada.
La persona Los ataques a la persona pueden ser en su vida, integridad corporal y

en su libertad física o sexual.
El honor La ley confunde el concepto de honor con el de reputación. El homicidio

o las lesiones al o a los adúlteros no constituye legítima defensa del
honor.
La agresión debe
Recaer en bienes
Jurídicos propios
O ajenos. Otros bienes Todos los de naturaleza patrimonial, corpórea o incorpórea y los
derechos subjetivos susceptibles de agresión.
No es legítima la defensa en ausencia de necesidad de la defensa y racionalidad de los medios.

Necesidad
Racional de
La reacción
Defensiva.
No es legítima la defensa cuando media provocación dolosa suficiente e inmediata por el agredido o por la
persona a quien se defiende.
Presunciones de legítima defensa.

“Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de
penetrar, sin derecho al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación
de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo
encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión”.
Exceso en la defensa: Innecesaria intensificación de la reacción defensiva; el injustamente agredido rebasa los límites de un
comportamiento legitimado, colocándose en el ámbito de lo antijurídico. Se sanciona como delito culposo.
63
ESTADO DE NECESIDAD
Cuello calón: Es el peligro actual o inmediato para bienes jurídicamente protegidos que sólo puede
evitarse mediante la lesión de bienes también jurídicamente protegidos, pertenecientes a otra persona.
(Cobra vigor el principio de interés preponderante
Si el sacrificado es un bien protegido de menor valía es causa de justificación. Si el bien lesionado es el

de menor valía que el salvado, es delito; Si los bienes son equivalentes, el delito no existe)
ELEMENTOS DEL ESTADO DE NECESIDAD
1. situación de peligro real, actual o inminente

2. el peligro haya sido ocasionado intencionalmente por el agente
3. que la amenaza recaiga sobre un bien jurídicamente protegido
4. que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
DIFERENCIAS CON LA LEGÍTIMA DEFENSA (Carrancá y Trujillo)
ESTADO DE NECESIDAD LEGITIMA DEFENSA

Acción o ataque Reacción contra el ataque
(ataque legitimado) (contra ataque)
Lesiona bienes de un Lesiona bienes de un
Inocente Agresor
Sin Agresión Hay Agresión
Conflicto entre intereses Lucha entre un interés
Legitimo (agresión)
Y otro ilícito (reacción)
Casos específicos del Estado de Necesidad:

 Aborto terapéutico
 Robo Defamélico
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO DE UN DERECHO
1. Homicidio y lesiones en un deporte
o se actúa en ejercicio de un derecho concedido por el Estado
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2. Lesiones inferidas en el ejercicio de corregir
o Por quieres ejercen patria potestad, tutela, padres, que tarden en sanar 15 días y no
pongan en peligro la vida
3. Lesiones consecutivas de tratamiento Médico-quirúrgicos
o González Vega: Se obra en Estado de Necesidad Para evitar un mal MAYOR.

o Cobra valor el interés preponderante.
CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO
Se actúa con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado

Requisitos:
 El bien jurídico sea disponible
 Capacidad jurídica del titular del bien para que libremente disponga
 el consentimiento sea expreso o tácito sin vicio
Inimputabilidad.
No hay delito/delincuente
Aspecto negativo de la inimputabilidad
CAUSAS: todas aquellas capaces de anular o neutralizar, ya sea el desarrollo o la salud de la mente, en
cuyo caso el sujeto carece de aptitud psicológica para la delictuosidad.
 Estados de inconsciencia: permanentes y transitorios

 Miedo grave: psicológico (temor - material)
 Sordomudez
 Trastorno Mental: Perturbación de las facultades Psíquicas
o Embriaguez o Estupefacientes
o Toxiinfecciones
o Trastorno mental patológico
o Minoría de Edad
 Desarrollo intelectual retardado
65
Culpabilidad.- Nexo intelectual y emocional que liga al sujeto con su acto.
Formas de la culpabilidad: la culpabilidad reviste dos formas: dolo y culpa, según el agente dirija su
voluntad consciente a la ejecución del hecho tipificado en la ley como delito, o cause igual resultado por
medio de su negligencia o imprudencia.
Se puede delinquir mediante una determinada intención delictuosa (dolo), o por descuidar las
precauciones indispensables exigidas por el Estado para la vida gregaria (culpa).
En el dolo, el agente, conociendo la significación de su conducta, procede a realizarla.
En la culpa consciente o con previsión, se ejecuta el acto con la esperanza de que no ocurrirá el
resultado; en la inconsciente o sin previsión, no se prevé un resultado previsible; existe también descuido
por los intereses de los demás.
El dolo.- consiste en el actuar, consciente y voluntario, dirigido a la producción de un resultado típico y

antijurídico.
Elementos del dolo:
a) Ético.- Ésta constituido por la consciencia de que se quebranta el deber.
b) Volitivo o psicológico.- Consiste en la voluntad de realizar el acto.
Diversas especies de dolo:
1. Directo.- El resultado coincide con el propósito del agente. –decide privar de la vida a otro y lo hace-
2. Indirecto.- El agente se propone un fin y sabe que seguramente surgirán otros resultados delictivos. –
para dar muerte a quien va abordar un avión, coloca una bomba cerca del motor, con la certeza de que,
además de morir ese individuo, perderán la vida otras personas y se destruirá el aparato-
3. Indeterminado.- Intención genérica de delinquir, sin proponerse un resultado delictivo en especial. –
Anarquista que lanza una bomba-
4. Eventual.- Se desea un resultado delictivo, previéndose la posibilidad de que surjan otros no queridos
directamente. –Incendio de una bodega, conociendo la posibilidad de que el velador muera o sufra
lesiones-
66
La culpa.- Existe culpa cuando se realiza la conducta sin encaminar la voluntad a la producción de un
resultado típico, pero éste surge a pesar de ser previsible y evitable, por no ponerse en juego, por
negligencia o imprudencia, las cautelas o precauciones legalmente exigidas.
Elementos de la culpa:
a) Conducta humana.- Actuar voluntario –positivo o negativo-

b) Que la conducta se realice sin las cautelas o precauciones exigidas por el estado.
c) Los resultados del acto han de ser previsibles y evitables y tipificarse penalmente.
d) Precisa una relación de causalidad entre el hacer o no hacer iniciales y el resultado no querido.
Clases de culpa:
Consciente (Con previsión o con representación).

El agente prevé el posible resultado penalmente tipificado, pero no lo quiere; abriga la esperanza de que
no se producirá.
Como en el dolo eventual, no hay voluntad de efectuar la conducta y existe representación del resultado
típico, pero mientras en el dolo eventual se asume indiferencia ante ese probable resultado, en la culpa
consciente se espera que no se producirá.
Inconsciente (sin supervisión o sin representación).

El agente no prevé la posibilidad de que emerja el resultado típico, a pesar de ser previsible. No previó lo
que debió haber previsto.
Según la mayor o menor facilidad de prever, se le clasifica en lata, leve y levísima.
Código Penal Federal. Artículo 9o.
Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el
resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley, y
Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó
confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía
observar según las circunstancias y condiciones personales.
67
Inculpabilidad.-
Ausencia de culpabilidad, opera al hallarse ausentes los elementos esenciales de la culpabilidad,

conocimiento y voluntad si es inimputable.
Para que un sujeto sea culpable precisa en su conducta la intervención del conocimiento y su voluntad,
por lo que la inculpabilidad debe referirse a esos dos elementos, ya sea el intelectual y el volitivo, y toda
causa eliminatoria de alguno de estos elementos y de ambos se considera causa de inculpabilidad. En
estricto regir las causas de inculpabilidad serían:
1. El error esencial del hecho este ataca el elemento intelectual, es decir el querer.
2. La coacción sobre la voluntad: afecta el elemento volitivo, es decir, a la voluntad.
ERROR.
1. Error de derecho.
2. error de hecho:
a) esencial.- debe ser invencible para tener efectos eximentes.
b) Accidental. I aberratibo ictus, II aberratio in persona y III aberratio in delecti.
EL ERROR Y LA IGNORANCIA.
El error es un falso conocimiento de la realidad o verdad, es decir un conocimiento en correcto, ya que se

conoce pero equivocadamente. Tanto el error como la ignorancia pueden constituir causas de
inculpabilidad, esto se produce en el acto un conocimiento equivocado o un desconocimiento y esto
sobre la antijuricidad de su conducta, toda vez de quien obra en esta circunstancia rebela falta de malicia.
En el error se tiene un falso conocimiento de la verdad o de la realidad, pero en la ignorancia hay una
ausencia de este conocimiento; en el error se conoce, pero se conoce mal, mientras que en la ignorancia
una laguna de nuestro entendimiento ya que no se conoce nada, ni siquiera erróneamente.
ERROR DE DERECHO.
No produce efectos de eximentes ya que la ignorancia de la ley a nadie aprovecha.
ERROR ESENCIAL DE HECHO.

Para tener efectos eximentes, debe ser invencible porque de no ser así deja subsistir la culpa.
68
En el error esencial de hecho, actúa antijurídicamente, creyendo que se actúa jurídicamente, es decir hay
un desconocimiento de la antijurícidad de su conducta.
ERROR ACCIDENTAL.
Este es accidental sino recae sobre circunstancias esenciales de hecho sino secundaria.
ABERRATIO ICTUS O ERROR EN EL GOLPE.

Esto se da cuando el resultado no es precisamente el querido pero es el equivalente.
ABERRATIO IN PERSONAM. O ERROR EN LA PERSNA.

Esto es cuando el error versa sobre la persona motivo del delito.
ABERRATIO IN DELICTIO. O ERROR EN EL RESULTADO.

Esto es cuando se ocasiona un suceso diferente al deseado.
Punibilidad.-
La podemos definir como el merecimiento de una pena, y esto en función de la realización de una
conducta determinada. Por lo que un comportamiento o conducta será punible cuando se hace acreedor
a una pena.
En tal situación se advierte que en materia penal, el estado reacciona mucho más enérgicamente que
tratándose de infracciones civiles o de otra índole.
Para nosotros la punibilidad no es el elemento esencial del delito sino que es su consecuencia ordinaria
ya que al referirnos al aspecto negativo de esta figura, y que son las excusas absolutorias no
encontramos que en la conducta aunque típica, antijurídica y culpable no es punible por consideraciones
especiales.
EXCUSAS ABSOLUTORIAS. AUSENCIA DE PUNIBILIDAD.

Al funcionar las excusas absolutorias no es posible la aplicación de la pena y de ahí que estas excusas
absolutorias son el aspecto negativo de la punibilidad y los podemos definir como "las causas que
dejando subsistente el carácter delictivo de la conducta o hecho y ponen la aplicación de la pena"
En tal situación el estado no sancionas algunas conductas por razones de justicia o equidad esto de
acuerdo con una política criminal. En presencia de una excusa absolutoria los elementos esenciales del
delito, conducta o hecho, tipicidad, antijuricidad culpabilidad, permanecen inalterables y sólo se excluye la
posibilidad de punición. La excusa en razón de la mínima temibilidad.
69
El artículo 375 del código penal establece que cuando el valor de lo robado no pasa de diez veces el
salario mínimo, sea restituido por el ladrón espontáneamente y pague los daños y perjuicios y antes de
que tome conocimiento la autoridad, no se impondrá sanción alguna si no se ha ejecutado el robo por
medio de violencia.
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD.

Consideramos que no son elementos esenciales del delito. Si las contiene la descripción legal, se trata de
caracteres o partes integrantes del tipo, y si están faltas de él, entonces constituirán meros requisitos
ocasionales y por ende accesorios. Por otra parte, no existe claridad alguna en la doctrina sobre la
naturaleza jurídica de estas condiciones objetivas de punibilidad y regularmente se les confunde con los
requisitos de procedibilidad como lo es la querella o la denuncia.
Generalmente son definidas estas condiciones objetivas de punibilidad "como aquellas exigencias
ocasionales establecidas por el legislador para que la pena tenga su aplicación".
2.4. Clasificación del Delito. Por la conducta, por su estructura, por su resultado,
por su duración, por su ejecución, por su intervención, por su persecución, por el objeto
material.
2.5. Vida del delito. Inter-criminis, concepto.
Desde que apunta como idea o tentación, el delito se desplaza a lo largo del tiempo recorriendo una ruta
desde su iniciación hasta su agotamiento, y de ahí que el inter-criminis se le define como camino del
crimen.
Los delitos culposos no pasa por esta etapa, ya que estos tienen su iniciación con su ejecución misma,
ya que el delito culposo nace por el descuido de las precauciones y cautelas que exige la ley, y también
podemos decir que el delito culposo tampoco puede quedar en grado de tentativa ya que esta solicita
actos voluntarios encaminados al delito .
Como hemos dicho el delito nace en la mente y lleva un proceso tanto en la idea como en la ejecución,
así tenemos que el intercriminis cuenta con dos fases:
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La fase interna:
1.-Idea criminosa o ideación

2.-Deliberación
3.-Resolución
Fase externa
1. Manifestación
2. La preparación
3. La ejecución.
2.5.1. Fases: interna y externa.
INTERNA
Nace como idea, en la mente del hombre
 Idea criminosa o ideación: Aparece en la mente la tentación de delinquir, puede ser acogida o
rechazada por el sujeto.
 Deliberación: Meditación sobre la idea criminosa, en una ponderación entre el pro y el contra.
Hay una lucha entre la idea criminosa y la conciencia.
 Resolución: Después de pensar decide llevar a la práctica su deseo de cometer delito. Solo es
voluntad e intención, en la mente. (No hay penalidad o incriminación por ideas)
IDEA CRIMINOSA
Es cuando en la mente del sujeto surge la idea de delinquir, y este le da albergue a esta idea y se fija en
su mente, esta idea puede ser rechazada y ahí se trunca el delito, pero si dicha idea sale triunfante ahí
surge la deliberación. En esta idea encontramos que se da una lucha, entre la idea criminosa y las
normas morales, religiosas y sociales, es por eso que estamos en presencia de la meditación de la idea
criminosa.
Después surge la resolución. De donde encontramos la voluntad de delinquir ya que el sujeto después de
pensar lo que va ha hacer, decide cometer el delito, pero hay que hacer notar que aunque su voluntad es
firme, aun no se ha exteriorizado y solo existe en su mente, hay que hacer notar que el pensamiento es
libre por lo que podía ser criminal, pero no encadenado, por lo que el pensamiento sin cometer abuso no
puede constituir delito.
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EXTERNA
Comprende desde el instante en que el delito se manifestó y terminó con la consumación.
 Manifestación: La idea criminosa aflora como tal en el mundo exterior.

 Preparación: Es el delito en potencia, aún no real ni efectivo.
 Ejecución: Momento pleno de ejecutar el delito.
o Tentativa: Ejecución incompleta del delito (AZUA)
 no se realiza por causas ajenas al querer del sujeto
 Tentativa acabada o delito frustrado
 Tentativa inacabada o delito intentado: El sujeto emite algún acto por causa
extraña a el por lo tanto el delito no surge.
 Consumación
Delirio imposible: No se realiza por imposibilidad material, por idoneidad de los medios empleados, o
por existencia del objeto del delito.
Ejemplo: Administrar abortivo a mujer no embarazada matar a un muerto.
Delito putativo o imaginario: El sujeto cree erróneamente que su conducta es punible sin serlo
legalmente.
Manifestación.
Aquí la idea de delinquir ya surge al exterior pero simplemente como idea o pensamiento exteriorizado ya
que antes únicamente existía en el pensamiento del sujeto, pero sin embargo hay excepciones en virtud
de existir figuras de delitos que se llenan con la sola manifestación ideológica, como es el caso a que se
refiere el Art. 282, el cual impone una sanción al que amenace a alguien con causarle un mal a su
persona etc. En cuyo caso la manifestación tipifica la acción.
Nuestra constitución; en el Art. 6º establece como garantía la manifestación de las ideas pero siempre
que no ataque la moral o los derechos de terceros o perturbe el orden público o provoque algún delito.
Preparación.
Esta se produce después de la manifestación y aunque no constituye esta preparación la ejecución del
delito se refiere a, la intención de la gente. Los actos preparatorios se caracterizan por ser de naturaleza
inocente, ya que se pueden realizar con fines lícitos o delictivos.
72
En donde podemos apreciar que no hay una violación a la norma penal, con excepción sanciona algunos
casos que por sí mismos agotan el tipo relativo, como lo establece el Art. 256 el cual establece sanciones
para los mendigos, para que se aprenda con algún disfraz armas, ganzúas o cualquier otro instrumento
que dé lugar a sospechar la comisión del delito.
Ejecución
Este es el momento pleno de la ejecución que reúne todos y cada uno de los elementos genéricos y
específicos del tipo legal; y se denomina consumación ya que de no ser asi, se llega a la tentativa.
2.5.2. Grados: consumado, tentativa, delito.
GRADOS DE PARTICIPACION
 autor: Ejecutor de la conducta física y psíquicamente relevante

o Material: De manera directa y material realiza el delito.
 Coautor: Cuando varios intervienen.
 Cómplices: Auxiliares indirectos que influyen en el hecho delictivo
o intelectual: Idea, plantea y dirige el delito
o Mediato: Siendo plenamente imputable se valen de un inimputable del delinque por
medio de otro
Provocación o determinación: utilizar la idea ya existente en otro proporcionando el reforzamiento para

que cometa.
Mandato: se encomienda, ordena al otro cometer delito para exclusivo beneficio de quien lo ordena.
Orden: Forma del mandato y la impone el superior al inferior con abuso de autoridad.
CONSEJO: instigación que se hace a alguno para inducirlo a delinquir para exclusiva utilidad y provecho
del instigador.
COACCION: El mandato se apoya en amenaza.
ENCUBRIMIENTO: Forma de participación y delito autónomo (auxiliar posterior que se da a un

delincuente)
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Asociación delictuosa: Verdaderas organizaciones cuyo propósito es delinquir.
PANDILLA: Reunión habitual, ocasional o transitoria de tres o más personas que sin estar organizadas
con fines delictuosos cometen en común algún delito.
SE LE LLAMA TENTATIVA.
Entendemos, por esta tentativa a los actos ejecutados encaminado a la realización de un delito si este no
se consuma por causas ajenas del querer del sujeto (Art. 12)
CLASES DE TENTATIVA.
1. TENTATIVA ACABADA O DELITO FRUSTADO.- en esta el sujeto pone todos los medios necesarios
y adecuados para cometer el delito, pero éste no se consuma por causas ajenas del agente.
2.-TENTATIVA INACABADA O DELITO INTENTADO.- en este se realizan los actos tendientes a la

producción del delito, pero por causas ajenas al autor omite algunos.
Hay que aclarar que si el sujeto activo voluntariamente suspende la ejecución de su acto definitivamente
ya que no estaremos en presencia de la tentativo, esta tentativa la tenemos reglamentada en el Art.12 del
Código penal.
Para la imposición de la pena en la tentativa hay que atender lo dispuesto por el Art. 63 del Código penal.
No debe de confundirse la tentativa acabada con la tentativa del delito imposible ya que en este no surge
el delito pero no por causas ajenas a la voluntad del agente ya que es una imposibilidad material en virtud
de que tal situación será siempre imposible.
Tampoco debe confundirse el delito putativo o imaginario con el delito imposible, en virtud de que el delito
putativo no hay infracción a la ley penal por imposición jurídica por no existir la norma y en el delito
imposible, y en ambos tampoco se dará la tentativa por falta de objeto jurídico.
2.5.3. Delito preterintencional.
2.5.4. Imposible: conflicto de leyes y normas penales, encubrimientos.
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2.5.5. Concurso ideal y real, absorción, acumulación, material y jurídica,

habitualidad, reincidencia.
CONCURSO AL DELITO
Cuando el mismo sujeto es infractor en varias disposiciones legales a esta situación se le denomina
CONCURSO, esto en virtud de que una misma persona concurre a varias autorías delictivas y así el
concurso de delito puede ser:
1.- IDEAL.- aquí existe una unidad en la conducta y pluralidad de resultados.
2.- CONCURSO MATERIAL.- aquí la pluralidad de conductas y la pluralidad de resultados se dan, es

decir, que el sujeto cometa varios delitos mediante actuaciones independientes. Hoy mismo se produce
este concurso tratándose de infracciones semejantes o con relación a tipos delictivos diferentes.
ACUMULACIÓN
El concurso real o material produce la acumulación de sanciones por lo que si un sujeto es responsable
de varias infracciones penales, se produce la acumulación.
DELITO CONTINUADO.
Aquí son una pluralidad de conductas y unidad en el resultado.
REINCIDENCIAS
Etimológicamente hablando quiere decir recaída pero jurídicamente quiere decir que un sujeto ya
sentenciado ha vuelto a delinquir.
Podemos decir que la distinción en el concurso real con la reincidencia es que en esta última se requiere
que se haya dictado sentencia y en el concurso real no se requiere esto.
Esta reincidencia se encuentra prevista en el Art. 20 y para su penalidad se debe de estar a lo previsto
en el Art. 65.
Un aspecto agravado de la reincidencia es la habitualidad si el reincidente en el mismo género de

infracciones comete nuevo delito procedente de la misma pasión o inclinación viciosa se encuentra
considerado como delincuente habitual pero siempre y cuando las tres infracciones que haya efectuado
sean un término que no exceda más de 10 anos esto de conformidad con el Art. 21, en cuanto a la
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penalidad, hay que estar en el Art. 66 y para los habituales también son aplicables los Art. 22, 23, y 85.
Contemplados en el Código penal.
76
3. SISTEMAS DOCTRINALES.
3.1. El Causalismo.
3.2. El Finalismo.
I. Fundamentos de las Teorías Causalista y Finalista
Debido a la necesidad de comprender el delito como un todo coherente, surgió toda una sistematización
en lo que se refiere a la teoría del delito, fuente de incesantes discusiones que llevaron al nacimiento de
la dogmática jurídica penal, la cual se basa en los cuerpos de leyes.
El sistema causalista y el sistema finalista son las dos corrientes que han predominado desde fines del
siglo XIX hasta la actualidad. No es por demás mencionar que el pertenecer a una o a otra, presupone la
aceptación de ciertas premisas fundamentales para cada corriente.
El sistema jurídico penal causalista tiene sus orígenes en Franz Von Listz el cual se concibe la “acción”
como el fenómeno causal natural en el delito. Listz recoge ideas de las Escuelas Clásicas y Positivista; se
avoca al estudio del Código Penal Alemán de 1871, a partir de la definición del mismo Código para el
delito que es la acción sancionada por las leyes penales; realiza un estudio sistemático del derecho penal
y del delito, partiendo de una base naturalística, causalista, que es el acto o acción humana.
La corriente finalista surge de la concepción de los elementos que maneja la corriente causalista, claro
está que con enfoques completamente distintos. “La teoría finalista de la acción surgió para superar la
teoría causal de la acción, dominante en la ciencia alemana penal desde principios de siglo.”
El jurista Hans Welzel dio origen a la teoría de la acción finalista que plantea una sistematización jurídica
penal diferente a la ya conocida teoría causalista, en general Welzel acepta que el delito parte de la
acción, que es una conducta voluntaria, pero ésta misma tiene una “finalidad”, es decir persigue un fin.
Welzel basa su teoría no solamente en lo que respecta a los elementos integradores del delito, sino
también en el derecho penal. “La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores
elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo por inducción la protección de los bienes
jurídico-particulares”.
Detrás de cada prohibición, asegura el fundador de la teoría finalista podemos encontrar los deberes
éticos sociales y la pena debe dirigirse sólo a la protección de los fundamentales deberes ético sociales
como la vida, la libertad, el honor. Hace hincapié en que la punición a conductas que no revistan la
gravedad de lesión a elementales deberes da como consecuencia a un Estado represivo. Por el contrario
en un Estado democrático la política criminal debe apoyarse en una función ético-social, de tal forma que
77
el presupuesto de la pena debe ser la culpabilidad, no la peligrosidad del mismo, pues al no considerarse
así, se coloca al individuo al criterio del juzgador.
La teoría finalista afirma que el legislador al crear tipos penales debe estar sujeto a las estructuras
permanentes de la teoría del delito y no violentar las estructuras para evitar caer en contradicciones. De
tal modo que el legislador debe partir de los conceptos de acción, antijuricidad y culpabilidad, como
estructuras fundamentales, que servirán para preservar los derechos fundamentales del hombre, es decir
que su actividad creadora no debe ser autónoma, si no sujetarse a los principios de la teoría del delito.
Otro punto a considerarse es que para la teoría finalista de la acción, es que la culpabilidad debe ser con
base en consideraciones política criminal, el apoyo legal de la pena y así mismo el límite de la pena con
una garantía al individuo, ya que es una culpabilidad, que va más, con la personalidad del autor que a la
consecuencia referida al hecho delictuoso, en este sentido la pena va a imponerse en consideraciones
más bien de peligrosidad, que de estricta culpabilidad.
Es una garantía al individuo que la culpabilidad tenga en su consecuencia punitiva, límites precisos, pues
de otra forma queda a merced del poder del Estado.
Los juristas que se agrupan en torno del sistema causalista, aceptan que el primer elemento del delito lo
constituye una acción u omisión causal, que se concreta en un movimiento, o ausencia de movimiento,
corporal voluntario; que el examen del proceso psicológico que determinó esa acción u omisión, es decir,
del dolo o la culpa, no pertenecen al estudio de la fase objetiva del delito, sino a la subjetiva, o sea de la
culpabilidad.
Para el causalismo, pertenece a la fase objetiva de la mecánica delictiva, la acción y la omisión, la

tipicidad y la antijuricidad; a la fase subjetiva, corresponde la culpabilidad (el dolo la culpa), y para
algunos la preterintencionalidad.
El sistema finalista, por el contrario, parte de una acción u omisión finalista; ubica el dolo y la culpa en el
terreno de la acción y omisión típica; no acepta la distinción de los causalistas en fase objetiva y subjetiva
del delito; le otorga a la culpabilidad un contenido diverso, excluyendo de este elemento el dolo y la culpa,
que se ubican en el estudio de la tipicidad.
El origen de estas diversas concepciones metodológicas las encontramos en “la cambiante histórica de la
teoría del delito que refleja contrastes materiales y metodológico, vinculados al nacimiento de nuevas
finalidades de política criminal y política general, y a la progresión del pensamiento filosófico.”
El sistema causalista se fundamenta en la filosofía positivista y ve al fenómeno jurídico penal de la

acción, como un hecho de orden natural, libre de sentido y valor.
78
En cambio, el sistema finalista se inspira en la filosofía de Kant, que a su vez es el fundamento de la

escuela llamada “filosofía de valores”, desarrollada en Alemania a principios del siglo XX, donde se
plantea que el derecho no es una reproducción de la realidad, sino el resultado de los conceptos
extraídos de esa realidad a través de una elaboración metodológica fundada en “valores” y “fines”.
En forma muy esquemática podríamos decir que en el sistema causalista el método determina el estudio
del objeto; en el sistema finalista el estudio del objeto determina el método.
El causalismo maneja una explicación de relaciones de causa efecto, para explicar el delito. Así el primer
elemento del delito: la acción, es una relación de causa efecto, en la que únicamente interesa la
manifestación de la voluntad para la ejecución de los movimentos corporales, no así la finalidad de esa
acción que como proceso subjetivo corresponde al estudio de la culpabilidad, la acción es ciega.
El sistema de la acción finalista rechaza esta concepción que considera reñida con la propia realidad y
con lo preceptuado por la ley, considera que no es posible separa la voluntad de ejecutar una acción, de
su finalidad, lo importante no es el resultado, si no la propia acción.
El sistema causalista como el finalista manejan los conceptos de acción, tipicidad, antijuricidad,
imputabilidad, culpabilidad y punibilidad, los mismos se contemplan en distinta forma y les concede
diverso contenido. A continuación analizaremos cómo es que lo concibe cada una de estas teorías a
estos elementos.
II. La Conducta Típica en la Teoría Causalista y Finalista
Los conceptos de acción u omisión son puntos de partida para la teoría del delito. El sistema causalista,
como ya habíamos mencionado, concibe a la acción de un modo naturalístico, como relación "causa" a
"efecto". La acción es un proceso causal, un movimiento corporal que produce un cambio en el mundo
exterior, en donde no interesa analizar aspectos internos, sino externos; se pone énfasis en el resultado,
más que en la acción misma; debe constatarse la causa, y el nexo entre ésta y el resultado. La acción
debe ser voluntaria, para diferenciarla de la acción de carácter físico-natural, sin embargo, el estudio de
esa voluntariedad se reduce a establecer que el movimiento corporal, efectuado por la persona, fue
voluntario, el estudio del fin o sentido de la acción que se persigue con esa inervación muscular
pertenece a la culpabilidad.
En el sistema finalista se rechaza el concepto de una acci6n entendida como "proceso causal ciego" del
que parte el causalismo, y afirma que la acción, es actividad final; el derecho prohíbe, ordena conductas,
pero estas prohibiciones no están dirigidas a procesos causales "ciegos" sino a procesos causales
dirigidos por la voluntad del hombre, es decir, con una finalidad.
79
Aquí es importante destacar que la teoría finalista señala que la determinación del legislador de las
"acciones finalistas" previstas en la ley no queda al arbitrio del creador de la ley, sino que éste debe
respetar las estructuras mismas del ser, debe apoyarse en la esencia, en lo que ontológicamente es la
acción; legislar contra esos principios es violarlas y crear un sistema jurídico fuente de contradicciones
entre la esencia de la acción y la creación legal-ontológica de la propia acción.
El legislador no sólo está vinculado a las leyes de la naturaleza física, sino que también tiene que
respetar determinadas estructuras lógico-reales en el objeto de su regulación, pues, de lo contrario, su
regulación resulta necesariamente falsa. Así, la estructura ontológica de la acción, sobre todo, tiene
existencia previa a cualquier valoración y regulación... El legislador tampoco puede cambiar la estructura
de ya actividad final del hombre ni la función del dolo en ella, sino que, si los quiere someter a normas,
tiene que vincular su regulación a aquellas, pues, de lo contrarío malogra el objeto de la regulación.
Para el finalismo no hay duda de que la acción es ejercicio humano voluntario de actividad final, y la
acción no sólo es causal si no que está orientada concientemente a un fin; el carácter causal no está
dirigido a un fin, es el resultado de relaciones causales, en cambio, la acción finalista dirige ese carácter
causal, de allí que se pueda decir que la acción finalista es vidente, la acción causalista es ciega.
El sistema causal fija más su atención al resultado que produce la acción; el finalismo es la dirección de
la acción. La acción al señalarla el legislador en el tipo con verbo que la describa, precisa cuál es la
acción que es regulada por la Ley. Ahora bien en ella queda explícita la conducta necesaria para la
consecución del fin, de ésta manera el dolo en el sistema finalista va a quedar contenido como elemento
de la acción típica y no de la culpabilidad, como en el sistema causalista por ejemplo, al señalar la Ley
“comete el delito de homicidio el que prive de la vida al otro”. El verbo "priva" exige que la acción tenga la
finalidad de matar, es pertinente aclarar que autores causalista tan afanados como Mecer al referirse a la
teoría del hacer activo “acción” señala que éste se integra por una acto de voluntas que “es un suceso
psicológico el que está dominado por una relación finalista”. Sin embargo esta relación finalista la limita
Mezger a la voluntariedad del movimiento corporal, su valoración la remite a la culpabilidad, dejando a la
tipicidad y antijuricidad, la valoración del aspecto puramente causal del comportamiento humano. Esta
argumentación no la aceptan los finalistas, pues para ellos cuando el legislador “describe una conducta
es un tipo penal, por ejemplo el que matare a otro, no describe un simple proceso causal, también un
rayo puede causar la muerte de otra persona sino un proceso causal es a la medida que se deriva de la
realización de una acción final humana.”
A) La Omisión
Ya Franz Von List, definía que la omisión consiste en no impedir voluntariamente el resultado, agregando
que la manifestación de voluntad consistía en no haberse realizado y que fuera realizable, el maestro
80
español Jiménez de Asúa que debe distinguirse entre sí simple omisión, omisión y la comisión por
omisión.
La mayoría de los penalistas aceptan que la omisión puede ser simple o propia o bien omisión impropia o
comisión, tal como señala Jiménez de Asúa pero la discusión sobre su naturaleza, su asimilación a un
concepto unitario con el de la acción su dificultad de tipificarla en tipos cerrados, son temas de intensa
discusión trátese de penalistas causalistas o finalistas.
El sistema causalista circunscribe la omisión a relaciones causales, sigue siendo un proceso causal
ciego, ya que la finalidad del sujeto omitente, se examina a nivel de la culpabilidad, sea dolo o culpa.
Par el finalismo “el poder de la voluntad no se agota en el ejercicio de la acción final, sino que comprende
también la omisión de ella.”
Para Welzel, la acción y la omisión, son dos subclases de la conducta típica, ambas a ser susceptibles de
ser dirigidas por la voluntad final. Al autor de omisión no es castigado por haber causado el resultado
típico, sino por no haberlo evitado… la única pregunta legítima dentro del marco de posdelitos de omisión
se refiere a si la ejecución de la acción omitida habría evitado el resultado.
B) Nexo Causal
Dentro de los causalistas la teoría más aceptada es la de Mezger, que trata sobre la “acción esperada”,
estos es, el deber jurídico de obrar que debe existir para que se considere a la omisión delictuosa. La
omisión es causal en orden del resultado, cuando de realizarse la acción esperada no se hubiera
producido el resultado.
En la teoría finalista, los delitos de omisión es confusa la conducta “finalista” del sujeto, mencionan el
sujeto al proponerse una conducta, debe considerar la potencialidad de su acción, o de su omisión y es
por ello, que al perseguir un fin, la omisión de la conducta a la que estaba obligado a realizar por su
calidad de garante, y no efectuarla es lo que le es reprochable.
II (b) Ausencia de Conducta en la Teoría Causalista y Finalista
La ausencia de conducta en el sistema causalista se presenta cuando alguno de los elementos de la

conducta no se integra, por ejemplo, que el movimiento corporal no sea voluntario, sino que el sujeto sea
un mero instrumento de la voluntad de otro sujeto, como sería el caso de la fuerza física exterior
irresistible, o bien que haya operado una fuerza de la naturaleza sobre el sujeto, dando lugar a la fuerza
mayor; o que el nexo causal no exista, es decir, que entre la conducta y el resultado no se presente la
relación de causa a efecto.
81
El sistema finalista considera que la ausencia de conducta se presenta cuando el sujeto no plantea la
realización de un fin típico, no ha seleccionado los medios para lograrlo, no ha considerado los efectos
concomitantes, y el resultado se produce como efecto de un mero proceso causal, como lo es el llamado
caso fortuito, o la fuerza física exterior irresistible.
III. Tipo y Tipicidad en la Teoría Causalista y Finalista
Para el sistema causalista el tipo fue un concepto integrado de los elementos del delito, la descripción
legal de una conducta como delictuosa, pero en este sistema se le consideró integrada só1o por
elementos objetivos, "desprovistos de valoración", de ahí que en ocasiones fuera considerado como
"mera descripción", en otros como indiciario de antijuridicidad o bien "como ratio escendi de
antijuridicidad", conceptos que ya fueron desarrollados en el primer capítulo de este trabajo.
Para el sistema causalista en que todo lo relativo a la acción, típica y antijurídica es terreno de lo objetivo
del delito, fue resultando difícil de sostener, entre otras cosas por la aparición de los llamados ''elementos
subjetivos" del tipo y del injusto.
Así el finalismo planteó la tesis de que la “acción humana” es, un acontecer final, no solamente causal o
"ciego", sino que el hombre al actuar, se propone fines, puede prever, dentro de ciertos límites, las
consecuencias de su actividad y dirigirla a la consecución de esos fines, su acción es "vidente".
Como consecuencia de ese planteamiento, el finalismo, ubicó el dolo y la culpa en el tipo. El contenido de
la voluntad está en la acción, el dolo y la culpa se ubican en la conducta descrita en el tipo penal,
aparecen así los tipos de dolo y culpa, y como el juicio de antijuricidad incide sobre la acción u omisión,
se incluye en ellos el estudio de elementos, no sólo objetivos, sino subjetivos.
El finalismo concibe como objeto de dolo la realización del tipo, y al dolo como la voluntad de acción
orientada a la realización del tipo de un delito: exige el conocimiento de las circunstancias de hecho.
B) Error del Tipo

Las desviaciones irrelevantes del proceso causal en el desarrollo de la acción, dan lugar a los llamados
errores accidentales, que no afectan la configuración de dolo. Esto es en los caos de aberratio ictus o
aberratio in personam, el finalismo los considera irrelevantes, que ocurren si el resultado ocasionado y el
propuestos son equivalentes. Ejemplo: Será irrelevante que a “A” al proponerse matar a “B” disparé a
éste y falle, pero mate a “C”, “A” será castigado como responsable de homicidio doloso.
C) Tipo de Culpa
82
Con el propósito de extremar cuidados y atención para no lesionar bienes jurídicos por imprudencia,
impericia, falta de atención, etc., las leyes se ha ocupado del delito culposo.
En el sistema causalista la culpa está referida al resultado, mostrando así su postura naturalística y
positivista, característica de la mayoría de los Códigos penales, como el Código Penal para el DF de
1931. Para el finalismo la culpa tiene que definirse a partir de la acción, no del resultado, como lo hace la
doctrina causalista. Lo fundamental en el tipo es el desvalor de la acción, no la causación del resultado,
es decir la divergencia entre la acción ejecutada y la que debió realizarse, en virtud del cuidado
necesario.
III (b) Causas de Atipicidad en la Teoría Causalista y Finalista
Para el causalismo las causas de atipicidad se presentan cuando falta alguno de los elementos objetivos
del tipo; para el finalismo cuando falta alguno de ellos, o bien alguno de los elementos subjetivos del tipo,
entre ellos principalmente el dolo y la culpa.
En el sistema finalista, como ya lo hemos indicado, aparece la llamada teoría del error de tipo, o sea
cuando se obra con desconocimiento o error sobre la existencia de los elementos objetivos del tipo de
injusto, excluyen el dolo; exclusión que se presenta si el error de tipo de invencible o insuperable; si es
vencible, tomando la previsión o cuidado que es dable exigir, debió el sujeto superar su error, y al no
hacerlo, queda subsistente la culpa.
IV Antijuricidad e injusto en la Teoría Causalista y Finalista
En tanto, en el sistema causalista, como en el sistema finalista: “La tipicidad, la antijuridicidad y la

culpabilidad son los tres elementos que convierten una acción en un delito. La culpabilidad —la
responsabilidad personal por el hecho antijurídico— presupone la antijuridicidad del hecho, del mismo
modo que la antijuridicidad, a su vez, ha de estar concretada en tipos legales. La tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad están relacionadas lógicamente de tal modo que cada elemento posterior
del delito presupone el anterior.
En un orden de prelación lógica, habiéndose examinado el tipo y la tipicidad, corresponde el estudio a los
aspectos relevantes de la antijuridicidad en los sistemas causalista y finalista.
Remitiéndonos a lo ya expuesto, y sólo como punto de partida, diremos que por antijuridicidad se
entiende como la contradicción entre la conducta desplegada por el agente y el ordenamiento jurídico, sin
que tal conducta esté amparada en alguna causa de justificación.
83
Por ello la antijuridicidad es un hecho de desvalor sobre una conducta típica. El sistema causalista coloca
a la antijuridicidad como aspecto objetivo del delito, situación que fue severamente cuestionada al surgir
los llamados "elementos subjetivos del injusto", como ya se ha señalado. En efecto, al consignarse en el
tipo elementos como: "con la intención de"; "con el propósito de"; "con el ánimo de"; "por medio de
engaño"; "por medio de seducción"; "sin derecho"; "causa ajena, honesta"; etc., que en forma explícita o
bien, en forma implícita, como el "ánimo de apropiación" en el delito de robo, o el "ánimo de ofender" en
el delito de injurias, etc., la entraña de estos conceptos es subjetiva, o bien normativa, a los cuales no es
posible penetrar en su contenido sin conocer el aspecto subjetivo, el dolo, del sujeto activo; o bien,
conocer el aspecto normativo del concepto empleado por la ley, lo que desde luego rebasa el aspecto
objetivo.
La aparición de los "elementos subjetivos del injusto" la teoría causalista sostenía una rígida división de
colocar en el plano de la antijuridicidad lo objetivo y a la culpabilidad lo subjetivo, fue abandonado por el
finalismo y otras modernas teorías del delito.
La principal innovación del finalismo no es tanto la forma de comprender la relación entre tipicidad y
antijuridicidad, sino la consideración de que el objeto sobre el que recae el juicio de antijuridicidad, es
decir, la conducta típica, está constituida por elementos objetivos y subjetivos, y entre éstos, como
elemento subjetivo general de todos los tipos dolosos, está el dolo.
Welzel define a la antijuridicidad como la contradicci6n de la realización del tipo de una norma prohibitiva
con el ordenamiento jurídico en su conjunto. El injusto penal es la conducta antijurídica misma. La
antijuridicidad es un predicado; lo injusto, un sustantivo. De ahí que lo injusto es siempre referido al autor
de la conducta, por tanto, siempre será un injusto personal.
De esta manera, si el sujeto "A" dispara un arma de fuego, apuntándole a la cabeza a "B", y el proyectil
produce la muerte de "B", tenemos que la descripción de esa conducta se refiere a una acci6n dolosa
causal (acción finalista) de un resultado típico, la ley no prohíbe el resultado, es decir, la muerte, sino la
acción dolosa que produce la muerte de una persona. La norma conmina a la realización de esa acción
dolosa, el resultado muerte sólo tiene sentido como consecuencia de esa acción dolosa. La acción dolosa
o culposa al ejecutarse va a ser desvalorada como injusta, y como injusto personal.
El desvalor del resultado no es, pues, un elemento independiente o autónomo en el plano de lo injusto,
sino dependiente del desvalor de la acción, del que forma parte.
El sistema causalista aferrado al concepto de una "acción causal ciega", donde el resultado era la base
de la acción; y de una antijuridicidad objetiva no podrá encontrar soluciones satisfactorias al problema de
la tentativa, donde precisamente faltaba el resultado.
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IV (b) Causas de Justificación en la Teoría Causalista y Finalista
La antijuridicidad se destruye, para la teoría causalista, en el caso de que aparezcan las llamadas causas
de justificación. La aparición de estas causas de justificación, se apoyan en el desvalor del resultado, se
dirigen al aspecto objetivo, a constatar si se presentó en el caso concreto una real y objetiva situación de
justificación.
Una de las principales causas de exclusión del injusto, es la legítima defensa, el legislador señale como
elemento de la misma "repeler una agresión siempre que exista necesidad racional de la defensa"; o
bien, en el estado de necesidad como cuando habla de "obrar por la necesidad de salvaguardar";
observamos que para poder establecer si el sujeto en realidad está "repeliendo" u "obrando", sea en
defensa, o en estado de necesidad, tenemos que referirnos a la finalidad de su acción, al aspecto
subjetivo de su conducta, de ahí que para el sistema finalista al atender tanto desvalor de la acción, como
desvalor del resultado, las causas que excluyen el injusto se deben estudiar tomando en cuenta los
elementos subjetivos del sujeto que ejecuta la acción y no basta constatar la real y objetiva situación de
justificación, de ahí, que si bien objetivamente se pueda hablar de que un sujeto rechaza o repele una
agresión, si su acción finalista no es de defensa, no se podrá integrar la legítima defensa; para que se dé
la exclusión del injusto, debe concurrir la valoración de los elementos objetivos, como subjetivos de la
justincaci6n de que se trate.
La teoría finalista es más exigente que el sistema causalista, porque el fundamento de la exclusión se
debe encontrar, no solo en el resultado objetivo, sino en el resultado producto de una acción finalista de
defensa, a bienes jurídicamente protegidos.
V Culpabilidad en la Teoría Causalista y Finalista
En la teoría causalista la culpabilidad en la teoría causalista es el aspecto subjetivo del delito. En su fase
inicial esta teoría se refería a la culpabilidad, como la relación psicológica entre el sujeto y su conducta,
relación que podía ser a titulo de dolo o de culpa. Más tarde, dentro de la propia corriente causalista, se
desarrolló la teoría normativa de la culpabilidad, que fundamenta el juicio de culpabilidad en el "reproche"
al proceso psicológico, y es el "reproche" una valoración normativa.
El sistema finalista considera que a la culpabilidad le corresponde el papel más importante en la teoría
del delito, el del juicio de reproche por la realización de una conducta típica y antijurídica, cuando el
sujeto tuvo la capacidad de comprender el carácter ilícito de su conducta y la capacidad de motivarse o
determinarse de acuerdo a esa comprensión (imputabilidad), además tuvo conciencia de la antijuridicidad
de la conducta realizada, y por último, que al sujeto le era exigible dicha conducta y que pudiendo obrar
de otro modo, no lo hace.
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A) La imputabilidad
La imputabilidad del sujeto, es el primer elemento de la culpabilidad en la teoría finalista, o sea la
capacidad de poder actuar de otra manera. La imputabilidad es un elemento de la culpabilidad, y no
como piensa una importante corriente de penalistas causalistas, que se trata de un presupuesto. En el
sistema finalista, el imputable si puede obrar dolosa o culposamente, y su obrar puede ser injusto, pero
no culpable, por estar imposibilitado de poder actuar de otra manera.
B) Conciencia de antijuridicidad
El segundo elemento de la culpabilidad en el sistema finalista se encuentra en la posibilidad del
conocimiento la antijuridicidad de la conducta, conocimiento que es potencial, es decir, no se requiere
que el sujeto conozca la antijuridicidad de su conducta, sino que basta con que podrá haberla conocido, y
en eso se basa el reproche; para la culpabilidad, no es lo más importante si el sujeto conoció o no la
antijuridicidad de su acción, lo que importa es si podía conocerla o no.
El sistema finalista distingue entre error de tipo y error de prohibición, colocando en la primera categoría
aquellos errores accidentales (irrelevantes), o bien esenciales, invencibles, o insuperables referidos a !os
elementos del tipo y que anulan la tipicidad de la conducta; en la segunda categoría, en los errores de
prohibición, la conducta puede ser típica dolosa e injusta, pero siendo invencible la posibilidad del
conocimiento antijurídico de su conducta resultaría inculpable esa conducta, o bien, si era vencible,
puede dar lugar a una culpabilidad culposa. Por ejemplo, estaríamos ante un error de tipo si un sujeto
creyendo ejecutar un delito de robo, se apodera de una cosa que es de su propiedad, tal error destruye la
tipicidad de su dolo, ya que el robo exige la apropiación de una cosa ajena, estaríamos en presencia de
un error de tipo, y por ende la conducta sería atípica. En cambio, si el mismo sujeto, creyendo
fundadamente que el objeto es de su propiedad, pero siendo ajeno, su apoderamiento resultaría típico e
injusto, pero por error de prohibición, por imposibilidad del conocimiento de la antijuridicidad de su acto,
sería inculpable.
C) La exigibilidad de otra conducta.

Para la teoría finalista el tercer elemento de la culpabilidad, se refiere a la exigibilidad de un
comportamiento distinto al ejecutado por el sujeto, y que resulta típico y antijurídico. El derecho exige
comportamientos sujetos a patrones objetivos, aplicables al caso individual, así como el derecho está en
su papel de exigir, dentro de parámetros normales que el sujeto se comporta de tal modo que no viole la
ley penal.
La no exigibilidad de otra conducta, en algunos autores afiliados al sistema causalista es inaceptable por
su "peligrosa vaguedad en el aspecto político criminal"; en tanto, en el aspecto técnico, le es reprochable
su naturaleza ambigua "equidistante de la culpabilidad (subjetiva) y de la antijuridicidad material
(objetiva).
86
El finalismo retomó el desarrollo de la "no exigibilidad", partiendo del supuesto que antes de considerarlo
una fase negativa de la culpabilidad era preciso considerarlo en su aspecto positivo, de ahí que se colocó
a la exigibilidad de otra conducta como tercer elemento de la culpabilidad, y a la no exigibilidad como su
aspecto negativo, que de presentarse destruiría a la culpabilidad.
Se admite generalmente como causas de inexigibilidad o de exculpación al estado de necesidad

disculpante, el miedo insuperable, y algunos agregan el encubrimiento entre parientes o personas ligadas
por afecto o agradecimiento.
El cumplimiento de los mandatos normativos es un deber que se puede exigir, en principio a todos los
ciudadanos el ordenamiento jurídico marca unos niveles de exigencia, mínimos que pueden ser
cumplidos por cualquier persona. Se habla en estos cases de una exigibilidad objetiva, normal o general.
Más allá de esta exigibilidad normal, el ordenamiento jurídico no puede imponer el cumplimiento de sus
mandatos. Así, por ejemplo, en el estado de necesidad se exige como requisito que el resultado no
tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
V (b) Causas de Inculpabilidad en la Teoría Causalista y Finalista
Las causas de inculpabilidad en el sistema causalista son aquellas que destruyen el dolo o la culpa,
formas en que se puede manifestar la culpabilidad, presentándose de esta manera los casos de hecho
invencible o insuperable, que dan lugar a los errores putativos.
Para el finalismo, las causas de inculpabilidad son aquellas que destruyen cualquiera de los elementos
que integran la culpabilidad. En primer lugar aquellas causas que dan lugar a la inimputabilidad; en
segundo término a los casos de error de prohibición que destruyen la conciencia de antijuridicidad; y en
tercer lugar, a las causas de inexigibilidad de otra conducta.
Conclusiones
La teoría del delito debe ir de la mano con la Ley, debe de nutrirla, debe abrir puertas que permitan hacer
válido el fin del derecho, la protección de la convivencia del ser humano en la comunidad, empleando
para ello del principal medio que caracteriza al derecho penal… la pena, la que deberá aplicarse a quien
adecue su comportamiento exactamente al tipo previsto en la ley, en forma antijurídica y culpable.
La ley debe plasmar los conceptos que permitan resolver de la mejor manera posible las causas
concretas que la delincuencia plantea a los tribunales, pero en búsqueda de las mejores definiciones que
garanticen los derechos de los individuos y de la sociedad.
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La necesidad de perfeccionar las leyes penales tiene como consecuencia que la política criminal
efectivamente garantice una mejor convivencia social, y logrando el valor y fin supremo del Derecho a
saber, la justicia.
3.3. La teoría de la acción social.
3.4. El funcionalismo en general.

3.5. El funcionalismo en el Derecho Penal.
3.5.1. Funcionalismo de Gunter Jacobs y Claus Roxin.
1. En la discusión actual sobre los alcances de la teoría de la imputación objetiva, existe consenso acerca
de que una conducta sólo puede serle atribuida a un sujeto cuando éste ha creado un riesgo
jurídicamente desaprobado, que se concreta en la producción del resultado. También hay coincidencia en
la solución de casos problemáticos, en el sentido de que en ellos debe excluirse la tipicidad de la
conducta. Consideramos que las diferencias principales están en la fundamentación que la doctrina
expone para sustentar la teoría. En efecto, son diversos los puntos de partida filosóficos de algunos de
los exponentes, y por ende la explicación del porqué no debe imputársele a alguien un determinado
comportamiento, o su resultado.
A continuación expondremos sucintamente los rasgos centrales de dos de los sistemas más importantes
que existen en la actualidad, relacionados con las estructuras de la imputación; el sistema de la escuela
de Munich (claus roxin), y el de la nueva escuela de Bonn (GUNTHER JAKOBS).
2. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA OBRA DE CLAUS ROXIN

CLAUS ROXIN puede ser considerado como el científico que dio, en la década de 1960, un impulso
decisivo a la teoría de la imputación objetiva. En 1962 aparece un trabajo de gran importancia
("Contrariedad al deber y resultado en los delitos culposos"), en el cual resuelve el problema de las
llamadas "conductas alternativas conforme a derecho", con base en la "elevación del riesgo".
Posteriormente expone, en 1970, en el homenaje a richard M. HÓNIC, lo que serían las primeras bases
de su sistema de la imputación; "Pensamientos sobre la problemática de la imputación en Derecho
Penal". Estudio que complementa en 1973, en el libro homenaje a wilhelm gallas, con un trabajo sobre el
"fin de protección de la norma en los delitos culposos". Después se ocupa de las relaciones existentes
entre imputación y finalidad, en la obra publicada en honor de ARMIN KAUFMAN ("Finalidad e imputación
objetiva"). Las tesis de roxin han ejercido un gran influjo en la dogmática penal alemana, y sus ideas
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sobre la imputación han sido desarrolladas, fundamentalmente, por tres de sus más distinguidos
discípulos: RUDOLPHI, SCHUNEMANN Y WOLTEX.
A pesar de que ya en los trabajos mencionados ROXIN había esbozado los lineamientos centrales de su
teoría de la imputación objetiva, es en su libro de parte general, recientemente publicado, donde expone
el sistema completo de la imputación. Teniendo en cuenta que este último trabajo es la síntesis de su
pensamiento actual, haremos la presentación de su teoría con base en los fundamentos expuestos en él.
Para ROXIN, la primera tarea de la imputación objetiva del hecho consiste en describir las circunstancias
que hacen de una causación una conducta típica; para lograr este objetivo se deben tener en cuenta dos
principios fundamentales:
A. Se imputa a un autor un resultado cuando con su conducta ha creado un peligro no cubierto por
el riesgo permitido, que se hace realidad en un resultado concreto. Ejemplo: "A" dispara
dolosamente con el fin de matar a "B", quien sólo sufre unas lesiones leves; al ser trasladado a un
hospital, muere a consecuencia de un incendio que allí se desata. "A" ha sido la causa,
ciertamente, de un peligro no permitido, pero en el incendio del hospital no se concreta el peligro
que parte de una lesión leve producida por un disparo. Por esta razón, el resultado (muerte) no se
le puede imputar al autor. El respondería sólo por tentativa de homicidio.
Excepcionalmente, a pesar de que se presente el resultado como la realización de un peligro

desaprobado, se puede suprimir la imputación cuando el alcance y el fin de protección del
correspondiente tipo penal no comprenda la obstrucción de esos peligros y sus resultados. Ejemplo: "X"
convence a "Y" para que intente ascender a una elevada montaña, por un camino supremamente
peligroso; de acuerdo con lo previsto por "X"; "Y" sufre un accidente mortal; en este caso "X" no sólo ha
causado la muerte de "Y", sino que también ha facilitado la concreción de un peligro desaprobado,
originado por él. No obstante, "X" no ha cometido una acción punible de homicidio, ya que no es punible
la instigación a arriesgar la propia vida.
CREACION DE UN RIESGO NO PERMITIDO O PROHIBIDO
a. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION CUANDO HAY DISMINUCION DEL RIESGO.- Se

produce desde el principio una falta de creación del riesgo y con ello de imputabilidad cuando el
autor modifica un curso causal de tal manera que disminuye un riesgo ya existente para la víctima,
es decir cuando mejora la situación del objeto de la acción, cambiando con su accionar el resultado
por una de menores consecuencias para el agente. Por ejemplo el casode quien no puede
interceptar una piedra dirigida hacia la cabeza de otro, pero puede desviarla haciendo que le caiga
en la mano, es evidente que tendrá menores daños cayéndole en la mano que si le hubiera caído
en la cabeza, no comete delito de lesiones pese a su causalidad. Así también se ha dispuesto
89
rápidamente la exclusión de la imputación en los casos de disminución del riesgo, ya que ni el

sentido ni el fin de las normas penales pueden estar dirigidos a que se prohíban acciones que
reduz can el riesgo de producción del resultado secuestre. Aquí el autor realiza acciones
típicamente delictivas que tienen que imputárseles como la realización del tipo; pero él puede
justificarse mediante un consentimiento presunto o mediante el estado de necesidad justificante.
1. Las conductas valoradas en el momento de su realización y no cuando el resultado se ha

producido, no representan ningún peligro relevante para un bien jurídico, ya que como se
sabe para la causalidad, en los delitos de comisión, los cursos causales hipotéticos son
irrelevantes; es el ejemplo de una persona X que aconseja a otra Y que de un paseo en
plena tormenta con la esperanza de que un rayo lo alcance y mate, si se da este hecho, no
se puede atribuir a X el resultado, ya que en el momento en que da el concejo, no ha creado
un peligro relevante para la muerte de Y.
2. Las conductas que, si bien llegan a significar un peligro relevante, son consideradas
socialmente adecuadas; al derecho no le interesan los riesgos mínimos adecuados
socialmente y vinculados a aquellas, de tal manera que una causación del resultado
derivada de estas conductas no es imputable desde el principio, puesto que la ejecución de
una conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa no es imputable desde el
principio, por ejemplo el caso del vendedor de licor que le vende cerveza a una persona que
luego en estado de embriaguez atropella a otra; no se le puede atribuir ningun tipo de
imputación al vendedor, ya que su conducta es socialmente adecuada, en todo caso sería
posible encontrar responsabilidad, en el distribuidos de cerveza que le vendió al dueño del
local, al fabricante y así sucesivamente, lo cual es desde todo punto de vista inaceptable e
ilógico.
3. Lo mismo ocurre cuando un peligro ya existente es incrementado de manera no

mesurable; es el ejemplo de la persona que hecha una jarra de agua en las aguas
marinas que están a punto de romper un dique de contención, debe ser resuelto en el
siguiente sentido: si bien puede afirmarse la causalidad debido a la modificación del
resultado, en todo caso, esta conducta no puede ser imputada como la realización de
una inundación, pues los peligros que esta disposición penal quiere prevenir no son
incrementadas agregando una mínima cantidad de agua.
b. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION EN AUSENCIA DE LA CREACION DE UN PELIGRO.-

En este caso se presentan tres aspectos en consideración:
90
a. CREACION DE PELIGROS DE CURSOS CAUSALES HIPOTETICOS.- Surge el problema sobre

en qué medida deben considerarse cursos causales hipotéticos en el juicio sobre la creación o la
elevación de un riesgo; para la causalidad, en los delitos de comisión, los cursos causales
hipotéticos son irrelevantes. en este campo hay todavía mucho por aclarar. Sin embargo hay
consenso en cuanto al caso más importante: la imputación de una realización típica antijurídica no
puede ser descartada cuando estaba disponible un reemplazante que hubiera asumido el hecho en
caso de que el actor se hubiera retirado.
POR EJEMPLO: el caso que durante una guerra se fusila de manera antijurídica a alguien, el autor no
puede liberarse recurriendo como criterios de imputación y defenderse diciendo que en caso de negativa
otro hubiera realizado el fusilamiento.
Esto resulta de la idea teológicamente obligatoria de que el ordenamiento jurídico no puede retirar sus
prohibiciones por el hecho de que otro estaba dispuesto a infringirlas, de lo contrario se produciría la
impunidad sólo porque en lugar de una sola persona decidida a cometer el hecho había varias.
También hay que hacer presente que lo señalado también vale cuando el autor reemplazante habría
actuado de conformidad con el derecho; siempre es púnible por delito de daños, aquel que tala un árbol,
aun cuando su propietario mismo lo había querido talar. Igualmente debe ser condenado por delito de
homicidio en el caso típico de aquel particular que (en casos de que exista la pena de muerte), ocupa el
lugar del juez y pone en funcionamiento la silla eléctrica.
Algunos autores aceptan la exclusión de la imputación en los casos de cursos causales hipotéticos,
cuando se trata de bienes jurídicos con contenido patrimonial; así por ejemplo, si alguien da muerte a un
animal envenenado, que de todas maneras fallecerá posteriormente, no le es imputable este hecho como
daño en bien ajeno; también a alguien que destruye un bien que necesariamente será alcanzado por el
fuego.
d. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION EN LOS CASOS DE RIESGO PERMITIDO.-Aun cuando

el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, todavía se excluye la imputación cuando se
trate de un riesgo permitido. Aquí debe entenderse bajo riesgo permitido una conducta que crea un
riesgo jurídicamente relevante, pero que generalmente es permitida, y por ello, a diferencia de las
causas de justificación, excluye la imputación al tipo objetivo. Un ejemplo del riesgo permitido, es el
caso del conductor que toma todas las medidas de seguridad, respetando las reglas de tráfico. No
puede negarse que el tráfico vehicular constituye un riesgo relevante para la vida y la salud y los
bienes; no obstante el legislador permite el tráfico vehicular en el marco de determinadas reglas de
cuidado, porque esto es exigido por intereses superiores del bienestar común.
91
Puesto que la observancia del riesgo permitido impide una imputación al tipo objetivo, la causación de
una lesión del bien jurídico, producida pese a respetarse todas las reglas de tráfico, no constituye una
acción típica. En el campo del riesgo permitido, cae todo tipo de tráfico público, es decir, tráfico aéreo,
ferroviario y acuático, la actividad de instalaciones industriales, etc.
REALIZACION DEL RIESGO NO PERMITIDO
a. De otro lado resulta en contrario, que los desvíos causales son irrelevantes, el resultado debe ser
imputado cuando la acción de tentativa ha elevado de manera jurídicamente relevante el peligro
del curso causal subsiguiente; lo que hace que el resultado sea la consecuencia de una adecuada
realización del peligro creado por la tentativa;así ocurre por ejemplo en el caso de un sujeto que
arroja a otro a un río desde un puente con el fin de que se ahogue, ya que no sabe nadar, sin
embargo el sujeto no muere ahogado sino como consecuencia del golpe que se da en la cabeza al
caer sobre unas rocas. En el citado ejemplo el peligro estaba unido desde un comienzo con la
caída desde el puente, el resultado no es entonces casual, y por ello, pese al desvío causal, debe
imputarse el resultado al autor como acción consumada de homicidio; lo mismo sucede en el caso
de la persona que quiere matar a otro con un hacha, no muriendo la víctima como consecuencia
directa de los hachazos, sino por la infección en las heridas causadas por estos. Debe entenderse
que cuando el resultado es consecuencia directa de la acción desplazada no se puede hablar de
una exclusión de la imputación.
b. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION CUANDO NO SE REALIZA EL PELIGRO.-La imputación

al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no
permitido creado por el autor. Por eso se descarta primeramente una imputación cuando, si bien el
autor había creado un peligro para el bien jurídico tutelado, el resultado no se produce como efecto
de este peligro, sino sólo relacionándose causalmente con él. Dentro de este esquema se ubican
principalmente los delitos dolosos que quedan primero en la tentativa, pero después, a
consecuencia de un curso causal impredecible, llega todavía a causar el resultado; por ejemplo el
caso de la víctima de una tentativa de homicidio, que muere no como consecuencia del atentado,
sino del incendio del hospital al que es llevado para ser atendido.
c. LA EXCLUSIÓN DE LA IMPUTACION POR FALTA DE REALIZACIÓN DE UN RIESGO NO

PERMITIDO.- En los casos de riesgo permitido, la imputación al tipo objetivo presupone
sobrepasar la frontera de la trasgresión, y con ello la creación de un peligro desaprobado. Pero no
basta con dicha trasgresión, porque para poder imputar el resultado, es necesario que la creación
del riesgo permitido haya influenciado en la forma concreta del resultado. Se pueden presentar tres
casos:
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1. El caso más sencillo es el de que la trasgresión del riesgo permitido no incide absolutamente en el
resultado en su forma concreta; por ejemplo el director de una fábrica de pinceles proporciona a sus
trabajadores pelos de cabra china para su elaboración, sin haber cumplido con desinfectarlos, tal como
prevee el reglamento, y como consecuencia del contacto con dichos pelos de cabra, mueren cuatro
trabajadores que se infectan con el bacilo del carbunco y mueren. Una investigación posterior determina
que el desinfectante preceptuado hubiera sido ineficiente contra el bacilo desconocido en Europa.
Evaluando los hechos en el ejemplo anterior, el autor, al pasar por alto la desinfección, ha creado un
peligro grave; sin embargo a pesar de haber cumplido con su deber el resultado se hubiera dado de igual
manera. Cuando el curso de los hechos corresponde plenamente a aquél que hubiera ocurrido respetado
el riesgo permitido, la imputación del resultado tampoco debe ser tratada de diferente manera.
2. Otro caso es cuando si bien la lesión del deber que infringe el riesgo permitido es causal para el
resultado, el riesgo de la producción del resultado o ha sido elevado por la infracción; por ejemplo el autor
sobrepasa por un momento la velocidad máxima permitida, regresando después a la velocidad
preceptuada; pero entonces arrolla a un niño que en ese momento cruzaba la calle, siendo objetivamente
inevitable el accidente para el conductor. En este caso el accidente no solamente es causado por el
conducir (hecho permitido) del autor, sino debido también a la infracción de la velocidad máxima
permitida, pues, si esta no se hubiera dado, el autor todavía no hubiera llegado al lugar en que el niño
cruzó la calle. Pese a todo aquí tampoco se ha realizado el peligro específico que es eminente al hecho
de sobrepasar la velocidad. Por ello, la asunción del riesgo prohibido sólo ha llevado casualmente al
accidente, de manera que se descarta una imputación del resultado.
3. El tercer caso es cuando a veces, si bien la infracción del riesgo permitido no es totalmente irrelevante
para el resultado concreto, sin embargo, el desarrollo de los hechos había sido tan atípico que ese
resultado no puede ser considerado como la realización del riesgo no permitido. Por ejemplo cuando
alguien muere de un ataque al corazón porque otro lo ha adelantado indebidamente. Es cierto que en un
conducir indebido puede haber un mínimo aumento de peligro de que alguien sufra un ataque al corazón
debido al susto, pero la elevación es demasiado pequeña como para hacer imputable el resultado, la
finalidad de las normas de tráfico no es la de impedir afecciones anímicas, sino afecciones corporales
inmediatas.
c. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION EN RESULTADOS NO CUBIERTOS POR EL FIN DE

PROTECCIÓN DE LA NORMA DE CUIDADO.-Se da en los casos en los cuales la infracción del
riesgo permitido, desde el principio ha elevado considerablemente el peligro de un curso de los
hechos, tal como después se ha producido, pero pese a ello no debe darse una imputación del
resultado, ya que su finalidad estriba en prevenir resultados concretos; en consecuencia, si el daño
producido no es de aquellos que la norma de cuidado trataba de evitar, no le es atribuible al sujeto.
93
Por ejemplo: Dos ciclistas conducen en la oscuridad uno detrás del otro, sin contar con luces en
sus vehículos. El primer ciclista choca, debido a la falta de iluminación, con otro ciclista que venía
en sentido contrario. El accidente hubiera sido evitado si por lo menos el segundo ciclista hubiera
iluminado su vehículo.
Aquí el segundo ciclista, al conducir indebidamente sin tener luz en su bicicleta, ha elevado el peligro de
que el primer ciclista pueda ocasionar un accidente; en este caso una imputación del resultado al
segundo ciclista es absurda, pues la finalidad del precepto de iluminar radica en la evitación de
accidentes provenientes de la propia bicicleta, pero no en que se ilumine a otras bicicletas para impedir
que choquen con terceros.
d) CONDUCTA ALTERNATIVA AJUSTADA AL DERECHO Y TEORIA DE LA ELEVACION DE

RIESGOS.- Se refiere a la cuestión de si debe imputarse un resultado cuando no hubiera sido impedido
con seguridad mediante una conducta alternativa conforme con la ley, sino sólo lo hubiera sido de
manera probable o posible. POR EJEMPLO: El conductor de un camión quiere adelantar a un ciclista y lo
hace sin respetar la separación preceptuada, pues conduce a sólo 75 cm. Del ciclista. Durante la
maniobra de adelantamiento del ciclista, quien se encontraba muy ebrio, cae sobre las ruedas traseras
del remolque del camión, porque, debido a una reacción tardía motivada por el alcohol no mueve su
bicicleta a tiempo. Se comprueba después que el accidente probablemente (variante: posiblemente)
también hubiera ocurrido si se hubiera respetado la separación mandada por el ordenamiento del tráfico
vehicular.
La cuestión en este ejemplo es si se debe excluir una imputación cuando la conducta legal alternativa
hubiera llevado con seguridad al mismo resultado, está ampliamente aclarada, pues, en ese caso, la
infracción del riesgo permitido no se ha realizado en el curso real de los acontecimientos. En el caso del
ejemplo, por el contrario, según la concepción aquí representada, debe darse la imputación, ya que,
si bien un conducir correcto no hubiera salvado con seguridad la vida del ciclista, posiblemente si lo
hubiera hecho. Entonces la infracción del riesgo permitido ha elevado la oportunidad de un accidente
mortal de manera jurídicamente relevante al no observar la separación mínima.
2.1.) EL FIN DE PROTECCIÓN DEL TIPO PENAL

Roxin reconoce que todos los problemas de imputación en la esfera del tipo penal se pueden reducir al
fin de protección de la norma. No obstante, deja este grupo de casos como último criterio de limitación del
tipo. En efecto, se parte del punto de vista que ha existido un riesgo jurídicamente desaprobado que se
concreta en la producción del resultado. No obstante, el resultado no puede ser imputado, porque las
acciones realizadas no llegan a quedar cubiertas por el alcance de prohibición.
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Ejemplo: dos ciclistas marchan, uno detrás de otro, sin luz en la oscuridad. Un tercer ciclista, que transita
en dirección contraria, colisiona con el primero de aquellos, y le produce una lesión a la integridad
personal.
En el caso planteado, puede sostenerse que el ciclista que transita detrás del primero ha creado un
riesgo jurídicamente desaprobado, porque se desplazaba quebrantando la norma de circulación al no
tener luces en su bicicleta. También puede aceptarse que el riesgo creado por él ha contribuido la
realización del resultado, pues si hubiere observado cuidado debido (portar luces), no se habría
producido accidente. No obstante, a pesar de la creación del riesgo jurídicamente desaprobado, que se
concretó en la producción del resultado, éste no puede imputársele, porque no encuentra dentro del fin
de protección de la norma.
Como situaciones ubicables dentro de esta categoría, tenemos las siguientes:
1. La participación en una autopuesta en peligro.

2. El consentimiento en una autopuesta en peligro, realizada por otro.
3. El traslado del riesgo a un ámbito de responsabilidad ajeno.
4. Los daños derivados de un shock.
5. Los daños sobrevinientes.
Miremos a continuación cada una de estas hipótesis:

Alguien puede inducir a otro a realizar y/o participar en acciones que exceden la medida normal de
peligrosidad; por ejemplo, "A" aconseja a "B" atravesar un lago cubierto por una capa de hielo frágil.
Cuando el irreflexivo "B", quien conoce el peligro encuentra allí la muerte, surge al punto la pregunta de si
" A" debe ser considerado responsable de ese homicidio doloso o culposo. Conforme al derecho alemán
debe negarse la responsabilidad, pues, en principio, la participación en un suicidio o en una autolesión
dolosa no es punible. Por lo tanto, la participación dolosa en una autopuesta en peligro dolosa tampoco
puede ser castigada.
Dentro de esta problemática se incluye el caso presentado en Alemania en 1981, en el cual "A" le dio a
"B" heroína para su propio consumo, sabiendo ambos de la peligrosidad de esa sustancia; "B" se inyecta
la droga y muere por causa de sus letales efectos. Según la perspectiva de roxin, es evidente que A creó
un peligro no tolerado solamente, el cual se concretó en un resultado mortal. La jurisprudencia alemana
había sancionado en estos casos por homicidio culposo, sin tener en consideración la autopuesta en
peligro. Debido a la crítica de la doctrina, en 1982 el Tribunal Supremo
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Alemán modificó su criterio, y rechazó la imputación al tipo de homicidio, argumentando de la siguiente

manera:
"Si por decisión propia, se quiere y se hace realidad el que el mismo autor se ponga en peligro, no se
considera como tipificado ni el delito de lesiones personales ni el de homicidio, cuando se realiza el
riesgo que conscientemente fue enfrentado y que acompaña a la postura de peligro.
"Quien únicamente causa, facilita o favorece una auto puesta en peligro, no se hace responsable ni de un
delito de lesiones personales ni de un homicidio"
A partir de esta decisión, la nueva jurisprudencia no imputa la participación en una auto puesta en peligro
responsable, si el propio actuante, lo mismo que quien presta la colaboración, hacen caso omiso del
riesgo, en la misma medida.
2. El consentimiento en una auto puesta en peligro
En este grupo se trata de circunstancias en las que alguien no se arriesga por sí mismo, sino que se hace
poner en peligro por otra persona, teniendo conciencia del riesgo existente.
Ejemplo: en el norte de Alemania dos personas querían ser transportados durante una tormenta al otro
lado del río Memel. El conductor de la barca trató de disuadirlos y les señaló los peligros que implicaba la
travesía en tales condiciones. Los pasajeros insisten y el transportador afronta el riesgo; finalmente la
nave se hunde y los pasajeros se ahogan.
También incluye roxin en esta constelación el caso actual de quien tiene relaciones sexuales con otro,
con riesgo de contagio del sida. La transmisión del virus no podrá ser sancionada cuando ambas partes
conocen el peligro y se responsabilizan conjuntamente de su actuación. Por el contrario, se le deben
imputar los resultados al enfermo del sida cuando oculta su enfermedad y mantiene relaciones sexuales
sin protección.
3. El traslado del riesgo a un ámbito de responsabilidad ajeno
En estos supuestos, alguien crea un riesgo jurídicamente desaprobado y este riesgo se concreta en la
producción de un resultado. No obstante, cuando el riesgo se realiza, el deber de seguridad que tenía la
persona que ha originado el peligro, se ha trasladado a un ámbito de responsabilidad ajeno. Un caso
fallado por la jurisprudencia alemana nos aclara esta figura: "A" conduce un camión en la oscuridad, cuya
parte posterior no dispone de luces. Una patrulla de la policía lo detiene y lo amonesta, imponiéndole
también una multa. Para darles seguridad a otros vehículos que transcurren por allí, uno de los agentes
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coloca una linterna de luz roja en la calzada. La policía le indica a que se dirija a la estación de servido
más cercana, al tiempo que lo quiere seguir para asegurar la parte posterior no alumbrada. Pero antes de
la partida, uno de los policías retira la linterna del piso. En ese momento, otro camión se estrella contra la
parte posterior del carro sin luces. El Tribunal Supremo Alemán condenó por homicidio culposo al
conductor que transitaba sin luces en la parte posterior.
Este caso debe resolverse con el criterio mencionado. En efecto, a pesar de la causalidad, de la
infracción al deber de cuidado (transitar sin luces) y de la concreción del riesgo no permitido, al conductor
no se le puede imputar el resultado, pues en el momento en que el riesgo se realiza, éste era
administrado por otro, había entrado en su ámbito de responsabilidad, y al policía le era perfectamente
evitable la producción del resultado.
4. Daños causados por un shock
Son perjuicios o menoscabos físicos que un tercero padece cuando tiene noticia de la muerte o lesión
grave de una persona cercana a sus sentimientos. La pregunta es: ¿se pueden imputar los daños al
primer causante? La respuesta ha de ser negativa, pues el fin de protección penal del homicidio o de la
prohibición de las lesiones, no está en preservar a otro de efectos corporales que se producen como
consecuencia de un primer accidente.
5. Daños posteriores sobrevinientes
En esta situación se produce en la misma persona un segundo daño posterior, ocasionado por un primer
accidente. Ejemplo: dos vehículos colisionan, y uno de los conductores resulta lesionado; como
consecuencia, se le amputa una pierna. Años más tarde, al andar con sus muletas, cae y se produce su
muerte. ¿Le es imputable este resultado al primer causante? No le es atribuible, porque no está dentro
del fin de protección de la norma evitar daños posteriores que surjan después del restablecimiento, como
consecuencia de la reducción de fuerzas que genera normalmente un accidente.
Otra cosa bien diferente ocurre, desde luego cuando, sin solución de continuidad, la persona fallece
después de una larga enfermedad causada por la lesión.
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EL SISTEMA FUNCIONALISTA SISTEMICO
I. Para el sistema funcionalista sistémico, la función del subsistema penal es mantener la confianza
de los cuidados en el sistema. El derecho penal se presenta, pues, como un instrumento para
estabilización del sistema. La protección social se produce "reafirmando al que confía en la
norma”. En este sentido la norma tiene los siguientes efectos:
a) ejercitar en la confianza de la norma;

b) ejercitar en la fidelidad al derecho;
c) ejercitar en la aceptación de las consecuencias.
Todos ellos en resumen en el reconocimiento de la norma. De esta manera el Derecho penal

contribuye al mantenimiento de la configuración social y estatal mediante la función de garante de
normas. Esta garantía consiste según explicación de Jakobs en que " las expectativas imprescindibles
para el funcionamiento para la vida social, en la forma dada y exigida legalmente no se den por perdidas
en caso de que resulten defraudadas". Por tal motivo el bien jurídico penal que debe proteger al
derecho es la " firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepción" . Por
ejemplo lo que constituye una lesión de bien jurídico-penal no es la causación de una muerte, sino la
oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable”. Por ello el derecho no se concibe como
protector de bienes jurídicos, ni en instrumento de valorizaciones, sino que es un instrumento de
estabilización social.
La decepción de la expectativa o la defraudación normativa, exigen la estabilización del sistema mediante

reafirmación de la vigencia de la norma. Con ello se consigue la confianza en la norma y en la
funcionalidad del sistema. El delito constituye una disfuncionalidad y la pena el medio como se produce la
estabilización del sistema. La pena reafirma la vigencia de la norma. Esto es, expresa que la norma rige y
que la disfuncionalidad no. Jakobs señala que el fundamento de la pena es la Prevención General
Positiva: la pena es una muestra de vigencia de la norma costa de un responsable. De ahí surge un
mal, pero con tal efecto, la pena no ha cumplido ya su cometido, sino solo con la estabilización de la
norma lesionada”.
La infracción de la norma, esto es, la desobediencia a la norma, pone de manifiesto expresivamente que
para el autor tal norma no rige; paralelamente, la imposición de la pena tiene el significado de expresar
que tal idea de infractor no es correcta, que la norma rige, que está vigente. De manera que con la pena
lo que expresa es la vigencia de la norma por lo que con ellas se mantienen estabilizadas las
expectativas de la sociedad. Por ello, la misión de la pena, no es evitar lesiones de bienes jurídicos, sino
que su misión es como señala Jakobs reafirmar la vigencia de la norma", que son el modelo del contacto
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social. La desobediencia de la norma significa que eso no es el modelo, y, por último la imposición de la
pena expresa que la norma está vigente.
Para Jakobs. "la misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación en los
contactos sociales".
LA PENA EN EL SISTEMA FUNCIONALISTA SISTEMICO.-
III. EL SUJETO RESPONSABLE.- El sistema funcionalista sistemático conforma dos fundamentos de

responsabilidad de la persona:
a. Responsabilidad Por Organización.- Según el cual una persona puede organizar el

mundo en una forma que tenga por conveniente, pero será responsable de esa organización
. En la responsabilidad por organización la persona ha conformado el mundo, lo ha
organizado pero defraudando las expectativas sociales, esto es, es desobedeciendo la
norma, se presenta cuando se defraudan las expectativas mediante los delitos de dominio.
b. Responsabilidad Institucional.- Según la cual las expectativas sociales conforman el
mundo en la que vive la persona y esta es responsable en virtud del rol que la corresponde.
La responsabilidad institucional se configura mediante los delitos de infracción de
deber.
II. LA ACCION.-La acción es aquel hecho que es culpable de manera que para nada importa el
movimiento corporal, pues lo que interesa es la relación que tiene con la norma . Para ello Jakobs
señala que lo grave no es el suceso externo, sino la actitud del autor ante la norma , puesta de
manifiesto en el hecho de le ejecución de la acción". Para Jakobs acción es la causación del
resultado individualmente evitable o la causación evitable de un resultado, y la omisión es
la no evitación evitable de un resultado, Jakobs difumina la división entre acción y omisión,
y esto se produce, por el traslado de la posición de garante de los delitos omisivos a los de
comisión. En efecto tanto en uno como en otros existe una posición de garante, dado que la
responsabilidad del sujeto procederá de su rol, esta responsabilidad podrá estar fundada
por su responsabilidad por organización o bien en la competencia institucional. Para Jakobs
"la conducta es la evitabilidad de una diferencia de resultado"
c. El funcionalismo sistémico admite responsabilidad penal de las personas jurídicas, para Jakobs "las
actuaciones de los órganos con arreglo a sus estatutos se convierten en acciones propias de las
personas jurídicas". Así señala Jakobs esto ocurre cuando "un órgano actué con efecto para la
persona jurídica, sin que la competencia del órgano pudiera recortarse mediante los estatutos de
la persona jurídica. Aun cuando el órgano se ha impuesto a la persona, sus acciones son también
99
acciones de la persona jurídica, pero no se basan en las peculiaridades de esta persona. En tales
casos, el marco estatutario legal indisponible es condición de la acción y por ello la persona
jurídica queda disculpada.
IV. EVITABILIDAD INDIVIDUAL.-

Una de las cuestiones que resulta actualmente polémica y en la que el funcionalismo sistemático
mantiene una postura diferente al finalismo, se encuentra en la cuestión relativa a los conocimientos
especiales y la evitabilidad individual.
Para el funcionalismo lo que el sujeto debe conocer estará en función del rol que desempeñe. Los
conocimientos (especiales) serán o deberán ser los deba tener en razón a su posición.
La evitabilidad individual hace referencia a los conocimientos especiales que el sujeto tiene
debido a circunstancias particulares .
Este concepto de evitabilidad y el concebir la Acción como la causación del resultado individualmente
evitable le permite a Jakobs considerar que se trata de un supraconcepto que engloba tanto al actuar
doloso como el imprudente "El conocimiento de la ejecución de la acción y en su caso de sus
consecuencias (dolo) o la cognoscibilidad individual (en la imprudencia), como condiciones de la
evitabilidad , pertenecen a la acción.
V. LA CAUSALIDAD – IMPUTACION OBJETIVA
La imputación objetiva implica un análisis normativo entre el enlace entre acción y resultado. Este análisis
se realiza en dos distintos niveles.
a. Primero deberá examinarse si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.

b. En segundo lugar si el resultado producido es el mismo peligro creado por la acción.
VI. LA CULPABILIDAD
Para Jakobs si nos limitados al aseguramiento del orden social (y no pretendemos desvalorizar a la
persona realizando un juicio de reproche), en la culpabilidad no debemos examinar si el autor tenia
realmente una alternativa de comportamiento (culpabilidad establecida como juicio de reproche por obrar
contra derecho cuando podía – tenía una alternativa real-obrar conforme a derecho) realizable
individualmente, sino no que lo que se debe individualizarse en la culpabilidad es si existe "una
alternativa de organización que sea preferible a la imputación del hechos al autor" de manera que "
100
si falta una alternativa de organización, se le asigna al autor una alternativa de comportamiento y se le

reprocha que no lo haya utilizado":
La culpabilidad se dará no solo cuando el autor no se ha motivado por la norma sino cuando,
además, estuviera obligado a ello, es decir, cuando fuera competente por su falta de motivación.
Por ello Jakobs afirma que en la culpabilidad lo que se ha de determinar es que factores relevantes para
la motivación pertenecen al ámbito de tareas del autor, y que factores pueden invocar el autor como no
disponible para él". Por consiguiente la culpabilidad supone un déficit de motivación jurídica cuya
competencia pertenece a la persona y no ha la estructura social. De ahí que Jakobs indique que para
determinar la culpabilidad deberán establecerse cuantas presiones sociales se le pueden achacar al actor
afectado por la atribución de la culpabilidad. Y cuantas cualidades perturbadoras del autor han de ser
aceptadas por el Estado y por la sociedad o han de soportarlas terceros.
Para el funcionalismo la culpabilidad supone un déficit de motivación jurídica en la persona de

cuya ausencia él es competente. Y para evaluar ese déficit o carencia de motivación jurídica
deberán determinarse que presiones sociales ha de soportar el autor, y, que cualidades
perturbadoras de este debe soportar la sociedad. Esta evaluación se realizara considerando
cuales sean las condiciones imprescindibles del sistema por lo que culpabilidad dependerá del
rigor del baremo que se aplique.
Conforme a este criterio el imputable es el autor que en el momento del hecho es responsable
(pertenece al ámbito de su competencia) por el déficit de motivación jurídica.
Los elementos de la culpabilidad son:
a. la Imputabilidad .- Esta determinada por la posibilidad de definir a la persona como igual por lo
que su determinación implicara la igualdad de la persona con respecto a cualquier persona;
b) Inexigibilidad.- Estaremos ante un supuesto de inexigibilidad esto es no será exigible a la

obediencia de una norma, cuando la vinculación no jurídica del autor imputable " se puede
explicar por una situación que para el autor constituye una desgracia o bien se le puede imputar a
otra persona".
EL RIESGO PERMITIDO
En el mundo actual existe un conjunto de actividades que entrañan riesgo, como el tráfico aéreo, el
tránsito terrestre la enerva nuclear ejercicio de la medicina que son tolerados socialmente, porque son
útiles al desarrollo de la sociedad, a partir de la revolución industrial han surgido un conjunto de
conductas y actividades que no obstante generar riesgos de lesionar bienes jurídicos, son socialmente
101
permitidas, originando lo que se conoce como RIESGO PERMITIDO, el cual de acuerdo a Bernardo José
Feijoo Sánchez "se encuentra estrechamente vinculado a las ventajas o utilidades generales o
interpersonales que reporta un determinado tipo de actividad … Cuanto más valore la sociedad los fines
a perseguir por una determinada modalidad de conducta o actividad, mas riesgo estará dispuesta a
aceptar, es mas en la inmensa mayoría de los supuestos, cuando más cercana siente los ciudadanos la
utilidad más dispuestos a aceptar el que un determinado tipo de riesgo forme parte de sus vidas…"
Gunther Jackobs señala que los riesgos permitidos se determina mediante el cálculo de costes y
beneficios, el beneficio estará constituido por la libertad de comportamiento que se obtiene con la ayuda
de la permisión de riesgo, mientras que los costes serian la perdida de aquellos bienes cuya destrucción
conduce el riesgo". para determinar las conductas o actividades que constituyen riesgos socialmente
permitidos tenemos que recurrir a la ciencias Sociales o políticas o el estudio de las circunstancia
históricas que pueden explicar cuál es la razón que permite explicar que una determinada actividad se
asuma a costas de ciertos sacrificios o costes, lo que Gunther Jackobs sintetiza en que " por la regla
general lo socialmente adecuado precede al derecho, a de llegarse a la conclusión de que lo socialmente
adecuado, especialmente también cuando aparece en forma de la permisión de riesgo, no queda
legitimado por la referencia al derecho, sino que se legitima de manera histórica es decir por su propia
evolución la obtiene del hecho de que constituye una parte de la configuración social que ha de ser
preservada" la conducta que genera un riesgo permitido se considera sociablemente normal por lo tanto
los comportamientos que crean riesgos permitidos no son comportamientos que hayan de ser justificados
si no que no realizan tipo alguno. Por ejemplo un conductor que conduce a una velocidad de sesenta y
nueve kilómetros por hora no defrauda ninguna expectativa con independencia de la finalidad que persiga
con su viaje, pero el conductor de una ambulancia que circula por el mismo sitio a una velocidad de
setenta y cinco kilómetros por hora para dirigirse al lugar en el que debe prestar su servicio necesita de la
situación de necesidad como con texto para que, de modo excepcional, su comportamiento sea tolerado"
para determinar con precisión cuales son los riesgos permitidos debemos comenzar con una
determinación negativa, que a criterio de Gunther Jackbos consiste en la siguiente regla: "deja de estar
permitido aquel comportamiento que el propio derecho define como no permitido, prohibiéndolo ya por su
peligrosidad concreta o abstracta, incluso bajo la amenaza de pena o de multa administrativa. Por
ejemplo quien conduce un automóvil en estado de ebriedad quien lo conduce a demasiada velocidad o
quien infringe cualquier otro presento que regule el tráfico rodado, quien manipula de modo contrario a
las disposiciones pertinentes materiales venenosos radioactivos o que entrañan otro tipo de peligros"
Sin embargo, existe ámbitos de la vida en los que no es necesaria una regulación jurídica, porque se
puede obtener un alto estándar de seguridad por otras vías por ejemplo en las formación de quienes
actúan en el ámbito medico mediante la Lex artis o normas técnicas de la industria.
102
En aquellos ámbitos vitales en las que no hay reglas establecidas ya sea por el derecho o por otro elenco
normativo, lo relevante es el standar de una persona prudente perteneciente al ámbito vital
correspondiente en determinados ámbito vitales se conforman tomando en cuenta cierto componente
individual" por ejemplo: si unos padres - sin desviarse demasiado del estandarte general – dejan sin
vendar una herida de su hijo , al igual que suele proceder respeto de ellos mismos, y no han de reparar el
daño que de ellos deriva, la omisión tampoco podrá ser castigada jurídico- penalmente como el delito de
lesiones, a pesar de que ese mis o comportamiento realizado por padres que suelen cuidarse con sumo
celo y cuidado si merezca castigo.
El derecho establece como estandars, esto es a las normas contra las puestas en peligro abstractas,
como normas excluyen de manera radical del ámbito de lo socialmente adecuado un determinado tipo de
comportamiento; de allí que haya evitar puestas en peligro abstractas por lo tanto s el sujeto que ejecuta
el comportamiento no respeta estas reglas jurídicas, su actuar no se convierte en socialmente adecuado,
porque la prohibición de la puesta en peligro abstracta discrimina un determinado tipo de comportamiento
y no de un determinado nivel de riesgo, así mismo , si el sujeto que ejecuta el comportamiento no respeta
estas reglas jurídicas, su actuar no se convierte en socialmente adecuado por el hechos que el
comportamiento incorpore elementos destinados a compensar el peligro .
Ejemplo constituye un riesgo mucho mayor conducir con niebla y concurriendo el peligro de hielo en la
calzada, aunque se emplee el máximo cuidado posible, que conducir bajo condiciones ideales superando
un diez por ciento la velocidad permitida; sin embargo lo primero está permitido, mientras que lo segundo
no está permitido.
Asimismo, del catalogo de comportamiento de una persona diligente habitualmente no consta solo de
prohibiciones de puestas en peligro abstractas sino que también contiene permisiones de
comportamiento mientras que las regulaciones jurídicas de carácter negativo tienen vigencia de modo
categórico, aquellas otras que establecen una permisión solo rigen de manera relativa, concretamente
solo cuando se ven acompañadas de unas condiciones ideales, así por ejemplo nunca se debe
sobrepasar la velocidad máxima permitida cuando no concurre una causa de justificación , pero en modo
alguno cabe pensar que este permitido alcanzar esa velocidad máxima en cualquier circunstancias, sino
que solo lo está cuando concurren unas condiciones ideales.
Es el aparato de normas y de convenciones de la sociedad sobre la base de lo que se determina lo que

en un determinado caso aún está o no permitido.
¿Quién determina el comportamiento socialmente adecuado?
103
El comportamiento socialmente adecuado se determina de acuerdo al aparato de normas y convenciones

de la sociedad.
Es necesario descentralizar a los ciudadanos la administración de los estándares, en sus distintas

concreciones, predeterminados por la sociedad e incluso a veces establecidos jurídicamente. El ámbito
que se administra de manera descentralizada por los ciudadanos corresponde al titular de un rol
que en el desempeño de ese rol pueda realizar la actividad de modo socialmente adecuada; por lo
tanto no se requiere del juicio de un experto dotado de facultades especiales. En consecuencia, el rol
relevante no siempre es del mayor experto; éste únicamente constituye el rol decisivo cuando la actividad
sólo pueda ser realizada de modo socialmente adecuado por especialistas, como sucede por ejemplo
respecto al funcionamiento de una central nuclear. En los demás casos, el rol de referencias es el de
quien está autorizado a tomar parte en ese ámbito vital. En consecuencia puede suceder que
dependiendo del contexto respectivo, rijan condiciones muy diversas respecto de una permisión de
riesgo; por ejemplo en un contexto profesional dichas condiciones serán elevadas, mientras que si se
trata de un contexto más bien de legos serán limitadas. En este sentido, por ejemplo, la madre que venda
con un trozo de tela una pequeña herida en la pierna de su hijo, actúa aún dentro del riesgo permitido,
mientras que el médico ya estaría de lleno en el ámbito de lo no permitido a causa de la falta de
perfección higiénica.
De lo dicho se desprende que a un único riesgo descrito de modo naturalista, no le corresponde un único
riesgo permitido; por el contrario puede haber tantas permisiones de riesgos diferentes como roles
distintos haya en los que se pueda administrar el riesgo de modo socialmente adecuado. La base del
enjuiciamiento lo constituye lo que conoce el titular de dicho rol acerca de la situación correspondiente.
Ejemplo. Una señal de stop que éste totalmente doblada, ya no puede ser reconocida como tal; por
consiguiente para un conductor cuidadoso ya faltaría la base sobre la cual cabria deducir la existencia de
una normativa especial del derecho de preferencia. Lo que alguien conocedor del lugar supiera es
irrelevante, puesto que no forma parte del rol de conductor conocer los distintos lugares. Por
consiguiente se trata de un juicio relativo al rol correspondiente, es decir, lo que no está permitido
tiene un carácter relativo. Los conocimientos especiales tienen relevancia jurídica en la medida
que el sujeto por el rol que desempeña tenga la obligación o el deber de tenerlos, en tanto que el
autor no ha de ser uso de los conocimientos especiales en la medida que no formen parte de su
rol; por ejemplo. El médico anestesiólogo tiene que tener conocimientos respecto a la dosis de xilocaina
que tiene que colocar al paciente, en razón al sexo, edad, peso, y antecedentes médicos. El estudiante
de Biología que gana algún dinero trabajando por las tardes como camarero. Cuando se le encarga servir
una ensalada exótica descubre en ella una fruta de la que se sabe por sus estudios que es venenosa. De
todos modos, sirve la ensalada. En este caso el estudiante de Biología carecía de la posición de garante,
pues, no creo un riesgo especial del que tuviesen que responder los intervinientes.
104
Lo expuesto precedentemente tiene como excepciones el caso en el que el autor sea garante de
asegurar que en su ámbito de organización se respeten los standars habituales de seguridad, lo
cual puede suceder con independencia de su comportamiento actual. Ejemplo. Cualquier propietario
de un vehículo de motor es garante de la seguridad en el tráfico de dicho vehículo o cualquier propietario
de una casa es garante de que las tejas estén aseguradas de manera habitual. De tal manera que si por
cualquier medio llega a saber que los frenos de su automóvil no están en las condiciones debidas,
siempre lo vendrá a saber en su rol de propietario, con independencia de que se lo comunique el taller
mecánico, un vecino que de alguna manera se halla enterado, o que el mismo se halla percatado, al
mirar casualmente debajo de su vehículo, de esta manera, se llega a la conclusión que el conocimiento y
el rol quedan vinculados por el deber de mantener determinados estándares.
Además, existe un vínculo entre conocimientos especiales y rol, cuando el autor asuma la
administración de un riesgo, que haya reconocido en virtud de sus conocimientos especiales y en
particular cuando desvía el riesgo hacia otras personas. Ejemplo. El camarero que descubre en la
ensalada una fruta venenosa, retiene el plato hasta que se presente una persona a la que odia, entonces
no consuma un destino que se ha generado con independencia de su persona, sino que manipula el
destino y lo convierte en objeto de su organización, por lo que ha de responder por las consecuencias.
Aparte de la competencia en virtud de un vínculo organizacional existe la competencia por un vínculo
institucional. También en este ámbito puede suceder que forme parte del contenido de la institución
una comunidad más o menos completa entre garante y favorecido que en casos limites incluye
todo conocimiento que el garante tenga, de modo que éste no puede dejar al margen de su rol
unos determinados conocimientos especiales . Probablemente sea esta la configuración de la
relación de los padres respecto de los hijos sometidos a su tutela. Cuando un hijo se encuentra en una
situación de necesidad, y los padres sea como fuere conocen una solución, este conocimiento , por lo
general pasa a formar parte de su rol de padres. Asimismo hay instituciones en los que se debe llevar a
cabo prestaciones estándar.
PROHIBICION DE REGRESO
La teoría de la prohibición de regreso, en su formulación actual, trata de una serie de casos en los cuales
alguien colabora dolosa o imprudentemente a la realización del tipo, pero no existe responsabilidad para
este tercero, porque la contribución que ha prestado se encuentra dentro del riesgo permitido.
Para Gunther Jakobs, es partidario de una prohibición de regreso, en dos situaciones:
a. Así por ejemplo, la ejecución de amenaza, si tú te vas, yo me mato, no conduce a la

responsabilidad de quien se da por participación en el homicidio; el irse no tiene un sentido
delictivo.
105
b. Cuando no existe ninguna actividad entre el tercero y el autor y este unilateralmente decide
desviar el aporte del tercero hacia la comisión de un hecho delictivo. Si un participe no actúa
conjuntamente con el autor, entonces no responde a las consecuencias que este voluntariamente
a la acción.
c. Si él participe actúa conjuntamente con el autor, se excluye la responsabilidad en los casos en
los cuales el contacto social se agota en sí mismo en la prestación o contraprestación de un objeto
o una información y la realiza de las metas perseguida continua según su propio objeto. Como toda
prestación puede convertirse en una pieza funcional de un plan delictivo, no sería posible la
interacción social, si en el intercambio estandarizado de bienes y servicios no aislamos las
finalidades perseguidas en cada transacción.
Así por ejemplo quien normalmente ejerce la actividad de conductor de taxi, o de cualquier vehículo de
transporte público, no responde como cómplice del hecho punible que pueda realizar el pasajero al llegar
a su destino, quien vende armas en un establecimiento legalmente autorizado, no responde como
partícipe del delito cometido por el comprador del arma.
En los casos anteriores existe una prohibición de regreso, en el sentido de que si la conducta de un
tercero es en sí misma inocua o socialmente adecuada, no se le puede imputar la conducta de un autor
que desvía esa contribución hacia fines delictivos.
Existe prohibición de regreso cuando alguien unilateralmente desvía hacia fines delictivos propios, una
conducta que es en si misma inocua o socialmente adecuada, o que se ha realizado en virtud de
autorizaciones provenientes del ordenamiento jurídico.
Cuando se trata de conductas estereotipadas o permitidas expresamente por el ordenamiento, también

hay prohibición de regreso cuando quien crea la situación que favorece la conducta delictiva de otro,
tenia derecha a esperar que no actuaría dolosamente.
No hay prohibición de regreso si quien crea la situación peligrosa tiene una posición de garante en virtud
de deberes preexistentes a la conducta que realiza y ha defraudado las expectativas que emergen en su
ámbito de responsabilidad.
Así, por ejemplo en los casos planteados inicialmente, quien arrienda una casa en las condiciones de
riesgo debe responder penalmente, porque es garante en razón de tener bajo su custodia un objeto
peligroso, la mujer que entrega el veneno a su amante.
106
COMPETENCIA DE LA VICTIMA
Esta fundamentación tiene su origen en la renormativización de las categorías dogmáticas. Se parte del
punto de vista de que la vida en sociedad no se regula con base en la determinación de relaciones de
causalidad; se conforma mediante la delimitación de ámbitos de responsabilidad.
La misión de la teoría de la imputación radica en precisar a qué ámbito de competencia puede atribuirse
una determinada conducta, porque un suceso puede ser explicado como obra exclusiva de un autor o
como un suceso fortuito o accidental. Es decir la victima también puede ser objeto de imputación.
Según esta concepción, el ilícito consiste en arrogarse un ámbito de organización ajeno. En

consecuencia, no hay arrogación de los bienes de otro cuando con división de trabajo, ha sido la propia
víctima quien ha configurado y moldeado su propia autolesión.
Para que la actuación a propio riesgo de la victima excluya la imputación del tercero, deben reunirse tres
presupuestos básicos:
a. La victima debe tener bajo su control la decisión sobre el sí el cómo del desarrollo de la situación
peligrosa.
Aquí se debe distinguir tres situaciones:

1. Que el comportamiento de la victima sea posterior al del tercero. En estos casos, como se deja
en manos de la victima el dominio de la decisión sobre el aporte producido por el tercero, no existe
dificultad en afirmar que quien sé autopone en peligro tiene bajo su control el desarrollo de la
situación de riesgo. En consecuencia, el hecho debe atribuirse el ámbito de responsabilidad de la
víctima, porque es ella la que ha organizado, con división de tareas, su propia lesión.
Acudiendo al argumento de la participación también es fácil excluir la responsabilidad del tercero; si el

comportamiento de la víctima es posterior, es esta quien tiene el dominio del hecho; por lo tanto el tercero
no es un autor, sino un participe; como la participación presupone un hecho principal típico, decae la
responsabilidad de quien crea la situación peligrosa, porque la autolesión no es una conducta punible.
2. Que sea simultáneo el comportamiento de la víctima y el tercero. En este caso se puede apreciar una
acción a propio riesgo, si la victima puede decidir tanto tiempo como el tercero, sobre él sí y el cómo de la
situación peligrosa. En consecuencia si el dominio de la víctima se acaba antes que el tercero, a partir de
este momento el interviniente (es decir quien crea la situación de riesgo) responde como autor de una
heterolesión.
107
Así, por ejemplo cuando una persona infectada con el virus de sida tiene contacto sexual contra, pero
observando las medidas de precaución el riesgo que crea no es jurídicamente desaprobado. Se trata de
un riesgo permitido. El problema se presenta cuando la persona portadora del virus tiene relaciones
sexuales sin protección alguna con alguien que sabe que su compañero es portador de la enfermedad,
aquí nos encontramos ante un caso de participación impune en una auto puesta en peligro.
3. Que el comportamiento del tercero sea posterior al de la víctima. En estos casos, aunque fácticamente
el tercero actué con posterioridad a la víctima, esta tiene el dominio de la decisión, cuando después de la
intervención del tercero esta dentro de la órbita de su incumbencia (de la victima) evitar el resultado y
tiene capacidad de hacerlo.
Así por ejemplo, un medico enfermo le pide a su ama de llaves que una vez que se encuentre dormido,
abra las ventanas de su cuarto. Como consecuencia del intenso frió del invierno, se agrava la salud del
paciente. El ama de llaves actuó en último lugar. Sin embargo, dado su rol, la competencia para la
evitación del riesgo recaía en él medico y no en ella, pues no estaba dentro de su órbita de actuación él
deber de informar al galeno sobre las consecuencias nocivas de este comportamiento. Ella actuó dentro
del rol, contexto del hogar y no dentro del cuidado médico. Se trata de una acción a propio riesgo, porque
después de la actuación del tercero, la administración del riesgo creado por este es del exclusivo ámbito
de responsabilidad del médico.
a. Quien se coloca a sí mismo, consciente y voluntariamente en peligro, debe tener aptitud para
valorar el significado de su conducta, las consecuencias y las dimensiones de riesgo asumido y
especialmente la importancia del bien jurídico que pone en peligro. Este requisito es una
consecuencia del anterior, porque solo puede considerarse que el hecho es obra de la víctima,
cuando esta puede decidir sobre el sí y el cómo de la actividad riesgosa. Si no se trata de un sujeto
autorresponsable, el hecho se explicaría mejor como obra de quien actúa desde atrás, quien
pasaría tener dominio sobre la decisión, convirtiendo a quien se autopone en peligro en un mero
instrumento del autor mediato.
Así por ejemplo, una persona tiene contacto sexual sin protección alguna con su pareja, quien era
portador del virus del SIDA, su compañero le informo plenamente de la situación, de la posibilidad
de trasmisión del virus sin protección y de sus consecuencias mortales. No obstante la joven
insiste y tiene relaciones sexuales en varias oportunidades, aquí existe una acción de riesgo.
b. La victima debe ser un sujeto autoresponsable, con capacidad para calcular la dimensión del
riesgo. El peligro debe ser conocido o cognoscente.
108
c. El tercero no debe tener una especial situación de protección frente al bien. Es decir, no debe
ostentar una posición de garante con respecto a la persona que sé autopone en peligro.
Así por ejemplo quien conduce un automóvil que le ocasiona a alguien una lesión personal, está obligado
a prestar ayuda al accidentado. Si no lo presta es autor por omisión (dolosa o culposa) de la muerte de
esa persona, como consecuencia de una atención medica.
RESPUESTA A LAS CRÍTICAS DEL FINALISMO
Es injustificado el reproche contra la teoría de la imputación, del uso de categorías vagas. En todos los
conceptos de la teoría del delito existen vaguedades en los límites y se aceptan corrientemente, v. gr., el
concepto de dolo o el de infracción al deber de cuidado. Por lo demás, este reproche es poco
convincente, porque los mismos críticos, en el marco de los instrumentos empleados por ellos, respecto
al poder final de actuar, recurren también a conceptos comparables con los que emplea la teoría de la
imputación objetiva.
La exigencia concreta de la creación objetiva de un peligro desaprobado, no se modifica en nada cuando

en relación con la determinación del peligro se preste atención al saber y al estado de información del
actuante. Con esto, en verdad, se ha tratado solamente lo concerniente al problema de la constatación
del peligro en un caso particular, es decir, en cierta forma, sólo a la pregunta de la correcta identificación
y clasificación del caso concreto. Por lo tanto, la exigencia de una determinada creación del peligro no es
tratada. Por otra parte, tampoco resulta afectada la opinión de que el objeto al cual se deben referir el
conocimiento y ciertas representaciones, se compone de características objetivas. El mismo
STRUENSEE habla de síndromes de riesgo. Con esto, la pregunta no es sí la exigencia de la creación
del riesgo es razonable, sino, solamente, si en vista de la situación concreta descrita es razonable y justo
hablar de una categoría objetiva, pues lo determinante aquí no es la intención del sujeto, sino el hecho
objetivo.
En cuanto a la crítica de que el riesgo permitido pertenece a la parte especial del derecho penal, como
figura de interpretación de cada tipo, se ha dicho que si bien es cierto sólo una correcta interpretación de
las normas puede precisar donde finaliza una simple causación de un resultado y donde se inicia una
acción típica, también es cierto que este principio de interpretación es aplicable a todos los tipos penales;
por lo tanto, su estudio ha de pertenecer a la parte general de la teoría del delito.
Tampoco es convincente la afirmación de que la realización del riesgo aparece como momento de la
antijuricidad. Sostienen los críticos que en tales casos no se carece de una parte del tipo penal objetivo
sino que, dada la tipicidad (la creación desaprobada del peligro que ha llevado al resultado), ante todo se
carece es de la antijuridicidad. No es convincente esta posición, porque lo fundamental en la tipicidad es
109
un proceso valorativo de determinación de una situación típica. En cambio, en la antijuricidad se

consideran todas las valoraciones y desvaloraciones que surgen desde todas las reglas del ordenamiento
jurídico. Los partidarios de la teoría de la imputación objetiva consideran que la inclusión o no de su
teoría en el tipo penal no se puede fundamentar en un juicio especial de valoración, Al colocar al tipo
penal en contraposición con la valoración, se está pasando por alto que la delimitación de los elementos
que se consideran necesarios para constituir un tipo penal se basa en valoraciones consecutivas. No se
entiende por qué la sola creación del peligro haría por sí sola típica la conducta, esperando otro nivel, la
antijuridicidad para decidir si la realización del riesgo es o no jurídica. Se considera que sólo conciernen
preguntas sobre la antijuridicidad, cuando ya no se trata más de un problema de la armonización de la
libertad de acción y del interés de protección de bienes jurídicos, sino que se trata de excluir de la
valoración básica a ciertas creaciones del peligro, las cuales en sí están desaprobadas y se ha realizado
el riesgo.
Aunque la teoría de la imputación objetiva ha encontrado aceptación en la doctrina dominante de

Alemania y España, todavía hay posiciones minoritarias que la rechazan.
En Alemania, los seguidores más estrictos del finalismo la consideran superflua porque muchos de los
problemas que pretende solucionar podrían ser resueltos mediante una correcta (extensiva)
conceptuación del dolo y una mejor interpretación de los elementos del tipo objetivo. Así, por ejemplo
cuando un médico proporciona un medicamento a un moribundo para que éste pueda vivir el
tiempo suficiente y así escribir su testamento, la acción del médico no sería típica. Pues no habría
"matado". No hay necesidad de recurrir a la imputación objetiva (aumento de riesgo o ámbito de
aplicación de la norma o aumento del riesgo permitido), pues con una correcta interpretación del verbo
"matar", en el sentido de "acortamiento de la vida", quedaría claro que el médico no ha cometido la acción
típica; lo que él ha hecho es "alargar la vida" del paciente. Para la imputación objetiva sólo habría lugar
en los delitos culposos.
En España son los causalistas los que se oponen a la teoría de la imputación objetiva. Para COBO DEL
ROSAL y VIVES ANTÓN, bastaría la comprobación de una bien entendida causalidad para solucionar los
problemas presentados por los defensores de la teoría en cuestión. Esta causalidad se afirmaría cuando
las consecuencias de la acción pudieron haber sido previstas por un espectador imaginario que tuviera
todos los conocimientos del autor y de la humanidad. En los casos de cursos causales atípicos, la
solución estaría en el dolo, pues éste presupone vía el conocimiento del curso causal. No habría dolo, por
ejemplo, en el caso del herido de bala que muere en camino al hospital por un accidente de tránsito,
porque el autor del disparo actuó sin dolo al no haber podido conocer el curso causal completo. Por
último, otros casos podrían ser contemplados posteriormente a nivel de las causas de justificación y de
exculpación.
110
Contra esta crítica son posibles muchas réplicas. En primer lugar resulta evidente que tal como lo hacían
las antiguas teorías causales, los causalistas españoles no respetan el carácter naturalístico de la
causalidad, al utilizar criterios normativos que les permiten excluir las causas del resultado que no
interesen al Derecho Penal. Por otro lado, la solución del dolo es discutible, en cuando se extiende
demasiado su concepto. En efecto, el concepto de dolo reconocido por la doctrina mayoritaria sólo
comprende el "conocer y querer" la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto.
Quien dispara con la intención de matar, y a sabiendas de que su acción es suficiente para causar el
resultado de muerte, ya realizó el tipo subjetivo de homicidio. Esta valoración no tendría que cambiar en
nada, si la víctima no muere en seguida, sino después, por una causa distinta.
EL FUNCIONALISMO Y LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
1. NOCIONES GENERALES
En la discusión actual sobre los alcances de la teoría de la imputación objetiva, existe consenso acerca
de que una conducta sólo puede serle atribuida a un sujeto cuando éste ha creado un riesgo
jurídicamente desaprobado, que se concreta en la producción del resultado. También hay coincidencia en
la solución de casos problemáticos, en el sentido de que en ellos debe excluirse la tipicidad de la
conducta. Consideramos que las diferencias principales están en la fundamentación que la doctrina
expone para sustentar la teoría. En efecto, son diversos los puntos de partida filosóficos de algunos de
los exponentes, y por ende la explicación del porqué no debe imputársele a alguien un determinado
comportamiento, o su resultado.
A continuación expondremos sucintamente los rasgos centrales de dos de los sistemas más importantes
que existen en la actualidad, relacionados con las estructuras de la imputación; el sistema de la escuela
de Munich (claus roxin), y el de la nueva escuela de Bonn (GUNTHER JAKOBS).
2. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA OBRA DE CLAUS ROXIN
CLAUS ROXIN puede ser considerado como el científico que dio, en la década de 1960, un impulso
decisivo a la teoría de la imputación objetiva. En 1962 aparece un trabajo de gran importancia
("Contrariedad al deber y resultado en los delitos culposos"), en el cual resuelve el problema de las
llamadas "conductas alternativas conforme a derecho", con base en la "elevación del riesgo".
Posteriormente expone, en 1970, en el homenaje a richard M. HÓNIC, lo que serían las primeras bases
de su sistema de la imputación; "Pensamientos sobre la problemática de la imputación en Derecho
Penal". Estudio que complementa en 1973, en el libro homenaje a wilhelm gallas, con un trabajo sobre el
"fin de protección de la norma en los delitos culposos". Después se ocupa de las relaciones existentes
entre imputación y finalidad, en la obra publicada en honor de ARMIN KAUFMAN ("Finalidad e imputación
111
objetiva"). Las tesis de roxin han ejercido un gran influjo en la dogmática penal alemana, y sus ideas
sobre la imputación han sido desarrolladas, fundamentalmente, por tres de sus más distinguidos
discípulos: RUDOLPHI, SCHUNEMANN Y WOLTEX.
A pesar de que ya en los trabajos mencionados ROXIN había esbozado los lineamientos centrales de su
teoría de la imputación objetiva, es en su libro de parte general, recientemente publicado, donde expone
el sistema completo de la imputación. Teniendo en cuenta que este último trabajo es la síntesis de su
pensamiento actual, haremos la presentación de su teoría con base en los fundamentos expuestos en él.
Para ROXIN, la primera tarea de la imputación objetiva del hecho consiste en describir las circunstancias
que hacen de una causación una conducta típica; para lograr este objetivo se deben tener en cuenta dos
principios fundamentales:
A. Se imputa a un autor un resultado cuando con su conducta ha creado un peligro no cubierto por
el riesgo permitido, que se hace realidad en un resultado concreto. Ejemplo: "A" dispara
dolosamente con el fin de matar a "B", quien sólo sufre unas lesiones leves; al ser trasladado a un
hospital, muere a consecuencia de un incendio que allí se desata. "A" ha sido la causa,
ciertamente, de un peligro no permitido, pero en el incendio del hospital no se concreta el peligro
que parte de una lesión leve producida por un disparo. Por esta razón, el resultado (muerte) no se
le puede imputar al autor. El respondería sólo por tentativa de homicidio.
Excepcionalmente, a pesar de que se presente el resultado como la realización de un peligro

desaprobado, se puede suprimir la imputación cuando el alcance y el fin de protección del
correspondiente tipo penal no comprenda la obstrucción de esos peligros y sus resultados. Ejemplo: "X"
convence a "Y" para que intente ascender a una elevada montaña, por un camino supremamente
peligroso; de acuerdo con lo previsto por "X"; "Y" sufre un accidente mortal; en este caso "X" no sólo ha
causado la muerte de "Y", sino que también ha facilitado la concreción de un peligro desaprobado,
originado por él. No obstante, "X" no ha cometido una acción punible de homicidio, ya que no es punible
la instigación a arriesgar la propia vida.
CREACION DE UN RIESGO NO PERMITIDO O PROHIBIDO
a. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION CUANDO HAY DISMINUCION DEL RIESGO.- Se

produce desde el principio una falta de creación del riesgo y con ello de imputabilidad cuando el
autor modifica un curso causal de tal manera que disminuye un riesgo ya existente para la víctima,
es decir cuando mejora la situación del objeto de la acción, cambiando con su accionar el resultado
por una de menores consecuencias para el agente. Por ejemplo el caso de quien no puede
interceptar una piedra dirigida hacia la cabeza de otro, pero puede desviarla haciendo que le caiga
en la mano, es evidente que tendrá menores daños cayéndole en la mano que si le hubiera caído
112
en la cabeza, no comete delito de lesiones pese a su causalidad. Así también se ha dispuesto

rápidamente la exclusión de la imputación en los casos de disminución del riesgo, ya que ni el
sentido ni el fin de las normas penales pueden estar dirigidos a que se prohíban acciones que
reduzcan el riesgo de producción del resultado secuestre. Aquí el autor realiza acciones
típicamente delictivas que tienen que imputárseles como la realización del tipo; pero él puede
justificarse mediante un consentimiento presunto o mediante el estado de necesidad justificante.
1. Las conductas valoradas en el momento de su realización y no cuando el resultado se ha

producido, no representan ningún peligro relevante para un bien jurídico, ya que como se
sabe para la causalidad, en los delitos de comisión, los cursos causales hipotéticos son
irrelevantes; es el ejemplo de una persona X que aconseja a otra Y que de un paseo en
plena tormenta con la esperanza de que un rayo lo alcance y mate, si se da este hecho, no
se puede atribuir a X el resultado, ya que en el momento en que da el concejo, no ha creado
un peligro relevante para la muerte de Y.
2. Las conductas que, si bien llegan a significar un peligro relevante, son consideradas
socialmente adecuadas; al derecho no le interesan los riesgos mínimos adecuados
socialmente y vinculados a aquellas, de tal manera que una causación del resultado
derivada de estas conductas no es imputable desde el principio, puesto que la ejecución de
una conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa no es imputable desde el
principio, por ejemplo el caso del vendedor de licor que le vende cerveza a una persona que
luego en estado de embriaguez atropella a otra; no se le puede atribuir ningun tipo de
imputación al vendedor, ya que su conducta es socialmente adecuada, en todo caso sería
posible encontrar responsabilidad, en el distribuidos de cerveza que le vendió al dueño del
local, al fabricante y así sucesivamente, lo cual es desde todo punto de vista inaceptable e
ilógico.
3. Lo mismo ocurre cuando un peligro ya existente es incrementado de manera no

mesurable; es el ejemplo de la persona que hecha una jarra de agua en las aguas
marinas que están a punto de romper un dique de contención, debe ser resuelto en el
siguiente sentido: si bien puede afirmarse la causalidad debido a la modificación del
resultado, en todo caso, esta conducta no puede ser imputada como la realización de
una inundación, pues los peligros que esta disposición penal quiere prevenir no son
incrementadas agregando una mínima cantidad de agua.
b. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION EN AUSENCIA DE LA CREACION DE UN PELIGRO.-

En este caso se presentan tres aspectos en consideración:
113
a. CREACION DE PELIGROS DE CURSOS CAUSALES HIPOTETICOS.- Surge el problema sobre

en qué medida deben considerarse cursos causales hipotéticos en el juicio sobre la creación o la
elevación de un riesgo; para la causalidad, en los delitos de comisión, los cursos causales
hipotéticos son irrelevantes. en este campo hay todavía mucho por aclarar. Sin embargo hay
consenso en cuanto al caso más importante: la imputación de una realización típica antijurídica no
puede ser descartada cuando estaba disponible un reemplazante que hubiera asumido el hecho en
caso de que el actor se hubiera retirado.
POR EJEMPLO: el caso que durante una guerra se fusila de manera antijurídica a alguien, el autor no
puede liberarse recurriendo como criterios de imputación y defenderse diciendo que en caso de negativa
otro hubiera realizado el fusilamiento.
Esto resulta de la idea teológicamente obligatoria de que el ordenamiento jurídico no puede retirar sus
prohibiciones por el hecho de que otro estaba dispuesto a infringirlas, de lo contrario se produciría la
impunidad sólo porque en lugar de una sola persona decidida a cometer el hecho había varias.
También hay que hacer presente que lo señalado también vale cuando el autor reemplazante habría
actuado de conformidad con el derecho; siempre es punible por delito de daños, aquel que tala un árbol,
aun cuando su propietario mismo lo había querido talar. Igualmente debe ser condenado por delito de
homicidio en el caso típico de aquel particular que (en casos de que exista la pena de muerte), ocupa el
lugar del juez y pone en funcionamiento la silla eléctrica.
Algunos autores aceptan la exclusión de la imputación en los casos de cursos causales hipotéticos,
cuando se trata de bienes jurídicos con contenido patrimonial; así por ejemplo, si alguien da muerte a un
animal envenenado, que de todas maneras fallecerá posteriormente, no le es imputable este hecho como
daño en bien ajeno; también a alguien que destruye un bien que necesariamente será alcanzado por el
fuego.
d. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION EN LOS CASOS DE RIESGO PERMITIDO.-Aun cuando

el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, todavía se excluye la imputación cuando se
trate de un riesgo permitido. Aquí debe entenderse bajo riesgo permitido una conducta que crea un
riesgo jurídicamente relevante, pero que generalmente es permitida, y por ello, a diferencia de las
causas de justificación, excluye la imputación al tipo objetivo. Un ejemplo del riesgo permitido, es el
caso del conductor que toma todas las medidas de seguridad, respetando las reglas de tráfico. No
puede negarse que el tráfico vehicular constituye un riesgo relevante para la vida y la salud y los
bienes; no obstante el legislador permite el tráfico vehicular en el marco de determinadas reglas de
cuidado, porque esto es exigido por intereses superiores del bienestar común.
114
Puesto que la observancia del riesgo permitido impide una imputación al tipo objetivo, la causación de
una lesión del bien jurídico, producida pese a respetarse todas las reglas de tráfico, no constituye una
acción típica. En el campo del riesgo permitido, cae todo tipo de tráfico público, es decir, tráfico aéreo,
ferroviario y acuático, la actividad de instalaciones industriales, etc.
REALIZACION DEL RIESGO NO PERMITIDO
a. De otro lado resulta en contrario, que los desvíos causales son irrelevantes, el resultado debe ser
imputado cuando la acción de tentativa ha elevado de manera jurídicamente relevante el peligro
del curso causal subsiguiente; lo que hace que el resultado sea la consecuencia de una adecuada
realización del peligro creado por la tentativa; así ocurre por ejemplo en el caso de un sujeto que
arroja a otro a un río desde un puente con el fin de que se ahogue, ya que no sabe nadar, sin
embargo el sujeto no muere ahogado sino como consecuencia del golpe que se da en la cabeza al
caer sobre unas rocas. En el citado ejemplo el peligro estaba unido desde un comienzo con la
caída desde el puente, el resultado no es entonces casual, y por ello, pese al desvío causal, debe
imputarse el resultado al autor como acción consumada de homicidio; lo mismo sucede en el caso
de la persona que quiere matar a otro con un hacha, no muriendo la víctima como consecuencia
directa de los hachazos, sino por la infección en las heridas causadas por estos. Debe entenderse
que cuando el resultado es consecuencia directa de la acción desplazada no se puede hablar de
una exclusión de la imputación.
b. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION CUANDO NO SE REALIZA EL PELIGRO.-La imputación

al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no
permitido creado por el autor. Por eso se descarta primeramente una imputación cuando, si bien el
autor había creado un peligro para el bien jurídico tutelado, el resultado no se produce como efecto
de este peligro, sino sólo relacionándose causalmente con él. Dentro de este esquema se ubican
principalmente los delitos dolosos que quedan primero en la tentativa, pero después, a
consecuencia de un curso causal impredecible, llega todavía a causar el resultado; por ejemplo el
caso de la víctima de una tentativa de homicidio, que muere no como consecuencia del atentado,
sino del incendio del hospital al que es llevado para ser atendido.
c. LA EXCLUSIÓN DE LA IMPUTACION POR FALTA DE REALIZACIÓN DE UN RIESGO NO

PERMITIDO.- En los casos de riesgo permitido, la imputación al tipo objetivo presupone
sobrepasar la frontera de la trasgresión, y con ello la creación de un peligro desaprobado. Pero no
basta con dicha trasgresión, porque para poder imputar el resultado, es necesario que la creación
del riesgo permitido haya influenciado en la forma concreta del resultado. Se pueden presentar tres
casos:
115
1. El caso más sencillo es el de que la trasgresión del riesgo permitido no incide absolutamente en el
resultado en su forma concreta; por ejemplo el director de una fábrica de pinceles proporciona a sus
trabajadores pelos de cabra china para su elaboración, sin haber cumplido con desinfectarlos, tal como
prevé el reglamento, y como consecuencia del contacto con dichos pelos de cabra, mueren cuatro
trabajadores que se infectan con el bacilo del carbunco y mueren. Una investigación posterior determina
que el desinfectante preceptuado hubiera sido ineficiente contra el bacilo desconocido en Europa.
Evaluando los hechos en el ejemplo anterior, el autor, al pasar por alto la desinfección, ha creado un
peligro grave; sin embargo a pesar de haber cumplido con su deber el resultado se hubiera dado de igual
manera. Cuando el curso de los hechos corresponde plenamente a aquél que hubiera ocurrido respetado
el riesgo permitido, la imputación del resultado tampoco debe ser tratada de diferente manera.
2. Otro caso es cuando si bien la lesión del deber que infringe el riesgo permitido es causal para el
resultado, el riesgo de la producción del resultado o ha sido elevado por la infracción; por ejemplo el autor
sobrepasa por un momento la velocidad máxima permitida, regresando después a la velocidad
preceptuada; pero entonces arrolla a un niño que en ese momento cruzaba la calle, siendo objetivamente
inevitable el accidente para el conductor. En este caso el accidente no solamente es causado por el
conducir (hecho permitido) del autor, sino debido también a la infracción de la velocidad máxima
permitida, pues, si esta no se hubiera dado, el autor todavía no hubiera llegado al lugar en que el niño
cruzó la calle. Pese a todo aquí tampoco se ha realizado el peligro específico que es eminente al hecho
de sobrepasar la velocidad. Por ello, la asunción del riesgo prohibido sólo ha llevado casualmente al
accidente, de manera que se descarta una imputación del resultado.
3. El tercer caso es cuando a veces, si bien la infracción del riesgo permitido no es totalmente irrelevante
para el resultado concreto, sin embargo, el desarrollo de los hechos había sido tan atípico que ese
resultado no puede ser considerado como la realización del riesgo no permitido. Por ejemplo cuando
alguien muere de un ataque al corazón porque otro lo ha adelantado indebidamente. Es cierto que en un
conducir indebido puede haber un mínimo aumento de peligro de que alguien sufra un ataque al corazón
debido al susto, pero la elevación es demasiado pequeña como para hacer imputable el resultado, la
finalidad de las normas de tráfico no es la de impedir afecciones anímicas, sino afecciones corporales
inmediatas.
c. LA EXCLUSION DE LA IMPUTACION EN RESULTADOS NO CUBIERTOS POR EL FIN DE

PROTECCIÓN DE LA NORMA DE CUIDADO.-Se da en los casos en los cuales la infracción del
riesgo permitido, desde el principio ha elevado considerablemente el peligro de un curso de los
hechos, tal como después se ha producido, pero pese a ello no debe darse una imputación del
resultado, ya que su finalidad estriba en prevenir resultados concretos; en consecuencia, si el daño
producido no es de aquellos que la norma de cuidado trataba de evitar, no le es atribuible al sujeto.
Por ejemplo: Dos ciclistas conducen en la oscuridad uno detrás del otro, sin contar con luces en
116
sus vehículos. El primer ciclista choca, debido a la falta de iluminación, con otro ciclista que venía
en sentido contrario. El accidente hubiera sido evitado si por lo menos el segundo ciclista hubiera
iluminado su vehículo.
Aquí el segundo ciclista, al conducir indebidamente sin tener luz en su bicicleta, ha elevado el peligro de
que el primer ciclista pueda ocasionar un accidente; en este caso una imputación del resultado al
segundo ciclista es absurda, pues la finalidad del precepto de iluminar radica en la evitación de
accidentes provenientes de la propia bicicleta, pero no en que se ilumine a otras bicicletas para impedir
que choquen con terceros.
d) CONDUCTA ALTERNATIVA AJUSTADA AL DERECHO Y TEORIA DE LA ELEVACION DE

RIESGOS.- Se refiere a la cuestión de si debe imputarse un resultado cuando no hubiera sido impedido
con seguridad mediante una conducta alternativa conforme con la ley, sino sólo lo hubiera sido de
manera probable o posible. POR EJEMPLO: El conductor de un camión quiere adelantar a un ciclista y lo
hace sin respetar la separación preceptuada, pues conduce a sólo 75 cm. Del ciclista. Durante la
maniobra de adelantamiento del ciclista, quien se encontraba muy ebrio, cae sobre las ruedas traseras
del remolque del camión, porque, debido a una reacción tardía motivada por el alcohol no mueve su
bicicleta a tiempo. Se comprueba después que el accidente probablemente (variante: posiblemente)
también hubiera ocurrido si se hubiera respetado la separación mandada por el ordenamiento del tráfico
vehicular.
La cuestión en este ejemplo es si se debe excluir una imputación cuando la conducta legal alternativa
hubiera llevado con seguridad al mismo resultado, está ampliamente aclarada, pues, en ese caso,
la infracción del riesgo permitido no se ha realizado en el curso real de los acontecimientos. En el caso
del ejemplo, por el contrario, según la concepción aquí representada, debe darse la imputación, ya que,
si bien un conducir correcto no hubiera salvado con seguridad la vida del ciclista, posiblemente si lo
hubiera hecho. Entonces la infracción del riesgo permitido ha elevado la oportunidad de un accidente
mortal de manera jurídicamente relevante al no observar la separación mínima.
EL FIN DE PROTECCIÓN DEL TIPO PENAL
Roxin reconoce que todos los problemas de imputación en la esfera del tipo penal se pueden reducir al
fin de protección de la norma. No obstante, deja este grupo de casos como último criterio de limitación del
tipo. En efecto, se parte del punto de vista que ha existido un riesgo jurídicamente desaprobado que se
concreta en la producción del resultado. No obstante, el resultado no puede ser imputado, porque las
acciones realizadas no llegan a quedar cubiertas por el alcance de prohibición.
117
Ejemplo: dos ciclistas marchan, uno detrás de otro, sin luz en la oscuridad. Un tercer ciclista, que transita
en dirección contraria, colisiona con el primero de aquellos, y le produce una lesión a la integridad
personal.
En el caso planteado, puede sostenerse que el ciclista que transita detrás del primero ha creado un
riesgo jurídicamente desaprobado, porque se desplazaba quebrantado las norma de circulación al no
tener luces en su bicicleta. También puede aceptarse que el riesgo creado por él ha contribuido la
realización del resultado, pues si hubiere observado cuidado debido (portar luces), no se habría
producido accidente. No obstante, a pesar de la creación del riesgo jurídicamente desaprobado, que se
concretó en la producción del resultado, éste no puede imputársele, porque no encuentra dentro del fin
de protección de la norma.
Como situaciones ubicables dentro de esta categoría, tenemos las siguientes:

2. El consentimiento en una autopuesta en peligro, realizada por otro.
3. El traslado del riesgo a un ámbito de responsabilidad ajeno.
4. Los daños derivados de un shock.
5. Los daños sobrevinientes.
Miremos a continuación cada una de estas hipótesis:
Alguien puede inducir a otro a realizar y/o participar en acciones que exceden la medida normal de
peligrosidad; por ejemplo, "A" aconseja a "B" atravesar un lago cubierto por una capa de hielo frágil.
Cuando el irreflexivo "B", quien conoce el peligro encuentra allí la muerte, surge al punto la pregunta de si
" A" debe ser considerado responsable de ese homicidio doloso o culposo. Conforme al derecho alemán
debe negarse la responsabilidad, pues, en principio, la participación en un suicidio o en una autolesión
dolosa no es punible. Por lo tanto, la participación dolosa en una autopuesta en peligro dolosa tampoco
puede ser castigada.
Dentro de esta problemática se incluye el caso presentado en Alemania en 1981, en el cual "A" le dio a
"B" heroína para su propio consumo, sabiendo ambos de la peligrosidad de esa sustancia; "B" se inyecta
la droga y muere por causa de sus letales efectos. Según la perspectiva de roxin, es evidente que A creó
un peligro no tolerado solamente, el cual se concretó en un resultado mortal. La jurisprudencia alemana
había sancionado en estos casos por homicidio culposo, sin tener en consideración la autopuesta en
peligro. Debido a la crítica de la doctrina, en 1982 el Tribunal Supremo
118
Alemán modificó su criterio, y rechazó la imputación al tipo de homicidio, argumentando de la siguiente

manera:
"Si por decisión propia, se quiere y se hace realidad el que el mismo autor se ponga en peligro, no se
considera como tipificado ni el delito de lesiones personales ni el de homicidio, cuando se realiza el
riesgo que conscientemente fue enfrentado y que acompaña a la postura de peligro.
"Quien únicamente causa, facilita o favorece una autopuesta en peligro, no se hace responsable ni de un
delito de lesiones personales ni de un homicidio"
A partir de esta decisión, la nueva jurisprudencia no imputa la participación en una autopuesta en peligro
responsable, si el propio actuante, lo mismo que quien presta la colaboración, hacen caso omiso del
riesgo, en la misma medida.
2. El consentimiento en una autopuesta en peligro
En este grupo se trata de circunstancias en las que alguien no se arriesga por sí mismo, sino que se hace
poner en peligro por otra persona, teniendo conciencia del riesgo existente.
Ejemplo: en el norte de Alemania dos personas querían ser transportados durante una tormenta al otro
lado del río Memel. El conductor de la barca trató de disuadirlos y les señaló los peligros que implicaba la
travesía en tales condiciones. Los pasajeros insisten y el transportador afronta el riesgo; finalmente la
nave se hunde y los pasajeros se ahogan.
También incluye roxin en esta constelación el caso actual de quien tiene relaciones sexuales con otro,
con riesgo de contagio del sida. La transmisión del virus no podrá ser sancionada cuando ambas partes
conocen el peligro y se responsabilizan conjuntamente de su actuación. Por el contrario, se le deben
imputar los resultados al enfermo del sida cuando oculta su enfermedad y mantiene relaciones sexuales
sin protección.
3. El traslado del riesgo a un ámbito de responsabilidad ajeno
En estos supuestos, alguien crea un riesgo jurídicamente desaprobado y este riesgo se concreta en la
producción de un resultado. No obstante, cuando el riesgo se realiza, el deber de seguridad que tenía la
persona que ha originado el peligro, se ha trasladado a un ámbito de responsabilidad ajeno. Un caso
fallado por la jurisprudencia alemana nos aclara esta figura: "A" conduce un camión en la oscuridad, cuya
parte posterior no dispone de luces. Una patrulla de la policía lo detiene y lo amonesta, imponiéndole
también una multa. Para darles seguridad a otros vehículos que transcurren por allí, uno de los agentes
119
coloca una linterna de luz roja en la calzada. La policía le indica a que se dirija a la estación de servido
más cercana, al tiempo que lo quiere seguir para asegurar la parte posterior no alumbrada. Pero antes de
la partida, uno de los policías retira la linterna del piso. En ese momento, otro camión se estrella contra la
parte posterior del carro sin luces. El Tribunal Supremo Alemán condenó por homicidio culposo al
conductor que transitaba sin luces en la parte posterior.
Este caso debe resolverse con el criterio mencionado. En efecto, a pesar de la causalidad, de la
infracción al deber de cuidado (transitar sin luces) y de la concreción del riesgo no permitido, al conductor
no se le puede imputar el resultado, pues en el momento en que el riesgo se realiza, éste era
administrado por otro, había entrado en su ámbito de responsabilidad, y al policía le era perfectamente
evitable la producción del resultado.
4. Daños causados por un shock

Son perjuicios o menoscabos físicos que un tercero padece cuando tiene noticia de la muerte o lesión
grave de una persona cercana a sus sentimientos. La pregunta es: ¿se pueden imputar los daños al
primer causante? La respuesta ha de ser negativa, pues el fin de protección penal del homicidio o de la
prohibición de las lesiones, no está en preservar a otro de efectos corporales que se producen como
consecuencia de un primer accidente.
5. Daños posteriores sobrevinientes

En esta situación se produce en la misma persona un segundo daño posterior, ocasionado por un primer
accidente. Ejemplo: dos vehículos colisionan, y uno de los conductores resulta lesionado; como
consecuencia, se le amputa una pierna. Años más tarde, al andar con sus muletas, cae y se produce su
muerte. ¿Le es imputable este resultado al primer causante? No le es atribuible, porque no está dentro
del fin de protección de la norma evitar daños posteriores que surjan después del restablecimiento, como
consecuencia de la reducción de fuerzas que genera normalmente un accidente.
Otra cosa bien diferente ocurre, desde luego cuando, sin solución de continuidad, la persona fallece
después de una larga enfermedad causada por la lesión.
EL SISTEMA FUNCIONALISTA SISTEMICO
I. Para el sistema funcionalista sistémico, la función del subsistema penal es mantener la confianza
de los cuidados en el sistema. El derecho penal se presenta, pues, como un instrumento para
estabilización del sistema. La protección social se produce "reafirmando al que confía en la
norma". En este sentido la norma tiene los siguientes efectos:
a) ejercitar en la confianza de la norma;
b) ejercitar en la fidelidad al derecho;
120
c) ejercitar en la aceptación de las consecuencias.

Todos ellos en resumen en el reconocimiento de la norma. De esta manera el Derecho penal
contribuye al mantenimiento de la configuración social y estatal mediante la función de garante de
normas. Esta garantía consiste según explicación de Jakobs en que " las expectativas imprescindibles
para el funcionamiento para la vida social, en la forma dada y exigida legalmente no se den por perdidas
en caso de que resulten defraudadas". Por tal motivo el bien jurídico penal que debe proteger al
derecho es la " firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepción" . Por
ejemplo lo que constituye una lesión de bien jurídico-penal no es la causación de una muerte, sino la
oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable" . Por ello el derecho no se concibe como
protector de bienes jurídicos, ni en instrumento de valorizaciones, sino que es un instrumento de
estabilización social.
La decepción de la expectativa o la defraudación normativa, exigen la estabilización del sistema mediante

reafirmación de la vigencia de la norma. Con ello se consigue la confianza en la norma y en la
funcionalidad del sistema. El delito constituye una disfuncionalidad y la pena el medio como se produce la
estabilización del sistema. La pena reafirma la vigencia de la norma. Esto es, expresa que la norma rige y
que la disfuncionalidad no. Jakobs señala que el fundamento de la pena es la Prevención General
Positiva: la pena es una muestra de vigencia de la norma costa de un responsable. De ahí surge un
mal, pero con tal efecto, la pena no ha cumplido ya su cometido, sino solo con la estabilización de la
norma lesionada".
La infracción de la norma, esto es, la desobediencia a la norma, pone de manifiesto expresivamente que
para el autor tal norma no rige; paralelamente, la imposición de la pena tiene el significado de expresar
que tal idea de infractor no es correcta, que la norma rige, que está vigente. De manera que con la pena
lo que expresa es la vigencia de la norma por lo que con ellas se mantienen estabilizadas las
expectativas de la sociedad. Por ello, la misión de la pena, no es evitar lesiones de bienes jurídicos, sino
que su misión es como señala Jakobs reafirmar la vigencia de la norma", que son el modelo del contacto
social. La desobediencia de la norma significa que eso no es el modelo, y, por último la imposición de la
pena expresa que la norma está vigente.
Para Jakobs. "la misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación en los
contactos sociales".
II. LA PENA EN EL SISTEMA FUNCIONALISTA SISTEMICO.
EL SUJETO RESPONSABLE.- El sistema funcionalista sistemático conforma dos fundamentos de

responsabilidad de la persona:
121
a. Responsabilidad Por Organización.- Según el cual una persona puede organizar el

mundo en una forma que tenga por conveniente, pero será responsable de esa
organización. En la responsabilidad por organización la persona ha conformado el mundo, lo
ha organizado pero defraudando las expectativas sociales, esto es, es desobedeciendo la
norma, se presenta cuando se defraudan las expectativas mediante los delitos de dominio.
b. Responsabilidad Institucional.-Según la cual las expectativas sociales conforman el
mundo en la que vive la persona y esta es responsable en virtud del rol que la corresponde.
La responsabilidad institucional se configura mediante los delitos de infracción de
deber.
LA ACCION.-La acción es aquel hecho que es culpable de manera que para nada importa el movimiento
corporal, pues lo que interesa es la relación que tiene con la norma. Para ello Jakobs señala que lo grave
no es el suceso externo, sino la actitud del autor ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de le
ejecución de la acción". Para Jakobs acción es la causación del resultado individualmente evitable
o la causación evitable de un resultado, y la omisión es la no evitación evitable de un resultado,
Jakobs difumina la división entre acción y omisión, y esto se produce, por el traslado de la
posición de garante de los delitos omisivos a los de comisión. En efecto tanto en uno como en
otros existe una posición de garante, dado que la responsabilidad del sujeto procederá de su rol,
esta responsabilidad podrá estar fundada por su responsabilidad por organización o bien en la
competencia institucional. Para Jakobs "la conducta es la evitabilidad de una diferencia de
resultado"
c. El funcionalismo sistémico admite responsabilidad penal de las personas jurídicas, para Jakobs "las
actuaciones de los órganos con arreglo a sus estatutos se convierten en acciones propias de las
personas jurídicas". Así señala Jakobs esto ocurre cuando " un órgano actué con efecto para la
persona jurídica, sin que la competencia del órgano pudiera recortarse mediante los estatutos de
la persona jurídica. Aun cuando el órgano se ha impuesto a la persona, sus acciones son también
acciones de la persona jurídica, pero no se basan en las peculiaridades de esta persona. En tales
casos, el marco estatutario legal indisponible es condición de la acción y por ello la persona
jurídica queda disculpada.
EVITABILIDAD INDIVIDUAL.-
Una de las cuestiones que resulta actualmente polémica y en la que el funcionalismo sistemático
mantiene una postura diferente al finalismo, se encuentra en la cuestión relativa a los conocimientos
especiales y la evitabilidad individual.
Para el funcionalismo lo que el sujeto debe conocer estará en función del rol que desempeñe. Los
conocimientos (especiales) serán o deberán ser los deba tener en razón a su posición.
122
La evitabilidad individual hace referencia a los conocimientos especiales que el sujeto tiene
debido a circunstancias particulares.
Este concepto de evitabilidad y el concebir la Acción como la causación del resultado individualmente
evitable le permite a Jakobs considerar que se trata de un supraconcepto que engloba tanto al actuar
doloso como el imprudente "El conocimiento de la ejecución de la acción y en su caso de sus
consecuencias (dolo) o la cognoscibilidad individual (en la imprudencia), como condiciones de la
evitabilidad, pertenecen a la acción.
LA CAUSALIDAD – IMPUTACION OBJETIVA
La imputación objetiva implica un análisis normativo entre el enlace entre acción y resultado. Este análisis
se realiza en dos distintos niveles.
a. Primero deberá examinarse si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.

b. En segundo lugar si el resultado producido es el mismo peligro creado por la acción.
LA CULPABILIDAD
Para Jakobs si nos limitados al aseguramiento del orden social (y no pretendemos desvalorizar a la
persona realizando un juicio de reproche), en la culpabilidad no debemos examinar si el autor tenia
realmente una alternativa de comportamiento (culpabilidad establecida como juicio de reproche por obrar
contra derecho cuando podía – tenía una alternativa real-obrar conforme a derecho) realizable
individualmente, sino no que lo que se debe individualizarse en la culpabilidad es si existe "una
alternativa de organización que sea preferible a la imputación del hechos al autor" de manera que "
si falta una alternativa de organización, se le asigna al autor una alternativa de comportamiento y se le
reprocha que no lo haya utilizado":
La culpabilidad se dará no solo cuando el autor no se ha motivado por la norma sino cuando,
además, estuviera obligado a ello, es decir, cuando fuera competente por su falta de motivación.
Por ello Jakobs afirma que en la culpabilidad lo que se ha de determinar es que factores relevantes para
la motivación pertenecen al ámbito de tareas del autor, y que factores pueden invocar el autor como no
disponible para él". Por consiguiente la culpabilidad supone un déficit de motivación jurídica cuya
competencia pertenece a la persona y no ha la estructura social. De ahí que Jakobs indique que para
determinar la culpabilidad deberán establecerse cuantas presiones sociales se le pueden achacar al actor
afectado por la atribución de la culpabilidad. Y cuantas cualidades perturbadoras del autor han de ser
aceptadas por el Estado y por la sociedad o han de soportarlas terceros.
123
Para el funcionalismo la culpabilidad supone un déficit de motivación jurídica en la persona de

cuya ausencia él es competente. Y para evaluar ese déficit o carencia de motivación jurídica
deberán determinarse que presiones sociales ha de soportar el autor, y, que cualidades
perturbadoras de este debe soportar la sociedad. Esta evaluación se realizara considerando
cuales sean las condiciones imprescindibles del sistema por lo que culpabilidad dependerá del
rigor del baremo que se aplique.
Conforme a este criterio el imputable es el autor que en el momento del hecho es responsable
(pertenece al ámbito de su competencia) por el déficit de motivación jurídica.
Los elementos de la culpabilidad son:
a. la Imputabilidad .- Esta determinada por la posibilidad de definir a la persona como igual por lo
que su determinación implicara la igualdad de la persona con respecto a cualquier persona;
b) Inexigibilidad.- Estaremos ante un supuesto de inexigibilidad esto es no será exigible a la obediencia

de una norma, cuando la vinculación no jurídica del autor imputable " se puede explicar por una situación
que para el autor constituye una desgracia o bien se le puede imputar a otra persona".
EL RIESGO PERMITIDO
En el mundo actual existe un conjunto de actividades que entrañan riesgo, como el tráfico aéreo, el
tránsito terrestre la enerva nuclear ejercicio de la medicina que son tolerados socialmente, porque son
útiles al desarrollo de la sociedad, a partir de la revolución industrial han surgido un conjunto de
conductas y actividades que no obstante generar riesgos de lesionar bienes jurídicos, son socialmente
permitidas, originando lo que se conoce como RIESGO PERMITIDO, el cual de acuerdo a Bernardo José
Feijoo Sánchez "se encuentra estrechamente vinculado a las ventajas o utilidades generales o
interpersonales que reporta un determinado tipo de actividad … Cuanto más valore la sociedad los fines
a perseguir por una determinada modalidad de conducta o actividad, mas riesgo estará dispuesta a
aceptar, es mas en la inmensa mayoría de los supuestos, cuando más cercana siente los ciudadanos la
utilidad más dispuestos a aceptar el que un determinado tipo de riesgo forme parte de sus vida" Gunther
Jackobs señala que los riesgos permitidos se determina mediante el cálculo de costes y beneficios, el
beneficio estará constituido por la libertad de comportamiento que se obtiene con la ayuda de la
permisión de riesgo, mientras que los costes serian la perdida de aquellos bienes cuya destrucción
conduce el riesgo". para determinar las conductas o actividades que constituyen riesgos socialmente
permitidos tenemos que recurrir a la ciencias Sociales o políticas o el estudio de las circunstancia
históricas que pueden explicar cuál es la razón que permite explicar que una determinada actividad se
asuma a costas de ciertos sacrificios o costes, lo que Gunther Jackobs sintetiza en que " por la regla
general lo socialmente adecuado precede al derecho, a de llegarse a la conclusión de que lo socialmente
124
adecuado, especialmente también cuando aparece en forma de la permisión de riesgo, no queda

legitimado por la referencia al derecho, sino que se legitima de manera histórica es decir por su propia
evolución la obtiene del hecho de que constituye una parte de la configuración social que ha de ser
preservada" la conducta que genera un riesgo permitido se considera sociablemente normal por lo tanto
los comportamientos que crean riesgos permitidos no son comportamientos que hayan de ser justificados
si no que no realizan tipo alguno. Por ejemplo un conductor que conduce a una velocidad de sesenta y
nueve kilómetros por hora no defrauda ninguna expectativa con independencia de la finalidad que persiga
con su viaje, pero el conductor de una ambulancia que circula por el mismo sitio a una velocidad de
setenta y cinco kilómetros por hora para dirigirse al lugar en el que debe prestar su servicio necesita de la
situación de necesidad como con texto para que, de modo excepcional, su comportamiento sea tolerado"
para determinar con precisión cuales son los riesgos permitidos debemos comenzar con una
determinación negativa, que a criterio de Gunther Jackbos consiste en la siguiente regla: " deja de estar
permitido aquel comportamiento que el propio derecho define como no permitido, prohibiéndolo ya por su
peligrosidad concreta o abstracta, incluso bajo la amenaza de pena o de multa administrativa. Por
ejemplo quien conduce un automóvil en estado de ebriedad quien lo conduce a demasiada velocidad o
quien infringe cualquier otro presento que regule el tráfico rodado, quien manipula de modo contrario a
las disposiciones pertinentes materiales venenosos radioactivos o que entrañan otro tipo de peligros"
Sin embargo, existe ámbitos de la vida en los que no es necesaria una regulación jurídica, porque se
puede obtener un alto estándar de seguridad por otras vías por ejemplo en las formación de quienes
actúan en el ámbito medico mediante la Lex artis o normas técnicas de la industria.
En aquellos ámbitos vitales en las que no hay reglas establecidas ya sea por el derecho o por otro elenco
normativo, lo relevante es el standar de una persona prudente perteneciente al ámbito vital
correspondiente en determinados ámbito vitales se conforman tomando en cuenta cierto componente
individual" por ejemplo: si unos padres - sin desviarse demasiado del estandarte general – dejan sin
vendar una herida de su hijo , al igual que suele proceder respeto de ellos mismos, y no han de reparar el
daño que de ellos deriva, la omisión tampoco podrá ser castigada jurídico- penalmente como el delito de
lesiones, a pesar de que ese mis o comportamiento realizado por padres que suelen cuidarse con sumo
celo y cuidado si merezca castigo.
El derecho establece como estándares, esto es a las normas contra las puestas en peligro abstractas,
como normas excluyen de manera radical del ámbito de lo socialmente adecuado un determinado tipo de
comportamiento; de allí que haya evitar puestas en peligro abstractas por lo tanto s el sujeto que ejecuta
el comportamiento no respeta estas reglas jurídicas, su actuar no se convierte en socialmente adecuado,
porque la prohibición de la puesta en peligro abstracta discrimina un determinado tipo de comportamiento
y no de un determinado nivel de riesgo, así mismo , si el sujeto que ejecuta el comportamiento no respeta
estas reglas jurídicas, su actuar no se convierte en socialmente adecuado por el hechos que el
comportamiento incorpore elementos destinados a compensar el peligro .
125
Ejemplo constituye un riesgo mucho mayor conducir con niebla y concurriendo el peligro de hielo en la
calzada, aunque se emplee el máximo cuidado posible, que conducir bajo condiciones ideales superando
un diez por ciento la velocidad permitida; sin embargo lo primero está permitido, mientras que lo segundo
no está permitido.
Asimismo, del catalogo de comportamiento de una persona diligente habitualmente no consta solo de
prohibiciones de puestas en peligro abstractas sino que también contiene permisiones de
comportamiento mientras que las regulaciones jurídicas de carácter negativo tienen vigencia de modo
categórico, aquellas otras que establecen una permisión solo rigen de manera relativa, concretamente
solo cuando se ven acompañadas de unas condiciones ideales, así por ejemplo nunca se debe
sobrepasar la velocidad máxima permitida cuando no concurre una causa de justificación , pero en modo
alguno cabe pensar que este permitido alcanzar esa velocidad máxima en cualquier circunstancias, sino
que solo lo está cuando concurren unas condiciones ideales.
Es el aparato de normas y de convenciones de la sociedad sobre la base de lo que se determina lo que

en un determinado caso aún está o no permitido.
¿Quién determina el comportamiento socialmente adecuado?

El comportamiento socialmente adecuado se determina de acuerdo al aparato de normas y convenciones
de la sociedad.
Es necesario descentralizar a los ciudadanos la administración de los estándares, en sus distintas

concreciones, predeterminados por la sociedad e incluso a veces establecidos jurídicamente. El ámbito
que se administra de manera descentralizada por los ciudadanos corresponde al titular de un rol
que en el desempeño de ese rol pueda realizar la actividad de modo socialmente adecuada; por lo
tanto no se requiere del juicio de un experto dotado de facultades especiales. En consecuencia, el rol
relevante no siempre es del mayor experto; éste únicamente constituye el rol decisivo cuando la actividad
sólo pueda ser realizada de modo socialmente adecuado por especialistas, como sucede por ejemplo
respecto al funcionamiento de una central nuclear. En los demás casos, el rol de referencias es el de
quien está autorizado a tomar parte en ese ámbito vital. En consecuencia puede suceder que
dependiendo del contexto respectivo, rijan condiciones muy diversas respecto de una permisión de
riesgo; por ejemplo en un contexto profesional dichas condiciones serán elevadas, mientras que si se
trata de un contexto más bien de legos serán limitadas. En este sentido, por ejemplo, la madre que venda
con un trozo de tela una pequeña herida en la pierna de su hijo, actúa aún dentro del riesgo permitido,
mientras que el médico ya estaría de lleno en el ámbito de lo no permitido a causa de la falta de
perfección higiénica.
126
De lo dicho se desprende que a un único riesgo descrito de modo naturalista, no le corresponde un único
riesgo permitido; por el contrario puede haber tantas permisiones de riesgos diferentes como roles
distintos haya en los que se pueda administrar el riesgo de modo socialmente adecuado. La base del
enjuiciamiento lo constituye lo que conoce el titular de dicho rol acerca de la situación correspondiente.
Ejemplo. Una señal de stop que éste totalmente doblada, ya no puede ser reconocida como tal; por
consiguiente para un conductor cuidadoso ya faltaría la base sobre la cual cabria deducir la existencia de
una normativa especial del derecho de preferencia. Lo que alguien conocedor del lugar supiera es
irrelevante, puesto que no forma parte del rol de conductor conocer los distintos lugares. Por
consiguiente se trata de un juicio relativo al rol correspondiente, es decir, lo que no está permitido
tiene un carácter relativo. Los conocimientos especiales tienen relevancia jurídica en la medida
que el sujeto por el rol que desempeña tenga la obligación o el deber de tenerlos, en tanto que el
autor no ha de ser uso de los conocimientos especiales en la medida que no formen parte de su
rol; por ejemplo. El médico anestesiólogo tiene que tener conocimientos respecto a la dosis de xilocaina
que tiene que colocar al paciente, en razón al sexo, edad, peso, y antecedentes médicos. El estudiante
de Biología que gana algún dinero trabajando por las tardes como camarero. Cuando se le encarga servir
una ensalada exótica descubre en ella una fruta de la que se sabe por sus estudios que es venenosa. De
todos modos, sirve la ensalada. En este caso el estudiante de Biología carecía de la posición de garante,
pues, no creo un riesgo especial del que tuviesen que responder los intervinientes.
Lo expuesto precedentemente tiene como excepciones el caso en el que el autor sea garante de
asegurar que en su ámbito de organización se respeten los standars habituales de seguridad, lo
cual puede suceder con independencia de su comportamiento actual. Ejemplo. Cualquier propietario
de un vehículo de motor es garante de la seguridad en el tráfico de dicho vehículo o cualquier propietario
de una casa es garante de que las tejas estén aseguradas de manera habitual. De tal manera que si por
cualquier medio llega a saber que los frenos de su automóvil no están en las condiciones debidas,
siempre lo vendrá a saber en su rol de propietario, con independencia de que se lo comunique el taller
mecánico, un vecino que de alguna manera se halla enterado, o que el mismo se halla percatado, al
mirar casualmente debajo de su vehículo, de esta manera, se llega a la conclusión que el conocimiento y
el rol quedan vinculados por el deber de mantener determinados estándares.
Además, existe un vínculo entre conocimientos especiales y rol, cuando el autor asuma la
administración de un riesgo, que haya reconocido en virtud de sus conocimientos especiales y en
particular cuando desvía el riesgo hacia otras personas. Ejemplo. El camarero que descubre en la
ensalada una fruta venenosa, retiene el plato hasta que se presente una persona a la que odia, entonces
no consuma un destino que se ha generado con independencia de su persona, sino que manipula el
destino y lo convierte en objeto de su organización, por lo que ha de responder por las consecuencias.
127
Aparte de la competencia en virtud de un vínculo organizacional existe la competencia por un vínculo

institucional. También en este ámbito puede suceder que forme parte del contenido de la institución
una comunidad más o menos completa entre garante y favorecido que en casos limites incluye
todo conocimiento que el garante tenga, de modo que éste no puede dejar al margen de su rol
unos determinados conocimientos especiales . Probablemente sea esta la configuración de la
relación de los padres respecto de los hijos sometidos a su tutela. Cuando un hijo se encuentra en una
situación de necesidad, y los padres sea como fuere conocen una solución, este conocimiento, por lo
general pasa a formar parte de su rol de padres. Asimismo hay instituciones en los que se debe llevar a
cabo prestaciones estándar.
PROHIBICION DE REGRESO
La teoría de la prohibición de regreso, en su formulación actual, trata de una serie de casos en los cuales
alguien colabora dolosa o imprudentemente a la realización del tipo, pero no existe responsabilidad para
este tercero, porque la contribución que ha prestado se encuentra dentro del riesgo permitido.
Para Gunther Jakobs, es partidario de una prohibición de regreso, en dos situaciones:
a. Así por ejemplo, la ejecución de amenaza, si tú te vas, yo me mato, no conduce a la

responsabilidad de quien sea por participación en el homicidio; el irse no tiene un sentido delictivo.
b. Cuando no existe ninguna actividad entre el tercero y el autor y este unilateralmente decide
desviar el aporte del tercero hacia la comisión de un hecho delictivo. Si un participe no actúa
conjuntamente con el autor, entonces no responde a las consecuencias que este voluntariamente
a la acción.
c. Si él participe actúa conjuntamente con el autor, se excluye la responsabilidad en los casos en
los cuales el contacto social se agota en sí mismo en la prestación o contraprestación de un objeto
o una información y la realiza de las metas perseguida continua según su propio objeto. Como toda
prestación puede convertirse en una pieza funcional de un plan delictivo, no sería posible la
interacción social, si en el intercambio estandarizado de bienes y servicios no aislamos las
finalidades perseguidas en cada transacción.
Así por ejemplo quien normalmente ejerce la actividad de conductor de taxi, o de cualquier vehículo de
transporte público, no responde como cómplice del hecho punible que pueda realizar el pasajero al llegar
a su destino, quien vende armas en un establecimiento legalmente autorizado, no responde como
partícipe del delito cometido por el comprador del arma.
128
En los casos anteriores existe una prohibición de regreso, en el sentido de que si la conducta de un
tercero es en sí misma inocua o socialmente adecuada, no se le puede imputar la conducta de un autor
que desvía esa contribución hacia fines delictivos.
Existe prohibición de regreso cuando alguien unilateralmente desvía hacia fines delictivos propios, una
conducta que es en sí misma inocua o socialmente adecuada, o que se ha realizado en virtud de
autorizaciones provenientes del ordenamiento jurídico.
Cuando se trata de conductas estereotipadas o permitidas expresamente por el ordenamiento, también

hay prohibición de regreso cuando quien crea la situación que favorece la conducta delictiva de otro,
tenía derecha a esperar que no actuaría dolosamente.
No hay prohibición de regreso si quien crea la situación peligrosa tiene una posición de garante en virtud
de deberes preexistentes a la conducta que realiza y ha defraudado las expectativas que emergen en su
ámbito de responsabilidad.
Así, por ejemplo en los casos planteados inicialmente, quien arrienda una casa en las condiciones de
riesgo debe responder penalmente, porque es garante en razón de tener bajo su custodia un objeto
peligroso, la mujer que entrega el veneno a su amante.
COMPETENCIA DE LA VICTIMA
Esta fundamentación tiene su origen en la renormativización de las categorías dogmáticas. Se parte del
punto de vista de que la vida en sociedad no se regula con base en la determinación de relaciones de
causalidad; se conforma mediante la delimitación de ámbitos de responsabilidad.
La misión de la teoría de la imputación radica en precisar a qué ámbito de competencia puede atribuirse
una determinada conducta, porque un suceso puede ser explicado como obra exclusiva de un autor o
como un suceso fortuito o accidental. Es decir la victima también puede ser objeto de imputación.
Según esta concepción, el ilícito consiste en arrogarse un ámbito de organización ajeno. En

consecuencia, no hay arrogación de los bienes de otro cuando con división de trabajo, ha sido la propia
víctima quien ha configurado y moldeado su propia autolesión.
Para que la actuación a propio riesgo de la victima excluya la imputación del tercero, deben reunirse tres
presupuestos básicos:
a. La victima debe tener bajo su control la decisión sobre el sí el cómo del desarrollo de la situación
peligrosa.
Aquí se debe distinguir tres situaciones:
129
1. Que el comportamiento de la victima sea posterior al del tercero. En estos casos, como se deja
en manos de la victima el dominio de la decisión sobre el aporte producido por el tercero, no existe
dificultad en afirmar que quien sé autopone en peligro tiene bajo su control el desarrollo de la
situación de riesgo. En consecuencia, el hecho debe atribuirse el ámbito de responsabilidad de la
víctima, porque es ella la que ha organizado, con división de tareas, su propia lesión.
Acudiendo al argumento de la participación también es fácil excluir la responsabilidad del tercero; si el

comportamiento de la víctima es posterior, es esta quien tiene el dominio del hecho; por lo tanto el tercero
no es un autor, sino un participe; como la participación presupone un hecho principal típico, decae la
responsabilidad de quien crea la situación peligrosa, porque la autolesión no es una conducta punible.
2. Que sea simultáneo el comportamiento de la víctima y el tercero. En este caso se puede

apreciar una acción a propio riesgo, si la victima puede decidir tanto tiempo como el tercero, sobre él sí y
el cómo de la situación peligrosa. En consecuencia si el dominio de la víctima se acaba antes que el
tercero, a partir de este momento el interviniente (es decir quien crea la situación de riesgo) responde
como autor de una heterolesión.
Así, por ejemplo cuando una persona infectada con el virus de sida tiene contacto sexual contra, pero
observando las medidas de precaución el riesgo que crea no es jurídicamente desaprobado. Se trata de
un riesgo permitido. El problema se presenta cuando la persona portadora del virus tiene relaciones
sexuales sin protección alguna con alguien que sabe que su compañero es portador de la enfermedad,
aquí nos encontramos ante un caso de participación impune en una auto puesta en peligro.
3. Que el comportamiento del tercero sea posterior al de la víctima. En estos casos, aunque fácticamente
el tercero actué con posterioridad a la víctima, esta tiene el dominio de la decisión, cuando después de la
intervención del tercero esta dentro de la órbita de su incumbencia (de la victima) evitar el resultado y
tiene capacidad de hacerlo.
Así por ejemplo, un medico enfermo le pide a su ama de llaves que una vez que se encuentre dormido,
abra las ventanas de su cuarto. Como consecuencia del intenso frió del invierno, se agrava la salud del
paciente. El ama de llaves actuó en último lugar. Sin embargo, dado su rol, la competencia para la
evitación del riesgo recaía en él medico y no en ella, pues no estaba dentro de su órbita de actuación él
deber de informar al galeno sobre las consecuencias nocivas de este comportamiento. Ella actuó dentro
del rol, contexto del hogar y no dentro del cuidado médico. Se trata de una acción a propio riesgo, porque
después de la actuación del tercero, la administración del riesgo creado por este es del exclusivo ámbito
de responsabilidad del médico.
130
a. Quien se coloca a sí mismo, consciente y voluntariamente en peligro, debe tener aptitud para
valorar el significado de su conducta, las consecuencias y las dimensiones de riesgo asumido y
especialmente la importancia del bien jurídico que pone en peligro. Este requisito es una
consecuencia del anterior, porque solo puede considerarse que el hecho es obra de la víctima,
cuando esta puede decidir sobre el sí y el cómo de la actividad riesgosa. Si no se trata de un sujeto
autorresponsable, el hecho se explicaría mejor como obra de quien actúa desde atrás, quien
pasaría tener dominio sobre la decisión, convirtiendo a quien se auto pone en peligro en un mero
instrumento del autor mediato.
Así por ejemplo, una persona tiene contacto sexual sin protección alguna con su pareja, quien era
portador del virus del SIDA, su compañero le informo plenamente de la situación, de la posibilidad
de trasmisión del virus sin protección y de sus consecuencias mortales. No obstante la joven
insiste y tiene relaciones sexuales en varias oportunidades, aquí existe una acción de riesgo.
b. La victima debe ser un sujeto autoresponsable, con capacidad para calcular la dimensión del
riesgo. El peligro debe ser conocido o cognociente.
c. El tercero no debe tener una especial situación de protección frente al bien. Es decir, no debe
ostentar una posición de garante con respecto a la persona que sé autopone en peligro.
Así por ejemplo quien conduce un automóvil que le ocasiona a alguien una lesión personal, está obligado
a prestar ayuda al accidentado. Si no lo presta es autor por omisión (dolosa o culposa) de la muerte de
esa persona, como consecuencia de una atención medica.
131
BIBLIOGRÁFIA
MUÑOZ Conde, Francisco. Teoría General del Delito. Ed. Temis. Bogotá 1990
GALLAS, Wilheim. La teoría del delito en su momento actual. Edit. Bosch. Madrid 1959
MEZGER, Edmundo. Derecho Penal. Cárdenas editor y distribuidor. 2ª. Ed. México, 1990
ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal. Ed. Reus. Madrid. 1976
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Ed. Jurídica de Chile. 12ª. Edición. Santiago, 1987
CASTELLANOS, Fernando. Lineamientos Elementales del derecho Penal. Ed. Porrúa. México 2000.
132

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UNIVERSIDAD

TEORÍA DEL DELITO

SEGUNDO CUATRIMESTRE SISTEMA ESCOLARIZADO. ENERO- ABRIL.

DOCENTE: JORGE MANUEL PARRA PADILLA

Programa de la materia. ------------------------------------------------------------------- 3

Unidad 1. Teoría de la ley penal. -------------------------------------------------------- 14

Unidad 2. Teoría del delito. ---------------------------------------------------------------- 42

Unidad 3. Sistemas doctrinales. ---------------------------------------------------------- 77

Bibliografía. -------------------------------------------------------------------------------------- 131

Objetivo General de la Asignatura.

Analizar la conducta criminal de los individuos basándose en las diferentes fuentes,

1. TEORÍA DE LA LEY PENAL.

2. TEORÍA DEL DELITO.

2.1. Elementos generales. Concepto de delito, duración, conducta, elementos,

2.5.5. Concurso ideal y real, absorción, acumulación, material y jurídica,

Su fin primordial de carácter mediato será:

Partes en que se divide el estudio del Derecho Penal:

El Derecho Penal Sustantivo y el Derecho Penal Adjetivo.

Sin uno el otro pierde su razón de ser.

Evolución de las ideas penales.

Por considerar que presenta perfiles y correctores propios.

a) De la Venganza Privada.- También denominada venganza de la sangre o época bárbara.

En el primer periodo de la formación del Derecho Penal, fue el impulso de la defensa o de la

En este periodo la función represiva estaba en manos de los particulares.

Como en ocasiones los vengadores al ejercitar su reacción, se excedían causando males

Los tribunales juzgan en nombre de la colectividad, para la supuesta salvaguarda de ésta se

A la excesiva crueldad siguió un movimiento humanizador de las penas y, en general, de los

En esta etapa se pugna por la exclusión de suplicios y crueldades innecesarios; se propone la

d) Los jueces por no ser legisladores carecen de la facultad de interpretar la ley.

Historia del Derecho Penal Mexicano.

Las sentencias penales eran inapelables.

El Derecho Penal entre los Aztecas.

Dos instituciones protegían a la sociedad Azteca y la mantenían unida:

En un principio escasearon los robos y delitos de menor importancia.

Las penas eran las siguientes:

Los delitos se clasificaban de la siguiente forma:

 Contra la seguridad del imperio.

El México Independiente.- El 17 de noviembre de 1810, Morelos decretó en su cuartel general del

Se procuró organizar a la policía y reglamentar la portación de armas y el consumo de bebidas

La primera codificación de la república en materia penal, se expidió en el Estado de Veracruz, por

UNIDAD 1. TEORÍA DE LA LEY PENAL

1.1. FUENTES DEL DERECHO PENAL

1.2. La Ley Penal.

1.2.2. Escuelas penales.

ESCUELAS PENALES O CORRIENTES DE PENSAMIENTO PENAL

ESCUELA POSITIVA. Contrario al pensamiento clásico, el delito es un ente de hecho, no es una

ESCUELA ECLECTICA. Sus seguidores: Carnevali, Alimena, Impalomeni.

ESCUELA SOCIOLOGICA. Para estos pensadores no es el delito ni elaboración de derecho, ni de

Predicadores de esta escuela fueron: Montero, Vilvela y Roeder.

Esta escuela es dominante y en Colombia está sentada en nuestra cultura penal.

ESCUELA DOGMATICA JURIDICA CONTEMPORANEA O NUEVA POLITICA CRIMINAL.

ESCUELA ABOLICIONISTA DEL DERECHO PENAL.

ESCUELA DEL DERECHO PENAL MINIMO.

La responsabilidad. Rechaza esta escuela el derecho penal de autor. La responsabilidad, sostiene, no

La Antijuridicidad, se da cuando la conducta encuadra en la norma penal y ha causado lesión al bien

ESCUELA ESCUELA ESCUELA

penal. da lugar a los Para ROXIN el delimitar el

del cuidado necesario obstante, admite

COMPARATIVO DE POSTULADOS O CORRIENTES DE LAS DIFERENTES ESCUELAS

Los distinguen los siguientes principios:

una retribución moral.

A -) El delito es un ente de hecho. No es la elaboración jurídica. Es el

A -) El delito no es una elaboración de hecho, ni de de derecho. Es un

A -) El delito es efecto de factores endógenos y exógenos que

ESCUELA A -) No le importan los factores sociológicos, criminológicos o Son pensadores

En el mundo jurídico de hoy, la práctica judicial viene dando una

con culpabilidad. Actúa con culpabilidad quien conoce la ilicitud y