RELAÇÃO ENTRE DIREITO E ECONOMIA: DIMENSÕES POSITIVA E NORMATIVA

Adilton da Silva do Nascimento¹

SALAMA, Bruno Meyerhof (org.). II. Direito e economia positivo e III. Direito e economia
normativo. In:_____. Direito e economia: textos escolhidos. 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010,
p. 17-46.

Bruno Meyerhof Salama é Doutor em direito (J.S.D.) pela Universidade da

Califórnia em Berkeley. Mestre em direito (LL.M) pela Universidade da Califórnia em
Berkeley. Bacharel em direito pela Universidade de São Paulo. Professor da FGV DIREITO
SP. Professor Honorário da Universidade de San Martin de Porres em Lima, Peru. Advogado.
Inscrito na OAB/SP e no New York Bar Association. Tem publicado no Brasil e
internacionalmente com ênfase em temas relacionados à Regulação Bancária e Cambial, Direito
e Economia e Direito e Desenvolvimento. Uma análise descritiva é o que se apresenta a seguir,
em cujo texto-fonte, o autor evoca fatos que ressaltam a distinção entre as dimensões Positivas
e Normativas na relação entre Direito e Economia.
Segundo Bruno Salama, há duas dimensões que são distintas entre si e
independentes na disciplina de Direito e Economia, são elas: a dimensão Positiva(descritiva) e
a dimensão Normativa(prescritiva) que, respectivamente são, Direito e Economia Positivo e
Direito e Economia Normativo.
No que tange a dimensão positiva(descritiva), esta preocupa-se com os fatos reais,
do Direito, que repercutem pelo mundo. Trata de como o mundo deveria funcionar, de como
gostaríamos que fosse. Conforme Salama, os conceitos microeconômicos, com relação ao
argumento central do Direito e Economia Positivo, são úteis para a análise do Direito. Esse
argumento, de acordo com Robert Cooter, possui diversas versões e dentre estas, três merecem
destaque. São elas:
– A versão reducionista (primeira versão do argumento), que é minoritária e radical,
oferecendo a sugestão que o Direito se reduza à Economia, podendo substituir categorias
jurídicas tradicionais por categorias econômicas;
– A versão explicativa (segunda versão do argumento), tida como mais proveitosa
na sociedade, acredita que a Economia teria a capacidade de promover uma teoria explicativa
da estrutura das normas jurídicas, mas que essa explicação de institutos jurídicos, resultante da

____________________________
1 Graduando do 1º período do curso de Direito do Centro Universitário Tiradentes – Maceió/AL
maximização de preferências individuais, deixa de lado fatores históricos e culturais, devendo
ser adotada uma articulação mais branda
dessa versão explicativa, para que a teoria econômica possa esclarecer a estrutura lógica do
Direito, ainda que de maneira parcial, pois ela ilumina os problemas e sugere hipóteses do ponto
de vista jurídico, mas para ser completa, necessitará ser complementada por outras áreas do
conhecimento, outras disciplinas;
– E a versão preditiva (terceira versão do argumento), acredita que, as
consequências das diversas regras jurídicas, são previstas pela Economia, que por sua vez é
aproveitada para esse fim.
No tocante a teoria Neo-institucionalista, na qual, Salama afirma existir um possível
“pano de fundo” para o Direito e Economia, surgem pelo menos três ideias principais. Sendo
elas: (a) Que a economia não possui existência independente ou dada; (b) que compreender o
Direito presume fazer uma análise evolucionista e centrada na diversidade e complexidade dos
processos de mudança e ajuste; (c) procurar compreender o mundo tal qual ele se apresenta,
preocupando-se em ir além da filosofia prática e especulativa.
Por conseguinte, para um melhor entendimento concreto, acerca do Direito e
Economia, convém destacar a importância de cinco conceitos centrais elencados pelo autor em
seu texto:
– Escassez: força as pessoas, na compra de determinada coisa, a realizarem
escolhas, pois para se ter qualquer coisa é preciso abrir mão de alguma outra coisa, uma vez
que estamos num mundo onde os recursos são escassos;
– Maximização racional: as pessoas farão escolhas capazes de atender aos seus
interesses pessoais, maximizando racionalmente o seu bem-estar, de maneira calculada, a
ponto de alcançarem maiores benefícios aos menores custos;
– Equilíbrio: trata-se de um padrão comportamental que é atingido ao passo que
todos os atores estão maximizando seus próprios interesses;
– Incentivos: ocorrem numa determinada compra, na aplicação dos preços,
levando-nos a mensurar custos e benefícios, pois procuramos minimizar custos e maximizar
benefícios, isto é, iremos consumir em menor quantidade quando os preços subirem e em
maior quantidade quando os preços caírem;
– Eficiência: refere-se à maximização de capital, ganhos financeiros e a
minimização de custos sociais, ou seja, para ser eficiente tem que maximizar os benefícios e
minimizar os custos.
 Outrossim, o autor afirma que as implicações para legitimidade do Direito, são
trazidas pela pertinência entre meios jurídicos e fins normativos; que o Direito e Economia
Positiva servem para verificar a pertinência entre meios e fins normativos.
De acordo com Bruno Salama, podemos afirmar que, a dimensão
Normativa(prescritiva) estuda a forma de comunicação entre a justiça e a economia, a
maximização da riqueza, a maximização do bem-estar e, a minimização das perdas de recursos.
De modo que, o Direito e a Economia Normativa se relacionam, tendo por base, a atuação
simultânea entre justiça e eficiência, e esta, por sua vez, corresponde à ausência de desperdício,
alcançando significativos resultados com a perda mínima de recursos.
Consequentemente, o autor, ao refletir sobre esse tema, faz alguns questionamentos
que lhes servirão como ponto norteador às respostas do assunto em questão. Tais
questionamentos são: Até que ponto a justiça e a maximização da riqueza podem, de fato,
guardar alguma relação? E, até que ponto o Direito pode intervir, integrando os cálculos de
custo e benefício, como “ciência normativa”? Salama considera a questão espinhosa, apontando
que mesmo os autores identificados com o movimento de Direito e Economia, divergem no
contexto dessa relação.
Logo, em atendimento a tais indagações, são apresentadas três versões distintas
como respostas:
– À primeira versão dar-se o nome de fundacional, e esta, aponta que as instituições
jurídico-políticas – inclusive as regras jurídicas tomadas de forma individual - em função da
maximização da riqueza, devem passar por avaliação. E que o Direito deve promover a
maximização da riqueza, já que é visto como um sistema de incentivos indutor de condutas,
adotando critérios éticos que venha a distinguir regras justas de injustas. Ainda sob a
perspectiva dessa versão, a maximização de riqueza enquanto fundação ética do Direito, foi
alvo de críticas de dois grupos, sendo que o primeiro ressalta as limitações da própria análise
econômica positiva e, conclui que, se a ciência econômica não consegue prever com maior
perspicácia os comportamentos em mercados, no campo jurídico, seu desempenho haverá de
ser ainda pior. Enquanto o segundo, baseados em argumentos puramente normativos, rejeita a
confusão entre eficácia e justiça;
– Já a segunda versão denomina-se como pragmática, e esta, por sua vez, no que
tange a consecução de fins sociais, traz o Direito como um instrumento fundamental, mantendo,
dessa forma, o respeito aos valores democráticos. Rejeita-se a ideia de que o Direito esteja se
fundando em princípios permanentes, postulando que o significado das coisas seja social, que
as realizações humanas devem ser apreciadas pelas circunstâncias e avaliadas por suas
consequências. Rejeita-se todos os critérios, que de forma absoluta, possam pautar a
normatividade do Direito e da eficiência. Reconhece ainda que, mesmo que o indivíduo esteja
fortemente empenhado com a análise econômica do Direito, ainda que seja no intuito de
justificar a defesa das liberdades individuais, se estiver usando os critérios de eficiência, em
algum momento, terá que adotar uma posição voltada à filosofia política e moral, não se
detendo, unicamente, à base da eficiência;
– E por fim, Salama conclui, com a terceira e última, que é a versão regulatória,
esta trata de ver no Direito, como sendo, um meio de concretização de políticas públicas e,
portanto, uma fonte de regulação de atividades. Assim, mais adiante, vemos que o Direito e
Economia serviria na definição de atribuições aos tribunais dentro dos sistemas modernos de
políticas públicas; e na análise, de modo realista, das instituições jurídicas e burocráticas; como
também, na definição da justificativa econômica da ação pública. Sob tal perspectiva, a análise
econômica desempenha uma importante atribuição, embora limitada, no discurso jurídico. E a
eficiência não é meio de avaliar o justo jurídico.
Mediante o exposto, do ponto vista geral, percebemos que a solução de problemas
relacionados à estabilidade, coordenação e eficiência na sociedade, estão diretamente ligados
ao Direito e a Economia. Por exemplo, ocorre com o processo de integração econômica
internacional, num mundo globalizado, onde o Direito regulamenta a prestação de serviços e a
produção de bens de consumo, ao passo que a economia busca meios adequados para melhor
desempenho num ambiente competitivo. Entretanto, o Direito é hermenêutico, tem desejo pela
justiça, e busca analisar situações sob a perspectiva da legalidade, ou seja, é normativo;
enquanto a Economia é positiva, científica, analítica e, primordialmente matemática, sempre
avaliando determinadas questões, tendo em vista mensurar os custos. Assim, é possível
compreender o diferencial que se estabelece, nas duas formas de relação, entre Direito e
Economia.