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Doctrina Especial
El control de legalidad
en la Administración pública.
El rol del abogado del Estado
y la emisión del dictamen jurídico.
Un análisis comparativo con especial referencia
al ámbito de la Provincia de Río Negro*.
Miguel Volonté**
*
El presente trabajo fue elaborado por el autor en el marco de la Maestría en Derecho Global de la Universidad
de Río Negro. La dirección estuvo a cargo de la Dra. Miriam M. Ivanega y obtuvo una calificación de 10 (diez).
El jurado fue presidido por la Dra. Estela Sacristán e integrado por los Dres. Juan Garda y Fernando Lagarde.
**
Abogado egresado de la Universidad Nacional de la Plata (1990) y Magíster en Derecho Administrativo
Global por la Universidad Nacional de Río Negro (2016). Ha sido Jefe de Asuntos Jurídicos de la Legislatura
de Río Negro y actualmente Director de Asuntos Legales del Departamento Provincial de Aguas de Río Negro.
Autor de la Ley Comentada de Procedimiento Administrativo de Río Negro. En la docencia universitaria, es
profesor regular por concurso en las cátedras de Contratos y Derechos Reales en la Universidad Nacional de
Río Negro. Asimismo, es Jurado en los Concursos del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Río Negro
y de la Nación.
Agradecimientos.
A mi pequeña gran familia, Silvana y Martín,
por la comprensión y el acompañamiento.
RESUMEN.
El trabajo se ocupa de analizar las funciones vinculadas al control de legalidad en la
Administración pública, focalizando su objeto en un tipo de control como es el que realizan
los abogados del Estado.
Esta función se enmarca en la necesidad más general de controlar al poder, paradigma
básico del Estado de Derecho.
En consecuencia, la tarea tuvo como objetivos específicos, por una parte, el estudio
del rol del abogado del Estado en distintos regímenes normativos, y por la otra, el análisis
del dictamen jurídico como producto de la función consultiva de la abogacía pública.
En tal sentido, se enfoca el control de legalidad a través del mencionado dictamen,
examinando cómo se inserta el mismo en el propio procedimiento administrativo.
Luego, se particulariza sobre la cuestión en la Provincia de Río Negro, es decir, cómo
se encuentra regulado constitucional, legal y reglamentariamente en dicho ámbito institucional
la abogacía pública y el control de legalidad que lleva adelante.
Se compara, entonces, dicho esquema normativo con el de otras Provincias, y el del
orden federal.
A partir de allí se plantean las conclusiones, tras lo cual se formulan propuestas de
modificaciones a nivel constitucional y legal que tiendan a procurar una mayor independencia
y eficacia en el control de legalidad de los actos administrativos de la Provincia de Río
Negro. Se utilizaron como fuentes la doctrina de los autores que trataron la cuestión, el
análisis de textos normativos de las distintas jurisdicciones y la doctrina emanada de la
Procuración General de la Nación.
INTRODUCCIÓN.
El abogado que desempeña funciones en el Estado puede cumplir tareas diversas,
entre las que por su relevancia podemos destacar la de representar y defender los intereses
públicos en los procesos judiciales, por una parte, y la de asesorar en la materia jurídica
a los órganos que deben expresar la voluntad administrativa, por la otra parte.
En el presente trabajo nos aproximaremos a la segunda de las cuestiones señaladas,
es decir, el análisis del rol del abogado que cumple funciones de asesor jurídico en un
órgano estatal, entendiendo que, en tal sentido, tiene una misión fundamental como agente
en el control preventivo de la legalidad en la función administrativa.
1
Volonté, Miguel, Procedimiento administrativo en la Provincia de Río Negro. Ley A Nº 2938 concordada
y anotada con jurisprudencia, Bariloche, Sello Editorial Patagónico, agosto de 2009, fundamentalmente
pp. 84 a 87.
1. Introducción.
El propio origen del derecho administrativo como disciplina, que la mayoría de los
autores2 coinciden en ubicar históricamente hacia fines del siglo XVIII –en tiempos de
la Revolución Francesa–, nos indica el reclamo por una limitación al poder absoluto que
2
Cfr. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Tomo 8, “Teoría General del
Derecho Administrativo”, Buenos Aires, FDA, 2013, Sección 1, Capítulo 1, p. 44 y sigs. Ver: http://
www.gordillo.com/pdf_tomo8/tomo8.pdf; Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Buenos
Aires, La Ley, 2011, p. 4.; García de Enterría, Eduardo; Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho
Administrativo, T. I, 9ª edición, Madrid, Civitas, 1999, p. 26; Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo,
T. I, 9ª edición, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2008, p. 101 y sigs., entre otros autores.
3
Cfr. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, T. I, Parte general, op. cit.,
Capítulo II-1. Ver: http://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloII.pdf.
4
Gordillo, Agustín, op. cit., T. I, Capítulo II-2.
5
Cfr. Valadés, Diego, El control del poder, 3ª edición, México, Universidad Porrúa-UNAM, 2006, p. 7.
6
Gordillo refiere que estas ideas se expresan de distintas formas, como: “a) Que el poder controle al poder,
que haya un sistema de frenos y contrapesos; b) Que exista una fractura del poder, que no exista un poder
absoluto, que nadie tenga todo el poder”. Gordillo, Agustín, T. I, op. cit., Capítulo II-3.
7
Cfr. Gordillo, Agustín, op. cit., Capítulo II-4. El autor, citando a Eduardo García de Enterría, menciona que
aquí comenzó una nueva etapa de la “larga y difícil lucha contra las inmunidades del poder”.
8
Cfr. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, T. 8, “Teoría General del Derecho
Administrativo”, op. cit., Prólogo, p. 25 y sigs. http://www.gordillo.com/pdf_tomo8/tomo8.pdf.
9
La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue suscripta en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre
de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, y luego aprobada por
nuestro país tras el retorno de la democracia con la sanción de la Ley Nº 23.054 (BO del 27-3-1984). En la
primera parte de la Convención se establecen los deberes de los Estados y los derechos protegidos, comprometiéndose
los Estados Partes a respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención y a garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. Ello comprende el derecho a la vida, integridad
y libertad personales, dignidad, libertad de expresión, de asociación y de reunión y los derechos políticos,
por nombrar los fundamentales en relación a nuestro objeto de análisis. Los Estados Parte se obligan en
consecuencia a crear los mecanismos judiciales y administrativos que garanticen los derechos y libertades
reconocidos (cfr. Arts. 8º y 25 de la Convención). A los fines de intervenir en los asuntos relacionados con
el cumplimiento de los compromisos contraídos en la Convención, se crean dos órganos: la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con la organización y funciones que
se establecen en el Capítulo IV de la Convención.
10
Gordillo explica que el concepto de Estado de Derecho no es unívoco y ha ido evolucionando desde un primer
momento en que lo fundamental era el respeto a la ley por parte del Poder Ejecutivo, luego la ley también debe
respetar principios superiores contenidos en la Constitución, lo cual puede ser controlado judicialmente. Es
decir, la Administración debe respetar la ley y el legislador debe respetar la Constitución. Gordillo, Agustín,
op. cit., Tomo 8, Capítulo I, “Bases del Derecho Administrativo”, p. 67.
11
Cfr. Ivanega, Miriam Mabel, Mecanismos de control público y argumentaciones de responsabilidad, Buenos
Aires, Ed. Ábaco, 2003, Caps. II y III.
12
Valadés, Diego, op. cit., Consideraciones preliminares, p. 1.
13
Ibídem, p. 2.
14
Cfr. ibídem, p. 9.
15
Cfr. Ivanega, Miriam, “Breves reflexiones en torno al control externo administrativo y sus consecuencias
en la República Argentina”, en Revista Estudios Socio-Jurídicos, Bogotá, Colombia, Universidad del Rosario,
Volumen 7, Nº 1, enero-junio de 2005, p. 76. La autora cita un artículo de Le Pera, Alfredo, “Control público
y capacitación”, publicado en El control público en la Argentina, Jornadas 2002, Buenos Aires, Auditoría
General de la Nación, mayo de 2003, p. 179.
16
Cfr. Ivanega, Miriam, “Concepto, clasificación y contenido del control público”, en Revista Argentina del
Régimen de la Administración Pública –Rap: 348, XXXII Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo,
“El derecho administrativo argentino. Actualidad y perspectivas”, Buenos Aires, Ediciones Rap S.A., 2007,
p. 361.
17
Ibídem, p. 362. La misma autora, en “Breves reflexiones…”, menciona que para abordar el tema de los
interrogantes del control sigue parcialmente el criterio expuesto por Oscar Oszlak, quien plantea tres preguntas
centrales sobre el control público en general: ¿por qué?, ¿qué?, ¿cómo y quién?
18
Para la clasificación de los mecanismos de control seguimos en líneas generales la sistematización desarrollada
por Ivanega, Miriam, en Instituciones de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad del Externado de
Colombia, 2010, Capítulo IX, sin perjuicio de ceñirnos a los supuestos que consideramos más pertinentes
a nuestra investigación.
19
Cfr. Ivanega, Miriam, op. cit., “Concepto, …”, p. 363, quien cita a Parada Vázquez, José Ramón, Derecho
Administrativo –organización y empleo público–, Madrid, Editorial Marcial Pons, 1988.
20
Ivanega toma en “Concepto…”, p. 363, la definición adoptada por la Resolución Nº 145/1993 de la Auditoría
General de la Nación.
21
Miriam Ivanega señala una disquisición que un sector de la doctrina encuentra entre control previo y
preventivo, sobre la que no nos detendremos en razón de la entidad de este trabajo, pero que parte de la base
de que el control previo implica una intervención anterior a la emisión del acto administrativo y el preventivo
operaría sobre actos ya dictados pero que aún no se han ejecutado. Conforme Ivanega, Miriam, Instituciones
de Derecho Administrativo, op. cit., Capítulo IX.
22
Un ejemplo de este control posterior lo constituye la revisión de oficio de un acto administrativo regulada
por el Art. 22 de la Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Río Negro (Ley A Nº 2.938), el
c) Autocontrol y heterocontrol.
Según sea ejercido por el propio autor del acto o por una entidad u órgano extraño
a él. Un caso de autocontrol se produce cuando un particular interpone un recurso
administrativo de revocatoria o reconsideración contra un acto administrativo, y la misma
autoridad que dictó el acto lo revoca, sustituye o modifica por contrario imperio25.
Por su parte, el caso típico de heterocontrol estaría dado por el recurso jerárquico26,
donde el acto es revisado por una autoridad jerárquicamente superior a quien lo emitió,
o bien por quien no teniendo potestades jerárquicas stricto sensu ejerce el control de
tutela, como sucede con los actos de las autoridades superiores de las entidades autárquicas
cual dispone: “La autoridad administrativa podrá anular, revocar, modificar o sustituir de oficio sus propias
resoluciones, antes de su notificación a los interesados o su publicación según corresponda. La anulación deberá
fundarse en razones de legalidad, por vicios que afecten el acto administrativo y la revocación, en circunstancias
de oportunidad basadas en el interés público. No podrán revocarse las resoluciones notificadas al interesado
y que den lugar a la acción contencioso-administrativa, cuando el acto sea formalmente perfecto y no adolezca
de vicios que lo hagan anulable”. Dicha disposición tiene como fuente los Arts. 113 y 114 de la norma de
procedimiento administrativo de la Provincia de Buenos Aires (Decreto Ley Nº 7.647/1970 y modificatorias).
23
Cfr. Sesin, Domingo Juan, “Control previo. Naturaleza y alcance. Vinculación con las Funciones
Jurisdiccionales”, en Revista El Control Público Nº 98, enero/junio 2002, La Pampa, pp. 31-34.
24
El dictamen jurídico previo se encuentra previsto en el Art. 7º, inc. d), del Decreto Ley Nº 19.549 y en el
Art. 12, inc. e), de la Ley A Nº 2.938 de la Provincia de Río Negro.
25
El recurso de reconsideración o revocatoria se encuentra previsto en el régimen nacional por los Arts. 84
y sigs. del Decreto Nº 1.759/1972 y modificatorios y, en el régimen rionegrino, en los Arts. 91 y 92 de la Ley
A Nº 2.938. Como refiere Gordillo, en la práctica, el órgano normalmente ratifica su postura, por lo que cabe
dudar que realmente pueda funcionar como medio de impugnación o de defensa del particular. Es por ello que
el autor con cierta licencia literaria lo denomina “recurso de ratificación”. Cfr. http://www.gordillo.com/pdf_tomo4/
capitulo9.pdf , pp. IX-2 y 3.
26
Previsto en el régimen nacional por el Art. 89 y concordantes del Decreto Nº 1.759/1972. En la Provincia
de Río Negro, el recurso jerárquico procede actos administrativos definitivos o asimilables, y debe ser resuelto
por el Poder Ejecutivo Provincial, previo dictamen del Fiscal de Estado (Arts. 93 y 94, Ley A Nº 2.938).
27
Conforme a los Arts. 93 y 94 del Decreto Nº 1.759/1972 en el régimen nacional. En Río Negro, el recurso
de alzada procede contra los actos administrativos definitivos de los entes autárquicos y es resuelto por el
Poder Ejecutivo Provincial (Art. 95, Ley A Nº 2.938).
28
Por ejemplo, la concurrencia mensual al Congreso del Jefe de Gabinete de Ministros, su interpelación y
eventual remoción prevista en elArt. 101 de la Constitución Nacional; el Juicio Político al Presidente, Vicepresidente,
al Jefe de Gabinete de Ministros, a los Ministros y a los miembros de la Corte Suprema, conforme a lo regulado
por el Art. 53 y concordantes de la Carta Magna; la fijación anual del Presupuesto General de Gastos y Cálculo
de Recursos de la Administración Nacional y la aprobación o rechazo de la Cuenta de Inversión, conforme
al Art. 75, inciso 8º, de la Constitución.
29
La Auditoría General de la Nación, conforme a lo previsto por el Art. 85 de la Constitución Nacional, es
un organismo de asistencia técnica del Congreso, y tiene atribuciones para el control externo del sector público
nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos. Dice la Constitución que la
Auditoría General de la Nación tiene a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad
de la Administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización,
y las demás funciones que la ley le otorgue. Conforme refiere Miriam Ivanega, la Argentina, a partir de 1993
–o sea, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 24.156, sancionada en 1992, de Administración Financiera
y los Sistemas de Control del Sector Público Nacional– se inclinó por el modelo angloamericano, donde las
auditorías o contralorías generales dependen de las cámaras legislativas.
30
Conforme a lo previsto por el Art. 86 de la Constitución Nacional, el Defensor del Pueblo es un órgano
independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actúa con plena autonomía funcional,
sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos
y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones
de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
31
Diego Valadés, en op. cit., p. 3, denomina externos a los controles que suponen la intervención de agentes
de la sociedad, como los medios de comunicación, las organizaciones ciudadanas y los electores, quienes se
expresan a través de los procesos electorales y consultas como plebiscitos y referendos.
32
En el orden federal, se ha organizado el sistema de las audiencias públicas como vehículo de la participación
ciudadana, en el régimen de la energía eléctrica regulado por la Ley Nº 24.065; en la Ley del Marco Regulatorio
de Transporte y Distribución del Gas Natural Nº 24.076; en el marco regulatorio para la concesión de los
servicios de provisión de agua potable y desagües cloacales aprobado por Ley Nº 26.221; en la Ley que Regula
los Servicios de Comunicación Audiovisual Nº 26.522, entre otras regulaciones. En el ámbito de la Provincia
de Río Negro, se encuentra vigente la Ley K Nº 3.132, por la cual la Legislatura provincial puede convocar
a audiencias públicas a distintos estamentos representativos de la comunidad con el objeto de analizar las
iniciativas parlamentarias. A su vez, se ha regulado a través de la Ley J Nº 3.284 el instituto de la audiencia
pública como instancia de expresión y/o reclamos colectivos por parte de los usuarios ante los Entes Reguladores
de Servicios Públicos o en el proceso de toma de decisiones administrativas del Poder Ejecutivo, para que todos
aquellos que puedan verse afectados o tengan un interés particular expresen su opinión respecto de ella.
33
La Ley A Nº 2.938 de Procedimiento Administrativo de la Provincia de Río Negro prevé la revocación de
oficio del acto administrativo en el Art. 22.
34
Conforme Art. 7º, inc. d), Decreto Ley Nº 19.549 y normas provinciales equivalentes.
35
Cfr. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, op. cit., T. 5, Primeras obras,
1ª edición, Buenos Aires, FDA, 2012, Libro III, Capítulo PRA-III-9 y 10. Ver http://www.gordillo.com/
pdf_tomo5/03/03-capitulo3.pdf.
36
Existe mucha bibliografía sobre la cuestión, aunque ella excede el objeto de nuestro análisis. Puede verse,
entre otros: Mertehikian, Eduardo, “Breves anotaciones acerca del alcance del control judicial sobre la oportunidad,
mérito o conveniencia de las conductas de la Administración”, en AA. VV., Cuestiones de Control de la
Administración Pública, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires,
Ediciones Rap, 2010, pp. 21-28. Tawil, Guido, “El alcance del control judicial: Principales problemas que
plantea”, en Cassagne, Juan Carlos (director), Tratado de Derecho Procesal Administrativo, T. I, Buenos
Aires, La Ley, pp. 485-538. Cassagne, Juan Carlos, El principio de legalidad y el control judicial de la
discrecionalidad administrativa, Madrid, Marcial Pons, 2009, p. 102.
1. Introducción.
La Real Academia Española40 nos ilustra, en su Diccionario, que la palabra rol
proviene del término inglés, role –papel de un actor–, y éste, a su vez, deriva del francés, rôle.
El primer sentido de rol remite a la voz papel, que en su octava acepción significa:
“Cargo o función que alguien o algo cumple en alguna situación o en la vida”, y ejemplifica
con las siguientes frases: representar un gran papel, hacer mal su papel, hacer bien
su papel41.
40
La Real Academia Española, fundada en 1713 por iniciativa de Juan Manuel Fernández Pacheco, Marqués
de Villena, “es una institución con personalidad jurídica propia que tiene como misión principal velar por que
los cambios que experimente la Lengua Española en su constante adaptación a las necesidades de sus hablantes
no quiebren la esencial unidad que mantiene en todo el ámbito hispánico”, según establece el Art. 1º de sus
actuales Estatutos, aprobados por el Real Decreto Nº 1.109/1993.
41
Cfr. Diccionario Real Academia Española, 22.ª edición, www.rae.es.
42
Cfr. Herrera, Enrique, Práctica metodológica de la investigación jurídica, Buenos Aires, Astrea, 2006, pp.
107 y sigs. y 219 y sigs.
43
Cfr. Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, T. I, 2ª ed., Buenos Aires, Plus Ultra, 1974, pp.
184-185.
44
El Art. 5º de la Ley Nº 12.954 enumera las funciones del Cuerpo de Abogados del Estado, siendo la primera
de ellas la de “representar al Estado y a sus reparticiones ante las autoridades judiciales, tanto si aquél litiga
como actor o si lo hace como demandado, siempre que no corresponda esta actuación al Ministerio Fiscal.
También representará al Estado ante los tribunales contencioso administrativos (inc. a)”.
45
La Ley Nº 12.954 define dicha función como la de “instruir los sumarios que el Poder Ejecutivo o los
organismos administrativos les encomienden para esclarecer la comisión de hechos punibles o irregularidades
atribuidas al personal de la Administración o a terceros y preparar cuando corresponda el traslado a la autoridad
judicial competente de lo actuado” (Art. 5º, inc. b).
46
La Ley Nº 12.954 establece como funciones del Cuerpo de Abogados del Estado las de “intervenir los pliegos
de condiciones para licitaciones públicas, redes de obras o servicios públicos o de adquisición de materiales,
en las adquisiciones sin subasta previa cuando su importancia lo requiera, en la adjudicación en cuanto a la
redacción de contratos, en las reclamaciones a que dé lugar la interpretación de éstos y en los pedidos de
rescisión de los mismos. La reglamentación determinará los casos en que estas intervenciones sean necesarias”
(Art. 5º, inc. e).
47
Conforme al Art. 5º, inc. g), de la Ley Nº 12.954: “Realizar estudios profesionales para mejorar las leyes
y reglamentaciones vigentes en la Administración pública”.
48
“Los dictámenes concurren para esclarecer hechos, actos y conductas, realizando funciones muy cercanas
a la pericial de la función judicial, aunque no se identifican. Los dictámenes concurren para apoyar, auxiliar,
ayudar a órganos y agentes administrativos para que éstos puedan manifestar oportunamente un acto
administrativo legítimo y justo”. Cfr. Fiorini, Bartolomé A., Derecho Administrativo, T. I, 2ª ed. actualizada,
Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1976, p. 323.
49
Cfr. Falcón, Enrique M., Manual de Derecho Procesal, Buenos Aires, Editorial Astrea, p. 420.
50
Cfr. Luqui, Juan Carlos, “El dictamen jurídico”, JA, Sección Doctrina, 1954-IV-44, p. 46.
51
Conforme Gorostegui, Beltrán, El dictamen jurídico administrativo, 2ª edición, Buenos Aires, El Derecho,
2014, p. 49.
52
Lynch tiene una visión crítica sobre la práctica del abogado del Estado y propone jerarquizar su papel, a
través del respaldo de su independencia intelectual. Cfr. Lynch, Horacio M., “La abogacía privada y el Estado”,
LL 1990-B, p. 1248 y sigs.
53
Bielsa menciona el caso del pretorio Papiniano, quien recibía asesoramiento jurídico de Paulo y Ulpiano.
Cfr. Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, T. I, 5ª ed., Buenos Aires, La Ley, 1955, p. 108.
54
Conforme Gorostegui, Beltrán, op. cit., p. 25. El autor cita a Rudolf von Ihering, “El espíritu del derecho
romano en las distintas fases de su desarrollo”.
55
Cfr. Muratorio, Jorge I., “El dictamen jurídico en laAdministración pública nacional”, en Derecho administrativo:
revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica, Buenos Aires, Depalma, LexisNexis: Nº 41, 2002,
p. 536.
56
Cfr. Gorostegui, Beltrán, op. cit., p. 26.
57
En realidad, respecto del Consejo de Estado de España, si bien tiene un origen un tanto impreciso, se le
atribuye la fundación al emperador Carlos V, en el año 1526, como continuador del Consejo de los Austrias.
El Consejo adquirió rango constitucional con la Constitución de Cádiz de 1812. Actualmente está previsto
por la Constitución española de 1978, en el Art. 107, el cual expresa que “el Consejo de Estado es el supremo
órgano consultivo del gobierno. Una ley orgánica regulará su composición y competencia”. Hoy rige la Ley
Orgánica Nº 3/1980, del 22 de abril (mod. por Ley Orgánica Nº 3/2004, del 28 de diciembre) y su Reglamento
del 18 de julio de 1980 (mod. por el Real Decreto Nº 449/2005, del 22 de abril). La función principal del Consejo
de Estado es la de emitir dictámenes a petición de una autoridad consultante.
El dictamen del Consejo de Estado es el último trámite, que concluye la tramitación del expediente, tras lo
cual sólo cabe la resolución por parte de la autoridad consultante. Dicha resolución debe indicar si es conforme
con el dictamen del Consejo de Estado o si se aparta de él. Conforme http://www.consejo-estado.es.
58
Cfr. Muratorio, Jorge, op. cit., p. 536.
59
Art. 1º, Ley Nº 12.954, BO 15717, del 10-3-1947. Nótese que en la primera disposición se mencionan los
dos roles fundamentales de la abogacía pública: el de representación judicial del Estado y el de asesoramiento
jurídico.
60
Cfr. Arts. 2º y 3º, Ley Nº 12.954.
61
BO 28443, del 25-7-1996. Hoy es un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo Nacional, cuyos
funcionarios y empleados integran la planta de personal del Ministerio de Justicia de la Nación y tienen relación
jerárquica y dependencia funcional con el Procurador del Tesoro (cfr. Art. 2º, ley citada).
62
Cfr. Art. 8º, inc. a), del Decreto Nº 34.952/1947.
63
Dictámenes: 207:235.
64
Dictámenes: 212:39.
65
Dictámenes: 240:73.
66
Nos remitimos al respecto a lo que se verá en el Capítulo IV del presente trabajo.
67
Art. 190, Constitución vigente sancionada el 3 de junio de 1988, publicada en el Boletín Oficial de Río Negro
2572.
68
De acuerdo a lo previsto por el Art. 2º, el Fiscal de Estado “ejerce en forma exclusiva y excluyente la
representación judicial de la Provincia y sus entidades, actuando a esos fines como parte necesaria y legítima
en todo proceso, cualquiera sea su fuero o jurisdicción, en el que se afecten directa o indirectamente intereses
de la Provincia, organismos autárquicos, entidades descentralizadas, empresas y sociedades del Estado, sociedades
mixtas y sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria y/o en los que ésta actúe de cualquier
forma”.
69
Recordemos que el Decreto Ley Nº 19.549/1972, en el orden nacional, considera al dictamen jurídico previo
un procedimiento esencial.
70
Cfr. Volonté, Miguel, op. cit., p. 84.
71
Conforme menciona Muratorio, citando a Lucio V. López, desde nuestra primigenia doctrina administrativista
se distinguió entre Administración activa y consultiva, división que corresponde más que a la naturaleza
especial de los agentes, a las funciones administrativas que ejercen en cada caso (cfr. Muratorio, Jorge, op.
cit., p. 536).
72
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. I, 5ª edición, Buenos Aires, AbeledoPerrot,
1995, pp. 85 y 86. En la clasificación de la actividad administrativa que propone Marienhoff, en razón de
la naturaleza de las funciones, a la par de la Administración activa coloca la Administración jurisdiccional, la
interna, la externa, la consultiva, la reglada, la discrecional y la de contralor. A la propia obra nos remitimos
en honor a la brevedad.
73
Marienhoff, Miguel, op. cit., p. 94. El Decreto Nº 1.759/1972, reglamentario de la Ley Nº 19.549, menciona
en su Art. 80 los dictámenes –aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante– como medidas
preparatorias de las decisiones administrativas. Asimismo, los dictámenes son enunciados como actos
preparatorios en el Art. 89 de la Ley A Nº 2.938 de Río Negro.
74
Marienhoff, Miguel, op. cit., p. 98.
75
Cfr. Barra, Rodolfo, Administración y actividad consultiva”, en AA. VV., Cuestiones de Procedimiento
Administrativo, Jornadas Organizadas por la UniversidadAustral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones
Rap, 2006, p. 531.
76
Cfr. Muratorio, Jorge, op. cit., p. 535. Muratorio comienza su artículo contrastando la idea de decisión con
la de consejo, aunque considerándolas como dos actividades estrechamente vinculadas en cualquier institución,
entre las que se destaca la Administración pública.
77
Dictámenes: 259:18.
78
Ello sin perjuicio de que –como ya explicamos– ante algunas decisiones también tenga que requerir opinión
de otras áreas consultivas respecto de cuestiones científicas o técnicas.
79
V. gr., el Art. 12, inc. d), de la Ley A Nº 2.938 de la Provincia de Río Negro, que exige expresamente que en
los casos en que el órgano que dicta el acto se separe del criterio contenido en el dictamen de los órganos
consultivos, debe motivarse debidamente, conteniendo la relación de los hechos y los fundamentos de derecho.
80
Cfr. Galeano, Juan José, “La función consultiva. El asesoramiento jurídico y su importancia institucional”,
en AA. VV., Cuestiones de Organización Estatal, Función Pública y Dominio Público, Jornadas Organizadas
por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2011, p. 206.
81
Ibídem, p. 205.
82
Cfr. ibídem, p. 205, nota 6.
83
Cfr. Testoni, Silvia, “La Procuración del Tesoro de la Nación”, en Documentación Administrativa, DA 269-
270, Madrid, INAP, 2004, p. 263.
84
Dictámenes: 197:61; 236:091.
85
Conforme al Diccionario de la Real Academia Española, la voz independencia, en su primera acepción,
nos remite a “cualidad o condición de independiente”. A su vez, la tercera acepción del término independiente
–referido a una persona– dice “que sostiene sus derechos u opiniones sin admitir intervención ajena” (www.rae.es).
86
El término objetividad es definido como “cualidad de objetivo”. Por su parte, la expresión objetivo, en su
primera acepción, se define como “perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la
propia manera de pensar o de sentir”, y la segunda expresa “desinteresado, desapasionado” (www.rae.es).
87
La imparcialidad es la “falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo,
que permite juzgar o proceder con rectitud” (www.rae.es).
88
La neutralidad se define como “cualidad o actitud de neutral”, y neutral, en su primera acepción, se explica
como “que no participa de ninguna de las opciones en conflicto” (www.rae.es).
89
Ejemplo de ello serían las Delegaciones de la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires,
que actúan en el ámbito de los distintos Ministerios o reparticiones provinciales con quienes no tienen relación
jerárquica (cfr. Arts. 37 y siguientes, Ley Nº 13.757).
90
Cassagne, Ezequiel, “El dictamen de los servicios jurídicos de la Administración”, LL, Buenos Aires,
15-8-2012.
91
Ley Nº 74, de presupuesto para los años 1863/1864.
92
Galeano, Juan José, op. cit., p. 206. El autor cita al respecto a Follari, Rodolfo S., “Reseña sobre el origen
y la evolución de la Procuración del Tesoro”, en la obra 120 años de la Procuración del Tesoro, 1863-1983,
Buenos Aires, Eudeba, 1983, pp. 107/169.
93
Cfr. Ivanega, Miriam, “Breves reflexiones…”, op. cit., p. 84. Si bien la autora se refiere específicamente a
las funciones de los auditores que tienen a cargo el control externo de la Administración –desempeñándose
en un organismo como puede ser la Auditoría General de la Nación–, sus conclusiones son perfectamente
aplicables a otras funciones de control.
94
Cfr. Ivanega, Miriam, “Breves reflexiones…”, op. cit., p. 85.
95
Cfr. Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, op. cit., T. 1, Parte general,
Capítulo XV-7. El autor cita al efecto a Gaspar Ariño Ortiz.
96
Cfr. Gorostegui, Beltrán, op. cit., p. 86. El autor comenta el voto del juez Coviello, en una sentencia de la
Sala I de la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo Federal del 2-9-2004, en autos “Vianini S.P.A.
c/ OSN s/ cobro de pesos”, que critica que el asesor jurídico se limitó a decir sobre una consulta que la cuestión
“era opinable”, sin expedirse positivamente en un recurso administrativo, ya que la cuestión era jurídica y
no política, por lo cual debió proponer una solución concreta y no dejar librado al criterio de la autoridad la
decisión a adoptar.
97
Galeano, Juan José, op. cit., p. 221.
98
Dictámenes: 231:14; 224:195.
99
Cassagne, Ezequiel, op. cit.
103
La Convención Interamericana contra la Corrupción establece, expresamente, en su Art. 3º, inciso 5º, que
los Estados parte convienen en considerar la aplicabilidad en sus ámbitos institucionales de las medidas
destinadas a crear, mantener y fortalecer sistemas para la contratación de funcionarios que aseguren la publicidad,
equidad y eficiencia.
104
Consideramos que el presupuesto de idoneidad exigido constitucionalmente por el Art. 16 referido, en
relación con el acceso al empleo público, lleva implícito como recaudo razonable el concurso público abierto
como medio de acceso y promoción.
105
Señala Guibourg que “la celebración de concursos públicos, aunque esté dispuesta por la ley, es vista
siempre como un obstáculo. Si no hay otro remedio, es posible limar sus asperezas limitando la presentación
de candidatos, extendiendo la nómina de elegibles o digitando los resultados mediante la designación de jurados,
de tal modo que el concurso se convierta en un mero trámite para efectivizar designaciones predeterminadas.
Pero, aun así, la provisión de cargos por concurso es lenta y limitativa frente a la agilidad que la acción política
requiere. Además, la estabilidad propia del empleo público es otro inconveniente: es preferible mantener al
personal en vilo acerca de su permanencia, sujetándolo a decisiones subjetivas de renovación periódica, a fin
de asegurar su lealtad y, en su caso, eliminar a los desafectos o a quienes hayan perdido el apoyo que en su
momento hubiese motivado la contratación” (cfr. Guibourg, Ricardo, “Contratación fraudulenta del Estado”,
LL, DT 2014, p. 1748).
106
Cfr. Comadira, Julio R., “La profesionalización de la Administración pública”, en Derecho Administrativo.
Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros Estudios, 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos
Aires, LexisNexis, 2003, Capítulo XXIV, p. 617 y sigs.
107
Cfr. Ivanega, Miriam, “Concepto,…”, p. 366. La autora, citando a Gordillo, señala que es indudable que
un procedimiento de selección, previo al nombramiento, les otorga a los funcionarios legitimidad democrática
(ibíd., p. 367).
108
Cfr. Art. 9º, Ley Nº 12.954.
109
Galeano, Juan José, op. cit., p. 210. Agrega el autor que la formación jurídica recibida en la Universidad
es un puntal inicial relevante para cada profesional. Los cursos posteriores de capacitación formal, de índole
académica, pueden brindar un importante complemento, sin perjuicio de lo cual su verdadera eficacia, igual
que la carrera de grado, dependerá del compromiso y la seriedad con que asuma cada uno dicha capacitación.
110
Galeano, Juan José, op. cit., p. 221.
111
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, con nivel orgánico de subsecretaría,
tiene las competencias y funciones contempladas en la Ley Nº 52/1997, del 27 de noviembre y en el Reglamento
del Servicio Jurídico del Estado, aprobado por el Real Decreto Nº 997/2003, del 25 de julio, con las modificaciones
del Real Decreto Nº 247/2010, del 5 de marzo y por el Real Decreto Nº 1.003/2012, del 24 de junio.
112
Cfr. Diccionario Real Academia Española, 22.ª edición, www. rae.es.
113
Gordillo, Agustín, op. cit., T. 1, Capítulo X-4. http://www.gordillo.com/pdf_tomo1/capituloX.pdf.
114
Cfr. Muratorio, Jorge, op. cit.
115
La ley lo menciona como requisito esencial, que debe existir con carácter previo a emitir un acto administrativo
que pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos (Art. 7º, inc. d); como requisito previo a resolver
una cuestión de competencia negativa o positiva que se suscite entre dos órganos (Art. 5º) y como motivo
del planteo de un amparo por mora, cuando hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin
emitirse el dictamen (Art. 28). Por su parte, el decreto reglamentario sólo lo menciona una sola vez, como
requisito previo obligatorio para la resolución de un recurso jerárquico (Art. 92). Asimismo, el decreto se refiere
a la intervención del servicio de asesoramiento jurídico previo a declarar un expediente como reservado o secreto
(Art. 38), o luego de producida la prueba, cuando se haya dispuesto su apertura (Art. 61).
116
Cfr. Art. 1.1.9 del Anexo I. Sin embargo, Gorostegui considera que este concepto peca de generalidad y,
por ende, su utilidad a los fines de progresar en la comprensión técnica de la figura no es mucha (cfr. Gorostegui,
Beltrán, op. cit., p. 81).
117
Cfr. Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina, 1995, p. 291.
118
Cfr. Barraza, Javier Indalecio, “El recurso jerárquico”, en Procedimiento Administrativo, con la dirección
de Guido Santiago Tawil, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2009, p. 364.
119
Cfr. Botassi, Carlos A., Procedimiento Administrativo en la Provincia de Buenos Aires, La Plata, Editora
Platense, 1988, p. 274.
120
Cfr. Muratorio, Jorge, op. cit. y Cassagne, Ezequiel, op. cit.
121
Volveremos sobre el particular, en el punto 4 del presente Capítulo.
122
Dictámenes: 259:18.
a) Dictámenes facultativos.
En este caso no son exigidos por las normas administrativas, pero el funcionario
actuante puede solicitarlos si lo considera necesario o conveniente, siendo en tal sentido
una decisión discrecional.
b) Dictámenes obligatorios.
Por el contrario, los dictámenes obligatorios están previstos por la norma como de
requerimiento necesario hacia los órganos consultivos. La obligatoriedad se limita a la
solicitud y emisión del dictamen, no encontrándose obligada la autoridad requirente a
ajustar su decisión a las conclusiones de aquél, pudiendo apartarse de ellas, en su caso,
en el dictado del acto administrativo124.
En el régimen de procedimiento administrativo nacional, se considera el dictamen
proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico, un procedimiento
esencial que debe solicitarse antes de la emisión de todo acto que pudiere afectar derechos
subjetivos e intereses legítimos125.
En el procedimiento general previsto en la Provincia de Río Negro, con carácter
previo a la emisión del acto administrativo, “deberá haberse cumplido con todos los
procedimientos previstos, siendo obligatorio el dictamen del servicio de asesoramiento
jurídico del organismo y la vista de la Fiscalía de Estado, cuando el acto pudiere afectar
derechos subjetivos, intereses legítimos o aparezca interesado el patrimonio de la
Provincia”126. El enunciado de la norma rionegrina por la que se exige obligatoriamente
la intervención de estos organismos, abarca casi la totalidad de las situaciones, ya que en
la mayoría de los actos administrativos o bien puede afectarse un derecho subjetivo o
interés legítimo de un particular o de un agente público, o bien aparece interesado el
patrimonio de la Provincia, o se configuran ambos supuestos a la vez.
123
Gorostegui, en la obra ya citada, realiza una clasificación más completa de los dictámenes, según distintos
criterios: a) según la necesidad de su producción en el curso del procedimiento, se clasifican en obligatorios
y facultativos; b) según sus efectos respecto del acto administrativo, serán vinculantes o no vinculantes;
c) según su origen, serán procedimentales o extraprocedimentales; según el grado de regulación de su contenido,
serán reglados o discrecionales, y d) según sus destinatarios, serán individuales o generales.
124
Conforme tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación, los dictámenes “asesoran pero no imponen
la obligatoriedad de su opinión, puesto que el obligatorio acatamiento de los dictámenes excluiría a la autoridad
competente de su facultad de decisión, y en forma indirecta derogaría la potestad de decisión definitiva que
tiene todo órgano responsable de su competencia” (Dictámenes: 259:18).
125
Cfr. Art. 7º, inc. d), Ley Nº 19.549: “d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales
y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que
establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios
permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”.
126
Art. 12, inc. e), Ley A Nº 2.938.
127
Se trata de una línea jurisprudencial, denominada así por la doctrina. Ver al respecto: Linares, Juan Francisco,
“La garantía de defensa ante la Administración”, LL, 142-1137.
128
Cfr. Hutchinson, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2006, p. 87.
129
Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 301:953, in re “Duperial” (1979), en especial el considerando
6º. El criterio de la CSJN fue receptado por la Procuración del Tesoro de la Nación, por ejemplo en Dictámenes:
144:148; 193:110; 197:162. Existe un fallo posterior de la CSJN del año 1996, in re “Vera” (Fallos: 319:1899),
donde se dejó sin efecto la sentencia del a quo, entre otros argumentos por no examinar el planteo de la actora
de la falta del dictamen esencial previsto por la Ley de Procedimiento Administrativo de Catamarca, por lo
que autorizada doctrina entendió que pudo haber un cambio de doctrina en el sentido contrario a la teoría de
la subsanación (cfr. Coviello, Pedro J. J., “El debido procedimiento adjetivo y el procedimiento administrativo”,
en AA. VV., Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral,
Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2006, p. 600).
130
Cfr. Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos, Anotada y Comentada, T. I, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2002, p. 320; Gorostegui, Beltrán,
op. cit., pp. 111 y sigs.; Canosa, Armando N., Procedimiento administrativo: recursos y reclamos, 2ª ed.
actualizada y ampliada, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2014, p. 78, entre otros autores.
c) Dictámenes vinculantes.
En este caso, no sólo son de requerimiento obligatorio sino que su consejo obliga al
órgano decisor, debiendo el acto administrativo ajustarse a lo determinado por el organismo
consultivo. Tanto en el régimen nacional como en el de la Provincia de Río Negro, los
dictámenes no son vinculantes para el funcionario de la Administración activa.
Conforme lo ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación, los dictámenes no
tienen carácter obligatorio para las autoridades con competencia para resolver, ya que
solo poseen la fuerza dimanante de su propia fundamentación jurídica. De modo que no
existe impedimento alguno para que esas autoridades decidan de manera diversa, en
ejercicio de sus atribuciones y según entiendan que deban hacerlo.
En igual sentido, se ha dicho que los dictámenes de la Procuración del Tesoro no son
vinculantes para los órganos activos, de decisión de la Administración, los cuales pueden
–fundadamente y en su responsabilidad– apartarse del criterio emitido por la Procuración
del Tesoro134.
131
Cfr. Art. 7º, inc. d), de la Ley Nº 19.549.
132
Cfr. Art. 12, inc. e), de la Ley A Nº 2.938 de Río Negro.
133
Cfr. Art. 14, inc. b), Ley Nº 19.549 y Art. 19, inc. b), de la Ley A Nº 2.938 de Río Negro.
134
Dictámenes: 234:565.
135
En los términos en que es definido por la Real Academia Española, conforme se consignó al principio del
presente capítulo.
136
Cfr. Art. 80, Decreto Nº 1.759/1972: “Las medidas preparatorias de decisiones administrativas, inclusive
informes y dictámenes, aunque sean de requerimiento obligatorio y efecto vinculante para la Administración,
no son recurribles”. Ver, asimismo, Dictámenes Procuración del Tesoro de la Nación 262:40; 181:151; 183:150;
185:174; 198:113; 235:175, entre otros.
137
Cfr. Art. 89, Ley A Nº 2.938 de Río Negro: “Las declaraciones administrativas que no produzcan un efecto
jurídico inmediato respecto de los interesados no son impugnables mediante recurso, sin perjuicio del derecho
de aquéllos, de presentar escritos haciendo consideraciones respecto a ellas. Estarán comprendidos en este
artículo los informes y dictámenes, aunque sean obligatorios y vinculantes, los proyectos de actos administrativos
y, en general, los actos preparatorios”.
138
Tal como ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación, el acto preparatorio “es aquel que no produce
efectos inmediatos y definitivos, por cuya razón no decide directa o indirectamente el fondo del asunto de
que se trata, no ocasiona indefensión, ni impide la prosecución del procedimiento hasta llegar a la decisión
final. De allí que el acto preparatorio que reúna tales características no sería recurrible por no ocasionar un
gravamen irreparable” (Dictámenes: 254:267).
139
Cfr. Volonté, Miguel, op. cit., p. 297.
140
Art. 7º, inc. d), de la Ley Nº 19.549; Art. 12, inc. e), de la Ley A Nº 2.938 de Río Negro.
141
Nos remitimos a lo dicho en el punto precedente acerca de la denominada teoría de la subsanación.
142
Cfr. Muratorio, Jorge, op. cit.
143
Respecto de la intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación, este Organismo ha dicho: “La falta
de precisión de las razones esgrimidas como justificativo de la intervención de la Procuración del Tesoro torna
a la consulta en abstracta y genérica, lo que constituye un obstáculo a la emisión de su asesoramiento, el que
sólo resulta procedente ante casos concretos” (Dictámenes: 240:175).
144
Ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación que “el marcado carácter abstracto de la consulta impide
brindar el dictamen que se solicita, pues la emisión de una opinión de alcances puramente conjeturales no sólo
no se ajusta a una sana técnica jurídica, sino que tampoco satisface el cometido que deben cumplir los dictámenes
de la Procuración del Tesoro” (cfr. Dictámenes: 240:399).
145
Dictámenes: 237:80.
146
Cfr. Muratorio, Jorge, op. cit.
147
En el régimen nacional, el Art. 18 del Decreto Nº 1.883/1991, que prohíbe el “pase” de las actuaciones cuando
se requiere opinión de otras unidades, debiendo solicitarla por nota u oficio, exceptúa el caso en que deba
requerirse el dictamen obligatorio del servicio jurídico permanente o la intervención de la Procuración del
Tesoro de la Nación, caso en que deben remitirse las actuaciones en forma completa.
148
Cfr. Heredia, Horacio H., “Los medios administrativos de protección de los administrados”, citado por
Gordillo, Agustín, op. cit., T. 5, Cap. II-PARA-II-1.
149
Dictámenes: 167:369.
150
La Procuración del Tesoro de la Nación, citando precisamente a Comadira, ha dicho que “el principio de
juridicidad que requiere la sujeción de la Administración al ordenamiento jurídico exige, asimismo, el respeto
de los precedentes administrativos, en la medida en que en su seguimiento esté comprometida la garantía de
igualdad” (v. Comadira, Julio Rodolfo, “La actividad discrecional de la Administración pública. Justa medida
del control judicial”, ED 186:601), cfr. Dictámenes: 265:252.
151
Cfr. Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos..., op. cit., p. 51.
152
Cfr. Balbín, Carlos F., op. cit., T. III, p. 56.
153
Cfr. Gorostegui, Beltrán, op. cit., p. 43 y sigs. Se suma a ello la inexistencia del patrocinio letrado obligatorio
en el procedimiento administrativo. En consecuencia, el dictamen jurídico según este autor cumpliría indirectamente
una función equivalente a la del patrocinante del particular.
154
CSJN, “Cerámica San Lorenzo c/ Fisco Nacional”, 30-9-1976; la Corte entendió que se podía prescindir
del dictamen jurídico, ya que en el procedimiento de repetición de la Ley Nº 11.683 no estaba previsto ese
requisito “y el Art. 7º, inc. d), de la Ley Nº 19.549, cuando lo exige, lo supedita al supuesto de un acto que
pudiera afectar derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados, extremo que en autos, por el
contrario, no se da”; en consecuencia, no encontró en el acto en análisis vicios que hagan a su nulidad absoluta
en los términos de los Arts. 14 y 17 de la Ley Nº 19.549.
155
Gorostegui se refiere al artículo de Amaro, Alejandro Patricio, “El dictamen jurídico como elemento esencial
del acto administrativo. Su alcance”, ED 31-5-2004, p. 5 y sigs.
156
Dictámenes: 240:196, entre otros.
157
“Zapatero a tus zapatos”, como dice un antiguo dicho. El origen del mismo, que se utiliza para aconsejar
a alguien que no opine o juzgue más que de aquello que entiende, es recogido por Plinio el Viejo en su tratado Historia
Natural, que fue escrito en el siglo I. Según cuenta este historiador latino, Apeles, el más ilustre de los pintores
griegos, era extremadamente exigente y crítico con su obra. Prueba de ello es que solía exhibir sus cuadros en
la plaza pública y se escondía con disimulo detrás de ellos, para escuchar los comentarios y críticas de los
transeúntes cuando se detenían ante sus obras. En cierta ocasión, un zapatero fijó su mirada en uno de los
lienzos y censuró con mofa la gran anchura de una sandalia en un retrato de cuerpo entero. Apeles aceptó el
comentario y corrigió el defecto. Pero al día siguiente, el zapatero volvió a pasar y, al percatarse de la corrección,
empezó a criticar otras partes del retrato. El pintor, indignado, salió de su escondite y exclamó: Ne sutor ultra
crepidam, el equivalente en latín de la frase que comentamos (cfr. http://www.muyinteresante.es/cultura/arte-
cultura/articulo/icual-es-el-origen-del-refran-zapatero-a-sus-zapatos).
158
Cfr. Muratorio, Jorge, op. cit. Sin embargo, Beltrán Gorostegui considera que la Procuración del Tesoro
no ha contribuido a clarificar el deslinde existente entre lo jurídico y lo que no lo es, ya que opina que “en lugar
de echar luz sobre el tema, muchas veces lo han oscurecido más”, citando por ejemplo el caso de las cuestiones
técnicas, que entiende no haber esclarecido acabadamente (cfr. Gorostegui, Beltrán, op. cit., p. 40).
159
Ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación: “[...] no se pronuncia sobre aspectos fácticos cuya
constatación no le es dable efectuar, dado que ello excedería el ámbito del asesoramiento estrictamente jurídico
que le es propio” (Dictámenes: 228:69; 206:364; 207:578, entre otros).
160
Dictámenes: 237:341.
161
Dictámenes: 206:364.
162
Dictámenes: 228:6; 207:43; 237:524, entre otros.
163
Dictámenes: 278:199; 214:46; 222:162, entre otros.
164
Dictámenes: 226:35, entre otros.
165
Por ejemplo, respecto de la aprobación de un tratado internacional, el Organismo ha dicho: “En virtud de
que el acto de aprobación de un tratado pertenece a la zona de reserva de la ley, la intervención de la Procuración
del Tesoro de la Nación se limita a su control de legalidad y análisis jurídico y no se expide sobre cuestiones
de naturaleza política o de razones de oportunidad, mérito o conveniencia” (Dictámenes: 234:235).
166
Ha dicho la Procuración del Tesoro: “Los decretos de necesidad y urgencia son formalmente actos administrativos,
pero de sustancia legislativa; por ello, el examen de su contenido debe ceñirse exclusivamente a los aspectos
vinculados a su legalidad”, por lo cual “no se encuentra en la órbita de la competencia de la Procuración del
Tesoro de la Nación analizar la excepcionalidad que justifica una decisión de la autoridad política, pues dicha
decisión requiere el análisis de cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia ajenas a las funciones de este
organismo asesor de derecho” (Dictámenes: 238:427). En otros términos, ha dicho que “tratándose de un
proyecto de un decreto de necesidad y urgencia, no corresponde que la Procuración del Tesoro se expida sobre
los motivos que imponen el dictado de esta medida de excepción, toda vez que tales motivos son del exclusivo
resorte de la autoridad política” (Dictámenes: 237:341).
167
El análisis de razonabilidad se sustenta en definitiva de la previsión contenida en el Art. 28 de la Constitución
Nacional.
168
Cfr. Cámara Nacional Contencioso Administrativa, Sala I, 18-7-1997, in re “Sandez, Marta Susana c/
Consejo Federal de Inversiones s/ empleo público”, ED, BJ 1997, Nº 2, p. 28.
169
Gorostegui, Beltrán, op. cit., p. 40.
170
Ibídem, p. 42.
171
Dictámenes: 202:89, entre otros.
172
Muratorio, Jorge, op cit.
173
BO 25640 del 20-3-1985. El decreto aprobó las normas para la elaboración, redacción y diligenciamiento
de los proyectos de actos y documentación administrativos. El punto 6.3.1. del Anexo I al referido decreto,
relacionado con el contenido de los dictámenes, expresa que éstos deben contener: a) Resumen de la cuestión
objeto de la consulta; b) Relación de los antecedentes y circunstancias que sirvan como elemento de juicio
para resolver y c) Opinión concreta, fundada en las normas jurídicas o antecedentes aplicables al caso tratado.
174
Como ya se mencionara, el Art. 18 del Decreto Nº 1.883/1991 prohíbe en principio el “pase” del expediente,
reemplazándolo por una nota u oficio, a excepción del caso en que deba elaborarse el dictamen obligatorio del
servicio jurídico permanente o darse intervención a la Procuración del Tesoro, situación en la que se deberán
girar las actuaciones completas.
175
En el punto 9 del presente Capítulo se analizan las fuentes del dictamen jurídico.
176
La Procuración del Tesoro de la Nación aprobó en 1998, por Resolución Nº 13 del 14 de agosto de dicho
año, el referido Manual de Estilo. En 2004 se ordenó revisar y actualizar el Manual, cuyas modificaciones
fueron aprobadas por la Resolución Nº 85/2006. Dicha 2ª edición revisada, actualizada y ampliada, año 2006,
se encuentra en: http://www.ptn.gov.ar/ecae/MANUAL%20DE%20ESTILO%202006%20-
sin%20presentaciones-.pdf.
177
Cfr. Galeano, Juan José, op. cit., p. 217.
178
Cfr. Barraza, Javier Indalecio, op. cit., p. 365.
179
Cfr. Galeano, Juan José, op. cit., p. 210.
180
Cfr. Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, Bibliográfica Omega, 1963, p. 390
y sigs.
181
Ibídem, p. 393.
182
Diez, Manuel María, op. cit., p. 396.
183
Recordemos que el Art. 16 del Código Civil de Vélez, contenido en el Título Preliminar del mismo, y que
se consideraba aplicable a todas las ramas del derecho, incluido el derecho administrativo, disponía: “Si una
cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios
de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
184
Cfr. Gordillo, Agustín, op. cit. Capítulo V, IADA–V-I, http://www.gordillo.com/pdf_tomo5/01/01-
capitulo5.pdf.
185
Cfr. Gorostegui, Beltrán, op. cit., p. 30 y sigs.
186
La cláusula expresa: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de
cada Provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan
las leyes o constituciones provinciales, […]”.
187
Cfr. Fiorini, Bartolomé A., op. cit., T. I, p. 42 y sigs.
188
Cfr. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y concordada, 3ª edición
ampliada y actualizada, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2008, p. 397.
189
Cfr. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, op. cit., T. I, p. 155.
190
Gordillo, Agustín, op. cit., p. IADA-V-2.
191
Ibídem, p. IADA-V-3.
192
Cfr. Dictámenes: 72:137; 64:100; 67:189; 70:118, entre otros.
193
Dictámenes: 84:102.
194
Dictámenes: 159:83 y 168:23.
195
Dictámenes: 159:83; 168:282 y 114:45.
196
Dictámenes: 101:87 vta.
197
Gordillo, Agustín A., Introducción al derecho administrativo, Buenos Aires, Perrot, 1962, p. 64 y sigs.;
Marienhoff, Miguel, op. cit., T. I, p. 415; Dromi, José R., Prerrogativas y garantías administrativas, segunda
parte, Buenos Aires, Ed. Ciudad Argentina, 1979, p. 53; Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional,
T. I, Buenos Aires, Ediar, 1968, p. 271, entre otros autores.
c) La ley.
Se ha definido a la ley –en sentido formal–, en tanto fuente del derecho, diciendo que
es “todo acto que dimane del órgano legislativo, de acuerdo con las normas prescritas por
la Constitución, y que contengan una regla de derecho”. La ley se sitúa por encima de
las demás fuentes del derecho –a excepción de la Constitución–, lo cual se debe a que
en un Estado democrático, la máxima expresión de la soberanía radica en el Parlamento,
a quien corresponde en su mayor parte el ejercicio de la función legislativa201.
Gordillo, por su parte, caracteriza la función legislativa como la creación de normas
jurídicas generales hecha por el Congreso de acuerdo al procedimiento dispuesto en la
Constitución a tal efecto202. El autor luego hace un repaso de las clasificaciones de las
leyes según emanen del Congreso de la Nación o de las legislaturas provinciales, y luego
subclasifica a las primeras en leyes de derecho común o leyes federales. Entre las leyes
198
El tema ha sido abordado por Comadira, Julio R., “La posición de la Administración pública ante la ley
inconstitucional”, en Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo. Otros
Estudios, 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, LexisNexis, 2003, Capítulo XXVII, p. 733 y sigs.
199
Gelli, María Angélica, op. cit., p. 399.
200
En relación al impacto de la constitucionalización de los tratados de derechos humanos, en especial el sistema
del Pacto de San José de Costa Rica, sobre el procedimiento administrativo y los cambios que se producen
en el las vías recursivas, los plazos de caducidad, la legitimación, el marco probatorio y otros aspectos, ver
Gutiérrez Colantuono, Pablo Ángel, Administración pública, Juridicidad y Derechos Humanos, Buenos
Aires, AbeledoPerrot, 2009.
201
Diez, Manuel María, op. cit., p. 399.
202
Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, op. cit., T. I, Capítulo VII, pp. VII-
4 y 5.
d) El reglamento.
Se ha concebido el reglamento como la declaración unilateral realizada en ejercicio
de la función administrativa, que produce efectos jurídicos generales en forma directa205,
incluyendo en dicho concepto los reglamentos clasificados por la doctrina como internos
o externos. Los primeros tienen por finalidad dar instrucciones a los agentes administrativos
acerca de cómo deben ejercer su función, y los segundos se dirigen directamente a los
administrados creándoles derechos e imponiéndoles obligaciones.
Cabe aclarar que si consideramos la función administrativa con un criterio material
u objetivo, donde la función es objetivamente considerada, prescindiendo del órgano que
la ejerce, no sólo el Poder Ejecutivo puede emitir reglamentos, sino que también los Poderes
Legislativo y Judicial, en ejercicio de la función administrativa, están facultados para dictar
reglamentos206.
e) La jurisprudencia.
Si bien el término jurisprudencia tiene distintas acepciones207, la más corriente y
usual se refiere a la forma habitual o uniforme de cómo los órganos judiciales aplican o
interpretan el derecho208.
203
Sancionados por el Congreso conforme a las atribuciones que surgen del Art. 75, inciso 12, de la Constitución
Nacional.
204
V. gr., Leyes sobre ciudadanía, elecciones nacionales, moneda, presupuesto nacional.
205
Gordillo, Agustín, op. cit., pp. VII-17.
206
Ya Bielsa explicaba que los reglamentos pueden emanar tanto del Poder Legislativo como del Poder Judicial;
en el primer caso menciona a los reglamentos internos que regulan el funcionamiento del cuerpo, estableciendo
normas para la tramitación, discusión y votación de un proyecto de ley, y en el segundo caso, se trata de
disposiciones dictadas para llenar lagunas del ordenamiento procesal, o para regular el funcionamiento de los
tribunales. (Cfr. Bielsa, Rafael, Estudios de Derecho Público, T. 3, Buenos Aires, Depalma, 1951, p. 252).
207
El término jurisprudencia deriva del latín iuris prudent-a, y tiene tres acepciones: 1. Ciencia del derecho.
2. Conjunto de las sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen. 3. Criterio sobre un problema jurídico
establecido por una pluralidad de sentencias concordes (www.rae.es).
208
Diez, Manuel María, op. cit., p. 499.
f) La costumbre.
Se discute acerca de si la costumbre es o no una fuente del derecho administrativo212.
209
Gordillo, Agustín, op. cit., p. IADA-V-10.
210
Diez, Manual María, op. cit., p. 504 y sigs.
211
Dictámenes: 273:295.
212
La costumbre se considera históricamente la primera y exclusiva fuente de derecho, rigiéndose los pueblos
primitivos por usos inmemoriales tradicionalmente aceptados como obligatorios, cfr. Belluscio, Augusto,
Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado, concordado, T. I, Buenos Aires, Astrea, 1978,
pp. 90-91.
213
Cfr. Diccionario Real Academia Española, 22ª edición, www.rae.es.
214
Diez, Manuel María, op. cit., p. 477, quien cita a Zanobini y Vitta.
215
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. I, 7ª edición, Buenos Aires, LexisNexis, 2004, p. 201.
216
Carello, Luis Armando, “La costumbre como fuente de Derecho Administrativo Argentino”, en Fuentes
de Derecho Administrativo (Gustavo Boullade: Director), Buenos Aires, Lexis Nexis, 2007, p. 64.
217
Texto según reforma de la Ley Nº 17.711.
218
En efecto, en el Art. 1º del Código, que trata de las fuentes, se establece: “[…] Los usos, prácticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
219
Belluscio, Augusto, op. cit., p. 94.
220
Cfr. Art. 19, Constitución Nacional.
221
Diez, Manuel María, op. cit., p. 480 y sigs.
222
Ibídem, p. 488.
223
Conforme al Art. 22 de la Constitución Nacional. Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos…,
op. cit., p. 153.
224
Excede al objeto del presente trabajo un análisis profundo sobre el precedente administrativo, el cual lo podemos
encontrar en la obra de Ivanega, Miriam, Instituciones de Derecho Administrativo, op. cit., p. 591 y sigs., o bien
en el artículo de la misma autora, titulado “El rol de los precedentes administrativos en la actividad de laAdministración”,
http://www.gestion-publica.org.ar/sites/default/files/24_PRECEDENTES%20ADMINISTRATIVOS.pdf.
225
Algunos autores consideran inútil la distinción entre las prácticas y los precedentes, en atención a que ambas
figuras se refieren a comportamientos de la Administración cuya reiteración incide sobre los individuos,
conforme a Ivanega, Miriam, op. cit., quien cita a autores como Garrido Falla, Jiménez Blanco y Ortega Álvarez.
226
Diez, Manuel María, op. cit., p. 494 y sigs.
227
Barra, Rodolfo Carlos, Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, Ábaco, 2002, p. 665 y
sigs.
228
Diez, Manuel María, op. cit., p. 496 y sigs.
h) La doctrina.
La doctrina comprende las opiniones y teorías construidas por los tratadistas de derecho
administrativo que exponen su criterio ante el tribunal, la cátedra o los organismos estatales
encargados de resolver un asunto administrativo233.
229
El principio de igualdad de todas las personas ante la ley implica el derecho a que no se establezcan privilegios
que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias, ello en base a lo preceptuado por
el Art. 16 de la Constitución Nacional.
230
Del voto de Tomás Hutchinson, en autos “Peluso, Juan Carlos c/ Ministerio de Salud y Acción Social s/
amparo”, del 12-8-1986, CNCAF, Sala IV.
231
Cfr. Ivanega, Miriam, op. cit.
232
Ivanega, Miriam, op. cit. Resalta, asimismo, la autora que la decisión administrativa contraria al precedente
debe justificar el apartamiento, por lo que, en tal caso, deberán exteriorizarse en forma clara y precisa las razones
que motivan la modificación del precedente.
233
Diez, Manuel María, op. cit., p. 510.
234
Ibídem, p. 513.
235
Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, op. cit., T. I, Capítulo VII,
pp. VII-50.
236
Ibídem, T. I, Capítulo VII, pp. VII-51.
237
Por ejemplo, en Dictámenes: 223:105: “La jurisprudencia administrativa que fluye de los dictámenes de
la Procuración del Tesoro es vinculante y obligatoria únicamente para las asesorías que componen el Cuerpo
de Abogados del Estado, por lo que dicho organismo carece de competencia para impartir instrucciones a la
Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires y, menos para obligarle a una determinada doctrina”.
j) Conclusión
En síntesis, y sin perjuicio de la supremacía de la Constitución Nacional y de los
Tratados Internacionales (cfr. Art. 25, inc. 22, CN), y eventualmente las Constituciones
locales o las Cartas Orgánicas municipales, son de fundamental importancia como fuente
directa del dictamen jurídico las leyes y reglamentos (nacionales, provinciales o municipales).
Complementariamente, pueden tener incidencia en determinadas cuestiones la
jurisprudencia, en especial la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación o la de los
Superiores Tribunales provinciales, así como los criterios que surgen de la doctrina de los
dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación.
238
Cfr. Art. 92, segundo párrafo, Decreto Nº 1.759/1972.
239
Sancionada el 16 de junio de 1955 y publicada en el BO 17930 del 30 de junio del mismo año.
240
BO de Río Negro Nº 1, p. 9. El texto de la Constitución de 1957 puede obtenerse de http://www.legisrn.gov.ar/
DIGESCON/ORIGINAL/R195912/1959120003.DOC.
241
BO 2572, http://www.legisrn.gov.ar/DIGESCON/DEFINITIVO/D198912/1988060019.DOC.
242
Cfr. Art. 1º, Constitución de Río Negro, en concordancia con el Art. 5º de la Constitución Nacional.
243
Constitución de Río Negro, Art. 47.
244
Constitución, Art. 51.
245
Un interesante aporte al respecto surge del artículo de Vaccarezza, Horacio, “La capacitación jurídica para
agentes públicos no abogados”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública –Rap: 384,
Buenos Aires, Ediciones Rap, 2011, p. 47.
246
Conforme se prescribe en los Arts. 111 al 118, la Constitución puede reformarse en todo o en cualquiera
de sus partes, luego de ser declarada por la Legislatura con una mayoría especial la necesidad de la reforma
y realizada una Convención convocada al efecto. Asimismo, se prevé el sistema de enmienda para la reforma
de un solo artículo y sus concordantes, con el voto de los dos tercios de los miembros de la Legislatura, el
cual queda incorporado al texto constitucional si es ratificado por el voto de la mayoría del pueblo, en un
referendum convocado al efecto o en oportunidad de la primera elección provincial que se realice (Art. 119).
247
Arts. 120 y 121.
248
De acuerdo con lo previsto por los Arts. 122 y siguientes, la Legislatura se integra por no menos de treinta
y seis y un máximo de cuarenta y seis legisladores elegidos directamente por el Pueblo, que duran cuatro años
en la función y son reelegibles. El vicegobernador es el presidente nato de la Legislatura y tiene voto sólo en
caso de empate. En el Art. 139 se enumeran las facultades y deberes de la Legislatura, y a partir del Art. 140
se regula el procedimiento de formación y sanción de las leyes, que prevé una primera aprobación, luego se
da publicidad a la población a los efectos de conocer su opinión y posteriormente se somete a una nueva
votación y en caso de obtenerse la mayoría requerida recién queda sancionada como ley. También se regula
en la Sección el proceso de Juicio Político que tramita en la Legislatura para el juzgamiento del gobernador,
vicegobernador, los ministros, los jueces del Superior Tribunal de Justicia y demás funcionarios que establezca
la Constitución y las leyes.
249
Conforme a los Arts. 170 y siguientes. El reemplazante legal del gobernador es el vicegobernador, siendo ambos
elegidos directamente por el pueblo a simple pluralidad de sufragios. Duran cuatro años en el ejercicio de sus
funciones pudiendo ser reelectos o sucederse recíprocamente por un nuevo período por una sola vez. El Art.
181 establece las facultades y deberes del gobernador y el Art. 182, los del vicegobernador. Los Arts. 183 al 189
regulan la institución ministerial, derivando a una ley especial la fijación de su número, ramas y funciones.
250
El Poder Judicial está organizado constitucionalmente a partir del Art. 196, el cual le atribuye el ejercicio
exclusivo de la función judicial, incluyendo el control de constitucionalidad a pedido de parte o de oficio. Se
veda expresamente a los otros Poderes el ejercicio de dichas funciones. El Superior Tribunal de Justicia se
compone de un número impar que no es inferior a tres ni superior a cinco miembros, eligiendo anualmente
entre ellos a su presidente. Sus integrantes se eligen por un Consejo formado por el Gobernador, representantes
de los Colegios de Abogados y Legisladores, conforme lo regulan el Art. 204 y la Ley K Nº 2.434. El Superior
Tribunal tiene las atribuciones previstas por el Art. 206, y en lo jurisdiccional la competencia establecida en
el Art. 207. Luego, en los Arts. 209 al 214 se establece la organización y competencia de los tribunales de grado,
así como la justicia especial letrada, electoral y de paz. La normativa se complementa con la Ley K Nº 2.430,
orgánica del Poder Judicial.
251
El Tribunal de Cuentas está regulado por los Arts. 161 al 163 de la Constitución y por su Ley orgánica
K Nº 2.747. En el mencionado Art. 163 se determinan sus facultades y deberes, entre los que se destacan el
control de legitimidad de lo ingresado e invertido en función del presupuesto por la Administración centralizada
y descentralizada, empresas del Estado, sociedades con participación estatal, beneficiarios de aportes provinciales,
como así también los municipios que lo soliciten (inc. 1º), la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones
legales y procedimientos administrativos, la promoción del juicio de cuentas y de responsabilidad a funcionarios
y empleados (inc. 2º), por señalar las funciones fundamentales.
252
Compete al Fiscal de Investigaciones Administrativas la promoción de las investigaciones de las conductas
administrativas de los funcionarios y agentes de laAdministración pública, de los entes descentralizados, autárquicos,
de las empresas y sociedades del Estado o controlados por él (Art. 164, Constitución). Por su parte, la Ley K
Nº 2.394 creó la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, cuya titularidad ejerce el Fiscal de Investigaciones
Administrativas y tiene las funciones determinadas en el Art. 7º y concordantes de dicho cuerpo normativo.
253
Conforme a lo previsto por el Art. 167 y siguientes de la Constitución, corresponde al Defensor del Pueblo
la defensa de los derechos individuales y colectivos frente a los actos, hechos u omisiones de la Administración
pública provincial. Supervisa la eficacia en la prestación de los servicios públicos. De advertir infracciones
o delitos en materia administrativa, da intervención al Fiscal de Investigaciones Administrativas. Sus funciones
son reglamentadas por ley y su actuación se funda en los principios de informalismo, gratuidad, impulsión
de oficio, sumariedad y accesibilidad. El Defensor del Pueblo es designado por la Legislatura con el voto de
los dos tercios de sus miembros. Dura cinco años en la función y puede ser redesignado. La organización,
funciones, competencia y procedimientos del organismo se establecen en la Ley K Nº 2.756.
254
De acuerdo a lo previsto por el Art. 191 de la Constitución, la Contaduría General se ocupa del registro
y control interno de la hacienda pública. Autoriza los pagos con arreglo a la ley de presupuesto y leyes
especiales. Por su parte, los Poderes Legislativo y Judicial y las entidades autárquicas tienen sus propias
contadurías que mantienen relación funcional directa con la Contaduría General.
255
Las funciones de la Comisión de Transacciones Judiciales se dirigen a dictaminar sobre toda propuesta
de transacción que sea recibida, o promovida por los órganos que ejercen la representación del Estado provincial,
a causa de juicios que revistan trascendencia económica, social o política, teniendo en cuenta la conveniencia
patrimonial y de conformidad con los principios éticos propios de la actividad del Estado (cfr. Art. 194 de
la Constitución). Dicha Comisión se encuentra organizada por la Ley K Nº 3.233, la cual determina su integración
por el Fiscal de Estado en carácter de Presidente; el Ministro de Hacienda; el Secretario Legal, Técnico y de
Asuntos Legislativos; un representante del organismo o jurisdicción que haya dado lugar al planteamiento
del litigio cuya propuesta transaccional deba tratarse y dos legisladores provinciales, uno en representación
del bloque mayoritario y otro en representación de la minoría. El Art. 3º de la ley dispone las funciones de
la Comisión y las normas que siguen establecen los procedimientos para el cumplimiento de sus fines. La ley
se encuentra asimismo reglamentada por el Decreto K Nº 1.535/1998.
256
La organización, funciones, competencia y procedimientos de la Fiscalía de Estado, tal como lo prevé el
Art. 195 de la Constitución, se encuentran regulados por la Ley K Nº 88, a la cual nos referiremos más adelante
por ser relevante en el análisis del presente trabajo.
257
El Ministerio Público, si bien forma parte del Poder Judicial, tiene autonomía funcional, conforme lo
establece el Art. 215 de la Constitución. Está encabezado por el Procurador General e integrado por los demás
funcionarios que de él dependen de acuerdo a la ley. Ejerce sus funciones con arreglo a los principios de legalidad,
imparcialidad, unidad de actuación y dependencia jerárquica en todo el territorio provincial. La Ley K Nº 4.199
establece la organización y funciones del Ministerio Público.
258
El Consejo de la Magistratura, presidido por el Presidente del Superior Tribunal de Justicia e integrado
por representantes del Poder Judicial, tres legisladores y tres representantes de los abogados de la circunscripción
respectiva, tiene por funciones intervención en los concursos para el nombramiento de magistrados y funcionarios
judiciales y su designación; así como también la instrucción de sumarios que juzguen el desempeño de magistrados
y funcionarios judiciales no pasibles de ser sometidos a juicio político, aplicando en su caso sanciones definitivas,
que pueden llegar a la destitución del acusado e inhabilidad para ejercer cargos públicos, ello conforme a lo
previsto por los Arts. 220 al 222 de la Constitución y la Ley K Nº 2.434.
259
Conforme al Art. 225 y siguientes de la Constitución rionegrina.
260
Como por ejemplo, la ausencia de procedimientos de selección de personal transparentes y abiertos, que
garanticen, por una parte, la igualdad de oportunidades, y que, por la otra parte, sean útiles para verificar la
idoneidad de quienes accedan a los puestos respectivos. Volveremos sobre ello al final del presente Capítulo.
261
Cfr. Constitución de las Provincias de Buenos Aires (Art. 155), Catamarca (Art. 162), Córdoba (Art. 150),
Corrientes (Art. 175), Chaco (Art. 172), Chubut (Art. 215), Entre Ríos (Art. 209), Formosa (Art. 148), Jujuy
(Art. 197, 198), La Pampa (Art. 101), La Rioja (Art. 159), Mendoza (Art. 177), Misiones (Art. 128), Neuquén
(Art. 252), Río Negro (Art. 190), Salta (Art. 149), San Juan (Art. 263), San Luis (Arts. 236, 237), Santa Cruz
(Art. 125), Santa Fe (Art. 82), Santiago del Estero (Art. 168) y Tierra del Fuego (Art. 167). En Tucumán la
Fiscalía de Estado ha sido creada y se encuentra regulada por la Ley Nº 3.623.
262
Como se la llama en la Provincia de La Pampa, cfr. Ley Nº 507 o en la Provincia de San Juan, cfr. Ley Nº 5.557.
263
Arts. 37 al 45, Ley Nº 13.757.
264
Ley Nº 7.207.
265
Ley I Nº 266.
266
Ley Nº 507.
267
Art. 166 de la Constitución y Ley Nº 4.993.
268
Arts. 178 al 180 de la Constitución.
269
Ley Nº 318-A.
270
Cfr. Constitución de Mendoza, Arts. 177 al 180, 151 y 164. Conforme refiere Dalmiro Garay Cueli, en
“Asesoría de Gobierno de la Provincia de Mendoza, su carácter constitucional. Un saludable caso de
institucionalidad” (LL Gran Cuyo 2012, diciembre, 1155), “Esta fisonomía constitucional es la que ha permitido
al Asesor de Gobierno la posibilidad de generar doctrina administrativa de incalculable valor técnico dictada
con cierto desapego a las necesidades coyunturales del partido gobernante y lo ha colocado a la vez dentro
de la organización del Estado en un rol de control de legalidad, que entiendo va más allá del simple mérito técnico
de un dictamen legal y su función intrínseca”.
271
Cfr. Francavilla, Ricardo, en “El rol de las Fiscalías de Estado”, en AA. VV., Cuestiones de Control de la
Administración Pública (Administrativo, Legislativo y Judicial), Jornadas Organizadas por la Universidad
Austral, Facultad de Buenos Aires, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2010, p. 424.
272
Ibídem, p. 424 y sigs.
273
Ibídem, p. 426.
274
Tribiño, Carlos R., El Fiscal de Estado, Buenos Aires, Ábaco, 2001, p. 55. El autor critica el régimen de
la Constitución de Córdoba, en el que el Fiscal de Estado no tiene fijado un período para desempeñar el cargo,
por lo que puede ser separado en cualquier momento por el Poder Ejecutivo. En efecto, el Art. 150 de la referida
Carta constitucional establece: “El Fiscal de Estado tiene a su cargo el control de la legalidad administrativa
del Estado y la defensa del patrimonio de la Provincia. Debe ser abogado con no menos de diez años de ejercicio.
Es designado y removido por el Poder Ejecutivo y puede ser sometido a juicio político”. O sea que en Córdoba
el Gobernador está habilitado a nombrar y remover al Fiscal de Estado a su exclusivo arbitrio, como si fuera
un Ministro más.
275
Córdoba es el único caso donde el Fiscal de Estado es designado exclusivamente por el Poder Ejecutivo,
y en el otro extremo tenemos el caso de San Juan, donde al referido Fiscal lo designa la Cámara de Diputados
a propuesta en terna del Consejo de la Magistratura, por lo que no interviene el Poder Ejecutivo.
276
Cfr. http://www.fiscalia.gba.gov.ar/paginas/details/48. Para profundizar en los antecedentes históricos,
consultar Tribiño, Carlos, op. cit., p. 35 y siguientes.
277
Cfr. Artículo 152, Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1889.
278
Cfr. Francavilla, Ricardo, op. cit., p. 423.
279
Art. 155, Constitución de 1994.
280
Cf. Francavilla, Ricardo, op. cit., p. 426.
281
O sea, en la ley de presupuesto para el año 1879 como nos referimos supra. Marafuschi, Miguel A.,
“Competencia del Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires”, LL 1989-E, 509.
282
Se trata del Decreto Ley Nº 7.543/1969 en su Texto Ordenado por el Decreto Nº 969/1987 y las modificaciones
posteriores introducidas por las Leyes Nros. 11.401, 11.623, 11.764, 11.796, 12.008, 12.214, 12.748, 13.088,
13.154, 13.244, 13.402, 13.434, 13.727 y 14.476.
283
Conforme Arts. 1º al 37 de la mencionada ley.
284
De acuerdo con el Art. 38 de la ley, la intervención comprende a todo proyecto de contrato que tenga por
objeto bienes del Estado; toda licitación, contratación directa o concesión; proyectos de transacciones
289
Tribiño, Carlos R., “El Fiscal de Estado. Antecedentes de la institución y su régimen jurídico en la Provincia
de Buenos Aires”, ED, 110-858.
290
Cfr. Botassi, Carlos A., Procedimiento Administrativo en la Provincia de Buenos Aires, op. cit., p. 199.
Hutchinson, Tomás, Procedimiento administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, Ed. Astrea,
1995, p. 209.
291
SCBA, 26-4-1988, in re “Clínica Centro Médico Privado y otro c/ Provincia de Buenos Aires” (causa B
50.241), AS, 1985-I-765.
292
http://www.asesoria.gba.gov.ar/informacion/resena.php.
293
Cfr. Botassi, Carlos A., “Breve historia del derecho público bonaerense”, Anales, UNLP 2009-2010,
1-11-2010, p. 63. El autor menciona como primer Asesor a Miguel Mariano de Villegas, hasta entonces abogado
de la Real Audiencia. Entre los muchos titulares ilustres que siguieron a Villegas se destacan Juan José Paso
(1815), Roque Sáenz Peña (1847), Dalmacio Vélez Sarsfield (1854), Valentín Alsina (1856 y 1860), Carlos
Tejedor y Lucio Vicente López (1882).
294
Cfr. Art. 37, Ley Nº 13.757. En particular, le corresponde a la Asesoría General de Gobierno asesorar y
dictaminar sobre la interpretación de las normas jurídicas y su correcta aplicación; la constitucionalidad de
los proyectos de leyes que propicie el Poder Ejecutivo, de los proyectos de reglamentos autónomos y de
ejecución de las leyes; sobre la creación o modificación de organismos de la Administración pública centralizada
o descentralizada, respecto de su viabilidad jurídica y su adecuación legal; sobre las reclamaciones y denuncias
administrativas promovidas contra la Administración o sus agentes, y en los recursos e impugnaciones que
se deduzcan contra actos administrativos; en relación a conflictos de competencia entre Organismos de la
Administración; en los sumarios administrativos cuando corresponda medida expulsiva; la redacción de Pliegos
de Bases y Condiciones para las licitaciones públicas de obras o servicios públicos y la interpretación de
contratos a suscribir y su rescisión; sobre pedidos de exención o franquicia de impuestos, tasas o contribuciones
provinciales; el análisis jurídico respecto de las leyes remitidas por el Poder Legislativo para su promulgación;
sobre la reforma o derogación de las leyes, decretos o resoluciones que hayan sido declarados inconstitucionales
o ilegítimos, en su caso, por el Poder Judicial; en los supuestos de colisión de normas que motiven conflictos
de competencia entre organismos de la Administración, y el dictado de normas cuando resulte necesario legislar
con relación a algún aspecto de la actividad estatal.
295
Cfr. Art. 39, Ley Nº 13.757.
296
Cfr. Art. 44, Ley Nº 13.757.
297
Art. 1º, punto III), Anexo I al Decreto Nº 2.178/2008.
298
Art. 1º, puntos X) y XI), Anexo I al Decreto Nº 2.178/2008.
308
Cfr. Volonté, Miguel, op. cit., p. 17.
309
Cfr. Volonté, Miguel, op. cit., p. 71. Como destaca Francavilla, en la mayoría de las Provincias, el control
de legalidad de la actividad administrativa abarca no sólo a la del Poder Ejecutivo y la de la Administración
centralizada sino además a la que desempeñan los Poderes Legislativo y Judicial y laAdministración descentralizada
(op. cit., p. 432).
310
Entendemos que la Constitución vigente representó un avance en relación al texto anterior, sancionado en
1957 al referirse expresamente al control de legalidad de los actos administrativos, ya que el Artículo 115
de la Constitución derogada atribuía al Fiscal de Estado –entre otras funciones– la de asesor legal del Poder
Ejecutivo. Aunque visto desde otro ángulo, ello abona nuestra postura de que la función de asesoramiento
jurídico no tiene un rol sustancialmente diferente a la de control de legalidad.
311
Francavilla, Ricardo, op. cit., p. 424. El autor cita además a Alconada Aramburú, quien vincula esta función
de la Fiscalía de Estado con el principio de contralor recíproco de los poderes y el sistema institucional de
“frenos y contrapesos”, mencionando asimismo otros mecanismos de contralor, como las facultades de
investigación de las Cámaras legislativas o la fiscalización en el manejo de fondos públicos que ejerce el Tribunal
de Cuentas. Ubica entonces a la Fiscalía de Estado como parte esencial integrante de esa estructura, que tiende
al resguardo de los derechos humanos y a la defensa del patrimonio de la Provincia (cfr. Alconada Aramburú,
Carlos Román Santiago, “Ámbito funcional de la institución Fiscalía de Estado”, LL, 85-837).
312
El Art. 198 prohíbe la designación de militares –salvo después de cinco años de su retiro– y los eclesiásticos
regulares; de los destituidos de cargo público por juicio político o por el Consejo de la Magistratura; los
excluidos de la Legislatura por resolución de la misma y los exonerados por causa que le es imputable, de la
Administración pública nacional, provincial o municipal. Asimismo, se excluye a “los incursos en causas
previstas en esta Constitución” –entiendo que se refiere al Art. 7º que inhabilita a las personas que ejercieren
funciones de responsabilidad o asesoramiento político en los poderes de la Nación, de las Provincias o de los
municipios, en gobiernos no constitucionales– y a los condenados por delitos dolosos mientras subsistan los
efectos jurídicos de la condena a la fecha de la designación. Termina la nómina con los fallidos no rehabilitados
hasta la fecha de la designación.
313
Conforme al Art. 199, no puede disminuirse la remuneración mensual con que son retribuidos, la que deberá
mantener su valor económico, aunque sujeta a los aportes previsionales y a los impuestos y contribuciones
generales. Asimismo, existen las mismas inmunidades de arresto y sometimiento a juicio que los legisladores.
Ello se refiere a la imposibilidad de ser acusado, interrogado judicialmente o molestado por las opiniones que
emite en el desempeño de su mandato, y a la de ser detenido, a excepción de haber sido sorprendido in fraganti
en la ejecución de delito doloso reprimido con pena máxima superior a los tres años de prisión.
314
Cfr. Art. 193. Asimismo, el Art. 150 establece las causales de incapacidad física o mental sobreviniente,
delitos en el desempeño de sus funciones, delitos comunes y la falta de cumplimiento de los deberes a su cargo.
315
Coincidimos en tal postura con Francavilla, Ricardo, op. cit., p. 426, quien califica a estos sistemas de
censurables.
316
Cfr. Constitución de las Provincias de Buenos Aires (Art. 155), Entre Ríos (Art. 209), Mendoza (Arts.
177, 180 y concordantes), Neuquén (Art. 255), San Juan (Art. 264) y Tierra del Fuego (Art. 167). Francavilla
destaca la independencia funcional dada al Fiscal de Estado por la Constitución fueguina, ya que le otorga
inamovilidad mientras dure su buena conducta, no establece un período fijo de tiempo para desempeñar el
cargo, sino que es vitalicio y que sólo puede ser destituido por medio de un juicio político. Asimismo, se lo
ha estructurado como un órgano extrapoder, sin dependencia jerárquica de ninguno de los tres Poderes clásicos
(op. cit., p. 425).
317
Op. cit., Diario de Sesiones de la Convención Constituyente. De la exposición del Convencional Carosio,
Presidente de la Comisión Nº 6 de “Poder Ejecutivo y Legislativo”.
318
Conforme señala Francavilla, Ricardo, op. cit., p. 424, las Constituciones provinciales presentan el común
denominador de dedicarle sólo unas pocas prescripciones al Fiscal de Estado, en lo que se refiere a sus
atribuciones, forma de designación, remoción, duración en el cargo y requisitos para ocuparlo, quedando
deferida la regulación detallada de su organización y el modo de desempeño de las funciones a la ley. No escapa
a ello lo que sucede en Río Negro.
319
Francavilla critica los sistemas –y ejemplifica con el de Jujuy, Salta y Santa Fe–, donde el Fiscal de Estado
suma, a la función de control, la de asesoramiento del Poder Ejecutivo, ya que las considera incompatibles.
El autor considera que es imposible controlar al Ejecutivo y ser, a la vez, su asesor, entendiendo que el Fiscal
de Estado debe ser imparcial y “con escasa o nula relación con la política de turno”. Por ello el autor considera
que las funciones de asesoramiento deben ser atribuidas a un funcionario distinto del Fiscal de Estado –se refiere
a la figura del Asesor de Gobierno–, que dependa del Poder Ejecutivo y goce de la confianza de éste, como
sucede en Provincias como la de Buenos Aires y Mendoza (op. cit., pp. 431 y 432).
320
Conforme Art. 9º, Ley K Nº 88.
321
Cfr. Botassi, Carlos, op. cit., p. 275.
322
En realidad se refiere a la vista, por lo que entendemos que resultan sinónimos, y en consecuencia le serían
aplicables todas las consideraciones vertidas en el presente trabajo en relación al dictamen jurídico.
323
Entendemos que se refiere a la última etapa del procedimiento administrativo, con carácter previo al dictado
del acto administrativo.
324
La segunda intervención es equivalente a la prevista por el Art. 40 de la Ley Orgánica de la Fiscalía de Estado
de la Provincia de Buenos Aires.
325
Cfr. Art. 14, Ley K Nº 88.
326
Contrato de locación de obra, prestación de medios por tiempo determinado o trabajo a destajo, conforme
Art. 2º, inciso d), del Estatuto General aprobado por Ley L Nº 3.487.
327
Conforme al Art. 181, inciso 3º de la Constitución provincial, el Gobernador nombra y remueve a los agentes
públicos para los cuales la Constitución o las leyes respectivas no establecen otra forma de nombramiento
o remoción.
328
La norma general que rige la relación de empleo público entre los agentes estatales y las distintas instituciones
dependientes del Poder Ejecutivo Provincial es la Ley L Nº 3.487, que en su Anexo I contiene el denominado
“Estatuto General y Básico para el Personal de la Administración Pública de la Provincia de Río Negro”.
Existen, asimismo, estatutos especiales para algunos sectores como el del personal docente (Leyes L Nº 391
y F Nº 2.444) y el del personal policial (Ley L Nº 679), que tienen como norma supletoria al Estatuto General.
A su turno, el personal del Poder Legislativo y del Poder Judicial tienen su normativa específica. Atento a
la entidad del presente trabajo nos referiremos solamente a las previsiones contenidas en el Estatuto General,
ya que involucra al mayor número de abogados del Estado.
329
Cfr. Galeano, Juan José, op. cit., p. 221, quien hace alusión a la exigencia que tiene el Art. 7º, inc. d), de
la Ley Nº 19.549, de intervención de los servicios “permanentes” de asesoramiento jurídico, con carácter previo
al dictado de los actos administrativos. En el ámbito rionegrino, el Art. 12, inc. e), de la Ley Nº 2.938 sancionada
en 1995, quitó la alusión a dicho carácter permanente que traía el derogado Decreto Nº 819/1980.
330
Entendemos que los conceptos de idoneidad y estabilidad se encuentran estrechamente ligados, ya que
el propósito de la Constitución no es otro que el de crear una Administración pública profesional, de carrera,
que no dependa del favoritismo político en las instancias del acceso ni en las del ascenso o la permanencia
en el cargo.
331
Se trata de la Sección Primera de la Segunda Parte de la Constitución, denominada “Políticas especiales
del Estado”, contenida entre los Arts. 47 y 57.
332
Señala, Comadira, al analizar el Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (cfr. Decreto Nº 993/1991),
que en la práctica los programas de capacitación en ocasiones suelen estar divorciados de las necesidades reales
de las organizaciones. Cfr. Comadira, Julio R., “La profesionalización de la administración pública”, op. cit.,
p. 617 y sigs.
333
Cfr. Art. 3º, inc. b), Ley L Nº 3.487.
334
Nos referimos a la actual Ley Nº 5.035 y a las anteriores Leyes L Nº 4.420, L Nº 3.966, L Nº 3.047, L Nº
2.291, L Nº 1.807, entre otras.
335
Sancionada el 29-5-2015 y publicada en el Boletín Oficial del 11-6-2015, p. 1.
336
En realidad, opinamos que el empleo público en muchos casos se ha convertido en una especie de subsidio
al desempleo, manejado en ocasiones por quienes tienen el deslumbrante poder de conceder un trabajo a quien
lo necesita. Dicha situación de necesidad no debiera vedar la posibilidad de exigir a quienes necesitan un trabajo
que lo obtengan con su propio esfuerzo, lo cual seguramente redundará en un mayor esmero en su desempeño
posterior.
337
Cfr. Comadira, Julio R., “La profesionalización de la Administración pública”, op. cit., p. 617 y sigs.
338
Una excepción a ello lo constituye el Reglamento interno de la Asesoría Letrada General de la Policía de
la Provincia, aprobado por Decreto Nº 1.093/1972 (BO 944, p. 3), que establece de modo muy detallado la
organización, determinación de funciones, divisiones internas de la Asesoría y deberes y atribuciones de los
asesores, aunque desconocemos la real y actual eficacia de esa antigua norma.
339
Asimismo, conforme a lo previsto dentro de las funciones y atribuciones de la Fiscalía de Estado, en el
Art. 7º de la Ley K Nº 88, el inciso k) establece que puede dictar, en el ámbito de su competencia, instructivos
generales y protocolos de trámites administrativos y/o judiciales para el sector público provincial.
340
BO 3423 del 9-12-1996.
341
El Art. 3º del Decreto Nº 1.960/1996, enumera distintas funciones, entre las que se destacan la de asesorar
jurídicamente al Poder Ejecutivo y demás organismos; colaborar con la Fiscalía de Estado en los procesos
judiciales respectivos; intervenir en la redacción de los proyectos de ley propiciados por el Poder Ejecutivo;
elaborar proyectos de decreto; redactar instrucciones generales; promover el ajuste de los trámites administrativos
a las leyes y reglamentos, en pos de dar celeridad y seguridad jurídica; dictaminar en reclamos y recursos
administrativos; intervenir en la redacción de los proyectos de convenios o acuerdos con diversos organismos.
342
Art. 3º, inc. j), Decreto Nº 1.960/1996.
343
Arts. 6º y 7º, Decreto Nº 1.960/1996.
c) El dictamen jurídico.
En el Capítulo III nos abocamos al desarrollo de uno de los aspectos centrales de la
investigación: el dictamen jurídico, su concepto, naturaleza jurídica, modalidades que adopta,
contenido, función de control que cumple, y bases constitucionales y legales.
A través de la legislación y el tratamiento de la doctrina especializada, se expusieron
las funciones que asume tal dictamen, en cuanto a la validez de los actos administrativos
y a la tramitación del procedimiento administrativo, haciéndose referencia –entre otros
aspectos– a la llamada teoría de la subsanación, la cual censuramos por ser opuesta a las
garantías constitucionales.
2. Propuestas.
A partir del convencimiento de que los órganos de asesoramiento y control de legalidad
tienen en la Provincia de Río Negro una configuración que dificulta el ejercicio eficaz de
sus funciones, entendemos que pueden considerarse ciertas modificaciones para revertir
tal situación.
Se han tomado como fuente principal los modelos vigentes en las Provincias que
siguen las líneas del arquetipo bonaerense344, para lo cual se los adaptó a la realidad
constitucional rionegrina.
Las propuestas que se formularán a continuación apuntan a destacar la necesidad
de lograr una mayor independencia y neutralidad en el ejercicio de la función de contralor
y asesoramiento legal, en el entendimiento de que ello coadyuva a la transparencia pública.
En definitiva, proponemos los siguientes puntos:
a) Reforma de la Constitución en relación a la estabilidad en el cargo del Fiscal de
Estado.
b) Reforma de la Constitución, creando un nuevo órgano denominado Asesor General
de Gobierno.
344
Podemos mencionar a las Provincias de Mendoza, Neuquén, La Pampa, San Juan y Chubut, entre otras,
tal como se vio en el Capítulo IV.
345
En efecto, y como se mencionó en el Capítulo precedente, la Ley de Procedimiento Administrativo de Río
Negro tiene un criterio material u objetivo en cuanto al ámbito de aplicación orgánico, ya que conforme a su
Art. 1º no sólo es aplicable al Poder Ejecutivo –incluyendo en él a la Administración pública centralizada y
descentralizad–, sino también a la función administrativa de los Poderes Legislativo y Judicial. En consecuencia,
y por el juego armónico del referido Art. 1º, con el Art. 12, inciso e), de la misma norma que establece como
obligatoria la vista de la Fiscalía de Estado con carácter previo al dictado de ciertos actos administrativos, se
deriva que dicho órgano también interviene en el contralor de la legalidad de los actos administrativos emitidos
por el Poder Legislativo y Judicial en el ejercicio de la función administrativa.
346
Art. 193, Constitución rionegrina.
347
Lógicamente se deberían realizar las necesarias adecuaciones en relación a las menciones del Contador
General, que debería mantenerse dentro de la Sección dedicada al Poder Ejecutivo.
348
Las causales previstas en la disposición son incapacidad física o mental sobreviniente, comisión de delitos
en el desempeño de sus funciones, comisión de delitos comunes o por falta de cumplimiento de los deberes
a su cargo.
349
Aunque, como se mencionó en el Capítulo precedente, en la Convención constituyente se había previsto
inicialmente una cláusula que preveía la figura del Asesor de Gobierno, la cual finalmente no obtuvo sanción.
350
Cfr. nos referimos en el Capítulo IV.
351
Es decir, debe tener como mínimo treinta años de edad; ser argentino con diez años de ejercicio de la
ciudadanía; tener diez años de ejercicio de la abogacía, de la magistratura judicial o del ministerio público y
dos años de residencia en la Provincia inmediatos anteriores a la designación (cfr. Art. 203, Constitución).
352
Arts. 1º, 7º y concordantes de la Ley K Nº 88.
353
Nos referimos a las siguientes disposiciones de la Ley Orgánica de la Fiscalía de Estado: “Artículo 3º - El
Fiscal de Estado tiene personería para demandar la nulidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, reglamentos,
contratos o resoluciones contrarios al ordenamiento jurídico, en el solo interés de la ley o en la defensa de los
intereses fiscales de la Provincia […]”. “Artículo 13 - Cuando el Fiscal de Estado demande ante el Superior
Tribunal de Justicia por actos emanados del Gobierno Provincial, el Poder Ejecutivo designa al abogado que
asume la defensa”. En consecuencia, debería adicionalmente reformarse el Art. 13 transcripto, el que quedaría
redactado en los siguientes términos: “Cuando el Fiscal de Estado demande ante el Superior Tribunal de Justicia
por actos emanados del Gobierno Provincial, el Asesor General de Gobierno asumirá la defensa del Poder
Ejecutivo”.
3. Corolario.
Podemos sintetizar la idea del presente trabajo en tres direcciones:
- Una mayor independencia en el ejercicio de la función de control de legalidad que
desempeña la abogacía pública en el Estado.
- La democratización en el acceso a la función pública, que garantice la igualdad de
oportunidades, disponiendo asimismo sistemas de selección que favorezcan el ingreso de
los profesionales más idóneos.
- La capacitación y actualización permanente de los Abogados del Estado y de los
agentes en general respecto de las normas jurídicas vigentes.
356
Existen Escuelas de Abogados del Estado organizadas en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación
(Decreto Nº 754/1994 y modificatorios); en la Provincia de Buenos Aires donde depende de la Asesoría General
de Gobierno; en la Provincia de Córdoba, la cual depende de la Fiscalía de Estado respectiva y en la Provincia
de Santa Fe, creada por Decreto Nº 3.254/2008 y también dependiente de la Fiscalía de Estado.
357
Ello a través de acuerdos celebrados con el órgano encargado de la capacitación general de los empleados
públicos.
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