Unidad 2 Fuentes de las obligaciones.

2.1 Los contratos, concepto e importancia en la ciencia.

Contrato

Es el acuerdo de voluntades entre dos o más personas que tiene por objeto
producir consecuencias de Derecho Civil.
Entre los contratos más destacados en Roma, estaban los de compraventa,
comodato, aparcería, mandato, permuta.

En Roma el consentimiento de las partes debía agregarse, para que del

contrato naciera unaacción, un elemento formal que hiciera tangible la
voluntad. Estos son contratosesencialmente formales donde se destacaba el
valor de estas solemnidades y se dividían en:

Res: Perfeccionaban por el consentimiento, seguido de la entrega de la cosa,

ej.: La prenda.

Verbis: Se perfeccionaban por el empleo de palabras solemnes, Ej.:

Lastipulatio.

Litteris: Eran aquellos que solo quedaban concluidos mediante inscripciones

enlos registros correspondientes.

Solo consensus: Quedan constituidos por el consentimiento de los

contratantessin ninguna otra formalidad Ej.: La venta o la locación.

En este párrafo los contratos se distinguen de los “actos” por ser obligaciones
recíprocas, lo que implica que hay actos que constituyen obligaciones
unilaterales.

Entre los contratos, Labeón menciona tres de los cuatro contratos

consensuales (falta el mandato), y entre los “actos” menciona la estipulación,
que según Gayo es un “contrato verbal”, y la entrega de dinero, que
evidentemente se refiere al mutuo que según Gayo es un “contrato real”. Es
evidente que en la concepción de Labeón tanto los actos como los contratos
implican un acuerdo de voluntades, e incluso parece ser que la categoría de
“acto” es el género y el “contrato” una de sus especies, pero lo que mira
Labeón para especificar los contratos no es, como Gayo, su modo de
perfeccionamiento, sino la naturaleza de la obligación que generan, que en los
primeros es unilateral y en los segundos bilateral o recíproca. La tercera fuente
de obligaciones que menciona Labeón, las gestiones parece ser que se
contrapone directamente a los actos, que siempre requieren de palabras, es
decir de un entendimiento entre las partes que lo celebran, en tanto que las
gestiones (como la gestión de negocio ajeno, o la gestión de una obra en suelo
ajeno sin conocimiento del dueño) se realizan sin declaración.
Concepto:

Podemos definir el contrato como un acuerdo de voluntades destinado a crear

una o varias obligaciones sancionadas por una acción judicial el objetivo
principal del contrato es el de realizar un pacto, el supuesto donde dos o más
personas se ponen de acuerdo respecto de un objeto determinado, aunque no
todo pacto es considerado un contrato, para que sea así el incumplimiento de
dicho pacto debe estar sancionado por el legislador mediante una acción
determinada.

Importancia De Las Ciencias Jurídicas

La Justicia como un valor relativo dentro de nuestra sociedad, resulta casi

inajustable a la hora de adaptar sus preceptos en por decirlo de algún modo; la
vida cotidiana. El ser humano por Naturaleza resulta siempre justo para sí
mismo, pero no para los ojos de los demás. El hombre justo es el que en sus
relaciones con los demás sólo aspira a la igualdad. El ser justo, o hacer lo
justo, va más allá de “dar a cada quien y a cada cuál lo que se merece” puesto
que hay siempre una influencia de factores determinantes. Se dice que lo justo
es lo que conserva a las sociedades y por tal fin remontándonos a la Época
Romana o a la Antigua Roma (753 a. C.) recordamos que fue allí donde surgió
la Génesis del Derecho.
El Derecho como partidario de la Justicia, enmarca una serie de normas y
preceptos necesarios para regular el comportamiento del hombre en Sociedad.
Su práctica ha permitido la tolerancia de un mismo grupo de personas, en un
mismo contexto, limitando esas acciones que puedan quebrantar o perturbar el
orden normal de las circunstancias o coyunturas dadas allí dentro. El Derecho
bien contemplado va más allá de una serie de normas; a través del Derecho se
ha avivado el Espíritu Humano, ha sido representante de un factor civilizador y
cultural de vital importancia, ha mejorado las relaciones interpersonales entre
los hombres; en pocas palabras ha posibilitado la auténtica y plena vida
humana.
Por tales razones una sociedad sin Derecho es inadmisible, impensable, para
que pueda existir la sociedad tiene que existir el Derecho. Bajo este
fundamento recae la importancia del mismo, una sociedad sin normas o sin
reglas, dejando al hombre a su libre albedrío traería a estas alturas un sinfín de
consecuencias gravemente repercutoras, o sin su origen en Roma y posterior
expansión a los pueblos, viviríamos simplemente a la deriva.

2.2 División justinianea de los contratos. Su formación

histórica.
Empezando por las formas primitivas. En primer término el nexum, es una
forma primitiva de la operación de préstamo y afirma que se trataba de una
enajenación, pero no de un contrato ya que el derecho del acreedor no
resultaba de un acuerdo de voluntades sino de un (damnatio), sujeta a
condición, que se expresaba del siguiente modo: “si el deudos no me
reembolsa, será damnatus”.1
Los contratos verbales que en su lugar a la stipulatio, que constituía un
compromiso adquirido por virtud de un juramento ante la divinidad con formas y
palabras. La sponsio no concedía un derecho a favor del que con ella se
beneficiaba, sino que constreñía al sponsor ante la divinidad. La violación de la
promesa tenía carácter de delito religioso.
Los contratos escritos que por su naturaleza formal consistían en una
inscripción hecha en el registro (el Codex accepti et expensi).
Los contratos reales son en los cuales la solemnidad o la formalidad, dejan
lugar, como elementos esenciales, a la entrega de la cosa. Consecuencia del
acuerdo de voluntades.
Los contratos reales constituyen, un paso adelante en la evolución del derecho.
La solemnidad queda sustituida por la entrega de la cosa y además, el
consentimiento que acompaña a esa entrega, por si mismo acción al acreedor
para exigir su restitución.
Los contratos consensuales venta, arrendamiento, mandato, constituyen
antítesis del antiguo contrato formal.
El consentimiento opera en estos contratos de tal modo que bastara que se
establezca sobre la cosa y el precio para que surja la obligación, aun cuando
esta puede quedar aplazada o condicionada a la voluntad de las partes.
Los contratos innominados, desde la época de Justiniano se les concede la
acción prescriptis verbis, características de las obligaciones de dar y de hacer.
Su origen puede encontrarse Labeon quien los inventa por los casos en que
realmente existía un contrato. Para que haya un contrato innominado, se
señala que debe haber un acuerdo sinalagmático, que una de las partes haya
cumplido su prestación. Su efecto principal es el de dar nacimiento personal de
cumplimiento.
Los pactos se les conocen como generadores de acciones personales y
aparecen primero, como agregados a los contratos. Después surgen los pactos
pretorianos y finalmente los legítimos, que tienen su origen en las
constituciones imperiales.
En el estudio de la esencia del contrato Romano es importante hacer
clasificaciones y evolución de los contratos romanos, pero sobre todo se debe
tener en cuenta que los contratos surgen por la necesidad de dar una certeza
jurídica, la creación de los contratos escritos y verbales, prueba de su eficacia
es que los siglo siguientes se caracterizaran porque en ellos la meta de los
juristas es interpretar el derecho Romano para aplicarlo y que aun muchos de
los códigos conservan el sistema Romano.
En el derecho romano existían 3 divisiones en los contratos: 1. Por su perfeccionamiento. Si
examinamos los contratos desde el punto de vista de su formación, se clasifican en:

 verbis = verbales
 litteris = literales
 re = reales
 solo consensu = consensuales
 2.2.1. Verbis
Contratos “Verbis”. Se perfeccionaban por el empleo de determinadas palabras
y de un ritual. Fueron el Nexum, la Sponsio y la Stipulatio.

Los contratos verbis para su formación requieren de la pronunciación de palabras

solemnes, que hacen más formal y cierto el consentimiento de las partes. En la época
clásica son tres: la estipulación, la dictio dotis y el jusjurandum liberti. Los tres son
unilaterales y de derecho estricto, pero mientras la estipulación era de uso general, los
otros dos tenían aplicaciones muy limitadas. En la época de Justiniano, la dictio dotis
ha caído en desuso, el jusjurandum liberti se empleaba muy raramente, mientras que
la estipulación se desarrolló.

2.2.2 Litteris.
El contrato litteris se basaba en menciones especiales, escritas por un acreedor
en un registro doméstico, el cual era llamado codex y se denominaban nomina
transcriptia, estos contratos únicamente podrían ser realizados por medio de la
escritura. Este tipo de contratos se exigían como prueba ad provationem y
también como solemnidad, ad solmnitatem la cual era esencial para la
existencia y validez de este tipo de contrato.

Esta categoría fue retomada por Justiniano ya que esta había desaparecido en
la práctica jurídica del siglo IV, Justiniano afirmaba que “en otro tiempo se
contraria por escrito una obligación, que se decía era hecha por asientos de
cuentas, las que no están hoy en uso”(Olim scriptura fiebat obligatio, quae
nominibus fieri decebatura, quae nomina hodie non sunt in usu), Justiniano la
utilizo para “designar eventos en los cuales una persona manifestaba mediante
escritoque había recibido una suma de dinero, y no había querellado la no
entrega del dinero, pues dispuso que no pudiendo hacerlo luego de vencido el
termino la persona quedaba obligada por lo escrito”.

La obligatio litteris se funda en, las anotaciones que hace el paterfamilias en su

libro de cuentas, tal como lo hacen los comerciantes actualmente. Todo
paterfamilias suele llevar un libro contable (codex accepti et expensi) donde
anota los ingresos y salidas derivados de negocios contraídos con otras
personas. Ingresos y salidas figuran, respectivamente, bajo las rúbricas del
accepta (entradas o ingresos) y expensa (salidas).

Estas anotaciones servían en principio para, llevar la contabilidad e incluso

como medio de prueba respecto a los actos realizados. Se anotaba el nombre
(nomem) de la persona que había dado, por ejemplo, dinero en mutuo o el del
que había pagado.

Prontamente la designación del nomem pasa a la designación genérica del

negocio mismo. Y más particularmente nomina sirve para designar el crédito
obligacional. Esto era lo que se conocía como los arcaica nomina (libro de caja
donde se anotan las transacciones reales pero del que no surgen obligaciones.
Son medios de prueba) que son solamente válidos a nivel probatorio.

2.2.3. Re
Generalidades: Los contratos “verbis y literis” no eran más que formas de
contratar, es decir, de dar fuerza obligatoria a las convenciones de naturalezas
muy diversas. En otro aspecto los contratos “RE” y los contratos consensuales,
poseen otro carácter al cual se le aplicaba una operación especial a un género
de negocios determinados.

Los contratos “RE” o “REALES”, no son perfectos, sino, cuando el acuerdo de

las partes va seguido a la tradición de ciertas cosas entregadas por el que se
hace acreedores al que se obliga. Estos se clasifican en cuatro (4), que son los
siguientes:

El Mutuum o Préstamo De Consumo.

El Comodato o Préstamo De Uso.

El Depósito.

El Pignus o Contrato De Prenda.

Los contratos “RE” o “REALES” se clasifican en dos grupos, que uno es “El
Mutuum”, derivado del “Nexun”, que es un contrato “Unilateral y de “Derecho”
estrictito, sancionado por la condictio”. Los otros tres son contratos
“Sinalagmáticos Imperfectos y de buena fe, sancionadas por acciones
especiales”.

2.2.4. Consensu
Los contratos consensuales se forman por el solo acuerdo de las partes, solo
consenso. Hay cuatro: la venta, el arrendamiento, la sociedad y el mandato. La
simple convención es bastante para que haya contrato, sin ninguna solemnidad
de palabra ni de escritura. El consentimiento puede, pues, manifestarse de
cualquier modo, con tal que sea cierto.

De ahí resulta que los contratos consensuales pueden formarse entre

ausentes. Las partes dan, entonces, a conocer su voluntad por carta, o por un
mensajero, al que no se considera como a un mandatario encargado de
realizar el contrato por otro, sino como simple instrumento: un medio material
de transmitir el consentimiento.

La venta, el arrendamiento y la sociedad son contratos sinalagmáticos

perfectos: desde que se forman, engendran entre las partes obligaciones
reciprocas. El mandato es sinalagmático imperfecto. Todos son sancionados
por acciones de buena fe: las objeciones que hacen nacer deben ser regladas
según la equidad.

2.3 Breve referencia a los tipos de negocios per aes et libram y

sponsio.

Antiguo sistema para evaluar un contrato… Se llevaba a cabo ante una balanza
(libra), en presencia de 5 testigos (ciudadanos romanos y púberos) y el
librepens, que sostenía la balanza, se pronunciaban fórmulas prescritas por la
tradición, tras de lo cual se tocaba la balanza con un pedazo de bronce (aes)…
Los negocios per aes et libram, podían servir para formalizar los contratos de
prenda, depósito, comodato, etc.… de manera que podemos considerar a este
negocio per aes et libram como un germen del cual surgió casi todo el sistema
de los negocios jurídicos romanos.

Una mancipatio… si se trataba de una transmisión de la propiedad – Un

préstamo, si las frases utilizadas indicaban que un miembro de la familia de
uno de los contratantes quedaba como rehén en poder de la familia del otro,
hasta la liquidación total de una deuda… nexum o nudo – Acto celebrado para
que una mujer pasara de la domus de su padre a la de su marido… conventio
in manum en forma de coemptio.

Perfeccionamiento: Se perfeccionaba mediante el intercambio de una pregunta

y una respuesta sobre una futura prestación, utilizándose en ambas el mismo
verbo… sponsio… spondere, fideipromissio… promittere Tipo: La Stipulatio era
un contrato unilateral y stricti iuris… Podía utilizarse en una amplia gama de
negocios; era solo una forma, que podía llenarse con cualquier contenido… su
único inconveniente es que las partes debían estar presentes físicamente en el
momento de la stipulatio.

Sponsio y Stipulatio. Junto al Nexum existía desde antiguo otra forma de

contratar, denominada Sponsio (del verbo spondere: prometer). Este tipo de
contrato se perfeccionaba por el empleo de determinadas palabras solemnes,
una pregunta y una respuesta, donde el acreedor preguntaba por ejemplo “”Si
in Capitolium ascenderis, quinque aureos dare spondes?” y el deudor
respondía “Spondeo”. Se utilizaba para negocios jurídicos distintos del
préstamo y se requerían testigos en la ceremonia.

Siendo la Sponsio una ceremonia muy rígida y formalista, con origen en la

promesa de matrimonio, y que solo podían utilizar los ciudadanos romanos,
apareció después y fue evolucionando una ceremonia más flexible y que
podían utilizar todas las clases de personas, denominada Stipulatio.
 2.4 Stipulatio
La stipulatio es una de las categorías que integran en el contrato verbis, que se
caracteriza por ser una operación practica y de un dominio infinito. Donde se
nota fácilmente que caracteriza a los romanos, por su formación simple y forma
breve que contiene. La stipulatio, sponsio o estipulación contiene dos
elementos importantes: la reus stipulandi, que se trata de una duda del
acreedor, y la reus promittendi, siendo la respuesta coherente del deudor. Por
ejemplo, cuando A dice: “¿Prometes darme cinco mil pesos?” Y B responde:
“Si, lo prometo”. De esta forma se constituye también su extinción, con la
interrogación del deudor y la respuesta del acreedor, o lo llamado acceptilatio.

Requisitos:

Para que la estipulación fuera válida, se necesitaban diferentes requisitos.

Tales son, que sea precisa una interrogación seguida de una respuesta
formulada oralmente (unitas actus: donde a la pregunta le tiene que seguir
inmediatamente la respuesta). A partir de esta premisa, se afirma que se
requiere entonces la presencia física de las partes, es decir el acreedor que
formula la pregunta y el deudor que la responde, existiendo una concordancia
entre ambas. Como consecuencia, no es permitida la síntesis de este contrato
entre ausentes, sordos y mudos (incapaces de preguntar y/o responder), ni a
través de representantes de las partes, ya que era absolutamente necesaria la
presencia de las partes para el cambio de palabras que compone el contrato.

Características:

Los contratos por estipulación son unilaterales ya que es solo una persona la
que se obliga y de derecho estricto en la medida en que está rigurosamente
determinada por las palabras que han dado la fuerza de obligatoriedad del
contrato. También, la estipulación es principal, es decir, que no necesita de otro
elemento para su existencia. Además, al ser nominado, este tipo de contrato
verbis, tiene nombre especifico y particular confirmado por el derecho. (2)

Formación:

La formación de la estipulación es sencilla, se integra solo de una interrogación

y una respuesta, donde para los ciudadanos era la llamada forma spondense,
que excluía a los peregrinos de poder usarla. Gayo explica la forma para el uso
de los peregrinos en el derecho de gentes, donde la interrogación debía ser:
promittisne?, dabisne?, faciesne? Y las respuestas debían ser: fidepromitto, a
la interrogación fidepromittisne? Además, al ser la interrogación y respuesta
obligatoriamente orales, excluía a los sordos y mudos. La evolución de esta
figura jurídica se caracteriza por la disminución en cuanto al rigor del
formalismo, pero además, se desarrolló la constancia escrita de la estipulación.

Funciones:
Las funciones de la estipulación se dividen en dos grupos, una desde el punto
de vista de su carácter de libres y las otras desde el carácter de obligatorias.
Desde el punto de vista de carácter de libres, que pueden hacerse entre dos
particulares para sancionar una convención cualquiera (3):

a) Para crear una obligación, dando una sanción al pacto.

b) Para transformar una obligación que ya existe en una nueva obligación

(novación).

c) Para que nazca un lazo de solidaridad entre varios acreedores o de varios

deudores.

d) Para adjuntar al acreedor principal a un acreedor accesorio (adstipulatio), o

al deudor principal a un deudor accesorio (adpromissio).

Desde el punto de vista de carácter de obligatorias, que son impuestas a una

persona por un pretor o por un juez (estipulaciones judiciales) o por los dos,
magistrado y juez (estipulaciones comunes). El objeto de la estipulación podía
ser de tres maneras, la primera que era una suma cierta y determinada de
dinero (certa pecunia), la segunda era una cosa cierta (certa res), y la tercera
era una cosa incierta (incertum), es decir, una obligación de hacer o no hacer.
Dependiendo de estos tres objetos, se determina la sanción correspondiente.

1) La sanción que recaia sobre certa pecunia, estaba bajo el régimen de las
legis actiones, por la judicis postulatio en virtud de las doce tablas, y por la
condictio después de la ley Silia. Donde la judicis postulatio (acción de derecho
estricto) debía tener causa, y por el otro lado, la condictio no.

2) La sanción en cuanto a la certa res, primero era la judicis postulatio, y

después fue la ley Calpurnia.

3) La sanción sobre la estipulación incertum, es la llamada actio ex stipulatu,

una acción del derecho estricto, la cual indica su causa.

Modo de extinción:

Según las extinciones de las obligaciones tipo Ipso iure, el primer modo de
extinción es el pago o solutio, la cual responde a las cuatro preguntas de
validez del pago. Esta última se ve relacionada directamente con la remisión
por acceptilatio, el segundo modo de extinción, que trata de un acto jurídico
formal donde se declara cumplida la obligación. El tercer modo es el de
novación, donde se sustituye la obligación pasada por una nueva, cumpliendo
los requisitos. La cuarta modalidad de extinción es la datio solutio, donde el
objeto de la estipulación siendo certa res, el acreedor es consciente del cambio
en el objeto de pago. Al igual que el modo anterior, siendo certa res el objeto
de la estipulación, el sexto modo seria la perdida de la cosa debida. El séptimo
modo sería el de la capitis diminutio máxima o media, donde pierde la
capacidad jurídica alguno de los sujetos, o bien la muerte de uno de los
sujetos. El octavo y último modo de extinción es una sentencia judicial, donde
un juez decide el fallo en derecho proferido por un magistrado pretor.

En cuanto a las extinciones de las obligaciones tipo Exeptiones ope, el primer

modo es el compensación, en el cual existe un endeudamiento reciproco entre
dos personas, y el pretor decide si existe lugar a la obligación, dependiendo de
la cuantía de la deuda. La segunda modalidad es el pactum de non petendo,
donde el acreedor perdona la obligación del deudor. El tercer modo es el plazo
resolutorio y condición resolutoria, ya que al cumplirlos, se extingue la
obligación. El cuarto modo es la prescripción extintiva, donde pasa el tiempo
para que el acreedor demande el pago de una deuda, y como consecuencia el
deudor prescribe el tiempo para que el acreedor pueda demandar. El quinto
modo es el juramento, donde el deudor ante un juez, declara el paz y salvo de
su deuda, ya que es el único en obligación a cumplir. El sexto modo es el de la
transacción, donde existe un acuerdo de los sujetos intervinientes en la
obligación. Los sujetos se ponen de acuerdo haciéndose confesiones
reciprocas sobre sus derechos en litigio. Se hacen las concesiones para poner
fin a su controversia o discusión.

2.5 Contratos litteris

El contrato literis en el derecho antiguo, se realizaba con la ayuda de menciones especiales,
escritas por el acreedor en un registro doméstico, el codex, y llamadas nomina traenscriptia.
Esta forma primitiva del cotratolitteris, en tiempos de Gaius, cayó poco a poco en desuso, pero
los romanos admitieron desde la época clásica otra manera de obligarse litteris, con la ayuda
de vales, los chirographa y los syngraphae. Era costumbre entre los ciudadanos romanos llevar
diariamente un apunte privado de sus entradas y salidas, apunte que se llevaba mensualmente
en un libro denominado codex, como se expuso anteriormente, el cual se componía de dos
secciones acceptum y expensum. En la primera se anotaban las entradas y en la segunda se
anotaban las salidas. Así, si se efectuaba un préstamo de dinero, se hacia la anotación
correspondiente en el expensum a cargo del respectivo prestatorio, y si se recibía la suma
prestada, se anotaba la entrada en el acceptum. Parece que en un principio estas anotaciones
escritas servían únicamente como medio de prueba de las respectivas operaciones, pero con el
tiempo se generó la idea de hacer de aquellas operaciones una forma contractual solemne
destinada a crear por si misma obligaciones civiles.

En su forma arcaica consiste en una formalidad escrita de la cual surge la obligación. Gayo
menciona tres tipos.

2.5.1 Nómina transcriptitia

son los más antiguos y eran aquellos que se consignaban en
los libros de contabilidad del acreedor, eran contratos unilaterales y de estricto
derecho, y su objeto era una determinada cantidad de dinero y protegido por la
condictio certae pecuniar para exigir su cumplimiento.

La nómina transcriptia es una institución que tiene su origen en una antigua

costumbre, según la cual, todo ciudadano romano llevaba, para la
administración de su patrimonio, un libro de entradas y salidas (codex accepti
et expensi), que corresponde, en cierta medida a los libros de caja de nuestros
negociantes modernos.

Según las imprecisas noticias de Gayo (3, 128-134) el libro contenía dos
columnas separadas, una para las entradas (acceptum) y otra para las salidas
(expensum). Bajo la columna acceptum se registraban las sumas ingresadas, y
bajo la columna expensum las sumas desembolsadas o pagos efectuados, con
la indicación de las personas de las que se habían recibido o a las que se
habían entregado tales sumas. En realidad, tales registros no constituían sin
más un contrato, pues el verdadero contrato literal surgía en base a una doble
anotación hecha por el acreedor sobre su libro de caja, con el consentimiento
del deudor.

El nomen transcripticium se utilizaba la mayoría de las veces, bien para

transformar una obligación nacida de otra fuente en una obligación literal, bien
para sustituir un deudor precedente por uno nuevo. A este respecto, y siempre
según Gayo, la transcriptio podía ser de dos clases.

a) Transcriptio a re in personam. Supongamos que Cayo debe 100 a Elio como

precio de una compraventa. El acreedor Elio con el fin de liberar al deudor de la
obligación de pagar, anotaba ficticiamente en la columna del acceptum
(entrada): recibo 100 de Cayo por el precio de venta; después, en la columna
del expensum (salida), con el fin de hacer surgir el nuevo crédito, escribía:
entrego 100 a Cayo, sin especificar la causa.

Así, en base a estas dos anotaciones "transcritas" de una columna a la otra (de
ahí la denominación de nómina transcripticia), se extinguía la antigua
obligación nacida de una compraventa y se creaba una nueva que surgía del
contrato literal, en virtud del cual Cayo se obliga a pagar 100 a Elio.

b) Transcriptio a persona in personam. Jugando con el mismo ejemplo, el

acreedor Elio escribía en la columna del acceptum: recibo 100 de Cayo, y en
aquélla del expensum: entrego 100 a Nevio. En base a estas dos anotaciones,
el antiguo deudor Cayo es sustituído por Nevio, que en virtud del contrato literal
quedaba obligado a pagar 100 a Elio.

2.5.2 Syngraphae
Eran documentos de carácter formal, del cual nacía la obligación, sin
considerar si la deuda existía o no, se redactaban en dos originales suscritos
por ambas partes y en algunos casos los sellos de los testigos, cada una de las
partes conservaba un original. Este tipo de contratos generaba verdaderas
obligaciones literales, independientemente de la causa o título de la obligación.

Su origen es anterior al de las Chirographas, eran los escritos en que se hacía

constar determinada obligación en dinero, pero con la circunstancia de ir
suscritos a la vez por el deudor y por el acreedor (acto bilateral), que
funcionaba como una especia de testimonio escrito entre ambas partes para
comprobar la existencia de un contrato, conservando ambas partes un
documento original como ejemplar.

Cualquiera que hubiera sido la naturaleza jurídica de que estos escritos vemos
en ellos el origen de las modernas formas escritas empleadas en materia de
contratos y obligaciones, ya como medio de prueba, como solemnidad esencial
para la perfección del respectivo contrato.

“el contrato litteris, así se considere en una forma primitiva nomina trascriptia o
en su utilidad modalidad, chirographa y sinngrapha, no se aplicaba sino para
crear obligaciones pecuniarias. Pero estos últimos documentos escritos como
creadores de las obligaciones o ucomo simple elemento probatorio de ellas,
tienen fuerza contra el deudor, pero el deudor podía paralizarla en el caso de
que los hechos no hubieran tenido lugar a la entrega del dinero al deudor. El
deudor demandado hacia uso del instrumento jurídico llamado non
numerataepecuniae, en virtud con el cual afirmaba no habérsele entregado la
suma de dinero a que el documento escrito hacía referencia.

2.5.3 Chyrographae
Consistía en un documento que permanecía en poder del deudor, (no había
duplicados); en ese documento el deudor reconocía la deuda, algunos
tratadistas reconocen este documento solo como probatorio y presuponen la
existencia de una stipulatio la cual genera las obligaciones del deudor

Los chirographa eran reconocimientos de deuda hechos por el deudor que

obraban en un documento único, suscrito en un solo ejemplar, que quedaba en
manos del acreedor. Es, pues, un documento probatorio.

Se hacía constar una promesa unilateral de pagar determinada suma de dinero

al acreedor por lo tanto este tipo de contrato litteris provenía exclusivamente de
aquella persona que poseía dicha obligación. Tenemos entonces un elemento
jurídico análogo, aquellos escritos de carácter unilateral, y son los llamados
instrumentos negociables, especialmente los pagarés a la orden.

Esta especie de contrato littris exigía un determinado registro, para los romanos
se denominaba codexaccepti et expensi este era una especie de libro de
registros o contabilidad que un pater familia se encargaba de llenar con sus
pasivos y activos con la intención de cumplir su obligaciones sin vulnerar el
derecho de los demás ciudadanos con los que efectuara este tipo de contratos
escritos; pero en la chirographa su aplicación recaía directamente en
peregrinos los cuales tenían la facultad de llevar su propio Codex que se
diferenciaba directamente del de los ciudadanos romanos pero poseía una
similitud al tener en si las deudas y ganancias de esta persona pero con una
distinta forma en su organización.

La acción legal de este contrato litteris solo llega hacer de tipo eficaz al estar
consolidada dicha obligación por dos años o más, al faltar directamente este
requerimiento se adeudara que el dinero jamás fue recibido por la contratarte
que consolido el contrato chirographa.

Dicho contrato explicado anterior mente solo tiene lugar a sus exigencias
siempre y cuando uno de las partes obligadas reconozca su deuda y tenga la
voluntad de extinguirla de la forma en que se acordó.

2.6 Contratos re
Los contratos reales Definición: Los contratos re o reales son contratos que se
forman con la entrega de la cosa, es decir que la obligación nace de la
transmisión de una cosa o de una cantidad de cosas para que a su tiempo se
restituya la cosa misma u otro tanto del mismo género y calidad.

Aquí se perfecciona la obligación cuando se entregaba el objeto, pues cuando

así era, desde ese momento se formalizaba el negocio jurídico; entre los
contratos más destacados en el Derecho Romano, se encuentran los
siguientes: mutuo, comodato, depósito y prenda.

2.6.1 Mutuo

El mutuum o Préstamo de consumo, es un contrato por el cual una parte

trasfiere a otra la propiedad de cierta cantidad de cosas que son
apreciables en peso, numero, o medida con la obligación de restituir al
cabo de determinado tiempo la misma cantidad de cosa, especie y calidad.

Haciendo mención que el préstamo de dinero que antes tenía una

importancia particular era realizado mediante algunas solemnidades del
“Nexun”; luego de un tiempo se hizo la obligación del préstamo mediante
la simple entrega de las especies la cual de esta nacía una obligación o
estipulación. El carácter de préstamo fue modificado a medida de la
simplificación de las formas.

Tomando en cuenta que el “Nexun” era de “Derecho Civil” y era especial

para los ciudadanos “Romanos”; mientras que el “Mutuum” era el
“Derecho De Gente”, accesible a los ciudadanos.
Para la formación de este contrato se necesita la “Mutui Datio”, es decir,
un traslado de propiedad a título de préstamo. Esta debe hacerse en
provecho del propietario y es indispensable que tenga por objeto cosas
apreciadas en número, peso y medida.

Este se separa de los otros contratos “RE” o “REALES” sobre todo por el
carácter que debe presentar la entrega de las cosas prestadas. Es
necesario que las cosas prestadas salgan del patrimonio del mutuante
para entrar en el patrimonio del mutuario; solo se hace esta si el
prestamista es propietario de la cosa y si es capaz de enajenar. Esto tiene
las siguientes consecuencias:

a) Ser propietario de la cosa prestada.

b) El tercero, propietario de la cosa prestada, puede solamente ejercer

contra el “Accipiens” sea “Rei Vindicatio” si existe, si han sido consumida
de mala fe.

c) No puede haber “Mutuum” si el “Tradens” es incapaz de enajenar.

La “Datio” no basta para que haya “Mutuum”, las partes deben ponerse
de acuerdo sobre el alcance de la “Datio” con intención de hacer
“Mutuum”. Las cosas que pueden constituir “Mutuum”: Son las que por su
naturaleza no tienen valor individua, sino que son susceptible de ser
reemplazadas por otras de su misma especie, peso y medida y que sean
de la misma utilidad. Ejemplo: Moneda, vino, aceite, cereales, etc.

El “Mutuum” es un contrato unilateral, este engendra una solo obligación

a cargo del prestatario, quien estaba obligado a restituir el equivalente de
lo que ha recibido. Queda libre de la obligación del “Mutuum” si la cosa
perece por caso fortuito. La obligación nacida del “Mutuum” es de
derecho estricto y estaba sancionada por la “Condictio Certae Creditae
Pecuniae” cuando se trata de un préstamo de dinero y por la “Condictio
Triticaria “cuando el contrato tiene por objeto cualquier otra cantidad de
dinero.

La ejecución de la obligación no puede ser exigida hasta que no sea su

vencimiento, esta tenía que tener termino fijado para el pago; Con
respecto a los intereses, hasta el día de la restitución, el mutuario sacaba
de las cosas prestadas toda su utilidad, la que le pudiera proporcionar.

Haciendo mención de que antes al igual que en la actualidad en “Roma” se

tenía que pagar intereses (Usura) para que el mutante también se
beneficiara mientras la cosa estaba prestada y nace de la estipulación la
exigencia del pago de los intereses convenidos. En el siglo II se estaba
obligado a restituir la cosa prestada pero a cambio de darle intereses al
mutante, se le entregaba una cantidad superior de lo recibido.

En caso de “Nauticum Fenus”, es un “Mutuum” de naturaleza especial; el

dinero que se presta debe ser empleado en el comercio marítimo, este
estaba sometido a los riesgos del mar o del trasporte por mar, por eso
recibe el nombre: “Pecunia Trajectitia”. Si se trata de dinero en lo cual no
pueden ser exigido en virtud de un pacto, el mutante puede hacer que le
paguen intereses por encima de la taza legal, en caso de la posibilidad de
pérdida.

Cabe destacar que en los tres (3) primeros siglos, en “Roma” la tasa de
interés era muy elevada, pero para suerte de los ciudadanos fue redactada
la ley de las “Doce Tablas”.

Estos magistrados no dejaron de provocar la inserción de esta ley la

disposición que fijaba de un modo preciso la tasa máxima del interés. El
plazo para pagar los intereses era el día de las calendas; los intereses así
contados recibían el nombre de “Centesima” y el porcentaje de la taza era
de un veinticuatro (24%), hasta el cuarenta y ocho (48%) por ciento; luego
se estableció una taza que fue considerada como máximo por los edictos
de los gobernadores de provincias y la jurisprudencia: Es la centésima
usura, es decir uno (1%) al mes o doce (12%) al año. Justiniano modifico la
taza legal del interés, tomando en cuenta la condición y la naturaleza de
las personas y sus aspiraciones. Según la ley 26 de aquel entonces, el tipo
legal es fijado en un seis (6%) por ciento y ocho (8%) por ciento, para los
comerciantes y resaltando que las personas de elevado rango no deben
exigir más de un cuatro (4%) por ciento. En fin el “Muticium Fenus”, no
puede pasar del doce (12%) por ciento.
Hay que distinguir que los otros tres (3) contratos “RE O REALES” “El
Comodato; “El Depósito y La Prenda”, se diferencian del “mutuum”, por
caracteres totalmente distintos. En el “Mutuum”, la tradición es necesaria
a la perfección del contrato de lo cual debe ser traslativa de propiedad.

En el comodato, el depósito y la prenda, la propiedad de la cosa entregada

no cambia de titular.

2.6.2 Comodato
Es un instrumento mediante el cual, una persona llamada comodante entrega a
otra, denominada comodatario, un bien mueble o inmueble de manera gratuita,
para que éste la use y la devuelva en el plazo convenido en el contrato.

Se perfecciona el contrato una vez que el comodante entrega el bien al

comodatario, conservando este último la propiedad y la posesión; además era
el responsable de lo que le pasara al bien en el caso de pérdida, deterioro o
robo.

El “Commodatum” es un contrato por el cual una persona, el comodante,

entrega gratuitamente una cosa – in consumible y no fungible - a otra persona,
el comodatario, para servirse de ella y devolverla después de haber hecho el
uso convenido.

Para la formación de este contrato es indispensable la entrega de la cosa

prestada lo cual recibía el nombre de “Nuda Traditio”, este al cual le fue
prestada la cosa no puede hacerse propietario. El comodato tiene por objeto
regularmente un mueble, rara vez un inmueble. A sabiendas de que siempre
tiene que ser un cuerpo y considerada en su individualidad, “In Specie” y no “In
Genere”. De manera ordinaria generalmente las cosas que se utilizan
consumiéndolas, no pueden ser dadas en “Comodato”.En este contrato no
debe exigirse remuneración alguna, por el servicio que presta bajo pena de
nulidad del contrato de comodato, porque este, es gratuitos si se hace prometer
un salario, hay arrendamiento o contrato innominado.

El “comodato” tiene por efecto engendrar en el momento en que se forma, una

obligación a cargo del comodatario; la de devolver la cosa prestada y se puede
producir también una obligación incidentalmente a cargo del comodante. Aquí
el deudor es de cuerpo cierto y de aquí resultan algunas consecuencias:

Queda liberado de obligación si la cosa ha perecido por caso fortuito o fuerza

mayor.

Queda obligado y debe pagar al comodante daños e intereses si la cosa ha

perecido por dolo o falta.
El comodatario, también debe pagar daños e intereses al comodante, si la cosa
es deteriorada, por falta suya o si ha hecho de ella uso de lo cual no estaba
autorizado en el contrato, en tal caso, si es de mala fe el propietario puede
incurrir en la penalidad del robo también llamado “Furtum Usus”.

La obligación del comodatario es sancionado por la acción, “Comodati Directa”,

el comodante, no puede proceder antes del término fijado. La “acción Comodati
Contraria”, se utilizaba para reclamar al comodante los daños e intereses que
le son debidos.

2.6.3 Depósito
Se pude definir como el contrato por virtud del cual una persona, denominada
depositante, entrega una cosa a otra, nombrada depositaria, para obligarse a
cuidarla, custodiarla, de modo gratuito, y a devolverla en cuanto la solicite el
depositante.

Sólo se podía dar en depósito un bien mueble, se podía pactar entre las partes
que el bien se devolviera a una tercera persona.

El depositante podía reclamar daños y perjuicios que pudiera ocasionarle al

objeto el depositario, por su negligencia.

Cuando se resguardaba un bien mueble, que requería ciertos cuidados

especiales, el depositante estaba obligado a entregarle gastos para su
manutención.

El deposito es un contrato por el cual una persona, el depositante, entrega una

cosa a otra persona, el depositario, que se obliga gratuitamente a guardarla y a
devolverla al primer requerimiento.

Este hace su formación de igual manera que el “Comodato”. El depositante

entrega al depositario la cosa que le confía, este mantiene su propiedad si era
el propietario y poseedor. El deposito no puede tener por objeto cosas
muebles, consideradas “In Specie”; no importa si son o no son de naturaleza
consumibles por el uso, el depositario no tiene derechos a usarlas, y estaba
obligado a devolverlas intactas al depositante, en conclusión el “Deposito” era
definitivamente gratuito. Si el depositario exigía un salario el “Deposito”
generaba un contrato innominado.

“El Deposito” produce como efecto una obligación a cargo del depositario: Al de
restituir la cosa depositada; incidentalmente puede obligar al depositante a
indemnizar al depositario.

El depositario está obligado a devolver la misma cosa que se le ha sido

confiada, por tanto el deudor queda liberado si la cosa perece por caso fortuito
o fuerza mayor. “El Deposito” es en interés único del depositante, que recibe un
servicio gratuito. El depositario no es responsable por la pérdida o deterioro de
la cosa a menos de que sea por consecuencia de dolo o falta grave. Además
de restituir la cosa, el depositario debe pagar daño e intereses al depositante si
ha hecho uso del depósito, pues debe velar por su conservación mas no
utilizarle y de haber sido utilizada este puede incurrir en la pena del hurto. El
depositante debe devolver la cosa al primer requerimiento cuando hubiese un
término fijado para la restitución.

El depositante puede verse obligado a indemnizar al depositario, del perjuicio

que le ha causa la cosa depositada. El depositante es responsable de toda
falta, pues el contrato es un interés suyo. El depositario puede obtener esta
obligación mediante el derecho de la retención o compensación opuesta a la
acción directa.

Hipótesis especiales del Depósito:

El “Deposito irregular” era aquel en que la cosa depositada consistía en un bien

consumible y fungible, como una suma de dinero, con la cláusula de poder el
depositario usar de ella si quisiese, con cargo de devolver a la primera
reclamación una cantidad o cosa equivalente.

“El Deposito sequester – secuestro” era una forma especial de depósito en el

cual varias personas depositan en solidum una cosa, en manos de un tercero,
sobre la que ya existía una discusión entre dos o varias personas con cargo de
conservarla a la parte que gane la causa; era llamado: Secuestro
(Sequestrum). El secuestro obedece a las reglas del “Deposito” ordinario, se
distinguen por objetos muebles e inmuebles y aun personas. El sequester tiene
la verdadera posesión de la cosa depositada, pero el beneficio de esta
posesión es adquirida en definitiva por la parte que triunfe.

2.6.4 Prenda
Es cuando un deudor o un tercero entrega un bien al acreedor, denominado
acreedor prendario, para que la guarde como garantía de su crédito y la
restituya después de haber dado total cumplimiento al negocio jurídico.

El acreedor prendario estaba obligado a custodiar el bien y a restituirlo, no

debía de usarlo, pues de hacerlo cometía hurto de uso (fortum usus).

Si el deudor no cumplía con su obligación, este acreedor podía vender el objeto

y devolver el remanente, si es que lo había.

“La Prenda, Pignus” es un contrato, por el cual el deudor o un tercero entrega

una cosa a un acreedor para seguridad de su crédito, con o a cargo para este
acreedor de restituirla después de a ver tenido satisfacción. Es un contrato
accesorio que interviene para la garantía de una obligación, ya sea que esta
obligación sea civil, pretoriana o natural.
Para la formación de este contrato, es necesaria la entrega de la cosa al
acreedor prendario que es menester para la formación del contrato, que le da
más que la simple detención.

En cuanto a las cosas que podían ser objeto del “Pignus”, varios jurisconsultos
opinaban que no eran más que los muebles, esta noción ha sido
posteriormente entendida a los inmuebles pero “Pignus” tenía sobre todo por
objetos cosas muebles. La prenda es un contrato esencialmente interesados de
ambos lados lo que lo separa del “Comodato” y “El Deposito”.

Como los otros contratos sinalagmáticos imperfectos, como efecto

“El Pignus”, engendra inmediatamente una obligación a cargo del acreedor

prendario, y de una manera incidental el constituyente puede también
encontrarse obligado. De la obligación del acreedor prendario que ha recibido
la prenda, queda obligado a restituir en cuanto ha sido pagado o una
satisfacción suficiente.

El deudor de un cuerpo cierto es liberado de su obligación cuando la cosa

perece por caso fortuito. El acreedor prendario también está obligado a pagar
daños e intereses si se ha servido de la cosa, pues no debe hacer ningún uso
de ella. En cuanto respecta al a obligación del contribuyente este indemniza al
acreedor prendario por el daño que haya podido causarle por su dolo o falta, a
menos que haya constituido la prenda por la deuda. Cuando ha entregado en
prenda al acreedor la casa ya hipotecada el acreedor no puede adquirir
derecho real.

2.7 Contratos consensuales

Compra venta, locatio conductio, mandato, sociedad. Este tipo de contratos son
los llamados consensuales, y para su validez no necesitan formalidad alguna,
ni entrega del bien, sino que se basan en el acuerdo de las partes, tanto entre
presentes, como entre ausentes, y lo celebran de forma tácita, verbal o por
escrito.

Es aquel cuyo perfeccionamiento, depende única y exclusivamente del simple

consentimiento de las partes. Este consentimiento puede recaer sobre
cualidades del objeto materia del contrato, y así nos encontraríamos ante un
contrato consensual de tipo intuitu rei como el caso de la compra-venta y del
arrendamiento; o bien sobre las cualidades de la persona que realiza la
actividad en el negocio Jurídico, lo que nos pondría frene un contrato
consensual de tipo intuitu personae como en el caso de la sociedad y del
mandato.

Estos contratos se perfeccionan por el simple acuerdo de las partes. El

elemento consentimiento, visto desde un punto de vista subjetivo, es lo más
importante en ellos y puede ser manifestado verbalmente, por escrito o de
forma tácita.

Son contratos consensuales la compraventa, la locatio conductio, el mandato y

la sociedad; todos son contratos bilaterales y de buena fe y se reagrupan en los
intuitu rei (compraventa y locatio conductio) y los intuitu personne (mandato y
sociedad).

En los primeros, lo que más interesa es el objeto material del contrato, que o
compre o venda; mientras que en los segundos lo más importante son las
cualidades de las personas con las cuales se celebra el contrato; es decir, con
quien voy a asociarme para hacer algo, o bien, qué cualidades tiene la persona
a, quien voy a encomendarle algo.

2.8 Actos jurídicos intuitu rei e intuitu personae.

Como el caso de la compra-venta y del arrendamiento; o bien sobre las
cualidades de la persona que realiza la actividad en el negocio Jurídico, lo que
nos pondría frene un contrato consensual

intuitu personæ

Es una locución latina que significa «en función de la persona» o «respecto a la

persona» o «en atención a la persona», y que es especialmente utilizada para
calificar una relación existente entre dos o más personas, o una determinada
circunstancia, que no puede ser transportada o transferida a terceras personas
(pues depende específicamente de la o las personas involucradas). Por
ejemplo y en el ámbito del Derecho, puede tratarse así el contrato de trabajo
nominativo (contrato por obligación), y también puede referirse al contrato
matrimonial (en el que la naturaleza e identidad de los cónyuges o contrayentes
es intransferible). En resumen, Intuitu personæ hace referencia a aquellos
actos o contratos en que la identidad o determinadas características personales
de una parte (o de ambas) son factor determinante de su celebración.

Según los distintos regímenes jurídicos, ciertos actos o contratos pueden

considerarse intuitu personae por su propia naturaleza y en todos los casos; así
ocurre con los contratos de trabajo, con las sociedades colectivas, con la
constitución de usufructo, las donaciones, o los derechos de uso y habitación.

En otros actos o contratos, esta característica puede derivar o depender de las

circunstancias, o puede consignarse por estipulación expresa. Así, una
compraventa o un arrendamiento pueden haberse celebrado intuitu personae,
si así se ha hecho constar en el instrumento respectivo, y aún sin ello cuando
las circunstancias particulares lo demuestran.

En el lenguaje jurídico y empresarial, en ciertos casos se consideran de

particular importancia las cualidades personales de los sujetos contratantes, en
cuanto el acuerdo está basado en la confianza personal mutua y en las
competencias y habilidades de los involucrados, cuestiones que ciertamente
son intransferibles; normalmente se considera en estas situaciones que la
muerte de uno de los sujetos contratantes disuelve la propia relación
contractual.

En el derecho común o civil, por lo general la ley de contratos lo trata bajo la

rúbrica de un contrato personal de servicios, aunque a veces sin hacer
referencia explícita a la máxima latina.

2.9 Compraventa
La compraventa romana es un contrato mediante el cual una persona,
denominada vendedor (venditor), hace entrega de una cosa (merx) a otra
persona, denominada comprador (emptor) a cambio de un precio (pretium).

1 El contrato de compraventa se configura como un contrato consensual, pues

requiere del consentimiento de ambas partes; así como un contrato
perfectamente sinalagmático, dado que genera obligaciones recíprocas para
ambos contratantes, asumiendo el vendedor la obligación de entregar la cosa y
el comprador de pagar su precio. Dada la formalidad que caracteriza al
Derecho Romano, particularmente en sus periodos arcaico y clásico, como
veremos, el mero consentimiento no era bastante para la perfección del
contrato, siendo necesaria la concurrencia de formalidades adicionales que
difieren en función de la clasificación del bien objeto de la compraventa ante el
que nos encontremos, así como del periodo histórico analizado. Estas
particularidades se examinan en los sucesivos apartados, empezando por la
compraventa en el periodo arcaico, a la que sigue la compraventa en el periodo
clásico, para finalizar con la regulación de este contrato en el periodo
postclásico y justinianeo. Las diferencias de los caracteres y elementos de la
compraventa en estos tres periodos justifican, en definitiva, su análisis por
separado.

2.9.1 Pactos especiales de la compraventa

Clases de pactos

a. Pactos nominados, es decir, que se encuentran normados por el Código

Civil, tales como el Pacto de Reserva de Propiedad y el Pacto de Retroventa.

1). Los pactos innominados, aquellos que no tienen una normatividad en

nuestro Código, que se encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad y
siempre que sean lícitos.

Pacto con reserva de propiedad

Es aquel por el que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se
haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya
sido entregado al comprador.

La traslación de dominio se produce en forma automática Cuando el comprador

haya cancelado el precio convenido, sin que se requiera de una nueva
declaración de voluntad.

Pacto de retroventa

Por este pacto el vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente el

contrato de compraventa, Sin necesidad de decisión judicial. Es conocido en la
doctrina con el nombre de.; retracto convencional

La retroventa resulta un pacto accesorio al contrato de compraventa que debe

convenirse expresamente la facultad del vendedor de recuperar el bien
vendido, devolviendo él; precio, dentro del plazo y condiciones previstas, dentro
de ellas la obligación del vendedor de reembolsar las mejoras necesarias y
útiles que haya efectuado el comprador.

El Art. 1587 del C.C. establece la nulidad de la estipulación que impone al

vendedor la obligación de devolver una suma mayor al precio pagado o el
obtener una ventaja como contrapartida por el ejercicio de la acción de
resolución del contrato.

El plazo máximo fijado por el Art. 1588 del C.C. es de dos años, tratándose de
la venta de inmuebles, y de un año, en el caso de muebles. Si las partes
hubieran fijado un plazo mayor, éste se reducirá al plazo legal referido.

Por tratarse de una resolución del contrato y no de una rescisión, la retroventa

no opera retroactivamente, por lo tanto, sólo tiene efecto desde el momento en
que el vendedor ejercíta su derecho de resolución.

Pactos nulos Con la finalidad de evitar que por aplicación del principio de la
libertad contractual, puedan celebrarse pactos que representen un abuso o
arbitrariedad de la parte con mayor poder, el Art. 1582 del C.C. establece que
son nulos los siguientes pactos:

a. Pacto de mejor comprador.- Conocido como pacto de mejor oferta, y es

aquel en virtud del cual, se considera como tal, el acuerdo que tiende a
rescindirse el contrato por encontrarse un nuevo comprador que ofrezca
mejores condiciones. En este caso el comprador se obligaría a devolver el bien.

b. Pacto de preferencia.- Cuando el vendedor queda obligado a ofrecer la venta

del bien al comprador preferente, en las condiciones que otro proponga,
cuando pretenda enajenarlo.

Objeto y descripción (esencial).

  Precio (esencial).
 Entrega de la cosa (importante).
 Condiciones de pago del precio (importante).
 Arras (recomendable).
 Cláusula penal (recomendable).
 Tradición en inmuebles y bienes sujetos a registro (recomendable).
 Cláusulas eximentes del saneamiento (opcional).
 Garantías (opcional).
 Resolución de conflictos por el mecanismo arbitral (opcional).
 Ley aplicable (recomendable, en contratos internacionales).
 Reserva de dominio (recomendable en ventas a plazo, sin garantía).
 Pactos especiales: comisorio, retroventa, retracto, … (opcionales).
 Gastos que demande el contrato (opcional).

2.10 Locatio conductio (amplitud del arrendamiento romano

hasta el siglo 20) presedentes del remimen juridico del trabajo.
En Derecho romano, la locación-conducción (locatio conductio) o
arrendamiento es un contrato consensual oneroso en virtud del cual una
persona denominada arrendador (locator) entrega temporalmente a otra
persona llamada arrendatario (conductor) una cosa para su uso o una obra a
cambio de una cantidad (merces). El provecho que uno u otro contratante
puede obtener de ese respectivo entregar o recibir la cosa varía en función del
tipo de arrendamiento, por lo que el pago de una cantidad puede ser a cargo de
uno u otro contratante, dependiendo de quién sea el que obtenga un provecho
especial de aquel contrato. Mientras el arrendador tiene a su disposición la
acción locati para exigir la restitución de la cosa y otras posibles obligaciones
del conductor, el arrendatario dispone de la acción conducti para exigir las
obligaciones del arrendador...

Básicamente, así con los arrendamientos pueden hacerse dos grupos: el de la

locación de la cosa (locatio conductio rei), en la que el arrendatario es quien
tiene que pagar por la utilización de una cosa, y el de la locación de obra
(locatio conductio operis), en la que es el arrendador el que tiene que pagar por
la obra que ha encargado; ambos tipos, especialmente el segundo
mencionado, presentan múltiples variedades. En último lugar se debe de hacer
referencia a la locación de servicios (locatio conductio operarum), que deriva
del arrendamiento, aunque esta clasificación tripartita no es propia de los
juristas romanos.

2.10.1 Locatio conductio rerum.

En la locatio conductio rei o rerum, se encuentran “como elementos constituíos
de la cosa arrendada y el precio, que se denominada Merces o pensio. Podían
ser materia del contrato de arrendamiento todas las cosas susceptibles de
usarse y disfrutar se sin que fueran consumidas en su primer uso”⁹ dentro de la
locatio rerum o rei, se excluía las cosas fungibles, a menos que estas
estuvieran incluidas expresamente en el contrato. El precio que se denominaba
Merces tenía que ser constituidas “necesariamente en dinero y como en el
contrato de compraventa- debía ser determinado o determinable, y serio, es
decir, con existencia real y objetiva.” Está clase de arrendamiento como
cualquier otro tenía unos efectos ya que “siendo un contrato bilateral perfecto
generan desde su perfección misma obligaciones recíprocas”¹⁰ entre los das
partes (locator y conductor). Para el conductor se hacían efectivas por la acción
llamada conducti, y las ejercidas por medio del locator era efectiva la acción
llamada locati.

“Cuando al término del tiempo de locación convenido continuaba de hecho el

conductor utilizando la cosa arrendada con consentimiento del locutor se
producía una relocatio tacita hasta el momento en que este reclamase la cosa”.
En la relocaccion tacita se forma un nuevo arrendamiento por el acuerdo de las
partes, a condición de que el arrendador sea siempre capaz. “Si se trataba de
un arrendamiento de un fundo se consideraba que la renovación tacita duraba
un año y podía seguirse prolongado por ese sistema durante sucesivas
anualidades. (Ulpiano, L 13, 11 y 14., locat., XlX)”.

Otros tipos de arrendamiento se podrían incluir, según otros doctrinantes como,

GUZMAN B., Alejandro se encuentran:

1. Arrendamiento de almacenes: este contiene rasgos especiales que es

generalmente para mercaderías. Se realiza en un almacén (horreum) para
guardarla, con cargo de pagar un precio. el almacenista (honorrearius) que
puede ser dueño del almacén o locatario, el almacenista responde por la
custodia de la cosa, ya que esté último será el guardados de la misma.

2. Arrendamiento de esclavos: Cuando se arrienda un esclavo, se habla de una

locatio conducto rei, aun cuando su aprovechamiento fuera de servicios

3. Otros tipos: Pertenece también la llamada Conductio agri vectigalis, también

conocidos como la Enfiteusis y la superficies.

Es el contrato por el que una persona llamada locator, se obliga a ceder el uso
y disfrute de una cosa a otra, llamada conductor a cambio de un precio cierto.

La cosa puede ser de cualquier clase con tal de que no sea consumible. Si es
inmueble, se puede tratar de un arrendamiento rústico o urbano. El precio tiene
que ser verdadero y cierto excepto en un caso que es la llamada coloni
partiaria. En este caso el precio lo constituye una cuota de los frutos del fundo.

Obligaciones del locator:

1. Poner la cosa a disposición del conductor y permitirle su uso y disfrute. Si
resulta imposible esto, por parte del locator surge para él la obligación de
indemnizar por daños y perjuicios ocasionados.

2. Hacer las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa de

manera que pueda servir para su destino específico.

3. Reembolsar al conductor los gastos necesarios en la cosa.

4. Soportar el periculum por la pérdida de la cosa o de los frutos por fuerza

mayor.

Obligaciones del conductor:

1. Pagar la renta o el precio convenido. El conductor se podía librar de ese

pago cuando por circunstancias de fuerza mayor no pudiese utilizar la cosa y
los emperadores romanos establecieron una rebaja de renta en los
arrendameitnos de finca rústicas en los años de mala cosnecha. Esa rebaja se
compensaba en los años de cosecha abundante.

2. Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino.

3. Restituir la cosa al término del contrato. Cuando se había señalado un

término de duración de ese contrato, éste finalizaba cuando llegaba la fecha
convenida pero se admitió la relocatio tacita y en virtud de ésta se prolongaba
el plazo cuando el arrendador no se oponía a ella. Esa prolongación del
contrato era de un año en las fincas rústicas y en las fincas urbanas no tenía
una duración deteminada.

Causas de extinción:

1. La llegada del plazo establecido.

2. La falta de pago de la renta durante dos años.

3. Por el abuso o deterioro de la cosa.

4. La necesidad del locator; si éste necesita la cosa para él, se extingue.

5. Renuncia del locator o del conductor cuando no se estableció un plazo.

6. El retraso del locator en la entrega de la cosa.

7. Por defecto de la cosa que impida el uso por el que fue arrendada.

La locatio conductio no termina por muerte de una de las partes a no ser que el
locator estableciera un plazo de tiempo y durante ese plazo se muriera.
Tampoco se extingue por la venta de la cosa.
 2.10.2 lacatio conductio operis
Es un contrato po el que una persona, llamada conductor, se obliga a realizar
una obra para otra, llamada locator, a cambio de un precio. Lo importante en
este contrato no es el trabajo realizido sino el resultado que se obtiene.
Presupuesto de este contrato es que la obra se llevase a cabo por materiales
suministrados por el que la encarga.

Obligaciones del locator:

1. Pagar el precio convenido por la obra y si no hay pacto en contrario, ese

precio se entregará a la terminación de la obra.

2. Entregar la cosa o los materiales para su realización.

3. Soportar el periculum de pérdida de la cosa por fuerza mayor.

4. Pagar los daños y perjuicios que se le ocasionan al conductor por las cosas
o materiales que le entrega.

Obligaciones del conductor:

1. Realizar la obra convenida en el tiempo establecido y de esta obligación sólo

puede liberarse en caso de fuerza mayor. En pirncipio no está obligado a
realizar esa obra por sí mismo a no ser que haya sido contratado por sus
aptitudes personales. Para realizarla se puede contratar los servicios de
terceras peronas; puede contratar un subarreindo de trabajo pero en ese caso
responde de la impericia de esas personas.

2. Reponde por custodia enl os casos del tintero y del sastre según las fuentes
romanas.

3. Cuando muere el conductor no se extingue el contrato a no ser que se le

haya contratado por sus cualidades técnicas. El objeto de este contrato puede
ser: construcción, reparacióno incluso elaboración de una obra artística.

2.10.3 Locatio conductio operarum

Es un contrato por el que una persona llamada locator se obliga a una
determinada actividad a favor de otra persona llamada conductor a cambio de
una remuneración llamada solario. Lo fundamental en este contrato es la
actividad, no el resultado.

El locator tenía como obligación realizar cuidadosamente el trabajo para el que

fue contratado y además de manera personal mientras el conductor tenía que
pagar el salario acordado aunque la prestación sea imposible por causa ajena
al locator.
Este contrato se extingue por muerte del locator porque se trata de un
compromiso personal pero no se extingue por la muerte del conductor sino que
se transmite a sus herederos.

Acciones

a) Actio locati. A favor del locator.

b) Actio conducti. A favor del conductor.

2.10.4 Aparcería
El contrato cíe aparcería es aquel por el cual el propietario de una finca rústica,
o de una ganadería, cede ésta, juntamente o no con alguna parte del capital
preciso para su explotación, a otra persona, que se denomina aparcero,
conviniendo en repartirse los frutos en la proporción que establecen.

Es esencial de la, aparcería que se repartan los frutos en la proporción

convenida. Si lo que ha de recibir el propietario no es una parte de los, frutos,
sino una cuota fija, independiente de la cosecha obtenida, el contrato no será
de aparecería, sino de arrendamiento. En muchas ocasiones se distribuyen los
frutos a medias, y de ahí el nombre cíe medieros con que son conocidos los
aparceros en algunas comarcas.

El contrato de aparcería liga a los contratantes de manera más personal que el

de arrendamiento, pues el hecho de que el propietario perciba una parte de los
frutos hace necesaria su presencia, o la de algún representante suyo, siempre
que haya que partir cosechas y, además, no puede serle indiferente la
orientación de la explotación, por lo cual suele asumir cierta función de
dirección de la misma, a veces con carácter casi absoluto y, más
generalmente, en colaboración con el aparcero

Si consideramos las distintas situaciones de dependencia entre el labrador y el

propietario de la tierra, habremos de colocar en primer lugar el contrato de
trabajo agrícola, en que el trabajador es un simple asalariado que ha de realizar
su labor en la forma dispuesta por el propietario. El segundo lugar lo ocupa la
aparcería, en que ambos colaboran en la dirección. El tercer lugar corresponde
al arrendamiento, en que el campesino dirige la explotación ^con amplias
facultades, pero con las limitaciones que suponen la duración del contrato y no
poder destinar la finca a uso distinto del pactado. Las más amplias facultades
para regir su explotación corresponden al campesino propietario

EI interés social del contrato ^de aparcería radica en el hecho de que tal
institución jurídica constituye una excelente escuela en que los braceros
agrícolas pueden aprender a administrar una pequeña explotación, bajo la
tutela del propietario, para que más adelante, ^ cuando se ^hayan capacitado 'y
hecho sus pequeños ahorros, puedan pensar en tomar alguna finca en arriendo
y aspirar, por último, a ser propietarios de las tierras que labren.

Claro está que, para que esto se realice y el contrato de aparcería ^cumpla la
importante misión social que le ^está reservada, se precisa que los propietarios
se ^interesen por ^sus fincas, que los aparceros sean honrados y trabajadores
y que las condiciones que se pacten en el contrato sean justas.

Solamente si el reparto de los frutos es equitativo, la aparcería puede, a la

larga, subsistir. Ahora bien, la equidad ha de establecerse sobre una justa
valoración ^de las aportaciones de ambas partes. Esta valoración es muchas
veces difícil y, si no se calcula bien, suele suceder que a los pocos -años de
establecerse una aparcería, una de las partes muestre su disgusto por un
contrato que resulta lesivo para sus intereses, y no pierde ocasión de
rescindirlo, o de procurar su revisión. Afortunadamente, la experiencia secular
ha establecido en ciertas comarcas y para determinados cultivos o
aprovechamientos unas costumbres locales sobre las aportaciones de
propietario y aparcero y sobre la proporción en que han de partirse los frutos.
Donde tales costumbres ^^existan, 'los contratantes acertarán si se atienen a
ellas, y solamente deberán adoptar otras normas en sus pactos después de
maduro examen.

2.11 Mandato
El término mandato (mandatum) deriva de mandare, de manum dare, que
significa literalmente confiar una cosa a otro, y más ampliamente dar un
encargo o una orden a otro. Manum dare alude a la fidelidad amistosa que
entraña el "dar la mano", en el sentido figurado de transmitir el propio poder
como prolongación de su personalidad jurídica; manum dare, de donde deriva
el nombre de nuestro mandato, no significa otra cosa que entregar nuestra
confianza a otro, ya que según la leyenda, la diosa Fides habitaba en el cuenco
de la mano.

Concepto de mandato en Derecho romano

Aprendemos de Gayo (I. 3, 155 ss.) que el contrato de mandato es un contrato

consensual, bilateral imperfecto, de buena fe muy acusada, en que una de las
partes (mandatario) promete realizar gratuitamente un encargo que le había
sido encomendado por la otra parte (mandante). Concepto que no difiere del
expresado en el artículo 1709 del Código civil.

Características del mandato

 Es un contrato consensual, y como tal, no necesita para su perfección

más que el mero consentimiento, que puede ser tanto expreso como
tácito.
  La buena fe es una característica acusada en este contrato, ya que se
fundaba en la "confianza" existente entre mandante y mandatario.
 Es bilateral imperfecto, pues aunque normalmente sólo surgen
obligaciones para el mandatario, eventualmente podían también surgir
para el mandante.
 Es esencialmente gratuito, y Gayo (3, 162) nos dice que la actividad
objeto de arrendamiento de servicios se convierte en mandato, si quien
la presta se compromete a realizarla gratuitamente. A pesar de ello, más
tarde se admitió la posibilidad de acordar una remuneración
(honorarium), como manifestación de gratitud, que podría reclamarse
judicialmente dentro del marco de la cognitio extra ordinem. Según el
artículo 1711 del Código civil, a falta de pacto en contrario, el mandato
se supone gratuito, lo cual quiere decir que la gratuidad es
ordinariamente elemento natural, no esencial al contrato.

Objeto del mandato

El objeto del mandato es la gestión, actividad o encargo que el mandatario

debe realizar. Era de muy diversa naturaleza y podía consistir en llevar a cabo
un negocio jurídico, como una compra o una venta, o realizar cualquier otra
actividad, como cuidar una finca. A este respecto conviene puntualizar lo
siguiente:

 Según Gayo (3, 157) la actividad a realizar ha de ser lícita. El mandato

de realizar algo deshonesto o torpe, como hacer daño o robar a otro, es
nulo.
 El mandato puede consistir en la administración general de todo un
patrimonio, y entonces se llama procuratio omnium bonorum (D. 3, 3,
60), o en la gestión de un asunto o asuntos determinados (D, 3, 3, 1, 1).
El artículo 1712 del Código civil también distingue el mandato general
del especial.
 Según Gayo (D. 17, 1, 2), el mandato se puede conferir tanto en interés
del mandante como de un tercero, o en interés del mandante o tercero
conjuntamente, o incluso en interés del mandante y mandatario a la vez.
Sin embargo, si se dispersa el mandato única y exclusivamente en
interés del mandatario, es más bien un consejo que mandato y de él no
nace obligación alguna para el mandatario, porque nadie se obliga por
un consejo, concluye el jurista: así si yo encargo a un tercero que
invierta su dinero en la compra de inmuebles antes que prestarlo a
interés.

Obligaciones del mandatario

 Debe ejecutar el encargo diligentemente y, según las instrucciones

recibidas, sin apartarse de ellas. Según Gayo (D. 17, 1, 46), cuando
éstas no estuviesen claramente delimitadas, el mandatario debe actuar
 teniendo en cuenta el interés del mandante. Al respecto confrontar con
los artículos 1718, 1719 y 1725 in fine.
 Debe rendir cuentas al mandante de su gestión, devolviéndole las
cantidades que éste le hubiese entregado para la ejecución de la misma,
y que no haya gastado. Asimismo, deberá reintegrar el patrimonio del
mandante todas las adquisiciones hechas con motivo de la ejecución del
mandato.
 El mandatario era responsable por dolo, lo mismo que el depositario.
Ambos prestaban gratuitamente sus respectivos servicios, y era obligado
imponerles una mínima responsabilidad. Sin embargo, en Derecho
justinianeo se agrava su responsabilidad y responde también por culpa,
aunque tal agravamiento es un tanto absurdo y cuando menos poco
justificable. El artículo 1726 del Código civil responsabiliza al mandatario
del dolo y de la culpa, aunque la apreciación de esta última se estimará
con más o menos rigor según que el mandato haya sido o no retribuido.

Eventuales obligaciones del mandante

 Debe reembolsar al mandatario todos los gastos que la ejecución del

encargo le haya ocasionado, y reintegrarle las sumas anticipadas para la
realización del mandato con sus intereses correspondientes (D. 17, 1,
19, 9).
 Debe indemnizar al mandatario por los daños y perjuicios sufridos como
consecuencia de la gestión (D. 47, 2, 61, 5).

Tales obligaciones aparecen recogidas en los artículos 1728 y 1729 del Código
civil. No mencionada en el Derecho romano pero sí en nuestro Derecho, es la
posibilidad prevista en el artículo 1730, según la cual, el mandatario podrá
retener en prenda las cosas que son objeto del mandato hasta que el
mandante realice la indemnización y reembolso.

Para exigirse las recíprocas obligaciones, el mandante puede ejercitar la actio

mandati y el mandatario la actio mandati contraria, que daban lugar a un juicio
de buena fe, cuya condena lleva aparejada la pena de infamia.

Extinción del mandato

 Cumplimiento del encargo.

 Revocación (revocatio) por parte del mandante (Gayo 3, 159), aunque
éste se obliga en base a la buena fe a indemnizar al mandatario y a
reconocer lo actuado hasta ese momento (D. 17, 1, 15).
 Renuncia del mandatario (renunciatio), siempre que lo haga por justa
causa, en tiempo oportuno y sin perjudicar al mandante (D. 17, 1, 22,
11).
 Dado su carácter personalísimo, el mandato se extingue por la muerte
del mandante o del mandatario (Gayo 3, 160).
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