TÍTULO: ADOPCIÓN Y REFERENTES AFECTIVOS: ¿SON FIGURAS CONTRAPUESTAS?

AUTOR/ES: Basso, Silvina M.

PUBLICACIÓN: Erreius on line
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: -
MES: Agosto
AÑO: 2017

SILVINA M. BASSO(*)

ADOPCIÓN Y REFERENTES AFECTIVOS: ¿SON FIGURAS

CONTRAPUESTAS?

I - EL CASO

En la localidad de Villa Brochero, Provincia de Córdoba, en el marco de un expediente de control de

legalidad de medida excepcional, llega a la consideración de un tribunal con competencia en cuestiones de
familia el dictamen de la Dirección de Asuntos Legales de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y
Familia (SeNAF), en el que se fundamenta jurídicamente la solicitud de declaración de la situación de
adoptabilidad del niño “J.”, conforme a lo establecido en el artículo 607, inciso c), del Código Civil y Comercial
(CCyCo.). Asimismo, se requiere que hasta que esto suceda se mantenga en el domicilio del señor C., el actual
responsable de su guarda, dispuesta como medida excepcional de protección de derechos por la Unidad de
Desarrollo Regional Mina Clavero (UDeR) de la SeNAF.
Por otra parte, el señor C. se presenta con patrocinio letrado a fin de oponerse a esa declaración y de
ofrecerse para continuar haciéndose cargo del niño J. por considerarse un referente afectivo, pues alega que
después de tres años de haber ejercido la guarda, la relación afectiva creada entre ellos se asemeja a un
afecto paterno-filial y lo fundamenta en lo previsto en el artículo 607, última parte, del CCyCo.
El Tribunal convoca a una audiencia, a la que concurren los progenitores de J., con asistencia letrada, el
niño J., junto con su guardador el señor C., acompañado por su letrado patrocinante, y la representante del
Ministerio Público Pupilar.
En la audiencia, los progenitores prestan su conformidad para que su hijo continúe viviendo con el señor
C., quien, por su parte, manifiesta su intención de hacerse cargo de J. y de la guarda como referente afectivo,
dado que los une una relación afectiva que se asemeja a un afecto paterno-filial, y el niño J. manifiesta su
deseo de permanecer con C.
En su dictamen, la representante del Ministerio Público Pupilar, a partir del análisis de las circunstancias
fácticas del caso, entiende que no se debe declarar la adoptabilidad de J., quien debe permanecer en el hogar
de C., por darse una situación a la que se puede aplicar lo dispuesto por el artículo 607, última parte, del
CCyCo., que impide la declaración judicial de situación de adoptabilidad si algún familiar o referente afectivo
del niño ofrece asumir su guarda y ello es considerado adecuado a su interés superior; por lo que propone que
se prolongue la medida excepcional hasta tanto el guardador, por la vía que corresponda, inicie las acciones
tendientes a regularizar la guarda.

II - LA RESOLUCIÓN

El fallo resuelve:
1. ratificar la medida excepcional dictada por la SeNAF y, en consecuencia, mantener la guarda provisoria
del niño J. a favor del señor C.;
2. rechazar la solicitud de la SeNAF de declarar la situación de adoptabilidad del niño J.;
3. respecto de J., declarar la privación de la responsabilidad parental que ejercen sus progenitores;
4. emplazar al señor C. para que en el plazo de cinco días a partir de que la resolución adquiera el carácter
de cosa juzgada acredite en el expediente los requisitos pertinentes, a fin de iniciar el trámite tendiente al
otorgamiento de la guarda preadoptiva de J.
En cuanto a los antecedentes de hecho que sirvieron de sustento a la resolución, cabe mencionar que el
niño J., a la fecha del fallo, tiene 11 años de edad, ya que nació en el año 2010. A sus 20 días de vida, su tía
paterna F., con quien tuvo un trato de abuela-nieto, asumió su crianza, con la conformidad de sus
progenitores, quienes consintieron su guarda, declarada judicialmente en octubre de 2010. El señor C. conoce
a J. y a su abuela-tía por ser profesor de computación de la escuela a la que concurría J. desde pequeño.
Cuando la señora F. contrae una enfermedad terminal, le confiere a C., en forma esporádica, el cuidado de su
nieto-sobrino. La UDeR de la SeNAF comienza a intervenir en la vida de J. cuando toma conocimiento de la
situación de salud de la señora F. y de su internación en un geriátrico, lo que lleva al dictado de la medida
excepcional que otorga la guarda de J. a C., dado que sus progenitores no podían asumir la crianza de su hijo,
medida que se viene prorrogando hasta la fecha del fallo.
Si bien del fallo surge que los progenitores son personas analfabetas, con “problemas de alcoholismo” el
padre y “déficit cognitivo” la madre, no vamos a focalizar nuestro análisis en estos antecedentes -que ameritan
preguntarse qué tipo de medidas de apoyo se brindaron a estas personas en situación de vulnerabilidad, dada
la afectación de su salud mental (conforme Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
ley 26657 nacional de salud mental)-, sino en el vínculo afectivo entre el niño J. y la persona a cargo de su
guarda, cuya protección jurídica consagra el fallo.

III - GUARDA COMO MEDIDA EXCEPCIONAL DE PROTECCIÓN DE

DERECHOS Y GUARDA PREADOPTIVA
1. El artículo 607 del CCyCo.
El artículo 607 del CCyCo. regula una nueva figura legal, que es la “declaración judicial de la situación de
adoptabilidad”. No estaba contemplada en el Código de Vélez derogado; es una creación jurisprudencial que ha
sido recepcionada por el CCyCo., dado que en la práctica judicial se observaba la necesidad de determinar, en
cada caso particular, que se habían agotado las posibilidades de trabajar con los progenitores para la
conservación del vínculo filial, y en consecuencia emitir un pronunciamiento que habilitara la búsqueda de una
familia adoptiva.
La norma regula tres supuestos que habilitan a los jueces a dictarla. El primer supuesto se refiere a
aquellos niños, niñas o adolescentes (en adelante, NNA) que no tienen una filiación establecida o sus padres
han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo
competente en un plazo máximo de 30 días, prorrogables por un plazo igual por razón fundada. El siguiente
supuesto comprende aquellos casos en los que los padres han tomado la decisión libre e informada de que el
niño o niña sea adoptado, que solo es válida si ocurre después de los 45 días de producido el nacimiento.
Finalmente, en el inciso c) se contempla la situación que tiene lugar cuando las medidas excepcionales
dictadas por el organismo administrativo, según lo previsto en los artículos 39 y subsiguientes de la ley 26061
de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes, tendientes a que el NNA pueda permanecer
con su familia de origen o ampliada, no han dado resultado y ha transcurrido el plazo máximo de 180 días sin
que se hubieran revertido las causas que motivaron la medida. En este caso, el organismo administrativo que
tomó la medida debe dictaminar sobre la situación de adoptabilidad y comunicarlo al juez de familia a cargo del
control de legalidad de la medida, dentro del plazo de 24 horas, quien debe resolver sobre la situación en el
plazo máximo de 90 días.
Este supuesto es el que se presenta en el fallo. El niño J. se encontraba bajo una guarda dispuesta como
medida excepcional, cuyo plazo había excedido con creces el previsto en la nueva normativa, ya que había sido
prorrogada sucesivamente. Tengamos en cuenta que estas medidas habían sido adoptadas al amparo de la
normativa derogada, que no regulaba el modo de articular el sistema de protección integral de derechos con el
instituto de la adopción.
En efecto, la norma incorporada al artículo 607, inciso c), funciona como un “puente” entre el sistema
administrativo-judicial y el CCyCo.(1). La nueva regulación ha venido a encauzar estos procesos mixtos
administrativo-judiciales, acotando en el tiempo las facultades de decisión tanto del órgano administrativo
como del órgano judicial, y vinculando sus decisiones en lo referente a dar al NNA un marco familiar estable
ajeno a su grupo familiar de origen o ampliado.
En su último párrafo, no permite que se dicte la declaración judicial de adoptabilidad si existe algún
familiar o referente afectivo del NNA que se ofrece para asumir su guarda o tutela, y ello es considerado
adecuado a su interés superior. Se hace referencia solamente a las figuras de la “guarda” o la “tutela”.
La oposición de C., a cargo de la guarda, a la declaración judicial de la situación de adoptabilidad se
fundamenta en esta excepción que contempla la norma, con la única diferencia de que su objetivo es ir más
allá de una guarda o tutela, sino que alega la existencia de un vínculo de afecto padre-hijo, pretendiendo darle
trascendencia jurídica, a través del instituto de la adopción, que no está contemplado en la norma que
analizamos.
Este es el conflicto que resuelve el juez. La situación se presenta como un callejón sin salida. Si se declara
la situación judicial de adoptabilidad, en forma inmediata, por aplicación de lo previsto en los artículos 609:
“reglas de procedimiento” y 613: “elección del guardador e intervención del organismo administrativo”, el
magistrado interviniente debe requerir al Registro de Adoptantes la remisión de los legajos seleccionados a fin
de iniciar el proceso de guarda con fines de adopción, y luego proceder a su elección conforme a los criterios
legales contemplados en la última norma mencionada. De proceder de esta manera, el peticionante queda
excluido, ya que no se encuentra inscripto en el Registro de Aspirantes a Guarda Preadoptiva. Pero si no se
declara tal situación, no se configuran los presupuestos legales que habilitan a transitar por el proceso de
adopción.
Esto nos lleva a reflexionar sobre el campo de aplicación de esta norma y su interpretación armónica con
otras disposiciones del ordenamiento civil en la materia. Tuvimos oportunidad de pronunciarnos al respecto, en
la ponencia presentada en el VIII Congreso Latinoamericano de Niñez, Adolescencia y Familia, celebrado en la
ciudad de Cartagena, Colombia, los días 2 a 4/11/2016.(2)
Así, concluimos que si la medida excepcional consistía en una guarda a favor de algún miembro de la
familia ampliada o de un referente afectivo del NNA, no es aplicable la norma del artículo 607, inciso c), dado
que a los fines de la decisión de la declaración judicial de situación de adoptabilidad, la familia de origen y la
familia ampliada quedan equiparadas, porque ambas ofrecen al NNA un ámbito familiar de crianza y educación
y dan efectividad a su derecho a “vivir en familia”, que es la misma finalidad que tiene el instituto de la
adopción: que el NNA pueda “vivir en familia”.
En los casos de guarda por un referente familiar o afectivo, adoptados por el órgano administrativo en el
marco del sistema de protección integral de derechos, consideramos que una vez vencido y prorrogado por una
sola vez el plazo contemplado en la norma reglamentaria, el caso debe salir de la órbita administrativa y
continuar exclusivamente en la judicial, aplicándose las normas contenidas en los artículos 643 o 657 del
CCyCo., que regulan la delegación por los progenitores y el otorgamiento judicial de la guarda a un pariente,
respectivamente.
El artículo 643 prevé que “En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores
pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado
judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo...”.
El artículo 657 establece que “En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un
pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el
juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulen en este
Código...”.
Las figuras a las que alude la norma son la tutela dativa contemplada en el artículo 107 del CCyCo. e
incluso la adopción, si correspondiere. Ello, con el fin de brindar estabilidad a los vínculos creados y
consolidados con el paso del tiempo con el familiar o referente afectivo que asumió la guarda del NNA con el fin
de brindarle protección.
Si bien por este camino se podría haber llegado al mismo resultado que arroja la sentencia que
analizamos, debemos destacar que el pronunciamiento se detuvo en las particularidades propias que
presentaba la causa y en la aplicación del principio o estándar de socioafectividad, para el análisis y la
determinación del interés superior del niño a quien dicha resolución afectaba.
2. El principio o estándar de la “socioafectividad”
Como sostiene Herrera(3), la noción de socioafectividad, que debemos al derecho brasilero, coloca en crisis
el derecho filial clásico centrado en la biología o en la correspondencia genética entre dos personas, como
fundamento para generar derechos y obligaciones entre ambos.
Es la conjunción de dos elementos que lo integran, lo social y lo afectivo, que interactúan entre sí, y en
donde lo fáctico es lo esencial, fruto de la libre voluntad de asumir las funciones parentales. (4)
Se trata de situaciones en las que priman la voluntad y el afecto, con prescindencia del vínculo biológico
que sustenta la filiación biológica.
Esta noción opera como un “principio” o “estándar” que permite resolver conflictos jurídicos, ante
situaciones complejas no suficientemente abarcadas por las normas vigentes.
El fallo que comentamos se resuelve en definitiva apelando a este principio.
Al analizar la procedencia de la petición del guardador de no declarar judicialmente la situación de
adoptabilidad del niño por su condición de “referente afectivo” y por el vínculo creado durante la guarda,
asimilable a un afecto paterno-filial, el Tribunal encuentra los siguientes obstáculos legales:
1. considera que tanto la norma nacional como la provincial de protección integral de derechos de niños,
niñas y adolescentes (L. 26061 y 9944, respectivamente) vedan la posibilidad de que los guardadores
provisorios o las familias de acogimiento puedan adquirir derecho alguno en relación con la persona menor
de edad que se les entrega en guarda.
Fundamenta esta interpretación, por un lado, en que la referida normativa faculta a adoptar la medida
excepcional de separación del NNA del grupo familiar y a ubicarlo con personas ajenas a su familia, bajo la
condición de que sea en forma subsidiaria, provisoria y no sustitutiva del grupo familiar de origen; y, por
otro, en que de este modo, al no reconocer al guardador provisorio la posibilidad de alegar algún derecho,
se evita que pueda constituirse en problema u obstáculo para lograr la revinculación familiar, o que se vea
afectado el proceso adoptivo por darle preeminencia al guardador provisorio, en detrimento de los
derechos de quienes se encuentran inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a Guarda Preadoptiva;
2. el artículo 611 del CCyCo., dado que prohíbe la entrega directa mediante acto administrativo, y la
medida excepcional detenta este carácter.
Sin embargo, estos obstáculos son sorteados a través de la aplicación del principio de socioafectividad,
que permite dar preeminencia a la figura del “referente afectivo” por sobre la obligatoriedad de los postulantes
a guarda preadoptiva del pertinente Registro, y del criterio según el cual es necesario que el vínculo se haya
generado con anterioridad a la intervención del organismo administrativo de protección, es decir que no haya
tenido origen, precisamente, en la propia medida excepcional.
El tribunal encuentra definida la figura del referente afectivo en el artículo 7 del decreto 415/2006,
reglamentario de la ley 26061, que establece: “...podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de
la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia
personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección...”; como una persona significativa en la
vida del NNA, “...por el rol que cumple tanto en su desarrollo como en su protección”.
Estos recaudos se encuentran acreditados en lo relativo tanto a la condición de referente afectivo del
peticionante, como al nacimiento de dicho vinculo, que fue anterior a la intervención del organismo
administrativo, ya que en un primer momento la guarda le fue conferida a C. por la “abuela-tía”, guardadora
judicial del niño J., y ello sirvió de sustento a la medida excepcional dictada con posterioridad.

IV - CONCLUSIÓN

El principio o estándar de la socioafectividad encuentra un campo de aplicación importante para la

resolución de conflictos complejos que involucran el derecho a la identidad de NNA, ya sea que se trate de la
tensión entre la faz estática y la faz dinámica de este derecho o de tensiones que involucren solo la faz
dinámica, como ocurre en el fallo que comentamos.
Ello encuentra fundamento en lo establecido en el artículo 2 del CCyCo., dado que los principios
constituyen criterios de interpretación de las normas a los que puede acudir el juez, obligado a resolver
fundada y razonablemente los asuntos sometidos a su jurisdicción.
El derecho a la identidad es un derecho personalísimo, merecedor de tutela jurídica, que encuentra su
fundamento axiológico en la dignidad del ser humano.(5)
Comprende la faz estática, que abarca el derecho a una identificación y el derecho a una identidad familiar
desde el principio de la vida; y la faz dinámica, en tanto proyección histórico-existencial del hombre.(6)
Derecho a la identidad dinámica y socioafectividad se encuentran tan estrechamente vinculados que, como
señala Herrera, podemos ver a la noción de socioafectividad bajo el ropaje del reconocimiento de la identidad
en su faz dinámica.(7)
El reconocimiento de la identidad dinámica permite dar protección jurídica a los vínculos basados en la
socioafectividad.
La regulación del instituto de la adopción tiene como fin, entre otros, la protección de la condición del
“niño” como sujeto de derechos, y a ello se encamina la previsión de diferentes etapas en el proceso
(declaración judicial de situación de adoptabilidad, guarda con fines adoptivos, juicio de adopción),
específicamente contempladas.
Sin embargo, en situaciones complejas, los valores jurídicos que debemos realizar ponen al descubierto las
limitaciones de la norma escrita para arribar a soluciones concretas equitativas, que permitan efectivizar los
derechos en juego.
La noción de socioafectividad ha contribuido a flexibilizar la aplicación de las normas que regulan el
proceso de guarda preadoptiva, en cuanto exigen que los niños cuya situación de adoptabilidad ha sido
declarada en sede judicial sean dados en adopción solo a personas que se encuentran admitidas en el Registro
de Aspirantes a Guardas con Fines de Adopción, a partir de brindar efectos jurídicos a vínculos afectivos
nacidos de la espontaneidad de las relaciones humanas.

Notas:
(*) Abogada (UBA) y Mediadora. Especialista en Derecho de Familia (UBA). Funcionaria del Ministerio Público Tutelar
(CABA). Titular de cátedra de "Derecho de Familia" (UCES) y docente de diversas materias del Ciclo Profesional
Orientado sobre Derecho de Familia (UBA). Doctoranda en Derecho (UBA)
(1) Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lloveras, Nora (Dirs.): “Tratado de derecho de familia según el
Código Civil y Comercial de 2014” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2014 - T. III - pág. 258
(2) Ponencia presentada en la Comisión 2, titulada “La separación de niños, niñas y adolescentes de sus progenitores:
una interpretación de la normativa vigente sobre el ‘derecho a vivir en familia’”
(3) Herrera, Marisa: “La noción de socioafectividad como elemento ‘rupturista’ del derecho de familia contemporáneo”
- Ed. AbeledoPerrot - Grosman, Cecilia; Lloveras, Nora y Kemelmajer de Carlucci, Aída (Dirs.) - Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia - N° 66 - setiembre/2014 - pág. 79
(4) Herrera, Marisa: “La noción de socioafectividad como elemento ‘rupturista’ del derecho de familia contemporáneo”
- Ed. AbeledoPerrot - Grosman, Cecilia; Lloveras, Nora y Kemelmajer de Carlucci, Aída (Dirs.) - Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia - N° 66 - setiembre/2014 - pág. 79
(5) Lloveras, Nora: “La identidad personal: lo dinámico y lo estático en los derechos del niño” - Ed. AbeledoPerrot -
Grosman, Cecilia (Dir.) - Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia” - N° 13 - Bs. As.
- 1998 - pág. 65
(6) Lloveras, Nora: “La identidad personal: lo dinámico y lo estático en los derechos del niño” - Ed. AbeledoPerrot -
Grosman, Cecilia (Dir.) - Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia” - N° 13 - Bs. As.
- 1998 - pág. 67
(7) Herrera, Marisa: “Socioafectividad e infancia. ¿De lo clásico a lo extravagante?”, en Fernández, Silvia E.: “Tratado
de derechos de niños, niñas y adolescentes” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2015 - T. I - pág. 980