HERMENEUTICA JURÍDICA

APUNTE 1

LA NORMATIVIDAD DEL DERECHO.

Distinción entre leyes de la naturaleza y normas de conducta

1.- El mundo natural y sus leyes.

La primera aproximación del hombre al medio que le rodea, es una reflexión acerca
de la naturaleza, entendido como un sistema sujeto al principio de causalidad.

Las leyes de la naturaleza son aquellas que tienen por objeto la descripción y
conocimiento de los fenómenos de la naturaleza a fin de explicar su existencia.

Estas leyes de la naturaleza se rigen por el principio de la causalidad, y se

comprueban sometiendo a prueba la realidad misma. En general las ciencias naturales
se rigen por este principio, caracterizándose por ser eminentemente descriptivas.

Explican la relación entre dos hechos, uno que denominaremos antecedente y otro
que denominamos consecuencia, si hacemos esto se va a producir necesaria e
inevitablemente aquello.

Una ley de la naturaleza es válida cuando es verdadera, es decir, cuando las

relaciones a que su enunciado se refiere, realmente ocurren.

2.- Normas de Conducta y el principio de imputación.

Las normas de conducta son prescripciones de conducta humana que establecen

relaciones de deber ser entre los sujetos, orientando el comportamiento del individuo
en determinadas direcciones, y que prevén sanciones para el caso que no se las
cumpla.

Las normas prescriben conductas, señalando lo que debe ser, operando no en base al
principio de causalidad, sino en base al “principio de imputación”.

No nos encontramos frente a una relación de causalidad, sino en una situación en que
una determinada consecuencia debe ser imputada o atribuida a un determinado acto,
sin que ese acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia, sólo se acordó esa
imputación, como pudo acordarse cualquier otra.

La diferenciación entre principio de causalidad y principio de imputación, permite

reconocer las diferencias entre las ciencias naturales y las ciencias normativas.

Concepto de norma

El Derecho, entonces, no se rige por las leyes de la naturaleza, ni pertenece

lógicamente a las ciencias naturales, sino que a las ciencias normativas, como
fenómeno propio que pertenece a la sociedad.
Y el derecho no es más que un conjunto de normas dadas por el hombre para vivir en
sociedad, las cuales regulan los comportamientos de los individuos, establecen
derechos y obligaciones, prevén conflictos y sus posibles soluciones.

La palabra NORMA viene del latín NORMA que significa escuadra, y por
extensión regla o modelo, y por ello es utilizada como sinónimo de arquetipo o
modelo que debe tenerse en cuenta al actuar.

Influye también la palabra griega “GNOMON”, que es un instrumento en ángulo recto

que es utilizado como instrumento de medición.

De este doble origen se explica su significado como regla que se debe seguir, una
prescripción de la conducta humana.

Tipos de normas de conducta:

Las distintas normas de conducta tiene un eje común, cuales buscan influir el
comportamiento del individuo.

Pueden ser de los siguientes tipos:

Normas de Trato Social.

Son las originadas al interior de un grupo social, que imponen al individuo la

realización de una determinada conducta, fundadas en razones de urbanidad, decoro
o cortesía. Ej. Saludos, regalos, visitas, no interrumpir la conversación de los demás.

Características:

Exteriores. Regulan la conducta exterior del ser humano.

Heterónomas. Tienen su origen en el grupo social respectivo y no en decisiones

individuales.

Bilaterales. Imponen deberes en función de los otros sujetos, para con los otros, no
son deberes para con nosotros mismos.

- Incoercibles. No existe la posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente

organizada para obtener su observancia.

La sanción en caso de incumplimiento consiste en el rechazo social.

Su objetivo: Hacer más agradable la convivencia humana.

b) Normas morales.

Un actuar moral implica actuar de modo correcto para conseguir el bien al que se
aspira.

El lenguaje de la Moral en su origen es prescriptivo, pues nos dice cómo

debemos comportarnos, se trata de enunciados que influyen o deben influir en el
comportamiento de quienes los escuchan o leen, por ejemplo, no matarás, no robarás,
etc. Pero, también, este lenguaje es descriptivo, cuando se pretende explicar el
sentido de las normas morales.

Una concepción teológica, considera a las normas morales como emanadas de una
autoridad, que es Dios.

Una interpretación teleológica, considera a las normas morales como reglas técnicas
que indican el camino para obtener un fin, sea la felicidad del individuo o el bienestar
de la sociedad.

Las normas morales, entonces, se pueden definir como aquellas que prescriben los
deberes que el hombre ha de cumplir respecto a sí mismo y a sus semejantes,
conforme a los dictados de la recta razón, para que sus intenciones y actos se
conformen al bien y no al mal, a lo correcto y no a lo incorrecto, a la virtud y no
al vicio, a fin de que pueda realizar su destino trascendente y alcanzar su último
fin (la perfección).

Caracteres:

Son interiores. Regulan el fuero interno del individuo. Su campo de imperio es

el de la conciencia de la persona.

Autónomas. Ya que provienen de la propia conciencia del sujeto.

Unilaterales. Son deberes que el sujeto tiene respecto a sí mismo y frente a la idea de
bien o perfección que asume como propia.

Carecen de rigurosa determinación.

La sanción es el reproche de la propia conciencia.

c) Normas Religiosas.

Son normas internas establecidas por una determinada religión o creencia cuyos
principios son aceptados por la persona, debiendo ésta adecuar su actuación a tales
principios.

Las normas religiosas auxilian al individuo para acercarse a Dios y de esta manera
alcanzar la vida eterna.

Las normas religiosas tienden a la obtención del perfeccionamiento individual, a la

santidad y la salvación.

Las normas religiosas se distinguen de las normas jurídicas en lo siguiente:

En cuanto al origen.- La religión es de origen divino. El derecho positivo tiene su origen

en la autoridad.

En cuanto a la finalidad: Las normas religiosas establecen los deberes que tiene el
hombre para con Dios cuya finalidad está dada por el perfeccionamiento individual y
finalmente la salvación. La norma jurídica tiende a realizar valores, la justicia,
seguridad y bien común.
Las normas religiosas son incoercibles, no es posible emplear la fuerza socialmente
organizada para obtener el cumplimiento de las mismas. Si el creyente no las cumple,
no alcanzará la salvación eterna.

d) Las Normas Jurídicas.

Son imposiciones exteriores, bilaterales, imperativas y coactivas que regulan

las acciones de los hombres, a fin de establecer un orden justo de convivencia
humana en la sociedad.

Estas normas emanan de autoridades normativas institucionalizadas, a las que

otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento, otorgan competencia para la
producción de tales actos jurídicos, cuyo cumplimiento además se encuentra
garantizado por la legítima posibilidad de usar la fuerza socialmente organizada y
cuya finalidad guarda relación con aspiraciones de orden, paz, y seguridad en las
relaciones sociales.

El Derecho está presente en todas partes, en un día normal cualquier persona entra
en contacto con el derecho, lo cual produce una cierta “omnipresencia del Derecho”.
Todos los días las personas ejecutan actos jurídicos, que son contratos, que cumple
simplemente porque existe una omnipresencia del derecho, por ejemplo comprar el
diario, pagar el transporte público, comprar la alimentación, pagar las cuentas de los
servicios.

Características de las Normas Jurídicas

1.- Exteriores.

Regulan el comportamiento externo del individuo. Esto es, las conductas

efectivamente realizadas. Mientras el acto permanece en el fuero interno del individuo,
sin exteriorizarse, es indiferente para el Derecho. El que una persona sienta deseos de
apropiarse de lo ajeno, al Derecho no le interesa, “los pensamientos no se castigan”.

Existen sin embargo matices en los que al derecho le interesa el fuero interno.

Así, cuando esa misma persona comete un delito, el Derecho lo sanciona, y al juzgarlo
no sólo aprecia esta exteriorización, sino que además califica la intención. En otras
palabras, en el Derecho Penal siempre existe interés por conocer la intencionalidad
con que actúan los sujetos que incurren en determinadas conductas ilícitas, determinar
si incurrieron en la misma, intencionada y deliberadamente o negligentemente.

2) Heterónomas.

Se refiere a que han sido establecidas por la autoridad normativa distinta del
destinatario (legislador).

La Heteronomía de las normas jurídicas tiene su fundamento en que en la sociedad

organizada las normas jurídicas no nacen directamente desde la participación de toda
la ciudadanía, el poder proviene o deriva del pueblo, pero lo ejercen las autoridades a
quienes se concede competencia para dictar las normas jurídicas; es lo que se conoce
como democracia representativa, en oposición a democracia directa o asambleísta.
3) Bilateralidad o alteridad.

La norma jurídica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente

considerado, rige el comportamiento de la persona en relación con sus semejantes.

Vamos a considerar que una norma será bilateral cuando el sujeto destinatario de la
misma está provisto de la facultad de exigir que se lleve a cabo la conducta prevista
como debida en la norma. En cambio, una norma será unilateral cuando el sujeto
destinatario no está provisto de la facultad de exigir que se lleve a cabo la conducta
prevista como debida en la norma.

Las normas jurídicas son bilaterales porque junto con imponer deberes a uno o más
sujetos de Derecho, conceden o a otros la facultad de exigir el cumplimiento de tales
deberes.

Se distinguen dos sujetos: Uno activo y otro pasivo.

4.-Imperativas. (Imperio: Acción de mandar con autoridad).

Son imperativas porque expresan un orden, un mandato y no un ruego. Se dirigen a

los miembros de la comunidad, que están obligados a acatar el mandato por la
conveniencia de hacerlo o por temor a la sanción que trae aparejada la violación o
desobediencia de la orden.

SU CUMPLIMIENTO NO QUEDA A MERCED DE LA VOLUNTAD DE LOS

INDIVIDUOS.

5.- Coercibles.

La coercibilidad es una característica esencial del Derecho positivo. Un derecho

desprovisto de la posibilidad de ejecutar actos de fuerza en contra de quien no cumpla
sus prescripciones, no sería derecho.

Las normas jurídicas son coercibles, en el sentido que admiten la posibilidad de

obtener su cumplimiento forzoso cuando es necesario y factible mediante el uso de la
fuerza, la que se encuentra autorizada. Tal posibilidad no se da en las normas morales
cuyo cumplimiento sólo depende de la conciencia o voluntad del sujeto.

Claramente diferenciada de la coacción, que se entiende como la acción física o

psíquica que se ejerce sobre una persona para obligarla a obrar de una manera
determinada. En otros términos, es la expresión física o material de la fuerza.

En tanto la coercibilidad (coactividad) es la posibilidad jurídica de la coacción. Es la

coacción virtual o en potencia, y no en acto; constituye una sanción latente o posible,
que se materializa ante la violación de la norma.

Tampoco debe confundirse con sanción es la consecuencia jurídica desfavorable que

debe recaer sobre un sujeto que ha dejado de observar el deber impuesto por la
norma jurídica consistente en la privación de un bien, de ciertos derechos, de su
patrimonio, que es eventual.

Caracteres de la coercibilidad:
Posibilidad de uso de la fuerza legítima.

Legitimidad: La fuerza que utiliza el derecho no es cualquier fuerza, sólo la que

autoriza el ordenamiento jurídico. Fuerza legítima es aquella fuerza conforme al
derecho.

Fuerza socialmente organizada.

Impone actos de tipo coactivo.

Ante la no obtención del comportamiento debido, impone estos actos de tipo coactivo
al infractor, el acto coactivo es la sanción ante el no cumplimiento del deber. La sola
representación del acto coactivo puede influir o presionar psíquicamente a los sujetos
normativos para cumplir con su deber.

6.- Generales.

Las normas jurídicas son generales, esto quiere decir que se dirigen a todas las
personas que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en la hipótesis en ella
prevista.

La generalidad de las normas responde a un principio de igualdad ante la ley, pues la

regla es la misma para todos, sin favorecer ni perjudicar determinadamente a nadie.

Sin embargo hay ciertas leyes que se refieren nominativamente a cierta persona, por
ejemplo, las que conceden o privan de nacionalidad a un sujeto, las que por gracia
conceden a un individuo una pensión vitalicia. Estas normas, en realidad no tienen el
carácter de leyes, son sólo actos administrativos emitidos por el poder legislativo que
revisten la forma de ley, limitándose a constatar que la persona a que se refieren se
encuentra en la situación prevista por la norma.

7.- Abstractas.

Las normas jurídicas son abstractas en el sentido de que ellas no discurren

sobre casos concretos, sino situaciones tipo. La norma de derecho no dice, por
ejemplo, que la deuda que yo tengo con x multitienda debe ser pagada, porque de lo
contrario estaré obligada a indemnizar los perjuicios resultantes, sino que si un deudor
no cumple exacta y oportunamente su obligación, estará en la necesidad de
indemnizar los daños que se produzcan al acreedor.

La situación tipo, que es la hipótesis abstracta, se aplica cuando se produce un hecho

concreto que corresponda al modelo planteado, desencadenándose los efectos que la
misma norma prevé.

Criterios diferenciadores de las normas jurídicas:

De forma tradicional los criterios a atender para lograra la diferenciación de las otras
normas de conducta vistas son los de unilateralidad-bilateralidad, exterioridad-
interioridad,, Heteronomía-autonomía y la coercibilidad.
APUNTE 2

Estructura de la norma jurídica y el uso del lenguaje

La estructura de la norma jurídica es la manera en que ésta se presenta y organiza. Se

puede enfocar desde distintos puntos de vista:

- Gramatical: Apela al significado y ordenación de las palabras que emplea la norma

jurídica, esto es, al lenguaje.

- Lógica: Se refiere a la unidad de sentido de la proposición normativa, es decir,

analiza el juicio lógico que encierra la prescripción.

- Material: Se estudia el vínculo interpersonal que crea la norma jurídica. A este

respecto

Podemos distinguir:

a) La relación jurídica (fase voluntaria); y

b) La consecuencia jurídica (fase forzada o coactiva).

Estructura gramatical:

El lenguaje es aquel conjunto de signos y símbolos convencionales que permiten la

Comunicación entre las personas.

Clases de lenguaje

a) Lenguaje natural: El adoptado por las sociedades. Reciben el nombre de idiomas.

Corresponden al lenguaje cotidiano o usual.

b) Lenguaje artificial: Es aquel creado deliberadamente en una determinada área de

la cultura con significación precisa. Encontramos el Lenguaje técnico y lenguaje
simbólico, en que las palabras del lenguaje natural han sido totalmente reemplazadas
por símbolos formales. Ej. Lenguaje de las matemáticas o de la lógica.

Funciones del lenguaje:

El lenguaje puede cumplir las siguientes funciones:

a) Función informativa o descriptiva: Es aquella que proporciona un conocimiento o

información sobre un estado de cosas existentes en el mundo.

b) Función expresiva: Es aquella mediante la cual el emisor transmite sus propios

sentimientos o emociones o busca provocarlos en el oyente.

c) Función prescriptiva o directiva: Es aquella que pretende ordenar o regular la

conducta de las personas, señalando lo que se debe o no hacer. Se efectúa a través
de las órdenes, las prescripciones, los mandatos, los consejos, las sugerencias, las
invitaciones, etc.
d) Función operativa o ejecutiva: Es aquella que opera o produce automáticamente
un cambio en la realidad. Hay palabras que no se refieren a acciones, sino que en sí
mismas constituyen o realizan una acción. Ej. Los declaro marido y mujer.

Estas funciones no se dan de manera pura sino combinada unas con otras; en
consecuencia, la regla general será que el lenguaje efectúe una función mixta,
prevaleciendo alguna de las funciones referidas anteriormente de acuerdo al contexto
de que se trate.

El lenguaje y el Derecho

El Derecho pretende orientar la conducta de las personas a las que se dirige, por lo
mismo, para que pueda realizar su fin, debe darse una comunidad de lenguajes entre
el normador y el normado; de otro modo, las normas jurídicas serían ininteligibles y el
Derecho vería frustrados sus propósitos. El lenguaje que utiliza el Derecho para
expresarse será, preferentemente, el lenguaje natural, para que así pueda ser
entendido por todos. Sin perjuicio de lo anterior, incorporará frecuentemente, con fines
de certeza, palabras expresamente definidas por el legislador, lo que constituye un
lenguaje técnico.

La función que realiza de manera prevaleciente el lenguaje jurídico es, como es obvio,
la función prescriptiva o directiva, sin perjuicio de que ocasionalmente desarrolle
también las funciones operativa y descriptiva.

Estructura lógica de la norma jurídica: Los juicios

El juicio es una relación entre conceptos en que uno de ellos (predicado) afirma o
niega

Algo del otro (sujeto). Ej.: el cielo es azul; la vida es breve.

Estructura del juicio

Según la teoría tradicional, los juicios tienen una estructura predicativa y están
compuestos de tres elementos: sujeto, cópula y predicado.

- Sujeto: es la persona, cosa, situación o conducta a la que se le atribuye algo.

- Predicado: es la cualidad o atributo que se le imputa al sujeto.

- Cópula: corresponde al verbo “ser”, que une al sujeto con el predicado.

Las normas jurídicas pueden manifestarse en las más variadas formas de expresión
verbal o escrita; utilizando juicios simples o complejos, categóricos, hipotéticos o
disyuntivos, asertivos o prescriptivos.

En relación a la estructura lógica de las normas jurídicas existen diversas teorías:

1) Doctrina tradicional: La norma jurídica como juicio categórico:

De acuerdo a esta doctrina, la norma es un mandato incondicionado, un imperativo

categórico y, por lo mismo, su estructura lógica es la de un juicio prescriptivo
categórico de la fórmula “S debe ser P”. Ej.: Los hombres no deben matar.
Esta fórmula recibió las siguientes críticas:

a) No permite distinguir entre la norma jurídica y otras clases de normas; y

b) No incorpora sistemáticamente en la norma jurídica dos aspectos importantes del

Derecho: el hecho antijurídico y la sanción.

Sin embargo, el penalista Carl Binding observó que el delincuente no realizaba una
conducta contraria a la “prescrita” por la norma jurídica, sino que, precisamente,
realizaba la conducta que ella describía

Binding concluye que, paradójicamente, el delincuente no es aquel que infringe la ley,

sino el que la cumple. Efectivamente, los códigos penales no estaban redactados en
base a juicios categóricos (no se debe matar, no se debe robar) sino que
hipotéticamente (el que mate a otro será sancionado).

El juicio categórico que proponía la doctrina tradicional subsiste en opinión de Binding,

pero como norma supra legal. Se insinúa así el carácter bifásico de la norma jurídica:
una norma supra legal, concebida como juicio categórico que contiene la prestación y
una norma positiva estructurada como juicio hipotético que contiene el hecho ilícito y la
sanción.

Esta doctrina del autor se ha identificado como la transición entre la doctrina

tradicional y las modernas ya que estas últimas estructuran la NJ como un juicio
hipotético.

2) Doctrinas modernas:

A) Hans Kelsen. La norma jurídica como juicio hipotético:

En un principio, según él, la norma jurídica no contiene mandato o imperativo alguno,

salvo el dirigido a los funcionarios públicos para que apliquen sanciones coactivas bajo
ciertas condiciones. El Derecho es, pues, un conjunto de actos coactivos
condicionados.

La estructura lógica que corresponde a esta concepción es la siguiente:

Norma secundaria: “Dado A, debe ser P”.

Norma primaria: “Si no-P , debe ser S”.

Como podemos observar, la norma jurídica está compuesta de dos juicios hipotéticos.
El primero de ellos, llamado por Kelsen “norma secundaria”, es aquel que imputa a un
hecho antecedente (A) el deber de realizar una cierta prestación (P).

En el segundo, denominado “norma primaria”, se conecta la sanción coactiva (S) a la

realización del hecho antijurídico (no-P). De este modo, por ejemplo, la estructura
lógica completa de una norma jurídica sería la siguiente: “Dada una situación de
convivencia social civilizada, debe ser el respeto al hombre y a su intimidad; si alguien
injuria a otra persona, debe ser penado”.
Para Kelsen la parte más importante es la norma primaria, más importante que la
descripción del hecho ilícito es la sanción, es mas el sistema jurídico puede
construirse enteramente a base de puras normas primarias ya que las normas
secundarias es una hipótesis que va implícita en ella..

En definitiva, existirán tantas normas jurídicas como sanciones coactivas haya en él.
Las normas que, aparentemente, no tienen sanción, son fragmentos o partes de
normas jurídicas mayores, o bien tienen como sanción la nulidad.

B) Carlos Cossio. La norma jurídica como juicio disyuntivo:

Para el autor argentino, el Derecho no consiste en un conjunto de normas coactivas,

sino en conductas, en interferencia intersubjetivas. El Derecho no es la regulación de
la conducta, sino la conducta regulada. De acuerdo a esta doctrina, la estructura lógica
de la norma jurídica sería la siguiente:

a) Endonorma: Dado Ht, debe ser una prestación (P) por un sujeto obligado (So) frente
a un sujeto pretensor (Sp); (Dado un hecho con su determinación temporal (Ht), debe
ser la prestación (P) por alguien obligado (Ao) frente a alguien pretensor (Ap);

b) Perinorma: Si no-P, debe ser una sanción (S), por un funcionario obligado (Fo)
frente a una comunidad pretensora (Cp).(o dada la no prestación (no P), debe ser la
sanción (S) a cargo de un funcionario obligado (Fo) por la Comunidad pretensora ,(Cp)

Como podemos advertir, para Cossio la norma jurídica tiene una estructura compleja
que él denomina “complejo proposicional disyuntivo de dos juicios hipotéticos”. En
efecto, la norma jurídica estaría compuesta de dos juicios hipotéticos: la “Endonorma”
y la “Perinorma”, conectados entre sí por la disyunción “o”.

Cossio llama a esta fórmula “complejo proposicional disyuntivo de dos juicios

hipotéticos”, además señala que la estructura de Kelsen no refleja adecuadamente el
concepto de licitud y ello solo se puede estructurar en forma de juicio disyuntivo,
uniendo sus partes por la conjunción “O” de manera tal, que cada una de ellas, tiene
un distinto sentido jurídico.

La Endonorma considera la conducta lícita y la Perinorma la conducta ilícita.

Para Cossio lo más importante es la conducta de esta fórmula, o sea la Endonorma,

porque ahí está la conducta en interferencia disyuntiva

Por ejemplo, la configuración del homicidio como delito, significaría en términos

normativos lo siguiente: dada una cierta situación de convivencia y libertad, debe ser
no matar, o dado el homicidio, debe ser la condena del reo (dado Ht, debe ser P, o
dado no-P, debe ser S).

Los elementos a, b, c, d y e conforman la “Endonorma”. Los elementos g, h, i, j y k la

“Perinorma”.

C) Jorge Millas.: La norma jurídica como complejo proposicional conjuntivo de dos

juicios hipotéticos:
El filósofo chileno recoge la tesis de Carlos Cossio, aunque la rectifica en un aspecto:
para él la estructura lógica de la norma jurídica es la de un complejo proposicional
conjuntivo de dos juicios hipotéticos. En otras palabras, las dos fases de la norma no
se contraponen y excluyen como es propio de una disyunción, sino que coexisten y se
coordinan mediante una conjunción “y”. Para Millas, la norma jurídica prescribe
simultáneamente dos tipos de deber jurídico: el de realizar la prestación y el de aplicar
una sanción, que se expresa del siguiente modo:

Dado A, debe ser P y Si no P, debe ser S

D) Herbert Hart: Para este autor, no todas las normas jurídicas pueden reducirse al
modelo propuesto por Kelsen. En particular, existe una categoría importante de
normas que son irreductibles a esa estructura: las normas que confieren potestades
públicas o privadas, tales como las que otorgan a ciertos órganos la potestad de dictar
leyes o establecer procedimientos, o las que otorgan a los particulares la facultad de
celebrar contratos.

Según Hart existen dos categorías de normas:

1.- Reglas primarias:

Las normas jurídicas que imponen deberes.

Estas normas están dirigidas, principalmente, a los particulares y se adaptan a la

estructura lógica propuesta por Kelsen.

2.- Reglas secundarias:

Las normas jurídicas que otorgan potestades o facultades.

Estas normas están dirigidas, fundamentalmente, hacia los órganos y funcionarios

públicos. Su estructura es variada y de carácter categórico.

Kelsen intenta reducir las segundas a las primeras. En efecto, como no puede negar el
carácter jurídico de un enorme número de normas formuladas categóricamente y
carentes de sanción coactiva, sostiene que se trata, o bien de fragmentos o trozos de
normas jurídicas mayores que poseen sanción coactiva, o bien que todas ellas tienen
por sanción, tácita o explícitamente, la nulidad. Ambas soluciones constituyen, según
Hart, una simplificación inaceptable de la realidad jurídica.

Para él, el Derecho puede ser concebido como la unión de dos tipos de reglas o
normas: primarias y secundarias.

Las reglas primarias son aquellas que imponen deberes a los súbditos. Ej.: las normas
de derecho penal que tipifican los delitos.

Las reglas secundarias, en cambio, son aquellas que se refieren o remiten a las reglas
primarias. Se caracterizan porque establecen deberes fundamentalmente, no para los
súbditos, sino para los funcionarios del Estado. Son de tres tipos:

a) Reglas secundarias de reconocimiento: son las que permiten determinar cuándo

una norma primaria pertenece al ordenamiento jurídico. Ej.: las disposiciones de la
Constitución que establecen los órganos y procedimientos a través de los cuales se
ejerce la soberanía popular.

b) Reglas secundarias de cambio: son las que establecen los procedimientos para
crear, modificar o derogar reglas primarias. En otras palabras, son aquellas que
establecen y

regulan las denominadas fuentes formales del Derecho.

c) Reglas secundarias de adjudicación: son las que establecen los órganos y

procedimientos en virtud de los cuales se determina, en los casos concretos, si se ha
infringido o no una regla primaria.

En conclusión, en materia de estructura lógica de la norma jurídica hay que evitar dos
errores:

Por una parte, confundir el problema de la naturaleza de las normas jurídicas con el de
su estructura lógica y el de su expresión gramatical.

Por otra parte, no se puede pretender forzar todas las normas jurídicas a encuadrarse
dentro de una única fórmula lógica.
APUNTE 3

Validez y eficacia de las normas jurídicas

Toda norma jurídica puede ser sometida a tres diferentes tipos de valoraciones y si las
mismas son independientes entre si. Se puede entonces enfrentar tres órdenes de
problemas. 1) si la norma es justa o injusta , 2) si es válida o inválida, 3) si es eficaz o
ineficaz.

Como se aprecia son tres problemas diferentes.

a) EL PROBLEMA DE LA JUSTICIA:

Dice relación con la correspondencia entre la norma y los valores superiores o finales
que inspiran un determinado orden jurídico. Sin hacer referencia a la identidad del
mismo en tiempo y lugar. Basta al efecto, con consentir en que todo ordenamiento
jurídico persigue algunos fines y estos fines son los valores determinados por el
legislador.

Cuando se considera que hay valores supremos, evidentes desde un punto de vista
objetivo, el preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es
apta o no para realizar estos valores.

Pero incluso en el evento de que no se crea en valores absolutos, el problema de la

justicia de una norma tiene un sentido, este es el preguntarse si esa norma es apta
para realizar los valores históricos que inspiran ese ordenamiento jurídico, concreta e
históricamente determinada.

El problema de si una norma es o no justa es un aspecto de la oposición entre mundo

ideal y real, entre lo que debe ser y es: norma justa es lo que debe ser ; norma injusta
es lo que no debería ser. La justicia de una norma equivale plantear la
correspondencia entre lo real y lo ideal. Se conoce entonces como problema
deontológico del derecho.

b) EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ:

Es el problema de la existencia de la regla en cuanto a tal, independiente del juicio de

valor sobre su contenido de justicia, por lo mismo se resuelve con un juicio de
existencia o de hecho.

Mientras que para juzgar la justicia de una norma es necesario medirla según un
valor ideal, para juzgar su validez se requiere realizar investigaciones de carácter
empírico racional. Particularmente para determinar si una norma es válida (si existe
como regla jurídica que pertenece a un determinado sistema) es frecuente la
necesidad de realizar tres operaciones:

A.-Determinar si la autoridad que la promulgó tenía el poder legítimo para expedir

normas jurídicas, es decir normas vinculantes en ese determinado ordenamiento
jurídico (requiere remontarse a la norma fundamental)
B.-Comprobar si no ha sido derogada, pues puede haber tenido un inicio válido pero
ello no significa que lo sea todavía, pues existe otra norma posterior en el tiempo que
regula la misma materia o la deroga expresamente.

C.- Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema, en especial con
una norma jerárquicamente superior. (Derogación implícita).

Supone entonces que se haya dada repuesta a la pregunta: ¿Qué se entiende por
derecho?.(Problema ontológico del derecho).

c).EL PROBLEMA DE LA EFICACIA:

El problema de la eficacia dice relación con si la norma es o no cumplida por las

personas a las que va dirigida, y en el caso de su violación que se haga valer por
medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto.

La investigación para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de carácter

histórico social y se orienta al estudio del comportamiento de los miembros de un
determinado grupo social, se podría decir que el problema de la eficacia de las reglas
jurídicas es el problema fenomenológico del derecho.

INDEPENDENCIA DE LOS TRES CRITERIOS

Estos tres criterios , crean tres clases diferentes de problemas, independientes entre si
en tanto la justicia no depende ni de la validez, ni de la eficacia, la validez no depende
ni de la eficacia ni de la justicia y la eficacia no depende ni de la justicia ni de la
validez.

Así una norma puede ser justa sin ser válida, así los teóricos del derecho natural
formulan un tratado con normas sacadas de principios jurídicos universales, que se
consideraban justas pues eran coherentes con principios universales de justicia. Pero
en la medida que quedarán circunscritas a ese tratado no eran válidas, recién
adquirían validez cuando eran recepcionadas por el derecho positivo.

Una norma puede ser válida sin ser justa. No es un fenómeno desconocido que entre
justicia y derecho existe una brecha. Y existieron en algunos sistemas jurídicos
normas validas que no eran justas. Ej esclavitud, racismo.

- Una norma puede ser válida sin ser eficaz : ej caso prohibición alcohol Estados
Unidos.

Una norma puede ser eficaz sin ser válida, hay muchas normas sociales que son
cumplidas espontáneamente, pero ninguna costumbre se vuelve jurídica por medio del
uso. Mientras solamente sea eficaz una norma consuetudinaria no se transforma en
jurídica. Se vuelve jurídica cuando el ordenamiento jurídico le otorga validez.
Una norma puede ser justa sin ser eficaz, es frecuente escuchar no hay justicia en el
mundo, y cobra realce pues aún cuando hay muchos que exaltan la justicia pocos la
practican.

Una norma puede ser eficaz sin ser justa: El que una norma sea universalmente
aceptada no significa que sea justa, por ejemplo la situación de esclavitud
frecuentemente practicada no la tornaba en justa.

La distinción de problemas no se debe entender como una separación total, pues

quien desee comprender la experiencia jurídica en sus diversos aspectos, debe
entender que ella es parte de la experiencia humana, por lo que lo visto son tres
aspectos de un solo problema , el de una mejor vida de los hombre regulados.
APUNTE 4

Los conflictos entre normas y como se resuelven

La situación de las normas incompatibles entre sí es una dificultad tradicional para la

aplicación del derecho, a la cual se han enfrentado los juristas de todos los tiempos,
creando verdaderos conflictos normativos a esta incompatibilidad se le ha denominado
antinomia.

La noción de antinomia pertenece al pensamiento sistemático, ya que presupone la

idea de un sistema y de que éste tiene coherencia interna como propiedad formal.
Todo sistema jurídico persigue un mínimo de coherencia, y por lo tanto no tolera las
antinomias, consideradas como dos normas aplicables al mismo caso, y
proporcionando soluciones contrarias o contradictorias.

El estudio de los conflictos normativos requiere ante todo la identificación de su objeto,

que por una parte se refiere a las normas, y por la otra a las formas en que estas al
relacionarse pueden entrar en conflicto.

Las normas, como los elementos que conforman al sistema jurídico, se caracterizan
por su carácter deóntico que implica un deber ser. Lo que hace diferente a la norma
jurídica de otro tipo de normas es su vinculación con el aparato del Estado cuya
función es el control que ejerce y que puede obligar al cumplimiento de una norma aun
en contra de la voluntad del sujeto obligado.

Un conflicto normativo se exterioriza cuando dos o más normas son formal o

materialmente incompatibles, es decir, en virtud de procedimientos de creación o de
sus contenidos.

Según Guastini existe una ANTINOMIA siempre que dos normas conectan a un
mismo supuesto de hecho dos consecuencias jurídicas diversas e incompatibles, de
modo que se dan controversias susceptibles de soluciones conflictivas.

Aun así se presenta la pregunta ¿cómo puede identificarse un conflicto normativo o

antinomia? Guastini da la siguiente respuesta:

Puede definirse una “antinomia” en uno u otro de los modos siguientes: a) en un

sistema jurídico, existe una antinomia siempre que un determinado comportamiento
esté deónticamente calificado de dos modos incompatibles en dos diversas normas
pertenecientes al sistema, o b) en un sistema jurídico, existe una antinomia siempre
que para un determinado supuesto de hecho estén previstas dos consecuencias
jurídicas incompatibles por dos normas diversas pertenecientes al sistema.

Podríamos entonces convenir en que el sistema jurídico presenta una antinomia cada
vez que un caso concreto es susceptible de dos diversas y opuestas soluciones con
base en normas presentes en el sistema.

Hay además una contradicción entre normas cuando dos normas imputan al mismo
caso soluciones incompatibles (Nino).-
La primera condición para que haya inconsistencia normativa, es que dos o más
normas se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de aplicabilidad. La
segunda condición, es que las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente
incompatibles

TIPOS ANTINOMIAS.

Los tipos de antinomias que se presentan se refieren al grado de superposición en las

descripciones de los enunciados normativos cuyas soluciones son incompatibles. La
tipología más aceptada es la de Alf Ross quien distingue tres clases de inconsistencias
diciendo:

Existe inconsistencia entre dos normas cuando se imputan efectos jurídicos

incompatibles a las mismas condiciones fácticas.

Puede haber inconsistencia entre dos normas de tres maneras distintas:

1) Inconsistencia total-total, esto es cuando ninguna de las normas puede ser aplicada
bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra. Inconsistencia total, o
incompatibilidad absoluta.

2) Inconsistencia total-parcial, esto es, cuando una de las dos normas no puede ser
aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que
ésta tiene un campo adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto con la
primera. Inconsistencia total-parcial, o inconsistencia entre la regla general y la
particular.

3) Inconsistencia parcial-parcial, esto es, cuando cada una de las dos normas tiene un
campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene también un
campo adicional de aplicación en el cual no se producen conflictos. Inconsistencia
parcial, o superposición de reglas.

Ejemplos propuestos:

a) Inconsistencia Total:

N1 La importación de tractores debe pagar recargo aduanero

N2 La importación de tractores está exenta de recargos aduaneros

b) Inconsistencia Total Parcial

N1 La importación de vehículos debe pagar recargo aduanero

N2 La importación de tractores está exenta de recargo aduanero

c) Inconsistencia Parcial

N1 LA importación de vehículos debe pagar impuesto aduanero

N2 La importación de instrumentos para la producción agrícola está exenta de

recargos aduaneros
En el último ejemplo los tractores están en el campo de conflicto de ambas normas,
vehículos en la primera y elementos como arados en la segunda.

SOLUCIÓN DE ANTINOMIAS.

Debido a que todo sistema jurídico debe responder al principio de coherencia, la

presencia de antinomias como conflicto de normas es un defecto que se tiende a
eliminar por los operadores del derecho. Puesto que “antinomia” significa un conflicto
entre dos proposiciones incompatibles, que no pueden ser verdaderas a un mismo
tiempo y con relación al sistema normativo, pugna de dos normas que no pueden ser
aplicadas a un mismo tiempo, la supresión de éste obstáculo sólo puede consistir en la
desaparición de una de las dos normas.

Pero la pregunta que surge ¿cuál de las dos normas debe ser eliminada? Esta es la
consecuencia más delicada de la antinomia. Definitivamente una cosa es identificar
una antinomia y otra muy distinta es resolverla.

Existen varios criterios de solución de antinomias, sin embargo hay antinomias que no
tienen solución y tienen que ver con que no se les puede aplicar ninguna regla o bien
que se les puede aplicar una o más reglas que se oponen entre sí.

Antes de declarar la existencia de una colisión normativa, el juzgador debe recurrir a la

interpretación jurídica, con el propósito de evitarla o disolverla, pero si no se ve
factibilidad de solucionar la cuestión de ese modo, los métodos o criterios tradicionales
de solución de antinomias están constituidas, sobre todo, por los principios llamados
lex superior, lex specialis y lex posterior. (Ross)

El principio lex superior (lex superior derogat legi inferiori) indica que entre dos normas
contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la del nivel superior. Ante la
colisión de normas provenientes de fuentes ordenadas de manera vertical o dispuesta
en grados diversos en la jerarquía de las fuentes, la norma jerárquicamente inferior
tiene la calidad de subordinada y, por tanto, debe ceder en los casos en que se
oponga a la ley subordinante. E. normas de rango legislativo vs normas rango
constitucional.

Lex posterior (lex posterior derogat legi priori) estipula que la norma posterior
prevalece sobre la promulgada con anterioridad. En caso de conflicto entre normas
provenientes de fuentes jerárquicamente equiparadas, es decir, dispuestas sobre el
mismo plano, la norma creada con anterioridad en el tiempo debe considerarse
abrogada tácitamente, y por tanto, ceder ante la nueva

El principio de lex specialis (lex specialis derogat legi generali) prescribe que se dé
preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de
referencia sea más general. ante dos normas incompatibles, una general y la otra
especial (o excepcional), prevalece la segunda, el criterio se sustenta en que la ley
especial substrae una parte de la materia regida por la de mayor amplitud, para
someterla a una reglamentación diversa (contraria o contradictoria)

Guastini, reconoce sólo dos de los principios que rigen lo que el llama Técnicas para
resolver las antinomias, señala el principio jerárquico y el principio cronológico, y
agrega que el principio de competencia es sólo una variante más del principio
jerárquico y el principio de especialidad limita el principio jerárquico y el cronológico.

En la época contemporánea, la doctrina, la ley y la jurisprudencia han incrementado la

lista con otros tres criterios:

4. Criterio de competencia, aplicable bajo las circunstancias siguientes:

a) que se produzca un conflicto entre normas provenientes de fuentes de tipo diverso;

b) que entre las dos fuentes en cuestión no exista una relación jerárquica (por estar
dispuestas sobre el mismo plano en la jerarquía de las fuentes),

y c) que las relaciones entre las dos fuentes estén reguladas por otras normas
jerárquicamente superiores, atribuyendo -y de esa forma, reservando- a cada una de
ellas una diversa esfera material de competencia, de modo que cada una de las dos
fuentes tenga la competencia exclusiva para regular una cierta materia.

En presencia de tales circunstancias, la norma que proviene de la fuente competente

para disciplinar la materia en cuestión es válida y por lo tanto debe ser aplicada ,
mientras que la norma proveniente de una fuente no competente en esta materia
(“vicio de competencia”) es inválida y no debe ser aplicada.

Este criterio guarda alguna semejanza con el criterio jerárquico, pero la relación de
jerarquía no se establece entre las normas en conflicto, sino de ambas como
subordinadas de una tercera;

5. Criterio de prevalencia, este mecanismo requiere necesariamente de una regla

legal, donde se disponga que ante conflictos producidos entre normas válidas
pertenecientes a subsistemas normativos distintos, debe prevalecer alguna de ellas en
detrimento de la otra, independientemente de la jerarquía o especialidad de cada una;
y,

6. Criterio de procedimiento, se inclina por la subsistencia de la norma, cuyo

procedimiento legislativo de que surgió, se encuentra más apegado a los cánones y
formalidades exigidas para su creación. Para determinar la aplicabilidad de cada uno
de los criterios mencionados, resulta indispensable que no estén proscritos por el
sistema de derecho positivo rector de la materia en el lugar, ni pugnen con alguno de
sus principios esenciales. Si todavía ninguno de estos criterios soluciona el conflicto
normativo, se debe recurrir a otros, siempre y cuando se apeguen a la objetividad y a
la razón. En esta dirección, se encuentran los siguientes:

- Inclinarse por la norma más favorable a la libertad de los sujetos involucrados en el

asunto, por ejemplo, en el supuesto en que la contienda surge entre una norma
imperativa o prohibitiva y otra permisiva, deberá prevalecer esta última. Este criterio se
limita en el caso de una norma jurídica bilateral que impone obligaciones correlativas
de derechos, entre dos sujetos, porque para uno una norma le puede ser más
favorable, y la otra norma favorecerá más la libertad de la contraparte. Para este
último supuesto, existe un diverso criterio:
--En éste se debe decidir a cuál de los dos sujetos es más justo proteger o cuál de los
intereses en conflicto debe prevalecer;

-- Criterio en el cual se elige la norma que tutele mejor los intereses protegidos, de
modo que se aplicará la que maximice la tutela de los intereses en juego, lo que se
hace mediante un ejercicio de ponderación, el cual implica la existencia de valores o
principios en colisión, y por tanto, requiere que las normas en conflicto tutelen o
favorezcan al cumplimiento de valores o principios distintos; y,

- Criterio basado en la distinción entre principios y reglas, para que prevalezca la

norma que cumpla mejor con alguno o varios principios comunes a las reglas que
estén en conflicto.

Esta posición se explica sobre la base de que los principios son postulados que
persiguen la realización de un fin, como expresión directa de los valores incorporados
al sistema jurídico;

Mientras que las reglas son expresiones generales con menor grado de abstracción,
con las que se busca la realización de los principios y valores que las informan; de
manera que ante la discrepancia entre reglas tuteladas de los mismos valores, debe
subsistir la que mejor salvaguarde a éste, por ejemplo si la colisión existe entre
normas de carácter procesal, deberá resolverse a favor de la que tutele mejor los
elementos del debido proceso legal.
APUNTE 5

AMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS

Los límites dentro de los cuales la ley rige, se pueden reducir a los siguientes:

Ámbito de vigencia temporal (cuándo obliga la ley).

Ámbito de vigencia territorial (dónde obliga la ley).

Ámbito de vigencia personal (a quién obliga la ley).

Ámbito de vigencia material (a qué obliga la ley).

La determinación concreta de los ámbitos de vigencia de la ley tiene una

importancia jurídico-práctica para su aplicación; especialmente la que lleva a cabo el
juez al fallar una controversia y, en particular, para resolver antinomias.

1) El ámbito de vigencia temporal:

Inicio de vigencia: El principio general es que la ley obliga desde que es promulgada y

Publicada en el Diario Oficial.

El art. 6º del C.C. señala: "La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a
la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo a los preceptos que siguen".

El art. 7º del C.C. expresa: "La publicación de la ley se hará mediante su inserción en
el Diario Oficial, y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será
obligatoria.

Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario
Oficial.

Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su

Publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia".

La publicación tiene por objeto dar a conocer la ley; la promulgación, dejar constancia
de su existencia y texto.

La promulgación se lleva a cabo mediante un decreto promulgatorio del Presidente de

la República (decreto supremo). Además existe el registro que se efectúa en la
Contraloría General de la República.

La publicación se hace, por regla general, mediante la inserción del texto de la ley en
el Diario Oficial, aunque, como lo señala el art. 7º del C.C., cada ley pude prescribir
que entrará en vigencia después de su publicación o a partir de la fecha que ella
disponga.

Ese período en que la ley existe, pero no está vigente, se denomina "vacancia legal".
Término de vigencia: Una ley se extingue cuando se ha cumplido la finalidad para la
que fue dictada; cuando existe imposibilidad de que ocurra un hecho que es
presupuesto de ella; cuando ha transcurrido el término fijado para su vigencia o
cuando ella ha sido derogada (la situación más común). Pero ni la costumbre contraria
a la ley ni el desuso tienen fuerza suficiente para abolirla.

La ley rige indefinidamente hasta que el legislador, a través de otro acto legislativo, la
deje sin efecto; ese acto se denomina "derogación". Puede ser definido como "el acto
mediante el cual se priva de efectos a una norma por otra de igual o superior
jerarquía".

Sólo el legislador tiene facultad para derogar las leyes; los particulares no.

La derogación puede ser expresa, tácita u orgánica; también puede ser total o parcial.

-La derogación es expresa cuando la nueva ley explícitamente declara que deja sin
efecto a la antigua;

Es tácita, cuando se dicta una ley sobre la misma materia regulada por una ley anterior
y cuyas disposiciones no pueden conciliarse con la anterior; y es

- orgánica cuando una nueva ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias

Leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas

y las de la nueva ley (si la hubiera, habría derogación tácita).

La derogación es parcial, cuando se dejan sin efecto parte de las normas jurídicas
contenidas en una ley; y es total, cuando se dejan sin efecto todas ellas.

Al respecto, el Código Civil dispone:

Art. 52: "La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con
las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial."

Art. 53: "La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen
sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva
ley."

Derogada una ley, ella deja de producir sus efectos y no recobra, en principio, su
fuerza obligatoria. Si, por ejemplo, es derogada la ley derogatoria; no por ello recobra,
sin más, su vigencia la ley primitiva.

La regla general es que la ley rija todas las relaciones y situaciones jurídicas que se
produzcan durante su vigencia. Por lo tanto, la ley no puede regir situaciones y
relaciones anteriores a su entrada en vigencia (retroactividad) ni las posteriores a su
derogación(ultra actividad).
La retroactividad de la ley:

Siempre que existe un cambio en las normas jurídicas, se presenta el problema de

precisar la eficacia que tiene la norma nueva sobre los hechos y las relaciones
jurídicas producidas durante la vigencia de la ley antigua.

Este problema no ha sido resuelto por la Ciencia del Derecho con unidad
absoluta de criterio, sino que ella sólo se ha limitado a enunciar los principio directivos
con base a los cuales debe ser solucionado. Tampoco los legisladores, a quienes les
corresponde decidir sobre los límites de la eficacia de sus propias normas, han dado
soluciones universales.

El problema se resuelve en cada ordenamiento jurídico, atendiendo a la naturaleza de

la norma y de la institución y a la estructura especial de las relaciones jurídicas
afectadas.

La retroactividad de la ley consiste en la aplicación de sus normas a hechos o

circunstancias producidos o que han comenzado a producirse con anterioridad a su
entrada en vigencia.

Como una ley de este tipo es contraria al principio general y afecta la seguridad
jurídica de las personas, constituye un acto excepcional que no puede ser inferido
tácitamente, sino que tiene que declararse en forma expresa la retroactividad.
Además, por su carácter excepcional, su aplicación e interpretación debe hacerse en
forma restrictiva; por esto se dice que es de derecho estricto.

El art. 9º inc. 1º del C.C. dispone: "La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no
tendrá jamás efecto retroactivo". Esta norma, no obstante estar contenida en el Código
Civil, se aplica a toda la legislación. Por lo tanto, es un principio general de nuestro
Derecho "la irretroactividad de las leyes".

Pero la citada disposición es un simple precepto legal y no constitucional y, por

lo mismo no obliga al legislador mismo, sino que al juez y a las partes.

El legislador, que es soberano para fijar los límites de la eficacia de las normas
jurídicas, puede darle a una ley efecto retroactivo; pero no en todos los casos, ya que
tiene limitaciones de carácter constitucional tanto en materia civil como penal.

Las limitaciones en materia civil tienen su origen en las garantías constitucionales y,

en particular, en la garantía del derecho de propiedad establecida en el art. 19 Nº 24
de nuestra Constitución Política.

Dicha disposición protege el derecho de dominio sobre cosas corporales e

incorporales y señala que sólo en virtud de una ley que autorice la expropiación por
causa de utilidad pública o de interés nacional podrá ser privado alguien de su
propiedad o de alguno de los atributos que confiere el dominio (Art. 19 Nº 24C.P.E.:

"La Constitución asegura a todas las personas: El derecho de propiedad en sus

diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Sólo la ley
puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y
las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y
la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. Nadie puede, en
caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial
que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional,
calificada por el legislador..."). De manera que si el legislador dicta una ley retroactiva
que afecta el derecho de propiedad o los atributos de éste, dicha ley será
inconstitucional y el afectado podría hacer valer los recursos vigentes para hacer
efectivo el principio de supremacía constitucional.

En materia penal se encuentra establecido a nivel constitucional el principio de

irretroactividad de la ley penal en el art. 19 Nº 3 incisos 7º y 8º: "Ningún delito se
castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado". Es decir, una ley
penal no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado; en cambio, la ley
penal favorable es siempre retroactiva (lo que es una manifestación del principio pro-
reo). Este mismo principio se encuentra establecido, además, en el art. 18 del Código
Penal.

Leyes interpretativas y retroactividad: El carácter interpretativo de una ley emana de su

naturaleza y no depende de su declaración expresa. Las leyes interpretativas son
aquellas que se limitan a declarar el sentido de una ley o disposición legal dudosa o
ambigua.

El art. 9º inc. 2º del C.C. dispone: "Las leyes que se limiten a declarar el sentido de
otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna
los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio".

En teoría, al considerarse incorporadas a la ley interpretada y al pasar a tener la fecha

de vigencia de ésta, las leyes interpretativas no tendrían efecto retroactivo. Sin
embargo, es indudable que de hecho efectivamente lo tienen siempre

El Juez y el principio de irretroactividad:

Si el legislador dicta una ley con efecto retroactivo cumpliendo los requisitos y
limitaciones que hemos señalado, el juez simplemente la aplica. Si se dicta una ley y
no dice nada sobre su vigencia, el juez está obligado a aplicar el art. 9º inc. 1º del C.C.
y no darle a esa ley efecto retroactivo. El problema surge para el juez puesto que la
mayoría de las situaciones jurídicas no producen sus efectos de manera instantánea,
sino en forma prolongada, y así ¿Cómo aplicar la nueva ley a situaciones y actos que
nacieron bajo el imperio de la ley anterior sin darle efecto retroactivo?

Al respecto, es preciso distinguir diversas alternativas:

A) Si se trata de una ley de Derecho Público, ésta se aplica de inmediato a todas las
situaciones, sean anteriores o posteriores a su entrada en vigencia, ya que estas leyes
rigen "in actum".
B) Si se trata de leyes de Derecho Privado, pero que contienen disposiciones
transitorias que resuelven los conflictos que resulten de su aplicación en el tiempo,
habrá de estarse a lo dispuesto por dichas normas.

C) Si se trata de leyes de Derecho Privado, pero las situaciones se encuentran

previstas por la Ley Sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, del 7 de octubre de 1861,
se aplicarán las disposiciones de esa ley.

D) Si no es aplicable ninguna de las soluciones anteriores, el juez deberá recurrir a la

doctrina clásica en la que se inspira nuestra legislación.

La teoría clásica determina que la prohibición general de la retroactividad debe

limitarse sólo a impedir que se lesionen derechos adquiridos por sus titulares en virtud
de la ley antigua; pero que ella no afecta a las simples expectativas. Para esta teoría
es derecho adquirido el que ha entrado a formar parte del patrimonio de una persona;
y simple expectativa, la esperanza de adquisición de un derecho. Para que exista un
derecho adquirido se necesita según los clásicos:

a) la existencia de una ley; b) la verificación de un hecho que traduzca en acto la

facultad otorgada por la ley; c) que este hecho se realice de acuerdo con las
condiciones intrínsecas y de la forma exigida por la ley; d) que represente una utilidad
privada, y e) que entre a formar parte del patrimonio de una persona.

Las críticas que se han formulado a la teoría clásica son: que ella es incompleta, por
cuanto se refiere sólo a los derechos privados patrimoniales y excluye a los derechos
privados personales, a los públicos y a los políticos, que no son susceptibles de entrar
a formar parte del patrimonio de un sujeto, y que el concepto de derecho adquirido es
muchas veces imposible de determinar con precisión.

Otra postura, la teoría del derecho y del interés sostiene que no pueden lesionarse los
derechos que tienen su fundamento en la ley precedente, pero sí los simples
intereses.

La teoría del hecho cumplido afirma que el principio de la retroactividad importa que no
se pueden regular hechos ya realizados bajo el imperio de la ley antigua. Entre sus
sostenedores existen dos corrientes: una que estima que la nueva ley no puede
regular los hechos pasados ni las consecuencias de ellos ya verificadas, pero sí sus
efectos futuros; y otra que considera que no se pueden regular con la nueva ley ni
siquiera las consecuencias de los hechos pasados que se realizan bajo su vigencia.

La teoría de las situaciones jurídicas establece que no se pueden atacar las

situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, ni los elementos ya existentes que
forman el antecedente de una situación jurídica. Para ella es situación jurídica "la
posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución
jurídica determinada".

La ultra actividad de la ley:

Lo normal, según hemos dicho, es que una ley entre en vigencia al momento de su
publicación o desde la época posterior que ella fije (vacancia legal) y rija
indefinidamente hasta que otra ley la derogue, o bien hasta el cumplimiento de un
plazo o condición que ella misma fija. No obstante, excepcionalmente, la ley puede
regir más allá del período normal de cesación de sus efectos.

En ese caso estamos ante una situación de ultra actividad de la ley. Un ejemplo de
ultra actividad en nuestra legislación es el que surge del art. 22 de la Ley Sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes, que dispone que en todo contrato se entenderán
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Esta es una situación
clara de supervivencia o ultra actividad de las leyes, puesto que, aunque hayan sido
derogadas por el legislador, sobreviven en los contratos que se celebraron durante su
vigencia.

Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes (LER)

Esta ley está inspirada en la teoría de los derechos adquiridos y de las meras
expectativas, como aparece claramente de manifiesto en el art. 7º, aún cuando
algunos autores sostienen que en algunas materias no se ha seguido esta teoría.

Ámbito de aplicación

Se aplicarán sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el

cambio de una ley a otra mediante una fórmula legislativa expresa como, por ejemplo,
las disposiciones transitorias, o cuando ellas fueren insuficientes y no contemplen
todas las situaciones.

Esta LER no regula la retroactividad en materia de derecho público, porque en tales

asuntos no hay derechos adquiridos, siendo el efecto inmediato el normal. Tampoco
hay referencias a materia penal, donde por regla general no hay efectos retroactivos, a
menos que se aplique el principio pro-reo (art.18 CP).

Materias que trata.

- Estado civil.

- Capacidad.

- Guardas.

- Personas jurídicas.

- Normas sobre integrum restitucio.

- Derechos reales.

- Posesión.

- Derechos deferidos bajo condición.

- Contratos.

- Prueba de actos y contratos.

- Derechos sucesorios.

- Prescripción.
- Reglas de procedimiento.

Estado civil (arts.2º 3º 4º 5º y 6º)

El art. 304 del C.C. señala que el estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto
lo habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. Sin
embargo, la doctrina piensa que esta es una definición de capacidad, y por ello se
señala que es en realidad la calidad permanente que una persona ocupa en la
sociedad, y que depende fundamentalmente de sus relaciones de familia, y que le da
ciertos derechos y obligaciones.

Tratándose de las personas jurídicas no se aplican estos artículos, sino que el artículo
10, que se refiere a la existencia y derechos de estas personas.

Cambio de legislación

Debemos hacer una serie de distinciones:

Estado civil no adquirido: Según el art. 2º prevalece íntegramente la nueva ley, ya que
sólo se tenía una mera expectativa.

Estado civil adquirido: La ley lo considera en el art. 3º inc. 1º como un derecho

adquirido, por ende, la nueva ley no lo afecta, a menos que esta nueva ley fuera
expresamente retroactiva, puesto que la LER se pone en el caso de que la ley nueva
nada diga.

Efectos del estado civil no ejercitados: Son los derechos y obligaciones que nacen del
estado civil, todos los cuales se subordinan, se rigen, por la nueva ley, sea que se
deroguen o se modifiquen por ésta, pues se considera en el art. 3º inc. 1 que no son
más que facultades legales no ejercitadas.

Efectos del estado civil ejercitados: En este caso los actos válidamente ejecutados
bajo el imperio de una ley anterior, subsisten plenamente, de acuerdo al art. 3º inc. 2º.

Capacidad (arts.7º y 8º)

Es la aptitud legal de una persona para ser sujeto de derechos y para poder ejercerlos
por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra (1445 inc. 2º C.C.)

Se comprenden dos tipos de capacidad:

- Capacidad de goce. Aptitud para ser titular o adquirir derechos, llamada también
capacidad adquisitiva.

- Capacidad de ejercicio. Aptitud para ejercitar o ejercer derechos.

No hay incapacidades de goce generales, sólo para casos particulares, en cambio la

capacidad de ejercicio no la tienen todos. En doctrina se discute si la capacidad es un
derecho adquirido o una facultad legal no ejercitada, ya que ella es el requisito exigido
por la ley para realizar el acto. Gabba lo considera un derecho adquirido.

Cambio de legislación.
Capacidad de goce. La LER la considera como una facultad legal no ejercitada, y por
tanto quedara sujeta a la nueva ley sin ser esta retroactiva, y ello aunque la capacidad
es un atributo de la personalidad. La nueva ley que priva de la capacidad de goce no
es retroactiva.

Capacidad de ejercicio. El art. 8º se refiere precisamente a esta capacidad, al hablar

del

"derecho de administrar sus bienes". La ley la considera un derecho adquirido, de

manera que quien adquirió la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la
nueva ley, pero la continuación y ejercicio se sujeta a ésta.

Los autores han sostenido que en materia de capacidad de ejercicio la ley chilena se
separó de la doctrina clásica que considera a esta capacidad como una facultad legal
no ejercitada.

Personas jurídicas (art. 10)

El art. 545 inc.1º del C.C. señala que se llama persona jurídica una persona ficticia,
capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas
judicial y extrajudicialmente.

Cambio de legislación

Existencia de la persona jurídica. No la afecta el cambio de legislación.

Derechos y obligaciones que señala la ley. Son afectados por la nueva ley, porque se
consideran equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado civil que,
según el art. 3º, no son más que facultades legales no ejercitadas.

Derechos reales (arts. 12, 15, 16 y 17)

El art. 577 del C.C. señala que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda, el de
hipoteca y otros que establezcan leyes especiales, como la concesión minera. De
estos derechos nacen las acciones reales.

Cambio de legislación.

Respecto del dominio se debe tener siempre en cuenta que la constitución lo protege
en el art. 19 Nº 24, de manera que en esta materia no se pueden dictar leyes con
efecto retroactivo (art. 12).

Adquisición del dominio y demás derechos reales. Prevalece la ley antigua, pues
habría

un derecho adquirido (art. 12).

Goces y cargas que se pueden imponer al titular. Prevalece la ley nueva, pues se
trataría de facultades legales no ejercitadas (art. 12).
Extinción. La nueva ley puede señalar nuevas causales de extinción, pero no puede
llanamente eliminar el derecho (art. 12).

El art. 12 ha sido objeto de innumerables críticas. Este artículo consagra el principio

del derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto, es irretroactivo. Pero
en cuanto al goce y cargas del derecho, se les asimila a facultades legales no
ejercitadas, lo que podría transformar a la ley en retroactiva, porque a través de ello se
podrían modificar las facultades a tal punto que se podría, en la práctica, privar al
derecho de ellas, y nos encontraríamos ante un derecho sin facultades, sin contenido,
que no serviría para nada.

Ello hace aseverar a los autores que la irretroactividad del art. 12 no es más que
aparente, porque si bien ampara al derecho real en sí mismo al considerarlo un
derecho adquirido, los goces y cargas se ven afectados por la nueva ley, lo que podría
llegar a afectar la esencia del derecho.

Algunos autores han querido zanjar el problema entendiendo que la expresión "todo
derecho real adquirido bajo una ley" se referiría al caso que una nueva ley señale
nuevos requisitos para adquirir el dominio, pero en tal caso ya no se seguiría la tesis
clásica.

Sucesión (art. 20)

Hay quienes creen ver en esta norma un clara expresión del efecto diferido o
supervivencia de la ley antigua, lo que es difícilmente aceptable, pues la legislación
chilena está inspirada en la doctrina clásica, según la cual el contrato queda al abrigo
del cambio de legislación, pues de él nacen derechos que se consideran adquiridos, y
así se ha expresado en la fórmula del art. 22.

Contratos

Reglas del art. 22.

Los requisitos de existencia y validez del contrato quedan bajo el amparo de la ley
antigua vigente al tiempo de celebrarse el contrato.

Los efectos del contrato, es decir, los derechos y obligaciones que de él emanan,
quedan sujetos a la ley antigua. Aquí no se refiere a los efectos de los contratos que
se producen de inmediato y que lo extinguen, ya que estos son contratos agotados,
sino que se refiere a los efectos de los contratos que se encuentran en curso.

El fundamento de este art. 22 sería el mismo tanto para la doctrina clásica cómo para
la doctrina de Paul Roubier. Para la primera, de cada contrato nace un derecho
adquirido para cada contratante; para la segunda, en materia de contratos tiene
aplicación el efecto diferido de la ley.

Excepciones al efecto diferido.

Siguiendo la doctrina clásica, se trata de aquellos casos en que, en materia de

contrato, no hay derechos adquiridos:
Las leyes procesales, como dice la LER, las leyes concernientes al modo de reclamar
en juicio los derechos que resulten de ellos. Estas normas no se entienden
incorporadas al contrato. No hay derechos adquiridos no supervivencia de la ley
antigua, porque las reglas procesales son de derecho público y rigen in actum. esta
excepción al art. 22 se repite en el art. 24.

Las leyes penales, o como dice el Nº 2 del art. 22, las que señalan penas para el caso
de infracción a lo estipulado en ellos; pues será castigada con arreglo a la ley bajo la
cual se hubiere cometido la infracción.

Esta norma se refiere a las penas legales, ya que las de carácter contractual o
convencional, como la cláusula penal, forman parte del contrato y, por tanto, quedan
sujetas a la ley vigente al tiempo de celebración del contrato. Estas sanciones o penas
legales pueden ser la nulidad, indemnización o resolución. Si la ley establece alguna
de estas sanciones en forma diferente a las estipuladas por la ley antigua, se regirá
por la nueva ley.

La doctrina y la jurisprudencia han consagrado otra excepción, de las llamadas leyes

de orden público, es decir, aquellas cuyo objetivo es el interés general de la sociedad,
y que deben prevalecer sobre el interés particular. La ley de orden público se aplica y
produce sus efectos en forma inmediata, afectando aun a los contratos que estén en
curso. es lo que ha ocurrido en los contratos en materia monetaria.

Siguiendo esta idea, si se dicta una ley, no específicamente contractual, que disponga
que a partir de hoy se prohíbe pactar intereses de todo tipo, y que de hecho tendrá
efectos en materia contractual, por un lado, podrá alegarse el art. 22 inc. 1º, pero por
otro lado podría sostenerse que la norma es de orden público y, por tanto, rige in
actum.

Las leyes de orden público no están definidas en la ley, de tal suerte que su
calificación le corresponderá al juez. El problema de estas normas se ha dado,
fundamentalmente, en materia de rentas de arrendamiento.

Alcance del art. 22

El art. 22 no sólo se aplica en materia de contratos, entendido en sentido abstracto,

sino que a toda convención, esto es, todo acto jurídico del cual nacen derechos y
obligaciones.

En esta materia el legislador podrá dictar leyes con efecto retroactivo, pero
señalándolo expresamente, a través de dos fórmulas:

*Expresamente: "Esta ley tiene efecto retroactivo".

*Diciendo que las disposiciones de esta ley se aplicaran a los contratos vigentes.

Debemos recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada por el art. 19 Nº 24
de la constitución, y que, como lo ha aceptado la jurisprudencia, de los contratos
nacen derechos personales, sobre los cuales el contratante tiene también una especie
de dominio, por lo que aquella norma que los afecta sería inconstitucional.

La LER en derecho público

Como señalamos, en esta materia no hay derechos adquiridos, las leyes rigen in
actum, de modo que sólo nos encontramos con facultades legales que si fueron
ejercidas no pueden verse afectadas, y si no se han ejercido serán modificadas
(derecho a sufragio, por ejemplo).

Las normas relativas a la organización judicial y competencia de los tribunales son,

precisamente, de derecho público. Si nos encontramos con un juicio pendiente ante un
tribunal y se produce un cambio legislativo, según el cual esa causa debe pasar al
conocimiento de otro tribunal, se presenta el problema de determinar en definitiva cual
será el tribunal competente:

Algunos opinan que no se puede cambiar de tribunal. Su fundamento se encuentra en

el principio de la "Radicación", contenido en el art. 109 del C.O.T. Además, el art. 24
de la LER se refiere a materias procesales, haciendo expresa mención a aquellas
diligencias que se hubieren comenzado, las que se rigen por la ley antigua.

- Otra postura sostiene que aquí no juega la regla de la fijeza o radicación, pues el
hecho de dictarse una nueva ley implica la cesación de la competencia que otorgaba
la antigua ley. Así, sigue la regla general del art. 24 de la LER, siendo norma de
procedimiento se aplica la ley nueva.

2) El ámbito de vigencia territorial:

Doctrinas sobre el ámbito de vigencia territorial: Si el principio de la territorialidad fuera

aplicado con rigor, no se podría hablar de conflictos de leyes en el espacio, ya que
cada Estado aplicaría sus leyes propias a las situaciones jurídicas que surjan y se
desenvuelvan en su propio territorio.

Pero tal aplicación constituiría un serio inconveniente para el desarrollo de las

relaciones entre los diversos países, atentaría contra el orden jurídico internacional y
dificultaría la actuación de la justicia internacional.

Además, debe conciliarse con este principio el otro que impone que el hombre no sea
substraído a las leyes de su Estado solamente porque se encuentra en el territorio de
otra nación.

De la aplicación de uno u otro criterio nacieron dos principios:

a)el de la territorialidad, que sometía a las leyes locales a todas las personas, incluso a
los extranjeros que residían en el Estado; y el

b) de la personalidad, según el cual toda persona podía vivir en cualquier parte,

sometida a su propia ley nacional.

De ambos principios nació la "Teoría de los Estatutos", elaborada por Bartolo de

Sassoferrato (1314-1357) y los postglosadores italianos. Esta teoría clasificó a las
leyes en personales, que son las relativas al estado civil, a la capacidad de las
personas y a las relaciones de familia, y que se pueden aplicar incluso fuera del
territorio; y en leyes reales, relativas a los bienes y a los modos de adquirirlos y
transmitirlos, que se aplican solamente en el territorio dentro del cual están ubicados
los bienes.
Pero, tratándose de relaciones jurídicas, es casi imposible hacer una separación entre
las personas y

las cosas, D'Argentré (1519-1590) agregó a las dos primeras clasificaciones la de las
leyes mixtas, que son las que se refieren tanto a los bienes como a las personas y,
especialmente, a la forma de los actos, y cuya aplicación fuera del territorio se admite
o no según los casos y la finalidad perseguida por la ley.

Los defectos de la "Teoría de los Estatutos", hicieron que fuera abandonada y

reemplazada por las modernas, que se fundan en un principio diametralmente
opuesto: el de que la aplicación de la ley extranjera debe considerarse como principio
general y la exclusividad de la ley territorial debe tenerse como excepción, valedera
sólo cuando se trata de disposiciones de orden público.

Una de las teorías modernas es la llamada de la "Comunidad Internacional de

Derecho", que sostiene que todos los ordenamientos jurídicos estatales modernos se
fundan en principios comunes de Derecho, constituyendo, de este modo, una
"Comunidad Internacional de Derecho". De ello se sigue que el juez no puede
encontrar dificultades en la aplicación, a una determinada situación jurídica, de una ley
nacional o extranjera, por cuanto ambas poseen un substrato común, y así él sólo
deberá ver cuál es la que mejor responde a la situación jurídica controvertida.

Este principio sufre limitaciones en algunos casos, en los cuales el juez no es libre en
su investigación, estando obligado a aplicar el Derecho propio del Estado: cuando se
trata de leyes de carácter estrictamente positivo y cuando se trata de instituciones
jurídicas de un Estado extranjero que no son reconocidas ni tuteladas en el Estado del
juez.

Otra de estas teorías es la de la nacionalidad, que establece que la ley a que debe ser
sometida una persona debe ser determinada por su nacionalidad, entendida ésta
como el vínculo político establecido por la ciudadanía. Esta teoría admite dos
excepciones: en favor de las normas de orden público, que deben prevalecer siempre
sobre la ley extranjera; y en respeto a la libertad de los individuos que pueden, en el
orden contractual, adoptar normas diversas de las establecidas por la ley nacional.

Una tercera teoría es la enunciada por el gran jurisconsulto cubano Antonio Sánchez
de Bustamante, fundada en el principio de la Comunidad Jurídica Internacional, y que,
desarrollada sobre la base de la teoría de la "Comunidad Internacional de Derecho",
se encuentra traducida en el Código de Derecho Internacional Privado, promulgado en
1934.

Principio aplicable en nuestro Derecho

El principio general en nuestro Derecho es la territorialidad de la ley; la excepción es la

extraterritorialidad. Se denomina territorialidad de la ley su aplicación dentro de los
límites del territorio del Estado; extraterritorialidad, su aplicación fuera de dichos
límites.

La territorialidad de la ley está dispuesta por el art. 14 del C.C., que señala: "La ley es
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros". De igual
modo el art. 5º del Código Penal dispone: "La ley chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la República, incluso los extranjeros". Por su parte, el art. 16 inc. 1º del
C.C., establece que: "Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile". Y por último, del art. 17
del C.C. se desprende que las formas de los actos otorgados en el país se rige por la
ley chilena principio de "locus regit actum": la ley del lugar rige los actos.

Los preceptos citados establecen que el ámbito de vigencia espacial de la ley,

respecto de todas las relaciones posibles de ejecutarse por los habitantes del país, es
el territorio nacional. Esto significa que las leyes chilenas rigen el derecho de las
personas, los actos que se ejecutan dentro del territorio de la República y los bienes
situados en él, sin distinción de chilenos o extranjeros. Por lo tanto, la ley extranjera no
rige las relaciones jurídicas que afectan a personas, actos o bienes situados en el
territorio nacional.

La extraterritorialidad de la ley es la excepción y se puede producir de dos maneras:

1) Aplicación de la ley extranjera en Chile: en determinados casos se admite la

vigencia de una ley extranjera dentro del territorio de la República. Estos casos son:

a) El art. 17 del C.C. dispone: "La forma de los instrumentos públicos se determina por
la ley del país en que hayan sido otorgados...".

Este artículo consagra el principio denominado "locus regit actum", de manera que si
un acto que vaya a tener efecto en Chile es celebrado en el extranjero, en cuanto a su
forma, se rige por la ley extranjera.

b) Por su parte, el art. 16 inc. 2º del C.C. da valor en Chile a las estipulaciones de los
contratos válidamente otorgados en país extranjero. No obstante, este efecto está en
gran parte limitado por el inc. 3º del mismo artículo que dispone: "Pero los efectos de
los contratos otorgados en país extranjero para cumplirse en Chile, se arreglarán a las
leyes chilenas".

c) El art. 955 inc. 2º del C.C. establece que la sucesión se rige por la ley del último
domicilio del causante. De manera que una sucesión se regirá por la ley extranjera si
ha de abrirse en el extranjero, aunque existan bienes situados en Chile o herederos
domiciliados en el territorio nacional.

Este artículo tiene varias excepciones legales que no es del caso estudiar en esta
oportunidad.

2) Aplicación de la ley chilena en el extranjero: El art. 15 del C.C. dispone:

"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán
sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.

1.º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos

actos, que hayan de tener efecto en Chile;

2.º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos".
Este artículo quiere decir que el chileno aunque esté domiciliado en el extranjero
permanece sujeto a las leyes chilenas en las materias que ese artículo menciona. Este
mismo artículo recibe también aplicación en la Ley de Matrimonio Civil que establece
en su art. 15 que los chilenos domiciliados en el extranjero quedarán sujetos a la ley
chilena en lo referente a impedimentos y prohibiciones para contraer matrimonio.

3) El ámbito de vigencia personal:

En esta materia rige el principio de igualdad ante la ley. Este principio está consagrado
en varias disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico tanto de rango constitucional
como legal. El art. 19 Nº 2 y 3 de nuestra Constitución Política establece: "La
Constitución asegura a todas las personas: 2.º La igualdad ante la ley. en Chile no hay
persona ni grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio
queda libre. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; 3.º
La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos".

El art. 14 del C.C. establece, como ya lo hemos visto: "La ley es obligatoria para todos
los habitantes de la República, incluso los extranjeros".

La ley chilena rige a "todos los habitantes de la República" sin distinción de chilenos y
extranjeros. Sin embargo, no siempre la ley chilena obliga a todos los chilenos. Existen
leyes cuyos destinatarios son grupos o estamentos de chilenos: los comerciantes, los
habitantes de ciertos lugares, los profesores, los jueces, etc. En estos casos la ley
obliga sólo a ellos.

4) Ámbito de vigencia material:

El ámbito de vigencia material depende de los derechos y deberes que cada ley crea,
modifica o extingue.

Existen pocas fuentes formales que tengan señalado un ámbito específico de

materias. Sin embargo, la ley, que es la fuente formal de mayor importancia, puede
recaer únicamente sobre las materias enumeradas en el art. 63 de la Constitución
Política.

Las leyes orgánicas constitucionales y las de quórum calificado, según , también

tienen demarcadas sus materias por la actual Constitución. Por otra parte, los
Decretos con Fuerza de Ley también tienen determinada su materia en la respectiva
ley delegatoria. Y, dentro de la amplia libertad contractual, hay limitaciones impuestas
por la ley, el orden público y las buenas costumbres. Finalmente, las sentencias
judiciales han de estarse al asunto debatido, no pudiendo incurrir en "ultra petita".
APUNTE 6

TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO

La norma jurídica puede ser considerada en forma aislada, pero es más beneficioso
analizarla en el conjunto del ordenamiento jurídico que las propias normas jurídicas
aparecen formando, es decir considerándolas en el contexto normativo de carácter
unitario en el que se encuentran. Este contexto de normas se acostumbra denominar
ordenamiento. Su concepto es de tal relevancia que según Bobbio todas las
dificultades que se presentan al tratar de definir el derecho desde la perspectiva de la
norma jurídica desaparecen si se adopta la perspectiva del ordenamiento jurídico, es
decir la organización o conjunto que forman las normas de derecho.

Si seguimos este criterio el problema de diferenciación de un sistema normativo de

otro, deja de ser un problema de definición de un tipo de norma. Así para explicar que
es una norma jurídica bastaría con decir que “es aquella que pertenece a un
ordenamiento jurídico”, y así determinar lo “jurídico, se desplaza de la norma al
ordenamiento “

La estrategia de Bobbio tiene relevancia pues una de las dificultades con que nos
encontramos al considerar el derecho desde la perspectiva de la norma jurídica
consistía en que algunos de los enunciados que forman parte del derecho no son
normas, que es lo que ocurre con los enunciados que definen conceptos jurídicos o
expresan determinadas aspiraciones económicas, sociales o culturales de la sociedad.
Por ello la consideración del derecho como ordenamiento permite dar cabida a
enunciados no estrictamente normativos y concluir como hace Hart, que el derecho es
algo que tiene que ver preferentemente con normas.

1.- Noción del ordenamiento jurídico:

Definiremos el ordenamiento Jurídico Como el conjunto unitario y coherente de

normas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado. Se
trata de una realidad normativa.

2.- características del ordenamiento jurídico:

Jerarquía; Dinamismo; Unidad; Plenitud; Coherencia

A.1.- JERARQUIA:

Un orden jurídico es un sistema estructurado jerárquicamente y que distribuye sus

normas en diferentes estratos superpuestos.

Kelsen compara el ordenamiento jurídico con una pirámide normativa invertida

en cuya cúspide se halla la norma fundamental de la que deriva la validez de todas las
normas jerárquicamente estructuradas.

Cada norma, tiene una jerarquía diferente, de manera tal que las inferiores tienen su
fundamento en las superiores, tanto de un punto de vista del fondo como de la forma.
Del fondo porque el contenido de la norma inferior no puede contradecir el contenido
de la norma superior y de la forma, porque la norma inferior, solo puede ser creada por
los órganos y en virtud de los procedimientos contemplados en la norma superior.

A diferencia de los sistemas estáticos en los que bajo la norma fundamental todas las
otras normas están bajo el mismo nivel jerárquico, los sistemas dinámicos como el
jurídico se caracterizan por la pluralidad de escalones normativos.

Esta norma que aparece en la cúspide del ordenamiento será fundante pero
no fundada; en tanto toda otra norma del sistema ha de ser fundante y fundada a la
vez, con excepción de la que está en la base del mismo, la que es sólo fundada pero
no fundante.

Esa norma que es fundante pero que no es fundada es la que Kelsen llama norma
fundante básica o norma hipotética fundamental.

A.2.- DINAMISMO

Recurriendo a Kelsen, podemos distinguir dos tipos de sistemas normativos: los

estáticos y los dinámicos.

Un sistema normativo es estático cuando la validez de una norma depende de que

ésta haya sido deducida del contenido de otra norma. Una norma vale cuando su
contenido es posible inferirlo por deducción del contenido de otra norma que se
estima, por lo mismo, superior.

Por ejemplo, si seguimos normas que afirman: "no se debe mentir", "no se debe
engañar", "se debe mantener la palabra empeñada", "no se debe prestar falso
testimonio", pueden todas ser derivadas de la norma que ordena decir la verdad. De la
norma "se debe amar al prójimo" pueden derivarse las normas no se debe ocasionar
mal al prójimo y, en especial, no se debe matarlo ni dañarlo física o síquicamente.

De ahí que se pueda afirmar que todas las normas de ese orden ya están contenidas
en el contenido de la norma más general y lo puedo saber ya que pueden deducirse
mediante una operación lógica.

Un sistema normativo es dinámico cuando la validez de una norma depende de la

circunstancia de que haya sido creada en conformidad a lo prescrito por otra norma
que, por ello mismo, se considera superior.

Una norma vale cuando ha sido producida por la autoridad, mediante los
procedimientos y dentro de los límites de contenido estatuidos por otra norma superior.
Así por ejemplo, la norma del código penal que castiga el homicidio tiene valor porque
ha sido producida conforme a otra norma superior, la constitución, que establece
quiénes, cómo y con qué límites de contenido se pueden dictar leyes.

En el caso de un sistema normativo dinámico, hay también un examen del contenido

de las normas, pero no para decir que el contenido de las normas inferiores deriva del
de las normas superiores como lo particular lo hace de lo general.

Siguiendo a Kelsen afirmaremos que el derecho es un sistema normativo dinámico en

cuanto una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado sino que por
haber sido producida de determinada manera y, en última instancia, por haber sido
producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta o
norma hipotética fundamental. Por ello y sólo por ello pertenece la norma al
ordenamiento jurídico.

A.3.- Unidad:

El rasgo principal de todo sistema jurídico es su unidad, y la misma incide en

encontrar un criterio en torno al cual las normas del ordenamiento se constituyen como
un todo unitario y diferente a otros.

Una de las primeras teorías sobre la pertenencia de una norma a un sistema es la de

Jhon Austin, quien señaló que una norma pertenece a un sistema jurídico si ha sido
dictada directa o indirectamente por un legislador soberano.

Desde el punto de vista formal, la unidad significa totalidad jerárquica, significa

imputabilidad de todas las normas a una única norma fundamental.

Para Kelsen una pluralidad de normas –constituye una unidad, un sistema, un orden-
cuando su validez reposa, en última instancia sobre una norma fundamental.

La unidad del orden jurídico, está determinada porque cada una de las normas que a
él pertenecen, descansa o tiene como fundamento una misma norma, regla o principio.

Ahora bien, desde un punto de vista interno (es decir, dentro de la teoría de Kelsen) la
norma hipotética fundamental es, principalmente, el fundamento de validez, el criterio
de unidad y el criterio de pertenencia de una norma a un ordenamiento jurídico.

El problema obvio de la teoría kelsiana reside en la norma primaria o

fundamental, que carece de contenido e historia..

Por su parte Hart elabora la Regla de Reconocimiento que en su teoría es aquella que
especifica alguna característica o características que han de poseer las demás normas
para ser parte válida del sistema. Según Hart la Regla de reconocimiento consiste en
el reconocimiento concordante de los tribunales y funcionarios al identificar el
derecho por referencia a ciertos criterios y apreciar críticamente las desviaciones
propias y ajenas (reconocimiento es entendido entonces como un criterio común y
público de decisiones correctas y que engloba el reconocimiento de los particulares a
obedecerla – fáctica – sociológica)

Finalmente para Dworkin el punto de partida erróneo del positivismo jurídico ha

consistido en pretender que el derecho es solo normas o reglas, cuando en los casos
difíciles hay que acudir a principios.

Estos pertenecen a la moralidad positiva de una determinada comunidad, el derecho

por tanto debe entenderse como un campo integrado por normas o reglas jurídicas
institucionales, exigencias morales o principios y directrices políticas.

Esta concepción jurídica pone en entredicho la existencia de criterios descriptivos y

conceptuales de identificación de normas, ya que en Dworkin lo más importante es la
justificación de las decisiones jurídicas u judiciales, lo que abre la puerta a un universo
valorativo que lo configura como una práctica política colectiva.
A4.- PLENITUD:

Un ordenamiento jurídico es pleno si dispone al menos de una respuesta para

cada hecho de la vida real cuya naturaleza exija su regulación jurídica.

La plenitud consiste en que el Derecho lo regula todo, y se manifiesta en que

cualquier acción posible está por lo menos regulada por una modalidad. Así, cualquier
acción está prohibida, permitida o es obligatoria. El defecto de la plenitud es la laguna
legal.

En la doctrina jurídica contemporánea la noción de plenitud ha sido defendida sobre la

base de dos criterios o conceptos:

-“espacio jurídico vacío” que aludiría a la zona de la realidad social no jurídica, en la

que entonces no hay carencia de plenitud, sino que simplemente no hay derecho,
donde existe el derecho este es pleno, y donde no existe no cabe cuestionarse si es
capaz o no de regular toda esa zona de la realidad social.

- “norma jurídica excluyente”, este concepto se apoya por el contrario en que todos los
ámbitos del comportamiento humano son regulados por el derecho, bien sea
explícitamente por una norma particular que incluye el comportamiento prohibiéndolo o
permitiéndolo , o bien sea implícitamente por una norma general tácita que excluye el
comportamiento de lo prohibido o permitido.

A.5.- COHERENCIA:

La coherencia es la característica por la cual no hay contradicciones en un

sistema jurídico, esto es ninguna de sus normas se contradicen.

Que no haya contradicciones consiste en que cualquier acción humana esté regulada,
no bajo una sola norma, pero sí bajo una sola modalidad deóntica (del deber ser) Así,
por ejemplo, matar puede estar prohibido por muchas normas diferentes, pero matar
está regulado sólo bajo la forma de una prohibición, es decir, no hay una norma que
nos permita u obligue a matar y otra que no. Cuando hay una contradicción normativa,
entre leyes, es decir, una incoherencia, hablamos de antinomia.