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APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

CAPITULO I:

INTRODUCCION

1. ¿Que es Administración?

La palabra Administración es de uso común y, así empleada, viene a indicar una


acción de dirección de negocios que pueden ser propios o ajenos, de suerte que la
palabra Administración no está reservada al derecho, sino también al campo económico.
Veamos entonces sus acepciones:

1.1.- Sentido de uso común: acción de dirección o gestión de negocios que pueden ser
propios o ajenos, de suerte que la palabra Administración no está reservada al derecho,
sino también al campo económico.

1.2.- Sentido etimológico: Etimológicamente la palabra Administración viene del latín "at"
que significa a y "ministrare" servir, de manera que significa la "acción de servir a".

1.3- Sentido jurídico: Acción destinada a satisfacer ciertos intereses o fines. Por ejemplo,
la Administración de una sociedad comercial o de una corporación que satisface intereses
particulares, el primero de lucro, el segundo de beneficencia. Otro caso, la Administración
de la sociedad conyugal.

Pero en un sentido técnico jurídico del Derecho Público, esta palabra tiene un
significado más restringido, pues para nosotros la expresión Administración dice relación
con la acción o actividad que desarrollan determinados órganos del Estado y que está
dirigida a satisfacer intereses comunes de la colectividad, o sea, intereses generales que
afectan en mayor o menor medida a todos los integrantes de la comunidad nacional. Esta
definición se desprende del Art. 1° de la CPR

Art. 1º: "...El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es


promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece..."

Además de este sentido funcional, la palabra Administración también sindica en un


sentido orgánico, a aquellos entes u órganos del Estado que son los que desarrollan la
acción administrativa, y entonces como una forma gráfica de entender a qué se está
refiriendo la palabra Administración, se escribe con "A" cuando se mira desde un punto de
vista orgánico, y con "a" cuando se trata de la acción que esos órganos desempeñan para
lograr su objetivo.
La expresión Administración no solo se emplea en el caso del Derecho Público,
sino que también en el campo del Derecho Privado, donde encontramos acciones
administrativas en diversas normas como la Administración de la sociedad conyugal, de la

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empresa, etc. Este es un tema que puede desarrollarse latamente, pero sus diferencias
más notorias estriban en dos aspectos fundamentales:

a) El fin perseguido a través de la acción de Administración.

El fin de la Administración privada, no cabe duda que es el de obtener logros y


beneficios individuales, o sea, aquellos que interesan a los particulares. La
Administración de una SRL está orientada a que los socios de esta obtengan los
beneficios que de la actividad provengan. En cambio, el fin que persigue la Administración
Pública, es el logro de la satisfacción de intereses generales que afectan a todos o a la
mayoría y en forma innominada a los integrantes de una colectividad. V.g. la
Administración del Estado y por consiguiente toda la acción administrativa del Estado
tendiendo al logro del bien común.

b) Los medios o instrumentos jurídicos de los que se valen para el logro de esos fines.

En el campo de la Administración privada, los medios jurídicos de que disponen


los particulares para el logro de sus finalidades económico patrimoniales, son aquellos
que aporta el derecho común, que es fundamentalmente el contrato. En cambio cuando
hablamos de la Administración Pública eso cambia, y el ordenamiento jurídico le da a la
Administración Pública ciertos instrumentos jurídicos que le permitan el logro de sus fines
sin la anuencia de los particulares o administrados e incluso, contra la resistencia de ellos,
V.g. la expropiación. Este es el instrumento fundamental de la Administración Pública: el
poder público, y el Estado puede actuar en el campo del derecho, dictando actos
administrativos que deben ser cumplidos por los particulares e incluso pueden ser
compelidos a su cumplimiento por medio de la fuerza.
Esto no significa, sin embargo, que necesariamente el Estado administrador deba
desenvolverse en forma exclusiva en el campo en que acciona premunido del poder
público, puesto que el Estado también debe recurrir a las normas del derecho común, y
bien puede ponerse de acuerdo con los administrados respecto de los actos necesarios
para el bien común, a través del contrato.

2. La Administración como una función del Estado

Etimológicamente la palabra Administración viene del latín "at" que significa a y


"ministrare" servir, de manera que significa la "acción de servir a".
Esta acción de servicio público hace relación a una de las funciones del Estado
que viene de la división de poderes de Montesquieu. Se diferencia de las otras funciones
en:

a) De la función legislativa

Es aquella en virtud de la cual los órganos competentes pronuncian las reglas de


derecho que han de regir en el futuro, o sea, el poder legislativo genera las leyes. Esta
acción de generación de leyes, es una acción que tiene características que la diferencian
de la función administrativa:

- Es una función intermitente: La acción administrativa es continua y no permite una


intermitencia, debe desplegarse en cada minuto, siempre está actuando. Por ello se
dice que el servicio público no puede interrumpirse.

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- Es una acción que se proyecta hacia el futuro: La acción administrativa está
proyectada principalmente al presente.
- Es una función netamente intelectual: En cambio en la Administración esto no
ocurre, pues su acción es concreta, es objetivamente perceptible.

b) De la función jurisdiccional

Los jueces conocen las controversias entre particulares y declaran derechos. Por
lo que su función se proyecta hacia el pasado. Además la función jurisdiccional,
generalmente requiere el ejercicio de una acción privada, en cambio en materia
administrativa, el Estado no puede esperar que los particulares accionen, por tanto la
regla general es que la Administración actúe de oficio. Por otro lado la ley en función
jurisdiccional determina quien de dos actores tiene la razón, en cambio la Administración
juega un papel dual: por una parte es el instrumento jurídico que emplea para lograr su
cometido, y por otro es la ley la que el otorga poder, le da instrumentos y le pone los
límites a su ejercicio, pues en el Derecho Público no puede hacerse más de lo que está
permitido por la ley (Art. 7 CPR). En cambio en la función jurisdiccional rige el principio de
la inexcusabilidad, en virtud del cual aun a falta de ley el juez debe zanjar la controversia.

3. Gobernar y Administrar

El Art. 24 de la CPR le atribuye al presidente de la república las funciones de


gobernar y de administrar. Entonces ¿Qué diferencias hay entre el acto de gobernar y el
de administrar? Sobre esta materia, en líneas generales, podemos decir que la distinción
se traduce en que el gobierno implica la alta dirección de los negocios públicos de la
nación, o sea, el gobierno implica la ejecución de actos que miran a cuestiones o
problemas que son fundamentales para el Estado, las que dicen relación con la
orientación política del Estado, en cambio la acción administrativa está dirigida al
servicio de los administrados. Por ejemplo la designación de embajadores, y en general
las materias de RREE son actos de gobierno. La designación de altos funcionarios
públicos también lo son. En cambio, tienen el carácter de administrativos, el otorgamiento
de una concesión a un particular para que desarrolle una determinada actividad, o un
permiso para edificar o para expender un determinado producto, etc.

Esta materia tiene una connotación consistente en que cuando actúan los órganos
de la Administración, están en condiciones de poder provocar perjuicios, y también es
posible que las autoridades que ejercen esta función cometan ilegalidades. Entonces es
posible recurrir a tribunales para impugnarlos, no así con los actos de gobierno, aun
cuando esto último es discutible. ello por cuanto la doctrina y derecho comparado sostiene
hoy que todos los actos emanados de la Autoridad (sean de gobierno o meramente
administrativos) son justiciables y por ende, son objeto de control jurisdiccional. Ello
en la medida que vinculen cuestiones jurídicas y no aspectos de mera conveniencia y
oportunidad política. Hoy se exige que la Autoridad señale expresamente los motivos que
lo llevan a tomar una decisión, sea o no de contenido político, y si dichos motivos
esgrimidos no corresponden a la realidad de los hechos, o son incoherentes o
inconsistentes, o bien son desproporcionados o arbitrarios, en suma, no hay razonabilidad
en la decisión, aquella eventualmente puede ser tachada de ilegal o arbitraria (tema
discutible hoy en el Derecho Comparado).

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El tema de los actos de gobierno se vincula a lo que se ha denominado la
“discrecionalidad política”, esto es, aquel margen de libertad o apreciación que una norma
jurídica otorga a la Administración para que aquella determine su actuar sobre la base de
criterios de conveniencia u oportunidad política, esto es, sobre materias de orden
gubernativo o de alta dirección pública. (Como puede verse una definición un tanto
tautológica y de difícil conceptualización, pero no es posible aclara más sobre el tema).

En relación a la discrecionalidad política, Muñoz Machado señala que un caso de


máxima discrecionalidad posible lo constituyen los actos tradicionalmente denominados
políticos de gobierno. Históricamente la doctrina de los actos políticos fue introducida por
el Consejo de Estado Francés quien se negó sistemáticamente de conocer de esas
reclamaciones que hacían relación a problemas políticos derivados de la extinción del
régimen napoleónico y más adelante referido a distintas pugnas y cambios políticos que
se sucedieron, llegando a la teoría del móvil político, según el cual, fuese cual fuese el
objeto material del acto, siempre que los gobernantes lo dictasen en función de un fin
político, el acto dejaba de ser administrativo y se convertía en político, haciéndose con
ello exento del control contencioso administrativo. El sistema funcionó con todos los
regímenes hasta 1875 en que se rechaza esta teoría. Ya en 1887 se mantiene aún en
Francia la tesis de los actos políticos o de gobierno únicamente en cuanto se refieran a
una lista concreta de materias, que la jurisprudencia posterior ha ido reduciendo. Esta lista
ya desvinculada por completo del origen de la doctrina, comprende hoy las relaciones
internacionales, las relaciones interconstitucionales del Ejecutivo con los demás poderes y
las cuestiones de gracia y amnistía.. En sentido similar se señala que al acto de gobierno
en Francia se le ha tratado de aislar sobre la base de los fines de orden político, o de la
importancia de las tareas que implica, o tratarse de las grandes decisiones de principio,
empero sin éxito. La función gubernamental termina confundida con la función
administrativa.

Cassagne indica que en Italia se planteó, en su momento, un problema similar a


raíz de la ley que organizó el Consejo de Estado que excluye del enjuiciamiento del juez
administrativo los actos dictados en ejercicio del poder político. Si bien la doctrina ha
aceptado por lo general la solución legislativa, se ha entendido que tal exclusión no
resulta aplicable a las acciones que se deduzcan ante el órgano judicial. En Alemania –
indica- si bien la concepción de los actos de gobierno no encontró un eco similar que en
Francia, en razón que la competencia de los tribunales administrativos se estableció
conforme al principio de enumeración, dejaba excluido de su control los denominados
actos políticos. Sin embargo, salvo escazas excepciones, no existen actos del ejecutivo,
sea cual fuere su calificación exentos del control jurisdiccional.

En España, influida por la doctrina Francesa, se estableció la teoría del móvil


político a través de la larga vigencia de una ley dictada en dicho país. Sin embargo, la
jurisprudencia comenzó todo un proceso de reducción del concepto hasta su franca
retirada, abandonado la vieja categoría de los actos de gobierno para situarse en la
técnica del “derecho universal al juez”. Sin embargo el tema en aquel país no es claro. Así
Mozo Seoane indica que la mayoría de los autores admite la existencia de unos actos
políticos, distintos de los administrativos. Sin embargo indica que los administrativistas
españoles muestran sus reticencias, e incluso, niegan el acto político, queriendo en
realidad, decir que no deben haber actos administrativos que goce de inmunidad judicial
amparándose en su calificación como supuestamente políticos, y obviamente, así debe
ser; la unanimidad es absoluta a la hora de reducir al máximo su categoría, pero difícil

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resulta escapar a su reconocimiento. Finalmente se ha postulado que en el Derecho
Administrativo no hay actos políticos, ya que estos pertenecen al ámbito del Derecho
Constitucional. En todo caso, ante la verdadera imposibilidad de trazar nítidamente la
frontera del acto político con el puro acto administrativo, no queda otra salida que dejar en
manos de los jueces su concreta delimitación. También se ha postulado en esta materia el
principio de la neutralidad política de la Administración y la neutralidad administrativa del
Gobierno: la eficacia indiferente.

En relación con la discrecionalidad, Cassagne sostiene que tampoco resulta


conveniente el criterio de quienes encuentran el fundamento de la distinción en el carácter
discrecional que tendrían los denominados actos de gobierno, en primer lugar, porque si
bien, en su gran mayoría, la emisión de tales actos es discrecional, no es menos cierto
que existen actos de este grupo que tiene efectos reglados (v.gr. el informe que debe
requerirse al tribunal competente en materia de indulto). En segundo término (y lo que es
más trascedente) tal característica no es idónea para diferenciar este grupo de actos de
los numerosos supuestos en que la Administración Pública goza de facultades
discrecionales, tanto en relación con la oportunidad para dictar el acto, como a su objeto,
sin dejar de tener en cuenta que el carácter reglado o discrecional del acto no se presenta
en plenitud, sino que por lo general, existen unos aspectos parcialmente reglados y otros
que son parcialmente discrecionales.

En Chile el tratamiento del acto de gobierno es similar al que se otorga en el


Derecho Comparado. Es decir se opta por indicar de manera específica qué actos son de
gobierno sin perjuicio de ir efectuando calificaciones caso a caso. Zúñiga hace referencia
a las “cuestiones políticas” no justiciables, indicando que se “compone de actos de
gobierno (concerniente a relaciones institucionales con otros poderes del Estado, el
derecho de gracia, derecho de excepción constitucional y económica, y relaciones
internacionales) y actos parlamentarios de naturaleza legislativa, cuasi judicial,
presupuestaria y de control, en que la falta de control judicial, que supone el
funcionamiento de controles políticos y sociales, responde a la lógica de la separación de
poderes en que los tribunales no tienen competencia para hacer efectivo el control”. Sin
embargo, el gran tema es precisamente su control, en cuanto se discute si el órgano
jurisdiccional tiene competencia para revisar el acto de gobierno. Morales indica que si el
supuesto último e irreductible en que se mueve el acto gubernativo es el de la democracia
constitucional y el Estado de Derecho, forzoso es concluir que este tipo de actos estatales
también debe estar sujeto a revisión, ya que al ser el acto de gobierno un acto jurídico en
su manifestación, necesariamente debe admitir órganos y mecanismos de revisión,
especialmente de tipo judicial. Sin embargo, en contra se manifiesta Zúñiga, quien indica
que “aceptar el judicialismo o panjudicialismo se traduce en encomendar la defensa de la
democracia constitucional y del Estado de Derecho, es decir de la Constitución en su
derecho objetivo (estatuto del poder y reparto de poder) y en su derecho subjetivo
(derechos fundamentales) sólo a sus «custodios» togados constituidos como instituciones
contramayoritarias; y con ello caemos en el sueño dogmático en orden a que el derecho
(y el control judicial) puede englobar la totalidad de la actividad de poder político estatal;
quebrando definitivamente el principio de separación de poderes y la lírica del «checks
and balance» en la limitación y equilibrio de poder”.

Con todo, a juicio del profesor Huepe, el problema acerca de la posibilidad del
control del acto de gobierno, más que de tratarse de si es un acto reglado o discrecional,
es un problema de competencia del órgano para revisarlo. Así, el problema que plantee
un acto legislativo no es de competencia de un tribunal ordinario para su control y

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corrección jurídica (en nuestro sistema al menos, con algunas discusiones) sino que del
Tribunal Constitucional; el acto emanado de un tribunal (acto jurisdiccional) será
controlado por el tribunal superior del que lo dictó; el acto administrativo, sea reglado
discrecional, será objeto de control jurídico administrativo o jurisdiccional, en tanto que el
“acto de gobierno”, entendido como un acto político, será objeto de un control político, y
no jurídico porque el órgano jurisdiccional no está para resolver controversias políticas,
salvo que dicho acto genere un conflicto de relevancia jurídica, que entonces activará la
competencia del órgano de control jurisdiccional. El tema es complejo.

En todo caso, en Chile existe un control jurídico pleno de los actos de la Administración. A
este respecto deben tenerse en consideración los artículos 6° y 7° de la CPR, en armonía
con los artículos 2° y 53 de la LOCBGAE y 11° inciso 2° y 41 inciso 4° de la LPBA que
estudiaremos más adelante. Sólo decir por ahora y como resumen en aplicación de estas
normas que:

1.- El artículo 2º de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la


Administración del Estado, junto con reiterar el principio de juridicidad y primacía
constitucional, esto es, el sometimiento de la Administración al Derecho y no solo a la ley
en sentido estricto, (artículos 6° y 7° de la CPR) expresamente dispone en relación a la
Administración que: “Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a
las acciones y recursos correspondientes”, de tal manera que se proscribe en nuestro
ordenamiento jurídico el ejercicio de todo tipo de potestades administrativas abusivas o
excesivas, sin distinguir si son regladas o discrecionales, por lo que evidentemente es
aplicable a las de la Administración Pública en general (sin distinguir los denominados
“actos de gobierno”).

Lo anterior permite el desarrollo de una teoría general de control “jurídico” de la


Administrativa, aplicable a cualquier reclamación, acción o recurso correspondiente,
considerando que nuestro ordenamiento jurídico se caracteriza por una dispersión y
multiplicidad de procedimientos contencioso administrativos especiales, que
tradicionalmente sólo contemplan el mecanismo de control tradicional de ilegalidad del
acto administrativo (por eso se les conoce comúnmente como reclamos de ilegalidad)
pudiendo invocarse en estos procedimientos especiales, entre otras normas, también el
“abuso o exceso de la potestad de la Administración” por cuanto el artículo 2º se
encuentra ubicado en el título de normas generales, respecto de nada menos que una Ley
de Bases Generales de la Administración.

2.- Se destaca que este control es “jurídico” por lo que se descarta un control de mérito
oportunidad o conveniencia del acto, destacando que cuando se trata de controlar el acto
administrativo, la aplicación del principio jurídico de la razonabilidad constituye el eje
central para la configuración de los límites de la actividad administrativa, , así como sus
derivados de la racionalidad y proporcionalidad, todo ello con el fin de determinar si el
motivo de un acto administrativo puede ser calificado de “infundado” por irrazonable,
irracional o desproporcionado, teniendo presente que, de acuerdo al artículo 41 inciso 4°
de la ley 19.880 las resoluciones contendrán la decisión, que será “fundada”; el artículo 11
inciso 2° se refiere a la motivación del acto y el artículo 53 a la razonabilidad e
imparcialidad del mismo.

3.- Finalmente, los fundamentos normativos para justificar el control jurídico pleno de la
Administración descansan en el sometimiento de la Administración al Derecho, la
prohibición de la arbitrariedad y la consagración de la razonabilidad de las decisiones

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administrativas que deben ser fundadas y motivadas, establecido todo ello en los artículos
6º, 7º, 19 Nº 2 inciso 2º de la CPR (que consagra la iguadad ante la ley y prohibición de
discriminaciones arbitrarias) y artículos 2º, 53 de la LOCBGAE y 11 inciso 2º y 41 inciso 4º
de la LBPA principalmente.

4. Concepto funcional de Administración

La Administración, desde el punto de visa funcional, es una actividad por medio de


la cual los organismos públicos proveen a la satisfacción de necesidades de interés
general mediante las prerrogativas del poder público.
El tratadista argentino Daniel Marienhoff dice que es la actividad permanente,
concreta y práctica del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades
del grupo social y de los individuos que lo integran.

5. Concepto orgánico de Administración

Es el conjunto jerarquizado de órganos del Estado que atienden a la satisfacción


de necesidades de interés general. En nuestro ordenamiento jurídico la Administración del
Estado está señalada en el Art. 1 de la ley 18.575 sobre bases generales de la
Administración del Estado.

Artículo 1. "El Presidente de la República ejerce el gobierno y la Administración del


Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las
leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y
Seguridad pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas
públicas creadas por ley. (LEY 19653 Art. 1º Nº 1 D.O. 14.12.1999)"

6. Administración y Derecho

La Administración está vinculada con el Derecho. No cabe ninguna duda que si


hay una organización jerarquizada donde hay órganos y personas que deben actuar en
pro del bien común, deben existir normas obligatorias por las cuales se regule el
funcionamiento de estos órganos y personas, y estas por tanto deben ser normas de
derecho.
Podemos decir que se han concebido dos sistemas para determinar el derecho
aplicable a la Administración: un sistema es el llamado "insular", que es el sistema
imperante en Inglaterra, conforme al cual los órganos de la Administración están
sometidos a las normas del derecho común.
Después de la Revolución francesa empieza a formarse en el continente un
derecho especial, una rama independiente del derecho común, que es la que regula la
Administración y sus relaciones con los administrados. Este es el derecho que nosotros
conocemos y que inspira la ley 18.575, denominado sistema "continental".

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7. Concepto de Derecho Administrativo

“Es aquella rama del Derecho Público consistente en un conjunto de principios y normas
jurídicas que regulan la organización y funcionamiento de la Administración Pública así
como sus relaciones jurídicas con los particulares o administrados, teniendo como
finalidad satisfacer necesidades de interés general.”

7.1. Características del Derecho Administrativo

El Derecho Administrativo se genera en Francia cuando los franceses advierten


que los problemas jurídicos que se suscitan en las relaciones entre los órganos del
Estado y los administrados son diferentes a aquellos que se suscitan en el campo del
Derecho Privado. Por ejemplo en materia de responsabilidad patrimonial (falta de
servicio), y en materia contractual (cláusulas exorbitantes).
Estas reglas especiales son derogatorias del derecho común, porque pasan por
sobre sus normas. Características:

a) Se trata de un Derecho joven


Tiene una existencia como tal desde fines del siglo XIX, allí empieza a generarse
el Derecho Administrativo. Si comparamos las normas del Derecho Administrativo con las
del derecho común nos podremos percatar de esta característica.

b) Es un Derecho en permanente evolución


Este derecho parte como un conjunto de normas para regular los organismos del
Estado con el fin de actuar en servicio público. Hoy en día el Derecho Administrativo sirve
para proteger al particular del poder del Estado, aunque hoy nuevamente se ha girado a
un equilibrio entre la protección de los derechos o intereses de los ciudadanos por una
parte, y la regulación y promoción del cumplimiento de los fines de la Administración en la
satisfacción de las necesidades públicas. Esta característica deriva en que este derecho
es inconsistente y requiere del conocimiento de los abogados y jueces.

c) Es un Derecho difícilmente codificable


La codificación implica una ordenación lógica y sistematizada de disposiciones,
pero eso no es posible lograrlo en el Derecho Administrativo. Ello pues como hemos visto
es un derecho en permanente evolución y aun no existen todas las instituciones que se
necesitan en su organización.
Por ello no es un Derecho que sea fácil de conocer cabalmente.

d) Es un Derecho Jurisprudencial
Los jueces han tenido que buscar sendas de justicia y lo han hecho a través de
sus fallos. De esta forma tiene cierta relación con el derecho pretoriano, los tribunales son
creadores de derecho.
Esto es bueno y es malo. Pues si está en la jurisprudencia la decisión del juez no
necesariamente va a repetirse en el fallo siguiente, por lo que le da cierto dinamismo a las
soluciones de las controversias lo que podría ser bueno, pero al mismo tiempo puede
generar incerteza jurídica y surge todo el conflicto relativo a un posible activismo judicial o
sustitución de la actividad administrativa que corresponde a la Administración, por parte
de los jueces. Cabe destacar que se hace referencia tanto a una jurisprudencia judicial
como administrativa. La gran fuente de jurisprudencia administrativa en chile es la
Contraloría General de la República.

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e) Algunos sostienen que es un derecho estatutario, esto es el “Derecho Común”
de las Administraciones Públicas.

En efecto, el Derecho Estatutario es aquel destinado a disciplinar las relaciones


jurídicas de determinados sujetos de Derecho, sustrayendo a éstos, en el ámbito de las
instituciones jurídicas de que se trate, de la regulación establecida por el Derecho común.
El Derecho Administrativo sería entonces un tipo de Derecho estatutario: el Derecho
común y general de las Administraciones Públicas en cuanto sujetos. (Tesis de García de
Enterría en España).

Esto lo diferencia de los denominados “Derechos generales” como el Derecho Civil


que se aplica a todo clase de sujetos, es decir, personas naturales o jurídicas.

Lo anterior implica algunas consecuencias tales como:

1.- Es Derecho Público, al regular las Administraciones Públicas que personifican al


Estado en la satisfacción de las necesidades públicas.

2.- Es un Derecho de las Administraciones públicas en cuanto a sujetos.

3.- Su ánimo es ser un Derecho común, esto es, una rama jurídica que regule con
vocación de integridad toda la actividad de las Administraciones Públicas y no sólo
algunos sectores o instituciones. Así se advierte por ejemplo, como el Derecho Laboral
no es un Derecho común, en la medida en que no tiene una vocación de complitud en la
regulación de las relaciones e instituciones jurídicas de los sujetos a los que va destinado,
sino un Derecho especial, como el Derecho Mercantil, cuyas lagunas, en aquellos
aspectos por ellos no regulados, se integran por el Derecho Civil. Del mismo modo, el
Derecho Penal Militar no es un Derecho común sino un Derecho Penal especial. Este
rasgo del Derecho Administrativo tiene dos principales consecuencias:

3.1.- Todas las instituciones y técnicas de los Derechos comunes sufren modulaciones y
adaptaciones cuando inciden sobre sujetos administrativos. Así por ejemplo, las
instituciones comunes de la responsabilidad, los contratos, las sanciones, la propiedad,
(que podrían ser por ejemplo, la responsabilidad civil, contratos civiles, sanciones civiles,
propiedad privada) dan lugar en el ámbito administrativo a la responsabilidad
administrativa, los contratos administrativos, las sanciones administrativas, las
propiedades públicas. Es decir, las instituciones del Derecho Civil son morigeradas o
alteradas por el Derecho Administrativo estatutario.

3.2.- Las lagunas del Derecho Administrativo no se integran con los preceptos de ningún
otro Derecho, por lo que no regiría en este ámbito la regla de supletoriedad del Derecho
Civil como Derecho Común. Es el propio del Derecho Administrativo quien tiene la
capacidad de autointegración de sus lagunas conforme a principios propios. No obstante,
es preciso aclarar que las normas administrativas acuden en ciertos casos al Derecho
privado para la integración de sus lagunas, tal y como sucede singularmente en materia
contractual.

7.2. Relación entre el Derecho Administrativo y el Derecho privado.

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En Francia hubo una serie de posturas sobre la diferenciación del derecho privado
común. Para algunos autores la gran diferencia es la noción de servicio público. A
comienzos del siglo XX empiezan a surgir las ideas de tipo socialista, donde el Estado es
el gran prestador de servicios, para cuya satisfacción comienzan a surgir una serie de
entidades, lo que desde el punto de vista orgánico se llamó el servicio público. Se llegó
a decir incluso que el Estado es un conjunto de servicios públicos organizados, y todo lo
que concierne a los servicios públicos está reglado por el Derecho Administrativo. Sin
embargo con el curso del tiempo se advirtió que esta noción no es tan precisa, pues
muchas veces las necesidades públicas son cubiertas por órganos que no son del Estado
(bomberos), de suerte que si todo lo que concierne a la prestación de servicios a la
comunidad no es estatal, empieza a fallar esta postura. Por otra parte, no toda actividad
que emana de un órgano de la Administración es necesariamente Derecho Administrativo
(por ejemplo, un órgano administrativo celebra un contrato de arrendamiento del derecho
privado con un particular).

Entonces, aparecen otras doctrinas como la teoría de los intereses generales,


que también falla por las razones antes mencionadas (ya que hay muchas entidades
privadas que satisfacen intereses públicos tales como salud, educación o previsión, y no
por eso es actividad administrativa o son entes administrativos).

Otros dicen que la gran diferencia del Derecho Común con el Derecho
Administrativo es el poder Público. Pero hay acciones del Estado que no están
investidas de poder público, por ejemplo cuando el Estado contrata con particulares. De
tal modo que si bien la noción de poder público es importante no es la gran distinción
entre esta rama del derecho y su tronco.

En conclusión, no existe un gran principio vertebrador del Derecho Administrativo,


son muchos. Lo que realmente distingue a esta rama es que las normas del Derecho
Administrativo tienen una particularidad que le otorgan una fisonomía especial. Por una
parte sus normas confieren a los órganos públicos y al Estado ciertos poderes que no
existen en general en las relaciones entre los particulares, y estos poderes le confieren al
órgano la potestad de imponerse incluso coactivamente por sobre los administrados. Por
la inversa, el Derecho Administrativo, le impone a menudo a la Administración
obligaciones más estrictas que aquellas que el Derecho Privado coloca de cargo de los
particulares, o sea, por una parte otorga poder pero por otra lo restringe.

Por otra parte, un elemento característico es que siempre una de las partes
involucradas es un órgano de la Administración Pública. (Ya sea actuando
directamente o delegando su potestad).

Además útil es recordar que los órganos de la Administración solo pueden actuar
cuando hayan sido investido previamente por la ley de las potestades correspondientes.

Por todo esto, a la definición que hemos dado podemos agregar que las normas
de este derecho se caracterizan, en relación a las del Derecho Privado, por otorgar a la
Administración prerrogativas que no tienen equivalente en las relaciones privadas y, por
otra parte, estas normas le imponen a los órganos públicos limitaciones a su libertad de
acción.

7.3. Diferencias entre el Derecho Administrativo y el Derecho Privado.

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1) El Derecho Administrativo regula las relaciones entre los particulares y algún órgano de
la Administración de Estado o las relaciones entre dos o más órganos de la
Administración del Estado entre sí. En cambio la Administración privada regula las
relaciones de las partes entre si.
2) El objeto inmediato de la Administración privada es el interés particular de sus
intervinientes en su condición de partes. En cambio el objeto inmediato de la
Administración del Estado es la satisfacción del interés publico o general.
3) En el campo de la Administración privada las personas se encuentran en un plano de
igualdad jurídica. En cambio en el campo de la Administración del Estado, los órganos
que ejercen esta actividad, disponen de prerrogativas especiales en relación con los
particulares, que les permite actuar sobre la voluntad de ellos, sin consultarles, e
incluso en contra de sus intereses, actuando válidamente y unilateralmente no obstante
ello, en la generalidad de los casos. Teniendo como limite el principio de la legalidad.
4) En la Administración privada las personas naturales o jurídicas pueden realizar todos
los actos que deseen, aun cuando los perjudiquen, con la condición de no contravenir
la ley. En cambio en la Administración Pública solo se permite a los órganos hacer
aquellos que se encuentra expresamente autorizado por la ley.
5) En el campo de la Administración privada los particulares pueden por regla general
renunciar al ejercicio de sus derechos. En cambio en el campo de la Administración
publica los derechos de los órganos son irrenunciables, salvo que la ley autorice
expresamente la renuncia.
6) En el campo de la Administración privada el particular que vea lesionado, postergado o
incumplido sus derechos debe necesariamente recurrir a los tribunales de justicia para
obtener la satisfacción de este derecho, pero no es el particular el que declara y
ejecuta este derecho. En cambio, en el campo de la Administración publica es la propia
Administración la que declara y ejecuta, unilateralmente, sus derechos e incluso puede
obtener su cumplimiento forzado con el auxilio de la fuerza publica.

7. Las Personas Jurídicas de Derecho Público

El Derecho reconoce la existencia de dos grandes grupos de personas: La


persona natural y la persona jurídica.
Es justamente en el Derecho Administrativo donde la noción de persona jurídica
tiene una relevancia especial pues toda la actividad administrativa se ejerce por personas
jurídicas. El Estado cuyo fin es lograr el bien común, está al servicio de la persona
humana y, por consiguiente, actúa en pos de esta finalidad, y en su actuación, aun
cuando la acción la realice una persona natural, la responsabilidad es siempre del Estado.
Por tanto toda acción administrativa supone necesariamente la intervención de una
persona jurídica.
En general todo el derecho, desde sus inicios le atribuye la calidad de sujeto de
derechos a la persona natural. Conforme a determinas culturas esto varía, como por
ejemplo el caso de los esclavos, pero en general es así. Además de este sujeto de
derechos existen ciertos entes que se configuran por la conjunción de voluntades de
varias personas y que actúan en el campo del derecho y están reconocidos por este, ellas
son las personas jurídicas, denominación que trata de poner el acento en que esta
persona tiene su origen en el derecho y no en la naturaleza.
Se discutió en su tiempo si las personas jurídicas son una realidad o una ficción.
En nuestro derecho las personas jurídicas son entes ficticios, así lo dice la ley.

11
Estas personas jurídicas pueden ser de dos naturalezas: son personas jurídicas de
Derecho Privado o lo son de Derecho Público. El código civil chileno establece esta
diferencia de forma muy clara en su Art. 547.

Art. 547 inciso 2º "Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las
corporaciones o fundaciones de Derecho Público, como la nación, el fisco, las
municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos
que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen
por leyes y reglamentos especiales"

La primera cuestión que hay que analizar es si el Estado en sí mismo es una


persona jurídica de Derecho Público. La doctrina ius publicista se preocupó, a comienzos
de siglo pasado, de analizar este tema. Sobre esta materia ha habido en la doctrina
diversas posturas: una de ellas señala que el Estado es un sujeto de derecho al margen
de cualquier consideración relativa a su existencia como persona jurídica. Es decir, el
Estado existe y no es necesario atribuirle personalidad jurídica alguna, es un sujeto de
derecho por antonomasia. Dicen que eso es así porque la personalidad jurídica es una
ficción del legislador, y luego se preguntan: ¿cómo el legislador va a crear la persona
jurídica Estado si este es anterior al primero?
Otros tienen una postura distinta y dicen que hay que distinguir entre los órganos
que regulan la Administración del Estado y los que regulan su funcionamiento. En los
casos en que los órganos actúan con poder público no requieren de personalidad jurídica,
en cambio si el Estado actúa en la esfera de los intereses patrimoniales, como si fuera un
particular, allí queda sometido a las normas del derecho común y por consiguiente para
ser sujeto del derecho común es indispensable que tenga la calidad de persona jurídica.
De esta postura doctrinaria se deriva la confusión entre Estado y fisco, la mal llamada
"doble personalidad del Estado".
Otra posición, también doctrinaria, señala que el Estado tiene una personalidad
jurídica única y que como tal puede desenvolverse tanto en el campo del Derecho Público
como del privado. Esta es la doctrina que hoy en día se acepta. Osea que el Estado con o
sin poder público es una sola persona jurídica, son solo manifestaciones distintas.
Además del Estado existen otras personas jurídicas de Derecho Público. La
complejidad del Estado implica que deban existir organismos especializados para cumplir
con fines que no pueden ser satisfechos por él, de esta forma la ley empieza a crear
órganos que tienen una personalidad y un patrimonio distinto a el Estado mismo. Estas
personas jurídicas las llamamos "personas jurídicas menores", y en la nomenclatura
técnico jurídica, se denominan "personas administrativas", "órganos personificados" u
"órganos descentralizados".
De manera que abundando en la definición de Administración, podemos decir que
la Administración Pública, está configurada por el Estado mismo y el conjunto de
personas administrativas menores que realizan la función administrativa.

8. Las personas jurídicas de Derecho Público en la legislación chilena

El código civil chileno fue uno de los primeros en regular a las personas jurídicas
en su título XXXIII, que en su Art. 547 dice: "tampoco se extienden las disposiciones de
este título a la personas jurídicas de Derecho Público". Cuando Bello escribió esta norma
no tuvo por objetivo enumerar las personas jurídicas de Derecho Público existentes, lo
que quiso no es más que abstraer de la aplicación de estas normas a estas entidades. De
suerte que no podemos decir cuales son las personas jurídicas Derecho Público en Chile,
ello lo podemos inferir de distintos cuerpos normativos.

12
De suerte que la Administración se compone del Estado y estas diversas
entidades de Derecho Público.

9. Actividades del Estado administrador

El Art. 1° de la constitución señala con precisión cual es el rol del Estado en el


sistema filosófico político que inspiró al constituyente. Evidentemente que para promover
el bien común es necesario que el Estado desarrolle una amplia gama de actividades,
tanto intelectuales como fácticas. El Estado interviene con mucha frecuencia en la
actividad de los particulares, vigila la actividad de los administrados y desempeña por sí
mismo actividades que tienen por objeto la satisfacción de necesidades generales.
Aun cuando esta división que haremos no es aceptada por toda la doctrina, es
bastante didáctica. Podemos decir que la actividad administrativa, puede ser una actividad
propiamente administrativa o de servicio, una actividad de control administrativo sobre las
actividades públicas y en tercer lugar una actividad del Estado de vigilancia y de control
sobre las actividades privadas. En el segundo caso tenemos el control de legalidad
ejercido por la CGR y del tercer tipo es el control que ejercen las diversas
superintendencias sobre entidades particulares.
Por ahora nos quedaremos con la acción administrativa propiamente tal, la que
puede dividirse en la siguiente forma:

a) Actividad de Policía
b) Actividad de Servicio Público
c) Actividad de Fomento
d) Actividad de Gestión Económica

10. a) Actividad de Policía o Policía Administrativa

El Art. 1° de la constitución gira en torno a la frase "bien común", término que debe
ser precisado. Es un concepto evidentemente genérico pero tiene en mente el bien de
cada uno de los miembros de la comunidad.
La acción de policía está orientada a lograr el equilibrio, esta armonía entre la
libertad individual y el bien común. En el fondo la actividad de policía se ejercita como una
limitación a ese valor jurídico que es la libertad individual, para posibilitar el logro de otro
valor jurídico que es el bien común expresado en un interés común. Osea la actividad de
policía irá dirigido fundamentalmente a la libertad con el objeto de hacerla conjugar con el
interés común.
Normalmente esta actividad está regulada por ciertos conceptos llamados
"conceptos jurídicos indeterminados" que otros denominan "conceptos jurídicos elásticos",
tales como el bien común, la utilidad pública, la seguridad pública, la salubridad pública, el
orden público, la tranquilidad pública, el bien público y la moralidad pública.
Recurrentemente las leyes que limitan el ejercicio de libertades personales lo hacen en
función de alguno de estos conceptos, que no son propios del Derecho Público.
De manera que en un sentido jurídico el término "policía", en materia
administrativa, implica el conjunto de prerrogativas de que dispone el Estado para limitar
la libertad de los gobernados en beneficio del interés social.
Esta prerrogativa que tiene el Estado puede hacerse, en primer lugar por la propia
constitución, por la ley, y también pueden ser impuestas a través de sus órganos
administrativos.

11. Aspectos de la Actividad de Policía

13
1. La policía constitucional y legislativa o "poder de policía"

Aquí se da el caso en que la constitución establezca directamente limitaciones a


las garantías o derecho individuales. V.g. Art. 19 N° 16 CPR. Aquí el constituyente impone
una limitación a ciertas personas en su inciso final en aras del interés público. Esta es una
limitación directa.
Artículo 19 n° 16 inciso final. No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado
ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que
atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la
economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley
establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso;

Pero también hay limitaciones indirectas donde la Constitución encomienda al


legislador el imponerlas Ej: artículo 19 n° 12 inciso final y. Art. Art. 19 19 N° 13. Esta
última disposición habla específicamente del "ejercicio de policía".

"Art. 19. La Constitución asegura a todas las personas:


12 inciso final: “La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la
producción cinematográfica.
13. El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.
Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público se regirán por las
disposiciones generales de policía".

Un caso de policía legislativa o poder de policía está por ejemplo, en la facultad de


allanamiento de la Autoridad Sanitaria. Véase el artículo 155 del Código Sanitario:

Art. 155. Para la debida aplicación del presente Código y de sus reglamentos, decretos y
resoluciones del Director General de Salud, la autoridad sanitaria podrá practicar la
inspección y registro de cualquier sitio, edificio, casa, local y lugares de trabajo, sean
públicos o privados.
Cuando se trate de edificio o lugares cerrados, deberá procederse a la entrada y registro
previo decretode allanamiento del Director General de Salud, con el auxilio de la fuerza
pública si fuere necesario.

2. Función de policía por impuesta por órganos de la Administración

La función de policía administrativa es el conjunto de potestades o prerrogativas


que el ordenamiento jurídico concede a la Administración para limitar la libre actividad de
los administrados con el fin de mantener el orden público.

Un caso en que es la ley encomienda a la Administración esta facultad de limitar la


actividad de los administrados la encontramos, por ejemplo, en el Código Sanitario que
establece en su artículo en su artículo 155 la posibilidad de entrada y registro en edificios
o lugares cerrados, previo decreto de allanamiento expedido por el “Director General de
Salud” (nótese que no por decreto judicial); o también el artículo 178 que señala que la
autoridad podrá también, como medida sanitaria, ordenan en casos justificados la
clausura, prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización

14
de faenas, etc,, cuando exista un riesgo inminente para la salud. (salubridad pública,
concepto jurídico elástico).

12. Características de la función de policía

a) Tiene un carácter preventivo. Esto le diferencia de la actividad policial a posteriori


ejercida por la función judicial.

b) Su función es mantener el orden público

Podría decirse que el orden público está configurado por un conjunto de


exigencias que conforman la disciplina, paz u orden social, o sea, la disciplina que
requiere una sociedad en una época y en un lugar determinado. Este concepto no es
estático, sino más bien socialmente dinámico.
La doctrina se ha preocupado de determinar qué constituye esta disciplina paz u
orden social y ha concordado que los elementos son los siguientes:

 La seguridad pública
Se entiende por seguridad pública todo lo que concierne a la prevención de
atentados u accidentes que puedan lesionar a los administrados en su persona o sus
bienes.

 La tranquilidad pública
El acto o la acción de policía se traduce en la prevención de desórdenes en
lugares públicos o privados que puedan perturbar la vida normal.

 La salubridad pública
Se trata de prevenir riesgos de enfermedades, de que los alimentos que se
expenden estén en condiciones sanitarias excelentes, etc.

 La moralidad pública
Lo propio de este elemento es la facultad de intervenir en las expresiones
inmorales, no en el fuero interno del hombre.

 El equilibrio ecológico y de desarrollo sustentable.

13. Medidas de policía que puede adoptar la Administración

a) Puede actuar a través de medidas jurídicas de carácter general, vale decir, la


Administración en ejercicio de las potestades que les confiere la ley, puede dictar
normas de tipo general y obligatorio que determinan cómo deben ejercitarse derechos
que la constitución señala. Por ejemplo puede dictarse el reglamento de tránsito,
reglamentos en materia de higiene ambiental, etc. (por ejemplo, normas de restricción
vehicular fundada en calificación de contaminación ambiental).

b) Una segunda vía es el de medidas de carácter particular, también de carácter


jurídicas, que consisten en la aplicación a un administrado determinado de esas
normas generales a las que hacíamos referencia. Por ejemplo una autorización para

15
celebrar una concentración en un lugar público, la autorización para la construcción de
un edificio, para instalar un local comercial, una industria, etc.

c) Hay también medidas de coerción o de fuerza. Aquí se actúa por la vía de la


imposición e incluso de la sanción. Estas medidas se aplican en la prevención de la
alteración inminente del orden público. En el caso de que esta medida fracase, la
fuerza se emplea para detener la alteración del orden público. Todo esto está
absolutamente reglamentado y tiene limites, la fuerza no puede utilizarse mas allá de
los limites racionales y proporcionales a los fines que se persigue.

14. Infracción a las normas de policía

Las normas de policía, cuando son infringidas, son susceptibles de ser


sancionadas vía multa, comisos, clausura, etc. Toda esta facultad de imponer sanciones
administrativas a quienes infrinjan estas normas constituye el "Derecho Penal
Administrativo o Sancionatorio", aunque hoy este concepto “penal” sancionatorio ha sido
puesto más en discusión de tal manera que lo correcto es hablar de “Derecho
Administrativo Sancionador”.

Sin embargo, hay situaciones en que la Autoridad Administrativa, puede no solo


limitar el ejercicio de ciertos derechos constitucionales, sino que directamente puede
afectarlos, y esto se da en las situaciones de excepción constitucional a que alude la carta
fundamental en sus Art. 39 y siguientes. Estos Estados deben ser declarados por el
congreso nacional, y siempre los afectados tienen derecho a las indemnizaciones
correspondientes.
En estos casos el presidente de la república está investido de facultades
excepcionales. Hay un poder de policía exacerbado, pero está limitado al cumplimiento de
cierto requisitos. Los Estados excepcionales de los que hablamos son: el Estado de
asamblea, el Estado de sitio, el Estado de catástrofe y el Estado de emergencia.

15. Derecho Administrativo Sancionador

Por el hecho de imponer limitaciones, el Derecho Administrativo debe imponer


sanciones para el caso de incumplimiento de la normativa jurídica. El problema surge al
momento de determinar quién es el encargado de aplicar estas sanciones.
En los últimos años se ha advertido un incremento de normas legales que confían
a órganos de la Administración del Estado la potestad de aplicar sanciones a los
administrados que incurran en infracción de normas dictadas en virtud del poder de
policía. V.g. el SII, las diversas superintendencias, la dirección del trabajo, el servicio de
salud, la CONAF, el SAG, la SUBTEL, etc. Esta tendencia actual es notoria y
probablemente el fin perseguido por el legislador es no recargar de trabajo a los
tribunales de justicia. Esta potestad se extiende en dos aspectos: la potestad disciplinaria
sobre sus propios funcionarios, y la potestad correctiva sobre los administrados.
Esta materia debemos relacionarla con el Art. 6º de la Constitución:

"Art. 6. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto
a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley"

16
Esta disposición nos dice que las normas de la Constitución y todas aquellas
dictadas conforme a ella deben ser acatadas. Si se infringe se incurre en la sanción
correspondiente que señala la ley, es decir, la sanción debe estar expresada en la ley y
no otorgar potestades “en blanco” o generales a la Administración para que termine
aplicando sanciones por reglamento. Sin embargo este tema hoy no es tan categórico
como se verá cuando estudiemos la potestad sancionadora de la Administración.

16. Naturaleza jurídica de estas sanciones

Las sanciones impuestas por el Derecho Administrativo sancionatorio ¿son


penas?, ¿puede hablarse de un Derecho Administrativo penal?. Cuando se habla de
sancionar es equivalente a castigar y todo castigo conlleva una pena para quien las sufre.
Entonces si la Administración castiga a los administrados ¿podrían ser llamadas penas?.
A este respecto el código penal señala:

"Art. 20. No se reputan penas, la restricción de la libertad de los procesados, la


separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus
atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y
demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y
administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas"
Aquí el legislador no dice que las sanciones administrativas “no sean” penas sino
que dice que “no se reputan” penas, es decir, para los efectos de dicho Código no se
reputan o no se consideran, pero en la realidad si son penas.

"Art. 501. En las ordenanzas municipales y en los reglamentos generales o


particulares que dictare en lo sucesivo la autoridad administrativa no se
establecerán mayores penas que las señaladas en este Libro, aun cuando hayan de
imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que se determine otra
cosa por leyes especiales"
Aquí claramente reconoce el carácter de penas a las sanciones administrativas.

En conclusión, a la luz de estos preceptos las sanciones de policía administrativa


tienen la naturaleza jurídica de penas aun cuando el Código Penal no las repute de tal
forma para efectos penales. Consecuencia de lo anterior es que las sanciones en
cuestión, al ser catalogadas como penas, deben atenerse a una serie de garantías que la
carta fundamental establece para los sujetos pasivos de una pena, tales son: presunción
de inocencia, debido proceso, legalidad de la sanción, tipicidad de la conducta sancionada
y el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales.

17. ¿A quién le corresponde sancionar?

Si la sanción es la culminación de un procedimiento que se inició con la


constatación de una conducta ilícita, siguió con audiencia del culpable, se abrió un
término probatorio y terminó con la interposición de la pena, este procedimiento no puede
ser encomendado a órganos de la Administración del Estado sino que debe ser instruido
por los tribunales de justicia (sean ordinarios del poder judicial o especiales que no lo
integren). Esto se desprende del texto del Art. 76 de la Constitución y se concluye que si
al presidente de la república le está vedado ejercer jurisdicción, mal podría esta función
ser ejercida por los órganos de la Administración a su cargo.

17
"Art. 76. La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la
ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer
funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos
de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos".

Esta norma consagra la exclusividad del ejercicio de la “jurisdicción” a los


Tribunales establecidos por “la ley” (y por ello se ha señalado por parte de la doctrina que
no es de exclusividad de los tribunales ordinarios dependientes del poder judicial sino que
también a tribunales “especiales” que no dependan del poder judicial ya que basta que
sea creado por una ley). Ahora bien, el determinar cuándo un órgano de la Administración
ejerce jurisdicción o no, es una tarea de no fácil determinación. (Véase en esta parte el
power point sobre potestad sancionadora).

En este aspecto podemos ver algunos fallos que se han pronunciado sobre este
tema:

1.- Así en Corporación Nacional del Cobre de Chile - División Codelco Norte c/ Dirección
Regional del Trabajo Antofagasta y otros (Corte Suprema 12-may-2008) la doctrina del
fallo señala que “Toda vez que el acta de constatación de hechos labrada por la Dirección
del Trabajo contra la cual se interpuso recurso de protección, contiene dos decisiones de
evidente sentido jurídico dado que en el caso considera al dueño de la obra empresa o
faena -Codelco- como empleadora de los trabajadores comprendidos en el proceso de
fiscalización, y por la otra, conmina a la corrección de régimen legal fiscalizado para
apercibimiento de ser multada, resulta inconcuso que la autoridad fiscalizadora ha
transgredido la legalidad vigente al pronunciarse con fuerza decisoria respecto de un
asunto cuyo conocimiento, por su contenido controversial, era de la competencia
exclusiva de los órganos jurisdiccionales, debiendo acogerse el recurso incoado”
En esta primera oportunidad el ministro sr. Pierry, si bien concurre al acogimiento
del recurso, sostiene que la razón sería que la calificación errónea de la Inspección del
Trabajo habría vulnerado el derecho de propiedad. (Pero no se pronuncia sobre el
carácter jurisdiccional de la decisión).

2.- Esta doctrina se reitera en “Prunesco con Inspección Provincial del Trabajo Cordillera”
(Corte Suprema 14-04-2008). Aquí la doctrina principal señal que “En el caso, la autoridad
administrativa (Inspección del Trabajo Cordillera) procedió a interpretar jurídicamente los
contratos celebrados por 57 trabajadores con la empresa recurrente. En efecto, el
organismo fiscalizador determinó, por medio de la resolución cuestionada, que los 57
trabajadores de la recurrente no se hallaban impedidos de negociar colectivamente,
según lo dispuesto en el artículo 305 Nº 1 del Código del Trabajo, pese a estar vinculados
a su empleadora por un “contrato de trabajo para obra o faena transitoria” Lo expuesto
pone en evidencia que la entidad recurrida se excedió del marco de competencia que
le fijan los artículos 474 y siguientes del Código del Trabajo y 23 y siguientes del
D.F.L. Nº 2 de 1967 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social -ley Orgánica de la
Dirección del Trabajo- incursionando en el ámbito de materias cuyo conocimiento
corresponde a los tribunales del trabajo, acorde con lo establecido en el artículo 420 Nº 2
del Código del ramo De esta manera ha vulnerado el principio de legalidad que rige la
actividad de la Administración, de acuerdo con los artículos 6 y 7 de la Constitución
Política de la República y artículo 2 de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, y que obliga a los órganos de ésta a
desempeñarse dentro del marco de la competencia que le asigna el ordenamiento

18
positivo; y con semejante actuación ilegal ha vulnerado la garantía del Juez natural,
contemplada en el artículo 19 Nº 3 inciso 4º de la Carta Fundamental.(Considerando 5º,
6º, 7º y 8º sentencia Corte Suprema)”.

3.- Finalmente en Cervecería Austral S.A. con Inspección Provincial del Trabajo de Punta
Arenas (Corte Suprema, 25/11/2008) nuevamente se mantiene la doctrina señalada, pero
esta vez, con voto disidente del sr. Pierry. En efecto la decisión de mayoría sostuvo que
“I.- El artículo 2º del Código del Trabajo, junto con reconocer la función social que cumple
el trabajo, otorga al Estado la misión de amparar al trabajador en su derecho a elegir
libremente su empleo y, además, la de velar por el cumplimiento de las normas que
regulan la prestación de los servicios, labor esta última que corresponde cautelar en
representación del Estado a la Dirección del Trabajo Sin embargo, tales facultades deben
ejercerse sólo cuando dicho servicio se encuentre frente a situaciones de infracción
a las normas laborales, o sea, cuando con su actividad de fiscalización se
sorprendan ilegalidades claras, precisas y determinadas; II.- Si la Inspección se
pronuncia sobre la estructura jurídica societaria de dos empresas privadas y la relación
existente entre éstas y sus trabajadores, decidiendo sobre vínculos laborales, dicha
decisión no corresponde porque es una cuestión que se encuentra al margen de las
facultades conferidas a la Inspección del Trabajo, la que debe ser resuelta por la
judicatura especial que conoce de estos asuntos.

Aquí se destaca el voto disidente del ministro sr. Pierry quien manifiesta que lo
resuelto por la Inspección del Trabajo no es actividad jurisdiccional sino que
administrativa al señalar que “La Inspección del Trabajo como la autoridad
administrativa, está facultada para calificar jurídicamente los hechos, siendo esto parte
de su actividad administrativa. En efecto, es precisamente dicha calificación jurídica la
que es indispensable para el ejercicio de esa actividad, en particular para la sanción
administrativa, por lo que, en consecuencia, no existe garantía constitucional alguna que
pueda protegerse por la presente vía, ya que la Inspección del Trabajo de que se trata no
ha actuado como comisión especial sino en el desempeño de una actividad
administrativa. La Inspección del Trabajo carece de titularidad para imponer denuncias
ante los tribunales, por lo que al prohibirle efectuar la calificación jurídica de los hechos
por ser una actividad reservada a los tribunales de justicia, se está despojando de
contenido a las normas de protección al trabajador, ya que ningún órgano de control, sea
jurisdiccional o administrativo, llevará a cabo dicha calificación, y la eventual conducta
transgresora de la ley quedará sin sanción, salvo que sea el propio trabajador afectado el
que reclame, lo que en muchos casos resulta ilusorio”

También es cuestionable la independencia e imparcialidad de los órganos de la


Administración que eventualmente ejercen jurisdicción, ya que muchas veces son jueces
y partes a la vez. V.g. el SII y los tribunales tributarios (los que hoy tiene el carácter de
ser tribunales independientes de la Administración, ley 20.233).

El Tribunal Constitucional en sentencia publicada en la RDJ, tomo 85, sección VI,


página 4, sentenció: "la independencia e imparcialidad no solo son componentes de todo
precepto justo y racional, sino que además son elementos consustanciales al concepto
mismo de juez. Este tribunal está de acuerdo en que todo juzgamiento debe emanar de
un organismo objetivamente independiente y subjetivamente imparcial, elementos
esenciales del debido proceso que consagra toda la doctrina procesal contemporánea".

19
En conclusión las normas legales que atribuyen potestad sancionatoria correctiva
a los órganos de la Administración vulneran la Constitución política de la República
cuando no están dichas sanciones establecidas claramente en la ley, y cuando quien
aplica sanciones realiza actividad jurisdiccional. Pero ello no significa que no deba existir
fiscalización a las normas administrativas. De lege ferenda debe crearse en Chile una
justicia contenciosa administrativa, donde los órganos de la Administración sean
meramente fiscalizadores, detecten la infracción y remitan los antecedentes al tribunal
correspondiente.

18. Manifestaciones de esta potestad

a) En el Código del Trabajo

 Este cuerpo normativo contiene un título final denominado "fiscalización, sanciones


y prescripción". En materia laboral, los funcionarios de la inspección del trabajo, tienen
facultades otorgadas por el código del trabajo para fiscalizar y sancionar las
infracciones que conozcan. El problema es que no estando muy clara y definida su
competencia, muchas veces se atribuyen una función prácticamente de jueces según
lo analizado anteriormente. Frente a estas resoluciones administrativas, se aplican
sanciones, las cuales son impugnables por los afectados mediante los medios
dispuestos por la misma legislación, consistente en el reclamo ante el tribunal del
trabajo competente (Art. 503 y siguientes del CT).

b) En el Código Sanitario (Deben leerse los artículos mencionados).

Como hemos visto, la salubridad pública, es un elemento del orden público, y para
preservar este elemento es indispensable que existan normas que restrinjan ciertas
libertades a muchas personas relacionadas con este medio.
El código sanitario es el DFL N° 725 del 31 de enero de 1968. En este código se
contempla una diversidad de normas, y entre ellas se habla de los procedimientos y
sanciones en el libro X, regulándose el "sumario sanitario", y también se incluye un título
especial referido a las sanciones y medidas sanitarias. De manera que este código
determina que en el caso de que se infrinjan sus normas o su legislación complementaria,
el infractor podrá ser sancionado, y las penas que contemplan son multas de hasta 1000
UTM, clausura, cancelación de autorización de funcionamiento, paralización de obras,
comiso, destrucción y desnaturalización de productos cuando sea procedente. (Artículo
174 del CS) Lo curioso es que las multas son interpuestas en beneficio del mismo
Servicio Nacional de Salud.
El procedimiento ante supuestas infracciones se traduce en lo que se denomina el
"sumario sanitario", que es una investigación de hechos, que puede iniciarse de oficio por
la autoridad sanitaria o por denuncia de particulares, y la tramitación de este sumario
depende precisamente de la forma como se inicia.
Si se trata de denuncia hecha por particulares el procedimiento consiste en que la
autoridad sanitaria citará al posible infractor, así como al denunciante, y examinará
separadamente a los testigos y demás medios probatorios que se le presenten,
levantando acta de lo obrado ante dos personas, y se practicará las investigaciones
necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados (Art. 164) Aquí basta para
comprobar la existencia de la infracción el testimonio de dos personas contestes en el
hecho y en sus circunstancias esenciales. (Art. 166 primera parte)
En segundo término, si se trata de un sumario iniciado de oficio, deberá citarse al
infractor después de levantada el acta respectiva. La persona citada deberá concurrir el

20
día y horas que se señale, con todos sus medios probatorios. (art. 163) En todo caso, el
CS establece que el acta que haya levantado el inspector sanitario en el momento en que
dice haber comprobado la infracción es suficiente prueba de la existencia de la misma,
(art. 166 segunda parte) puesto que el Art. 156 del CS señala que estos funcionarios
tienen el carácter de ministros de fe.
Luego, en el sumario sanitario corresponde al SEREMI respectivo dictar la
resolución correspondiente, es raro que se deje sin efecto al sanción en este
procedimiento. El código sanitario habla de "dictar sentencia", lo que implica atribuirle la
calidad de juez.
El CS en su Art. 171 señala que el afectado puede reclamar de la resolución ante
la justicia ordinaria dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la
sentencia (curiosamente se refiere a “sentencia” en un procedimiento administrativo). Este
reclamo llega ante el juez y se tramita en procedimiento sumario. EL CS en esta materia
contiene normas sobre cómo debe actuar el juez que conoce de esta reclamación (171).
Conforme a este precepto el juez debe rechazar la reclamación cuando copulativamente
concurran las siguientes circunstancias: si los hechos que hayan motivado la sanción se
encuentran comprobados en el sumario sanitario, si de acuerdo con las normas que este
código señala tales hechos constituyen una infracción a las leyes o reglamentos
sanitarios, y si la sanción aplicada es la que corresponde a la infracción cometida. Esta
última puede ser la forma de impugnar pues en general en el derecho penal administrativo
no existe tipificación. La interposición de la sanción no suspende el cumplimiento de la
resolución recurrida.
La Constitución respecto de esta materia habilita en el Art. 64 al Presidente de la
Repúblida para dictar DFL y precisamente el CS un DFL, pero lo limita estableciendo que
no puede esta habilitación alcanzar materias de "garantías constitucionales", por lo que es
cuestionable la validez de estas infracciones.

Finalmente cabe destacar que la redacción original del artículo 171 del CS exigía
al reclamante, como requisito de admisibilidad del reclamo, “el pago total de la multa”,
figura que en doctrina recibe el nombre de “solve et repete” (paga y después repite) clara
exigencia contraria al acceso a la justicia y la igual protección en el ejercicio de los
derechos de los afectados. Al respecto, esta figura fue objeto de inaplicabilidad por
inconstitucional y así por ejemplo, en “ARCO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN
LIMITADA CON SECRETARÍAREGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE VALPARAÍSO”
(T.C 27 de enero de 2009) e señaló lo siguiente.

“24.- Que, en consecuencia, no puede aceptarse que, en la especie, el particular modo en


que, supuestamente, se ha procurado el fin de balancear el derecho de acceso a la
justicia con otros derechos o fines constitucionalmente lícitos, como puede ser el de evitar
la litigación infundada o puramente dilatoria, resulte idóneo y proporcional y, por ende,
justificado. La barrera de acceso a la justicia, consistente en la obligación de consignar
para reclamar, agrega poco, como se ha razonado, a la eficacia y oportunidad en el
cumplimiento de la sanción. Ese marginal de eficacia lo logra al incentivar el pago
voluntario y evitar otros modos compulsivos de cumplimiento. Sin embargo, ese margen
que agrega a la eficacia y oportunidad es a costa de limitar severamente el acceso a la
justicia, el que constituye una garantía constitucional esencial para el ejercicio de los
derechos. 25.- Que la conclusión necesaria de lo razonado en los considerandos
precedentes es que, de aplicarse en el juicio individualizado en el considerando primero
las expresiones legales impugnadas en este caso: “Para dar curso a ellos se exigirá que
el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la multa”, constituye una barrera
injustificada y carente de razonabilidad al derecho de acceso a la justicia, que forma parte

21
de la garantía de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y del derecho
a defensa en un procedimiento racional y justo, que consagra la Carta Fundamental en el
numeral 3º de su artículo 19, y así se declarará”

Por ello, La SENTENCIA S/N, Tribunal Constitucional, publicada el 28.05.2009,


declara que es inconstitucional el precepto legal contenido en las expresiones: "Para dar
curso a ellos se exigir que el infractor acompañe el comprobante de haber pagado la
multa", incluidas en la parte final de este inciso, del artículo 171 del Código Sanitario.

Una última consecuencia de esta actividad sancionatoria. El “onus probandi”

Relacionando la potestad sancionatoria de la Administración con los efectos del acto


administrativo, podrá concluirse la dificultad probatoria del administrado para impugnar lo
resuelto por la Administración.
En efecto, si consideramos cuáles son los efectos del acto administrativo, veremos
que tres de ellos son: la presunción de validez del acto administrativo, la ejecutividad y
ejecutoriedad.
Sin perjuicio que estos elementos se estudiarán más adelante, sólo digamos por
ahora que la presunción de validez implica que el acto administrativo se presume legítimo,
dictado conforme a derecho, revestido de una especie de “fuero administrativo” ello por
cuanto el articulo 7° de la CPR ya señala que los órganos del Estado actúan
“válidamente” cumpliendo las condiciones que señala dicha norma. Dicho de otra forma
se presume que el órgano de la Administración del Estado actúa válidamente a menos de
“probarse lo contrario”. Esta presunción de validez también se consagra en el artículo 3°
de la ley 19.880 que establece las bases de los procedimientos administrativos que rige
los actos de los órganos de la Administración del Estado en que se señala que los actos
administrativos gozan de una presunción de legalidad.
Además la ejecutividad y ejecutoriad de un acto administrativo implican por una
parte, que la Administración puede declarar su propio derecho y por la otra, ejecutar ese
derecho al administrado, a menos que aquél haya impugnado esa resolución.
Por lo tanto, un administrado en contra del cual se ha dictado una resolución
sancionatoria, debe impugnar esa resolución para que no se ejecute en contra de él, y
¿cómo lo hace? recurriendo a sede jurisdiccional ante los tribunales de justicia. Pero
como debe destruir la presunción de validez del acto administrativo, él debe probar, que
ese acto no es ajustado a derecho, que no es legítimo.
Mirado desde una perspectiva privatista, si un sujeto A señala que otro sujeto B a
incurrido en una infracción a ciertos deberes, deberá reclamar y demandarlo al tribunal
debiendo “probar” la actuación infraccional del sujeto B o que ha incumplido su obligación
(art. 1698 del Código Civil). Sin embargo, en el mismo caso, si el sujeto A es la
Administración, simplemente “sanciona” al sujeto B, y será el sujeto B quien debe
reclamar al tribunal debiendo el sujeto B probar que su actuación fue legítima y que por
ende la actuación del sujeto A es ilegítima (ello por la presunción de validez del acto
administrativo) por lo que en la práctica se produce la alteración normal del “onus
probandi” en perjuicio del administrado. En todo casos hay algunos autores (García de
Enterría por ejemplo) que indican que no hay en realidad un traslado de la carga procesal
en estas materias sino que, impugnada la presunción de legalidad en un recurso o
reclamo, se aplican las reglas generales de carga de prueba, siendo la Administración
quien debería probar que el particular infringió una norma administrativa.

Prescripción de las sanciones administrativas.

22
La doctrina no es pacífica. La mayoritaria, considerando que la sanción
administrativa tiene una naturaleza penal, según ya vimos, se inclina por aplicar la
prescripción penal propias de las faltas penales, ello en razón que la sanción
administrativa es equiparable las infracciones penales, de manera tal que la relación entre
la sanción administrativa y la pena de un delito es cuantitativa. En cambio un sector
minoritario pero que busca hacerse paso sostiene que la relación de la sanción
administrativa con la pena del delito es diversa, de manera que debe aplicarse la
prescripción civil. Al respecto, a continuación se expondrá íntegramente un fallo de la
Corte Suprema que se hace cargo de estas discusiones:

Corte Suprema, 03/08/2009, 3283-2009


Empresa Eléctrica de Aysén S.A. con Superintendencia de Electricidad y Combustibles

Doctrina
I. El hecho de que determinadas responsabilidades se rijan por normas de Derecho
Público, no es impedimento para su prescripción, toda vez que la ley que regula la materia
–Ley 18.410 que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles– no establece
disposiciones que consagren la imprescriptibilidad de las acciones que castigan conforme
a la normativa eléctrica. En relación con lo anteriormente mencionado, corresponde
aplicar el derecho común contingente al caso, a saber el Derecho Penal, puesto que el
procedimiento infraccional administrativo se realiza con miras a la sanción de una falta,
por tanto la prescripción que se debe observar es de seis meses, plazo que ha
transcurrido en el caso particular, correspondiendo por tanto acoger la excepción de
prescripción solicitada por el privado.

II. Que la infracción se castigue con una multa, no lleva a asimilarla automáticamente a
una falta penal, dada la independencia que existe entre la sanción administrativa y la
punitiva. En razón de esto, es que los principios de derecho penal deben ser observados
con los matices correspondientes, y aplicar la prescripción penal a un proceso
administrativo claramente no cumple con esta premisa, puesto que resta ineficacia a la
labor de la Administración e impide sancionar conductas ilícitas. Un factor que da cuenta
de esta diferencia, es el hecho de que las personas jurídicas si pueden incurrir en
responsabilidad administrativa, pero en ningún caso son susceptibles de ser responsables
en sede penal. Situados en este marco, y al no existir norma específica, debe observarse
las normas de Derecho Civil para contabilizar la prescripción, siendo el plazo
correspondiente en este caso, de 5 años.

Ministros:
Adalís Oyarzún Miranda; Héctor Carreño Seaman; Julio Torres Allú; Patricio Valdés
Aldunate; Pedro Pierry Arrau

Texto completo de la Sentencia

Santiago, tres de agosto del año dos mil nueve.

Vistos y teniendo además presente:

Primero: Que la jurisprudencia reiterada de esta Corte ha dicho que la circunstancia de


encontrarse determinadas responsabilidades reguladas por normas correspondientes al
Derecho Público no impide que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo con

23
arreglo a disposiciones propias de esa rama del derecho, si se considera que la
prescripción no es ajena a esa normativa atendido su carácter universal e indispensable
para asegurar criterios de certeza y seguridad en las relaciones jurídicas y, por ello, puede
operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho Público.

Por consiguiente, acorde a este predicamento, la prescripción de las acciones procede en


nuestro derecho positivo como regla general, la que sólo cesa cuando por ley o en
atención a la naturaleza de la materia, se determine su imprescriptibilidad;

Segundo: Que asentada la premisa de que la prescripción, como regla general, es


aplicable también en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador, cabe consignar
que la Ley N° 18.410 no contempla disposiciones que establezcan la imprescriptibilidad
de las acciones destinadas a castigar las infracciones administrativas relativas a la
normativa eléctrica;

Tercero: Que ante la ausencia de norma expresa en el ordenamiento citado, y tratándose


de disposiciones especiales, debe entenderse que en lo no contemplado expresamente
en ellas, deben aplicarse supletoriamente las reglas del derecho común que, según la
materia específica, correspondan. En este caso, el derecho común aplicable es el
Derecho Penal –manifestación del mismo ius puniendi estatal– específicamente su
artículo 94, pues en la especie, resulta evidente que el procedimiento infraccional
persigue la sanción de una falta, en este caso, por infracción al ordenamiento
administrativo, y por tanto, debe darse esa calificación a los hechos denunciados. Dicho
precepto dispone que, respecto de las faltas, la acción prescribe en seis meses, tiempo
que se cuenta desde la comisión del hecho respectivo, y que para el caso de la sanción
administrativa habrá de contarse desde que la autoridad administrativa tomó conocimiento
o, razonablemente, debió haberlo tomado. En efecto, el plazo para la extinción de las
infracciones administrativas sólo podrá comenzar desde esa última data, toda vez que a
partir de ese momento la Superintendencia de Electricidad y Combustibles podía ejercer
sus atribuciones fiscalizadoras en el cumplimiento de la normativa eléctrica;

Cuarto: Que tanto la fecha en que la Superintendencia de Electricidad y Combustibles


tomó conocimiento de las infracciones como la de la respectiva formulación de cargos –
que dio inicio al procedimiento de fiscalización por parte de aquélla– están bien
determinadas, y entre ambas, transcurrió más de seis meses;

Quinto: Que, en consecuencia, corresponde acoger la excepción de prescripción opuesta


por la reclamante, Empresa Eléctrica de Aysén s.A., al encontrarse extinguida la
responsabilidad infraccional con respecto a los hechos que se identifican en el
considerando tercero del fallo en alzada.

Se confirma la sentencia apelada de veintisiete de abril último, escrita a fojas 59.

Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Pierry, quien estuvo por no acoger la
excepción de prescripción de la acción ejercida por la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles y revocar la sentencia apelada, por las siguientes consideraciones:

1°) Que el disidente no está de acuerdo en aplicar en el presente caso la prescripción de


seis meses que, respecto de las faltas contempla el artículo 94 del Código Penal. En
efecto, la sola circunstancia de que la infracción conlleve una sanción pecuniaria no
transforma ese ilícito en una falta penal o deba reputársele como tal, toda vez que esta

24
sanción es, según el artículo 21 del Código Penal, una pena común para los crímenes,
simples delitos y también para las faltas;

2°) Que si bien la potestad sancionadora de la Administración forma parte del denominado
“ius puniendi del Estado , no es menos cierto que la sanción administrativa es
independiente de la sanción penal, por lo que debe hacerse una aplicación matizada de
los principios del derecho penal en materia de sanción administrativa, no siendo razonable
aplicar el plazo de prescripción de las faltas, porque al ser una prescripción de corto
tiempo –seis meses– resultaría eludida la finalidad del legislador de dar eficacia a la
Administración en la represión de estos ilícitos y la sanción contemplada en la ley
carecería de toda finalidad preventiva general;

3°) Que esta independencia entre la sanción administrativa y la sanción penal queda
claramente establecida si se considera que la primera puede afectar a las personas
jurídicas, en cambio en la legislación penal chilena ello resultaría imposible;

4°) Que aceptar la prescripción de seis meses para la aplicación de la sanción


administrativa atenta contra la debida relación y armonía que debe guardar la legislación,
ya que no resulta coherente que la acción disciplinaria por responsabilidad administrativa
de los funcionarios públicos prescriba en cuatro años, de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 158 del Estatuto Administrativo y 154 del Estatuto Administrativo para
Funcionarios Municipales y, en cambio, tratándose de la acción sancionatoria dirigida
contra particulares, prescriba en el plazo de seis meses;

5°) Que al no existir una norma especial de extinción de esta clase de acciones, sólo cabe
acudir a las normas generales del derecho común y dentro del ámbito civil y, en ese
entendido, cabe hacer aplicación a la regla general de prescripción extintiva de cinco años
a que se refiere el artículo 2515 del Código Civil, con lo cual, ninguno de los hechos
denunciados como constitutivos de infracciones a la reglamentación eléctrica se hallan
prescritos;

6°) Que, finalmente, conviene destacar que la aplicación de la normativa del ordenamiento
ordinario en materia de prescripción de las acciones que aquí se tratan no lo es en
carácter supletorio, basada en principios generales del derecho, sino en virtud de un
mandato expreso del legislador, consignado en el artículo 2497 del Código Civil, conforme
al cual las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales y de los individuos particulares que tienen la libre Administración de lo suyo.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Adalis Oyarzún Miranda, Sr. Patricio Valdés Aldunate, Sr. Héctor Carreño Seaman, Sr.
Pedro Pierry Arrau y Sr. Julio Torres Allú. No firma el Ministro Sr. Valdés, no obstante
haber Estado en la vista y acuerdo de la causa, por estar con feriado legal. Santiago, 3 de
agosto de 2009.

25
19. b) Segunda actividad de la Administración: El Servicio Público

El concepto de servicio público ha sido objeto de numerosos estudios y


doctrinas encontradas, fundamentalmente en Francia a comienzos del siglo pasado. En
síntesis el problema consiste en que hay dos posturas fundamentales en cuanto a cual es
el aspecto medular del servicio público. Unos dicen que lo que le caracteriza es el órgano
que ejerce la función de servicio. Esta es la concepción orgánica de servicio público.
Todo órgano que presta un servicio para satisfacer un interés general sería un servicio
público. Señalan algunos autores que al Estado le corresponde la satisfacción de las
necesidades públicas, por lo que el Estado no es más que un conjunto de servicios
públicos.

Una postura distinta es aquella que pone el acento no en el órgano que otorga la
prestación, sino en la prestación misma. Si la prestación que se otorga es de interés
general, si satisface necesidades públicas, este es un servicio público sin importar el
órgano que lo preste, y por tanto puede haber servicios públicos prestados por los
particulares.

La primera de la teorías cae rotundamente con la irrupción de instituciones que,


cumpliendo fines de necesidad pública, no son estatales; y por otro lado hay órganos del
Estado que no están destinados a prestar servicios sino a la producción de bienes para el
mercado.

Hoy en día, superando las luchas de los organicistas y de los funcionalistas, se


adopta un concepto que dice que el servicio público es una forma de acción administrativa
en que una persona pública asume la satisfacción de una necesidad de interés general

El interés general depende en su alcance de la concepción filosófica, política y


jurídica que impere en un momento dado, pues puede llegarse a extremos, en el sentido
de que prácticamente todas las necesidades de los hombres son intereses de este tipo, y
que por consiguiente el Estado debiera ocuparse de la satisfacción de todas ellas. Podría
decirse que el servicio público pudiere abarcar desde la música hasta una panadería, o
sea, un Estado benefactor y regulador. Esta postura es la llamada "intervencionista".
La otra postura pregona que la mayor parte de las necesidades son comunes, las
personas por si solas pueden proveer a su satisfacción, sea individualmente o actuando
en forma conjunta, y hay algunas necesidades que van mas allá de sus manos. Este es el
concepto de Estado subsidiario establecido en nuestra Constitución. (Art. 1° CPR).
El ordenamiento jurídico en nuestro país, entiende por necesidad de carácter
colectivo, precisamente aquellas necesidades que el Estado está en la obligación de
satisfacer en defecto de los particulares. La ley de bases de la Administración del Estado
también toma esta idea y dice que la Administración deberá desarrollar su acción
garantizando la adecuada autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para
cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para realizar
cualquier actividad económica en conformidad a la constitución y a las leyes.
Evidentemente que para determinar si estamos frente a una necesidad de este
tipo, es necesario que una ley así lo determine, de tal manera que la necesidad pública,
que es aquella que se satisface con la actividad administrativa estatal, no es sinónimo de
necesidades generales, estas hay muchas peros solo aquellas que las leyes las califiquen
serán públicas.
Otro requisito de este concepto es la existencia de una persona jurídica de
Derecho Público que debe satisfacer las necesidades públicas. De manera que el servicio

26
público mirado desde un punto de vista orgánico es una persona jurídica de Derecho
Público, cuya función es satisfacer necesidades públicas.
El órgano de servicio público puede satisfacer las necesidades públicas de dos
maneras: en forma directa o en forma indirecta. Lo hará en forma directa en aquellos
casos en que ejecute las labores de satisfacción de la necesidad con sus propios
elementos, con sus funcionarios, con sus recursos, capitales, etc. Es la persona misma la
que efectúa la prestación. (Ej: carabineros, FF.AA) Hoy se ha puesto de moda que el
órgano público pueda otorgar la prestación de manera indirecta a través de particulares,
personas naturales o jurídicas, con los que celebra un convención, un contrato, en virtud
del cual ese administrado asume la obligación de prestar el servicio por su propia cuenta y
riesgo obteniendo la remuneración de esos servicio por parte de los usuarios (concepción
de servicio público). (Ej: carreteras concesionadas).

20. Principios rectores del servicio público

La doctrina francesa incursionó en la naturaleza de las funciones que se


desempeña en la comunidad para determinar cuales son los principios rectores en que se
inspira el servicio publico. Los autores están de acuerdo en que son los siguientes:

a) La continuidad del servicio público


b) La adaptabilidad del servicio público
c) La igualdad frente al servicio público
d) La regularidad del servicio público

a) La continuidad del servicio público


Atendida la circunstancia de que el servicio público es una satisfacción de
intereses generales que son permanentes y continuados en el tiempo, es indispensable
que la prestación para satisfacer estas necesidades no deba ser interrumpida. Tan
importante es la continuidad del servicio publico, que la propia constitución, teniendo en
vista este principio, establece como garantía constitucional la prohibición a los
funcionarios estatales o municipales de declararse en huelga, pues ello implica un
atentado a este principio (art. 19 n° 16 CPR). Incluso extiende esta prohibición a las
personas que trabajen en órganos de toda naturaleza que atiendan necesidades públicas.
La ley de bases de la Administración, establece que la Administración está al servicio de
la comunidad, atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente.

b) La adaptabilidad
El servicio público debe tener la flexibilidad suficiente para adaptarse a las
variaciones que experimenten las necesidades públicas. Debe estar en permanente
adaptación al requerimiento social.

c) La igualdad frente al servicio público


Siguiendo el principio de igualdad frente a la ley, todos los usuarios del servicio
público, deben ser tratados en forma igualitaria por el servicio público, no pueden
imponérseles cargas diferentes a sus usuarios. Pero esta igualdad debe entenderse en la
misma forma que la norma que determina la igualdad ante la ley, esto es, igualdad no es
sinónimo de identidad, de igualdad matemática. Lo que no puede hacerse es establecer
desigualdades arbitrarias o que no tienen un sustento de razonabilidad, lo que existe es
igualdad ante situaciones similares. Es por ello que por ejemplo en los servicios de
locomoción colectiva esta igualdad no existe y hay tarifa rebajada para estudiantes,
asientos preferenciales para ciertas personas, etc.

27
d) La regularidad
Significa que el servicio público debe actuar conforme a las reglas dictadas,
conforme a las normas vigentes. O sea, atenerse a la legislación, al ordenamiento
jurídico, acatar el principio de juridicidad y actuar en forma eficiente, eficaz y satisfactoria.
También esta establecido en la ley 18.575 en su Art. 28 que dice que los servicios
públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas de
manera regular y continua.

21. Clasificación del servicio publico desde un punto de vista orgánico

a) Desde un factor territorial encontramos servicios públicos nacionales, regionales o


locales. Llamados servicios públicos de Administración nacional a los que, como su
nombre lo indica, ejercen la competencia que les otorga la ley en la totalidad del
territorio de Chile. V.g. el SII o la dirección del trabajo. En segundo lugar tenemos los
servicios públicos regionales o de Administración regional, que son aquellos que
circunscriben su competencia al territorio de la región en que se encuentran. V.g. el
gobierno regional. Por ultimo están los servicios públicos locales o de Administración
local, como lo son las municipalidades.

b) Atendiendo a las relaciones con el sector privado hay servicios públicos de


monopolio estatal, vale decir, aquellos que no admiten la injerencia de particulares en
la actividad que desarrollan. Es muy característico en un sistema estatista. En
segundo lugar están los servicios públicos de libre competencia o de libre
concurrencia con los particulares.

c) Atendiendo a la manera como llega al administrado la prestación correspondiente


se hace una distinción entre los llamados servicios públicos de utilidad singular y los
servicios públicos de utilidad general. Los SP de utilidad singular, también llamados
servicios "uti singulis", son aquellos que benefician en forma directa a administrados
perfectamente determinados y que reciben la denominación de "usuarios" del servicio,
v.g. los servicios públicos de previsión, los de educación, los de salud, etc. A la
inversa, los servicios públicos "uti universis", son aquellos que efectúan prestaciones
sin determinación específica de aquellos a que están destinados, pero que
obviamente se benefician con esas prestaciones, y por eso se les denomina
"beneficiarios" del servicio, para distinguirlos de los usuarios de la clasificación
anterior, v.g. son de este tipo los que se encargan de la higiene ambiental, la
ejecución de caminos, etc.

d) Según la naturaleza del vínculo que el órgano que presta el servicio tiene con el
jefe de la Administración del Estado que es el Presidente de la República (Art. 24
CPR), tenemos servicios públicos centralizados y servicios públicos descentralizados.
Los primeros son aquellos que dependen jerárquicamente del presidente de la
república, forman parte de la persona jurídica Estado y por ende carecen de
personalidad jurídica y patrimonio propio. En cambio los servicios públicos
descentralizados son personas jurídicas de Derecho Público, distinta de la del Estado,
con patrimonio propio, y que no están sometidos la dependencia jerárquica del
presidente de la república. Pero como el Art. 24 señala que al presidente de la
república corresponde la Administración y jefatura del Estado, estos servicios públicos
no son autónomos, sino que tienen una vinculación con el presidente, pero no es una
vinculación de jerarquía. Este vínculo entre el jefe del Estado y los servicios públicos

28
descentralizados recibe el nombre de supervigilancia, llamada por otros "control de
tutela".

22. Creación, modificación y supresión de los servicios públicos considerados


como órganos

Como hemos visto, los servicios públicos están unidos indisolublemente a la


existencia de una persona jurídica de Derecho Público que tiene por objeto propender a la
satisfacción de necesidades de interés general. Como la personalidad jurídica nace en
virtud de una ley, es obvio que la creación de un servicio público es materia de ley. Esto
tiene importancia porque en función de esta solución, el presidente de la república no
puede por vía de la potestad reglamentaria autónoma o por simples resoluciones crear,
extinguir o modificar los servicios públicos.
Esto aparece dicho en la propia constitución cuando en el Art. 65 inciso 4° N° 2
dice "corresponderá al presidente de la república la iniciativa exclusiva para: crear nuevos
servicios públicos u empleos rentados, suprimirlos o modificar sus funciones". Como
vemos es de iniciativa exclusiva del presidente de la república, o sea, la única forma de
que el congreso pueda dedicarse a su estudio es que sea presentada por el presidente de
la república. Esto es razonable pues es él el jefe de la Administración Pública.
Aquí se plantean algunas cuestiones de índole laboral, como por ejemplo la suerte
de los funcionarios de los servicios extintos ¿podrían oponerse a la ley?. Esto no es
posible, pero el estatuto establece una compensación para estos funcionarios que
quedarán cesantes.
En Chile existe la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del Estado por
los actos legislativos cuando ellos ocasionan daños a los administrados, es decir, los
daños que causa el Estado legislador.

23. Policía v/s Servicio Público

Sobre esta materia se han pronunciado varios autores, algunos de ellos dicen que
la policía administrativa y servicio publico se oponen. Otros dicen que existe oposición,
pero que no es absoluta, coinciden en que existe oposición, pues la idea fundamental de
la policía es el concepto de imposición, en cambio el nudo de la gestión de servicio
público es la prestación. La policía limita el ejercicio de la libertad de los administrados,
en cambio, en el servicio público lo fundamental es satisfacer necesidades. Pero esta
oposición podrá no existir, pues se dice que por ejemplo algunas funciones de utilidad
pública deben ser ejecutadas por los particulares y de no hacerlo actúa la policía, y
también esta misma función puede ser cumplida a través de prestaciones de órganos
administrativos, por lo cual ambas no son tan contradictorias.

24. c) Tercera actividad de la Administración: Actividad o gestión económica

Esta actividad la encontramos consagrada en el N° 21 del Art. 19 de la CPR,


donde encontramos dos reglas a considerar:
La primera, de carácter general, se refiere a la libertad de emprendimiento en favor
de los particulares. La regla de excepción es que esta libertad de emprendimiento aveces
se le puede otorgar al Estado, a sus órganos administrativos. Para que ocurra esta
situación excepcional se requiere de una ley de cuorum calificado que la autorice, y para
el caso de que en esa actividad empresarial se le quiera permitir al Estado situaciones de
beneficio, trato preferente o especial, también ellas deberán contar en una ley de cuorum
calificado. De tal manera entonces que en nuestra realidad hay una reticencia frente al

29
Estado empresario, solo por excepción se permite aquello, y solo por excepción también
se permite un trato preferente o especial.
Esta actividad económica del Estado administrador también tiene un
reconocimiento legal en el Art. 6 de ley de bases de la Administración.

25. d) Cuarta actividad de la Administración: Actividad de fomento

Esta actividad la encontramos consagrada en el numeral 22 del Art. 19. De


acuerdo a este precepto la actividad de fomento del Estado se refiere a la facultad que se
le reconoce a este de otorgar o establecer beneficios, franquicias, incentivos, exenciones,
gravámenes especiales, etc. en favor de determinados sectores, actividades o zonas
geográficas en la medida en que el establecimiento de alguna de estas políticas tenga un
fundamento racional, lógico y equilibrado, que justifique su establecimiento. Lo que se
prohíbe entonces en materia de fomento son las discriminaciones arbitrarias que el
Estado pueda adoptar en estos actos. (Esta norma tiene una consagración más general
en el artículo 19 n° 2 de la CPR que establece el principio de igualdad ante la ley y
prohibición de discriminaciones arbitrarias).

CAPITULO II:
"LOC 18.575 DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO"

1. Antecedentes de su dictación

Esta ley se dicta en 1986, ya vigente la constitución de 1980, como cumplimiento a


la disposición del Art. 38. Con anterioridad la Administración en Chile en general estaba
organizada de una forma inorgánica con ausencia de reglas claras y precisas, con
permanentes conflictos de competencia entre los órganos de la Administración, todo lo
cual constituía un contexto que no podía seguir funcionando al alero de la nueva
institucionalidad jurídica que se estaba gestando a partir del texto constitucional de 1980.
Así se dicta entonces la ley 18.575 que fue publicada en el DO el 5 de diciembre de 1986.

2. Principios que inspiran esta ley de bases de la Administración

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a) La Administración, hoy, debe ser concebida de manera científica, lo que supone
planificación, coordinación, desarrollos racionales, etc.
b) Concebir a la Administración como un instrumento respecto del gobierno, esto es, que
la función administrativa es instrumental, es un medio para la función gubernativa. Y,
en consecuencia, la función administrativa no constituye un fin en sí.
c) El reconocimiento de que la Administración del siglo XXI implica un fenómeno
complejo donde confluyen elementos jurídicos, administrativos, políticos y sociales.

3. Bases orgánicas de la Administración del Estado

Estas son definidas por Enrique Silva Cimma como “el conjunto de normas o ideas
matrices que han de servir a la organización y funcionamiento de los órganos de la
Administración del Estado”.

Las bases orgánicas que la doctrina administrativa de una manera bastante


uniforme reconoce son las siguientes:.

a) PRIMERA BASE ORGÁNICA: SUJECIÓN A LA CONSTITUCIÓN Y A LA LEY,


(PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL) O AL BLOQUE DE
JURIDICIDAD O LEGALIDAD POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN (PRINCIPIO
DE JURIDICIDAD).

A. Contenido de esta base orgánica.

1.- Tratándose de la sujeción a la Constitución y a la Ley, Constitucionalmente está


consagrada en el Art. 6 de la carta fundamental que establece que:

“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las


normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República”.

Y luego indica que “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares
o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”, para finalizar
indicando que “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones
que determine la ley.

Esta base se recoge en el 2° de la LOCBGAE que señala:

“Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a


las leyes”

Esta norma del artículo 6 de la CPR también ha sido considerada como la


consagración del Principio de Supremacía Constitucional. Desde el punto de vista de
los órganos del Estado se consagra la sumisión a la Constitución y a las normas dictadas
en conformidad a ella.

Desde un punto de vista orgánico, la Constitución consagra este principio de una


manera amplia, aplicable a todos los órganos del Estado y, en una perspectiva particular,
esta base orgánica y los principios mencionados son también aplicables al Estado
Administrador, a la organización administrativa del Estado, sea respecto de órganos que
tienen consagración constitucional como la CGR, Banco Central (108), Gobierno y
Administración interior del Estado (110), Municipalidades (118), etc.; o a aquellos otros

31
órganos del Estado administrador que tienen un desarrollo no constitucional sino
meramente legal.

El encabezamiento de la organización administrativa en Chile, en una perspectiva


general, corresponde al presidente de la república (Art. 24 CPR), precepto que tiene su
correlato en el Art. 1º de la LBA, ahí se nos indica que el presidente de la república ejerce
el gobierno y la Administración del Estado entendiendo la noción de Administración en
una perspectiva sumamente amplia. Sin perjuicio de ello, y a partir de una concepción
orgánica del Estado administrador, la LBA señala un contenido de este organismo. Así en
el inciso 2° del Art. 1 indica cuales son los órganos que integran al Estado administrador.

Por último, debemos mencionar que el presidente de la república tiene iniciativa


exclusiva para crear nuevos órganos integrantes de la Administración.

2.- El bloque de juridicidad o legalidad se ubica en conjunto en los artículos 6° y 7° de la


CPR:

Además del artículo 6°, ya transcrito, el artículo 7° prescribe:

“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a


pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.”

A su vez, el artículo 2° de la Ley 18.575 señala:

“Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a


las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que
las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso
en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”

Para la doctrina y jurisprudencia en general, estos artículos recogen en realidad el


Principio de Juridicidad. Hay que destacar lo dificultoso que es desterrar una expresión
tan arraigada como lo es el “Principio de Legalidad” más propio de un histórico “Estado
legal de Derecho” en que precisamente la ley se alzaba como la gran y suprema norma
rectora, considerándose a la Constitución como un mero programa jurídico y político. Es
aceptable el concepto de Principio de Legalidad como un uso y reconocimiento a la
tradición, pero en realidad se trata no del mero acatamiento de la ley, sino que al Derecho
en general, a todas las normas jurídicas, partiendo de la CPR y sus demás normas que
deben dictarse conforme a ella. Es más, si se observa el artículo 6° de la CPR ni siquiera
se hace referencia a la ley sino que a la “Constitución y a las normas dictadas conforme a
ella”, quedando relevada la ley sólo para determinar la infracción a la norma, en tanto que
el artículo 7° prohíbe atribuirse otra autoridad o derechos que los expresamente le hayan
sido conferidos, no sólo en virtud de las leyes sino que primero en virtud de la
Constitución.

32
Ignacio de Otto señala que “El principio de juridicidad no expresa otra cosa que la
idea de una limitación jurídica del poder público, entendido el término limitación en un
sentido amplio. Se trata de una concreción del principio de Estado de Derecho, que exige
la limitación jurídica del poder del Estado, exigencia llevada a sus últimas consecuencias
con la sujeción del propio legislador a la Constitución. El principio de juridicidad impone,
por lo tanto, la exigencia de normas jurídicas que vinculan a la Administración cuando
actúa y que de este modo la someten al Derecho.”

La doctrina tradicional hace referencia al Principio de Legalidad como una


“habilitación previa”, esto es, no sólo el acatamiento general de la Administración al
Derecho (Constitución y normas dictadas conforme a ella) sino que en general no cabe
actuación alguna de la Administración sin previa habilitación o apoderamiento para actuar,
es decir, si no hay potestad conferida previamente, la Administración no podrá actuar y
punto. No hay un “auto apoderamiento” de la Administración sino que sólo podrá hacer
aquello para lo que “previamente” fue expresamente autorizada a hacer y nada más. Es lo
que se conoce tradicionalmente como la doctrina de la “vinculación positiva” de la
Administración al Derecho.

Dicho de otra forma, la vinculación positiva refiere a la existencia de una


habilitación previa, por una parte, y la realización de aquello para lo que fue expresamente
autorizada la Administración, por la otra.

Desde luego, tratándose de las potestades discrecionales de la Administración, en


que ella tiene un poder o margen libre de apreciación dentro de ciertos límites para
adoptar la decisión, en realidad ese poder libre, se lo otorga, aunque sea en términos más
generales, la propia ley, que a su vez, debe estar conforme a la Constitución (más
discutible que sea habilitada por un reglamento, aunque normalmente existe una ley
general habilitante de esa potestad reglamentaria discrecional como se verá más
adelante).

B. La aplicación directa de la Constitución.

Finalmente, tomando como base el artículo 6° de la CPR inciso 2°, se ha postulado


por un sector de la doctrina la denominada “aplicación directa de la Constitución”, que es
una consecuencia de la teoría de “Supremacía Constitucional” y la denominada “fuerza
normativa de la Constitución.

En efecto, si la Constitución ha penetrado el ordenamiento jurídico (consecuencia


del fenómeno de la “constitucionalización del derecho”), siendo, superior a norma
infraconstitucional en contrario (supremacía constitucional) y si, asimismo, es considerada
como norma jurídica, como norma de derecho (fuerza normativa) superior y suprema, es
claro que todos los destinatarios de ella están obligadas a acatar sus disposiciones, de lo
que puede resultar la aplicación directa de la Constitución.1

1 Se ha señalado que este fenómeno es el resultado de un neoconstitucionalismo que se gesta en


el marco de la crisis del Estado en el siglo XX y que aparece como un movimiento europeo, más
precisamente de la Europa continental que suele relacionarse con las Constituciones de Italia de

33
Ahora bien, atendido a que la norma constitucional goza de supremacía lo que
importa, como ya se ha dicho, que las demás normas deben conformarse a ella
careciendo de valor si pugnan con la misma, el problema se plantea cuando el juez
ordinario se encuentra con una norma legal que es la aplicable para resolver el conflicto,
pero que estima total o parcialmente contraria al texto constitucional. ¿Puede preterir la
norma y aplicar el precepto constitucional? ¿O debe enviar los antecedentes al Tribunal
Constitucional a fin de que resuelva la inaplicabilidad de la norma legal contraria a la
constitución?

La problemática se plantea porque en principio, la solución estaría dada por el


artículo 93 inciso 1º nº 6 de la CPR que establece que: “Son atribuciones del Tribunal
Constitucional: 6º Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad
de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución” y más adelante, en su inciso 11º
indica que: “En el caso del número 6º, la cuestión “podrá” ser planteada por cualquiera de
las partes o por el juez que conoce del asunto”. En consecuencia, y atendido lo anterior,
ante la pregunta planteada, la solución a primera vista sería clara y sencilla: cuando el
juez ordinario se encuentre en la disyuntiva de aplicar una norma legal que estima
contraria a la Constitución, debería enviar los antecedentes al Tribunal Constitucional para
aquél resuelva la inaplicabilidad o no de dicha norma. Ello sin perjuicio que no sólo el juez
“puede” enviar dichos antecedentes sino que también las partes, al claro tenor de la
norma constitucional ya indicada. Sin embargo, esta tesis implicaría para algunos
sostener que el artículo 6º de la Constitución entonces no sería obligatorio para el juez, ya
que se infringiría “la fuerza normativa”, “eficacia directa” o “aplicación directa” de la
Constitución.

Al respecto, hay un sector de la doctrina que señala claramente que en la hipótesis


que se está comentando, el juez está facultado para dar aplicación directa a la
Constitución sin estar “obligado” a enviar los antecedentes al Tribunal Constitucional, de
manera que en nuestro sistema se consagraría un “control difuso” de la constitucionalidad
de la ley.

Una opinión contraria señala en síntesis que aun cuando la norma constitucional
señala que la cuestión de inconstitucionalidad “podrá” ser planteada, lo que llevaría a la
doctrina contraria a sostener que el control de constitucionalidad corresponde tanto al juez
ordinario como al Tribunal Constitucional, en realidad el concepto “podrá” –ya siendo un
argumento débil- hace referencia a la cuestión de conferir poderes competencias o
legitimaciones y no entregar opciones o alternativas. Además plantea que aceptar una
interpretación como la señalada por la doctrina contraria implicaría: 1.- ir contra lo
pretendido por las modificaciones constitucionales en orden a asegurar una jurisprudencia
constitucional especializada y uniforme; 2.- ir contra la tradición constitucional; 3.- dejar
sin efecto la norma en que el juez de oficio envíe los antecedentes cuando se dé el
supuesto constitucional; 4.- sería un contrasentido a la posibilidad de las partes de
plantear la cuestión de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

1947, Alemania de 1949, Portugal de 1976 y España de 1978 de carácter antipositivista,


propugnándose la constitucionalización del ordenamiento jurídico..

34
Finalmente, en España García de Enterría y Fernandez indican que la Constitución
española no ha seguido el modelo kelseniano de justicia constitucional que en principio
limita sólo al Tribunal Constitucional hacer valer el carácter normativo de la Constitución.
Señala que han seguido el modelo americano de supremacía recogido también en el
alemán, destacando que el monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional es sólo de
rechazo o de expulsión de leyes que contradigan la Constitución pero no de cualquier
aplicación de ésta. Indican que no puede el órgano judicial declarar por sí mismo que una
ley es contraria a la Constitución declaración que le pertenece en exclusiva al Tribunal
Constitucional pero sí es suya la competencia de “considerar” que esa contradicción
puede producirse y, paralelamente, la de resolver la duda por la negativa, esto es, a favor
de la constitucionalidad abstractamente planteable. Estos autores esquematizan aquellas
facultades aplicativas de la Constitución por parte de los jueces ordinarios de la siguiente
manera:
1.- Les corresponde la facultad de enjuiciamiento previo de constitucionalidad de las
leyes;
2.- Suya es la facultad de resolver ese enjuiciamiento previo en sentido positivo de
constitucionalidad de la ley;
3.- Les pertenece también el juicio de “posibilidad” de inconstitucionalidad de la ley en el
cual tienen la obligación de plantear la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal
Constitucional;
4.- Pero quedan fuera de esa obligación de remitir la cuestión al Tribunal Constitucional la
eventual inconstitucionalidad de reglamentos en que los jueces debe decidir por sí
mismos;
5.- La misma solución respecto de los actos jurídicos privados o públicos;
6.- Finalmente los jueces están obligados a interpretar la conformidad con la Constitución
de todas las normas del ordenamiento jurídico en el momento de aplicación de dichas
normas.

C. La infracción al Principio de Juridicidad. La nulidad de Derecho Público.

Precisamente, el estudio fundamental del Principio de Juridicidad se realiza a


propósito de la sanción a su infracción, que en nuestro medio ha sido la denominada
“nulidad de Derecho Público”.

Se trata aquí de los actos administrativos emanados de la Administración, no en el


sentido de actos materiales sino que de actos jurídicos, que por infringir el Principio de
Juridicidad, son declarados nulos.

En realidad resulta muy difícil obtener una definición de nulidad de Derecho


Público precisamente porque depende de la forma en cómo ella se entienda por la
doctrina y la jurisprudencia.

En efecto, si la consideramos sólo desde el punto de los artículos 6° y 7° de la


CPR y como una sanción absoluta a toda contravención a dicho artículo, podría decirse
que “la nulidad de Derecho Público es la sanción establecida por la Constitución
para todos aquellos actos de los órganos del Estado que infrinjan el principio de
juridicidad o legalidad.” Aquí la definición es absoluta.

Crítica: El problema de esta definición radica en que es excesivamente amplia, ya


que todo acto en contra del principio de legalidad o juridicidad se sancionaría con nulidad

35
de Derecho Público. Sin embargo, esto no sería técnicamente posible. Por ejemplo,
supóngase un “acto procesal”, que en realidad es un “acto estatal” (ya que emana del
órgano judicial que claramente lo es) que fuere dictado por faltar alguno de los requisitos
del artículo 7° de la CPR (fue dictado sin previa investidura regular de sus integrantes, por
ejemplo, sentencia de segunda instancia dictada con ministros implicados, o con
recusación pendiente o integrada la Corte en contravención a la ley) o fuera de su
competencia (una sentencia ultra petita o extra petita) o fuera de la forma que prescribe la
ley (actos dictados en procesos en que se han faltado reglas de procedimiento). ¿Serían
actos nulos de Derecho Público? Porque son actos estatales (es más, en otros paíse
como España, el Derecho Procesal no es disciplina autónoma sino que forma parte del
Derecho Público). Claramente no, son nulidades “procesales” (ya sea la nulidad procesal
propiamente tal o invalidación de la sentencia por casación formal). Por lo tanto, esta
definición no es aceptabñe.

En un sentido más restringido, y según alguna jurisprudencia, tomando como base


sólo el artículo 7° de la CPR, “nulidad de Derecho Público es la sanción establecida
por la Constitución para aquellos actos de los órganos del Estado que han actuado
sin previa investidura regular de sus integrantes, fuera de su competencia, o fuera
de la forma establecida por la ley”.

Crítica: ¿Y qué pasa con las nulidades de fondo? Porque el artículo 7° solo
consagra nulidades formales, siendo en realidad que los mayores casos de nulidad de
actos administrativos son de fondo (desviación de poder, falta de motivos o ellos son
insuficientes o irrazonables, etc.) Entonces esta definición deja fuera las nulidades de
fondo. (Incluso Bermúdez ha llegado a decir que la nulidad de fondo que quedaría sería la
nulidad absoluta del artículo 1462 del Código Civil que señala que “hay objeto ilícito en
todo lo que contraviene al Derecho Público chileno…” Sin embargo, es norma se refiere a
las “declaraciones de voluntad” del acto jurídico de derecho privado que contravengan el
Derecho Público, no de los actos administrativos).

Por ello se plantea que las nulidades deben ser reguladas por sus respectivas
disciplinas.

En consecuencia, en un sentido más doctrinario y en relación a la teoría del acto


administrativo, y para nuestra disciplina de Derecho Administrativo, podría hablarse de
una “nulidad administrativa” como

“La sanción establecida por la Constitución o la ley respecto de todo acto


administrativo a que falten o se infrinjan alguno de los elementos o requisitos
esenciales para que dicho acto tenga validez, ya sea por falta o ilegalidad en la
competencia, en la investidura regular, en los motivos, en el objeto, en el fin, o
forma del acto”.

Debiera llegarse finalmente a este aspecto, y estudiarlo como nulidad


administrativa o nulidad de los actos administrativos, más que nulidad de Derecho
Público.

Mientras en los países europeos, especialmente en Alemania, España e Italia,


existe un desarrollo jurídico, positivo y doctrinal, abundante y de importancia de la nulidad
de los actos administrativos, de tal manera que puede hablarse con propiedad de que

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existe un sistema o teoría de nulidad de los actos administrativos, en Chile en cambio, las
normas que la Carta Política y la ley consagran son más bien escasas e insuficientes.
Este hecho origina una gran dificultad para entender cuál es y en qué consiste el régimen
o sistema de nulidad de Derecho Público.

Por otra parte, cabe destacar que el legislador no establecido una teoría unitaria
acerca de las nulidades administrativas. No existe una ley que establezca un tratamiento
único y general de la nulidad de los actos administrativos, por lo que una parte de la
doctrina ha intentado extraer del artículo 7° de la Constitución Política una teoría unitaria
de la nulidad con posiciones encontradas tanto a nivel de jurisprudencia como doctrina.

Entonces, el tratamiento de las nulidades por parte del legislador es disperso


estableciéndose su regulación y efectos en cada caso particular concretado por la norma
legal en distintos textos legales, sin perjuicio de elaborarse, a partir de esos casos, alguna
teoría más uniforme o general de las nulidades administrativas.

En efecto, tenemos por una parte una norma absoluta en el artículo 7° de la CPR
que establece que “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley” en tanto
que su inciso final establece que “todo acto en contravención a este artículo es nulo y
originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

Sin embargo, el tratamiento que el legislador le da a estas nulidades no es


absoluto, así por ejemplo:

1.- El artículo 63 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la


Administración del Estado regula la nulidad en la designación de una persona inhábil y los
efectos de esa designación. En efecto, dicha norma dispne:

“La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la


restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia
de la inhabilidad no le sea imputable. La nulidad del nombramiento en ningún caso
afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede
firme la declaración de nulidad. Incurrirá en responsabilidad administrativa todo
funcionario que hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que
por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba”.

2.- El artículo 13 inciso 2° de la ley 19.880 que establece las Bases de los Procedimiento
que rigen los actos de la Administración del Estado establece los requisitos de los vicios
de procedimiento o de forma que afectan la validez del acto administrativo. Dicha norma
indica:

“El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo
cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato
del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”.

3.- El artículo 16 del Estatuto Administrativo regula los efectos de la actuación de un


funcionario que asumió sus funciones antes de que quedara totalmente tramitado el
decreto o resolución de nombramiento y éste ha sido observado por la Contraloría
General de la República. En efecto:

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“El nombramiento, regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o
resolución o desde cuando éste quede totalmente tramitado por la Contraloría General de
la República. Si el decreto o resolución ordenare la asunción de funciones en una fecha
anterior a la de su total tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que
aquél señale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o
resolución no podrá ser retirado de tramitación ante la Contraloría General de la
República. Si este organismo observare el decreto o resolución, esta determinación será
comunicada al interesado, quien deberá cesar en sus funciones. Las actuaciones del
interesado efectuadas durante ese período serán válidas y darán derecho a la
remuneración que corresponda”.

4.- La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades en su artículo 151 letra h) regula la


nulidad del acto impugnado en el reclamo de ilegalidad municipal, que no es propiamente
una nulidad de Derecho Público. Así señala:

“La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea


procedente, la anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución
que corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada…” (admite
una nulidad parcial, y la posibilidad de subsanar una omisión o reemplazarla).

5.- El artículo 144 del mismo Estatuto señala que “los vicios del procedimiento no
afectarán la legalidad de la resolución que aplique una medida disciplinaria, cuando
incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en los resultados del sumario”.
Dicha norma indica que:

“Los vicios del procedimiento no afectarán la legalidad de la resolución que aplique una
medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en
los resultados del sumario”.

En definitiva ¿Qué quedó del efecto absoluto de la nulidad de Derecho Público que
establece que “toda contravención” a ese artículo (art. 7°) es nulo? O bien Hay nulidad,
pero ¿la regulación de sus efectos, están en la Constitución o en las respectivas leyes
que regulan la nulidad en los correspondientes casos?

En consecuencia, el tratamiento de las nulidades por parte del legislador es


disperso estableciéndose su regulación y efectos en cada caso particular concretado por
la norma legal en distintos textos legales, como ya se ha visto, sin perjuicio de elaborarse,
a partir de esos casos, alguna teoría más uniforme o general de las nulidades de Derecho
Público. En este punto, el profesor Alejandro Vergara Blanco sostiene que debiera
hablarse más propiamente de las nulidades administrativas que nulidades de Derecho
Público, ya que se trata precisamente de nulidades que acontecen en nuestra disciplina y
no en otros ámbitos del Derecho Público.

En conclusión, parece que, a estas alturas del desarrollo dogmático chileno en


esta materia, ya no es posible seguir hablando de “Nulidad de Derecho Público” para los
casos en que se pretenda obtener la nulidad de un acto administrativo. El concepto de
“Nulidad de Derecho Público”, pese a lo profundamente arraigado que está, con una
jurisprudencia y doctrina de más de treinta años contiene un error conceptual de partida,
confundiéndose el género con la especie. En efecto, decir “nulidad de Derecho Público”
es tanto como decir “nulidad de Derecho Privado”, pero a nadie se le ocurre decir que la

38
nulidad civil es una “nulidad de Derecho Privado”, sino que, a lo sumo, una especie de
Nulidad de Derecho Privado, como también lo sería, por ejemplo, la nulidad en materia de
sociedades.

Si la “nulidad de Derecho Público” es el género, entonces una especie de ella


sería, por ejemplo la “nulidad procesal” o la nulidad que implica “la casación” si se
estimara que el Derecho Procesal en estas materias forma parte del Derecho Público (en
todo caso, se trata de actos estatales); y del mismo modo, otra especie de nulidad de
Derecho Público es la “nulidad administrativa”, que debiera ser la forma correcta de
denominarla, o bien, derechamente hacer referencia simplemente a la “nulidad de los
actos administrativos” .

Finalmente, cabe destacar que un sector de nuestra doctrina nacional hace una
distinción entre la nulidad y la invalidación de un acto o procedimiento administrativo.
En efecto, tanto la nulidad como la invalidación son dos formas de extinción anormal del
acto administrativo fundada en razones de ilegalidad del acto. Sin embargo la diferencia
entre ambas es que la invalidación es una ilegalidad del acto declarada por la propia
Administración Pública, en tanto que la nulidad es la ilegalidad del acto declarada por el
Juez.2 Es por ello que puede también señalarse que “la invalidación es el nombre que
toma la declaración de nulidad cuando es hecha por la propia Administración, que no por
los tribunales de justicia”3

De esta forma y si consideramos un concepto unitario de la nulidad en Derecho


Administrativo, puede decirse que cuando la nulidad de un acto administrativo opera en
sede administrativa, se habla de invalidación, en tanto que cuando aquella opera en sede
judicial, se habla propiamente de nulidad de Derecho Público aunque pareciera más
apropiado hablar de nulidad administrativa4.

1.- La nulidad de Derecho Público en la Doctrina.

Antes de centrarnos en la regulación jurisprudencial de la nulidad de Derecho


Público, (que en otros países se denomina nulidad de los actos administrativos) es bueno
conocer brevemente cómo la doctrina principalmente del derecho comparado ha
elaborado la teoría de las nulidades en el ámbito del Derecho Administrativo.

Así se distingue:

1. Posible inexistencia (aunque muy discutida)

2 Bemudez Soto, Jorge “Derecho Administrativo General”, Editorial Abeledo Perrot (Legal
Publishing Chile), Thomson Reuters, 2ª Edición, Santiago 2011, pág.130.
3 Moraga Klenner, Claudio, “Tratado de Derecho Administrativo, la Actividad Formal de la

Administración del Estado” Tomo VII (Rolando Pantoja Bauzá, Coordinador), Editorial Abeledo
Perrot Legal Publishing, Santiago 2010, pág. 266.
4 Concepto que ya está siendo discutido en el Derecho Administrativo, ya que algunos sostienen

(por ejemplo, el profesor Alejandro Vergara Blanco) que debiera hablarse de “nulidad
administrativa” más propio de la disciplina de Derecho Administrativo, que una “nulidad de Derecho
Público”.

39
El catedrático don Enrique Silva C. asegura que en Chile no hay inexistencia jurídica. El
tratadista Ramón Parada también plantea duda acerca de la conveniencia de tal doctrina.

2. Nulidad de pleno derecho.

Ella se reduce a operar en los casos de concurrencia de vicios groseros que


determina la ley. Ejemplos, actos provenientes de órganos manifiestamente
incompetentes. Igual cosa respecto de actos de objeto imposible o delictual o en los casos
que se prescinden total y absolutamente del procedimiento legal, o de las normas
esenciales para la formación del consentimiento.

Es, además, la nulidad de excepción, porque se encuentra limitada, como se


expresó, a los casos especiales de vicios groseros del acto administrativo previstos por la
ley, y que dan lugar a esta nulidad.(normalmente hay un catálogo que indica los casos de
nulidad de pleno derecho).

Respecto de ella, no es procedente ni la conversión ni la convalidación del acto


administrativo; el juez puede declararla de oficio y siempre, sin que obste a ello el
transcurso del plazo de prescripción; también la puede declarar la propia Administración; y
los efectos que tal nulidad origina, se retrotraen al instante del perfeccionamiento del acto
nulo (ex tunc).

3. La anulabilidad

Es la nulidad que constituye la regla general frente a los vicios del acto, esto es,
para todas aquellas causales que no dan lugar a nulidad de pleno derecho o no consistan
en irregularidades no invalidantes.

En lo que a esta nulidad concierne, puede tener lugar tanto la figura jurídica de la
conversión como la de la convalidación del acto viciado y aun la incomunicabilidad de la
parte viciada a otras sanas del mismo acto. La acción para solicitarla es prescriptible y el
juez sólo puede declararla a instancia de interesado, sin perjuicio de que la propia
Administración, de oficio o petición de interesado, pueda también invalidar el acto. Los
efectos de la declaración de nulidad se originan a partir de su declaración (ex nunc). Es
por ello que la sentencia judicial que declara la anulabilidad, a diferencia de la nulidad de
pleno derecho tiene carácter constitutivo y no retroactivo.

4. Irregularidades no invalidantes

Hay ciertos vicios que no dan lugar a la anulabilidad por tratarse de defectos de
menor entidad como serían irregularidades de forma que no priven al acto de los
requisitos indispensables para alcanzar su fin ni originen la indefensión de los
interesados. En este caso, habrá un acto irregular pero válido.

Importancia de esta clasificación.-

La importancia de esta clasificación para nuestro país, radica en que algunos


sostienen que en Chile no opera la nulidad de pleno derecho en materia administrativa,
sino que la anulabilidad (prof. Eduardo Cordero) ya que no hay texto legal que establezca
casos de nulidad de pleno derecho y el artículo 7° de la CPR, sólo establece un principio

40
general de nulidad y ha sido precisamente el legislador que en los casos concretos ha ido
regulando los efectos de la nulidad, que por no ser absolutos, demostrarían claramente
que sólo se trata de anulabilidades.

Por otra parte, el profesor Jorge Reyes Riveros sostiene que el solo empleo de la
expresión "es nulo" no importa que se consagre la nulidad de pleno derecho

Sostiene que la doctrina y la jurisprudencia en Chile es coherente en propugnar


que la Constitución Política es un todo orgánico -de principios y preceptos-, lo que
significa que el sentido de cada una de sus normas debe ser determinado con la debida
correspondencia y armonía, y sin que se les considere aisladamente.

Señala que de acuerdo con este elemento interpretativo, habría que ponderar
otras disposiciones, además del artículo 7°, para averiguar si el constituyente ha
establecido ciertamente como única alternativa de sanción una nulidad ipso jure en caso
de vicios de los actos de las autoridades.

Lo precedentemente señalado se vuelve más necesario aún si se considera que el


inciso final del precepto citado, al decir que todo acto en contravención a este artículo es
nulo, no expresa que tal sanción opere de pleno derecho, es decir, su sentido no es claro.
El profesor Arturo Aylwin A., en intervención efectuada en seminario sobre el tema,
manifestó, además: "La propia génesis del artículo 7°, Don Juan Egaña incorporó en una
propuesta -se refiere a la Carta Política de 1833- la frase de pleno derecho, y no quedó
así en los textos constitucionales que, con variantes, han quedado establecidos en la
Constitución actual, la que emplea términos semejantes.

Finalmente señala que hay varias normas por considerar, destacándose el artículo
6°, expresando que si bien el principio de juridicidad se encuentra establecido en diversos
preceptos de la Ley Fundamental, en opinión de este autor el artículo 6° es el más
genuino, el más determinante, de tal elemento.

En primer término, toda conducta de los órganos del Estado queda sometida a la
Constitución Política, es decir, todo órgano del Estado y toda acción de ellos se encuentra
regida por el Código Político, y por ello el comportamiento de las autoridades debe
respetar ese texto.

En segundo término, los ordenamientos jurídicos distintos o diferentes de la Carta


Política y que esta prevé como la ley, los tratados internacionales, los actos de los
tribunales, los actos de control, los actos de la Administración, sean reglamentos,
decretos o instrucciones, etc., se hallan en el deber de observar la Norma Fundamental
sometiéndose a sus normas. Además todos estos órdenes jurídicos también deben ser
acatados por los órganos del Estado en su accionar.

Como puede advertirse, todos los elementos positivos de la juridicidad se


encuentran en esta prescripción y, por ello, es la más genuina norma de consagración del
principio de juridicidad.

Todavía el precepto del artículo 6° hace obligatorio a toda la comunidad nacional, y


con ello a las autoridades, el principio de juridicidad al establecer la obligatoriedad de la

41
Constitución Política tanto para gobernantes como para gobernados y con ello de todos
los órdenes jurídicos previstos en ella (llamado principio de bilateralidad).

Ahora bien, si se compara este precepto con el del artículo 7° -y no obstante que
ellos dos se complementan en gran medida-, fácil es advertir la mayor riqueza o extensión
o campo del primero, puesto que el segundo sólo se refiere a la investidura regular de los
integrantes de los órganos del Estado, a la competencia de dichos órganos y a los
requisitos exigidos por la ley.

Habida cuenta de estos antecedentes, sería posible entender cabalmente lo


dispuesto en el inciso 3° y final del artículo 6°. Este precepto comete al legislador
determinar "las responsabilidades y sanciones que generarán las infracciones a las
normas de los incisos 1° y 2° de tal artículo, es decir, al principio de juridicidad. Lo anterior
importa que el constituyente de 1980 -con gran sabiduría y prudenciaba ha preferido que
por la vía de la ley -y salvo algunas excepciones- se establezcan las diferentes sanciones,
sean nulidades u otros castigos y con la posibilidad de proceder en forma diferente para
actos legislativos, juridiccionales, administrativos, contralores u otros, y también para que
se precise las clases de nulidades y sus causas y efectos y aunque pudieran existir
distintas sanciones a la de la nulidad respecto de ciertas infracciones, como en el caso de
las doctrinariamente llamadas irregularidades no invalidantes.

En otro orden de consideraciones, sería preciso ponderar el hecho de que el


artículo 6° mencionado es un nuevo precepto recién incorporado al texto primitivo de la
Constitución política de 1980, a diferencia del artículo 7° que, en sus dos incisos finales,
es una norma que proviene desde la Carta Política de 1833. Esta circunstancia importaría
que el nuevo precepto ha contemplado un distinto criterio, en cuanto a sanciones que el
incumplimiento del principio de juridicidad podría acarrear, es decir, que la nulidad no
tendría necesariamente que aplicarse en todos los casos de infracción, ni menos que ella
opere siempre de pleno derecho.

Al juicio precedente, también concurre el hecho de que las opiniones vertidas en el


seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política (1980) respecto del
artículo 7°, no son nada de precisas y más aún hasta contradictorias en lo que toca a la
nulidad de pleno derecho.

Así, en la primera fase de las discusiones (en julio de 1974) el acuerdo es el de


redactar la norma diciendo que todo acto que infrinja la norma de competencia es nulo, y
que la nulidades darán origen, entre quienes cometiesen las infracciones, a
responsabilidades y sanciones que se harán efectivas en la forma y modo que las leyes
determinen. Si bien es cierto hay opiniones, incluso del Presidente de la Comisión, en el
sentido de que se trataría de una nulidad de Derecho Público de pleno derecho, también
se defiende la posición de que la nulidad debe ser declarada, especialmente en lo
concierne al vicio por desviación del poder.

Posteriormente en julio de 1978, sesión N° 402, pág. 3210, la redacción del


precepto en lo que interesa dice: "Todo acto en contravención a este artículo es nulo,
salvo que la ley establezca otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravención".
No aparece en las Actas mencionadas el porqué de la nueva redacción ni tampoco la
razón de suprimir la parte subrayada en el texto vigente.

42
Todavía digno es de considerarse el pensamiento del Comisionado señor Raúl
Bertelsen R., cuya opinión se tradujo en acuerdo de la Comisión en el sentido de que la
nulidad debía ser declarada y que mientras no mediara tal declaración el acto se aplicaba,
regía.

Con estos antecedentes este autor estima que la historia fidedigna de la norma del
inciso 3° del artículo 7° de la Ley Fundamental no es un elemento determinante en
resolver la cuestión planteada. En la nota N° 16 se reproducen los antecedentes más
relevantes de la discusión en el seno de la Comisión de Estudios.

Por otro lado, no es posible olvidar los interesantes comentarios de los profesores
Arturo Aylwin y Pedro Pierry Arrau respecto de la interpretación del artículo 160 de la
Carta Política de 1833, equivalente a los incisos 2° y 3° del actual artículo 7°, quien
manifiesta: "... en el sentido que esa nulidad es una nulidad de pleno derecho, tiendo a
discutir, porque en realidad en la misma Constitución de 1833, en otro artículo, en el 158,
se hablaba de los actos del Presidente de la República, a requisición de ejército, general
al mando, en reunión del pueblo, y señalaba a continuación que esos actos eran nulos de
nulidad de pleno derecho lo que le hace pensar que si hablaba de nulidad de pleno
derecho en el artículo 158, frente a requisición del pueblo y de los militares en armas,
cuando en el artículo 160° se hablaba de que el acto es nulo, obviamente no sería nulidad
de pleno derecho, o sea, daría la impresión de que podría la propia teoría de Soto Kloss
revertirse en su contra en ese punto.

En consecuencia, la sola frase en comento no significa que la nulidad a que se


refiere opere de pleno derecho. En primer término porque, como ya señalara el profesor
Silva Cimma, tal precepto no dice que es de pleno derecho. En segundo término, por
cuanto hay otro texto positivo que también usa una expresión semejante y sin embargo la
nulidad no es de pleno derecho sino debe ser declarada judicialmente. Así, por ejemplo, el
artículo 10 del Código Civil prescribe: "Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún
valor, salvo en cuanto designa otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención". En este caso, no hay nulidad de pleno derecho, por cuanto por una parte
es posible que la ley señale otra sanción diferente de la nulidad, y porque la declaración
de nulidad debe llevarse a efecto por el juez (artículo 1683).

2.- La nulidad de Derecho Público en la jurisprudencia.

Desde el principio la teoría que veía a la nulidad de Derecho Público como una
acción constitucional, que operaba de pleno derecho, insanable, sin necesidad de
declaración judicial sino que sólo una constatación judicial de la nulidad e imprescriptible,
tuvo amplia difusión. (Teoría cuyo auge se debe al prof. Eduardo Soto Kloss) Ella no sólo
era atractiva por su simplicidad, sino que sobre todo por sus efectos. La jurisprudencia de
la Corte Suprema la acogió de manera uniforme durante la década de los ochenta, hasta
la década de los noventa.

| Sin embargo, desde finales de esa década la Corte fue ajustando el contenido de
la acción y ha atemperado los efectos del impulso inicial. En efecto, desde el conocido
caso Aedo Alarcón la Corte distinguió la acción de nulidad contra el acto, de los efectos

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patrimoniales de su declaratoria. Para la primera hipótesis la declaró imprescriptible, para
la segunda aplicó las reglas generales de prescripción del Código Civil.

En efecto, en el caso Aedo Alarcón, Paulina Raquel con Fisco (Corte Suprema,
7 de noviembre de 2000), se acoge la postura de la prescriptibilidad de las acciones
derivadas de la Nulidad de Derecho Público.

Se trata de la demanda planteada por doña Paulina Alarcón ejerciendo la acción de


Nulidad de Derecho Público contra el decreto exento n° 17 de 1978, del Ministerio del
Interior y del decreto supremo n° 576 de dicho Ministerio fundada en la privación de su
propiedad entre el 16 y 30 de septiembre de 1973 por fuerzas dependientes del Ministerio
del Interior, quienes tomaron posesión de dicho inmueble. Al igual que en otros casos,
señala que los decretos referidos carecen de base legal puesto que se basan –en
definitiva- en una errónea aplicación del D.L n° 77 de 1973. En efecto, La nulidad de
estos decretos se fundó en que el D.L 77 de 1973 –antecedente legal de los
mismos- estableció las causas y requisitos que debían concurrir para privar de un bien a
un sujeto. El D.L n° 77 se declara disueltos a partidos políticos, entidades, agrupaciones,
facciones o movimientos, asociaciones, sociedades o empresas de cualquier naturaleza;
se les cancela la personalidad jurídica, en su caso; y se traspasan sus bienes a dominio
del Estado. Sin embargo, el D.L nº 77 sólo era aplicable a los partidos políticos,
agrupaciones similares y empresas de cualquier naturaleza que pertenecieren a aquéllos,
pero no a personas naturales como sucedió en este caso.

El tribunal de primera instancia reconoció la Nulidad de Derecho Público de los


decretos y dio lugar además a la acción reivindicatoria y de indemnización de perjuicios
solicitados por la actora, rechazando las excepciones de falta de jurisdicción y
prescripción extintiva opuestas por el Fisco. En otras palabras, acogió la
imprescriptibilidad de la Nulidad. La Corte de Apelaciones por su parte, la confirmó sin
modificaciones, el 9 de diciembre de 1999. En contra de esta sentencia, el Fisco dedujo el
recurso de casación ante la Corte Suprema.

La Corte Suprema expresó que “…La doctrina en general ha considerado que esta
nulidad, por las características que presenta y el modo como está concebida en el
ordenamiento básico de la institucionalidad, opera de pleno derecho de modo que
solicitado al tribunal, éste, al asentar los elementos de hecho que representan una
invasión de potestades, no tiene otra función que reafirmarla, constatando su existencia y
siendo así, no puede aplicársele las normas generales de Derecho Privado sobre
prescripción de las acciones. Asimismo, al no existir norma alguna que consagre lo
contrario, cabe llegar a la conclusión que esta nulidad es imprescriptible, debido a que no
es posible aplicar esta causal de extinción de las acciones y derechos sin una norma legal
que la establezca” (Considerando 7°). Aquí la Corte mantiene la misma línea
jurisprudencial en cuanto a la imprescriptibilidad de la acción de Nulidad.

Sin embargo, al referirse a las acciones derivadas de la nulidad, la Corte efectúa


un giro en su doctrina: “Que, por el contrario, las acciones reivindicatoria y de
indemnización de perjuicios que también se han deducido por la actora, como derivadas
de la anterior de nulidad de Derecho Público… son de evidente contenido patrimonial,
pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que pretende obtener la actora en
virtud de la declaración de nulidad que busca. De lo anterior se deriva que su destino se
condiciona de lleno a los plazos de prescripción establecidos al respecto por el Código

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Civil…” (Considerando 8°); “Al respecto debe recordarse que sus artículos 2514 y 2515
disponen que las acciones se extinguen por el sólo transcurso del tiempo, bastando para
ello el lapso de cinco años para las acciones ordinarias”. (Considerando 9°).

“…Por lo cual acierta la demandada al afirmar que las acciones patrimoniales


intentadas en autos se encuentran extinguidas en virtud de haber operado a su respecto
la prescripción extintiva descrita en el artículo 2592 del Código Civil”.

Fue justamente este fallo el que desató la indignación del profesor Eduardo Soto
Kloss en su artículo “Comentario a sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de
Justicia que declara prescriptible la acción de nulidad de Derecho Público” en la
revista “La Semana Jurídica”, n° 7, del 25 diciembre de 2000 a 1 de enero de 2001. A
continuación se expondrán los argumentos más relevantes de este comentario.

Soto Kloss señala que el fallo “cae en un vicio de incoherencia lógica, que lo hace
contradictorio, y por tanto, no se sustenta en una verdadera fundamentación; es más:
acoge una casación en el fondo incurriendo ella misma en un vicio de casación (“Contener
decisiones contradictorias” artí. 768 n° 7 CPC)”

“En efecto, el considerando 7° reiterando una línea jurisprudencial frecuente,


constante y firmemente asentada por la Corte Suprema, afirma… que la nulidad de
Derecho Público es una nulidad de fundamento constitucional, porque opera de pleno
derecho, no siendo procedente aplicar a su respecto “las normas generales de Derecho
Privado sobre la prescripción de acciones”, y no existiendo norma alguna que consagre lo
contrario, esta nulidad es imprescriptible. Hasta aquí la Corte Suprema reitera su
planteamiento…”

“Pero lo curioso y sorprendente es que a considerando seguido (8°), en lugar de


seguir con el razonamiento formulado y continuar desarrollándolo, da un giro inesperado y
contrario a la lógica, afirmando que como se ha pedido por la demandante la restitución
del bien confiscado ilícitamente, y la indemnización de perjuicios consecuenciales por el
daño originado por el acto administrativo nulo, aquí sí que deben aplicarse las normas del
Derecho Privado por ser peticiones “de evidente contenido patrimonial” y, por tanto, las
disposiciones sobre plazos del Código Civil”.

“Y digo que es un giro incoherente, falto de toda lógica (y de la más elemental), por
cuanto si se afirma que la nulidad de Derecho Público es institución de fundamento
constitucional, y “base de la institucionalidad” (art. 7°), y con características tan
típicamente propias, como ipso iure e imprescriptible, a la que no es posible y resulta
improcedente aplicarle normas de Derecho Privado, no se ve cómo después de afirmarlo,
se tiene la parsimonia y la tranquilidad intelectual de afirmar, sin rubor alguno, que los
efectos de esa nulidad, como son el volver al Estado anterior a la dictación del acto
nulo/restitución, y la responsabilidad del Estado por los perjuicios/daño producido por
dicho acto, sí son regidos por el Derecho Privado”.

“… Y aquí no debe recordarse que la finalidad de la nulidad de Derecho Público es


doble: por una parte, es salvaguarda básica y fundamental de la “supremacía de la
Constitución” (arts. 6° y 7°); pero, también, es salvaguarda y defensa de los derechos
fundamentales de las personas, como expresamente lo reconocen el art. 1° inc. 4° y el art.
5° inc. 2° de la Carta Fundamental. Y los derechos fundamentales tienen su tutela,

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defensa, garantía y protección en la propia Constitución, aún cuando tengan contenido
patrimonial”.

“Peor aún si advirtiéramos semejante inepcia, (de la prescriptibilidad de las


acciones. Nota nuestra) por mera hipótesis, resulta que la imprescriptibilidad de la nulidad
de Derecho Público, que se admite sin problemas, quedaría en una inoperancia total, ya
que carecería de todo efecto en el Derecho, y con gravísimo agravio en la víctima del acto
nulo. Sería una farsa demasiado ostensible, impropia de un tribunal supremo, pero sobre
todo un escarnio evidente a los derechos de la propia víctima, y un reírse en su cara, bajo
pretexto de hacer justicia que a nadie sensato convence…”

Y finalmente, para no extendernos más, señala: “Ha de hacerse presente que el


planteamiento que hace el fallo que aquí comentamos en orden a distinguir la declaración
de nulidad de Derecho Público de un determinado acto administrativo que se impugna por
medio de esta acción constitucional (art. 7°), de sus efectos restitutorios e
indemnizatorios, ha sido expresamente rechazado por la Corte Suprema en Baltra Moreno
(RDJ t. 95/1998, 2, 1, 116-121, considerandos 6° y 13) y por varios fallos que incidiendo
en la misma materia han confirmado sentencias que rechazan esta dicotomía de hacer
aplicable la Constitución a la nulidad de Derecho Público y el Código Civil a sus efectos”.

Ante esta crítica replica el profesor Pedro Pierry Arrau en su artículo “Nulidad de
Derecho Público: comentario a un comentario”, en la revista “La Semana Jurídica”, n°
11, del 22 al 28 de enero de 2001. En lo más relevante destaca:

“La posición del profesor sobre la nulidad de Derecho Público, que puede
exasperar y al mismo tiempo divertir a sus colegas y estimular intelectualmente a los
alumnos, haciendo interesante una cátedra tradicionalmente aburrida, tiene sin embargo
una particular gravedad cuando es acogida por los jueces. Peligrosa también, por cuanto,
como ha ocurrido, ha sido utilizada en diversos fallos para solucionar situaciones de
evidente injusticia, pero que ha dejado establecido un criterio jurisprudencial que después
es seguido en otro tipo de materias”.

“…Podemos imaginar las consecuencias que de este planteamiento podrían


derivar para la vida social. Pensemos, por ejemplo, que las liquidaciones de impuestos
practicadas hace sesenta años por el Servicio de Impuestos Internos a una institución,
sean impugnadas por nulidad de Derecho Público ante los tribunales y demandada la
responsabilidad patrimonial del Estado por dicha nulidad. ¿Podría alguien racionalmente
sostener que ello es posible o conveniente? Como he tenido la oportunidad de advertir, de
seguirse a Soto Kloss se podría llegar a declarar la nulidad de los actos administrativos
que traspasaron al Fisco los terrenos indígenas como consecuencia de la denominada
pacificación de la Araucanía y si bien, los propietarios actuales de los predios podrían
alegar la prescripción adquisitiva, al menos lugares como la plaza de Cañete o el cerro
Ñielol de Temuco, habría que devolverlos. Incluso, extremando las cosas, como un
sacerdote que escuchaba el tema manifestó una vez, la Compañía de Jesús podría
demandar al Estado por la expulsión ordenada hace varios siglos por el antecesor del
Estado de Chile”.

“La prescripción es una institución universal y de orden público. La


imprescriptibilidad, en cambio, es excepcional y debe ser establecida para casos muy
especiales y por decisión expresa del legislador. La prescripción en general y también en
materia de Derecho Público, es absolutamente necesaria para la consolidación de las

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relaciones y situaciones jurídicas, como forma de conseguir la seguridad, estabilidad y
paz social que busca la institución de la prescripción. El valor de la seguridad jurídica
tiene trascendencia no sólo para el propio individuo, sino que también para a sociedad a
la que pertenecen. La argumentación contraria lleva a la imposibilidad de consolidar
situaciones o relación jurídica alguna en materia de Derecho Público”.

“La prescripción es por sobre todas las cosas, una institución estabilizadora. Está
reconocida por el ordenamiento jurídico con una perspectiva esencialmente pragmática,
en atención a que existe un bien jurídico superior que se pretende alcanzar consistente en
lograr la seguridad y certeza en las relaciones jurídicas”.

“… No se trata que el acto ilegal se transforme en legítimo por el transcurso del


tiempo. Siempre, cuando se pretenda aplicar, podrá ser desconocido por el juez… otra
cosa muy distinta es una acción directa encaminada a hacer desaparecer un acto de la
vida jurídica, que como ya hemos dicho, casi nunca se da en forma pura, o una acción
declarativa de derechos en que el fundamento de la acción sea la ilegalidad del acto, lo
que sí se encuentra sometido a las reglas generales de la prescripción. Así, por ejemplo,
si un particular pretende a otro cobrar un crédito que le otorga un acto administrativo ilegal
dictado hace veinte años, el juez podrá rechazar la demanda por ser ilegal el acto
administrativo en que se fundamenta. En cambio, si se entabla una acción de
indemnización de perjuicios porque un acto ilegal le produjo un daño hace veinte años,
esa acción se encuentra prescrita. La distinción puede ser sutil, pero es básica”.

“De acuerdo a lo expuesto. Lo que en realidad prescribe no es la nulidad de


Derecho Público, sino que la acción declarativa de derechos a favor de un particular.
Estos derechos prescriben en Chile, de acuerdo con las normas generales sobre
prescripción ordinaria de las acciones contempladas en el Código Civil, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 2497 que señala que las reglas relativas a la prescripción se
aplican al Estado. Al referirse al Estado, se utiliza un concepto más amplio que Fisco, que
se refiere sólo a los efectos patrimoniales, incluyendo por lo tanto, a toda la actividad
administrativa. Es necesario resaltar esta disposición, que ha sido dejada de lado en
forma muy superficial por algunos y que significa, al no aplicarla a la responsabilidad
extracontractual y al Derecho Público en general, restringir alusivamente su aplicación…
No existe norma alguna en la Constitución Política que le atribuya expresamente el
carácter de imprescriptible a la acción de nulidad de Derecho Público, y, en defecto de
una norma de tal rango, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 2497 del Código Civil”.5

OTROS ASPECTOS DE LA NULIDAD.

En definitiva, parte de las razones de esta doctrina cambiante se deben a los


vuelcos jurisprudenciales que primero incorporó el ex Ministro Urbano Marín y en la
actualidad el Ministro Pedro Pierry, como en otras materias tales como la responsabilidad
del Estado.

5Artículo 2497. “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre Administración de lo suyo”.

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Por otra parte, sobre la perspectiva de las causales, la Corte desde principios de
2000, ha mantenido una regularidad a través de una serie de sentencias que en resumen
afirman que:

(a) el texto constitucional no regula la nulidad de pleno derecho y por lo tanto requiere de
pronunciamiento expreso por parte del juez;

(b) la nulidad no es la única sanción que puede afectar al acto;

(c) no procede contra cualquier vicio, sólo operará en los establecidos en el inciso 1º del
art. 7º (Investidura, competencia y formas procedimentales y externas) según la
jurisprudencia.

En este punto el profesor Jorge Bermudez sostiene que la nulidad de Derecho


Público sólo procede por esas causales antes mencionadas, en lo referente a nulidades
de forma, mientras que tratándose de nulidades de fondo del acto administrativo, no
podría aplicarse el artículo 7° de la CPR. Entonces, sostiene que el artículo aplicable para
las nulidades de fondo sería el artículo 1462 del Código Civil que prescribe que hay objeto
ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público chileno.

En este aspecto, sin embargo, la jurisprudencia ha señalado últimamente que la


ilegalidad interna de un acto administrativo no es constitutiva de nulidad de Derecho
Público, ya que recientemente la ha reconocido como causales de esta acción aquellas
generalmente reconocidas por la literatura como constitutivas de anulabilidad, incluidas la
de violación de ley. Así las cosas, para la reciente jurisprudencia de la Corte son casuales
de nulidad de Derecho Público pero entendida en un contexto de anulabilidad: la ausencia
de investidura regular del órgano respectivo, la incompetencia de éste, la inexistencia de
motivo legal o motivo invocado, la existencia de vicios de forma y procedimiento en la
generación del acto, la violación de la ley de fondo atinente a la materia y la desviación de
poder.

Finalmente, un aspecto en el cual la Corte se ha detenido últimamente es la


legitimación para ejercer la acción. Mientras en una primera etapa admitió una
legitimación amplia asimilando esta acción a la de enjuiciamiento objetivo del acto, en el
último tiempo la Corte ha decidido restringir dicha legitimación en el entendido que el que
puede recurrir de nulidad de Derecho Público es el que tiene un derecho o interés legitimo
afectado de carácter significativo y a quién beneficia la declaratoria de nulidad.

b) SEGUNDA BASE ORGÁNICA: LA COMPETENCIA Y LA UNIDAD


ADMINISTRATIVA

Esta base tiene alguna consagración en los Art. 7 CPR, 2° de la LOCBGAE y 5


LBA.
Este principio tiene por finalidad que las funciones de los diferentes órganos del
Estado se determinen o precisen con tal exactitud o claridad que no se produzcan los
llamados "conflictos de competencia", además de lograr, por cierto, un desarrollo de
funciones más eficaz y eficiente en la atención de la necesidad pública.

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A. La competencia administrativa

Es el conjunto de funciones y atribuciones que la ley le ha otorgado a un órgano de


la Administración para satisfacer las necesidades públicas o el interés general. La
estructuración del Estado administrador, la cantidad de sus órganos, va a depender
fundamentalmente de la concepción que una sociedad política tenga sobre la mayor o
menor injerencia del Estado en el desarrollo y existencia de las personas, de tal manera
que en sociedades de corte esencialmente liberal el Estado y sus órganos tendrán un
papel o función mínimo, residual, a diferencia de otras realidades en que a partir de una
concepción más socializante el porte y la presencia del Estado en la vida común de los
individuos será mayor.
Independientemente de lo expuesto y en cualquiera de las situaciones en que se
esté, lo importante en materia de competencia es que el Estado y sus órganos tengan sus
facultades y deberes claramente delimitados, ya que solo así podrán abordar de manera
eficiente y eficaz la satisfacción de la necesidad pública que es finalmente lo que interesa
y el fin del Estado administrador.
De una manera más precisa, la delimitación y establecimiento claro de la
competencia supone ventajas en la actuación pública que dicen relación con la
atenuación de conflictos de competencia, un funcionamiento más expedito y oportuno,
una reducción de la llamada burocracia al interior del Estado, un mejor servicio al cliente
del Estado (administrado), y un mejor control de la actuación pública y la consiguiente
determinación de responsabilidades.
La competencia de los órganos equivale a la capacidad de las personas del
Derecho Privado, ya que es la competencia del órgano lo que le permite a este actuar
válidamente en el campo del derecho. Esta competencia, a diferencia de lo que ocurre en
el Derecho Privado, es limitada, es restringida, ya que en el ámbito público es posible
realizar solo aquello que la ley permite.

 Elementos determinantes de la competencia

Estos elementos, la doctrina de manera uniforme los identifica como: el territorio,


la materia, las atribuciones o poderes jurídicos y el grado jerárquico.

 El Territorio: Este elemento se refiere al ámbito espacial, geográfico, en el cual el


órgano va a desarrollar sus prerrogativas o facultades. Conforme a este elemento se
produce una gran distinción en el ámbito de la organización administrativa, en que se
distingue entre entes de tipo centralizado o descentralizado.

 La materia: Es el conjunto de tareas, cometidos o funciones que el ordenamiento


jurídico le encarga o entrega a un órgano de la Administración. Así entonces la
materia corresponde al contenido sustancial de la competencia, a lo que el
ordenamiento jurídico le permite o no hacer a un órgano administrativo y a qué ámbito
de necesidad pública le corresponde dirigir su actuación, ya que a cada órgano del
Estado administrador se le encomienda la satisfacción de una parte o porción de la
necesidad pública, de la cual se le hace responsable, y por lo tanto, no responde de la
satisfacción de toda la necesidad pública. En definitiva este elemento de la materia
indica o se refiere a qué es a lo que se va a dedicar el órgano y a lo cual va a
comprometer todos sus esfuerzos, recursos y personal. Este elemento obedece a la
pregunta ¿para qué se crea el órgano?

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 Las atribuciones o poderes jurídicos: Naturalmente nada se obtiene con los
elementos anteriormente examinados si no se le otorgan también al órgano
potestades o atribuciones para llevar a cabo su actuación, para cumplir con su tarea
de satisfacer aquella porción de necesidad pública encargada. Las atribuciones o
potestades son el conjunto de facultades, prerrogativas o potestades que el
ordenamiento jurídico otorga a cada uno de los órganos de la Administración para
cumplir los fines asignados. También se ha dicho que las atribuciones o poderes
jurídicos son los instrumentos jurídicos a través de los cuales los órganos responden a
sus funciones. Por ejemplo, para alcanzar sus fines o cumplir sus funciones, el órgano
puede celebrar contratos o expropiar. Este elemento obedece a la pregunta ¿cómo?

Ahora bien, debe quedar claro que función NO ES LO MISMO que


atribución. La función que es la materia, es el cometido, tarea que tiene el órgano
para alcanzar sus fines, en tanto que la atribución es el mecanismo o instrumento
para que el órgano cumpla su función. así por ejemplo, una de las funciones de la
Municipalidad (materia) es el aseo y ornato de la comuna (art. 3° letra f) y para
llevarlo a cabo puede “contratar” (atribución) con un tercero. Así, no es función de la
Municipalidad el celebrar contratos pero sí es función el aseo y ornato. Por otra parte
el instrumento jurídico de que se vale la Municipalidad para cumplir su función es, por
ejemplo, celebrar contratos, o expropiar.

 El grado jerárquico: Este elemento se refiere a la posición que el órgano ocupa


dentro de la organización administrativa general del Estado, y por el cual es posible
precisar si un determinado ente público va a conocer y resolver de un asunto de
manera definitiva, de manera preliminar, etc. En el fondo este elemento se refiere a si
un órgano de la Administración va a conocer en único, primero o segundo grado.
También se ha incluido como grado “el momento” que de acuerdo a la ley le
corresponde actuar a un órgano.

La improrrogabilidad de la competencia.

La competencia administrativa tiene una característica muy destacada, muy


significativa, que es su improrrogabilidad, y esto quiere significar que desde un punto de
vista orgánico los órganos administrativos no pueden transferir a un órgano diferente las
competencias que les ha otorgado la ley. Igual regla opera desde un punto de vista
funcional, esto es, que entre agentes públicos tampoco puede haber transferencias de
competencia.

 Excepciones a la regla de la improrrogabilidad de la competencia del órgano


administrativo

Sin embargo en forma excepcional y desde el punto de vista del funcionario


existen dos situaciones de especiales a considerar: la llamada abocación y la delegación:

a) La avocación

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Es una figura administrativa, que permite a un agente jerárquicamente superior
atraer para sí el conocimiento y resolución de una materia que es de competencia del
funcionario inferior. Esta figura puede operar de oficio, por iniciativa del superior o puede
operar también a requerimiento de interesado por la interposición de un recurso. En
doctrina está bastante consensuada la figura de la avocación, y en el medio nacional se
reconoce su existencia no obstante que el ordenamiento jurídico (LBA) no la consagra
expresamente. Sus requisitos son:

- Que exista una relación jerárquica entre el agente superior e inferior


- Que el inferior no tenga competencia exclusiva en el conocimiento y decisión de esas
materias
- Que existe alguna norma de competencia o general que permita esta figura
- .Que no exista ley que prohíba la avocación
-

b) La delegación

Esta es aquella figura en que el superior se desprende de del ejercicio de parte


de su competencia, trasladándola o transfiriéndola a un agente inferior, es decir, es una
transferencia parcial y sobre materias específicas de la competencia. Esta figura tiene
una regulación expresa en el Art. 41 LBA cuando señala que el “ejercicio” de las
atribuciones y facultades propias podrá ser delegado. Entonces, la competencia en
general no se puede delegar, sino que sólo el ejercicio de una parte específica de ella.
Requisitos:

- La delegación debe ser parcial y recaer en materias o cuestiones específicas


- Los delegados (funcionarios inferiores) deben ser de la dependencia jerárquica de los
delegantes. (agente superior)
- El acto administrativo delegatorio debe ser publicado o notificado, según el caso. Hoy
con la ley de procedimiento de los actos administrativos este tema está resuelto en el
sentido de que los actos de efectos particulares se notifican y los de tipo general se
publican.
- La delegación es esencialmente revocable, esto quiere decir que el superior puede
dejar sin efecto en cualquier momento la delegación del ejercicio de la competencia
efectuada, requiriendo tan solo que el acto revocatorio cumpla con las mismas
exigencias de publicidad o notificación antes realizado.
- La responsabilidad por las decisiones que se tomen o las actuaciones que se realicen
recaen en el delegado, en el inferior. (hay una modificación a las reglas del mandato
del Derecho Privado).
En el caso del delegante podrá también generarse responsabilidad por la falta de
fiscalización o control que como superior jerárquico está obligado a tener respecto de sus
subordinados.

 La delegación de firma

Dentro de la figura de la delegación, encontramos también la delegación de la


facultad de firmar, en este caso puede delegarse la facultad de firma por orden de la
autoridad delegante y sobre materias específicas.
Esta delegación de firma no modifica el régimen de responsabilidad, ya que las
consecuencias de lo actuado en este caso recaen sobre la autoridad a la cual pertenece
la facultad ejercida, esto es, del superior, del delegante, sin perjuicio de la responsabilidad

51
que pudiera corresponderle al inferior, al delegado, por el mal uso de la firma que se ha
delegado.
En definitiva en esta especie de delegación no se delega el ejercicio de ninguna
atribución, sino que tan solo se autoriza al subordinado a firmar por orden del superior,
esta es la razón que justifica la fijación de las responsabilidades. El ejemplo en la materia:
Art. 35 inciso 2° CPR.

"Art. 35. Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán


firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial
requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro
respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas
que al efecto establezca la ley"

Para Soto Kloss, esta delegación de firma es claramente irregular, ya que no


cumple con los requisitos propios de una delegación y se ha desnaturalizado su sentido.
(Utilizado en origen para el caso que la autoridad tuviese un impedimento físico de firmar).

 Contiendas o conflictos de competencia Art. 39 LBA

No será examinado.

B. La unidad administrativa

Según el Art. 3 de la CPE: “El Estado de Chile es unitario”, lo que implica que el
Estado administrador es unitario. Este principio tiene expresión en la ley de bases a través
de:

1) La unidad del mando: Existe una autoridad responsable de la Administración del


Estado, la cual de una forma instrumental, actúa con la colaboración de los demás
órganos que cree la constitución y la ley.
Esta autoridad es el Presidente de la República, así lo señala el Art. 24 Inciso 1° de
la CPE “El gobierno y la Administración del Estado corresponden al Presidente de la
República, quien es el Jefe del Estado” y el Art. 1 inciso 1° de la ley 18.575 “El
Presidente de la República ejerce el gobierno y la Administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes”

2) La unidad estructural: La Administración en nuestro país es una sola que responde,


ya sea en una relación de jerarquía o supervigilancia, al presidente de la republica. La
Administración es una sola, la que puede organizarse centralizada o
descentralizadamente, lo que no resta vigencia al principio de la unidad del mando.
Este principio lo encontramos en el Art. 3 de la CPE. “El Estado de Chile es unitario.
La Administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley”

3) La unidad de acción: Este principio implica que en su conjunto, pero cada uno en lo
que corresponda los órganos del Estado deben desarrollar su actividad con el fin de
alcanzar el interés general, a través del principio de la competencia.

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El principio de la unidad de acción lo encontramos en el Art. 6 y 7 de la CPE y Art. 2
de la ley de bases.
a) Dispone el Art. 6 de la CPE: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley

b) Dispone el Art. 7 de la CPE: Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.

c) Dispone el Art. 2 de la ley de Bases: “Los órganos de la Administración del Estado


someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su
competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus
potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”

Los órganos que integran la Administración del Estado naturalmente deberán


actuar en forma coordinada con el objeto de evitar el mal uso o el doble uso de
recursos en tareas similares o iguales. Este principio se reconoce expresamente en el
Art. 5 inciso 2° de la ley de bases que obliga a los órganos de la Administración del
Estado a ejercer sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción,
de manera que al actuar cada órgano dentro de su competencia, debe buscar un
mismo fin, evitando conflictos de competencia.

. Los sistemas de organización administrativa.

Según el Art. 3 de la CPE La Administración del Estado será funcional y territorialmente


descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley. Se trata de un
mandato del constituyente, redactado en su actual texto en términos imperativos, no
obstante lo cual la mayoría de los órganos de la Administración del Estado se estructuran
en forma descentralizada.

Según el Art. 27 de la ley de bases de la Administración del Estado: “Los servicios


públicos serán centralizados o descentralizados”

Centralización administrativa.

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"Cuando todas las funciones de Administración son realizadas directamente por el
poder central en todo el territorio, con su mismo patrimonio y personalidad jurídica. El
agente administrativo depende jerárquicamente del poder central y son nombrados y
removidos a voluntad del mismo, no posee poder decisional y solo es consultiva su labor.”
Ejemplo: el artículo 24° “El gobierno y Administración del Estado corresponde al
Presidente de la República, quien es el jefe del Estado”.

Centralización es el sistema en virtud del cual los órganos de la Administración del


Estado se organizan de un manera jerárquica respecto del poder central, de tal manera
que estos órganos carecen de personalidad jurídica propia y patrimonio propio, realizando
sus funciones con la misma personalidad jurídica y patrimonio del Estado o poder central.

 Características del régimen de centralización administrativa

a) Está organizado piramidalmente de superior a inferior.


b) Existe una relación jerárquica en que el inferior debe seguir las instrucciones del
superior.
c) Carecen de personalidad jurídica actuando, por lo tanto, con la personalidad del
Estado y judicialmente como Consejo de Defensa del Estado.
d) Carecen de patrimonio propio, sus recursos son los que se le asignan en la ley de
presupuesto.
e) Estos órganos se encuentran, en la generación de sus funcionarios, sujetos a la
potestad de mando del superior. Cada nuevo funcionario que se integra al órgano
centralizado lo hace a través de un acto administrativo de nombramiento por parte de
la autoridad máxima.
f) En este tipo de órganos los funcionarios se encuentran sometidos a la potestad de
mando del superior, debiendo seguir las instrucciones y directrices que de él emanen.
La excepción a esto es la representación de la orden ilegal por parte del subordinado
a su superior.
g) Al superior le corresponde la potestad disciplinaria respecto de los inferiores en los
casos en que estos incumplan los deberes, prohibiciones y obligaciones que le
asisten. La responsabilidad funcionaria se hace efectiva mediante la aplicación de 4
sanciones: la censura, la multa, la suspensión y la destitución.
h) El superior jerárquico goza de la facultad de revisión de los actos del inferior,
pudiendo dejar sin efecto una actuación de este último. Esto es llamado "jurisdicción
retenida" por la doctrina y puede operar tanto en el ámbito de la legalidad, mérito o de
la oportunidad de la actuación del inferior.
i) Como no tienen personalidad jurídica propia, todos los actos se realizan a través de la
persona del Estado, del fisco o del consejo de defensa del Estado.
j) El patrimonio debe gastarse exactamente como viene asignado en la ley de
presupuestos.
k) El presidente de la república tiene una responsabilidad general y difusa, denominada
poder - deber de fiscalización.

 Ventajas y desventajas de este sistema

a) Desventajas:
 Dilación, demora, retardo, en la toma de decisiones. Burocracia en sentido peyorativo.

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 Poca efectividad en la atención de las necesidades regionales o locales ya que se
tiene una visión global, no focalizada.
 Aumento de los conflictos de competencia.
 No utilización de recursos humanos locales o regionales.

b) Ventajas:
 Mejor aprovechamiento de los recursos, hay un solo ente que lo distribuye, los asigna
y los regula. Se aprovecha la economía de escala.
 Existe la posibilidad de contar con recursos ilimitados, ya que se trabaja con el
patrimonio fiscal.
 Existe posibilidad de revisión de la decisión del inferior, lo que genera una mayor
defensa de los intereses de los administrados. Siempre habrá segunda instancia.

La Descentralización administrativa

Admite dos modalidades distintas: La descentralización administrativa territorial y la


descentralización administrativa funcional. La descentralización administrativa surge
como respuesta a los problemas que el exceso de centralismo trajo consigo.

Descentralización administrativa territorial


Cuando la Administración de los intereses de un región , una provincia o una localidad
son realizados por órganos independientes del poder central dotados de personalidad
jurídica y patrimonio propio, esta división atiende a elementos territoriales. ejemplo:
municipalidades.

Descentralización administrativa funcional.


Cuando la Administración es realizada por servicio públicos independientes del poder
central dotados de personalidad jurídica y de patrimonio propio distinto a los del Estado ,
destinado a labores específicas. ej: universidad de Chile.
Cuando a determinados órganos por el principio de la especialidad en la materia se le
otorgan competencias específicas para que las desarrollen con autonomía o
independencia del poder central. Así puede haber un órgano que descentralizado
funcionalmente actúe en todo el país.
La tendencia actual es que los órganos sean territorial y funcionalmente
descentralizados, ejemplo los servicios de salud.

 Características del régimen de descentralización administrativa

a) Estos órganos gozan de personalidad jurídica propia de Derecho Público interno.


b) Tienen también atribuciones o potestades públicas propias para cumplir sus funciones.
c) Tienen un patrimonio propio, el cual está formado por aquellos derechos que la ley les
permite obtener, o recursos que se le entregan vía ley de presupuestos, aporte por ley
especial, etc. No obstante la autonomía financiera de que gozan estos órganos, ellos
deben sujetarse al DL 1263 sobre Administración financiera del Estado que establece
algunas instancias de control.
d) La designación de las autoridades en estos órganos, en teoría, debieran ser
generados por elección popular. En nuestra realidad hay alguna mixtura, ciertas

55
autoridades tienen esta generación (alcaldes) y otros tienen una generación vía
designación (Dirección nacional del servicio civil).
e) Los funcionarios que ingresan a estos órganos son nombrados por la autoridad
máxima del órgano, a quien se le reconoce la potestad de nombramiento
f) Estos órganos, no obstante su autonomía, se encuentran sujetos a control y
supervigilancia administrativa. La supervigilancia (no subordinación) viene dada
fundamentalmente por el nivel central y el control, que puede ser de legalidad o
mérito, está dado por mecanismos internos del órgano, como por órganos externos a
él, tales como la CGR o el propio poder judicial.
g) Estos órganos son creados por ley.
h) El superior tiene potestad de resolución de conflictos que se produzcan al interior del
órgano.
i) Potestad disciplinaria para aplicar sanciones administrativas a sus funcionarios en los
casos que corresponda.

 Ventajas y desventajas de este sistema administrativo

a) Ventajas:
 Cercanía con la autoridad.
 Órganos más ágiles en la solución de necesidades. (Menos burocracia)
 Debería aprovechar de mejor manera los recursos humanos y materiales periféricos.

b) Desventajas:
 Recursos limitados.
 Ausencia de controles jerárquicos. (revisión por el superior)

 Sistema de desconcentración administrativa. (Art. 3)

Se ha discutido por la doctrina si ella constituye una tercera alternativa de


organización administrativa o simplemente es una variante de alguna de las dos
previamente examinadas. La mayoría de la doctrina, de una manera correcta a nuestro
entender, se ha inclinado por la postura de que la desconcentración es tan solo una
variante de centralización administrativa, de tal manera entonces que en esta figura
estamos frente a un órgano de Administración centralizado con la particularidad de que,
en virtud de la desconcentración, se encuentra atenuada la característica de la jerarquía,
que es propia de dicha forma de organización.
La desconcentración es un fenómeno administrativo en cuya virtud un órgano que
forma parte de una organización jerárquica, disfruta de ciertas potestades o atribuciones
en forma exclusiva en aquellos casos en que la ley se los ha concedido en forma expresa.
también se ha dicho que es una variante dentro de la centralización administrativa.
Cuando la ley confiere competencias exclusivas de Administración a ciertos órganos del
poder central, actuando su agente administrativo con total libertad , pero en todos los
demás aspectos no contemplados en la ley mantiene absoluta dependencia del poder
central.

Así entonces, al órgano desconcentrado lo encontramos inserto en la pirámide


jerárquica centralizada, pero con la innovación que ejerce facultades con independencia
del poder central otorgadas expresamente por ley, manteniendo su naturaleza
centralizada respecto de aquellas otras actuaciones que no se refieren a esa ley que
expresamente le ha otorgado facultades excepcionales.

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De tal manera, en un órgano desconcentrado existen dos tipos de atribuciones o
poderes: los exclusivos o especiales sobre ciertas materias y concedidas por ley especial;
y las atribuciones o poderes generales o genéricas, otorgadas por la naturaleza
centralizada del órgano al cual pertenecen.
El ejemplo clásico de desconcentración son las SEREMI o las contralorías
regionales, pues si bien es un órgano autónomo y desconcentrado, carece personalidad
jurídica y patrimonio propio.

 Elementos de la desconcentración

a) Existencia de un órgano que forma parte de un sistema de centralización


administrativa.
b) Debe existir una ley que otorgue competencia exclusiva respecto de una o varias
materias de tipo técnico
c) Que esta competencia exclusiva sea parcial. Si es total es descentralizado.
d) Entre el órgano desconcentrado y el superior se mantiene siempre una vinculación
jerárquica con exclusión de las facultades exclusivas.
e) El órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propio,
actuando con la personalidad y patrimonio del ente centralizado.

 Efectos de la desconcentración

Desde el punto de vista de los órganos que intervienen, la jerarquía administrativa


se ve limitada o disminuida, ya que ella no procede respecto de las materias
desconcentradas.
Y desde del punto de vista del propio órgano desconcentrado, su labor en las
materias con atribución exclusiva se vuelve más ágil, expedita y oportuna.

 Ventajas y desventajas de un órgano desconcentrado

En su competencia especial son las mismas que las del órgano descentralizado, y
en su competencia genérica son idénticas a las del sistema centralizado.

c) TERCERA BASE ORGÁNICA: DOTACIÓN DEL PERSONAL PARA QUE EL


ÓRGANO CUMPLA SUS FUNCIONES. ART. 38 CPR, 7 Y 43 LBA.

Esta base orgánica se refiere a que el personal que labora en la Administración del
Estado sea el adecuado desde un punto de vista de su calidad y cantidad para satisfacer
las necesidades públicas que el ordenamiento ha entregado a cada órgano de la
Administración.
En materia de personal público, todo lo relacionado con los funcionarios que
prestan servicios en la Administración del Estado se encuentra regulado
fundamentalmente por los estatutos administrativos, que son los cuerpos legales que
norman las relaciones entre funcionario y órgano. (la relación es estatutaria legal y no
contractual como ocurre en el ámbito laboral).
El texto base en la materia es el estatuto administrativo de los funcionarios
públicos, ley 18.834 con sus modificaciones; y el estatuto administrativo de los
funcionarios municipales, ley 18.883, también con sus modificaciones.
Sin perjuicio de que más adelante estudiaremos esta materia, donde se hablará
de función pública, diremos por ahora que en la actualidad nacional se distinguen cinco

57
tipos o calidades de funcionarios: los titulares, los a contrata, los de exclusiva confianza,
los a prueba, y el mal llamado "funcionario a honorarios".
Finalmente debemos consignar que la función pública en Chile se estructura
fundamentalmente a partir de los textos legales mencionados, si bien no agotan el tema,
ya que existen textos complementarios como reglamentos de calificaciones, normativas
internas de los órganos y algunos otros textos legales importantes (v.g. 19.296, que
regula las asociaciones de funcionarios públicos)
Por último debemos consignar la atribución del Art. 65 inciso 4° de la CPR, en el
sentido de que es atribución exclusiva del presidente la iniciativa legislativa en relación
con la creación de nuevos servicio públicos o empleos rentados.

D) CUARTA BASE ORGÁNICA: LA JERARQUÍA

Es una relación de carácter jurídico administrativo, en virtud de la cual se vinculan


órganos y funcionarios en relación de superior a inferior con la finalidad de realizar sus
cometidos coordinadamente.
la Jerarquía se manifiesta en los artículos 24 de la CPR, artículo 1° de la
LOOBGAE y artículo 7° de la misma ley.

En la jerarquía administrativa se distingue entre jerarquía orgánica y jerarquía


funcional. La primera se refiere a la relación entre órganos del Estado (fundamentalmente
en los sistemas de centralización administrativa), en los que todos los órganos confluyen
en un jerarca superior; es una organización piramidal. En cambio la jerarquía funcional es
aquella que se refiere a la relación de dependencia existente entre los diversos
funcionarios que sirven a un órgano.
De acuerdo a lo expuesto solo la jerarquía funcional es propia de cualquier
organización administrativa y, en consecuencia, veremos los efectos que ella produce.

 Efectos de la Jerarquía

Se distingue desde el punto de vista de la autoridad jerárquica del superior y desde


el punto de vista de la subordinación del inferior.

a) Desde el punto de vista del superior. Se distinguen cinco prerrogativas:

- Potestad o poder de mando

En virtud de esta atribución se habilita a la autoridad superior para impartir órdenes a


los subalternos por medio de circulares, instrucciones, resoluciones, etc.
El poder de mando expuesto debe materializarse dentro de los marcos que la ley
permite. La autoridad superior, en virtud de este poder de mando, no está facultada para
dictar cualquier tipo de orden, se excluyen las ilegales o arbitrarias. Para el caso de que la
orden en cuestión sea ilegal o contraria a derecho, al inferior le asiste la facultad de
ejercer la figura de la representación. En virtud de ella el inferior puede representar al
superior la orden emitida. Representar significa manifestar, exponer al superior la
ilegalidad o contrariedad a derecho de la orden impartida.
Frente a la figura de la representación el superior tiene las siguientes alternativas:

 Reiterar la orden impartida: El inferior está obligado a cumplirla, quedando exento de


responsabilidad por los efectos que se generen, radicando toda ella en el superior.

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 Retirar la orden impartida: En este caso el superior retira la orden del campo del
derecho, aceptando la representación formulada, no generándose, por tanto,
responsabilidad o efecto alguno.

 Insistir en la orden adecuándola a derecho: Esto es, realizando las modificaciones


necesarias a la orden impartida, para que ella quede conforme a derecho. En este
caso tampoco hay responsabilidad o efecto para el inferior.

Por último se debe consignar que habrá responsabilidad para el inferior en todos
aquellos casos en que habiendo recibido una orden ilegítima no procede a representarla.

La representación la encontramos en el artículo 62 de la ley 18.834 y 59 de la ley


18.883. (Estatutos administrativos general y de funcionarios municipales).

- Potestad de dirección y control (art. 11)

Esta atribución, permite a la autoridad superior adoptar decisiones relativas al


funcionamiento del órgano, que son obligatorias para los subordinados y que para el
superior significan, en forma paralela, ejercer un control jerárquico de la actividad del
inferior.

- Potestad disciplinaria

Esta se refiere a la facultad que tiene el superior de aplicar las sanciones indicadas
en la ley, a aquellos funcionarios que se han apartado del cumplimiento de sus
obligaciones o que han vulnerado las prohibiciones, deberes o incompatibilidades
indicadas en la ley.
Esta potestad sancionatoria constituye un deber para el superior, ya que no es
sino manifestación del deber de fiscalización que el superior tiene respecto al inferior. Hoy
día, en virtud de las normas estatutarias (EA), las sanciones administrativas en nuestro
ordenamiento son la censura, la multa, la suspensión y la destitución.

- Potestad de jurisdicción retenida

Se refiere a la atribución que le asiste al superior para que de oficio o a petición de


interesado, mediante recursos administrativos, ejerza la facultad de modificar o dejar sin
efecto actuaciones administrativas dictadas por los subordinados, salvo en los casos en
que la ley atribuye a estos competencia exclusiva y excluyente.
Así, sin perjuicio de la actividad oficiosa del superior, los interesados, a través de
recursos administrativos, pueden obtener la revisión de una decisión adoptada por la
Administración en los casos en que se estime que ella es ilegal o adolece de falta de
mérito (inoportuna o inconveniente). Para el caso de que el superior acoja la postura del
interesado en virtud de la impugnación presentada, está facultado por ley para retirar del
campo del derecho totalmente el acto cuestionado, o bien para complementarlo o
modificarlo de tal manera que haya adecuación entre el acto y el derecho. (acto
invalidatorio y/o acto revocatorio).
Finalmente consignar que en nuestro país, y siempre en sede administrativa, la gran
regla general es la impugnabilidad de la actuación administrativa. (Art. 10 LBA en relación
con la ley 19.880 de procedimiento administrativo).

59
- Facultad de resolver conflictos de competencias. Art. 39 LBA

b) Desde el punto de vista de la subordinación del inferior. (Art. 7 y 11 LBA)

Desde esta perspectiva la jerarquía funcional se manifiesta en el deber u


obligación de obediencia que les asiste a los inferiores, esto es, el deber de acatar, de
sujetarse a las ordenes e instrucciones dictadas por el superior.
Este deber de obediencia comprende lo que se denomina "obediencia reflexiva"
que se refiere al deber del inferior de analizar la orden impartida, contrastarla con el
derecho y representarla por escrito al jefe superior si la encuentra ilegítima con todas las
alternativas ya examinadas a propósito de la figura de la representación.
En doctrina se conoce también la llamada obediencia absoluta que se refiere al
caso del inferior que habiendo recibido una orden del superior está obligado a cumplirla
sin que se le reconozca la facultad de revisarla y menos de representarla. En nuestro
país se menciona por los autores que habría un solo caso de obediencia absoluta, en el
CJM, para los casos de actuación fundados en la fuerza mayor o el caso fortuito.

E) QUINTA BASE ORGÁNICA: LA DIVISIÓN DE LAS FUNCIONES PÚBLICAS

Modernamente se distingue por la doctrina diversas funciones al interior del


Estado. Así se habla en la actualidad de función constituyente, función legislativa, función
de gobierno, función administrativa, función jurisdiccional, función de control y función
consultiva.
Dentro de la función administrativa vamos a distinguir entre la Administración
activa, Administración fiscalizadora y la Administración contenciosa.

a) Administración activa

Es aquella que tiene por objeto la satisfacción de las necesidades públicas que la ley
le ha entregado a los diversos órganos del Estado administrador.
La Administración activa admite a su vez sub categorías, distinguiéndose la
función ejecutiva, la función deliberante y la función consultiva.
La primera es aquella que se refiere y tiene como contenido la preparación y
emisión de las decisiones destinadas a producir efectos jurídicos en el campo del
derecho, lo cual se hace por dos vías: el acto administrativo y los contratos de la
Administración, que a su vez pueden ser contratos administrativos propiamente tal o
contratos del derecho común.
La función deliberante. Esta es aquella que permite a cada órgano adoptar
decisiones en conformidad a la ley y que más tarde, en una etapa posterior, se
concretarán a través de la función ejecutiva.
La función consultiva es aquella que tiene por objeto asesorar a la Administración
activa en general (función ejecutiva y deliberante), mediante opiniones, informes jurídicos
y/o dictámenes.

b) Administración fiscalizadora

Esta discurre en un doble ámbito. Por un lado se refiere a fiscalizar la legalidad de


la actuación, y por otro a fiscalizar el mérito de la actuación.
En el primer ámbito, desde el punto de vista de la legalidad, se señala que
efectivamente a la Administración le corresponde por esencia fiscalizar el control de la

60
legalidad o la actuación conforme a derecho de su propia actividad administrativa. Y
desde un punto de vista orgánico este control se descompone en el control interno y
control externo. El primero está dado fundamentalmente por el control que ejerce el
superior jerárquico, como también las unidades o estructuras especializadas del órgano
en esta materia, como lo son por ejemplo las unidades de control en el ámbito municipal.
En el segundo encontramos en nuestro medio fundamentalmente dos instancias o
actividades como son el control que realiza la CGR, y el que realiza la función u órgano
judicial.
El segundo aspecto es el que se refiere a la fiscalización del mérito. Dice relación
con el ejercicio de la función fiscalizadora referida a la eficiencia de la actuación
administrativa. Este control es ejercido por la autoridad superior del órgano.
En esta materia, en lo que se refiere a la fiscalización del mérito en la actuación
administrativa, tradicionalmente se enseña que ni la CGR ni la función judicial tenían
competencias revisoras o fiscalizadoras en el ámbito de la gestión administrativa. En
cambio, la Administración si puede fiscalizar el mérito, como indica el Art. 11 inciso 2° de
la ley 18.575 y el Art. 62 N° 8. En el caso del órgano judicial la gran vía es el recurso de
protección por la vía de la arbitrariedad del actuar de la Administración aunque aquí no es
un control de mérito sino que de legalidad o juridicidad ya que lo arbitrario, al final de
cuentas, también constituye una ilegalidad por lo dispuesto en los artículos 41 inciso 4° y
11 inciso 2° de la ley 19.880, el primero, que exige que las decisiones administrativas
sean fundadas, y el segundo que los actos administrativos de contenido desfavorable
deben ser motivados, en tanto que los artículos 2° y 53 de la ley 18.575 proscriben el
abuso o exceso de potestades, en el caso del primer artículo, y exigen razonabilidad en
las decisiones, en el caso del segundo.
El control de legalidad no solo dice relación con la sujeción a la ley, sino a
derecho, entendido en un sentido amplio.
En el caso de la CGR, el artículo 21º B señala que “La Contraloría General, con
motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de
mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas”, pero sí puede
controlar, como lo está haciendo actualmente, la “legalidad de fondo” de la Administración
a través del control de la motivación, razonabilidad, y fundamentación de los actos
administrativos (los artículos 41 inciso 4° y 11 inciso 2° de la ley 19.880, y los artículos 2°
y 53 de la ley 18.575 ya mencionados) y la “interdicción de la arbitrariedad” como lo ha
indicado en algunos de sus dictámenes, sobre la base del artículo 19 n° 2 de la CPR que
consagra la igualdad ante la ley, y que por tanto, rechaza toda distinción arbitraria.

c) La Administración contenciosa

Esta faceta de la Administración se refiere al ejercicio que corresponde a


tribunales administrativos de conocer y resolver los conflictos que surjan entre los
particulares y la Administración.
En esta materia hay claramente dos posturas en la materia. Está la escuela
continental, que señala que estos conflictos deben ser conocidos y resueltos por
tribunales especiales, en un procedimiento especial contencioso administrativo. Y por otro
lado está la escuela anglosajona o insular que postula que estos conflictos deben ser
conocidos y resueltos por la judicatura común u ordinaria. En nuestro país, de manera
histórica, se ha declarado la existencia de tribunales contencioso administrativos, no
operando estos nunca en la práctica, lo cual ha significado que en nuestra realidad
termine aplicándose en los hechos la jurisdicción ordinaria no especializada.

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F) SEXTA BASE ORGÁNICA: RECURSOS PÚBLICOS ADECUADOS PARA LA
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA.
(ART. 65 1° Y 2°, 32 N° 20 Y 100 CPR, DL 1263)

La regla en el ámbito de los recursos públicos es que ellos sean los suficientes y
necesarios para satisfacer adecuadamente el interés general que a cada órgano
corresponde. La realidad, en cambio, demuestra que ello no siempre es así y que en
algunas ocasiones se producen carencias en el presupuesto de los órganos públicos.
Sin perjuicio de ello, y en lo que se refiere al uso o inversión de los recursos, estos
siempre deben ser gastados o usados en la forma y términos que la ley autoriza. Aquí
existe el principio de la legalidad del gasto, que se traduce en la necesidad de que los
recursos sean utilizados en la forma y términos en que se refiere la ley o el presupuesto
pertinente, y siempre previa orden de autoridad competente. De lo contrario no se
efectuará pago alguno. Así lo indica el Art. 100 CPR en materia de tesorería. En esta
fiscalización, para los efectos de obtener el cumplimiento de la legalidad del gasto, tiene
atribuciones la contraloría de acuerdo al Art. 98 CPR.
Por excepción encontramos en nuestro medio el decreto de emergencia
económica del Art. 32 N° 20, que faculta en forma excepcional al Presidente de la
República, con la firma de todos los Ministros de Estado, decretar pagos no autorizados
por ley, y ello para atender necesidades impostergables en los casos o supuestos que la
norma indica y con un tope o límite del 2% del monto de gastos que autoriza la ley de
presupuestos.
Finalmente se consigna que la responsabilidad en el uso de los recursos públicos
se hace efectiva, en nuestro medio, a través de la CGR, por medio de un procedimiento
contencioso administrativo especial, que es el juicio de cuentas.

G) SÉPTIMA BASE ORGÁNICA: CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN

La teoría indica que los órganos del Estado administrador debieran, en forma
permanente y sin excepciones, actuar siempre conforme a la constitución y a la ley. Sin
embargo, esta premisa básica resulta transgredida por la realidad. La praxis nos
demuestra que los órganos del Estado administrador, por distintas razones, terminan
actuando al margen precisamente de la constitución y la ley.
Considerando esta realidad es que la propia ley establece de manera importante el
principio del control. En una perspectiva general existen varios tipos de control, siendo el
que nos interesa el jurídico, y este se destina a obtener que los órganos del Estado
enmarquen su actuación dentro de la constitución y la ley.
En esta perspectiva de necesidad del control, un sector de la doctrina cuestiona
que este deba practicarse a priori, en forma preventiva a que se produzcan los efectos
jurídicos de la actuación administrativa, ya que según, esta postura, un control en ese
momento afecta la actuación administrativa, pues le resta eficiencia y eficacia.
Otro sector, por el contrario, estima peligroso dejar a la Administración con un
control solo posterior a que el acto produzca sus efectos, ya que se pueden vulnerar en
forma grave derechos de particulares.
En definitiva el tema se ha resuelto estableciendo técnicas de control jurídico
amplias que, para algunas actuaciones administrativas, suponen fiscalizaciones
posteriores, y para otras suponen revisiones previas o anteriores a la eficacia del acto en
el campo jurídico.

 Clasificaciones de control:

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a) Atendiendo al objeto
Se distinguen controles de mérito y de legalidad.

b) Atendiendo a la oportunidad en que se ejerce el control


Preventivo o a priori y control posterior o a posteriori. El primero es aquel que se
realiza antes de que el acto produzca efectos jurídicos en el campo del derecho, con la
finalidad de evitar un acto ilegítimo, inoportuno o inconveniente. El ejemplo típico en Chile
es la toma de razón por parte de la CGR de ciertos actos.
El control a posteriori es aquel que se realiza con posterioridad a que los efectos
del acto han llegado al campo del derecho. La finalidad que este persigue es retirar del
mundo jurídico actuaciones ilegales, si así corresponde, o que ya no satisfacen el interés
general.

c) Desde el punto de vista de quién ejerce el control


Distinguimos control interno y externo. El primero es aquel que se realiza por la
autoridad superior del órgano y las unidades internas especializadas en esta función que
puedan existir. Y en el control externo, este es o puede ser administrativo o jurisdiccional.
En el caso administrativo lo ejerce la CGR y en el caso jurisdiccional los tribunales
ordinarios de justicia.

EL Control Jurídico de la Administración: Contraloría General de la República"

Está tratada en la Constitución en los Art. 98 y siguientes (memorizar). Junto con


la consagración constitucional, existe una ley orgánica de la contraloría que es la 10.336
de 1965, que organiza y establece las atribuciones de este órgano.

1. Funciones Generales

a) Velar por el respeto al principio de legalidad o juridicidad (trámite de toma de razón)


b) Proteger el patrimonio público
c) Practicar el juicio de cuentas. (no se verá)

2. Funciones específicas

a) Potestad de emitir dictámenes e instrucciones.


b) Efectuar auditorías o inspecciones.
c) Llevar la contabilidad general de la nación.
d) Fiscalizar el cumplimiento de las normas estatutarias.
e) Labores de apoyo a la Administración.
f) Recopilación y actualización de textos legales.

3. Estructura de la contraloría

Es un órgano centralizado que se encuentra desconcentrado a través de


Contralorías Regionales. Está a cargo de un Contralor General que es designado por el
Presidente de la República, con acuerdo del senado, adoptado por los 3/5 de sus
miembros en ejercicio, y que debe cumplir con los requisitos y condiciones que se
establecen en la constitución y la ley.

4. La toma de razón

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Es una comprobación de constitucionalidad y legalidad que hace el órgano
contralor, respecto a un acto administrativo concreto (entendido en un sentido amplio), en
relación con el ordenamiento jurídico aplicable a ese acto.
Así entonces, la toma de razón, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica,
tiene una impronta certificatoria.

 Fuentes de la toma de razón

El trámite de toma de razón puede tener su origen en la Constitución, en una


norma legal o en una resolución que dicta el Contralor General de acuerdo a las
facultades que su ley orgánica le permite. En la actualidad esta resolución es la número
520 publicada en el DO el 14/12/1996, en la cual se señala aquellas actuaciones que, en
concepto del Contralor General y sin perjuicio de las otras fuentes ya mencionadas, deben
quedar sujetas al trámite de toma de razón. Respecto a la resolución 520 (que está
modificada), al revisar su contenido se observa que lo efectuado por el Contralor General
es lo contrario a lo normado por la ley, ya que la resolución indicada establece como regla
general la exención del trámite de toma de razón, y como excepción su procedencia. Lo
que buscó la ley al dar esta atribución al contralor fue precisamente lo contrario.

 Actitudes de la contraloría en la examinación o control de un acto

a) Determinar que existe conformidad entre el acto y los elementos jurídicos. En este
caso va a tomar razón y el acto quedará totalmente tramitado.

b) Tomar razón con alcance. Esta actitud no la contempla la ley, sino que está dada por
la costumbre del órgano de control. En este caso la CGR estima que el acto se ajusta
al ordenamiento jurídico, toma razón, pero sin embargo le hace presente al órgano de
ciertos aspectos del mismo que es necesario corregir, precisar o subsanar.

c) Representación del acto. Significa, de acuerdo a la CGR, que el acto no está conforme
al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, lo representa, lo que significa que lo
devuelve al órgano de origen sin tomar razón de este.

Efectuada una representación la Administración dispone de dos alternativas:

- Adecuar el acto al ordenamiento jurídico


- Retirar el acto del campo del derecho, invalidándolo
- Insistir en la ejecución del acto

Respecto a la representación, la CGR, no obstante que cuestione la legalidad de


algunas actuaciones administrativas, deberá en forma obligada darles curso, esto es
tomar razón, en los casos en que el presidente de la república manifieste decreto de
insistencia cuando la Constitución se lo otorga. En efecto el decreto de insistencia
presidencial, que debe llevar la firma de todos sus ministros, obliga al órgano de control a
tomar razón de aquellos decretos o resoluciones que hubiesen sido representadas.
La facultad de insistencia presidencial recién mencionada, no se aplica a los
decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución, como tampoco a
los DFL que excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la
Constitución.

64
Finalmente, en relación a la representación, si esta tuviera lugar respecto a un
DFL, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse
del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrarios a la Constitución, el
presidente de la República no tiene facultad de insistencia, y en caso de no conformarse
con la representación que se le cursara, podrá concurrir al tribunal constitucional para que
este órgano resuelva esa controversia. (Art. 99 CPR y 10 de la ley 10.336).

 Exención a la toma de razón

De acuerdo a la resolución 520 de 1996, dictada a su turno por el contralor


general, en virtud del Art. 10 de la LOC de Contraloría, la máxima autoridad de este
órgano está facultada para eximir ciertas y determinadas actuaciones administrativas del
trámite de toma de razón. Del mismo modo existen leyes dentro del ordenamiento jurídico
que en forma expresa establecen también ciertas y determinadas exenciones.
Respecto de aquellas actuaciones que están exentas del trámite de toma de razón
hay que distinguir algunas exenciones propiamente tales y otras exenciones sujetas a
registro. En ambos casos la actuación administrativa no va a cumplir con el trámite de la
toma de razón, pero tendrán la diferencia entre sí de que las actuaciones administrativas
exentas pero sujetas a registro igual deben ir a la Contraloría para cumplir con este
trámite.
El registro consiste en que el acto administrativo pertinente, en su original y sus
antecedentes pertinentes es enviado en el plazo de 15 días contados desde su emisión a
la Contraloría para que lo registre, esto es, para que la Contraloría tome conocimiento de
la existencia y contenido de dicho acto.
En relación a los actos exentos pero sujetos a registro, se plantea una antigua
discusión entre la CGR y los tribunales en el sentido de que el órgano contralor tiene
competencia para examinar la legalidad de una actuación administrativa en la instancia
de registro.
La CGR siempre ha entendido que si tiene competencia, por aplicación de la
Constitución en su Art. 98, en cuanto a que su obligación de fiscalizar la legalidad es
permanente, respecto de toda actuación administrativa y en cualquier instancia en que
tenga conocimiento de ello, ya sea el trámite de toma de razón u otro trámite, como el
registro.
Los tribunales, en general, han dicho que el trámite de registro faculta a la CGR
simplemente para tomar conocimiento de la existencia o contenido de un acto, registrar el
mismo, archivarlo, sin poder ejercer esta atribución de examinar la legalidad.

 Plazo para la toma de razón

La regla general en la materia es que el plazo sea de 15 días para pronunciarse


sobre la legalidad de los actos (no fatal).(Art. 10 ley 10.336).

Sin perjuicio de lo indicado, el Contralor General, de oficio o a petición de la


autoridad presidencial, podrá por resolución fundada autorizar que se cumplan antes de
su toma de razón los decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar
o reparar daños a la colectividad o al Estado originados por terremotos, inundaciones,
incendios, desastres, calamidades públicas u otras emergencias, o medidas que
perderían su oportunidad o estaría expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren
inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales de las personas. El decreto
o resolución en que se acoja la resolución deberá expresar la circunstancia en que se
funda.

65
 Efectos de la toma de razón

De manera clásica se mencionan dos grandes efectos:

a) La toma de razón le otorga eficacia al acto administrativo, esto es, lo deja en


condiciones de producir consecuencias jurídicas en el campo del derecho. El acto
queda perfecto, va a producir todos sus efectos o consecuencias, quedando así
habilitado para cumplir con las finalidades últimas que se tuvieron en vista al dictar el
acto.

b) Se le reconoce al acto, en forma mucho más afianzada, la presunción de legitimidad


del mismo, en cuanto a que por el trámite de toma de razón el acto administrativo se
estima que efectivamente se encuentra ajustado a derecho.

H) OCTAVA BASE ORGÁNICA: LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA

Este tema siempre ha sido de preocupación del Derecho Administrativo. En el


texto original de la ley ya había un concepto de probidad que se mantiene hasta el día de
hoy.
En el estatuto administrativo, se guardaba la misma idea como obligación de los
funcionarios públicos.
El año 1999 se dicta la llamada ley de probidad administrativa (19.653) con la cual
se incorpora el título respectivo a la LBA. Esto no se detuvo allí, sino que han surgido
varios otros textos legales como la ley 19.863 de 2003 que estableció las remuneraciones
de autoridades de gobierno y para los cargos críticos de la Administración del Estado y
normas de gastos reservados; ley 19.645 que sanciona los delitos de corrupción del 11 de
diciembre de 1999 que incorporó al CP tipos penales nuevos; y la ley 20.088 que
establece como obligatoria la declaración jurada patrimonial de bienes a las autoridades
que ejercen una función pública; ley 20.050 de 2005 que modifica la constitución y le
agrega al Art. 8º el concepto de probidad y la obligatoriedad del mismo para todos los
órganos del Estado. De tal manera hoy en día la probidad administrativa es un concepto
de rango constitucional.

 Modificación a la constitución

La reforma estaba subyacente hace bastante tiempo. Esta declaración es aplicable


a todo órgano del Estado, cualquiera sea la función que cumplan.

 Ámbito de aplicación del principio de probidad en materia administrativa. Art. 52 inciso


1° LBA.

De acuerdo al concepto orgánico de Administración del Art. 1º, todos los órganos
de la Administración y todos sus funcionarios están obligados a guardar observancia a
este principio. En este sentido el criterio de interpretación de contraloría es muy
expansivo, incluyendo hasta los funcionarios que prestan servicios a honorarios.

 Concepto de probidad

66
El inciso 2° de esta norma da el concepto: "El principio de la probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés
general sobre el particular"

Está compuesto de dos elementos:

a) Conducta intachable: La conducta del funcionario no debe tener ningún tipo de reparo,
de duda o de cuestionamiento. También se ha interpretado extensivamente,
incluyendo a la vida privada de los funcionarios.

b) Desempeño honesto y leal en el desempeño de la función o cargo: Debe haber una


disposición absoluta o total con el servicio (se está casado con el servicio)

c) Preeminencia del interés general sobre el particular: Es un concepto interesante pues


el interés general lo describe la ley en el Art. 53 LBA. Es un concepto complejo, por lo
que cualquier conducta del funcionario que infrinja esta disposición está rompiendo
con el principio de la probidad. Es muy exigente.

Esta norma también se repite en términos muy parecidos en el artículo 61 letra g) del
Estatuto administrativo, ley 18.834.

 Conductas que infringen especialmente el principio de la probidad. Art. 62.

La expresión "especialmente" ha sido entendida por parte de la doctrina como


"gravemente", lo cual parece ser incorrecto. La consecuencia práctica de esta disposición
es que una causal de destitución de los funcionarios públicos es la infracción "grave" a la
probidad.
En el N° 1 se refiere a muchos casos típicos de funcionarios que trabajaban en
algún servicio donde se manifestaba información privilegiada y se aprovechaba de ella en
función de sus intereses particulares. El N° 2 se refiere al tráfico de influencias. El N° 3 es
el típico caso del funcionario que utiliza su computador para hacer trabajos particulares o
de su familia, o el que usa la camioneta del servicio para ir al supermercado con su
señora, etc. Cae en el caso del N° 4, por ejemplo, el funcionario que utiliza a empleados
públicos para su beneficio. Para el N° 5 hay múltiples posibilidades, por ejemplo en el
caso de beneficiar a alguien recibiendo algo a cambio. El Nº 6 se refiere a aquellos
funcionarios que deben participar en el informe o decisión de algún concurso público u
otras actuaciones públicas y donde participan parientes del funcionario o él mismo. El N°
7 trata un tema es muy sensible. La ley regula cuando proceden propuestas públicas y
cuando no, así que cuando no se llama debiendo hacerlo, el funcionario tiene un pie fuera
del servicio. En el caso del N° 8, esta norma le ha permitido a la contraloría analizar la
gestión de los órganos, su eficiencia y su eficacia y ya no solamente su legalidad. El otro
punto es el funcionario que entorpece el ejercicio de algún derecho ciudadano de algún
administrado.

 Las Inhabilidades

Parte de ellas están indicadas en el Art. 54

"Art. 54. Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no
podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado:

67
a) Las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o
cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el
respectivo organismo de la Administración Pública.
Tampoco podrán hacerlo quienes tengan litigios pendientes con la institución de
que se trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su
cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y
segundo de afinidad inclusive.
Igual prohibición regirá respecto de los directores, administradores, representantes
y socios titulares del diez por ciento o más de los derechos de cualquier clase de
sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a
doscientas unidades tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con el
organismo de la Administración a cuyo ingreso se postule.
b) Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes
hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto
de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la
Administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de
departamento o su equivalente, inclusive.
c) Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito"

Hay otras que veremos en el estatuto administrativo.

 La declaración jurada. Art. 55

"Art. 55. Para los efectos del artículo anterior, los postulantes a un cargo público
deberán prestar una declaración jurada que acredite que no se encuentran afectos a
alguna de las causales de inhabilidad previstas en ese artículo"

 Declaraciones prestadas en forma irregular. Art. 63.

"Art. 63. La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no


obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre
que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.
La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos
realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de
nulidad. Incurrirá en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere
intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia
inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba"

Cuando esta norma habla de invalidación, lo hace como sinónimo de nulidad, aun
cuanto técnicamente no sea así.

 Inhabilidades sobrevinientes. Art. 64.

"Art. 64. Las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario
afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la
configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 54. En el mismo
acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad
derivare de la designación posterior de un directivo superior, caso en el cual el
subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista
entre ellos una relación jerárquica"

68
 Las incompatibilidades. Art. 56.

En principio el funcionario público tiene amplia libertad de emprendimiento,


mientras sea compatible con su función.

"Art. 56. Todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier
profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la
Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno
cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o
limitaciones establecidas por ley.
Estas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y
con recursos privados. Son incompatibles con la función pública las actividades
particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o
parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada. Asimismo, son
incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de
las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos
concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el
organismo o servicio público a que pertenezcan; y la representación de un tercero
en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del
Estado, salvo que actúen en favor de alguna de las personas señaladas en la letra
b) del artículo 54 o que medie disposición especial de ley que regule dicha
representación.
Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex
funcionarios de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con
entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo. Esta
incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en
funciones"

 La declaración de intereses y Patrimonio .

Este título que estaba en Párrafo tres, artículos 57 a 60 D y desde el 65 al 68 fue


derogado por la ley 20.880 de fecha 5 de enero de 2016 denominada “ley sobre probidad
en la función pública y prevención de los conflictos de intereses”.

Prevención de los Conflictos de Interés: Declaración de Intereses y Patrimonio; y


Mandato Especial de Administración de Cartera de Valores y Enajenación Forzosa.
Ley 20880.

1.- Antecedentes.

Con fecha con 05 de enero del año 2016, se ha publicado en el DO la ley referida,
la cual se complementa con un Reglamento contenido en el Decreto 2/2016 del Ministerio
Secretaria General de la Presidencia, el cual a su vez, se encuentra publicado en el DO
de fecha 02 de junio del mismo año.
En lo fundamental, el texto legal en comentario se refiere al conflicto de interés,
entendiendo por tal, conforme a su art. 1, los casos en que concurre a la vez el interés
general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter
económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él

69
determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en
el ejercicio de sus competencias.
A efectos de abordar el mencionado conflicto de intereses, la norma contempla dos
instrumentos a saber; la declaración de intereses y patrimonio, y el mandato de
administración de cartera de valores y enajenación forzosa.

.2.- Declaración de intereses y patrimonio.

El nuevo texto legal, a diferencia de la antigua legislación, regula de manera


conjunta y de forma amplia la declaración de intereses y patrimonio. En efecto, se ha
aumentado la cantidad de sujetos obligados a declarar, los bienes objeto de declaración,
las formalidades de la declaración misma, y las sanciones consiguientes.

2.1.- Ámbito de aplicación.- sujetos obligados a formular declaración de intereses y


patrimonio.- Art. 4.
a.- El Presidente de la República, los ministros de Estado, los subsecretarios, los
intendentes, los gobernadores, los secretaros regionales ministeriales, los jefes superiores
de servicio, los embajadores, los ministros consejeros y los cónsules.

b.- Los consejeros del Consejo de Defensa del Estado, del Consejo Directivo del Servicio
Electoral, del Consejo para la Transparencia , del Consejo de Alta Dirección Pública, del
Instituto Nacional de Derechos Humanos y del Consejo Nacional de Televisión.

c.- Los integrantes de los Paneles de Expertos o Técnicos creados por las leyes 19.940,
20.378 y 20.410.

d.- Los Alcaldes, concejales y consejeros regionales.

e.- Los oficiales generales y oficiales superiores de las Fuerzas Armadas y niveles
jerárquicos equivalentes de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

f.- Los defensores locales de la Defensoría Penal Pública.

g.- Los directores o las personas a que se refieren los incisos tercero, cuarto, y quinto del
artículo 37 de la ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, y los directores y gerentes de
las empresas públicas creadas por ley de las sociedades en que el Estado tenga
participación accionaria.

h.- Los presidentes y directores de corporaciones y fundaciones que presten servicios o


tengan contratos vigentes con la Dirección Administrativa de la Presidencia de la
República, sea que perciban o no una remuneración, y los directores y secretarios
ejecutivos de fundaciones, corporaciones o asociaciones reguladas en el decreto con
fuerza de ley 1, del año 2006, del Ministerio del Interior, que refunde la Ley 18.695 de
Municipalidades.

i.- Los funcionarios que cumplan funciones directas de fiscalización.

j.- Las demás autoridades y personal de planta y a contrata, que sean directivos,
profesionales y técnicos de la Administración del Estado que se desempeñen hasta el
tercer nivel jerárquico de la respectiva planta de la entidad o su equivalente. Para

70
establecer la referida equivalencia deberá estarse al grado remuneratorio asignado a los
empleos de que se trate y, en caso de no tener asignado un grado, al monto de las
respectivas remuneraciones de carácter permanente.

k.- Las personas contratadas a honorarios que presten servicios en la Administración del
Estado, cuando perciban regularmente una remuneración igual o superior al promedio
mensual de la recibida anualmente por un funcionario que se desempeñe en el tercer
nivel jerárquico, incluidas las asignaciones que correspondan.

l.- Los rectores y miembros de las juntas directivas de las universidades del Estado.
SE AGREGAN:

m.- Los miembros del Consejo del Banco Central. Art. 20.

n.- El Contralor General de la República, el Subcontralor General de la República, los


contralores regionales y quienes se desempeñen hasta el tercer nivel jerárquico en la
Contraloría General de la República. Art. 21.

ñ.- El cónyuge, siempre que este casado bajo el régimen de sociedad conyugal, y el
conviviente civil, en los casos que se haya pactado régimen de comunidad de bienes. En
todos los demás tipos de régimen la declaración es voluntaria.
Igualmente, los hijos sujetos a patria potestad, y quienes estén bajo tutela y curatela, del
funcionario declarante. Art. 8.

.2.2.- Contenido de la declaración. Art. 7.

- Fecha y lugar de presentación.-


- Actividades profesionales, laborales, económicas, gremiales, o de beneficencia, sean o
no remuneradas, que se realicen o en que se participe, incluidas las realizadas en los
doce meses anteriores a la fecha de asunción del cargo.-

-Bienes inmuebles situados en el país o en el extranjero. Respecto de los ubicados en


Chile, sus datos completos. Respecto de los foráneos, indicarse el valor corriente en
plaza.

-Derechos de aprovechamiento de aguas y concesiones de que sea titular el declarante.

-Bienes muebles registrales, naves y aeronaves, completamente singularizados.

-Toda clase de derechos o acciones, de toda naturaleza, que tenga el declarante en


comunidades, sociedades o empresas constituidas en Chile o en el extranjero, con los
debidos datos de singularización.

-Valores distintos de los señalados anteriormente, tanto en Chile, como en el extranjero.

-Contratos de mandato especial de administración de cartera de valores.

-La enunciación del pasivo, siempre que en su conjunto ascienda a un monto superior a
cien unidades tributarias mensuales.

-Nombre completo, del declarante, cónyuge, o conviviente civil.

71
-En el caso de los primeros cuatro tipos de sujetos obligados, deberá además incluirse el
nombre completo de sus parientes por consanguinidad en toda la línea recta que se
encuentren vivos y en el segundo grado tanto en la línea colateral como por afinidad.
-Opcionalmente, se podrá declarar de forma voluntaria toda otra posible fuente de
conflicto de intereses, distintas a las señaladas.

.2.3.- Características. Arts. 5, 6,y 8.

a.-Debe efectuarse dentro de los 30 días siguientes a la asunción del cargo, actualizarse
anualmente en el mes de marzo, y dentro de los 30 días posteriores al concluir sus
funciones.

b.-Efectuarse por medio de formularios electrónicos conforme a la ley 19.799, o en papel


debidamente autentificada por ministro de fe o notario.

c.-Es pública por medio del sitio electrónico de la institución hasta seis meses después
del cese de funciones, sin perjuicio de los datos sensibles y datos personales, y tendrá el
carácter de declaración jurada. Adicionalmente, se contemplan copias de la declaración
para la base de datos interoperables para efectos de fiscalización por parte de las
entidades responsables, y también para la CGR

.2.4.- Sanciones. Arts. 9 y ss.

1.-El jefe superior del Servicio, y la CGR son los encargados de verificar que la
declaración de intereses y patrimonio se realicé por los sujetos obligados a ella.

2.-La CGR. tiene la competencia para fiscalizar la oportunidad, integridad y veracidad del
contenido de la declaración de intereses y patrimonio.

3.-Previo procedimiento administrativo a cargo de la CGR:


- Aplicación de multa a beneficio fiscal de 5 a 50 UTM, la cual se puede reiterar por cada
mes adicional de retardo.
- Destitución o cese de funciones del infractor de acuerdo al estatuto respectivo.

4.-Las sanciones deben ser aplicadas por el titular de la potestad sancionatoria o de


remoción pertinente.
En el caso de los jefes de servicio, consejeros regionales, alcaldes, y concejales; las
sanciones serán aplicadas por la CGR

5.-Las sanciones aplicadas serán reclamables ante la Corte de Apelaciones respectiva,


conforme a procedimiento contencioso. La sola interposición de la reclamación
suspenderá la aplicación de la sanción impuesta por la resolución recurrida.

.3.- Mandato especial de administración de cartera de valores y la enajenación forzosa.-


Arts. 23 y ss.

3.1.- Mandato especial de administración de cartera de valores.- Arts. 26 y ss.


El Presidente de la República, los ministros de Estado, los subsecretarios, el Contralor
General de la República, los intendentes, los gobernadores, los consejeros regionales, los
alcaldes y los jefes superiores de las entidades fiscalizadoras, en los términos del decreto

72
ley N° 3.551, que sean titulares de acciones de sociedades anónimas abiertas, valores y
otros títulos similares del mercado de valores, y cuyo valor total supere las 25.000
unidades de fomento, deberán optar por:
- Constituir un mandato especial.-
- Vender las acciones y valores, al menos en lo que exceda a dicho monto.

.3.2.- Enajenación Forzosa.- Arts. 45 y ss.

Las autoridades que se señalan deberán enajenar, o renunciar a su participación en la


propiedad sobre los bienes que se indican en cada caso, a continuación:

- El Presidente de la República, y el Contralor General de la República, respecto de


su participación en la propiedad de empresas proveedoras de bienes o servicios al Estado
o a sus organismos y en empresas que presten servicios sujetos a tarifas reguladas o que
exploten, a cualquier título, concesiones otorgadas por el Estado, incluidas las
concesiones de radiodifusión televisiva de libre recepción y de radiodifusión sonora.
- Los ministros de Estado, los subsecretarios, los intendentes, los consejeros
regionales, los superintendentes, los intendentes de dichas Superintendencias y los jefes
de servicios, respecto de su participación en la propiedad de empresas proveedoras de
bienes o servicios al Estado o sus organismos y en empresas que presten servicios
sujetos a tarifas reguladas o que exploten, a cualquier título, las concesiones otorgadas
por el Estado, cuando éstas o aquéllas se encuentren vinculadas expresa y directamente
con el ámbito de su competencia o bien sujetas, de acuerdo a la ley, a su fiscalización, y
en las concesiones de radiodifusión televisiva de libre recepción y de radiodifusión sonora.

I) NOVENA BASE ORGÁNICA. LA TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD


ADMINISTRATIVA. (ARTÍCULO 8° INCISO 2° DE LA CPR, 13 INCISO 2° DE LA LEY
18.575).

La consideramos una base orgánica independiente de la probidad administrativa,


debido a la trascendencia de la ley 20.285 que establece toda una nueva regulación sobre
esta materia.

Para comprender el espíritu de la Transparencia y Publicidad administrativa, es


necesario conocer brevemente el mensaje del proyecto de ley.

Moción Parlamentaria

Moción de los Senadores Jaime Gazmuri Mujica y Hernán Larraín Fernández.Fecha 04 de


enero, 2005. Cuenta en Sesión 23, Legislatura 352. Senado.

PROYECTO DE LEY SOBRE ACCESO A LA INFORMACION PÚBLICA

Introducción

73
El derecho al libre acceso a las fuentes públicas de información, entendido como la
posibilidad real de la ciudadanía de tomar conocimiento de los actos de la Administración
del Estado y de la documentación que sustenta tales actos, es un tema relativamente
nuevo en nuestro país.

Este derecho constituye un elemento fundamental para alcanzar un alto grado de


transparencia en el ejercicio de las funciones públicas, a la vez que facilita la formación de
una mayor y más efectiva participación ciudadana en los asuntos públicos.

Es por lo anterior, que diversas legislaciones en el mundo, han realizado esfuerzos


importantes con el fin de consagrar este derecho a la información en su legislación
interna, tanto a nivel constitucional como legal, dictándose en parte importante de las
democracias occidentales, cuerpos legislativos únicos y coherentes sobre esta materia,
esfuerzo que se encuentra reforzado por tratados internacionales como la Convención
Interamericana de Derechos Humanos y aquellos referidos a la prevención de la
corrupción.

Así también, la publicidad de los actos de gobierno, permite que el ciudadano


pueda controlar en forma efectiva dichos actos, no sólo por medio de una comparación de
los mismos con la ley, sino también ejerciendo el derecho de petición. Se trata, entonces,
de un control en manos de los ciudadanos, que junto a los otros controles ideados en el
marco del Estado de Derecho, contribuyen a fortalecer la transparencia de la función
pública y la reducción de los posibles ámbitos de corrupción, pues el carácter
multifactorial de la corrupción exige otros medios que junto con los tradicionales del
derecho penal permita ampliar el efecto preventivo de las acciones estatales y de los
ciudadanos.

Situación legislativa del derecho a la información en Chile.

En los últimos años en nuestro país, se han realizado esfuerzos en este sentido,
entre los cuales destacan:

La Ley 19.653 de 14 de diciembre de 1999, llamada “Ley de Probidad”, la que


contenía 2 artículos que fueron agregados a la Ley 18.575 sobre Bases Generales de la
Administración del Estado, como artículo 11 bis y 11 ter, los cuales regulan:

a) la regla general acerca de la publicidad de los actos administrativos;


b) establecen el mecanismo para solicitar información;
c) indican las causales de denegación de entrega de documentos o
antecedentes;
d) regulan la oposición de terceros a que dicha información sea entregada, y
e) establecía por último, un mecanismo judicial de amparo a favor del requiriente cuya
petición no ha sido satisfecha.

Así también, se debe destacar la Ley 19.880 de 29 de mayo de 2003, la que


establece las bases de los procedimientos administrativos de los órganos del Estado y
que complementa la ley 19.653, específicamente en lo que se refiere a la publicidad y
transparencia en la tramitación de los actos administrativos.

Realidad práctica del derecho a la información en nuestro país.

74
A pesar de los esfuerzos legislativos señalados, en la práctica estos principios de
transparencia y de acceso a la información pública, se encuentran seriamente limitados,
llegando a convertir estas leyes en letra muerta.

Lo anterior, se debe al hecho que la misma ley de probidad dispone que uno o
mas reglamentos establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y
antecedentes que obren en poder de la Administración del Estado, lo que constituye una
seria barrera al derecho de acceso a la
información pública establecido en la ley.

Esta facultad de establecer restricciones por vía reglamentaria hace prácticamente


inoperante tal garantía.

Así lo ha demostrado la práctica, tras la dictación del Decreto Supremo Nº 26 de


28 de enero de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el cual ha
dispuesto en su artículo 9º, que los órganos de la Administración del Estado deberán
clasificar los actos y documentos que generen como secretos o reservados en
conformidad a los restrictivos criterios establecidos en su artículo 8º, lo que ha producido
que numerosas reparticiones públicas hayan dictado sin demora, sendas resoluciones en
tal sentido, restringiendo administrativamente el derecho a la información a niveles que lo
hacen prácticamente inexistente.

Cabe señalar como ejemplo de este actuar, los siguientes:

a) Subsecretaría de Previsión Social (DO de 18 de diciembre de 2002);


b) Comisión Chilena de Energía Nuclear (DO 17 de enero de 2003), que, entre otros,
declara secretos “los actos, documentos y/o la correspondencia oficial expresamente
calificada como ‘Secreta’ por la Dirección Ejecutiva”, las “denuncias presentadas ante los
Tribunales de Justicia” y las “alegaciones, defensas y antecedentes que pudiera hacer
valer la institución en los juicios y/o
procedimientos en que sea parte o tenga interés, y los documentos que sirvan de
sustentación o respaldo de ellas”;
c) Instituto de Desarrollo Agropecuario (DO 17 de enero de 2003), que en su numeral
primero declaró reservados las acciones judiciales de cobranza y los juicios civiles,
criminales, infraccionales o administrativos en que fuera parte Indap (exceso que obligó a
modificar dicha resolución, DO 29 de enero de 2003), y en el tercero declara “reservados
o secretos, según corresponda, los documentos emitidos o recibido por la Dirección
Nacional… calificados de reservados o secretos de conformidad a lo dispuesto en el DS
N° 291 de 1974 del Ministerio del Interior”;
d) Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (DO de 17 de enero de 2003);
e) Subsecretaría de Transportes, que declara reservada “toda la información relativa a las
remuneraciones del personal”;
f) Consejo Nacional de Televisión (DO 12 de marzo de 2003), que declara secretos o
reservados, entre otros, la correspondencia oficial debidamente calificada como tal, los
documentos relacionados con demandas, querellas u otras acciones judiciales en que sea
parte dicho Consejo, y los antecedentes sobre remuneración del personal;
g) Corporación de Asistencia Judicial, Región Metropolitana (DO 17 de marzo de 2003);
h) Comité de Inversiones Extranjeras (DO 24 de marzo de 2003);
i) Servicio Nacional de Pesca (DO 26 marzo de 2003), que, entre muchas otras
restricciones, declara secretas las “denuncias por delitos que se pongan en conocimiento
de los Tribunales de Justicia o del Ministerio Público, en su caso” y reservados los

75
“informes y documentos específicos, relativos a temas del ámbito pesquero, que pudieran
derivar en conflictos sociales o
sectoriales”;
j) Superintendencia de Electricidad y Combustible (DO 12 de abril de 2003);
k) Servicio de Salud Metropolitano Oriente (DO 14 de abril de 2003);
l) Subsecretaría de Marina (DO 25 de abril de 2003);
m) Consejo de Defensa del Estado (DO 3 de mayo de 2003), que determina que, entre
otros, son secretos o reservados la correspondencia oficial y los dictámenes e informes
expedidos bajo la fórmula ‘secreto’ o ‘reservado’;
n) Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DO 19 de mayo de
2003).

Los ejemplos señalados se han ido multiplicando hasta el día de hoy, siendo ya
habitual que la reserva o el secreto que recae sobre la correspondencia oficial se
justifique con la remisión al DS N° 291, de 1974, del Ministerio del Interior (por ejemplo,
Dirección Nacional de Fronteras y Límites del Estado, DO 14 de enero de 2004; Ministerio
de Relaciones Exteriores, DO 31 de enero de 2004; Subsecretaría de Pesca, DO 5 de
abril de 2004; Conicyt, DO 26 de mayo de 2004; Servicio de Salud Metropolitano Sur, DO
26 de mayo de 2004), situación que ha llamado la atención del Comité de Expertos del
Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra
la Corrupción, Tratado Internacional suscrito y ratificado por nuestro país, entidad que en
su reciente informe de 6 de febrero de 2004 recomendó al Estado de Chile la modificación
de la ley y de la norma reglamentaria. En el mismo sentido, la Contraloría General de la
República, en reciente Dictamen Nº 049883 de 4 de octubre de 2004, observó que en
diversas resoluciones se excede la normativa a los efectos de la declaración del secreto o
reserva, estableciendo materias
de tal amplitud que no resulta admisible entenderlas amparadas por la regulación legal y
reglamentaria que debe servirles de fundamento y, que “no se advierte el fundamento
preciso para declarar secretos o reservados determinados documentos”.

Necesidad de reformas para garantizar el acceso a la información pública.

En vista de lo anterior, es que se hace necesario suplir las manifiestas deficiencias


prácticas de nuestra legislación sobre acceso a la información pública, por lo cual
proponemos un proyecto de ley que corrija las manifiestas deficiencias señaladas.

Por último, cabe señalar que este proyecto ley sólo busca regular parte del derecho a la
información, y específicamente al referido al acceso de la información de la
Administración del Estado, y el Poder Legislativo, quedando pendiente para la discusión
parlamentaria, la forma de hacer extensivo tales principios a la actuación administrativa
del Poder Judicial.

TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PUBLICA. (Esta parte, extraída


de apuntes prof. San Martín).

I.- ANTECEDENTES GENERALES.-

Con fecha 11 de agosto de 2008 se promulga la Ley N° 20.285, que se publica en el


Diario Oficial del 20 de agosto del mismo año sobre Transparencia de la Función Pública

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y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, cuyo reglamento contenido
en el Decreto N° 13, de 2 de marzo de 2009, del Ministerio Secretaría General de la
Presidencia, fue publicado en el Diario Oficial del 13 de abril de 2009.

En primer término y en relación a las excepciones al principio general que determina el


carácter público de la actividad ( actos, fundamentos y procedimientos ) de los Órganos
integrantes de la a Administración del Estado, es conveniente tener presente lo
establecido en el artículo 1° del Título VII, Disposiciones Transitorias de la señalada ley, el
cual expresa que “de conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución
Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos
legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley N°
20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos,
por las causales que señala el artículo 8° de la Constitución Política “.

Precisado lo anterior, se debe señalar que esta ley, necesariamente se debe vincular con
lo dispuesto en el actual artículo 8° de la Constitución Política de la República, el cual en
su inciso segundo precisa que “ son públicos los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen “. En el
mismo sentido, se debe vincular también con el inciso segundo del artículo 13 de la Ley
de Bases Generales de la Administración del Estado que establece “ la función pública
se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento
de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten
en ejercicio de ella “.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DE LA FUNCION PÚBLICA.-

Este principio consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones,


procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en
facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y
procedimientos que al efecto establezca la ley. ( artículo 4° inciso segundo ley N° 20.285
)

PRINCIPIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION.-

Este principio significa que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información que
obre en poder de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y
condiciones que establezca la ley. ( artículo 3°, letra d) Reglamento )

II.- DEL DESARROLLO DE LOS PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA


INFORMACION PUBLICA.-

1.- Materias que se regulan.-

De acuerdo a lo establecido en su artículo 1° esta ley regula las siguientes materias:

1.1. El principio de la transparencia de la función pública;


1.2. El derecho de acceso a la información de los Órganos de la Administración
del Estado;

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1.3. Los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo; y
1.4. Las excepciones a la publicidad de la información.

2.- Ámbito de Aplicación.-

De acuerdo a lo establecido en el artículo 2°, tanto de la ley como de su reglamento, este


cuerpo normativo se aplica a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los
gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad
Pública y, en general, a los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de
la función administrativa.

Se excluye de su aplicación, en consecuencia, a la Contraloría General de la República, al


Banco Central, a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y
sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el
Directorio, a los tribunales que forman parte del Poder Judicial, a los tribunales especiales
y a los órganos que ejercen jurisdicción, al Ministerio Público, al Tribunal Constitucional, a
la Justicia Electoral y al Congreso Nacional.

Sin perjuicio de lo anterior, los citados órganos se regirán por las disposiciones de la ley
N° 20.285 que ésta expresamente señale y por las disposiciones de sus respectivas leyes
orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el citado artículo 1°.

3.- Publicidad de la Información de los Órganos de la Administración del Estado.-

En virtud del principio de transparencia de la función pública, son públicos:

3.1 Los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado;

3.2 Los fundamentos de aquellos actos y resoluciones;

3.3 Los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial.
Bajo el concepto de sustento o complemento directo se incluyen los documentos que
se vinculen necesariamente con el acto administrativo en que concurren y siempre que
dicho acto se haya dictado, precisa e inequívocamente, sobre la base de esos
documentos. A su turno, bajo el concepto de sustento o complemento esencial se
incluyen los documentos indispensables para la elaboración y dictación del acto
administrativo en que concurren, de modo que sean inseparables del mismo.

3.4 Los procedimientos que se utilicen para su dictación;

3.5 La información elaborada con presupuesto público;

3.6 Toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración,
cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o
procesamiento.

3.7 Los actos y documentos que han sido objeto de publicación en el Diario Oficial.

3.8 Aquellos que digan relación con las funciones, competencias y


responsabilidades de los órganos de la Administración del Estado, todo lo cual deberá

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estar a disposición permanente del público y en los sitios electrónicos de la institución o
servicio.

Se exceptúan del deber de publicidad, aquellos actos, resoluciones, documentación o


información que se señalen expresamente en la ley en estudio y las contempladas en
otras leyes de quórum calificado.

Complementa lo señalado, la obligación que tienen los Órganos integrantes de la


Administración del Estado a que se refiere el artículo 2° de la ley en estudio, en orden a
que deben mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios
electrónicos y debidamente actualizados, al menos una vez al mes, aquella información a
que se refiere detalladamente el artículo 7° de la citada ley y 51 del reglamento, entre las
cuales se puede señalar: la estructura orgánica; las funciones y atribuciones; el marco
normativo que le sea aplicable; la planta de personal, personal a contrata y a honorarios,
con indicación de las remuneraciones; las contrataciones en general relacionadas con las
funciones de los órganos; las transferencias de fondos públicos; los actos y resoluciones
que tengan efectos sobre terceros; los mecanismos de participación ciudadana; la
información relacionada con el presupuesto asignado; los resultados de auditorías
relacionadas con el ejercicio presupuestario.

En particular, respecto de la planta del personal; personal a contrata; personas que se


desempeñen a honorarios y aquellas que se desempeñan en virtud de un contrato de
trabajo, se debe señalar que cada organismo de la Administración del Estado debe incluir
en el respectivo sitio electrónico un listado con la individualización de ellos.

En este ámbito, respecto de los funcionarios de planta y a contrata, se deberá consignar


la escala de remuneraciones que le corresponda señalando la remuneración bruta
mensual a que tiene derecho a percibir de forma habitual y permanente.

En el caso de las personas contratadas a honorarios o en virtud de un contrato de trabajo,


se deberá consignar la información señalada en los párrafos precedentes, cuando se
encuentren asimiladas a algún grado de la escala respectiva.

Esta obligación de publicidad permanente, se conoce con el nombre de Transparencia


Activa.

Cualquier infracción al deber de Transparencia Activa, puede ser reclamada por cualquier
persona ante el Consejo para la Transparencia, y se someterá al procedimiento
impugnatorio establecido en la propia ley.

4.- Control de Cumplimiento del Deber de Transparencia.-

Sin perjuicio de las funciones y atribuciones que dispone la Contraloría General de la


República, en su calidad de órgano superior de control de las instituciones que conforman
la Administración del Estado y de las propias del Consejo para la Transparencia a que se
refiere el Título V, artículos 31 y siguientes de la ley en estudio, corresponde a las
unidades encargadas del control interno en cada institución velar por la observancia de la
transparencia y del derecho de acceso a la información.

5.- Principios que reconoce el derecho al acceso de información.

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La ley N° 20.285, establece y reconoce una serie de principios destinados, en el fondo, a
caracterizar y asegurar el libre ejercicio del citado derecho, los que se contemplan en su
artículo 11 de acuerdo a la siguiente relación:

5.1.1 Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante


toda información que posean los Órganos de la Administración del Estado, cualquiera
sean sus características.

5.1.2 Principio de la libertad de información, que reconoce el derecho de


toda persona de acceder a la información que obre en poder de la Administración, con las
excepciones legales que se establezcan.

5.1.3 Principio de apertura o transparencia, que implica que toda


información que se encuentra en poder de la Administración del Estado se presume
pública, con las excepciones legales que se establezcan.

5.1.4 Principio de máxima divulgación, que obliga a la Administración del


Estado a entregar información en los términos más amplios posibles, sin perjuicio de las
excepciones constitucionales y legales que correspondan.

5.1.5 Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto


administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe ser
denegada en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.
5.1.6 Principio de facilitación, que discurre a que los procedimientos de
acceso a la información deben facilitar el ejercicio del derecho y no obstruirlo o impedirlo.

5.1.7 Principio de la no discriminación, el que obliga a entregar


información a toda persona que lo solicite, en igualdad de condiciones, sin hacer
distinciones arbitrarias y SIN EXIGIR EXPRESIÓN DE CAUSA O MOTIVO PARA
SOLICITARLA.

5.1.8 Principio de la oportunidad, en el sentido que la información


requerida debe ser entregada dentro de los plazos establecidos, con la máxima celeridad
posible y evitando todo trámite dilatorio.

5.1.9 Principio del control, el que se expresa, por una parte, en que el
cumplimiento de este derecho debe ser objeto de fiscalización permanente y, por otra, en
que las resoluciones que recaigan en las solicitudes de acceso a la información son
reclamables ante un órgano externo.

5.1.10 Principio de la responsabilidad, conforme al cual el


incumplimiento de las obligaciones que impone la ley, origina las responsabilidades y
genera las sanciones que establezca la ley.

5.1.11 Principio de la gratuidad, en el sentido que el ejercicio de este


derecho ante la Administración es gratuito, sin perjuicio de aquellas situaciones
especiales establecidas por la ley.

En este sentido, se debe tener presente que la información solicitada se debe entregar en
la forma y por el medio que el requirente haya señalado, siempre que ello no signifique
un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, debiendo,

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además tener presente, que sólo se podrá exigir el pago de los costos directos de
reproducción y de los demás valores que una ley expresamente autorice cobrar por la
entrega de la información solicitada.

6.- Del procedimiento y tramitación del ejercicio del derecho al acceso de la


información.-

6.1.- De la solicitud.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de


cualquier órgano integrante de la Administración del Estado, en la forma y condiciones
establecidas en la ley y que se relacione con actos, resoluciones, actas, expedientes,
contratos, acuerdos y, en particular, información elaborada con presupuesto público.

Para materializar el ejercicio de éste derecho, el requirente o sujeto activo, deberá


formular su solicitud por escrito o, a través de sitios electrónicos, debiendo indicar:

a.- individualización del solicitante y/o de su apoderado;


b.- identificación clara de la información que se requiere;
c.- firma del solicitante estampada por cualquier medio
habilitado;
d.- órgano administrativo al que se dirige;
e.- el medio a través del cual recibirá las notificaciones y
la información solicitada.

En relación a éste último aspecto, el solicitante podrá expresar su voluntad de ser


notificado mediante comunicación electrónica para todas las actuaciones y resoluciones
del procedimiento administrativo, indicando para ello, bajo su responsabilidad, una
dirección de correo electrónico habilitado, y en tal caso, los plazos comenzarán a correr a
partir del día siguiente hábil del envío del correo electrónico.

Para estos efectos, se entiende por SUJETO ACTIVO a toda persona que, de
conformidad a la ley, puede ejercer el derecho de solicitar acceder y recibir información
que exista en poder de los órganos de la Administración del Estado y, se entiende como
SUJETO PASIVO del derecho de acceso a la información a los órganos y servicios
públicos a que se refiere el inciso 1° del artículo 2° del reglamento.

6.2. Inadmisibilidad Provisora de la solicitud.-

Previa a la tramitación normal de la solicitud, se debe analizar si ésta reúne las exigencias
legales y de no ocurrir, se debe requerir al solicitante que subsane la omisión, con
indicación de tenerlo por desistido sino lo hace dentro del plazo de 5 días contados desde
la respectiva notificación.

Por otra parte, si el órgano requerido no es competente para responder a la solicitud y no


dispone de la documentación solicitada por no corresponderle, le asiste la obligación de
enviar de inmediato la solicitud a la autoridad que le corresponda conocer de acuerdo a
las normas de la competencia administrativa, cuando ello sea posible determinarlo,
informando de esta actuación al solicitante.

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Cuando no sea posible individualizar al órgano con competencia o cuando la solicitud
afecte a varios órganos, la institución requerida deberá comunicar dicha situación al
solicitante.

6.3. De las Notificaciones.-

Las notificaciones de las actuaciones y resoluciones del procedimiento administrativo


relacionado con el ejercicio del derecho de acceso a la información pública podrán
materializarse mediante comunicación electrónica cuando así lo solicite el requirente, para
lo cual y como ya se dijo, deberá indicar, bajo su responsabilidad, una dirección de correo
electrónico. Si así no ocurriere, las notificaciones deben efectuarse conforme a las normas
establecidas en los artículos 46 y 47 de la Ley N° 19.880 sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos.

6.4. De la tramitación normal del ejercicio del derecho al acceso de información


pública.-

Resuelta la admisibilidad de la solicitud, la autoridad o Jefatura máxima del órgano o


servicio requerido, debe pronunciarse sobre ella en un plazo máximo de 20 días hábiles
contados desde la recepción de la solicitud, pudiendo ser prorrogado excepcionalmente
por 10 días hábiles, cuando sea difícil reunir la información solicitada, decisión que debe
ser comunicada al solicitante antes del vencimiento del plazo, señalando los fundamentos
y la extensión de la prórroga.

La Autoridad recurrida tiene las siguientes alternativas de resolución:

a.- acceder a la entrega de la información;


b.- comunicar a los terceros la facultad que les
asiste para oponerse a la entrega;
c.- denegar la solicitud, o
d.- comunicar al interesado el carácter permanente
de publicidad de la información solicitada.

Se debe tener presente que cuando la información solicitada esté permanentemente a


disposición del público o lo esté en medios impresos o en formatos electrónicos, se
comunicará al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que se puede tener acceso,
entendiéndose de esta manera cumplida la obligación de entrega de información.

6.5. Decisión de no entrega de información solicitada.-

La autoridad correspondiente, en principio, se encuentra obligada a proporcionar la


información que se le solicite, salvo que concurra alguna de las siguientes causales:

1.- Existencia de oposición de terceros que vean afectados sus derechos;

2.- Concurrencia de alguna de las causales de secreto o reserva establecidas en la


ley.

La decisión de no entregar la información debe cumplir con los siguientes


requisitos:

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a.- Debe formularse por escrito, por cualquier medio, incluyendo el electrónico;

b.- Debe ser fundada, especificando la causa legal en que se fundamenta y las
razones que motiven su negativa;

c.- No podrá extenderse más allá del plazo que permite la ley;

d.- Debe notificarse de conformidad a las normas establecidas en el inciso final del
artículo 12 de la ley en exposición.

Todo abuso o exceso en el ejercicio de esta potestad dará lugar a las acciones y recursos
que correspondan.

6.6. Entrega de antecedentes que afecten a terceros.-

Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan


información que pueda afectar los derechos de terceros, la autoridad, jefatura o jefe
superior que corresponda, deberá comunicar el requerimiento mediante carta certificada
a la o las personas a que se refiere o afecta la información, haciéndole presente la
facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, para
cuyo efecto se debe adjuntar el requerimiento.

La citada notificación debe hacerse dentro del plazo de dos días hábiles, contado
desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos de admisibilidad.

Los terceros disponen del plazo de tres días hábiles contados desde la fecha de la
notificación para ejercer su derecho de oposición, el cual deberá presentarse por escrito
y con expresión de causa.

En caso de no deducirse oposición, se entenderá que el tercero afectado accede a la


publicidad de la información.

Efectos de la interposición de la oposición por terceros.

Deducida la oposición en tiempo y forma, el órgano requerido queda impedido de


proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario
del Consejo para la Transparencia.

6.7. Causales de secreto o reserva que permiten denegar el acceso a la


información.

Se debe tener presente que la denegación, que debe ser fundada, corresponde sea
resuelta por la autoridad, jefatura o jefe superior del órgano o servicio y, podrá ser parcial
o total, cuando concurra alguna de las siguientes causales:

1.- Cuando la publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido


cumplimiento de las funciones del órgano requerido. En este sentido, la ley establece
en el N° 1, del artículo 21, algunas circunstancias que, particularmente, configuran dicha
causal:

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a.- si el acto de entrega de la información, es en desmedro de la
prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trata de
antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales, esto es, y entre otros,
aquellos destinados a respaldar la posición del órgano ante una controversia de
carácter jurídico.

b.- Cuando se trata de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción


de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas
sean públicos una vez que sean adoptadas.
Para estos efectos se entiende por antecedentes, todos aquellos que informan la
adopción de una resolución, medida o política, y por deliberaciones, las
consideraciones formuladas para la adopción de las mismas, que consten, entre
otros, en discusiones, informes, minutas u oficios.

c.- Cuando se esté frente a requerimientos de carácter genérico, referido a


un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención
requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus
labores habituales.

Se entiende que un requerimiento distrae indebidamente a los funcionarios


cuando éste implique:

- la utilización de un tiempo excesivo, considerando


su jornada de trabajo, o
- un alejamiento de sus funciones habituales.

2.- Cuando la publicidad, comunicación o conocimiento afecte a los derechos de las


personas, particularmente, cuando se trate de su seguridad, salud, esfera de su vida
privada, sus datos sensibles o derechos de carácter comercial o económico,
entendiéndose éstos últimos aquellos que el ordenamiento jurídico atribuye a las
personas, en título de derecho y no de simple interés.

Se debe entender por datos sensibles aquellos de carácter personal que se refieren a
las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su
vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías
y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los Estados de salud físicos
o psíquicos y la vida sexual.

3.- Cuando la publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de


la Nación, particularmente, si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden
público o la seguridad pública.

4.- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional,


en especial, si se refiere a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses
económicos o comerciales del país.

En los casos señalados en los numerandos anteriores, ( 1, 2, 3 y 4 ) transcurridos cinco


años contados desde la notificación del acto que declara la calificación, el órgano que la
formuló, actuando de oficio o a petición de cualquier persona, podrá prorrogarla, total o
parcialmente, por una sola vez, por otros cinco años, debiendo evaluar el riesgo o peligro
de daño que pueda ocasionar la terminación del carácter secreto o reservado.

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5.- Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum
calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política.

Los actos que una ley de quórum calificados haya declarado secretos o reservados, en
principio, mantendrán este carácter hasta que otra ley de la misma jerarquía deje sin
efecto dicha calificación.

Excepcionalmente, y de acuerdo a lo expresado en el artículo 22 de la ley y 9 del


reglamento, aquellos actos o documentos que, en el ámbito de la defensa nacional
establezcan la planificación militar o estratégica o digan relación con las demás materias
allí señaladas, mantendrán su carácter secreto o reservado en forma indefinida.

6.- Los resultados de las encuestas o de sondeos de opinión encargados por los
órganos de la Administración del Estado facultados para ello, serán reservados hasta
que termine el período presidencial durante el cual fueron efectuados.

6.8. Efectos de la Declaración de Secreto o Reserva.-

La citada declaración efectuada en conformidad a la ley y al reglamento, produce los


siguientes efectos:

a.- Sólo podrán tomar conocimiento de los actos y documentos incluidos en la


declaración, los órganos y personas debidamente facultadas para ello.

b.- Quedará restringido el acceso y circulación de personas no autorizadas en los


lugares, locales, recintos o dependencias en que se radiquen o custodien los actos y
documentos calificados como secretos o reservados.

c.- Los funcionarios de la Administración del Estado estarán obligados a cumplir


las medidas que fueren impartidas para resguardar los actos y documentos calificados de
secretos o reservados.

d.- El órgano respectivo deberá mantener un índice actualizado de los actos y


documentos calificados como secretos o reservados, en las oficinas de información o
atención del público usuario.

e.- Aquellos documentos, deberán guardarse en condiciones que garanticen su


preservación y seguridad por el respectivo órgano o servicio, durante el plazo de diez
años, sin perjuicio de las normas que regulen el Archivo nacional.

III.- DEL DERECHO A RECURRIR ANTE EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA.


( CT )

1.- Formulación del requerimiento ante el Consejo para la Transparencia.-

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Una vez transcurrido el plazo de 20 días, o la prorroga en su caso, para que la autoridad
entregue la información solicitada y esta no lo haya hecho o cuando la autoridad denegare
la petición, el requirente tiene derecho a recurrir, POR ESCRITO, ante el Consejo para la
Transparencia a que se refieren los artículos 31 y siguientes de la ley en estudio,
solicitando amparo de su derecho dentro del plazo de 15 días contado desde la
notificación de la denegación, o desde que haya expirado el plazo de 20 días o su
prórroga.

Ésta reclamación debe señalar:

- la infracción cometida;
- los hechos que configuran la infracción;
- acompañar los medios de prueba que la acrediten; y
- acompañar copia de la solicitud de información y de la resolución denegatoria, si
la hubiere.

El requirente debe presentar su solicitud ante el citado Consejo, debiendo advertir que si
tiene su domicilio fuera de la ciudad asiento del CT - Santiago – ( sin perjuicio de los
domicilios que pueda establecer en otros puntos del país ) puede presentarlo en la
respectiva Gobernación, la que deberá, de inmediato y por el medio más expedito,
transmitirla al Consejo, entendiéndose que el reclamo ha sido presentado en la fecha de
recepción en la Gobernación respectiva.

Conocimiento y admisibilidad de los reclamos o amparo.-

Los reclamos formulados serán conocidos por el Consejo Directivo del CT, por regla
general, en la primera sesión ordinaria que celebre con posterioridad a su presentación o
en la segunda o posteriores, en la medida que el volumen de trabajo lo permita.

Si el reclamo omitiere alguno de los requisitos exigidos, el Consejo Directivo podrá


ordenar subsanar la omisión o aclarar la solicitud o reclamo, dentro del plazo de cinco ( 5 )
días hábiles, con indicación que de no hacerlo, se declarara inadmisible.

Una vez recibido el reclamo conforme, el Consejo Directivo debe notificar la reclamación
al órgano de la Administración del Estado correspondiente, y si existiere un tercero
involucrado, también se le notificará mediante carta certificada.

Tanto la autoridad del órgano de la Administración del Estado involucrado en el reclamo,


como el tercero - si existiere - tienen un plazo de 10 días para presentar descargos u
observaciones, adjuntando también los antecedentes y medios de prueba que posean,
para lo cual, es útil cualquier medio producido o incorporado en conformidad a la ley.
Los descargos u observaciones deberán incluir los fundamentos de hecho y de derecho
que sustenten sus afirmaciones.

El Consejo, de oficio o a petición de parte, podrá citar a audiencias si lo estima necesario,


para recibir antecedentes o medios de prueba.

2.- Resolución del Consejo.

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El Consejo deberá dictar su resolución dentro del quinto día hábil contado desde que se
encuentre vencido el plazo de 10 días que tiene el órgano de la Administración del Estado
o los terceros - si existieren - para formular sus descargos u observaciones o desde que
haya vencido el término fijado para la realización de una audiencia, cuando así se haya
resuelto.

La resolución deberá notificarse mediante carta certificada al reclamante, al órgano


reclamado y al tercero, si lo hubiere.

La resolución del Consejo puede:

1.- Estimar que la información objeto del reclamo es secreta o reservada, y por
efecto derivado de ésta resolución, tendrán también esa calidad los escritos, documentos
y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.

2.- Declarar que la información, antecedentes y actuaciones son públicos. En este


caso, la resolución deberá fijar un plazo prudencial para que la autoridad entregue dicha
información, considerando para estos efectos, el volumen de la información a entregar, el
soporte de la misma, su ubicación, su Estado de conservación, la disponibilidad de
personal y bienes, para lo cual puede solicitar información al propio órgano que debe
cumplir lo resuelto.

Procedimiento Disciplinario.-

Paralelamente, el Consejo podrá estimar que es necesario iniciar un procedimiento


disciplinario para establecer la responsabilidad de algún funcionario o autoridad si ha
incurrido en alguna de las infracciones del Titulo VI de la ley en estudio.

3.- Reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones.

En contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la información


procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones correspondiente al
domicilio del reclamante.

Es importante señalar que este derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones, no es


susceptible de ser ejercido por los Órganos integrantes de la Administración del Estado
cuando el acceso a la información otorgado por el Consejo, recaiga en una denegación
original del Órgano que se haya fundado en la causal del N° 1, del artículo 21 de la ley,
es decir, cuando a juicio de la Administración, la publicidad afecte el debido
cumplimiento de las funciones del órgano, debiendo considerarse, especialmente en este
sentido, las situaciones particulares que el citado número 1 expresamente señala.

El reclamo debe interponerse en el plazo de 15 días contados desde la notificación de la


resolución reclamada, debiendo contener:

- los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya; y


- las peticiones concretas que se formulan.

Suspensión de los efectos de la resolución del Consejo.-

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Si la resolución del CT reclamada ante la Corte de Apelaciones hubiera otorgado el
acceso a la información denegada por el órgano integrante de la Administración, la
interposición del reclamo ante la Corte suspenderá la entrega de la información solicitada
y la Corte no podrá decretar medida alguna que permita el conocimiento o acceso a ella

Traslado del Reclamo de Ilegalidad.-

El reclamo de ilegalidad será notificado por cédula al Consejo y al Tercero interesado, los
que tendrán el plazo de 10 días para presentar sus descargos u observaciones.

El Tribunal, evacuado el traslado o vencido el plazo que se dispone para formular las
observaciones, ordenará traer los autos en relación y la causa se agregará
extraordinariamente a la tabla de la audiencia más próxima, previo sorteo de la sala.

Sin perjuicio de lo anterior, la Corte podrá, si así lo estima pertinente, abrir un término
probatorio, que no podrá exceder el plazo de 7 días, y escuchar los alegatos de las partes

Sentencia de la Corte de Apelaciones.-

La Corte de Apelaciones dictará sentencia dentro del término de 10 días, contados desde
la fecha en que se celebre la señalada audiencia, o en su caso, desde que quede
ejecutoriada la resolución que declare vencido el término probatorio.

En contra la resolución que dicte la Corte de Apelaciones no procederá recurso


alguno.

Si se acoge el reclamo de ilegalidad interpuesto contra la denegación del acceso a la


información, la sentencia señalará un plazo para la entrega de la información.

La Corte en su sentencia podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento


disciplinario para establecer eventuales responsabilidades de alguna Autoridad o
funcionario en general, debiendo cuando así lo resuelva, poner en tabla los antecedentes
con el objeto de resolver si el procedimiento lo instruye el Consejo Directivo del CT o se
solicita a la Contraloría General de la República instruirlo.

IV.- DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA.


( Título V. Artículos 31 a 44 )

Este organismo no se contemplaba en el proyecto original, y se incorpora por


indicación sustitutiva total del Ejecutivo, denominándose primeramente Instituto de
Promoción de la Transparencia, siendo posteriormente sustituido por el nombre
actual.

En la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, la entonces Ministra


Secretaria General de la Presidencia, Sra. Paulina Veloso, enfatizó en la importancia
política que tenía la implementación de éste órgano, dado el gran respaldo que encuentra
en amplios sectores de académicos y de expertos proclives a la promoción de una cultura
de transparencia por medio del acceso a la información pública. Agregaba que, “ la sola
entrada en vigencia de una regulación sobre la materia no resultaba suficiente para la

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consecución de los objetivos propuestos, si a la vez, no era acompañada de mecanismos
e instituciones que pudieran velar por su cumplimiento y sanción. Indicaba que en los
países en que se habían establecido organismos de este tipo, México, Inglaterra, Nueva
Zelanda, Francia, Irlanda y Australia, se habían logrado importantes disminuciones en los
niveles de corrupción, alcanzándose en ellos un más rápido cambio cultural.”6

El Consejo se crea como una corporación autónoma de Derecho Público, con


personalidad jurídica y patrimonio propio, naturaleza que se le otorga, básicamente para
establecer su independencia de los demás organismos públicos.

Sin perjuicio de lo anterior, durante la tramitación del proyecto de ley se discutió sobre el
alcance de su autonomía y, en especial, en su relación con las funciones que el
ordenamiento jurídico le otorga a la Contraloría General de la República.

En este aspecto, para los representantes del Ejecutivo, posición planteada en la


Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, el Consejo para la Transparencia,
no obstante su autonomía, “ siempre estaría sujeto a la fiscalización de la
Contraloría General de la República y a las disposiciones sobre Administración financiera
del Estado.”, es decir, está enmarcado dentro de la Administración del Estado.7

Pero, para el diputado Jorge Burgos, este Consejo tiene una naturaleza jurídica
especial, ya que, a pesar que la Comisión Mixta fue partidaria de crear el Consejo tal
como se proponía, se “ diseñó un órgano que tiene una extraña mixtura, pues en
algunos aspectos se acerca a un servicio público y en otros se separa de ellos.”8
Agregaba: “ Mi conclusión es que la Comisión Mixta diseñó al Consejo para la
Transparencia como un órgano único dentro del Estado. No hay otro que tenga
estas particularidades, lo que lo hace muy importante. Se siguió, entonces, la tesis
de que el legislador, dentro de su autonomía, puede diseñar órganos, sin seguir
modelos predefinidos. El Consejo no es ni parece un servicio público. Tiene tantos
elementos esenciales distintos que lo hacen singularísimo “.

Finalmente, el parlamentario indicaba que “ Es necesario dejar constancia de lo


anterior para la historia fidedigna de la ley, a fin de que, en el futuro, nadie lo
considere como un servicio público. El Consejo es un órgano con una autonomía
reforzada, tanto del Ejecutivo como de otros órganos, como la Contraloría General
de la República.”

Sin duda, esta zona gris sobre la posible colisión de funciones entre el Consejo y la
Contraloría ha sido uno de las críticas a este nuevo texto legal. En este sentido, el
Ministro Viera Gallo, en la discusión en sala en la Cámara revisora, refiriéndose al
Consejo, señalaba: “ Quedará por establecer en el funcionamiento del órgano su relación
con la Contraloría General de la República, que tiene por función más bien fiscalizar, pero
que tendrá que relacionarse con ese organismo nuevo, no para sobreponer atribuciones,
sino para complementarlas, de manera que la Administración Pública tenga cada vez más
probidad y sea más transparente.”9

6 www.bcn.cl; Historia de la ley 20.285; pág. 174.


7 op. cit página 215
8 op. cit página 491
9 op. cit página 277

89
En definitiva, el tema no fue resuelto expresamente por la ley, pero considerando que las
funciones del Consejo, preferentemente, están destinadas a pronunciarse, en sede
administrativa, sobre resoluciones de los órganos integrantes de la Administración del
Estado en una etapa preliminar, reconociendo la normativa la posibilidad de recurrir vía
reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones respectiva, ahora en sede
jurisdiccional en un procedimiento contencioso – administrativo en contra de sus
resoluciones, nos parece lógico que el Consejo integrara, en su calidad de órgano
autónomo – al igual que la Contraloría General de la República o de las Municipalidades
– la Administración del Estado.

Funciones del Consejo de Transparencia.- El Consejo tiene por objeto:


1.- Promover la transparencia de la función pública;
2.- Fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia
y publicidad de la información de los órganos de la
Administración del Estado; y
3.- Garantizar el derecho de acceso a la información.

Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley,


el Consejo tendrá, además las siguientes funciones y atribuciones:

a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y


aplicar las sanciones en caso de infracción a ellas.

b) Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de


acceso a la información que le sean formulados de
conformidad a esta ley.

c) Promover la transparencia de la función pública, la publicidad


de la información de los órganos de la Administración del
Estado, y el derecho de acceso a la información, por cualquier
medio de publicación.

d) Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la


legislación sobre transparencia y acceso a la información por
parte de los órganos de la Administración del Estado, y
requerir a éstos para que ajusten sus procedimientos y
sistemas de atención de público a dicha legislación.

e) Formular recomendaciones a los órganos de la Administración


del Estado tendientes a perfeccionar la transparencia de su
gestión y a facilitar el acceso a la información que posean.

f) Proponer al Presidente de la República y al Congreso


Nacional, en su caso, las normas, instructivos y demás
perfeccionamientos normativos para asegurar la transparencia
y el acceso a la información.

g) Realizar, directamente o a través de terceros, actividades de


capacitación de funcionarios públicos en materias de

90
transparencia y acceso a la información.

h) Realizar actividades de difusión e información al público,


sobre las materias de su competencia.

i) Efectuar estadísticas y reportes sobre transparencia y acceso


a la información de los órganos de la Administración del
Estado y sobre el cumplimiento de esta ley.

j) Velar por la debida reserva de los datos e informaciones que


conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o
reservado.

k) Colaborar con y recibir cooperación de órganos públicos y


personas jurídicas o naturales, nacionales o extranjeras, en el
ámbito de su competencia.

l) Celebrar los demás actos y contratos necesarios para el


cumplimiento de sus funciones.

m) Velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de


protección de datos de carácter personal, por parte de los
órganos de la Administración del Estado.

Adicionalmente, y según lo señalado en el artículo 34, el Consejo, para el ejercicio de sus


atribuciones, puede solicitar la colaboración de los distintos órganos del Estado y, recibir
testimonio y obtener información y documentos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones. Puede también, para el cumplimiento de sus fines, celebrar convenios con
instituciones o corporaciones sin fines de lucro, con el objeto que éstas les presten
asesoría profesional en materia de sus respetivas actividades.
Se debe tener presente que los actos y resoluciones, sus fundamentos y los
procedimientos del Consejo, se encuentran sujetos al mismo régimen de publicidad que
los actos de la Administración del Estado.

De la integración del Consejo para la Transparencia.-

El Consejo para la Transparencia será dirigido y administrado por un Consejo Directivo


integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente de la República, previo
acuerdo del Senado adoptado por los dos tercios de sus miembros en ejercicio. Para
estos efectos, el Presidente de la República hará la proposición en un solo acto y el
Senado deberá pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad.

Los consejeros durarán seis años en sus cargos, pudiendo ser designados sólo para un
nuevo período y se renovarán por parcialidades de tres años.

Corresponderá al Consejo Directivo elegir, de entre sus miembros, al Presidente y, en


caso que no haya acuerdo, su designación se hará por sorteo. Durará dieciocho meses
en su cargo y no puede ser reelegido por el resto de actual período como Consejero. La
Presidencia será rotativa.

91
Son funciones del Presidente del Consejo ( la ley señala en su artículo 42
equivocadamente al Director del Consejo ) :

a.- Cumplir y hacer cumplir los acuerdos del Consejo Directivo;


b.- Planificar, organizar, dirigir y coordinar el funcionamiento del
Consejo, de acuerdo con las directrices que defina el Consejo
Directivo;
c.- Dictar los reglamentos internos necesarios para el
funcionamiento del Consejo, previo acuerdo del Consejo
Directivo;
d.- Contratar al personal del Consejo y poner término a sus
servicios, de conformidad a la ley;
e.- Ejecutar los demás actos y celebrar las convenciones
necesarias para el cumplimiento de los fines del Consejo;
f.- Delegar atribuciones o facultades específicas en funcionarios
del Consejo, y
g.- Ejercer las demás funciones que le sean delegadas por el
Consejo Directivo.

De las sesiones y acuerdos del Consejo.-

En general, las sesiones que realice exige un quórum mínimo de tres consejeros y los
acuerdos se adoptarán por la mayoría de sus miembros y, en caso de empate, resuelve el
Presidente.

De las Inhabilidades e incompatibilidades de los miembros del Consejo.-

El artículo 37 establece una serie de inhabilidades e incompatibilidades que afectan al


cargo de consejero, las cuales esencialmente se relacionan con funciones públicas que se
desarrollen en los distintos Poderes del Estado, agregando además, a los miembros de
los órganos de dirección de los partidos políticos.

De la remoción y cesación de los Consejeros.-

Los Consejeros pueden ser removidos por la Corte Suprema, la que conocerá del
requerimiento en pleno especialmente convocado al efecto y el acuerdo debe adoptarse
con el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio.

Pueden solicitar la remoción:

1.- El Presidente de la República;


2.- La Cámara de Diputados, mediante acuerdo adoptado por simple mayoría;
3.- A petición de 10 Diputados, por incapacidad, por mal comportamiento o
negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.

Además, los Consejeros cesaran en el cargo por las siguientes causales:


1.- Expiración del plazo por el que fue designado;
2.- Renuncia presentada ante el Presidente de la República;
3.- Postulación a un cargo de elección popular;
4.- Incompatibilidad sobreviviente, la que deberá ser calificada por el Consejo y
determinada por la mayoría de los consejeros, con exclusión del afectado.

92
Producido el cese de un consejero, corresponde al Presidente de la República proponer
de manera unipersonal el nombre de su reemplazante, debiendo dar cumplimiento en lo
demás al procedimiento general de designación y durará hasta el término del periodo que
le faltaba al que produjo la vacante.

Derechos de los Consejeros.-

El Presidente del Consejo percibirá una dieta bruta mensual equivalente a la de un


Subsecretario de Estado y los demás consejeros percibirán una dieta equivalente a 15
unidades de fomento por cada sesión a la que asistan, con un máximo de 100 unidades
por mes calendario.

Del Personal del Consejo para la Transparencia.-

Las personas que presten servicios en el Consejo se regirán por el Código del Trabajo,
pero les serán aplicables las normas de probidad y las disposiciones del Título Tercero de
la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, condiciones que deben
quedar expresamente establecidas en los respectivos contratos de trabajo.

El personal que desempeñe funciones directivas en el Consejo, será seleccionado


mediante concurso público efectuado por el Servicio Civil de conformidad con las normas
que regulan los procesos de selección de la Alta Dirección Pública sobre la base de una
terna conformada por el Consejo de esa Alta Dirección.

Del Patrimonio del Consejo.

El Patrimonio del Consejo para la Transparencia estará formado por:

1.- Los recursos que contemple anualmente la ley de Presupuestos de la Nación;


2.- Los bienes muebles e inmuebles que se le transfieran o que adquiera a
cualquier título y por sus frutos.
3.- Las donaciones, herencias y legados que el Consejo acepte.

Se debe tener presente que respecto de las donaciones que se hagan a favor del
Consejo no se requiere el trámite de insinuación a que se refiere el artículo 1401 del
Código Civil y se encuentran exentas del impuesto a las donaciones establecidas en la ley
N° 16.271.

De la Fiscalización del Consejo para la Transparencia.-

El Consejo se encuentra obligado a dar cumplimiento a las normas sobre Administración


financiera contendidas en el Decreto Ley N° 1.263 de 1975 y se encuentra sometido a la
fiscalización de la Contraloría General de la República en lo que concierne a su personal y
al examen y juzgamiento de sus cuentas.

Por expresa disposición del artículo 43 inciso final de la Ley N° 20.285, las resoluciones
del Consejo se encuentran exentas del trámite de Toma de Razón por la Contraloría
General de la República.

93
V.- Infracciones y Sanciones.

El proyecto de ley original contemplada una clasificación de las infracciones en leves,


graves y muy graves y detallaba cuáles serían las conductas objeto de posterior sanción,
proposición que no prosperó y la normativa aprobada contempla en sus artículos 45 y 46
infracciones a la ley en que pueden incurrir las Autoridades, Jefaturas o Jefe Superior del
Órgano o Servicio integrante de la Administración del Estado y las sanciones que se les
puede aplicar, de acuerdo al siguiente detalle:

a.- Si la autoridad requerida de entrega de información, deniega infundadamente la


solicitud de acceso a la información, será sancionado con multa de 20% a 50 % de su
remuneración.
b.- Si la Autoridad no entrega en forma oportuna la información decretada por el Consejo
para la Transparencia de acuerdo al procedimiento establecido, será sancionada con
multa de 20% a 50% de la remuneración correspondiente.
c.- Si la Autoridad encargada de entregar la información en cumplimiento de la resolución
del Consejo persiste en la denegación, por una parte, se le aplicará el duplo de la sanción
indicada en la letra b) precedente y, además, se le suspenderá en el cargo por un período
de cinco días.
d.- El incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa, será
sancionado con una multa de 20% a 50 % de las remuneraciones del infractor.

Se debe hacer presente que, respecto de las multas señaladas, la ley nada dice sobre
que tipo de remuneración se aplicará, siendo de la opinión, aún cuando en Derecho
Público no es posible aplicar disposiciones legales por analogía, que ésta debería recaer
sobre la remuneración mensual y sobre aquellos conceptos que la integran que tengan un
carácter permanente, aspecto que, a nuestro juicio, debería declararse expresamente en
cada caso particular, con ocasión del procedimiento disciplinario que debe implementarse
para su aplicación.

Del procedimiento para la aplicación de sanciones.

En principio, corresponde al Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia


determinar la instrucción de las investigaciones sumarias o sumarios administrativos para
determinar la infracción a las normas de la ley en estudio y la aplicación de las sanciones
que procedan de acuerdo a lo señalado, para lo cual, deberá recurrir a los procedimientos
contemplados en el estatuto administrativo, debiendo advertir que la ley no señala cual
estatuto en particular, entendiendo que corresponderá a aquel aplicable al órgano al cual
pertenece la autoridad infractora.

Para dicho efecto, deberá designar a uno de sus funcionarios abogados como Fiscal
instructor y una vez que éste emita el dictamen deberá elevar los antecedentes al Consejo
Directivo.

Alternativamente, el Consejo para la Transparencia, podrá solicitar a la Contraloría


General de la República la instrucción del sumario correspondiente, procedimiento que se
materializará de acuerdo a las normas de su ley orgánica y establecer, por esa vía, las
sanciones que correspondan.

94
Sobre este particular, considerando que, en general, las investigaciones que realiza la
Contraloría General de la República y las conclusiones a que arriba ( sanciones ) carecen
de imperatividad, es decir, no obligan al órgano integrante de la Administración Activa al
cual pertenece el funcionario sancionado, entendemos que en este caso, al señalar la ley
que es el Órgano de Control quien establecerá las sanciones que correspondan, le está
otorgando carácter obligatorio a la sanción que determine la Contraloría General de la
República, la cual debería ser necesariamente aplicada por el Consejo, lo que sin duda
representa objetivamente una solución adecuada.
Sin embargo, conviene tener presente en esta materia que, según lo dispone el inciso
final del artículo 99 de la Constitución Política de la República, la organización, el
funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República deben ser
materia de una ley orgánica constitucional; no obstante lo cual, en la especie, se estaría
frente a una ley simple otorgando una nueva atribución al órgano Contralor, al otorgarle
imperatividad a las sanciones establecidas, transformando, en consecuencia, dicha
disposición en inconstitucional.

Finalmente, recae sobre el Consejo para la Transparencia y el Órgano integrante de la


Administración Activa cuya autoridad ha sido objeto de alguna sanción, publicar en sus
respectivos sitios electrónicos, las sanciones aplicadas dentro del plazo de cinco días
hábiles, contados desde que la respectiva resolución quede a firme.

ANEXO 1

Las primeras 100 decisiones (Extraído de página del Consejo para la Transpaencia).

Dentro de esta incipiente jurisprudencia del Consejo pueden destacarse los siguientes
criterios:

1. No basta que los servicios públicos invoquen una causal de secreto reserva; deben,
además, demostrar los hechos que respalden esa afirmación dado que la regla general en
materia de información en poder de la Administración es su publicidad (casos A15-09,
A39-09, etc.).

2. El derecho a acceder a la información pública es un derecho constitucional y sus límites


deben pasar un test de daño o, lo que es lo mismo, respetar el principio de
proporcionalidad (caso A45-09):

El Test de daño consiste en un “…balance entre el interés de retener la información y el


interés de divulgarla para determinar si el beneficio público resultante de conocer la
información solicitada es mayor que el daño que podría causar su revelación” (cons. 8°)

Tratándose de un derecho de rango constitucional la reserva o secreto “debe respetar el


principio de proporcionalidad que supone analizar… : a) si la medida es eficaz, b) si no
existe un medio más moderado para la consecución eficaz del propósito buscado (en este

95
caso, cautelar el secreto) y, por último, c) si de la medida a adoptar (en este caso, el
secreto absoluto) derivan más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios
sobre otros bienes o valores en conflicto” (cons. 10°)

3. Tratándose de empresas públicas el Consejo se declara competente para conocer de


reclamos por infracción a las normas de transparencia activa, pero no para conocer
amparos por denegación de acceso a la información, interpretando los arts. 2° de la Ley
de Transparencia y 10° de la Ley N° 20.285 (casos A4-09, R12-09, A202-09).

4. El Consejo no es competente para conocer de reclamos o amparos en contra de la


Contraloría, los Tribunales o el Congreso, interpretando los arts. 2° de la Ley de
Transparencia y 5°, 6° y 8° de la Ley N° 20.285 (casos A70-09, A72-09, A98-09, A98-09.
A120-09, etc.).

5. Las estadísticas oficiales que emiten algunos organismos públicos no son la única
información pública que ellos tienen. Los datos que permiten construir dichas estadísticas
no son, en principio, reservados, y aunque la forma de procesarlos y presentarlos pueda
dar pie a interpretaciones inexactas será el debate público y académico quien deberá
hacerse cargo de este tema (caso A19-09).

6. El resultado de las encuestas es secreto hasta que finalice el período presidencial


durante el cual fueron efectuados, conforme el art. 22 de la Ley de Transparencia. Sin
embargo, eso no quita que los contratos para realizarlas sean públicos pues los casos de
reserva o secreto deben interpretarse restrictivamente (casos A32-09 y A48-09).

7. El Consejo protege los datos personales de carácter privado: Los R.U.T. de los
funcionarios públicos que tiene la unidad administrativa de un servicio público no pueden
darse a conocer sin que antes se realice un test de interés público que pondere el interés
público con su derecho a la intimidad, pues es un dato personal obtenido de los propios
interesados en acceder a la función pública y no directamente de una fuente pública
(casos A10-09 y A126-09).

8. En los concursos para proveer cargos de trabajo en el sector público las personas
tienen derecho a fiscalizar quien es elegido y conocer las razones porque los postergaron
(caso A34-09).

9. La especificidad de una solicitud de acceso a la información se ve satisfecha si la


petición está circunscrita, al menos, a materias determinadas, las partes o el autor y el
periodo a que se refieren (entendiendo que el silencio a este respecto supone que se trata
de la vigente u originada en alguna parte del periodo transcurrido entre la presentación de
la solicitud y su respuesta).

ANEXO 2.

96
IV. JURISPRUDENCIA FUNDACIONAL (Extraído de la Memoria Institucional 2009 del
Consejo para la Transparencia).

1. Causales de Inadmisibilidad de los Casos Presentados ante el Consejo.

Las causales en virtud de las cuales un amparo al derecho de acceso a la información o


un reclamo por incumplimiento a las normas sobre transparencia activa puede ser
declarado inadmisible, son las siguientes:

a. La solicitud no está amparada en la Ley de Transparencia. Si el reclamante no


formula una solicitud de acceso a la información, sino que presenta una petición con un
objeto diferente que no es de competencia del Consejo. Por ejemplo, el reclamante
formula una petición en la cual pide al organismo público adoptar una decisión
determinada -a veces, modificar un criterio que ya ha manifEstado, por ejemplo- o
proceder de cierta manera (v. gr. decisiones de inadmisibilidad en los casos A295-09,
C137-10, C150-10, C160-10 y C170-10). Además, el Consejo estima “...que la
información cuya entrega puede ordenar debe contenerse ‘en actos, resoluciones, actas,
expedientes, contratos y acuerdos’ o en un ‘formato o soporte’ determinado, según reza el
inciso 2° del artículo 10 de la Ley de Transparencia, no pudiendo requerirse la entrega de
información que sólo está en la mente de la autoridad. En este último caso la solicitud no
está cubierta por dicha Ley, sino que pasa a ser una manifestación del legítimo ejercicio
del derecho de petición -establecido en el artículo 10 N°14 de la Carta Fundamental-, a
tramitarse según las normas legales específicas que puedan existir o, en su defecto,
según las disposiciones de la ya citada Ley N°19.880, de 2003, atendido su valor
supletorio” (decisión C533-09). Si la solicitud no se ajusta a estos criterios también será
declarada inadmisible.

b. Falta de subsanación. Si el amparo al derecho de acceso a la información o el


reclamo por incumplimiento de las normas sobre transparencia activa adolece de falta de
claridad o precisión, o no se acompañan todos los medios de prueba que en conformidad
a la Ley de Transparencia y su Reglamento son necesarios para admitir a tramitación su
solicitud. En estos casos se solicita al reclamante aclarar sus planteamientos o
acompañar los antecedentes solicitados dentro de un plazo de cinco días (art. 46 del
Reglamento de la Ley de Transparencia). En el evento que el reclamante no subsane su
petición en los términos solicitados, entonces corresponde al Consejo Directivo evaluar si
es posible seguir adelante con el caso o declararlo inadmisible por falta de subsanación
(v. gr., decisiones de inadmisibilidad por falta de subsanación en los casos A250-09,
A344-09 y C547-09).

c. Extemporaneidad. Si el reclamante interpone el amparo fuera de plazo legal.


Considerando los plazos establecidos en el procedimiento respectivo contemplado en la
Ley de Transparencia y su Reglamento, la declaración de inadmisibilidad por
extemporaneidad puede darse en dos hipótesis.

97
98

- Cuando el reclamante no espera el cumplimiento del plazo que tiene el organismo para
responder frente a su solicitud de información, es decir, interpone el amparo en forma
anticipada -antes que transcurran los veinte días hábiles, prorrogables por otros diez, que
le otorga la Ley (v. gr., decisiones de inadmisibilidad por extemporaneidad en los casos
C169-10 y C182-10)-; o

- Cuando el reclamante interpone el amparo habiendo transcurrido el plazo legal que tenía
para hacerlo -con posterioridad a los quince días hábiles desde que el organismo
determina no proporcionar la información o desde el vencimiento del plazo que tenía para
responder la solicitud de información- (v. gr., decisiones de inadmisibilidad por
extemporaneidad en los casos C155-10, C162-10 y C167-10).

d. Incompetencia. Si el reclamante interpone un amparo a su derecho de acceso a


información o formula un reclamo por incumplimiento de las normas sobre transparencia
activa en contra de alguna entidad respecto de la cual el Consejo para la Transparencia
no tiene competencia de acuerdo a la Ley. Esto puede ocurrir en los siguientes casos:

- Fundaciones, corporaciones de Derecho Privado o empresas privadas (v. gr. decisión de


inadmisibilidad por incompetencia en el caso C98-10), salvo que se trate de personas
jurídicas de Derecho Privado controladas por la Administración Pública, en los términos
señalados en las decisiones R23-09 y A211-09, entre otras;

- Solicitudes de acceso a la información formuladas ante empresas públicas creadas por


ley y empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria
superior al 50% o mayoría en el directorio, como Codelco-Chile, ENAP o TVN. En estos
casos la mayoría del Consejo entiende que la Ley no le permite conocer de ellos, con voto
disidente del consejero Raúl Urrutia (v. gr., decisiones de inadmisibilidad por
incompetencia en los casos A4-09, del 9 de junio de 2009, y C151-10, del 30 de marzo de
2010)21. Diferente es si se trata de un reclamo por infracción a los deberes de tr
ansparencia activa, pues en esos casos el Consejo estima que sí tiene competencia y ha
resuelto ya algunos casos (v. gr., decisiones de los casos R12-09 y R15-09 del 23 de
diciembre de 2009)

- Otros poderes del Estado y organismos autónomos que la Ley excluyó del ámbito de
competencia del Consejo, como el Banco Central, la Contraloría General de la República
o el Poder Judicial (v. gr. decisiones de inadmisibilidad por incompetencia en los casos
C610-09, del 5 de enero de 2010, y C159-10 del 30 de marzo de 2010).

Finalmente, conviene señalar que recientemente la Unidad de Admisibilidad ha


comenzado a verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de los recursos
de reposición que sean interpuestos en contra de las decisiones del Consejo Directivo,
particularmente si éstos son presentados dentro del plazo legal (vid. art. 59 de la Ley
N°19.880).

2. El Derecho a Acceder a la Información Pública como Derecho Fundamental

En numerosas decisiones se ha calificado al acceso a la información pública como un


derecho fundamental. Como ejemplo puede mencionarse la decisión A11-09, de
14.08.2009, que señala que es: «…un derecho fundamental implícitamente reconocido en
nuestra Constitución, como ya ha sostenido este Consejo en la decisión recaída en el
amparo Rol A45-09 (considerando 10º) y como reconoció nuestro Tribunal Constitucional

98
99

en su sentencia Rol N° 634/2006, de 9 de agosto de 2007, al afirmar que “…acorde a la


naturaleza de derecho reconocido por la Constitución que tiene el acceso a la información
pública, aunque lo sea de forma implícita, la propia Carta Fundamental ha reservado a la
ley y, específicamente, a una ley de quórum calificado, el establecimiento de las causales
de secreto o de reserva que, haciendo excepción a la vigencia irrestricta del principio de
publicidad en la actuación de los órganos del Estado, permiten limitarlo vedando,
consecuentemente, el acceso a la información requerida” (considerando 10°). Dicha
naturaleza se ve reforzada por lo dispuesto en el artículo 13 de la Convención Americana
de Derechos Humanos —en relación con el artículo 5° de nuestra Constitución—, como
reconoció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del caso Claude
Reyes y otros vs. Chile, de 19 de septiembre de 2006, serie C 151, al estimar que dicha
norma «al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”
protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el
control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la
Convención» (Ibíd., párr. 77). Por lo mismo, la Declaración de Principios sobre libertad de
expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2000) afirma,
en su principio 4º, que “El acceso a la información en poder del Estado es un derecho
fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el ejercicio de
este derecho. Este principio sólo admite limitaciones excepcionales que deben estar
establecidas previamente por la ley…”. Como consecuencia de lo anterior, las
restricciones o limitaciones a este derecho “deben dar cumplimiento estricto a los
requisitos derivados del artículo 13-2 de la Convención, esto es, las condiciones de
carácter excepcional, consagración legal, objetivos legítimos, necesidad y
proporcionalidad” (Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, en el
vol. III del Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, párrafo
27)».

a.- Pruebas y causales de secreto

La carga de la prueba de las circunstancias de las que depende la concurrencia de una


causal de secreto o reserva que levante o releve el deber de entregar la información que
tiene un organismo público corresponde a quien la alega, vale decir, al organismo público
o al tercero que se opone a la entrega de la información. No bastando la mera invocación
de las causales o la afirmación del daño para acreditar que exista un riesgo serio de
afectación del interés general o particular que permita dar por acreditada la configuración
de la causal de secreto o reserva (v. gr., decisiones A1-09, de 23.06.2009, A39-09, de
19.06.2009 y A7-09, de 26.06.2009.).

b. Test de Daño y Test de Interés Público

A partir de la decisión A45-09, de 28.07.2009, el Consejo ha aplicado la herramienta de


los test de daño e interés público. Por test de daño se ha entendido la realización de un
balance “…entre el interés de retener la información y el interés de divulgarla para
determinar si el beneficio público resultante de conocer la información solicitada es mayor
que el daño que podría causar su revelación” (decisión A45-09, de 28.07.2009). En la
decisión A115-09, de 22.09.2009, se aplicó un test de interés público tratándose de las
solicitudes de información de particulares en manos del Estado, afirmando: «Que
conviene considerar que cuando la transparencia puede exponer la vida privada o el
patrimonio de las personas, la doctrina y la legislación comparada entienden que en
principio existe una barrera que restringe la divulgación de los documentos que contienen
esta información. Pese a ello “…pueden existir circunstancias excepcionales en que el

99
100

interés público justifique su divulgación. Estas circunstancias excepcionales suponen una


difícil y compleja valoración de los intereses en juego. Algunos países han previsto en sus
legislaciones los estándares que guían esta ponderación y que se conocen como la
prueba de interés público” (LÓPEZ-AYLLÓN, Sergio y POSADAS, Alejandro. “Las
pruebas de Daño e Interés Público en Materia de Acceso a la Información. Una
Perspectiva Comparada”. /en/ Derecho Comparado de la Información N° 9, 2007, p. 23-
24). En el caso de Estados Unidos este “test de interés público” exige al particular que
alega una afectación de su competitividad probar la posibilidad de un daño competitivo
sustancial y actual, rechazándose “…simples alegatos de que se puede dañar o se está
dañando la posición competitiva sin evidencia que los soporte…” (Ibíd., p. 36)».

3. Algunos Criterios Sustantivos en las Primeras Decisiones

a. Empleo público: concursos públicos, calificaciones, registros de asistencia y


sumarios.

En los casos referidos al personal que trabaja para la Administración del Estado, cuya
nómina y remuneración debe subirse al sitio web de cada servicio conforme al art. 7º d) de
la Ley Nº 20.285, el Consejo ha sentado como principio fundamental que su esfera de
intimidad es más reducida que la del resto de las personas en virtud de las funciones que
ejercen. Así, por ejemplo, se ha ordenado entregar copia de los sumarios administrativos
ya concluidos (decisión A47-09, de 15.07.2009), los puntajes finales de las calificaciones
de los funcionarios (decisiones A10-09 y A126-09, de 31.07.2009) y sus registros de
asistencia (decisiones A181-09, de 15.07.2009, y C434, de 27.11.2009). En materia de
concursos de personal la decisión de las reposiciones presentadas en los casos A29-09 y
A35-09, del 30.12.2009, aplica el principio de divisibilidad (art. 11 e) de la Ley) y establece
que una parte de los informes que se realizan a los candidatos que postulan a un cargo
público deben revelarse, como “medio indispensable para permitir el control de estos
procesos y la retroalimentación de los postulantes”: la historia curricular, la descripción de
la motivación y los puntajes asignados a cada atributo del perfil por la consultora y el
Comité de Selección a cargo del concurso. Además, solicitó la elaboración de una versión
pública de los criterios que fundan la calificación final de los postulantes. En cambio, el
Consejo declaró reservada la evaluación sicológica, la evaluación descriptiva de atributos
y la conclusión (síntesis de fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas) que tienen
estos informes, por considerar que contienen un “juicio de expertos” difícilmente
objetivable y que, de difundirse, llevaría a cuestionamientos difíciles de dirimir y que,
además de no generar valor al sistema de reclutamiento, provocaría serios
entorpecimientos en el funcionamiento regular de este sistema dado el trabajo que
representaría atenderlos y dada la alta probabilidad de no dejar satisfechos a los
interesados. También se excluyeron de dichos informes los anexos que detallan la
información de las personas que dan referencias de los candidatos y el contenido de
éstas, pues se entendió que “en caso contrario la sinceridad de estos testimonios se
reduciría y les quitaría buena parte de su valor”.

b. Estudios, encuestas y estadísticas oficiales

El Consejo, en principio, ha ordenado entregarlos toda vez que han sido elaborados con
presupuesto público y obran en poder de la Administración Pública, conforme el art. 5º,
inc. 2º, de la Ley, salvo que concurra alguna causal de reserva o secreto como la del art.
21 Nº 1 b), esto es, que sean “antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una

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101

resolución, medida o política” cuya difusión pudiese afectar el debido cumplimiento de las
funciones del organismo. Para esto debe justificarse que:

a. Exista un vínculo preciso de causalidad entre la medida, política o resolución y el


antecedente o deliberación previa; y
b. La divulgación de la información requerida afecte el debido cumplimiento de las
funciones del organismo.

Por ejemplo, el Consejo ha aceptado la reserva tratándose de estudios en curso para


actualizar un Plan Regulador, dado que una vez que éstos estén terminados y se
presente el correspondiente proyecto de modificación del plan la Ley exige abrir un
periodo de participación ciudadana como parte de su procedimiento de aprobación
(decisión A176-09, de 20.11.2009). También el Consejo ha exigido certidumbre sobre la
adopción de una decisión dentro de un plazo prudencial, lo que “…no apunta al
conocimiento del momento preciso en que se tomará la decisión sino a la existencia de
una causalidad clara entre los antecedentes que se quiere reservar y la adopción de una
decisión en base a aquéllos, de manera que ésta última se vaya a producir y no sea
solamente una posibilidad cuya probabilidad de concreción sea incierta. Con ello se
quiere impedir que esta causal pueda invocarse de manera permanente sin más, pues
cualquier estudio podría con ese criterio ser considerado posible fuente de una futura
resolución y, por lo mismo, reservado” (decisión de la reposición presentada en contra de
la decisión A76-09, de 10.06.2009). Tratándose de encuestas y estudios destacan las
decisiones A32-09, de 28.05.2009, y A48-09, de 10.07.2008, en que se ordenó entregar
resultados de encuestas encargados efectuados en períodos presidenciales anteriores y
un informe de los gastos efectuados por encuestas desde el año 2000, aplicando el art. 22
de la Ley. En materia de estadísticas oficiales destaca la decisión A19-09, de 07.07.2009,
que ordenó entregar los resultados mensuales de la encuesta de empleo que realiza el
INE y no sólo el promedio móvil, señalando que pese a que aquéllos no fuesen
estadísticas oficiales “….no pueden transformarse en información secreta. Es más,
mantener en reserva tales datos, entendiendo que son los que permiten construir dichas
estadísticas, atentaría contra la fe pública, pues haría imposible su control social…”. En la
misma línea, se afirmó que “aunque la forma de procesar y presentar los datos
entregados puede dar pie a interpretaciones inexactas, será el debate público y
académico quien deberá hacerse cargo de este tema, si es que aflora”.

c. Antecedentes necesarios para defensas jurídicas y judiciales

El Consejo ha ido decantado su postura en esta materia. La última decisión ha sido la


C380-09, de 27.11.2009, que ha distinguido entre los antecedentes de la estrategia
jurídica del órgano reclamado (tales como minutas internas, informes técnicos, etc.) y
otros documentos que sólo constituyen medios de prueba, concluyendo que sólo los
primeros serían objeto de secreto o reserva (especialmente si el requirente ya había
tenido acceso a los segundos).

d. Protección de datos personales

En muchas de sus decisiones, el Consejo ha debido pronunciarse acerca de datos


personales que obran en poder de la Administración Pública, pues éstos naturalmente
exigen analizar si su divulgación afecta derechos de terceros conforme el art. 21 N° 2 de
la Ley y atendido que el artículo 19 N° 4 de la Constitución asegura el respeto y
protección de la vida privada de las personas. Adicionalmente, el art. 33m) de la Ley de

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Transparencia ordena al Consejo “velar por el adecuado cumplimiento de la Ley N°


19.628, de protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la
Administración del Estado”. Esta última ley otorga carácter reservado a un conjunto de
dichos datos en sus artículos 7°, 10, 20 y siguientes de la Ley N° 19.628 de protección de
datos de carácter personal. El CPLT debe, por lo tanto, resguardar aquéllos cuando están
en poder de la Administración del Estado. Por ello, el CPLT ha rechazado entregar los
R.U.T. de los funcionarios (decisiones A10-09 y A126-09, de 31.07.2009) y los domicilios,
correos electrónicos y teléfonos de particulares que están en poder de la Administración
del Estado (decisiones A33-09, de 30.06.2009, y A140-09 de 1.09.2009).
Está en el ADN de todo ser humano el tener que relacionarse con otros para el
cumplimiento de sus objetivos y metas, buscando aliados y potenciales “clientes”. Con las
instituciones sucede exactamente lo mismo, sobre todo si se trata de una que recién
comienza a existir e insertarse en el conjunto de las organizaciones del Estado y que, por
lo tanto, tiene que darse a conocer, presentarse y comenzar a formar redes y contactos
que le permitan llevar a cabo las tareas encomendadas, incorporando los principios de
transparencia en la gestión pública.
En ese escenario, y en el entendimiento de la autonomía conferida por el legislador, es
que el Consejo para la Transparencia comenzó, antes de su entrada en vigencia a
generar sus vínculos de manera de preparar la entrada de la Ley y de la institución.

TRANSPARENCIA Y LEY DE LOBBY. (Ley 20.730).-

La entrada en vigencia de esta ley representa un profundo cambio en la relación


entre el Estado y las personas, estableciendo como deber de las autoridades y los
funcionarios públicos (que tengan la calidad de “sujetos pasivos”), el registrar y dar
publicidad a:

Las reuniones y audiencias solicitadas por lobbistas y gestores de intereses particulares


que tengan como finalidad influir en una decisión pública.

Los viajes que realicen en el ejercicio de sus funciones.

Los regalos que reciban en cuanto autoridad o funcionario.

¿Quiénes pueden solicitar audiencia en el marco de la ley del lobby?

La ley regula las audiencias solicitadas por lobbistas y gestores de intereses particulares.

¿Cuáles son los deberes de lobbistas y gestores de intereses particulares?

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Tienen el deber de llenar completamente el formulario de solicitud de audiencia,


proporcionando información fidedigna, relativa a los asistentes a la audiencia, si perciben
o no remuneración por la actividad, y la materia que se tratará, especificando la decisión
que se pretende obtener (Artículo 5° de la Ley N° 20.730).

¿Cómo se solicita una audiencia en el marco de la ley del lobby?

La solicitud puede hacerse de dos formas:

Vía web; a través del formulario en línea que está disponible en los portales de las
reparticiones públicas.

Vía presencial; completando un formulario disponible en la Oficina de Partes del servicio


respectivo.

La autoridad requerida tiene un plazo de tres días hábiles para aceptar o negar la
solicitud. En caso de aceptar, la audiencia puede ser delegada en otro funcionario del
servicio.

Si la autoridad publica información falsa o inexacta en el registro de audiencias


públicas, se arriesga a las multas que establece la propia ley.

¿Cómo puedo saber con quién se ha reunido una autoridad?

Todas las personas tienen acceso a los registros públicos de audiencias

para saber con qué personas se han reunido las autoridades sujetas a la ley del lobby, y
qué materias se han tratado en dichas reuniones.

Los registros de audiencias de un mes, se publicarán en los sitios de


transparencia de cada servicio público, actualizándose el primer día hábil del mes
siguiente.

El Consejo para la Transparencia pondrá a disposición de las personas, en


un sitio electrónico, los registros de audiencia, viajes y donativos, así como una
nómina sistematizada de lobbistas y gestores de intereses particulares, debiendo
asegurar un fácil y expedito acceso a este registro.

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¿Qué es el lobby?

Una gestión o actividad remunerada, ejercida por personas naturales o jurídicas,


chilenas o extranjeras, que tiene por objeto promover, defender o representar cualquier
interés particular para influir en las decisiones que deban adoptar los “sujetos pasivos”
respecto de los actos y decisiones reguladas la ley. Si la actividad no es remunerada, se
llama gestión de interés particular.

¿Qué es una audiencia o reunión en los términos de esta ley?

Un acto de oír en el cual una autoridad recibe a un lobbista o gestor de intereses


particulares, en forma presencial o por medio de videoconferencia, para tratar alguna de
las materias reguladas por la ley, en la oportunidad y modo que disponga la autoridad.

¿Qué es el deber de igualdad de trato?

La autoridad está obligada a dar igual trato a las personas, organizaciones y


entidades que soliciten audiencia o reunión sobre una misma materia. No afecta a la
igualdad de trato el delegar la audiencia en otro funcionario del mismo organismo.

¿Qué actividades regula la ley del lobby?

Son aquellas destinadas a obtener que se adopten, o que no se adopten,las


siguientes decisiones y actos:

1. Elaboración, dictación, modificación, derogación o rechazo de actos administrativos,


proyectos de ley y leyes, y también de las decisiones que tomen los sujetos pasivos.

2. Elaboración, tramitación, aprobación, modificación, derogación o rechazo

de acuerdos, declaraciones o decisiones del Congreso Nacional o sus miembros,


incluidas sus comisiones.

3. Celebración, modificación o terminación a cualquier título, de contratos

que realicen los sujetos pasivos y que sean necesarios para su funcionamiento.

4. Diseño, implementación y evaluación de políticas, planes y programas efectuados por


la autoridad.

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Toda reunión cuyo objeto no sea influir en la autoridad en el marco de la adopción


de decisiones y actos señalados en la ley, no deberán registrarse como actividad de lobby
o gestión de interés particular.

Se deberán considerar las excepciones que dispone el artículo 6 de la ley;


actividades que no están reguladas por ésta y, por lo tanto, no se deben registrar. Se
trata, en general, de actividades que tienen relación con el trabajo en terreno, audiencias
o reuniones públicas y las presentaciones en un procedimiento administrativo, entre otras.

¿Qué autoridades y funcionarios de la administración del Estado son


“sujetos pasivos” de la ley del lobby?

Se puede agrupar en lo siguiente:

A.- Los que entraron en vigencia el 28 de noviembre de 2014.

Ministros/as

• Subsecretarios/as

• Embajadores/as

• Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas

• General Director de Carabineros

• Director General de la Policía de Investigaciones

• Jefe y Subjefe del Estado Mayor Conjunto

• Encargados/as de las adquisiciones de los anteriores, individualizados cada año


mediante resolución del jefe superior.

B.- Los que entraron en vigencia el 28 de abril de 2015

. Jefes/as de servicios

• Directores/as Regionales

de los servicios públicos

• Intendentes/as

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• Gobernadores/as

• Secretarios/as Regionales Ministeriales

• Jefes/as de Gabinete, cualquiera sea su forma de contratación

C.- Los que entraron en vigencia el 28 de agosto de 2015

Consejeros/as regionales

• Alcaldes(as)

• Concejales/as

• Secretarios/as ejecutivos/as de los Consejos Regionales

• Directores/as de obras municipales

• Secretarios /as Municipales

Audiencia o reunión sujeta a ley del lobby

Sujeto activo = Lobbista > Remunerado o Gestor de Interés > No remunerado

Pasivo = Autoridades

Actividades registrables

Actos administrativos, proyectos de ley o leyes.

Acuerdos, declaraciones o decisiones del Congreso Nacional.

Contratos.

Políticas, planes y programas.

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J) DÉCIMA BASE ORGÁNICA: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO


ADMINISTRADOR.

Definiciones pueden darse muchas, pero nosotros las definimos como la


“obligación que pesa sobre el Estado o sus órganos de reparar el daño que ha causado a
consecuencia de su actividad administrativa”.

Se analizará la evolución de la responsabilidad y su discusión en torno a si es una


responsabilidad objetiva o subjetiva.

1.- EVOLUCION.

En el presente tópico, el objetivo de indagar en la referida evolución se traduce


en: 1) la incidencia del Derecho Privado en la responsabilidad del Estado con todas las
consecuencias que ello significa (la irrupción de elementos subjetivos) y 2) reconocimiento
de la responsabilidad Estatal y su extensión. Por ello, se expondrá esta evolución a) en
general y b) en Chile.

A) EVOLUCION EN GENERAL

Para lograr los objetivos propuestos, esquematizaremos esta evolución


considerando y resaltando dos aspectos fundamentales: la evolución de la
responsabilidad del Estado que va desde una irresponsabilidad absoluta del Estado y sus
funcionarios, hasta aquella en que el Estado es directamente responsable. El otro aspecto
dice relación con la aplicación de normas del Derecho Privado, hasta llegar a normas del
Derecho Público.

A.1) Tesis sobre la Irresponsabilidad Absoluta del Estado y sus funcionarios.

Esta postura tiene lugar en la época del absolutismo de los monarcas, quienes
concentraban en sus manos todos los poderes, e impedían que los súbditos ejercieran
acciones tendientes a obtener la reparación de los perjuicios sufridos con ocasión de la
actividad del Estado. Ya desde la antigüedad, el Estado era "irresponsable, omnipotente y
omnisciente." Esta irresponsabilidad se basaba ya sea en la naturaleza celestial de los
reyes y emperadores ya sea en otro artificio. Como dice el presente epígrafe, el principio
de irresponsabilidad no sólo se extendía al Estado, sino que también a sus funcionarios,
porque se consideraba un sacrilegio dudar del Príncipe en cuanto a que éste no hubiera
elegido en forma digna y correcta a sus representantes. Pensar que el Príncipe se había
equivocado al elegirlos, o presumir que hubiera otorgado mandato para causar daño era
inconcebible. De ahí el conocido aforismo inglés "The King can do not wrong" (el rey no
puede equivocarse). Por lo tanto, el abuso del funcionario debía reputarse, a lo sumo,
como perjuicio causado por fuerza mayor o caso fortuito. Dicho de otra forma, "el hecho
del Príncipe era asimilado al casus o vis divina, no sólo respecto de sus súbditos, sino

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también ante el mismo principado." De manera entonces que estos funcionarios "sólo
quedaban sometidos al capricho, la cólera o el afán vengativo del Jefe Supremo del
Estado, único dueño de vidas y haciendas."

A.2) Tesis sobre la Irresponsabilidad del Estado - Responsabilidad de sus


Funcionarios.

Como el encabezamiento lo indica, conforme a esta tesis, el Estado sigue siendo


irresponsable de sus actos lesivos a sus administrados, pero respecto a los funcionarios
causantes de dichos actos, se otorga a la víctima una acción en contra de aquellos
causantes del daño para hacer efectiva su responsabilidad. Algunos atisbos de este
principio pueden observarse ya en Roma durante la República, período en el cual se llegó
a declarar responsables a algunos magistrados y, al mismo tiempo, se reconoció a los
individuos, por lo general, sólo ciudadanos romanos, ciertos derechos contra el Estado.
De manera que estamos en una fase en que "el damnificado por un acto ilegal, perjudicial,
arbitrario o ilegal de un funcionario público puede ejercer acción legal contra éste para
reclamarle la indemnización correspondiente."

El fundamento de esta tesis se basa en considerar al funcionario como un


mandatario del Estado, de manera que todo hecho que signifique una responsabilidad
para éste, implica una verdadera extralimitación del mandato que no puede imputársele al
mandante (el Estado) y que, en consecuencia, debe asumir el mandatario, ya que el
mandato no puede ser otorgado para fines ilícitos, mientras que, por otra parte, el Estado
sólo actúa por medio de personas físicas, únicas capaces de delito o cuasidelito civil (que
requieren para configurase, entre otros requisitos, culpa o dolo) ¿y por qué decimos delito
civil? Porque obviamente no había un sistema de responsabilidad propio del Derecho
Público, autónomo, y por lo tanto, se debió recurrir, ante esta ausencia, a las
orientaciones del Derecho Privado, vale decir, a la responsabilidad civil. En otras
palabras, en cuanto a determinar en qué casos surge la responsabilidad, no existió
uniformidad al respecto en la doctrina, ni en el derecho positivo, ni en la jurisprudencia,
ante la frecuente falta de textos legales que fijaran normas concretas al respecto,
predominando entonces, la orientación de acudir al Código Civil (en el siglo XIX) e invocar
sus disposiciones sobre delitos y cuasidelitos civiles, enriquecimiento sin causa, abuso del
derecho, etc. Es por ello que "estos argumentos (del mandato) que ante las teorías
civilistas... causaban bastante impresión para ciertos juristas, ceden y pierden mérito
antes las modernas concepciones del Derecho, ya que si no es posible considerar a las
personas morales como entes sin voluntad propia, tampoco lo es aplicar estrictamente al
Derecho Público (en plena evolución hacia una autonomía integral) los preceptos de los
códigos privados".

A.3) Tesis sobre la Responsabilidad del Estado (además de la Responsabilidad de


los Funcionarios)

El reconocimiento de la responsabilidad del Estado es claramente el logro más


importante dentro de esta evolución histórica. Ya mencionamos que el Estado era
irresponsable, omnipotente y omnisciente, basándose en concepciones religiosas y de
soberanía. Sin embargo, en Roma –nuevamente- encontramos algunas luces respecto a
la responsabilidad Estatal. En efecto, la propiedad quiritaria no podía expropiarse sin
indemnización abonada por el poder público, y aunque no siempre sucedió así, las

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expropiaciones por utilidad pública no fueron desconocidas entre los romanos. Por otra
parte, no debe olvidarse que durante el Imperio surgió la figura del Fisco; de este modo, el
César tenía dos patrimonios: el Erario o bienes del Emperador, y el Fisco o bienes
particulares, los cuales en conjunto eran mantenidos con los impuestos y se utilizaban
para sostener los servicios públicos. Con ello se daba la posibilidad de que las víctimas de
perjuicios causados por el Estado romano pudieran dirigirse contra el Fisco –no contra
el César, quien jamás podría ser responsable- para que éste le indemnizara los perjuicios
causados, y todo ello en las condiciones estatuidas por el Derecho Privado. Sin embargo,
al dejar el emperador de ser el primer magistrado para personificar al propio Estado
Romano, la distinción entre ambos patrimonios desapareció y la irresponsabilidad del uno
se extendió al otro.

En el mismo sentido, Soto Kloss sostiene que en pleno siglo XVIII aparece bajo
inspiración privatista en Prusia, el "artificio del Fisco", con el objeto de "no dejar sin
reparación los daños que la Administración prusiana produjere en su actividad...," y "será
la vía del Ius Privatum la utilizada para reparar los daños, si bien sobre la base siempre de
instituciones civilistas, y sin que se hable, ciertamente, de daños o reparación". En este
caso, el Fisco constituiría un "verdadero chivo expiatorio" –como dice Soto Kloss- en
materia de responsabilidad del Estado.

Como puede apreciarse, existió un verdadero "dogma de la irresponsabilidad del


Estado", como afirma Cassagne (administrativista argentino), quien, además, señala que
no debe olvidarse que aún cuando en la Edad Media se recibió la influencia de las
concepciones cristianas que proclamaban la necesidad de que los gobernantes rigieran
los destinos de una comunidad respetando las leyes de Dios y dando a cada uno lo suyo,
lo cierto es que también había influencias de las ideas políticas de los griegos para
quienes la ciudad era la entidad suprema con una soberanía sin restricciones. También
argumenta que a partir del siglo XVI el triunfo del absolutismo agudizó todas estas
tensiones, sosteniéndose que el monarca o rey no podían causar perjuicios, sobre la base
de la idea de soberanía. Pero, sostener que soberanía implica impunidad es un absurdo,
ya que soberanía "significa ejercicio de poderes superiores pero siempre dentro del
derecho...," (Marienhoff) siendo el sistema de irresponsabilidad, un sistema regaliano, (de
regalismo, que establece la impecabilidad del soberano) y "si soberanía no implica
infalibilidad, menos aún trasunta impunidad."

Siguiendo con esta evolución, y contrariamente a lo que pudiera pensarse, el


advenimiento de la revolución francesa no cambió la situación, ya que se sustituyó la
soberanía del rey por la soberanía del pueblo, articulada sobre la base de la concepción
Russeauniana de la voluntad general considerada soberana e infalible. Es decir, ya
estando en presencia del Estado moderno, éste sólo asume sus derechos y no sus
obligaciones. "El poder sigue siendo irresponsable, cualquiera que sea la forma de
gobierno. A fines del siglo XIX –afirma Laferrière- “lo propio de la soberanía es
imponerse a todos sin compensación."

Sin embargo, ya no era posible mantener por mucho tiempo más el dogma de la
irresponsabilidad del Estado. En efecto, la aparición de una nueva noción de Estado
denominada "Estado de Derecho," permite pasar de un Estado irresponsable, a uno
garante de los derechos de los administrados y responsable de sus actos. En otras
palabras, "quedaba atrás el viejo Estado absoluto e irresponsable, y emergía con fuerza la
concepción de una Estado respetuoso de la legalidad enmarcada, rígidamente, en las
normas configuradas por su propio ordenamiento jurídico: el denominado Estado de

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Derecho. En este mismo sentido, Cassagne señala que "la concepción Rosseauniana
sobre la voluntad general fue felizmente atemperada por obra del llamado Estado de
Derecho, que no reconoce poderes jurídicos absolutos e ilimitados a favor del Estado...".
Esta nueva concepción va socavando los cimientos mismos del dogma de
irresponsabilidad, que comienza a reconocer la responsabilidad del Estado, primero,
tímidamente, mediante la figura de la responsabilidad indirecta del Estado o por hecho
ajeno, aplicándose en este caso, las normas del Derecho Privado. En otras palabras, "los
textos civiles tenían un alcance general, asimilando la posición jurídica del Estado a la de
un comitente, que debe responsabilizarse por los actos de las personas que de él
dependen".

Contra esta tendencia de aplicar el Derecho Civil a los casos de responsabilidad


del Estado se reaccionó, en el ya célebre fallo "Blanco", pronunciado por el Tribunal de
Conflictos, de fecha 8 de febrero de 1873,10 fallo que constituye la piedra angular de la
responsabilidad patrimonial del Estado en Francia, con una noción claramente publicista,
que rechaza la aplicación del Código Civil. Este fallo estableció "que la responsabilidad
que puede incumbir al Estado por los perjuicios causados a los particulares por el hecho
de personas que él emplea en el servicio público, no puede estar regida por los principios
que están establecidos en el Código Civil para relaciones de particular a particular",
concluyendo además "que esta responsabilidad no es general ni absoluta; que ella tiene
sus reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y la necesidad de
conciliar los derechos del Estado con los derechos privados". De aquí, comienzan a
desarrollarse teorías publicistas, surgiendo la denominada "Teoría de la Falta de
Servicio", entrando ya a la etapa de una responsabilidad directa del Estado, para sumarse
posteriormente a esta teoría básica del sistema francés, la "teoría del Riesgo" que
introduce un sistema de responsabilidad objetiva.

De esta evolución general ya examinada, y tomando en consideración los objetivos


propuestos, es posible extraer las siguientes conclusiones: a) la responsabilidad directa
del Estado fue la meta más trascendente y más difícil de alcanzar, siendo un factor
importante el nacimiento del Estado de Derecho; b) queda claramente demostrado que la
incidencia del Derecho Privado fue contundente en esta materia y sólo al final comienza a
ser abandonado ante una nueva concepción publicista de la responsabilidad del Estado y
c) vestigios de esta evolución en sus diversas etapas quedaron impregnados en las
diferentes legislaciones aún en el siglo XX.

B) EVOLUCION EN CHILE

Siguiendo con la orientación de considerar como objetivos importantes de esta


indagación, el grado de responsabilidad que asume el Estado y la influencia del Derecho
Privado, es posible concluir que la evolución de la responsabilidad del Estado en Chile es
por decir lo menos, desafortunada.

B.1) Primera Etapa.


10El tribunal de Conflictos debía resolver la competencia de los tribunales –los ordinarios y los
administrativos- para conocer de las acciones de indemnización de perjuicios causados por el
Estado. Se trataba de la demanda interpuesta por el señor Blanco contra el prefecto del
Departamento de Gironda, representante del Estado, para hacer civilmente responsable al Estado,
aplicando el Código Civil, del daño causado por las heridas que su hija había experimentado por el
hecho de obreros empleados por la Administración de tabacos.

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En efecto, en una 1ª etapa, que se extiende hasta 1938 nuestros tribunales,


siguiendo la línea del fallo Blanco de 1873, acogieron la tesis de no aplicar normas del
Derecho Privado, aplicando por lo tanto, teorías del Derecho Público para reconocer la
responsabilidad Estatal. A vía de ejemplo, podemos mencionar los fallos Sociedad Fusch
y Plath con Fisco (Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 1908)11 y Lapostol
con Fisco. (Corte Suprema casación de fondo, 8 de enero de 1930)12

B.2) Segunda Etapa.

Sin embargo, en una 2ª etapa (1938 hasta 1965) se produce un grave retroceso.
Surge la fatal distinción entre "actos de autoridad" y "actos de gestión", correspondiente a
la doctrina de la doble personalidad del Estado, abandonada en Francia antes del término
del siglo XIX, para determinar la responsabilidad del Estado, y al mismo tiempo, la
aplicación de los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, unido todo esto, a la
declaración de incompetencia de los tribunales para conocer de asuntos contencioso-
administrativos. (La Constitución de 1925 establecía la creación de los tribunales
contencioso-administrativos, disposición que resultó ser programática solamente) Esta
teoría, ya obsoleta, distingue entre actos de autoridad o imperio, que son aquellos que
ejecuta el Estado haciendo uso de su potestad de mando para realizar sus fines públicos
esenciales, imponiéndose unilateralmente sobre todos en el ejercicio de su poder público;
y actos de gestión, que fueron en definitiva clasificados en actos de gestión privada -
aquellos por los que el Estado administra su propio patrimonio privado, es decir, persigue
fines privados y no públicos, utilizando los medios del Derecho Privado- y actos de
gestión pública -aquellos a través de los cuales el Estado realiza fines de carácter
público, equiparándose a los particulares, o sea, utilizando medios contractuales o
bilaterales.

Relacionando esta distinción con el tema de responsabilidad, resulta que respecto


a los actos de autoridad o imperio, el Estado es irresponsable absolutamente y sólo
responden sus funcionarios personalmente, mientras que respecto a los actos de gestión
el Estado debe responder y conforme a las normas del Código Civil (artículos 2314 y
2320, fundamentalmente responsabilidad por hecho ajeno) con lo cual se estaría
aceptando el principio de doble personalidad de Estado o de personalidad única de doble
faz, según la posición que se adopte. Al respecto, pueden citarse los fallos Mario Granja
con Fisco; (Corte Suprema casación de fondo, 11 de octubre de 1938)13 Rettig con Fisco;

11 Se trata de la responsabilidad del Estado derivada de los perjuicios causados a un particular


durante una huelga por la fuerza armada que, obedeciendo a órdenes superiores arroja al mar
cajones de cerveza para impedir que caigan en poder de los huelguistas. Sin embargo, el deber de
la autoridad de mantener ante todo el orden público, no la facultaba para adoptar el primer medio
que se le presentó ni las eximía de la obligación de recurrir, entre varios, a los que menos daños
ocasionaren al derecho de los particulares.
12Se trata de los daños causados a un dueño de un predio impidiéndole su explotación, con

infracción a la Constitución y con el auxilio de la fuerza pública, de orden de autoridad competente,


con el único objeto que no se perjudicara o interrumpiera el servicio de agua potable de una ciudad
y que era absolutamente necesario para la debida atención de la salubridad pública. El Estado
debió indemnizar. (Nótese que es un caso de responsabilidad objetiva).
13 Se trata de las lesiones sufridas por Estanislao Mario Granja a consecuencia de un disparo de

carabina efectuado por un carabinero sin mediar provocación alguna, el que dio en su pierna

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(casación de fondo, 15 de noviembre de 1941)14 Aqueveque con Fisco; (Corte Suprema


casación de oficio, 17 de noviembre de 1941 y Corte de Apelaciones de Santiago, 8 de
junio de 1943)15 y Arcaya con Municipalidad de Valparaíso, (Corte de Apelaciones de
Valparaíso, 3 de diciembre de 1948 y Corte Suprema, casación de fondo, 4 de agosto de
1952)16 entre otros. Sin embargo, esta teoría comienza a desmoronarse respecto de los
actos de gestión, en el cual se aplicaba uniformemente el art. 2320 del Código Civil
(responsabilidad por hecho ajeno) Al respecto, Pierry señala que la aplicación del art.
2320 para los actos de gestión se sostiene sobre dos bases sumamente débiles y que
serían, por una parte, el considerar que el vínculo existente entre el Estado y el
funcionario que realiza los actos de gestión pero que pertenece a un servicio público
administrativo, es un vínculo de dependencia, cuando en realidad es una situación
estatutaria de carácter legal y reglamentaria… Además, si se considera que un mismo
funcionario realiza actos de gestión y autoridad, como el policía por ejemplo, habría que
concluir que tiene un vínculo con el Estado de distinta naturaleza, según cual sea la
actividad que desempeñe en un momento dado, lo cual es absurdo; y por la otra, es el
concepto mismo de "actos de gestión" contrapuesto al de "actos de autoridad", dejado de
lado a fines del siglo pasado por la doctrina, por inexacto, confuso y por implicar un
desdoblamiento artificial del Estado, puesto que puede haber actividades que sean fáciles
de calificar como actos de gestión, pero existe una gran zona en que aquello no es
posible.

B.3) Tercera Etapa.

Es así entonces como surge una 3ª etapa, que tiene una leve diferencia respecto a
la anterior en cuanto distingue "actos de autoridad y los que no lo son", vale decir,
considera la existencia de la responsabilidad extracontractual "sin establecer la relación
con un acto de gestión", probablemente a raíz de las razones esgrimidas anteriormente.
También podemos citar en esta etapa fallos, tales como Becker y otro con Fisco (Corte
Suprema casación de fondo, 13 de enero de 1965)17 pero, no obstante mantener el
concepto de actos de autoridad en el cual el Estado es irresponsable, se restringe, sin

izquierda, cayendo gravemente herido y con su pierna fracturada. La Corte señaló que el
carabinero es directa y personalmente responsable y no lo es el Estado porque el hecho no deriva
de un acto de gestión sino que del ejercicio de una función pública y por lo tanto no son aplicables
al Estado las normas del título XXXV de Libro IV del Código Civil desde que el artículo 2320 del
Código Civil es de Derecho Privado y no se aplica al vínculo del funcionario con el Fisco.
14 Se trata de la muerte de diez novillos, de propiedad del señor Rettig, a consecuencia de la

imprudencia temeraria de parte del empleado del a Empresa de Agua Potable de La Unión, quien
llevó al río Lloyelhue ocho tubos o cilindros de acero de los destinatarios a contener el cloro
comprimido para las necesidades del servicio de la Empresa, con el objeto de revisarlos, en ese
mismo sitio, y establecer si encerraban o no aquella substancia, debido a lo cual uno de ellos, que
la contenía, impregnó de ese gas venenoso el aire y el agua, líquido este último que bebieron
algunos de sus novillos, y que llevaron a la muerte a los diez mencionados. La Corte lo consideró
como un acto de gestión e indemnizó.
15 Se trata de la muerte de su hijo, Rafael Aqueveque, atropellado por una camioneta del Servicio

de Correos. Fue indemnizado.


16 Se trata de la caída de la afectada a un sumidero de aguas lluvias, pozo que carecía de las

señales de luz, o bandera que previniera su existencia y que quedó sin la tapa o protección
destinada a impedir la ocurrencia del accidente.
17 Se trata del accidente de tránsito generado por un radiopatrullas conducido por un carabinero y

contrariando las ordenanzas del tránsito.

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113

embargo, el concepto mismo de actos de autoridad. En efecto, en la causa Becker y otro


con Fisco se establece que son actos de autoridad "aquellos que directamente emanan de
una ley o reglamento, y que si las personas encargadas de ejecutarla obran dentro de las
normas legales o reglamentarias, no dan lugar a indemnización de perjuicios". De manera
que todos los demás casos –aún cuando no puedan encuadrarse dentro del concepto de
actos de gestión, pueden generar responsabilidad para el Estado –eso sí- conforme al
Código Civil.

Es así como se logró, por lo menos, restringir el campo de irresponsabilidad del


Estado quedando aún un resabio regalista, al mantenerse el concepto de acto de
autoridad –aunque no ya en un sentido tan amplio- mientras que el Derecho Privado
todavía reinaba sin contrapeso en esta materia, con todos las consecuencias que ello
acarrea. (Nociones de culpa y dolo) Sin embargo, es claro que esta doctrina obsoleta
atentaba contra los principios básicos del Estado de Derecho y es así como un sector de
la doctrina administrativista formuló sendas críticas contra el Estado actual de las cosas y
comenzó a plantear tesis publicistas en torno a la responsabilidad del Estado. De esta
manera, Caldera argumenta sobre la base de la "Teoría del Órgano"; Soto Kolss ,
tomando pie en normas extraídas en ese entonces de las Actas Constitucionales, formula
la responsabilidad del Estado como un principio general, tomando como argumentación,
entre otras, el principio de "la Igualdad ante las Cargas Públicas" y la exclusión de
nociones subjetivas de culpa o dolo (por lo tanto, responsabilidad objetiva) y Pierry
plantea la aplicación de la teoría publicista de "Falta de Servicio".

B.4) Cuarta Etapa.

Toda esta presión, unida a la nueva Constitución de 1980 que además establece
expresamente en el artículo 38 inciso 2º la posibilidad de reclamar ante los tribunales de
justicia cualquier lesión que una persona sufra en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos y municipalidades, permite poco a poco, un giro en el
tratamiento jurisprudencial del tema que conduce a lo que podríamos denominar, una 4ª
etapa, que se inicia fundamentalmente con el fallo Tirado con Municipalidad de La Reina
(Corte Suprema 24 de marzo de 1981)18. Creemos que es así por los siguientes motivos:

1) Establece la responsabilidad de la Municipalidad –ente que forma parte del


Estado- de manera directa y no, por lo tanto, una responsabilidad por hecho ajeno o
indirecta por el hecho de sus funcionarios.

2) Aplica una norma pública, el Decreto Ley 1.289 de 1976 (la entonces vigente
Ley Orgánica de Municipalidades) artículos 61 a 6319 y no preceptos del Código Civil.20

18 Se trata de los daños y perjuicio que sufrió doña María Eliana Tirado el 4 de mayo de 1977, a las
19:30 horas, ocasionado por la caída en una excavación profunda situada a menos de dos metros
del paradero de buses, el que no contaba con señalización de ninguna especie y ausencia de
luces, banderas, barreras de tierra o de madera o cualquiera otra protección destinada a impedir la
ocurrencia de accidentes.
19 En especial, el artículo 62 inciso final que prescribía que “la responsabilidad extracontractual

procederá principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios de los
servicios municipales, cuando éstos no funcionen, debiendo hacerlo, o lo hagan en forma
deficiente”.
20 El fallo de la Corte de Apelaciones elimina el considerando 17 del tribunal de primera instancia,

que hacía referencia a los artículos 2320 y 2329 del Código Civil.

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4) Consagra un sistema de responsabilidad objetiva de la Municipalidad (sin perjuicio de


la evolución posterior en que cambia esta calificación por responsabilidad subjetiva).

2.- ¿LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ES OBJETIVA O SUBJETIVA?

Uno de los temas de mayor trascendencia en el área del Derecho Administrativo lo


constituye sin duda alguna la teoría de la responsabilidad del Estado, la que ha
experimentado una importante evolución que se remonta, en primer término, a la
existencia de un Estado irresponsable, para llegar a una etapa en que claramente
responde de sus actos. Por mi parte, me limitaré a la responsabilidad patrimonial del
Estado en su actividad administrativa.

Hoy la unanimidad de la doctrina nacional está de acuerdo en afirmar que la


responsabilidad del Estado en su actividad administrativa es una realidad tanto en
Derecho Comparado como en Chile. Sin embargo, llama la atención el hecho de no existir
en nuestro país una doctrina clara respecto al régimen de responsabilidad que lo rige, es
decir, si la responsabilidad del Estado es objetiva o subjetiva. Está fuera de dudas que el
Estado es responsable si a ocasionado un daño a los administrados, pero no se está claro
si para que se haga efectiva dicha responsabilidad se requiere que el Estado haya
actuado con culpa o dolo (me refiero a falta o culpa del servicio) o bien basta la mera
relación de causalidad. Para demostrar lo anterior y sólo a manera de ejemplo podemos
citar a los profesores Eduardo Soto Kloss, Hugo Caldera Delgado, Rolando Pantoja y
Gustavo Fiamma Olivares quienes, entre otros, sostienen que en Chile impera un régimen
de responsabilidad objetiva (que en términos muy simples, es aquel que requiere para
operar, la existencia de un daño y relación de causalidad, siendo la culpa y el dolo
irrelevantes para configurar este tipo de responsabilidad), mientras que la doctrina del
Consejo de Defensa del Estado, liderada por el profesor Pedro Pierry Arrau, por el
contrario, afirma la existencia de una responsabilidad subjetiva basada en La "Falta de
Servicio" (artículo 42 de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado),
responsabilidad que si bien es cierto, no requiere acreditar necesariamente la existencia
de dolo o culpa del funcionario o agente público para configurar la falta de servicio, no
por ello estamos en presencia de una responsabilidad objetiva, ya que debe probarse la
falta de servicio, que en definitiva no es otra cosa que acreditar "la culpa del servicio"
como sostiene el profesor Pierry, lo que entonces implica calificar la responsabilidad del
Estado como una responsabilidad subjetiva. (En otras palabras, se acoge la doctrina de
la culpa anónima).

Ahora, ¿Esta dualidad de posiciones es grave? Sí, lo es, porque en algunos


tribunales la víctima afectada será indemnizada mientras que en otros no, lo que en
último término generará inseguridad jurídica e injusticia.

2.1.- CUAL ES LA RAZON DE ESTA DUALIDAD DE POSTURAS

La razón se encuentra en la falta de claridad de las normas claves que rigen el


sistema de responsabilidad del Estado en Chile. En efecto, las normas que han generado
este “grave cortocircuito” son tres: el artículo 38 inc. 2º de la CPR, el artículo 4º y el
artículo 42 de la LOCBGAE. Veamos:

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Artículo 38 inc, 2°. “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

Artículo 4°. (Título I. “Normas Generales”) “El Estado será responsable por los
daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin
perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado”.

Artículo 42. (Título II, “Normas Especiales”) “Los órganos de la Administración


serán responsables del daño que causen por falta de servicio”.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal”.

Ha sido fundamentalmente sobre la base de estas tres disposiciones que se ha


construido toda la teoría de la responsabilidad del Estado en su actividad administrativa.

Como ya se señaló, los artículos 38 inciso 2° de la CPR, el artículo 4° y 42 de la


LOCBGAE constituyen la normativa básica en materia de responsabilidad Estatal. Sin
embargo, existen además otras normas específicas que se aplican a ciertos y
determinados servicios públicos y en situaciones específicas. Así podemos mencionar,
por vía ejemplar los artículos 141 (ex 137) de la LOC de Municipalidades21, y artículo
174 (ex 177) inciso final de la Ley 18.290 de Tránsito, los que también se relacionan
con la responsabilidad de la Administración, y que mencionamos por su importancia
práctica y jurisprudencial:

LOC de Municipalidades, artículo 141. “Las municipalidades incurrirán en


responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de
servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.22

Ley 18.290, artículo 174 inciso final. “La Municipalidad respectiva o el Fisco, en
su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un
accidente que sea consecuencia del mal Estado de las vías públicas o de su falta o
inadecuada señalización. En este último caso, la demanda civil deberá interponerse ante
el Juez de Letras en lo civil correspondiente y se tramitará de acuerdo a las normas del
juicio sumario”.23

21 Artículo similar y más completo al establecido en la anterior ley de municipalidades –artículo 62


del Decreto Ley 1289 de 1975- que prescribía que “la responsabilidad extracontractual procederá
principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios de los servicios
municipales, cuando éstos no funcionen debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente”.
22 El artículo 137 de la LOC de Municipalidades pasó a ser el actual artículo 141 en virtud del DFL

N° 2/19.602 del 11 de enero de 2000, que fijó el texto refundido de la ley 18.695, Orgánica
Constitucional de Municipalidades.
23 Este inciso corresponde al anterior artículo 177 de la ley 18.290, el que fue derogado por el

artículo 1° n° 36 de la ley 19.495, de 8 de marzo de 1997.

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Estas normas también forman parte del sistema de responsabilidad, para dar
solución a situaciones específicas como es el caso del artículo 174 de la ley 18.290 que
establece la responsabilidad municipal por el mal Estado de las vías públicas o su falta o
inadecuada señalización y que debe guardar la suficiente correspondencia y armonía con
el artículo 141 de la LOC de Municipalidades, la cual es más genérica que la anterior, la
que, a su vez, debe relacionarse con el artículo 42 de la LOCBGAE que repite el concepto
de falta de servicio, siendo muy similares ambos preceptos, pero sin olvidar que el artículo
4° de dicha ley se aplica en general a todos los órganos de la Administración Pública, la
cual tiene como base legal el artículo 38 de la CPR.

También cabe destacar la consagración de la responsabilidad por falta de servicio


en la nueva ley 19.966 publicada con fecha 3 de septiembre de 2004 que establece un
régimen de garantías en salud (ley conocida popularmente como “Plan Auge”) en sus
artículos 38 y 42:

Artículo 38.- “Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria


serán responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio.
El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la
acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio”.

Artículo 42.- “El Fondo Nacional de Salud será responsable por falta de servicio
y las Instituciones de Salud Previsional por incumplimiento negligente, de su obligación de
asegurar el otorgamiento de las garantías explícitas de salud contempladas en esta ley,
siempre que tal incumplimiento sea consecuencia directa de su actuar”.

2.2.- POSICIONES EN TORNO AL TEMA

Pero volvamos a nuestras tres normas. Básicas. Si se observa su tenor literal,


constataremos que en ninguna de ellas se hace mención a elementos subjetivos de dolo o
culpa. No dice que el Estado es responsable por los daños culpablemente ocasionados,
ni nada similar. Es entonces cuando surgen las interpretaciones en torno al régimen de
responsabilidad. Veamos muy resumidamente las dos posiciones doctrinarias:

a) EN CHILE IMPERA UN REGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

Esta es la posición sustentada por el Consejo de Defensa del Estado a


través del profesor Pedro Pierry, Abogado Consejero de dicha Institución, quien ha
publicado varios artículos sobre este punto. Pierry sostiene que la legislación chilena
incorporó, a través del articulo 44 (hoy 42) de la LOCBGAE, el sistema de responsabilidad
extracontractual del Estado elaborado por el Derecho Administrativo francés,
principalmente a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado,

Pierry sostiene que, principalmente, en los artículos 38 inc. 2° de la CPR y en los


artículos 4 y 42 de la LOCBGAE debe establecerse la regulación de la responsabilidad del
Estado en Chile, solucionándose las aparentes contradicciones y omisiones para
establecer un sistema coherente y adecuado. Las contradicciones y omisiones que
observa y que a nosotros nos interesa son las siguientes: 1) confundir la responsabilidad
por falta de servicio con la responsabilidad objetiva (artículo 42 de la LOCBGAE); 2) la
confusión de entenderse el artículo 38 de la CPR como una norma positiva de
responsabilidad cuando en realidad se trata de una norma de competencia y 3) qué

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sucede con las instituciones que el artículo 44 (hoy 42) de la LOCBGAE excluye de su
aplicación, según lo preceptuado en el artículo 18 (hoy 21)24 de la misma ley25. Veamos,
pues, lo que señala este autor:

Veamos estos 3 puntos:

1) Falta de Servicio y Responsabilidad Objetiva.

Al decir que la responsabilidad por falta de servicio no es una responsabilidad


objetiva, Pierry afirma que ella no corresponde, al menos a lo que en Derecho Civil se
conoce como tal, y esto es, aquella en que basta para comprometerla el que exista tan
sólo un vínculo de causalidad entre el hecho y el daño, es decir, basta la sola relación de
causalidad y nada más. En cambio, en la responsabilidad por falta de servicio,
categóricamente no basta con la relación de causalidad sino que es necesario que exista
la “falta de servicio”.

Luego, sostiene que el concepto adecuado es considerar la responsabilidad por


falta de servicio como dentro de la responsabilidad subjetiva, citando a los hermanos
Mazeud y Tunc quienes señalan que la falta de servicio es considerada como “la culpa del
servicio”. De ahí que la responsabilidad continúa siendo subjetiva, basada en la culpa. La
exigencia establecida por la ley, que implica probar el mal funcionamiento del servicio o el
no funcionamiento del mismo, descarta la idea de responsabilidad objetiva-

Además, cita el informe de la cuarta comisión legislativa a la Junta de Gobierno,


sobre el proyecto de la LOCBGAE que al referirse a la falta de servicio se señala que se
trata de un elemento objetivo (no una responsabilidad objetiva), al descartar la culpa o
dolo de los funcionarios26 y se trata de un concepto que tiene su origen en el derecho
francés y es la concreción de una serie de elementos que tienen un largo desarrollo en el
Derecho Administrativo.

Finalmente, Pierry sostiene que el veto presidencial supresivo de los artículos 4° y


44 (actual 42) que habían sido modificados en el proyecto de Ley de Probidad
Administrativa en 1999, siendo éstos muy parecidos, en su redacción, al artículo 38 inciso
2° de la CPR, y que pudieran hacer pensar que se consagraba un régimen de
responsabilidad objetiva, es una clara interpretación legislativa del verdadero sentido de
los artículos 38, 4 y 44, como disposiciones que no establecen una responsabilidad
objetiva, máxime si el veto fue aprobado por ambas cámaras del Congreso por
unanimidad.

24 El DFL N° 1/19.653, publicado en el Diario Oficial el 17 de noviembre de 2001, fija el Texto


Refundido, Coordinado y Sistematizado de la LOCBGAE, pasando el artículo 18 de dicha ley, a
ser el actual artículo 21.
25 En efecto, el artículo 42 está citado en el título II de dicha ley, “Normas Especiales” y este título,

en su artículo 21 inciso 2°, excluye de la aplicación de sus normas a: 1- Contraloría General de la


República; 2- Banco Central; 3- Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad; 4- Las Municipalidades
(aunque éstas tienen una norma similar al artículo 42 en el artículo 141 (ex 137) de la LOC de
Municipalidades); 5- Consejo Nacional de Televisión 6.- El Consejo para la Transparencia y 7- Las
Empresas Públicas creadas por ley,. Al parecer, a estas instituciones se les aplicaría el artículo 4°
de la Ley de Bases, pero, ¿qué régimen de responsabilidad consagra?
26 Es decir, se trataría de un elemento objetivo, y no de una responsabilidad objetiva, porque se

descarta la “culpa del funcionario” pero no la “culpa de la Administración”, como dirían los
defensores de esta tesis.

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2) El Artículo 38 inciso 2° de la CPR.

Pierry plantea que si el artículo 38 de la CPR estableciera la responsabilidad


objetiva del Estado, entonces ya algunos podrían estar viendo en el artículo 42 de la
LOCBGAE una contradicción, y por lo tanto, una inconstitucionalidad con el citado
artículo 38 inc. 2° de la CPR. Sin embargo, advierte que la LOCBGAE es Orgánica
Constitucional y su constitucionalidad ya fue aprobada en virtud de lo dispuesto en el
artículo 82 n° 1 de la CPR, por lo que no puede ser objeto de recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, según el artículo 83 inc. final. (Hoy artículo 93 n° 1 CPR. Nota
nuestra)

Por ello, para Pierry, este artículo 38 inc. 2° no es un precepto sustantivo de


responsabilidad del Estado sino que es una “norma de competencia” para determinar el
tribunal que debe conocer del contencioso – administrativo y no de una acción de
responsabilidad. Según él, así se desprendería claramente de las Actas de Sesiones de
la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión 410. Y, si con todo, se llegara a
sostener que se trata de una acción de responsabilidad, no aparece en absoluto claro que
se trata de una responsabilidad objetiva, sino que precisamente todo lo contrario, ya que
como lo señaló el presidente de la Comisión, señor Ortúzar, “se refiere al perjuicio que
puede causar un acto arbitrario o ilegítimo de la Administración y del que podrán conocer
los tribunales ordinarios”. De ello infiere Pierry que la responsabilidad del Estado es
subjetiva porque “siempre se consideró que la responsabilidad del Estado únicamente
podría verse comprometida en caso de una actuación antijurídica.

Ahora bien, si el artículo 38 inc. 2° de la CPR no establece la responsabilidad


objetiva, como lo preconiza Pierry, ¿qué significado tiene el artículo 4° de la LOCBGAE?

Pierry, para responder a esta interrogante, recurre a la historia de la ley, en


especial, al informe con el que la Comisión remitió el proyecto al Presidente de la
República, informe que, en su página nueve, expresa respecto al artículo 4º que cabe
aplicar aquí la regla general sobre indemnización por los daños que cause la
Administración debiendo determinarse, en cada caso, por los tribunales competentes, si
ella actuó con dolo o culpa”

No establece, en consecuencia, aclara Pierry, la responsabilidad objetiva de la


Administración, sino que “reproduce el principio de responsabilidad del Estado” entendido
dentro de una noción que presupone el actuar ilícito o antijurídico y exigiendo por lo tanto
“culpa o dolo”, lo que, referido a las instituciones de Derecho Público que estaba
consagrando, se refiere a la “culpa o dolo” del Servicio, o sea, a la falta de servicio”

3) Régimen aplicable a las instituciones mencionadas en el articulo 21 de la


LOCBGAE, excluidas de la aplicación del artículo hoy 42 de la misma ley.

El artículo 21 (ex 18) de la LOCBGAE, da inicio al Título II, “Normas Especiales”, el


cual contiene a su vez, al artículo 42 (ex 44) que establece la responsabilidad por falta de
servicio. Sin embargo, dicho artículo 21, excluye de la aplicación del Título II a: 1-
Contraloría General de la República; 2- Banco Central; 3- Fuerzas Armadas y de Orden y
Seguridad; 4- Las Municipalidades 5- Consejo Nacional de Televisión; 6.- El Consejo para
la Transparencia y 7- Las Empresas Públicas creadas por ley, “órganos que se regirán por
las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas

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constitucionales o de quórum calificado, según corresponda” (artículo 21 inc. 2°


LOCBGAE).

Según Pierry, respecto a las Municipalidades, el problema estaría resuelto puesto


que la ley 18.695 LOC de Municipalidades (el actual artículo 141 del nuevo Texto
Refundido de la LOC de Municipalidades), que sustituyó el DL 1269, establece en
términos casi idénticos, en su actual artículo 141, lo establecido en el artículo 42 (ex 44)
de la LOCBGAE, de manera que esta excepción no alcanza a las Municipalidades27 28

En cuanto a las empresas del Estado, la cuestión también estaría resuelta por
cuanto el artículo 19 n° 21 inc. 2° somete a la actividad empresarial del Estado a la
legislación común aplicable a los particulares “la cuestón estaría resuelta respecto a ellas
en el sentido que su responsabilidad extracontractual se regula por el Código Civil…”29

El problema radicaría entonces en establecer el régimen de responsabilidad de las


demás instituciones mencionadas en el artículo 21 (ex 18) de la LOCBGAE. Así, Pierry
plantea diversas alternativas que descartará, pero que reconoce que con algún
fundamento podrían ser utilizadas. Ellas, en resumen son:

1) Aplicación directa del sistema establecido en el artículo 42 de la LOCBGAE


sosteniendo que se trata de un sistema general para toda la Administración del Estado, a
partir del artículo 4° de la misma ley. Rechaza esta postura porque es insostenible
desconocer el texto de la ley. El artículo hoy 21 excluye claramente la aplicación de las
normas establecidas en el título II –que incluye por cierto al artículo 42 a las instituciones
mencionadas. (Nota nuestra).

2) Aplicación del artículo 2320 del Código Civil (responsabilidad indirecta) porque
éste sería el sistema general de responsabilidad en el derecho chileno, anterior a la
LOCBGAE y que constituiría la regla general a la que el artículo 42 hace excepción.
También rechaza esta postura porque sería un absoluto retroceso de la institución y
significaría volver a tener que desenterrar la distinción entre actos de autoridad y actos de
gestión.

3) Aplicación directa del artículo 38 de la CPR y del artículo 4° de la LOCBGAE en


la forma como lo ha hecho la jurisprudencia o bien, siguiendo el razonamiento basado en
la noción de “sacrificio especial” unido a la “lesión de derechos” desarrollado por el
profesor Osvaldo Oelckers. También la descarta, porque implicaría necesariamente
afectar y derogar tácitamente el artículo 42.

4) La aplicación estricta y completa del artículo 4° en su tenor literal, aceptando


que se trata de una responsabilidad objetiva. Desecha esta posición porque se asimila a
la solución del derecho de USA, en la Federal Torts Claims Act, que es muy imperfecta
porque exige que se trate de órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones pero
que, en definitiva, excluiría la responsabilidad de aquellos funcionarios que cometen actos
ilícitos premunidos de su investidura.
27 El actual artículo 141 señala que “Las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los
daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio”.
28 Nótese, sin embargo, que la norma del artículo 141 señala que la responsabilidad municipal

procede “principalmente” por falta de servicio, lo que deja abierto el campo para fundar la
responsabilidad en otros elementos. (Alvaro Troncoso Larronde).
29 Pierry Arrau, Pedro, “La Responsabilidad Extracontractual…,” cit., pág. 22

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A raíz de todo este análisis, Pierry concluye que la solución es “lograr la aplicación
definitiva de un solo sistema de responsabilidad para toda la Administración del Estado,
pero sin desconocer que el artículo 42 no se puede aplicar a las instituciones excluidas.
Ello puede hacerse aplicando la institución de la falta de servicio, pero no a partir del
artículo 42, o del artículo 38 de la CPR… sino que a partir del artículo 2314 del Código
Civil, al que habría que volver como el derecho común en materia de responsabilidad
extracontractual.30

Es esta la postura, muy resumida, desde luego, que establece la responsabilidad


subjetiva del Estado. Veamos ahora la postura contraria:

b) EN CHILE IMPERA UN REGIMEN DE RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

Esta posición es sustentada por Eduardo Soto Kloss, Gustavo Fiamma, Rolando
Pantoja, Hugo Caldera, entre otros administrativistas.

Estos autores fundamentan su postura sobre la base de una interpretación


armónica y sistemática de las normas genéricas de la Constitución de 1980 y las normas
expresas de ella.

En cuanto a las normas genéricas, Sostienen que la CPR no puede consagrar sino
una responsabilidad objetiva del Estado, porque –y siguiendo fundamentalmente al
profesor Eduardo Soto Kloss, el Estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común con pleno respeto y garantía a los derechos que la
Constitución establece, (Art. 1° inc. 4°); El Estado reconoce como límite el respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y es deber del Estado respetar
y promover tales derechos garantizados por la Constitución; (art.5 inc. 2°); porque nadie
puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno
de los atributos o facultades esenciales del dominio” sino de la manera que la propia
Constitución determina y previa indemnización (artículo 19 n° 24). Y además, porque el
daño producido en un tercero/víctima, implica una desigualdad ante las cargas públicas,
30 Esta es la conclusión que no podemos compartir, porque después de hacer todo un análisis en
torno a la inaplicabilidad de las normas del Derecho Privado, proponiéndose una teoría netamente
ius publicista, se termina con la aplicación de una norma, precisamente, del Derecho Privado.
Nótese que aceptar el artículo 2314 (“El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido
daño al otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por
el delito o cuasidelito”)como fundamento de la responsabilidad del Estado implica aceptar que el
Estado es capaz de delito o cuasidelito civil con todas las consecuencias que ello implica.
Creemos que asimilar el artículo 2314 a la falta de servicio es un tanto forzado si tomamos en
cuenta que el Código Civil sólo se regula a las personas jurídicas de Derecho Privado (artículos
545 y siguientes) y sería difícil pensar que el artículo 2314 haya querido incluir a las personas
jurídicas de Derecho Público “las que se rigen por las leyes y reglamentos especiales” (artículo 547
inc. final). Esta idea únicamente sería aceptable aplicando la integración del Derecho (como
“salida de emergencia”) en caso de vacío de la normativa de Derecho Público sobre la materia y
siempre que fuera compatible con Principios de Derecho Público, supuestos que no se dan por
cuanto existen al menos dos artículos que pueden abordar el problema (38 inc. 2° CPR y 4°
LOCBGAE) y porque existen Principios Constitucionales que no son compatibles con un régimen
de responsabilidad subjetiva del Estado.

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(artículo 19 n° 20) que genera una discriminación arbitraria que está prohibida a la
autoridad estatal hacer (artículo 19 n° 2)”. CPR.

Soto Kloss también fundamenta su opinión en orden a que la responsabilidad del


Estado es objetiva porque “se trata de una responsabilidad de una persona jurídica
estatal, no de una persona natural; de allí que no sea aplicable a ella toda la estructura
subjetiva con que se ha organizado tanto la responsabilidad civil, penal o disciplinaria,
sobre la base de culpa o dolo, y, por lo tanto, no puede serle aplicada la regulación
normativa civilista o penal o disciplinaria; éstos resultan enteramente incompatibles con la
esencia misma de la responsabilidad del Estado”, de manera que “es una responsabilidad
objetiva, fundada sobre la base de la causalidad material, vale decir, atendida la relación
causal entre un daño antijurídico (que la víctima no estaba jurídicamente obligada a
soportar) producido por un órgano del Estado en el ejercicio de sus funciones…”.

En general, los autores también interpretan las normas expresas de la Constitución


(artículos 6°, 7° y 38 inc. 2°) en cuanto aquéllas, en ningún caso, mencionan los
elementos subjetivos de dolo o culpa para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de
la Administración.

Así, en el caso del artículo 38 de la CPR, tampoco se exige la concurrencia del


dolo o culpa para hacer responsable a la Administración por la lesión que cause en los
derechos de los administrados.

Por otra parte, a diferencia de lo sostenido por Pierry en cuanto que el artículo 38
inc. 2° de la CPR es una norma de competencia (procesal) y no una acción de
responsabilidad, el profesor Pantoja ya señalaba en 1987 que el artículo 38 inc. 2° no
estaba orientado ni tenía en mente al establecer su preceptiva, regular la Administración
Pública, ni el orden jurisdiccional.

Para Gustavo Fiamma, esta norma también es positiva, además de orgánica


procesal. Señala que contempla no sólo la acción procesal o “justicia administrativa” sino
también un contenido sustantivo de evidente carácter reparatorio puesto que se refiere a
la responsabilidad de la Administración y a la responsabilidad de sus funcionarios
existiendo la primera sin perjuicio de la segunda. Señala además que esta conclusión se
encuentra confirmada con la historia fidedigna del artículo 38 inc. 2° contenida en las
Actas de Sesiones de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, concluyendo en
definitiva que en el artículo 38 inc. 2° se encuentra consagrada la acción reparatoria, a
diferencia del artículo 7° inciso final que contempla la acción anulatoria, en armonía con el
artículo 19 n° 3 que consagra el abstracto derecho a la acción. En conclusión, para estos
autores, el artículo 38 inc. 2° de la CPR es una norma sustantiva, no de competencia, y es
una norma que establece la responsabilidad objetiva del Estado.

En consecuencia, si la Constitución ha consagrado un régimen de responsabilidad


objetiva del Estado, parece obvio que las normas de jerarquía inferior deben ajustarse a
ella en virtud del principio de Primacía Constitucional, establecido en el artículo 6º de la
CPR. Bajo esta premisa, los artículos 4° y 42 de la LOCBGAE no pueden interpretarse
más que en este sentido armónico.

El artículo 4º ha sido creado por mandato constitucional (artículo 38 de la CPR), y


el profesor Pantoja analizando el artículo 42 de la LOCBGAE que hace referencia a los
conceptos de falta personal y falta de servicio se pregunta si su cambio de redacción con

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el artículo 4° implica un cambio en la solución de fondo al problema de la responsabilidad


del Estado o si el cambio gramatical que denotan estas normas implican más bien matices
diferentes para una misma solución jurídica. Al respecto plantea la segunda postura ya
que no sería dable de suponer, por una parte, que el legislador ha incorporado una regla
de responsabilidad objetiva en una disposición y un precepto diferente en el artículo 42,
debiendo existir entre las normas de una ley la debida correspondencia y armonía.

Sin embargo, para Gustavo Fiamma la situación del artículo 42 es distinta. Señala
que “la falta de concordancia entre el sistema previsto por el artículo 38 de la Constitución
con el sistema establecido por los artículos 42 de es de tal entidad que es imposible la
interpretación conciliatoria; dichos sistemas son esencialmente contradictorios, al extremo
de ser excluyentes entre sí…”.

Hemos terminado de hacer un muy breve resumen acerca de las posturas


existentes en Chile en torno a la Responsabilidad del Estado. Ahora expondremos la
nuestra.

3.- TENDENCIA JURISPRUDENCIAL.

Claramente hoy impera como tendencia el considerar la responsabilidad del


Estado como una responsabilidad subjetiva, para lo cual, se analizarán tres fallos que
fundan este aserto. Veamos:

1) En el fallo “Mónica Cancino Fuenzalida con I. Municipalidad de La Cisterna”


causa rol Excma. Corte Suprema 1768-2007 de fecha 7 de agosto de 2008, se señala en
el considerando 10° del fallo de primera instancia, confirmado por la I. Corte de
Apelaciones de San Miguel y la Excma Corte Suprema, que “Abordando el concepto de
“falta de servicio, los autores y la jurisprudencia se encuentran en su gran mayoría
contestes en que la responsabilidad derivada de este caso es del tipo objetiva. Basta la
ausencia del servicio y el daño para que haya responsabilidad, con prescindencia aun de
los medios con que efectivamente contaba un determinado órgano para atender a sus
funciones. Lo trascendente aquí es la víctima y no el agente generador de riesgo, por
cuanto es el propio Estado el que reconoce y garantiza la integridad de la persona
humana, como lo establece el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República.
Se trata, en suma, de una responsabilidad constitucional y no meramente civil. Con todo,
aun acogiendo el criterio del profesor de Derecho Administrativo, don Pedro Perry Arrau,
según él que la responsabilidad por falta de servicio es subjetiva, de momento que es
necesario acreditar que el órgano no ha cumplido con su deber de prestar servicio en la
forma exigida por el legislador no obstante de disponer con los recursos para ello y no
concurrir ninguna causal eximente, no varía la opinión de esta sentenciadora en cuanto a
la existencia de responsabilidad, de momento que la falta de servicio se ha acreditado por
autos, y por cuanto la eventual falta de recursos ha de ser alegada y acreditada por el
órgano estatal demandado, cosa que en autos no ha ocurrido y, muy por el contrario, se
ha omitido todo medio probatorio en ese sentido.”

2) En el fallo “Mauricio Hidalgo Briceño y otros con Servicio de Salud


Valparaíso y otros” causa rol Excma Corte Suprema, 1976-2007, de fecha 14 de
octubre de 2008, se señaló que “En primer lugar debe decirse, como lo ha sostenido esta
Corte, que en virtud del principio de legalidad contenido en los artículos 6 y 7 de la
Constitución Política de la República y 2 de la ley Orgánica Constitucional de Bases de la

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Administración del Estado, los órganos del Estado deben adecuar estrictamente su
proceder al ordenamiento jurídico vigente, y su contravención generará las
responsabilidades que determina la ley; Decimosegundo: Que en concordancia con
dichos preceptos, el artículo 38 de la Carta Fundamental confiere, a toda persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, el derecho a reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiese causado el
daño; derecho cuyo ejercicio permite a la jurisdicción ordinaria conocer y juzgar las
acciones de resarcimiento fundadas en actos irregulares de la Administración;
Decimotercero: Que, en consecuencia, si bien los aludidos preceptos constitucionales
reconocen el principio de la responsabilidad del Estado, en modo alguno establecen su
naturaleza, remitiendo a la ley su determinación, lo que hacen los artículos 4 y 42 de la ley
Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado; Decimocuarto: Que,
en efecto, el ordenamiento jurídico no encierra disposiciones de carácter general que
establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el Estado y, por ende,
esta clase de responsabilidad requiere de una declaración explícita del legislador que
describa las circunstancias precisas que puedan generarla. En este sentido, el artículo 38,
inciso segundo, de la Constitución Política de la República no constituye el fundamento de
la responsabilidad del Estado sino tan sólo da la posibilidad de ejercer la acción en contra
del Estado. Visto de esta forma no puede sino considerarse una norma de competencia;
Decimoquinto: Que esto último implica que dicho artículo 38 de Estatuto Político tiene
como propósito establecer la competencia de los tribunales para conocer de la actividad
administrativa y en ningún caso consagrar la responsabilidad extracontractual del Estado,
y mucho menos un determinado tipo de la misma. En efecto, cuando esta norma exige al
reclamante invocar un derecho subjetivo violado por la Administración al decir “cualquier
persona lesionada en sus derechos... sólo está refiriéndose al requisito para poder
demandar ante los tribunales. Ese y no otro es su sentido; Decimosexto: Que, en segundo
lugar, es necesario precisar, en lo que interesa al recurso, que como reiteradamente ha
sostenido esta Corte de Casación, la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva
sino subjetiva, basada en la falta de servicio, en la que aquélla, considerada como “la
culpa del Servicio, deberá probarse por quien alega el mal funcionamiento del servicio,
el funcionamiento tardío o el no funcionamiento del mismo; que esta omisión o
acción defectuosa haya provocado, un daño al usuario o beneficiario del servicio público
de que se trata; y, en fin, que la falla en la actividad del ente administrativo haya sido la
causa del daño experimentado, todo por disponerlo así el artículo 42 de la ley de Bases
de la Administración del Estado, lo que en la especie la parte recurrente no hizo. En la
responsabilidad por falta de servicio no interesa la persona del funcionario, el que podrá
estar o no identificado, lo que importa es la “falta de servicio, un reproche o reparo de
legitimidad, lo que desde ya excluye la responsabilidad objetiva ya que ésta se
compromete sin necesidad de falta, bastando para ello que el daño exista y también la
relación de causalidad entre éste y el accionar del Estado.”31

31Cabe destacar que el fallo fue Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada
por los Ministros señores Héctor Carreño, Pedro Pierry, señora Sonia Araneda, señor Haroldo Brito
y el Abogado Integrante señor Rafael Gómez, siendo el ministro redactor el profesor Pedro Pierry
Arrau, quien es defensor reconocido de esta tesis.

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3.1.- BREVE ANÁLISIS DE LOS DOS FALLOS:

Con respecto al fallo Mónica Cancino Fuenzalida con I. Municipalidad de La


Cisterna” el Tribunal recoge la doctrina que por años había primado en nuestros
tribunales en orden a que la responsabilidad del Estado por falta de servicio es una
responsabilidad objetiva. Sin embargo, ya es importante hacer presente que el mismo
Tribunal razonó en la doctrina contraria, para de todas formas señalar que uno u otro
razonamiento no alteraría el fallo. Por ello, ya es importante destacar que los Tribunales
de Justicia comienzan a tener cierta vacilación cuando se trata de definir el régimen de
responsabilidad del Estado.32

Con respecto al fallo “Mauricio Hidalgo Briceño y otros con Servicio de Salud
Valparaíso y otros” es notoria la influencia del profesor Pedro Pierry, que por lo demás
obedece a toda una tendencia doctrinaria que afirma la responsabilidad subjetiva del
Estado en contra de las supuestas ilógicas consecuencias que trae consigo la aplicación
de una responsabilidad objetiva del mismo. Aquí la discusión doctrinaria es claramente
insertada en la jurisprudencia con la pretensión definitiva de cerrar dicha discusión.

En definitiva, la tendencia clara y definitiva en esta materia es entender la


responsabilidad por falta de servicio como un régimen general de responsabilidad del
Estado y de carácter subjetiva.

¿Pero, por qué esta discusión hasta el día de hoy no obstante ser un tema tan
tratado y estudiado?

Ello ha derivado, a mi juicio, de entender erróneamente el concepto de


responsabilidad objetiva como equivalente a una “pura causación material” y en el cual el
Estado responde “por todo” y “ante todo” lo que ha llevado a ridiculizar el concepto,
generándose un verdadero “terror” ante la quiebra de las arcas fiscales33 lo que
evidentemente no es así.

32 En efecto, haciendo un análisis muy general sobre la evolución o “involución”, -como quiera
interpretarse- acerca del régimen de responsabilidad del Estado, puede visualizarse una primera
etapa en que sin mayor contrapeso reinaba en Tribunales la doctrina de la responsabilidad
“objetiva del Estado”; en una segunda etapa y a consecuencia de una fuerte reacción doctrinaria
contra esta tendencia, se visualiza una cierta vacilación o duda al momento de calificar el régimen
de responsabilidad de los fallos, y los tribunales mencionaban las dos doctrinas para luego señalar
que no alteraba su decisión, y finalmente una tercera etapa en que derechamente hay un
pronunciamiento acerca de la responsabilidad subjetiva del Estado, sin perjuicio del último fallo que
se menciona en este trabajo.
33 Dichos temores fueron expuestos por el propio profesor Pierry –abogado del Consejo de

Defensa del Estado- señalando ante la Cámara de Diputados a propósito de la ley 19.653 que “si
se deroga el artículo 44, estableciéndose, además, en el artículo 4°, que el Estado responde
siempre, que es la tesis del Senado, significará que el Estado tendrá que pagar siempre...” y
“...sostener que la responsabilidad del Estado es objetiva significa que el Estado responde por toda
su actividad, por todos los hechos materiales aunque no haya ninguna falta de su parte...” (Historia
de la ley 19.653, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, Sesión 26ª, 10 de diciembre de
1998, págs. 102 y 103). Obviamente dichas las cosas de esa manera como que “el Estado
responde siempre” o “responde por toda su actividad” como indicativa de responder por todo y por
cualquier cosa, lógicamente lleva a un temor generalizado, pero como ya se indicó, ello es por

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El concepto de responsabilidad objetiva en Derecho Administrativo, no es “pura


causación material” 34 según se ha pregonado equivocadamente, sino que siempre debe
agregarse algo más, un elemento adicional, objetivo por cierto, como lo es un daño
”antijurídico”, esto es, una “lesión”, con lo que se pretende demostrar que el Estado “no
responde por todo y cualquier cosa” puesto que con esta aseveración no todo daño que
ocasione la Administración habiendo relación de causalidad generará responsabilidad
para él.35 Es por ello que la responsabilidad objetiva requiere el elemento de
antijuridicidad pero “no el de culpabilidad ni dolo” que son elementos subjetivos
sicológicos inaplicables. Por otra parte, la falta de servicio también es una caso de daño
antijurídico causado por la Administración, desde que ella ha actuado “deficientemente”
(concepto objetivo) pero no “negligentemente” (concepto subjetivo) y por ello no hay
problema en calificar esta responsabilidad como objetiva desde que no se requiere la
“culpa” del servicio sino que la “deficiencia” del mismo.36 Tal vez, con esta óptima puede
concluirse que hay más puntos de encuentro que de desencuentro en torno a esta
problemática y que afinando un poco los conceptos, se puede llegar a una postura
uniforme.

4.- CONCLUSIONES:

1.- El régimen de responsabilidad del Estado ha sido un tema de larga discusión en la


doctrina del Derecho Administrativo en el cual se han planteado posturas muy divergentes
entre sí.

simplificar el concepto de responsabilidad objetiva al extremo de hacer parecerlo como irracional o


nocivo.
34 En este sentido, concordamos con Soto Kloss en cuanto dice –a propósito del fallo Tirado con

Municipalidad de la Reina- que la “llamada responsabilidad objetiva adquiere una tonalidad propia
no enteramente idéntica a la mera causalidad material”. Es decir, ya desde un principio el profesor
Soto Kloss ya diferenciaba la responsabilidad objetiva del Estado con esta “mera acusación
material” (normalmente establecidas en sistemas de responsabilidad civil).
35 Por ejemplo, el cierre decretado por inspectores ya sea en materia sanitaria, tributaria, municipal,

etc. de un establecimiento con el consiguiente daño de que su cierre temporal o definitivo no le


permitirá a su dueño explotarlo, es ciertamente un daño, pero si la Administración lo aplicó por
infracción cometida por el dueño del establecimiento, sufrirá un daño, pero no antijurídico, sino que
permitido por el ordenamiento jurídico y no nacerá la responsabilidad del Estado no obstante existir
la relación de causalidad entre la actuación de la Administración (el cierre del local o
establecimiento) y el daño. Otro ejemplo, el carabinero que en uso de su deber, y cumpliendo
dispara a un delincuente que pretende atacarlo. Aquí hay una acción de un agente del Estado
(disparo), un daño (herida del delincuente) y relación de causalidad, y sin embargo tampoco
responde el Estado si el policía ajustó su actuar a las normas legales y reglamentarias pertinentes.
36 Porque si se alegara la deficiencia del servicio, que es lo correcto, basta constatar objetivamente

el no funcionamiento del mismo (por ejemplo, la falta de mantención por parte de la Municipalidad
de un mástil que cae y causa la muerte de un menor, lo que se acredita simplemente con la
constatación objetiva de que ningún funcionario revisó el mástil durante un cierto espacio de
tiempo, como fue el en caso de Aja García, Manuel con I. Municipalidad de Talcahuano (31 de
marzo de 1999, Corte de Apelaciones de Concepción, abogado demandante fue el profesor de
Derecho Administrativo de la Universidad de Concepción, don Alvaro Troncoso Larronde). En
cambio, si se alega la negligencia o culpa del servicio, entonces en el mismo ejemplo la
Municipalidad alegará la falta de recursos, que por eso tiene sólo dos inspectores en toda la
comuna, que era imposible hacer mantención a un mástil, que en consecuencia, el servicio no
tiene culpa ante esta imposibilidad material, etc. con el consecuente peso subjetivo de probar la
culpa del servicio la víctima.

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2.- La doctrina ha planteado las dos tesis en torno a la responsabilidad del Estado, ya sea
una responsabilidad objetiva o subjetiva sin perjuicio de una más novedosa que en todo
caso se inclina por la subjetiva.
3.- Si se observan los fallos analizados, puede verse una evolución o involución en el
desarrollo de esta institución, partiendo por la mayoritaria doctrina de la responsabilidad
objetiva, luego entrando a una indefinición en el que se fallaba considerando las dos tesis
y finalmente una marcada tendencia a la responsabilidad subjetiva.
4.- En todo caso, la discusión en torno a la responsabilidad objetiva del Estado ha sido el
resultado de ser malentendida esta institución y no comprenderse en su verdadero
sentido en que la responsabilidad objetiva del Estado no es sinónimo de mera causalidad
material.
5.- Finalmente, si se precisaran más los conceptos sobre responsabilidad objetiva y
subjetiva en el área del Derecho Administrativo, probablemente habrían más puntos de
encuentro que de desencuentro en torno a esta problemática.

5.- LA TEORIA DE LA FALTA DE SERVICIO

Atendido, en virtud de las conclusiones precedentes, que la tesis que impera


actualmente en Chile es la teoría de la falta de servicio, se hará un breve análisis sobre
ella:

Contra la tendencia de aplicar el Derecho Civil a los casos de responsabilidad del


Estado, reaccionó el Consejo de Estado francés, gracias al trascendental fallo Blanco,
pronunciado por el Tribunal de Conflictos, el 8 de junio de 1873.

Para Pierry, este fallo constituye la piedra angular del Derecho Administrativo
francés, marcando el comienzo del desarrollo de la responsabilidad del Estado en
Francia, lo que permitió, entonces, que el Consejo de Estado elaborara una teoría al
margen del Derecho Civil, formulando la capital distinción entre falta de servicio y falta
personal.

El origen de la expresión falta de servicio (faute de service) está, al parecer, en las


conclusiones del comisario de gobierno Teissier, en el asunto Le Berne, del 29 de mayo
de 1903, y de ahí se propagó rápidamente, aunque históricamente, la expresión el
“servicio público es responsable”, se encuentra en las conclusiones del comisario de
gobierno Romieu, formuladas en la sentencia Cames, del 21 de julio de 1895, al igual que
en las conclusiones de Laferrière en 1896. Sin embargo, fue Maurice Hauriou quien, en
una nota puesta al pie de dos sentencias del Consejo de Estado, señalaba “nuestras dos
decisiones emplean una locución digna de atención para justificar la responsabilidad de la
Administración, o al contrario, para descartarla: Considerando que este accidente, en la
circunstancia que se produjo, debe ser atribuido a una falta de servicio público, de
naturaleza suficiente para comprometer la responsabilidad del Estado”.

La teoría de la Falta de Servicio tiene el gran mérito de ser una construcción


jurídica netamente publicista, autónoma e independiente del Derecho Civil, y hace frente a
las graves falencias de que adolecía la teoría de la Falta o Culpa Civil aplicadas al campo
del Derecho Administrativo. Tal vez, una de las más relevantes, era aquella que decía
relación con la falta anónima.

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En efecto, la teoría de la Falta o Culpa Civil requería para hacer efectiva la


responsabilidad del Estado, un funcionario culpable, claramente individualizado, para,
de esta manera, hacer efectiva la responsabilidad “refleja”, indirecta, o por el hecho de los
agentes de la Administración. Entonces, si el Servicio funcionó deficientemente causando
un daño al administrado, pero no era posible imputar el hecho, acto u omisión que lo
ocasionó a ningún funcionario en particular, no nacía la responsabilidad estatal.

En la teoría de la Falta de Servicio, en cambio, la persona del funcionario no


interesa, ya que éste no es responsable civilmente ante la víctima, ni ante la
Administración y, para el caso que sea perfectamente individualizable, su acción u
omisión puede o no ser constitutiva de una falta administrativa, siendo este hecho, en
todo caso, independiente de la falta de servicio.

En conclusión, la teoría de la Falta de Servicio es independiente de la existencia


de culpa por parte del funcionario, de manera que puede haber falta de servicio y, por
ende, responsabilidad del Estado, aún cuando la falta no pueda imputarse a ningún
funcionario en particular, es decir, también en los casos de falta anónima.

El aspecto sustancial de esta teoría descansa en el derecho francés, en que existe


dualidad de jurisdicciones, en la fundamental distinción entre falta personal y falta de
servicio, debiendo conocer de las primeras, (es decir, de las faltas personales) el tribunal
ordinario (jurisdicción ordinara) y de las segundas (casos de falta de servicio) el tribunal
contencioso administrativo.

1) CONCEPTO DE FALTA DE SERVICIO Y FALTA PERSONAL.

En la doctrina francesa, después difundida a otros países, se han planteado


diversos criterios para distinguir las expresiones falta de servicio y falta personal, siendo
una de las definiciones más célebres, la formulada por Laferrière quien señala que hay
falta de servicio “si el acto dañino es impersonal, si revela a un mandatario del Estado
más o menos sujeto a error… y no al hombre con sus debilidades, sus pasiones y sus
imprudencias”, constituyendo la parte final de la frase, falta personal.

Otro criterio, es el formulado por Hauriou quien señala que “la falta de servicio
comprende el margen del mal funcionamiento que es posible esperar de la diligencia
mediana, y la falta personal es aquella que excede del citado margen de mal
funcionamiento”.

Por su parte George Vedel estima que “la falta de servicio consiste en toda falta o
incumplimiento a las obligaciones del servicio. La falta puede consistir en una acción
como también en una abstención, una actuación voluntaria como en una imprudencia o
una equivocación o en una torpeza. Ella puede estar constituida por una decisión
ejecutoria (lo que para nosotros es equivalente al acto administrativo negocial) como por
una simple operación material. Ella puede consistir en un defecto de la organización del
servicio como igualmente en una falla de su funcionamiento”.

Finalmente, para Raymond Odent, “hay falta de servicio cada vez que el servicio
público ha funcionado mal, ha funcionado prematura o tardíamente o no ha funcionado en
absoluto, cada vez que sus agentes han desconocido su competencia, las reglas
concernientes a su actividad, se han declarado culpables o negligentes”.

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Como puede apreciarse, los criterios para distinguir entre falta de servicio y falta
personal son diversos. No existe uno unánime, uniforme o establecido en una ley, para
saber con precisión cuando se está en una u otra situación. Es por ello que esta teoría se
ha ido desarrollando a través de la jurisprudencia, lo que trae como consecuencia que
estos conceptos (falta de servicio y falta personal) no sean fijos, sino que
evidentemente variables a través del tiempo de acuerdo a las nuevas necesidades que
surgen en el terreno del Derecho Administrativo.

En conclusión, se trata de una teoría que va cambiando y evolucionando a través


del tiempo. Aquello autoriza, entonces, realizar nuevas interpretaciones o aplicar nuevas
tendencias respecto a ella, conforme lo exigen los tiempos actuales.

2.) HECHOS Y ACTOS SUSCEPTIBLES DE FALTA DE SERVICIO.

Al ser los conceptos falta de servicio y falta personal de elaboración


principalmente jurisprudencial, es posible determinar los presupuestos que a través de
diversas sentencias de los tribunales, han ido configurado casos de falta de servicio.

Respecto a los hechos que constituyen falta de servicio, los tribunales han
señalado que aquélla se produce cuando:

1) El servicio ha funcionado mal.

Estos son los casos más simples y los primeros a los que se atribuyó el
carácter de falta de servicio. Son los casos típicos de accidentes provocados por
vehículos del Estado, negligencia médica en hospitales públicos, calles en mal Estado
que causan daños, etc.

2) El servicio no ha funcionado.

Lo constituyen los casos de inacción del servicio, si se determina que el


servicio estaba obligado a actuar. Son los casos de responsabilidad por omisión: por
ejemplo, el servicio de vigilancia encargado de la custodia de dementes o condenados
no funcionó porque escapa uno de ellos y causa un daño, o el servicio hospitalario no
atendió a un paciente que fallece por este hecho.

3) El servicio ha funcionado, pero tardíamente.

La Administración no sólo tiene la obligación de actuar, sino que la de actuar a


tiempo, no negligentemente (terminología que no compartimos como se verá más
adelante). Se trata de lo que comúnmente se conoce como “lentitud administrativa”.
Casos en la jurisprudencia también los hay: el retardo de la Administración en
desmovilizar a un joven, que habría ingresado, siendo menor de edad, a la legión
extranjera sin el consentimiento paterno (sentencia Brunette, del 18 de julio de 1919).
En este caso, la Administración francesa sometió la petición de desmovilizar al
muchacho a múltiples y engorrosos trámites de manera que cuando la orden
correspondiente llega al Fuerte Militar en que prestaba servicios, el menor ya había
perecido en combate. Otro caso, sería el de la demora de la ambulancia para llegar al

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lugar en que se requieren sus servicios, siendo aquella demora, la causa del daño al
administrado.

Respecto a los actos administrativos, éstos consisten en una ilegalidad como podría
serlo la no observancia del procedimiento de formación del mismo, dejando en la
indefensión al administrado afectado, o la falta de publicidad del mismo, o cuando
simplemente infringe la ley, o la cosa juzgada, o cuando hay desviación de poder,
incompetencia, etc.

6.- EVOLUCION DE LA TEORIA DE LA FALTA DE SERVICIO.

Ya se ha señalado la diversidad de criterios para aplicar esta teoría y su desarrollo


eminentemente jurisprudencial. Es por ello, que a continuación efectuaremos un breve
análisis de esta evolución para una mejor comprensión. En este sentido, la teoría atravesó
fundamentalmente por 3 etapas: 1) faltas separables y no separables; 2) acumulación de
faltas y 3) acumulación de responsabilidades.

1) FALTAS SEPARABLES Y NO SEPARABLES

La distinción entre falta personal y falta de servicio se asocia al concepto de falta


separable y no separable del ejercicio de la función. La falta separable aquí se asemeja a
la falta personal mientras que la no separable lo es respecto a la falta de servicio, 37 aún
cuando algunos autores critican la expresión falta de servicio y falta personal, y prefieren
hablar solamente de falta separable y no separable del ejercicio de la función38.

La falta personal o separable es la cometida por el funcionario materialmente


fuera del ejercicio de sus funciones, es decir, fuera del servicio, como las cometidas en el
ámbito de su vida privada (como por ejemplo, cometer homicidio, robo a una casa
particular, etc.). En este caso, corresponde conocer de ellas al tribunal ordinario
(jurisdicción ordinaria) por contraposición a la organización judicial administrativa, y de
acuerdo a las normas del Derecho Civil o Penal si corresponde.

37 Caldera reafirma esta posición señalando que “Una falta no es separable cuando ella no puede
ser desligada o aislada del funcionamiento del servicio. Falta no separable, falta de servicio y
falta simple son, generalmente, expresiones idénticas. Las faltas no separables comprometen
la responsabilidad del Estado…” y más adelante expresa: “ Hay falta personal cada vez que el
hecho perjudicial cometido por el agente está desprovisto de todo vínculo del servicio. en este
sentido, falta separable y falta personal son expresiones análogas.” (Caldera Delgado, Hugo,
“Manual de Derecho… cit.”, págs. 518 y 520.
38 Hay que destacar que esta distinción entre falta separable y no separable, y no entre falta de

servicio y falta personal, la recomendó Walline en su oportunidad: “Marcel Walline, critica el uso de
estas dos expresiones (falta de servicio y falta personal) calificándola de falsas, especialmente la
noción de falta de servicio que, según el autor francés, parecería dar a entender los casos en que
la colectividad pública es la solo responsable: la realidad es, sin embargo, que la colectividad
pública bien puede responder de una falta , aún cuando ella haya sido juzgada, por otra parte,
como personal del funcionario. Para evitar estos inconvenientes, M. Walline señala que cuando se
trata de caracterizar las faltas de las cuales responde o no el funcionario, es más conveniente
utilizar las expresiones “faute détachable o non détachable” del ejercicio de la función. La
expresión francesa “détachable”, vendría a equivaler, en nuestro idioma, a las expresiones
“separable” o “despredida” del ejercicio de las funciones”. (Rosales y Pucheu,
“Responsabilidad del Estado…” cit., pág. 60, nota al pie n° 83.

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Por el contrario, la falta de servicio o no separable, es aquella cometida por el


funcionario en el ejercicio material de sus funciones públicas, es decir, dentro del
servicio, comprometiendo a la Administración, debiendo someterse el asunto ante el
tribunal contencioso administrativo

La falta separable intelectualmente.

Sin embargo, también hay casos en que, estando el funcionario materialmente en


el ejercicio de sus funciones, realiza actos con intención extraña al servicio público, de
manera que no podrían ser considerados como falta de servicio. En consecuencia, deben
ser calificadas como faltas personales, o más bien dicho, como “faltas intelectualmente
separables”.

En definitiva, pueden existir faltas personales o, dicho de otra forma, faltas, ya


sean material o intelectualmente separables. En este sentido, hay falta de servicio, o sea,
una falta no separable (ya sea material o intelectualmente) cuando ella “no pueda ser
desligada o aislada del funcionamiento del servicio” y hay falta personal “cada vez que el
hecho perjudicial cometido por el agente está desprovisto de todo vínculo del servicio”.39

2) ACUMULACION DE FALTAS.

La doctrina y jurisprudencia francesa sostenían que la falta personal y la falta de


servicio eran excluyentes la una de la otra y, por lo tanto, no había lugar para la
coexistencia de ambas responsabilidades: o respondía el funcionario o respondía la
Administración.

Sin embargo, la evolución posterior del derecho francés condujo a aceptar la


posibilidad de la coexistencia de la falta de servicio con la falta personal del funcionario.
Así fue como en fallo Anguet,40 de 3 de febrero de 1911, el Consejo de Estado admitió el
cúmulo de faltas. “En la especie se trató de dos hechos diversos: uno, constitutivo de falta
de servicio y el otro, de falta personal, cuya coexistencia dio origen a un accidente,
configurándose de esta forma un cúmulo de faltas, por cuanto coexistieron los dos tipos
mencionados”41.

La razón se debe, al parecer –como afirma Osvaldo Oelckers- a que la no


coexistencia de ambas responsabilidades traería consecuencias contrarias a la equidad.
En efecto –señala- “en caso de falta personal del funcionario, la víctima adquiría un

39 Caldera Delgado, Hugo, “Manual de…,” cit., pág. 518 y 520.


40 El fallo puede resumirse así: un cliente acude a una oficina de correos momentos antes de la
hora de cierre; mientras procede a realizar las respectivas diligencias postales, se produce el cierre
de la puerta de entrada destinada al público, lo que ocurre antes de la hora reglamentaria. Un
empleado del servicio aconseja al señor Anguet utilizar la puerta de salida reservada al personal.
En los momentos en que va en busca de la calle, los empleados que se encontraban en las
oficinas interiores, imaginando sin duda que se trataba de un ladrón, lo golpean con tan mala
fortuna, que el señor Anguet cae rompiéndose una pierna. El Consejo de Estado señaló que en
este caso del accidente del señor Anguet, el origen se encuentra en dos faltas o culpas: la una, de
tipo personal, representada por la maliciosa y brutal actuación de los empleados de correo, y la
otra, una típica falta de servicio, derivada de un mal funcionamiento de éste, traducido en el cierre
de la puerta destinada al público, antes de la hora reglamentaria. (Citado por Rosales y Pucheu,
“La Responsabilidad…,” cit., pág 68, pie de pág. 92.
41 Pierry Arrau, Pedro, “La Responsabilidad Extracontractual…, cit., pág. 15.

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crédito contra éste, y en caso de falta de servicio, la víctima adquiría un crédito a cargo de
la Administración. Eso era injusto, porque la solidez del crédito de la víctima estaba en
razón inversa a la gravedad de la falta cometida. El agraviado de la falta personal, que es
por definición la de mayor gravedad, por su intencionalidad, tenía menores posibilidades
de ser pagado que el damnificado por una falta no intencional, cuyos efectos quedaban a
cargo del patrimonio administrativo”.42

3) CUMULO DE RESPONSABILIDADES.

En la jurisprudencia francesa, la coexistencia de faltas personales y de servicio,


constituyó el primer presupuesto que condujo a la doctrina denominada “cúmulo de
responsabilidades”43, porque permitían al afectado optar entre la jurisdicción ordinaria o la
administrativa, para hacer efectiva la responsabilidad. La ventaja de esta doctrina consiste
en que el agraviado, a final de cuentas, pueda dirigirse contra la Administración, que
generalmente es más solvente.

Sin embargo, la jurisprudencia francesa continuó evolucionando para establecer


un segundo presupuesto que genera el cúmulo de responsabilidades: se trata de aquellos
casos en que la falta personal del funcionario se hubiera cometido “con los medios o
instrumentos puesto a su disposición por el servicio”.

Ya no se trata de un cúmulo de faltas, sino que de una sola –la falta personal- que
compromete la responsabilidad de la Administración. Se señaló con ocasión del fallo
Lemmonier,44 por parte del Consejo de Estado, que “la falta se separa quizás del servicio,
pero el servicio no se separa de la falta”. El Estado es responsable desde el momento que
la falta personal “no se encuentra desprovista de todo lazo con el servicio”. Pierry señala
que “en este caso no existe cúmulo de faltas, sino únicamente la falta personal,
existiendo, eso sí, cúmulo de responsabilidades, y la víctima podrá dirigirse, en
consecuencia, indistintamente contra la Administración o contra el funcionario; o sea, ante
la jurisdicción administrativa o ante la jurisdicción ordinaria, según sea el caso. Si elige el
primer camino, el Estado podrá repetir contra el funcionario, ante los tribunales
administrativos, por lo que haya debido indemnizar a la víctima”.45

42 Oelckers Camus, Osvaldo. “ La Responsabilidad…,” cit., pág. 349.


43 Hay que destacar que la expresión cúmulo de responsabilidades, no es coincidente con la
acepción que se le da en el Derecho Civil, en el cual se entiende por cúmulo, la posibilidad de
elección de hacer efectiva la responsabilidad contractual o extracontractual. Sin embargo, la
expresión cúmulo no es ajustada, porque en el Derecho Civil no significa que se puedan acumular
ambas responsabilidades a conveniencia de la víctima sino que se refiere a la elección de una de
ellas. En este sentido, la expresión correcta sería opción de responsabilidades. (Para un mayor
estudio véase Alessandri Rodríguez, Arturo, “De la Responsabilidad Extra - Contractual en el
Derecho Civil Chileno”, Segunda edición, Editorial Jurídica Ediar - Conosur Ltda., Santiago 1983).
44 En la comuna francesa de Roquecourbè, se organizaba cada año una fiesta que tenía como

principal atracción un ejercicio de tiro cuyo peligro para la población había sido advertido,
frecuentemente, al alcalde. En medio del normal desarrollo de la fiesta, una bala proveniente de
dicho ejercicio alcanzó en pleno mentón a la esposa del señor Lemmonier. En este caso, el
Consejo de Estado señaló que la responsabilidad personal del alcalde no excluye, de manera
alguna, la responsabilidad de la colectividad pública, en este caso, la comuna de Rouquecourbè.
Citado por Rosales y Pucheu, “La Responsabilidad…,” cit., pág. 68, pie de pág. 94.
45 Pierry Arrau, Pedro, “La Responsabilidad Extracontractual…,” cit., pág. 15-16.

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7.- CRITICAS Y DESVETAJAS DE ESTA TEORIA. (EN SU CONCEPCION


TRADICIONAL)

La teoría de la Falta de Servicio fue un logro importante en el Derecho


Administrativo, al consagrarse una teoría juspublicista para hacer efectiva la
responsabilidad del Estado. No se puede desconocer que, en un principio, prestó utilidad
para proteger de alguna manera los derechos de los administrados (de la misma manera
que lo hizo incipientemente la teoría de la Falta o Culpa Civil, al descartar la absoluta
irresponsabilidad del Estado.

Sin embargo, el grave inconveniente que ella presentó, fue el de consagrar un


régimen de responsabilidad subjetiva (en su concepción tradicional), régimen que
presenta las siguientes desventajas:

1.- Se plantea el problema de las gradaciones de falta. La teoría de la Falta de


Servicio se caracterizó, como ya se ha señalado en varias oportunidades, por ser
pragmática y en consecuencia, variable en cuanto a sus presupuestos debido
fundamentalmente a que ella es de elaboración jurisprudencial. Si a esto se le suma la
circunstancia de establecer un régimen subjetivo de responsabilidad, entonces el
resultado es aún más categórico: al igual que en el régimen de responsabilidad
contractual del Derecho Civil, que distingue gradaciones de culpa (culpa grave, leve y
levísima) la teoría de la Falta de Servicio también distingue entre faltas simples, graves y
gravísimas en algunos casos, lo que por supuesto resta precisión a esta teoría. Así, en
algunos casos se requerirá una falta simple para comprometer la responsabilidad de
Estado, pero en otros casos, la falta deberá estar revestida de cierta gravedad, o incluso,
en algunos casos debe ser muy grave, y todo ello dependerá de ciertos factores los
cuales son:

I) Circunstancias de Tiempo. La jurisprudencia es más rigurosa cuando el


servicio ha funcionado en período normal y más flexible en período excepcional, como el
caso de guerras, epidemias o calamidades.

II) Las obligaciones del servicio y los recursos de que dispone. La


jurisprudencia hace más difícil declarar que hubo falta de servicio cuando las obligaciones
de éste eran múltiples y pesadas, así como también cuando los recursos son escazos.

III) Situación de la víctima del daño respecto al servicio. La responsabilidad


por falta de servicio será admitida con mayor facilidad para los terceros que respecto a los
usuarios, puesto que los primeros reciben alguna ventaja directa, derivada del
funcionamiento del servicio.

Como puede observarse, las distintas gradaciones de falta, unida a los factores
aludidos, no hacen más que transformar la responsabilidad de la Administración en una
expresión maleable y ambigua; habrá que estarse a cada caso concreto para determinar
si hubo falta o no, o bien, cuál es la gravedad requerida para comprometer la
responsabilidad de la Administración; en algunos casos se exigirá una falta simple y en
otros una grave. Aún más, la gravedad requerida será de mayor o menor intensidad
dependiendo del servicio de que se trate o de las circunstancias que lo rodeen.

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Los argumentos anteriores servirán, en consecuencia, para que la Administración


pueda escudarse y exonerarse de su responsabilidad aduciendo, por ejemplo, que los
recursos con que cuenta no le permitieron un mejor servicio; o que la complejidad de los
hechos no permitieron actuar a la Administración adecuadamente, o que no pudieron
impedir el hecho, etc.

Se trata entonces, de una responsabilidad que puede ser “moldeable o adaptable”


a los intereses del más fuerte –el Estado- quien podría eventualmente “disfrazar” su
responsabilidad en estos argumentos.

2.- Problemas de Prueba. “La prueba de la falta es de cargo de la víctima; esta


es la regla general”. Con este enunciado, otra vez se cae en el mismo problema de la
teoría civilista; el administrado puede perder el litigio no porque no haya existido falta por
parte de la Administración, sino porque no pudo demostrarla en juicio. Probar la falta en
algunos casos será fácil, pero en otros será realmente complicado, especialmente si se
está ante el aparato complejo de la Administración. ¿Cómo es posible exigir a la víctima el
peso de la prueba de la falta, si el Estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común? Si se quiere proteger al afectado, no se entiende
que se le exija a éste el peso de la prueba y no a la Administración.

Para alivianar esta crítica, se han establecido algunos casos de “presunción de


falta” que, para algunos, sería el punto intermedio entre la responsabilidad objetiva y
subjetiva. Sin embargo, este hecho en realidad no la disminuye, porque se instituyó sólo
para casos restringidos tales como los perjuicios causados a los usuarios de una obra
pública, o la actuación de servicios policiales y sólo bajo ciertas circunstancias. Además,
si se presume la falta, entonces la Administración puede desvirtuarla, alegando la
ausencia de ella, lo que no sucede en la responsabilidad objetiva, porque en esa situación
no se trata de desvirtuar la culpa, sino que no se considera aquella, ni para imputar, ni
para exonerar la responsabilidad del Estado, como se verá en su oportunidad.

3.- Esta teoría busca establecer la responsabilidad sobre la base de la conducta


de su autor, es decir, del funcionario o la Administración en cuanto si éste cometió o no
falta, y no pone el acento en la víctima que ha sufrido el daño. Se mira primero, la
conducta del agente autor del daño y sólo después se mira a la víctima. Tal como se ha
señalado en el argumento anterior, “El Estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común” (art. 1° de la Constitución); ello lo diferencia de otros
entes, ya sean personas jurídicas naturales, de manera que si el Estado causa un daño,
debe repararlo, independientemente si hubo o no falta.

4.- Esta teoría tampoco resuelve el problema acerca de los daños que puede
causar la Administración por la realización de los denominados actos lícitos. La teoría de
la Falta de Servicio supone actos ilícitos, los que pueden consistir en “negligencias,
errores u omisiones, como también en una ilegalidad”.

8.- UNA NUEVA REFORMULACION PARA LA TEORIA DE LA FALTA DE SERVICIO.

Es por todo ello que tanto la doctrina como la jurisprudencia han reaccionado
elaborando una nueva concepción de esta teoría.

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En efecto, ya es posible advertir en la jurisprudencia francesa el deseo de ir


objetivando la responsabilidad de la Administración y es así como ya se fue
estableciendo, por vía de excepción, casos de responsabilidad por falta de servicio con
presunción de falta. Es el caso de los perjuicios causados a los usuarios de una obra
pública, quienes se limitaban a alegar la existencia de una falta de mantenimiento normal
de la obra, debiendo probar la Administración lo contrario, y también los casos de daños
provenientes de la actuación de servicios policiales cuando éstos han hecho uso de
elementos peligrosos, cuyo empleo ocasiona daños. “Como ya señalaban los esposos
Lecomte y Daramy, la presunción de falta se encuentra a medio camino entre la teoría
basada sobre la falta y la teoría fundamentada sobre el riesgo”.

Así, Juan Carlos Cassagne afirma que la falta de servicio implica “la alteración de
la igualdad, al soportar el particular un sacrificio especial que se traduce en la realización
irregular de la función administrativa, debido por igual a todos los habitantes en forma
regular y permanente”. Este autor señala que la idea de falta de servicio es radicalmente
extraña al Derecho Civil, dado que la noción de responsabilidad extracontractual por
daños aparece configurada por la noción de culpa. El Derecho Administrativo produce, en
cambio, un desplazamiento y sustitución de la noción de culpa, poniendo el acento más
que en el autor del hecho ilícito, en el desequilibrio que produce el daño, y en el servicio
público. Luego, al referirse a su país (Argentina), señala que el Estado responderá
siempre que exista una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera
regular los deberes u obligaciones impuestos a los órganos del Estado por la
Constitución, la Ley o el Reglamento o, simplemente por el funcionamiento irregular del
servicio. Este concepto –que denomina ilegitimidad objetiva- traduce “la disconformidad
del acto o del hecho con el ordenamiento jurídico administrativo, incluyendo en el mismo
los Principios Generales del Derecho Administrativo”.

Finalmente, el profesor Eduardo Soto Kloss concluye que la falta de servicio es


sinónimo de “omisión” del servicio (falta = ausencia) y sostiene que la jurisprudencia en
forma uniforme durante décadas ha fallado en este sentido, como casos de
responsabilidad por omisión, responsabilidad que es objetiva por cierto.

9.- ALGUNOS ASPECTOS JURISPRUDENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD DEL


ESTADO.

Sin perjuicio de la tendencia de considerar la responsabilidad por falta de servicio


como subjetiva, importante es analizar la interpretación que han efectuado nuestros
tribunales de justicia quienes han denominado casos de responsabilidad objetiva a la
falta de servicio. Entonces es importante más que ver si la responsabilidad es objetiva o
subjetiva, establecer cuándo hay falta de servicio:

1.- INAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS DEL CODIGO CIVIL PARA LA


RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

Uno de los primeros casos lo constituye Hexagón Limitada, Sociedad Importadora y


Exportadora con Fisco (Corte Suprema, 28 de julio de 1987, casación en la forma y
en el fondo)46.

46 Revista Derecho y Jurisprudencia, tomo 84, 2° parte, sec. 5°, año 1984, págs. 217-232.

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Constituye uno de los primeros fallos sobre responsabilidad del Estado en


vigencia de los artículos 4° y 44 (hoy 42) de la LOCBGAE. (La ley 18.575 fue publicada el
5 de diciembre de 1986).

Se trata de los daños que y perjuicios que causó el Servicio de Impuestos Internos
a Hexagón Limitada con motivo de la paralización de la liquidación de las pólizas de
internación de los automóviles importados por esta sociedad, impidiendo su
comercialización durante los tres primeros meses de 1977, período en el cual eran los
únicos vehículos importados para la venta en Chile. Una vez cesada la paralización,
Hexagón tuvo que bajar sus precios por la internación de gran cantidad de automóviles
importados teniendo que recurrir, en consecuencia, a créditos bancarios en moneda
nacional, más caros que los en moneda extranjera que tenía convenidos, sumándose a
todo esto, la pérdida de la campaña publicitaria para la venta de sus vehículos al no poder
venderlos en los primeros meses de 1977.

El caso llegó a la Corte Suprema, la que sentenció en primer lugar, que no son
aplicables las normas de responsabilidad extracontractual del Título XXXV del
Código Civil sobre delitos y cuasidelitos (considerandos 11° y 12°)47 concluyendo que
las normas aplicables la constituyen las Actas Constitucionales48 n° 2 (actuales artículos
6° y 7° de la CPR) Y N° 3 (actuales artículos 1°, 19 n° 20 y 19 n° 24)49 y los artículos 4 °y
44 (42) de la LOCBGAE.

2.- INTERPRETACION DE LA FALTA DE SERVICIO POR LA JURISPRUDENCIA.

1.- Un caso típico es el de Villegas Lorca, Carlos con Municipalidad de Providencia


(Corte Suprema, 4 de noviembre de 1993, recurso de queja)50.

Este fallo tiene la característica de hacer efectiva la responsabilidad de la


municipalidad aplicando fundamentalmente los artículos 177 (actual 174 inciso final) de la
ley 18.290 de Tránsito referida a la responsabilidad por el mal Estado de las vías públicas
o su falta o inadecuada señalización, en armonía con el artículo 137 (actual 141) de la
nueva LOC de Municipalidades, ley 18.695 que establece la responsabilidad municipal por
falta de servicio y que sustituyó al artículo 62 del DL 1289 de 1976.51

Se trata de las lesiones sufridas por el menor Alfredo Villegas Montes,


(representado en juicio por su padre, Carlos Villegas Lorca) y los daños ocasionados al

47 Nótese el claro rechazo a la aplicación de la teoría de la falta o culpa civil.


48 Normas vigentes a la fecha en que ocurrieron los hechos.
49 Es interesante destacar que se hace mención en el fallo al principio de igualdad ante las cargas

públicas, establecida en el artículo 19 n° 20 de la CPR.


50 Revista Derecho y Jurisprudencia, tomo 90, 2° parte, sec. 5°, año 1993, pags. 226-234.
51 La que también establecía, como sabemos la responsabilidad por falta de servicio pero

redactada en otros términos. El artículo 62 inciso final señalaba que “la responsabilidad
extracontractual procederá principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más
usuarios de los servicios municipales, cuando éstos no funcionen, debiendo hacerlo, o lo hagan en
forma deficiente”. En cambio la actual redacción del artículo 141 establece que “las
municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá
principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en
contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.

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automóvil que conducía, con motivo del accidente que experimentara debido al mal
Estado de la vía pública. En efecto, en circunstancias en que el menor conducía por Avda.
Diego de Almagro en Providencia en dirección oriente poniente, a una velocidad
razonable y estando obscuro, sorpresivamente se percató de la existencia de una
obstrucción en la segunda pista y parte de la primera (consistentes en unos maderos con
plásticos amarrados a ellos). Ante la obscuridad del lugar y falta de señalización que
advirtiera el peligro, debió efectuar una rápida maniobra para salvar dichos obstáculos,
perdiendo el control del vehículo para terminar estrellándose contra un poste emplazado
en la acera.

Lo que interesa por ahora destacar, es la interpretación que efectúa el Tercer


Juzgado Civil de Santiago del artículo 177 (actual art. 174 inciso final) de la ley 18.290
referente al régimen de responsabilidad que consagra, al señalar “Que, como se aprecia
de la redacción del artículo 177 de la Ley del Tránsito, la responsabilidad en que incurren
las Municipalidades, establecido el hecho de un accidente causado por las razones allí
descritas, es de carácter objetiva, lo que se traduce en que se incurre en ella por el sólo
hecho de verificarse los presupuestos ya analizados”. (Considerando 13).

Y también señala que “…en armonía con los preceptos de la ley 18.290 utilizados
en el estudio del presente conflicto, la ley 18.695, en su artículo 83, que tiene rango
constitucional conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de febrero de
1988 ha establecido que las Municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños
que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. En la especie, es
evidente que medió falta de vigilancia52 oportuna de los inspectores Municipales respecto
al funcionamiento y Estado de las señalizaciones de peligro que equivale a la falta de
servicio recientemente citada…” (Considerando 12)53.

52 Y nótese que no se está considerando en esta falta de vigilancia una supuesta “culpa” de los
funcionarios o de la municipalidad sino que dicha falta se aprecia objetivamente, en relación con
el deber que las municipalidades tienen, en virtud de la ley, de mantener las vías públicas en buen
Estado (el artículo ° letra c) de la ley 18.695 establece que las municipalidades tienen la atribución
esencial –y en consecuencia el deber- de “administrar los bienes municipales y nacionales de uso
público…). Si “falla” el servicio en su obligación legal, nace la responsabilidad. Esta conclusión
queda confirmada si se toma en cuenta que la defensa de la municipalidad argumentó que era
absurdo imputarles responsabilidad porque de lo contrario “estaría obligada a mantener
permanente vigilancia en todas las más de 1500 obras que por año se ejecutan en la comuna”
(pág. 230 del fallo citado) con lo cual pretendieron escudarse en una ausencia de culpa respecto a
su deber de vigilancia. Véase lo peligroso que es entonces sustentar una responsabilidad subjetiva
basada en la “culpa del servicio”.
53 Cabe destacar que la Corte de Apelaciones de Apelaciones de Santiago había rechazado la

demanda en razón de que no existía “norma legal alguna que obligara a la Municipalidad a
mantener, por su cuenta, de día y de noche, la señalización de peligro en la obra que se ejecutaba
en la vía pública en el lugar y momento del accidente” (considerando 3°). Sin embargo, la Corte
Suprema, conociendo el recurso de queja señaló que sí existía obligación legal, partiendo del
artículo 137 de la ley 18.695 en relación con las funciones de “tránsito público y al deber de señalar
adecuadamente las vías públicas, según lo establecen los artículos 3 letra a) y 22 letra c) del
mismo cuerpo legal, en cuyo cumplimiento debe estarse, además de lo que dispongan los
reglamentos sobre la materia, a la “Convención sobre Señalización Vial”, suscrita por Chile en la
Convención de Viena…” (Considerando 2°) dejando la Corte Suprema, en consecuencia, sin efecto
la sentencia de la Corte de Apelaciones y confirmando la sentencia de primera instancia.

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2.- Otro caso: Aja García, Domingo Manuel y otros con Municipalidad de Talcahuano
(Corte de Apelaciones de Concepción, 31 de marzo de 1999, indemnización de
perjuicios, art. 38 inc. 2° de la Constitución)54.

Se trata del lamentable accidente sufrido por el menor Marco Antonio Aja
Cabezas, quien mientras se encontraba sentado en un muro de piedra que adorna la
plaza ubicada en el sector Higueras, Talcahuano, frente a un monolito que soporta un
mástil de bandera, junto a otros estudiantes, de improviso el mástil cayó hacia el sitio en
que éstos estaban, recibiendo Marco Antonio un impacto en el cráneo que le causó la
muerte.

Ante tal hecho, se interpuso la demanda ante el Segundo Juzgado de Letras de


Talcahuano señalándose que “por aplicación del artículo 38 inciso 2° de la Constitución
Política del Estado, el artículo 157 de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades, y 5° letra c) de la Ley 18.695, la Municipalidad de Talcahuano era y es
responsable de la mantención de la plazoleta del Parque las Araucarias y, por
consiguiente, de la seguridad y buen Estado de la instalación del mástil, y el sólo hecho
que el mástil haya caído configura una falta o deficiencia de servicio municipal que
compromete la responsabilidad extracontractual objetiva de la Municipalidad, la que
deberá indemnizar el daño causado”55.

Es muy interesante el razonamiento que efectúa el tribunal de primera instancia


respecto a la interpretación del concepto de falta de servicio. Así, señala que “debe
tenerse presente que el argumento fundamental de la actora incide en imputarle a la
demandada responsabilidad por falta de servicio, concepto que debe delinearse a fin de
establecer su verdadero sentido y real alcance”. Bajo esta perspectiva, efectúa una breve
reseña histórica de las leyes que regulan la responsabilidad por falta de servicio,
partiendo por el artículo 62 del DL 1289; luego, el artículo 44 de la LOCBGAE y finalmente
el artículo 137 de la ley 18.695, que sustituye al artículo 62 del DL 1289 y que es muy
similar al artículo 44 (hoy 42) mencionado anteriormente, concluyendo que “Estas normas,
de rango constitucional, consagran expresamente la responsabilidad pública objetiva
del Estado y la Municipalidad y, en consecuencia, tendría este carácter porque no es
obligación del ofendido o del que ha sufrido perjuicio por falta de servicio probar la
existencia de dolo o culpa en quien fue autor material del daño. Ello implica perfilar la
objetividad por la existencia del daño y sólo queda para quien reclama establecer la falta
de prestación o el tardío cumplimiento de la función u obligación de servir” y
también señala que “no pueden aplicarse aquí las tesis o concepciones de la
responsabilidad extracontractual contenidas en el Código Civil, pues ello implicaría buscar
un planteamiento jurídico basado en disposiciones legales que son total y absolutamente
distintas no sólo en su origen sino que también en su propósito o fin”. (Considerando
decimoquinto).56

54 Revista Derecho y Jurisprudencia, tomo 96, 2° parte, sec. 5°, año 1999, págs. 59-67.
55 La demanda fue interpuesta por el ex profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de
Concepción, don Alvaro Troncoso Larronde.
56 Este fallo fue comentado por Eduardo Soto Kloss quien señala que “Debe recalcarse una vez

más que el fundamento de la responsabilidad municipal en este caso es la omisión de un deber


impuesto a la corporación edilicia por la ley (art. 5° letra c) LOM: administrar los bienes nacionales
de uso público, como es una plaza), y no una “pretendida culpa del servicio” (falta: traducción falsa
de francés “faute”/culpa). La responsabilidad del Estado, es también de sus órganos municipales,
es constitucional y objetiva (arts. 38 inc. 2°, 6° inc. 3°, 7° inc. 3° CP), responsabilidad que atiende a
la víctima y a la lesión sufrida por ésta (art. 38 inc. 2, “cualquier persona que sea lesionada en sus

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3.- Finalmente Sepúlveda Villarroel, Salvador con Municipalidad de Concepción


(Corte de Apelaciones de Concepción, 4 de diciembre de 2000, indemnización de
perjuicios)57.

Similar al caso Villlegas Lorca, Carlos con Municipalidad de Providencia, en cuanto


a la normativa aplicable (artículos 174 inciso final, ley 18.290 y 141, ley 18.695) pero con
la diferencia de que fueron peatones las víctimas del mal Estado de la vía pública y no un
conductor de automóvil58.

Consiste en el trágico accidente que costó la vida a la menor Lina Sepúlveda


Contreras y a su madre, María Pedreros Contreras, quienes, al cruzar la avenida, en
dirección a la acera, no se percataron que junto a ésta, existía un profundo canal de
desagüe, cayendo ambas en él y pereciendo ahogadas

En efecto, en el sector de Avda. Irarrázabal, en Concepción, está ubicado el


Regimiento Guías y al costado de dicho regimiento existe una acera para el tránsito de
peatones. Sin embargo, entre la acera y el regimiento corre un profundo canal de
evacuación de aguas lluvias, el cual, debido a las intensas lluvias en la época del
accidente (23 de agosto de 1996) quedó absolutamente inundado sin que fuera posible
advertir el grave peligro que aquél implicaba, sobre todo si el accidente se produjo
cuando ya había oscurecido (aproximadamente a las 19:00 horas) y tampoco existía en él
señalización alguna que pudiera prevenir el accidente.

La Corte de Apelaciones señaló que la construcción, reparación o mantención de


sistema de desagüe de aguas lluvias es de responsabilidad de la municipalidad, en su
calidad de administradora de los bienes municipales y nacionales de uso público
existentes en la comuna, como lo establece el artículo 5°, letra c) de la ley 18.695.
Asimismo, indicó que la omisión de ese deber tuvo su origen en una falta de servicio de
dicho organismo, derivada de la deficiente o nula actividad en el cumplimiento de las
funciones que le impone el ordenamiento jurídico, estatuida dicha falta de servicio en el
artículo 141 del DFL 2/18.605, en armonía con el artículo 42 de la LOCBGAE y 38 inciso
2° de la CPR.

3.- CASOS DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD LÍCITA.

Uno de los problemas que tiene la tesis de Pierry de establecer la responsabilidad


del Estado por falta de servicio como un régimen general es precisamente el dejar fuera
los casos denominados como responsabilidad del Estado por su actividad “lícita”, como se

derechos”) y además “se trata de una responsabilidad constitucional y no de una responsabilidad


extracontractual prevista en el Código Civil, como alegaba la demandada”. (Revista Ius Publicum,
Universidad Santo Tomás, n° 4, año 2000, pág.168).
57Rol Corte N° 1537-2000.
58 La Corte de Apelaciones señaló que el artículo 174 inciso final de la ley 18.290 también es

aplicable a peatones y no sólo cuando se ve involucrado algún vehículo “porque es evidente que
por las vías públicas se desplazan también peatones, y por esa razón el art. 1° de la ley 18.290
hace aplicable sus normas a todas las personas que como peatones, pasajeros o conductores de
cualquiera clase de vehículos, usen o transiten por los caminos, calles y demás vías públicas”.
(Considerando 2°). En el mismo sentido lo ha confirmado la Corte Suprema (Véase fallo
Crisóstomo Cáceres, María Luisa con Municipalidad de Concepción, 10 de agosto de 2000, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 97, 2° parte, sec. 5°, año 2000, págs. 132-139).

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conoce en doctrina, esto es, ocasionado por actos que si bien, se amparan en la
legalidad, en sus resultados causan daños a los particulares. En nuestro país, sin
reconocerse expresamente este concepto, se han conocido los siguientes casos, que
desde luego, no tienen como fundamento la falta de servicio. Veamos:

1 - Comunidad Galletué con Fisco (Corte Suprema, 7 de agosto de 1984,


casación en el fondo)59.

Se trata de uno de los primeros fallos que reconocen la responsabilidad del Estado
por su actividad denominada “lícita”60.
El caso es el siguiente: La Comunidad Galletué es dueña del predio Galletué
ubicado en la comuna de Lonquimay. Dicho predio admite como única explotación
económica factible la explotación forestal y dentro de ella, en forma casi exclusiva, la de la
especie denominada “Pehuén o Araucaria Araucana”.

En el predio Galletué se había desarrollado una costosa infraestructura (caminos,


aserraderos, organización) con la finalidad de explotar los bosques y algo de coigüe. Sin
embargo, el 16 de abril de 1976, se publicó el DS n° 29 que declaró monumento nacional
a la Araucaria Chilena, prohibiéndose por tanto su explotación al pasar a ser una especie
protegida. La Comunidad Galletué, en acatamiento de dicho decreto, paralizó la
explotación de sus bosques, en circunstancias que había Estado explotando la Araucaria
por más de diez años.

El fallo de la Tribunal de Alzada declaró procedente la indemnización de perjuicios


demandada por dicha Comunidad, al parecer, inspirada en el principio del Derecho de
Propiedad, el que en su artículo 19 n° 24 garantiza el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, aún cuando el
mismo fallo reconoció que no se estaba en el caso de una expropiación.

Es por ello que la defensa fiscal interpuso recurso de casación en el fondo puesto
que estimó infringidas, entre otras disposiciones, los incisos 1° al 5° del artículo 19 n° 24
relativas al Derecho de Propiedad, por cuanto aquéllas establecen la indemnización sólo
en los casos de expropiación61 y no puede darse, en definitiva una interpretación
extensiva de la norma a otros casos no contemplados expresamente en ellas, como
también el artículo 1437 del Código Civil, por cuanto la Corte declaró la existencia de una
obligación indemnizatoria sin que mediara alguna de las fuentes de las obligaciones que
señala dicho artículo.

La Corte Suprema rechazó el recurso, argumentando, en primer lugar, que no


había infracción del artículo 1437 del Código Civil, porque una de las fuentes de las
obligaciones que contempla, es precisamente la ley, y en este caso, es la Ley
Fundamental (la Constitución) la que establece la obligación de indemnizar. “Ahora bien,
supuesto que la mención del precepto constitucional base de la sentencia fuese erróneo,
lo que será analizado posteriormente, ya no se trataría de una inobservancia del artículo

59 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 81, 2° parte, sec. 5°, año 1984, págs. 181-189.
60 Y que también ha sido considerada por los autores como un caso de responsabilidad del Estado
por acto legislativo.
61 Es decir, el artículo 19 n° 24 se ha considerado de interpretación restrictiva, siendo aplicable la

indemnización sólo para los casos que ella contempla.

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1437 sino de una infracción de esa disposición constitucional erróneamente aplicada,


error, que por lo demás, también ha sido representado en el recurso”. (Considerando 2°).

Respecto a la infracción del artículo 19 n° 24, la Corte indicó que en cuanto a su


inciso 1°, el fallo se inspiró precisamente en ese principio (Derecho de Propiedad) para
dar protección a los actores en sus pretensiones, como propietarios de bosques de
Araucarias (no porque existía privación del dominio sobre ellos, o para otorgar
indemnización. Nota nuestra) de manera que no se infringió dicho inciso. Respecto a los
restantes, la Corte dijo que si bien se ha reconocido que la prohibición de explotar es una
limitación de dominio, y “a pesar de aceptarse que en este caso la ley autorizó imponer tal
limitación62 ella no excluye la posibilidad de que dé lugar a una acción indemnizatoria”.
(Considerado 8°).

Sin embargo, la parte central de este fallo es del tenor siguiente: “d) que en lo que
se refiere a los demás preceptos del n° 24 referidos en el recurso, es decir a los incisos
3°, 4° y 5°, es cierto que no pudieron considerarse, como lo hace el fallo, para subsumir
en ellos la acción de indemnización de perjuicios a que se condena al Estado, ya que
estas disposiciones establecen la obligación de indemnizar en el caso de expropiación,
situación que, se ha demostrado, no ocurre, como lo reconoce el propio fallo; pero este
defecto de encuadramiento de la acción indemnizatoria no significa que ella no sea justa
y que esté huérfana de toda base jurídica que permita acogerla; 9°) Que en efecto, la
procedencia de la acción de cobro de perjuicios tiene como sustento en este caso a la
equidad y la justicia atendidos los hechos que asienta el fallo impugnado… Por
consiguiente, la invalidación del fallo por los defectos de derecho anotados en los motivos
anteriores obligaría al tribunal de casación a emitir uno nuevo que igualmente diera
acogida a la demanda, con lo que resulta que tales vicios carecen de influencia en lo
dispositivo”63.

En conclusión, la Corte concedió la indemnización por vía de la equidad y la


justicia, porque no había, a su juicio, una norma expresa que estableciera la
responsabilidad del Estado en este caso. Nosotros sin embargo, estimamos que la vía
para ello es principalmente el artículo 38 inciso 2° de la CPR (y además hoy, el artículo 4°
de la LOCBGAE) porque hace responsable a la Administración de toda lesión que sufran
los particulares, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario que la hubiere
ocasionado, y no tendría sentido la existencia de una norma que estableciera la
responsabilidad Patrimonial del Estado, desconociéndole uno de los principales efectos,
que es precisamente, la indemnización de los perjuicios.

2 - Caso contra el Servicio Agrícola y Ganadero (Corte de Apelaciones de


Santiago, 27 de diciembre de 1993, responsabilidad extracontractual del Estado)64.

62 Se refiere a la “Convención Internacional acordada para la protección de la fauna, flora y las


bellezas escénicas de América, Convención que para nuestro país es ley desde 1967, siendo por
consiguiente el legislador el que acepta que se proteja absolutamente una especie de la fauna o de
la flora al declarársela monumento natural y por tanto inviolable, especie que en este caso fue
singularizada en el Decreto Supremo n° 29, del año 1976, en lo que respecta a la Araucaria
Araucana…” (Considerando 3°).
63 Este fallo tuvo voto de minoría de los ministros señores Correa y Zúñiga, quienes estuvieron por

acoger el recurso principalmente, por no existir fuente de obligación de indemnizar por parte del
fisco.
64 Gaceta jurídica, n° 162, diciembre 1993, págs. 58-62.

140
141

Se trata de otro caso de responsabilidad del Estado por actos lícitos, consistente
en los daños y perjuicios sufridos por el demandante, agricultor, a consecuencia de la
prohibición del uso de predios necesarios para la ganadería, con el objeto de evitar la
introducción y propagación de la fiebre aftosa.

En efecto, el Servicio Agrícola Ganadero, “SAG”, dictó una serie de disposiciones


que tuvieron como finalidad erradicar el foco de fiebre aftosa que fue detectado en la
séptima región, en 1987-1988, para proteger la masa ganadera nacional. Para ello tuvo
que prohibir el uso de predios en los que se podría facilitar la introducción de la referida
epidemia, en el caso concreto, los predios del demandante, lo cual le significó importantes
perjuicios, tales como muerte de ganado, deterioros de las empastadas y disminución de
producción de carne.65

El SAG indicó que no procedía indemnización de perjuicios por cuanto “actuó


conforme a la ley que lo obligaba a utilizar las medidas que adoptó, sin dolo o culpa,
razón por la cual los efectos de dichas limitaciones y restricciones no son indemnizables
ya que no existe texto legal que disponga indemnizaciones…” (Considerando 1°)66.

La Corte, sin embargo, señaló que “se está ante un caso típico de responsabilidad
extracontractual del Estado, derivada precisamente, de su actividad administrativa;
actividad que se encuentra respaldada por la ley y que tiene como misión el logro del
interés general. El postulado esencial que surge de esta responsabilidad extracontractual,
conforme aparece de nuestra Carta Fundamental, lo constituye el principio que todo daño
ocasionado por la Administración que emana de una acción o de una omisión realizada
por alguno de sus órganos estatales, debe indemnizarse. Es así como la norma del inciso
2° del artículo 38 de dicha carta establece…” (Considerando 2°).

Luego, el fallo cita a Hugo Caldera abundantemente, destacando principalmente


que “el motivo del daño puede provenir tanto de una actuación administrativa como de
una omisión, a condición, lógicamente, de que entre la causa del perjuicio y éste haya
mediado un vínculo o relación de causalidad directo”, y más adelante que, “la
responsabilidad administrativa es una responsabilidad orgánica…”.

Finalmente, el fallo termina diciendo: “Esta Corte comparte el referido criterio en


todo su alcance, debido al hecho de no hacer distinción el precepto estudiado en lo que
dice relación a la extensión de la indemnización, como tampoco en lo atingente a la
existencia de culpa o dolo, o a su falta, por parte de los agentes de la Administración”.

3 - Germán Rodríguez Guaita con Servicio Agrícola y Ganadero (Corte de


Apelaciones de Santiago, 8 de noviembre de 1994, responsabilidad del Estado por
su actividad administrativa lícita)

65 En efecto, tal como se consigna en el Informe de Responsabilidad Extracontractual del Estado


redactado por Enrique Evans (Revista de Derecho Universidad Gabriela Mistral…, cit., pág. 155-
172), el demandante es dueño de tres fundos: “Latiguillo”, “Chacay” y “Lo Muñoz Norte”, los cuales
constituyen una unidad en que el uno sin el otro no pueden servir a esa explotación. Las
resoluciones del SAG implicaron entre otras, la privación absoluta en el uso y goce del predio Lo
Muñoz Norte; muerte de ganado; disminución de carne, y pérdidas por sobretalajeo.
66 Nótese que el argumento utilizado por el SAG es similar al caso de Hexagón, en cuanto a que no

existe texo legal que disponga la indemnización.

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El caso es prácticamente idéntico al anteriormente citado ya que se trata de la


prohibición decretada por el SAG para la utilización del fundo “El Campanario”, con el
objeto de evitar la propagación de la fiebre aftosa en la séptima región, lo cual ocasionó
perjuicios muy similares al caso anterior.

La Corte también falló en un sentido muy similar al juicio ya citado anteriormente,


señalando también que se trata de un caso típico de responsabilidad extracontractual del
Estado, establecido en el artículo 38 inciso 2° de la CP.

4.- LA PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD.

La pregunta central aquí es determinar si existe un plazo de prescripción extintiva


respecto a la acción de indemnización de perjuicios que proceda en contra del Estado una
vez determinada su responsabilidad. Pregunta compleja, si se considera que la
responsabilidad del Estado constituye una institución que se rige por normas y principios
propios, y por lo tanto no está sometido a las normas del Derecho Privado tal como se ha
sostenido a lo largo de este trabajo, presentándose, además, el problema de no existir
norma alguna sobre prescripción en la normativa que rige la responsabilidad patrimonial
de la Administración (CPR y LOCBGAE). Las únicas normas existentes sobre este
instituto y que eventualmente podrían ser aplicables a la responsabilidad Estatal, están en
el Código Civil, específicamente el artículo 2332 que se refiere a la prescripción extintiva
de las acciones de responsabilidad extracontractual civil, y el artículo 2515 que es más
general, y que se refiere a la prescripción de las acciones ordinarias.

Al respecto, existen dos posiciones marcadas sobre el problema: por una parte,
están quienes postulan que las normas del Código Civil relativas a la prescripción no son
aplicables a la responsabilidad del Estado y por lo tanto se consagra la imprescriptibilidad
de la acción indemnizatoria de la responsabilidad Estatal, y por la otra, aquellos que
sostienen que las acciones de responsabilidad del Estado son prescriptibles sobre la
base, precisamente, de las normas del Código Civil, ya sea el artículo 2332 o 2515.

a) Imprescriptibilidad de las acciones de responsabilidad.


Esta posición sostiene que las normas del Derecho Civil relativas a la prescripción
son inaplicables a la responsabilidad Pública y, por lo tanto, no procede respecto a ella la
prescripción. Así, Fiamma ha expresado que “la responsabilidad extracontractual de la
Administración del Estado tiene un sistema jurídico propio, total y absolutamente
autónomo del sistema aplicable a los sujetos jurídicos privados. Este sistema es el de la
acción de responsabilidad prevista en el artículo 38 inciso 2°, de la Carta Fundamental,
acción cuyo conocimiento corresponde al juez de letras en lo civil, según el procedimiento
común u ordinario, matizado con las normas relativas al juicio de hacienda si el sujeto
responsable fuese el Fisco, y que no se encuentra afecta a plazo de prescripción
alguno”.67 En el mismo sentido Vásquez señala que “el régimen jurídico de la
responsabilidad del Estado es diverso de la legislación civil, lo cual significa que para
resolver el problema de la prescripción debe atenderse a las normas constitucionales y a
la ley n° 18.575. Sin embargo, estos cuerpos jurídicos no contienen ningún precepto

67 Fiamma Olivares, Gustavo, “La Acción Constitucional…,” cit., pág. 439.

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referente a la prescripción por lo cual sacamos como lógica conclusión, atendido los
principios rectores que regulan el Derecho Público, que la responsabilidad del Estado…
es imprescriptible”.68 Finalmente Soto Kloss afirma: “Y no se olvide que también la
responsabilidad del Estado –cuyo régimen es constitucional y de Derecho Público- es
imprescriptible, como lo ha reconocido la propia Corte Suprema en el célebre caso
Hexagón con Fisco…”.69

En efecto, en el caso Hexagon Limitada, Sociedad Importadora y Exportadora con


Fisco (Corte Suprema, 28 de julio de 1987), el Considerando 11° de la Sentencia afirma
categóricamente “que de todo lo analizado precedentemente es forzoso concluir que las
normas legales de responsabilidad extracontractual del Estado, por los perjuicios
causados a los particulares provenientes de actuaciones o de omisiones de los órganos
de su Administración emanaban y se encontraban establecidas expresamente a la época
del presente litigio en las Actas Constitucionales N° 2 y 3, y en la actualidad, en la
Constitución de 1980 y Ley Orgánica Constitucional N° 18.575 de 1986, en consecuencia
no se han podido aplicar las normas del Título XXXV del Código Civil sobre delitos y
cuasidelitos, dentro de las cuales se encuentra el artículo 2332 sobre prescripción de las
acciones provenientes de ellos”.

“Es por todo lo anterior que este primer grupo de infracciones de ley denunciadas
en el recurso debe ser desestimado, pues la sentencia recurrida no ha infringido el
artículo 2332 del Código Civil al no darle aplicación”.

b) Prescriptibilidad de las acciones de responsabilidad.

Esta posición considera que la prescripción de las acciones y derechos constituye


un principio de general aceptación en nuestro medio siendo la imprescriptibilidad una
excepción que requiere de norma expresa. Los motivos que justifican la prescripción de
la acción de responsabilidad son: 1° La seguridad jurídica; 2° la naturaleza de la acción,
en cuanto ella es de carácter patrimonial siendo característica común de aquéllas su
prescriptibilidad, y 3° el artículo 2497 que indica “las reglas de relativas a la prescripción
se aplican igualmente a favor y en contra del Estado…”.70

En el caso contra Zambrano García Hernán (Corte de Apelaciones de Santiago, 10


de octubre de 2001),71 se aplicó la prescripción extintiva. Los hechos fueron los
siguientes: el 19 de marzo de 1988 la señora Genoveffa Patossi sufrió la fractura de su
muñeca izquierda por lo que concurrió al Hospital “General Humberto Arriagada”, de
Carabineros de Chile, para recibir el respectivo tratamiento médico. En dicho lugar, la

68 Vásquez Rogat, Andrés, “Responsabilidad del Estado…,” cit., pág. 81.


69 Soto Kloss, Eduardo, “Comentario a sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia
que declara prescriptible la acción de nulidad de Derecho Público”, Revista “La Semana Jurídica”,
n° 7, semana del 25 de diciembre de 2000 al 1 de enero de 2001, pág. 14, nota al pie 7.
70 Illanes Valdés, Alejandra, “Prescripción de la Responsabilidad Extracontractual de la

Administración del Estado”, Memoria de Prueba, págs. 6-11. Universidad Católica de Valparaíso,
Valparaíso, año 2000.
71 Gaceta Jurídica n° 245 (2000), págs. 169-173.

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afectada fue atendida por el médico cirujano Hernán Zambrano, funcionario del hospital,
quien procedió a colocar yeso en la fractura sin proceder, previamente, a efectuar la
correspondiente reducción y citándola para un nuevo examen a realizarse treinta días
después, lo que derivó para la víctima en una mala consolidación ósea que le produjo
secuelas tales como deformidad e impotencia funcional en la referida articulación. Por tal
razón, el médico debió someterla a una intervención quirúrgica que no logró superar las
deficiencias anteriores, sino que, por el contrario, las acentuó quedando la paciente con
una severa secuela estética y funcional en su mano izquierda. La afectada demandó al
Estado por falta de servicio el 4 de noviembre de 1997.

La Corte indicó que “la mala praxis médica habida en la actuación del doctor…
hacen que deba tenerse por configurada en el presente caso la “falta de servicio”… en
los términos de los artículos 4° y 44 de la ley n° 18.575”. (Considerando 5°).

Pero expresa: “… Sin embargo, forzoso es reconocer que los cuerpos normativos
en que se encuentra su consagración originaria (artículo 38 de la Constitución Política de
la República, y artículos 4° y 44 de la Ley de Bases Generales de la Administración del
Estado) omiten del todo establecer una reglamentación particular y suficiente en lo que
concierne, entre otros importantes aspectos, a las características especificas de la acción
indemnizatoria que emana de la responsabilidad en comento; particularmente en lo que
dice relación con los efectos del transcurso del tiempo en cuanto a su subsistencia; en
otras palabras en cuanto a si tal acción indemnizatoria es prescriptible o imprescriptible”.
(Considerando 6°).

“Que lo anterior cobra especial relevancia en la presente controversia puesto


que… el Consejo de Defensa del Estado opone como primera excepción la de
prescripción extintiva de la acción deducida, invocando el plazo liberatorio de cuatro años
que establece el artículo 2332 del Código Civil, en cuanto la demanda pretende hacer
efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado, y, en subsidio, el plazo extintivo
de cinco años que contempla el artículo 2515 del mismo cuerpo legal, propio de las
acciones ordinarias… la responsabilidad del Estado por “falta de servicio”, carece de una
disposición normativa específica que se pronuncie sobre el carácter prescriptible o
imprescriptible de la acción indemnizatoria… generándose una “laguna legal” que requiere
ser integrada…” (Considerando 7°).

“Que en materia de prescripción, el espíritu general de nuestra legislación, tanto de


aquella que conforma el ámbito del Derecho Privado como del Derecho Público, es que
las acciones que en ella encuentran su fuente sean prescriptibles… Es por ello… y ante el
silencio de nuestro ordenamiento… no cabe sino concluir que la acción indemnizatoria…
ha de considerarse prescriptible”. (Considerando 10°). “Aplicando por analogía los
mencionados plazos al caso sub lite, necesariamente ha de concluirse que la acción
deducida por la actora en contra del Fisco de Chile… se encuentra prescrita…”
(Considerando 12°).

Sobre el particular, cabe destacar que la jurisprudencia de nuestros tribunales se


ha uniformado en cuanto a considerar que la acción indemnizatoria prescribe de acuerdo

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al plazo indicado en el artículo 2332 del Código Civil, esto es, en el plazo de 4 años, y
utilizando como principal argumento el artículo 2497 del Código Civil, que prescribe que
las reglas sobre prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado.

En efecto, ya el fallo de la Corte Suprema de fecha 15 de mayo de 2002 causa rol


4753-01 publicado en Gaceta Jurídica n° 263 cuya doctrina estableció que “La idea de
aplicar las reglas de la prescripción extintiva que contiene el Código Civil a las acciones
en que se persigue la responsabilidad extracontractual del Estado no repugna a la
naturaleza especial que ella posee, si se considera que ellas inciden en el ámbito
patrimonial de esa responsabilidad y que, en ausencia de normas que las hagan
imprescriptibles, corresponde estarse a las reglas del Derecho Común”.

En todos estos casos se reconoce la aplicabilidad de la prescripción de 4 años del


artículo 2332 antes referida.

ANEXO 1

LA FALTA DE SERVICIO EN LA RESPONSABILIDAD SANITARIA

I.- INTRODUCCION

Si hay una área en que se ha desarrollado la temática sobre la responsabilidad de


Estado es precisamente la sanitaria. Aquella presenta ciertas particularidades que hacen
compleja la determinación de la falta de servicio, pero no puede desconocerse que, en
definitiva, está inmersa dentro de la teoría general de la responsabilidad del Estado
aplicable a los otros sectores de la Administración.

Cuando se habla de la falta de servicio en la responsabilidad sanitaria, o tal vez


más precisamente, acerca de la responsabilidad del Estado en materia sanitaria, hoy lo
estamos refiriendo a la obligación jurídica que pesa sobre el Estado y sus organismos de
reparar los daños causados a los particulares por las acciones y omisiones ocasionadas
con motivo de las prestaciones de salud efectuados por dichos órganos, tales como
consultorios, hospitales públicos, y en general, el Servicio de Salud.

Si bien existe toda una jurisprudencia en esta materia que ya lleva largos años, la
responsabilidad por falta de servicio en materia sanitaria hoy se encuentra regulada
expresamente en el Título III de la ley 19.966 que establece un régimen de garantías de
salud72 cuyo epígrafe se denomina “de la responsabilidad en materia sanitaria”.

Ahora bien, cabe preguntarse acerca de la necesidad de haber establecido


expresamente en estas normas la responsabilidad del Estado Administrador en materia
sanitaria y acerca de las consecuencias jurídicas que lleva la inclusión de las mismas en
nuestro sistema. Para ello, es bueno plantear cuál es la situación en esta materia desde el
punto de vista jurisprudencial actualmente.

72Conocida popularmente como la “ley Auge” y que fuera publicada en el Diario Oficial con fecha
9 de septiembre de 2004.

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II.- DESARROLLO

1. – UN BREVE PANORAMA DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL ACERCA DE LA


RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA SANITARIA

Como se ha dicho en un comienzo, la temática sobre responsabilidad del Estado


en materia sanitaria no está ajena a la teoría general de la responsabilidad del Estado en
su actividad administrativa, la que ha tenido toda una evolución y revolución, en relación a
la responsabilidad del Estado en su actividad administrativa en general, desde aquel ya
tantas veces comentado fallo Tirado con Municipalidad de La Reina (Corte Suprema 24
de marzo de 1981) que estableció, según un sector de la doctrina, la tesis acerca de la
responsabilidad objetiva73 del Estado74 lo que llevó a que desde aquel entonces, se
produjera una jurisprudencia uniforme por más de 20 años que estableció la
responsabilidad objetiva del Estado por falta de servicio75.

En este sentido, y tomando como base para establecer la responsabilidad del


Estado, los artículos 38 inciso 2° de la Constitución Política, y 4° y 4276 de la Ley 18.575
sobre Bases Generales de la Administración del Estado principalmente, (en adelante
LOCBGAE) se resolvieron diversos casos de responsabilidad del Estado en materia
sanitaria. Sólo para citar algunos, tenemos los fallos “Cancino Rojas contra Servicio de
Salud del Maule77, Oviedo Pérez y otros contra Servicio de Salud de Talcahuano78”, entre
otros.

73 Considerando cuarto de la sentencia de la Corte Suprema, "Que no puede haber infracción de


las disposiciones del código civil cuando la sentencia, con extensos razonamientos, ha aplicado el
principio de la responsabilidad objetiva establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, descartando la responsabilidad por culpabilidad y fundándola exclusivamente en
el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 78, 2° parte, sec. 5° p. 44).
74 Ello sin perjuicio de la prevención del profesor Pierry que sostiene que, al parecer, la Corte

Suprema al calificar de objetiva la responsabilidad de la Municipalidad, lo hacía únicamente para


distinguirla de la civil en cuanto a que no se requiere prueba de culpa o dolo del funcionario y que,
por lo tanto, sería únicamente una cuestión terminológica en qué objetiva sería para los tribunales,
cuando no deba existir culpa o dolo de un individuo en particular. PIERRY (2000) p. 19.
75 Tesis atacada constantemente a tal punto que hoy la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se

inclinan en sostener que la responsabilidad del Estado por falta de servicio constituye una
responsabilidad subjetiva o “culpa del servicio”. Es más, la postura llegó al punto de argumentar
que era un absurdo o incongruencia hablar de responsabilidad “objetiva” por “falta (culpa) de
servicio”. Sin embargo, este razonamiento también ha sido defendido, al señalar que el concepto
de falta de servicio es sinónimo de “omisión” del servicio en el sentido de falta como “ausencia”,
“faltar” el servicio o prestación debida en otra palabras “omisión falta=ausencia de actuación,
inactividad (SOTO KLOSS, [2008] p. 402) o bien como dice Cassange, el Estado responderá siempre
que exista una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera regular los deberes u
obligaciones impuestos a los órganos del Estado por la Constitución, la Ley o el Reglamento o,
simplemente por el funcionamiento irregular del servicio. Este concepto –que denomina ilegitimidad
objetiva- traduce “la disconformidad del acto o del hecho con el ordenamiento jurídico
administrativo, incluyendo en el mismo los Principios Generales del Derecho Administrativo”
(CASSAGNE, [1996] p. 286).
76 Según su texto refundido puesto que también a pasado anteriormente a ser el artículo 44.
77 Corte Suprema causa rol 3359-1991, citado en Gaceta Jurídica n° 131, pág. 78-86, la que se

analizará más adelante.


78 Corte Suprema, 24 de enero de 2002, causa rol 3665-2010, la que se analizará más adelante.

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En todos estos casos la jurisprudencia resolvió, sin mayores inconvenientes, la


responsabilidad objetiva del Estado en materia sanitaria fundado principalmente por falta
de servicio. La doctrina en su momento también se inclinó por esta postura79

2.- EL CAMBIO GENERAL DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA, DESDE UNA RESPONSABILIDAD


OBJETIVA A UNA SUBJETIVA DEL ESTADO.

Efectivamente, ya a inicios del año 2000 comienza toda una corriente de


ambigüedad en los Tribunales de justicia acerca principalmente de dos puntos: si el
régimen general de responsabilidad es la falta de servicio o no, y si la responsabilidad por
falta de servicio es objetiva o subjetiva. En un primer momento los tribunales, que
normalmente se habían pronunciado en forma expresa acerca de la responsabilidad
objetiva del Estado, dejaron de pronunciarse sobre ello, analizando desde ambas
perspectivas, es decir, razonando que, sea la responsabilidad objetiva o subjetiva, en
ambos casos correspondía indemnizar80, o resolviendo sin hacer mención al régimen de
responsabilidad; para finalmente pronunciarse expresamente acerca de la responsabilidad
del Estado por falta de servicio como una responsabilidad subjetiva81. Es en esta etapa,

79 Para un mayor análisis de esta doctrina, véase SOTO KLOSS, (1996) pp. 309-310; CALDERA
(1982), pp.. 205-207; PANTOJA (1987), p. 45.; FIAMMA, (1989) pp. 434-435; SILVA (1995) p. 247.
80 Así por ejemplo, en el fallo Mónica Cancino Fuenzalida con I. Municipalidad de La Cisterna”

causa rol Excma. Corte Suprema 1768-2007 de fecha 7 de agosto de 2008, se señala en el
considerando 10° del fallo de primera instancia, confirmado por la I. Corte de Apelaciones de San
Miguel y la Excma Corte Suprema, que “Abordando el concepto de “falta de servicio”, los autores y
la jurisprudencia se encuentran en su gran mayoría contestes en que la responsabilidad derivada
de este caso es del tipo objetiva. Basta la ausencia del servicio y el daño para que haya
responsabilidad, con prescindencia aun de los medios con que efectivamente contaba un
determinado órgano para atender a sus funciones. Lo trascendente aquí es la víctima y no el
agente generador de riesgo, por cuanto es el propio Estado el que reconoce y garantiza la
integridad de la persona humana, como lo establece el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política
de la República. Se trata, en suma, de una responsabilidad constitucional y no meramente civil.
Con todo, aun acogiendo el criterio del profesor de Derecho Administrativo, don Pedro Perry Arrau,
según él que la responsabilidad por falta de servicio es subjetiva, de momento que es necesario
acreditar que el órgano no ha cumplido con su deber de prestar servicio en la forma exigida por el
legislador no obstante de disponer con los recursos para ello y no concurrir ninguna causal
eximente, no varía la opinión de esta sentenciadora en cuanto a la existencia de responsabilidad,
de momento que la falta de servicio se ha acreditado por autos, y por cuanto la eventual falta de
recursos ha de ser alegada y acreditada por el órgano estatal demandado, cosa que en autos no
ha ocurrido y, muy por el contrario, se ha omitido todo medio probatorio en ese sentido.”
81 En el fallo “Mauricio Hidalgo Briceño y otros con Servicio de Salud Valparaíso y otros” causa rol

Excma Corte Suprema, 1976-2007, de fecha 14 de octubre de 2008, se señaló que “En primer
lugar debe decirse, como lo ha sostenido esta Corte, que en virtud del principio de legalidad
contenido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República y 2 de la ley Orgánica
Constitucional de Bases de la Administración del Estado, los órganos del Estado deben adecuar
estrictamente su proceder al ordenamiento jurídico vigente, y su contravención generará las
responsabilidades que determina la ley; Decimosegundo: Que en concordancia con dichos
preceptos, el artículo 38 de la Carta Fundamental confiere, a toda persona que sea lesionada en
sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, el
derecho a reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiese causado el daño; derecho cuyo ejercicio permite a la
jurisdicción ordinaria conocer y juzgar las acciones de resarcimiento fundadas en actos irregulares
de la Administración; Decimotercero: Que, en consecuencia, si bien los aludidos preceptos
constitucionales reconocen el principio de la responsabilidad del Estado, en modo alguno
establecen su naturaleza, remitiendo a la ley su determinación, lo que hacen los artículos 4 y 42 de

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en que según el profesor Luis Cordero, el factor Pierry, contribuye definitivamente a


establecer la responsabilidad por falta de servicio como una responsabilidad subjetiva82

3.- INTENTO DE CLASIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA SANITARIA.

Efectuando un primer análisis acerca de la jurisprudencia relativa a la


responsabilidad del Estado en materia sanitaria, partiendo de la base, que ella en su
mayoría establece que se trata de una responsabilidad del Estado por falta de servicio, y
no por otro criterio de calificación, es posible intentar, en una primera aproximación,
clasificar esta responsabilidad de la siguiente manera:

3.1.- Falta de servicio producida por una “falla estructural del servicio”.

En efecto, se trata de casos en que, si bien, es posible imputar en principio la


responsabilidad del Estado a consecuencia de negligencia del personal médico o
paramédico en su actuar, lo determinante en el hecho dañoso se ha producido porque: a)
ha fallado la infraestructura del servicio; b) falta de equipamiento necesario para a
atención, o c) falta de las condiciones sanitarias necesarias para la atención del paciente.

Así en “Cancino con Servicio de Salud del Maule”83 la causa determinante de los
daños en la paciente, consistente en un cuadro clínico de severo daño medular transverso

la ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado; Decimocuarto: Que, en


efecto, el ordenamiento jurídico no encierra disposiciones de carácter general que establezcan
responsabilidades objetivas para los particulares o el Estado y, por ende, esta clase de
responsabilidad requiere de una declaración explícita del legislador que describa las circunstancias
precisas que puedan generarla. En este sentido, el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución
Política de la República no constituye el fundamento de la responsabilidad del Estado sino tan sólo
da la posibilidad de ejercer la acción en contra del Estado. Visto de esta forma no puede sino
considerarse una norma de competencia; Decimoquinto: Que esto último implica que dicho artículo
38 de Estatuto Político tiene como propósito establecer la competencia de los tribunales para
conocer de la actividad administrativa y en ningún caso consagrar la responsabilidad
extracontractual del Estado, y mucho menos un determinado tipo de la misma. En efecto, cuando
esta norma exige al reclamante invocar un derecho subjetivo violado por la Administración al decir
“cualquier persona lesionada en sus derechos... sólo está refiriéndose al requisito para poder
demandar ante los tribunales. Ese y no otro es su sentido; Decimosexto: Que, en segundo lugar,
es necesario precisar, en lo que interesa al recurso, que como reiteradamente ha sostenido esta
Corte de Casación, la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva sino subjetiva, basada en
la falta de servicio, en la que aquélla, considerada como “la culpa del Servicio, deberá probarse por
quien alega el mal funcionamiento del servicio, el funcionamiento tardío o el no funcionamiento del
mismo; que esta omisión o acción defectuosa haya provocado, un daño al usuario o beneficiario
del servicio público de que se trata; y, en fin, que la falla en la actividad del ente administrativo
haya sido la causa del daño experimentado, todo por disponerlo así el artículo 42 de la ley de
Bases de la Administración del Estado, lo que en la especie la parte recurrente no hizo. En la
responsabilidad por falta de servicio no interesa la persona del funcionario, el que podrá estar o no
identificado, lo que importa es la “falta de servicio, un reproche o reparo de legitimidad, lo que
desde ya excluye la responsabilidad objetiva ya que ésta se compromete sin necesidad de falta,
bastando para ello que el daño exista y también la relación de causalidad entre éste y el accionar
del Estado.”
82 “Así como el factor Marín marcó el giro jurisprudencial de la Corte Suprema en materia de

fundamento de la responsabilidad, la incorporación de Pedro Pierry a la Corte Suprema significó la


consagración definitiva de la falta de servicio como título de imputabilidad, pero en especial la
comprensión de ver la falta de servicio como título de imputación subjetiva”. (CORDERO, [2010] p.
106).

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de nivel dorsal D6-D7, parálisis oclear bilateral con anacusia (sordera) bilateral, y
paraplejia de extremidades inferiores, fue la aplicación de anestesia raquídea con una
jeringa que había sido lavada anteriormente con detergente, quedando con algunos
residuos que implicaron en definitiva la inoculación, conjuntamente con la anestesia, de
una toxina que causó los graves daños señalados. 84

En la causa “Morales con Servicio de Salud de Coquimbo” la Corte de


Apelaciones concluyó que la falta de equipo desfibrilador y la presencia de sólo un equipo
electrocardiógrafo durante la realización de una intervención quirúrgica llevaron a que el
paciente, al sufrir un paro cardiorrespiratorio, sufriese daño cerebral severo por anoxia 85.

Similar caso se produjo en “Morales Valenzuela y otros con Servicio de Salud de


Concepción”86 en que la paciente ingresó al Servicio de Urgencia del Hospital Regional
Guillermo Grant Benavente donde se le diagnosticó una Endocarditis Bacteriana Aguda e
Insuficiencia Aortica Severa, se le inició tratamiento con un esquema antibiótico
específico, por seis semanas, tratamiento que no la recuperó de su dolencia al término de
las seis semanas por lo que se decidió por parte de la unidad de cardiología, practicar una
cirugía cardiaca de reemplazo valvular artificial; fue trasladada a la unidad de cirugía el 5
de enero de 2002 para efectuar un manejo cardíaco del cuadro infeccioso y efectuar la
operación a la brevedad, pero la operación fue postergada debido a que el Hospital no
disponía de válvulas cardíacas de reemplazo en ese instante. Sin embargo, y producto
de la larga espera de disponibilidad de válvulas cardíacas, el Estado de salud de Claudia
se agravó considerablemente y falleció. La defensa del Servicio de Salud fue
precisamente que Cirugía Cardíaca no contó con la posibilidad de realizar reemplazos
valvulares, debido a no contar con desfibrilador y con profesionales perfusionistas, hasta
el mes de marzo tal como se deja constancia por escrito en su alta con fecha 07 de
febrero de 2002. El tribunal de primera instancia señaló que se encuentra acreditada la
falta de servicio del Hospital Guillermo Grant Benavente por cuanto no obstante el

83 Corte Suprema causa rol 3359-1991, citado en Gaceta Jurídica n° 131, pág. 78-86.
84 Se destaca aquí, la existencia de una circular que permitía el lavado de la jeringa y por otro lado,
la falta de individualización de los responsables en materia penal. En efecto “La demandante
señala que la causa de esta tragedia se debió, según se pudo establecer en proceso criminal ante
el Primer Juzgado del Crimen de Talca, que fue sobreseído temporalmente, que a su cónyuge se
le aplicó la anestesia con jeringa de uso múltiple, no desechable, las que en virtud de una circular
"Para preparación de material para ser esterilizado" emitida por el Servicio de Salud del Maule,
eran lavadas con detergente, el que, por su condición de no bio-degradable, no se deshizo
completamente y ello posibilitó que quedaran al interior de la jeringa, algunos gránulos, los que al
ser introducidos al líquido encéfalo raquídeo, desataron el cuadro clínico de paraplejia y sordera de
carácter permanente e irreversible, dañando de esa manera a su cónyuge. Expresa, que en el
proceso criminal respectivo, solicitó y obtuvo la reapertura del sumario, reiniciándose la
investigación, logrando dejar establecido en el proceso, la existencia del cuasidelito de lesiones
graves gravísimas, en perjuicio de su cónyuge, por la causa ya señalada. Que por resolución firme
el Tribunal nuevamente sobreseyó la causa, porque habiéndose establecido la existencia del
cuasidelito materia de la investigación, no podía atribuirse su autoría a persona determinada, pues
todos cuantos intervinieron en la operación, técnicamente actuaron bien, sólo que aplicando un
reglamento o instructivo administrativo, que resulta ser la causa eficiente y final de las lesiones
gravísimas sufridas por su cónyuge. Señala, que de esta forma se abre la posibilidad de accionar
por la vía civil, para obtener al menos en parte, la reparación de los gravísimos daños permanentes
e irreversibles, que han sido ocasionados tanto a su cónyuge directamente, como a todo su grupo
familiar” (Citado en Ius et Praxis, Derecho en la Región, Volumen 2 n°1 año 1996, pág. 125).
85 Fallo desarrollado en VASQUEZ (1999), p. 209-237.
86 Corte Suprema, 8 de noviembre de 2005, causa rol 4757-2005.

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diagnóstico efectuado a Claudia Morales Bustos de una endocarditis bacteriana sub


aguda cuyo tratamiento fracasó y de una insuficiencia aortica severa, se trataban de
enfermedades graves que requerían de una intervención quirúrgica lo antes posible, y
ésta no se efectuó. Asimismo la I. Corte señaló que “Hay falta de servicio cada vez que la
acción u omisión de la Administración causan daño, lo que es suficiente para que las
víctimas deban ser indemnizadas; la falta de servicio es un resultado; es lo mismo que la
ineficacia o ineficiencia; es la ineficiencia externa del Estado o de los servicios
descentralizados” y que “En el caso que se analiza, como bien lo concluyó la falladora de
primera instancia, la actuación defectuosa del Hospital Guillermo Grant Benavente
acrecentó el riesgo para la salud de Claudia Morales Bustos de forma tal, que se tornó
irreversible una situación que pudo haberse manejado médica y quirúrgicamente y como
consecuencia de esa defectuosa atención se produjo el resultado dañoso, esto es, la
muerte de Claudia"87;

En “Oviedo Pérez con Servicio de Salud de Talcahuano”88 también se advierte en


una falla estructural del servicio, al no controlar una infección intra hospitalaria que afectó
a la paciente, que luego de una intervención quirúrgica de vesícula y estando en post
operatorio, la lleva a la muerte. De esta manera la Corte de Apelaciones de Concepción
establece que “si las infracciones intrahospitalarias existen, es deber del servicio
erradicarlas, y, si ello no es completamente posible, debe contar con el personal,
equipamiento y los procedimientos adecuados para detectarlas cuando ocurren, a fin de
impedir su nefasta acción, y cuando de todas maneras debido a una infección de esa
naturaleza el paciente fallece, quiere decir, entonces, que ha habido una falla estructural
del servicio, que no fue capaz de enfrentar cumplidamente la emergencia.”89

Similar caso se repite en “Hernández con Servicio de Salud de Concepción”90 en


que la paciente, con motivo de una intervención quirúrgica de mamoplastía reductiva
bilateral realizada con el objeto de corregir una hipertrofia severa que sufría en ambas
mamas, sufrió una infección intrahospitalaria la que le produjo necrosis del tejido mamario
y pérdida del pezón derecho, quedando con graves mutilaciones y secuelas estéticas. El
Servicio de Salud fue condenado a indemnizar.

También puede mencionarse los fallos “José Pérez Cabello; Marco Antonio
Hormazábal Rosas con Servicio de Salud Metropolitano Sur”91; “Ebner Peña, Rosa V. y
otro c/ Servicio de Salud Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo”92 y “Torres Trigo
con Servicio de Salud de Valparaíso y San Antonio”93 que se refieren a casos de
pacientes que se suicidaron al interior de recintos hospitalarios y que hemos clasificado
dentro de la falta de servicio por “falla en la organización” por cuanto el personal médico y
paramédico no actuó eficientemente en el cuidado de esas pacientes, pero también
pueden incluirse en la clasificación de “falla estructural” del servicio atendido a que
también se reclamó que los recintos hospitalarios no contaban con la infraestructura
necesaria para atender a este tipo de pacientes que sufrían patologías siquiátricas.94

87 Considerando 4° de la sentencia de alzada.


88 Corte de Apelaciones de Concepción, 10 de agosto de 2000, causa rol 1977-99.
89 Considerando 23° del fallo de alzada.
90 Corte Suprema, 30 de abril de 2003, rol 1290-02.
91 Corte Suprema 18 de enero de 2006, causa rol 4277-2005.
92 Corte de Apelaciones de Coyhaique 30 de diciembre de 2009, rol 101-2009.
93 Corte Suprema 27 de agosto de 2007, causa rol 2974-2006.
94 Véase estos fallos en el número 3.2: falta de servicio producido por una falla en la organización.

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En resumen, aquí principalmente lo que ha provocado la responsabilidad del


Estado en materia sanitaria, ha sido la deficiente infraestructura del servicio, causante del
hecho dañoso.

3.2.- Falta de servicio producida por una “falla en la organización”.

En esta hipótesis, la causa determinante del daño no ha sido el elemento


estructural del servicio, sino que el elemento humano entendido como errores en la
organización, no conductas individuales.

Aquí nos referimos a la falta de servicio producida, entre otras, por: a) la falta de
cuidado del personal médico o auxiliar; b) mal disposición de los turnos; c) demoras o en
la atención producidas por una errónea organización de las medidas de contención.

Así, por ejemplo, en “Villar con Servicio de Salud Metropolitano Central”95 se hizo
responsable al Servicio de Salud por la falta de cuidado de los funcionarios de la
Asistencia Pública, al no haber adoptado las medidas necesarias para evitar los graves
daños que sufrió el actor a consecuencia de un desmayo que se le produjo luego de
haber donado sangre en la Asistencia Pública. El demandante, al levantarse, sufrió un
desvanecimiento, con caída al suelo, golpeándose la región parieto occipital derecha; y
que en Estado de coma fue trasladado al Instituto de Neurocirugía, el día 16 de julio de
1977 en la madrugada, donde fue operado de urgencia. El fallo de la I. Corte de
Apelaciones de Santiago señaló en sus considerandos: “1º.- Que en el capítulo III sobre
normas de Bancos de Sangre, aludido en el considerando 12º del fallo de primera
instancia, se expresa que el donante de sangre debe ser controlado previamente para
verificar que está sano, según su aspecto general, cuál es su edad, peso, pulso, presión y
temperatura, indicándose a continuación once casos en que no debe extraérsele sangre
al que se ofrece como dador, expresándose que debe proporcionarse a este último un
ambiente de comodidad. 2º.- Que todo lo anterior demuestra que los responsables del
Banco de Sangre deben ajustarse a las normas señaladas y que, si no acreditan haberlas
cumplido y el dador sufre un accidente, como la lipotimia, serán de cargo de aquellos las
consecuencias que afecten a este último. 3º.- Que en el caso de autos no aparece
acreditado que se haya dado cumplimiento a las normas antedichas, por lo que el Servicio
Nacional de Salud responde por los daños sufridos por el dador de sangre”

En el caso “Ebner Peña, Rosa V. y otro c/ Servicio de Salud Aysén del General
Carlos Ibáñez del Campo”96 la falta de servicio consistió en que los funcionarios del
Hospital de Coyhaique no tomaron las medidas de resguardo necesarias para evitar que
la paciente que se encontraba con un embarazo de 24 semanas, se suicidara en
dependencias del hospital. Así el fallo establece en su considerando Tercero “Que, a
virtud de los hechos que la sentencia da por establecidos en su considerando Décimo
Cuarto y conforme a lo razonado en los motivos que le siguen, esta Corte concuerda con
el sentenciador acerca de haber existido la falta de servicio debatida, imputable al
demandado, en razón del irregular funcionamiento que cupo al Servicio de Salud y a sus
funcionarios en la entrega de una inadecuada atención hospitalaria a la paciente, en
circunstancias de haber avizorado claramente la patología que la afectaba, acorde con su

95Corte Suprema, 22 de marzo de 1989, rol 7223.


96Corte de Apelaciones de Coyhaique 30 de diciembre de 2009, rol 101-2009 Confirmada por la
Corte Suprema que declaró inadmisible los recursos de casación en la forma y fondo, rol 1118-
2010.

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sintomatología y con las hipótesis diagnósticas actuales - si se tiene especialmente a la


vista que el comprobante hospitalario de Atención de Urgencia del 27 de marzo de 2006,
de hora 11:36, agregado a fojas 191, consignó expresamente "ideación suicida"; y que la
Hoja de Ingreso de fojas 192, de igual fecha y de hora de reingreso al Hospital a las
11:38, consignó igual mención - antecedentes de los que resultó de toda evidencia un alto
riesgo vital, de origen psiquiátrico, redundante en una ideación suicida no superada desde
su primera internación, que no pudo razonablemente ignorarse u obviarse…”97

Muy similar es el caso “Torres Trigo con Servicio de Salud de Valparaíso y San
Antonio”98 que también implicó el suicidio de un paciente destacando el fallo de primera
instancia en su considerando 19° “Que, de acuerdo a las probanzas ya reseñadas y
valoradas, ha quedado acreditado que por parte del recinto hospitalario hubo un mal
funcionamiento, una mala y deficiente atención prestada por el hospital Del Salvador al no
cumplir en forma adecuada con el cuidado y vigilancia que requería la paciente, como por
falta de infraestructura adecuada del hospital, que de haberse realizado dicha vigilancia y
de no haber existido una mejor adecuación a los elementos con que contaba el recinto,
habían evitado que la paciente concretara sus propósitos suicidas, teniendo por tanto
responsabilidad del Hospital Psiquiátrico Del Salvador y por consiguiente del Servicio de
Salud Valparaíso San Antonio, de haber faltado en el cumplimiento del deber de
seguridad respecto del paciente…” en tanto que la Corte de Apelaciones de Valparaíso
señala en su considerando séptimo “Que es irrefutable que en la situación bajo examen,
en que la paciente logró suicidarse al tercer intento, el Servicio Público ha funcionando
mal o no ha funcionado en absoluto, ha violado gravemente la regulación que pesa sobre
él y que se ha descrito, por lo que hay una clara falta de servicio atribuible al Hospital
Psiquiátrico de El Salvador de Valparaíso en los acontecimientos que culminaron con el
suicidio de la paciente”.

Otro fallo de similares características es el de “José Pérez Cabello; Marco Antonio


Hormazábal Rosas con Servicio de Salud Metropolitano Sur”99 en que los tribunales de
primera y segunda instancia acogen indemnización, por fallecimiento de paciente, ante
falta de servicio del Hospital que no tomó las medidas necesarias para evitar que la
paciente atentara contra su vida. La paciente ingresó al hospital por un intento de suicidio,
con cortes en los antebrazos, lo que correspondía a un cuarto intento de poner fin a su

97 Sólo para complementar el fallo resultan de interés los considerandos Cuarto y Sexto: “CUARTO:
Que tales circunstancias exigían, entonces, que en esa misma mañana se cumpliera la inmediata
reevaluación de la paciente a fin de aprovechar la presencia a esa hora del equipo de salud
mental, lo que el personal a cargo no hizo; y que, en la espera del día siguiente, al menos debió
haberse adoptado entonces efectivas medidas para su cuidado personal, las que definitivamente
tampoco se ejecutaron con la seriedad que la urgencia y el riesgo requerían, omisiones todas que
constituyeron negligencias funcionarias suficientes para que el Juez a quo estableciera la falta de
servicio que ahora se impugna… SEXTO. Que, de igual manera, el considerando Vigésimo Cuarto
del fallo concluye, también acertadamente, en la existencia de relación causal entre aquellos
hechos y la consecuente muerte de la menor, que provino de la circunstancia de no haberse
asegurado su persona de modo conveniente, mediante la vigilancia permanente de personal
institucional, o mediante su mantención en condiciones ambientales o personales efectivas al
efecto, o mediante su destinación a una dependencia apta del Hospital, omisiones que permitieron
se fugara y ejecutara por fin su designio autodestructivo, que pudo evitarse con las convenientes
conductas en contrario”.
98 Corte Suprema 27 de agosto de 2007, causa rol 2974-2006.
99 Corte Suprema 18 de enero de 2006, causa rol 4277-2005.

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153

vida. Finalmente falleció por ingesta excesiva de los medicamentos de la enferma de la


cama contigua.100

Finalmente, en “Vega Vega con Servicio de Salud de Araucanía”101 se acogió la


demanda por falta de servicio por prestación deficiente del Hospital Regional de Temuco.
En este caso la paciente sufrió un principio de infarto, lo que motivó su inmediato traslado
al servicio de urgencia del Hospital Regional de Temuco, en donde el equipo de turno de
dicho centro asistencial diagnosticó la situación clínica como un resfrío, derivándola a su
domicilio. Que ante ello los demandantes replicaron ante el facultativo manifestándole la
desavenencia con el diagnóstico insistiendo que su madre padecía de fuertes dolores, al
pecho, espalda y brazo, al tiempo que se manifestaba ahogada, y con constantes
náuseas, muestras altamente probables de que la paciente presentaba un infarto, lo que
inexplicablemente no fue considerado, por los facultativos. Según los demandantes esta
negativa motivó su fallecimiento en su domicilio el día 19 de febrero del año 2002 siendo
su causa de muerte infarto agudo del miocardio perforado.
Si bien la defensa señaló que los síntomas que presentaba la paciente pudieron
llevar a un diagnóstico distinto del infarto como es el caso del resfrío, la Corte Suprema, y
para el caso que nos interesa, concluye una falla de organización en el hospital
mencionado señalando en su considerando tercero que “por otra parte, cabe tener como
hecho acreditado en la causa, por así desprenderse del antes mencionado sumario
administrativo instruido en el Hospital Regional de Temuco, copia del cual la propia
demandada acompañó a fs. 51 que en el momento en que fue conducida Albina Vega
Castillo a ese nosocomio, su servicio de urgencia no presentaba las condiciones más
favorables para brindar una atención adecuada a dicha paciente. Consta, en efecto, de las
piezas de dicha investigación administrativa, que el fallo, en alzada reseña en su
consideración vigésimo el cual se ha tenido por reproducido que tiempo antes, habían
sido trasladados a la U.T.I. del establecimiento los médicos cirujanos que se
desempañaban en el servicio de urgencia, quedando éste a cargo de médicos internistas,
según lo informa don Gonzalo Arredondo Carvajal, jefe del referido servicio, quien
considera tal situación como una irregularidad, que él había representado. A lo anterior,
cabe agregar que, debido al “descanso compensatorio a que se encontraba acogida la
doctora Margarita Pérez Durán, a la cual le habría correspondido realizar el turno en el
servicio de urgencia el día 18 de febrero de 2002, debía desempeñarse en su lugar la
doctora Elizabeth Hellman Sepúlveda, pero ésta, a su vez, había convenido en cambiar su
turno con el médico Rodrigo Moreno González, el cual cursaba segundo año como
becado, situación extraña a lo habitual, pues, como lo asevera el antes mencionado jefe
del servicio de urgencia, doctor Gonzalo Arredondo, en esta sección pueden
desempeñarse, según acuerdo convenido con la facultad, médicos becados de tercer año;
habiendo sido, en definitiva, el doctor Rodrigo Moreno quien atendió a la paciente y emitió
el diagnóstico cuestionado…” Aquí puede visualizarse una falla de organización del
personal médico que fue uno de los factores concomitantes que llevaron al deceso de la
paciente.

3.3.- Falta de servicio producida por una “falta personal”.

100 Como ya se dijo, tanto en este fallo como en el de “Torres Trigo” y el de “Ebner con Servicio de
Salud de Aysén” es posible clasificarlos dentro de la “falla estructural del servicio”.
101 Corte Suprema 12 de septiembre de 2009, causa rol 3222-2006.

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Por último, se trata aquí de los casos en que la falta de servicio ha sido gatillada
por una falta personal, un negligencia atribuible a un médico o funcionario individualizado,
por lo que ha tenido que responder el Servicio.

Así tenemos los casos “Cortés Cortés, Carolina C. con Servicio de Salud Viña del
Mar Quillota”102 en que se condena a mencionado Servicio a raíz de la negligencia
producida a un menor de cinco años que se le aplicó en su glúteo derecho una inyección
de penicilina con benzatina en una arteria y no vía intramuscular como debió ser, lo que le
causó un cuadro de obstrucción arterial aguda y parálisis ciático derecho secundario a
trombosis arterial aguda de extremidad inferior derecha, y a la postre, se le produjo una
necrosis en su glúteo derecho, debiendo serle extirpada gran parte del mismo y hacerle
injertos que dejaron extensas cicatrices.

También el fallo “Muñoz Oliva con Servicio de Salud de Talcahuano”103 es muy


similar al anterior ya que la paciente también fue se le aplicó por un funcionario no
capacitado una inyección intramuscular aplicada en un glúteo que produjo un absceso
causado por la falta de cuidado del encargado y la sentencia señala que también hubo
negligencia de parte de la médico, quien, reconoce que examinó a la demandante ya que
afirmó que no vio alteración externa en el glúteo, ni cambio de color ni tumefacción; pero
como consultaba por dolor le indicó analgésicos orales.

Otros casos ya conocidos como contra Ortega Weason104, Meza Rivera con
Servicio de Salud Metropolitano Occidente105, Aillapán Sepúlveda106 entre otros, cierran

102 Corte Suprema 29 de octubre de 2008 causa rol 1620-2007.


103 Corte Suprema 11 de agosto de 2003 causa rol 1175-2003.
104 Corte Suprema 4 de octubre de 1984, que trataba del caso de un médico que en calidad de

anestesista, abandona el box en que se encuentra la paciente cuando la anestesia epidural


aplicada no había terminado y hacía su efecto en ella, no obstante que el médico había notado al
principiar el proceso anestésico dificultad para hablar y anomalía motora en las extremidades de
la víctima. El daño cerebral irreversible por anoxia como consecuencia del paro cardíaco en que
permaneció la afectada, sin que se adoptara recurso terapéutico, fue de responsabilidad del
médico como consecuencia del abandono que hizo de su paciente. para mayor detalle ver fallo en
Gaceta Jurídica n° 55 de 1985, comentado por don Eduardo Soto Kloss, págs. 2-13.

105 Corte Suprema, 30 de diciembre de 1992. El considerando tercero del fallo de primera instancia
señala que “…de los antecedentes analizados en el motivo que antecede se encuentra
comprobado que el día 25 de noviembre de 1981, Verónica Cecilia Meza Rivera concurrió a la
maternidad del Hospital Félix Bulnes por sentir síntomas de alumbramiento y como se trataba de
una primigesta el médico tratante le suministró una dosis de anestesia epidural para controlar los
dolores, pero luego como la primera dosis dejó de surtir efectos, por recomendación del médico
tratante, la matrona le suministró una segunda dosis, produciéndole un paro cardiorrespiratorio por
lo que se tuvo que hacer reaccionar a la paciente con masajes externos y respiración artificial y
una vez recuperada, hacer las maniobras con fórceps para que naciera la guagua y a
consecuencia del paro cardiorrespiratorio la paciente resultó con serios daños cerebrales
correspondiente a un tipo de sicosis exógena, de forma aguda que cursa con un síndrome de
compromiso de conciencia, paro que a juicio del sentenciador se produjo como consecuencia de la
segunda dosis de epidural…” Texto completo en VASQUEZ (1999) p.257-312.
106 Corte Suprema, 9 de enero de 2007, causa rol 1277-05. En este caso un médico practicó una

cirugía en el miembro viril de un paciente que padecía diabetes mellitus, lo que generó
complicaciones que condicionaron la pérdida del pene del paciente por necrosis y gangrena,
estando acreditado en autos que se trataba de una patología que no era de la especialidad del
médico y que no era recomendable la cirugía con la patología que presentaba el paciente. Para
mayor detalle véase el comentario de la sentencia en Soto Kloss, (2008) p. 399 y siguientes.

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155

esta clasificación y atendido a que la falta de servicio por falta personal del agente
corresponde a los casos más conocidos por nosotros, no nos detendremos en explicar
otros fallos.

4.- ALGUNOS COMENTARIOS EN RELACIÓN A LOS ARTÍCULOS 38 Y SIGUIENTES DE LA LEY


19.966.

En efecto, como ya se señaló, la ley 19.966 incorporó un título III cuyo epígrafe se
denomina “de la responsabilidad en materia sanitaria”.
Este título contiene normas sustantivas referidas a la responsabilidad del Estado
en materia sanitaria que se indican a continuación:

Artículo 38.- “Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán
responsables de los daños que causen a particulares por falta de servicio.
El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del
órgano, mediando dicha falta de servicio”.
Los órganos de la Administración del Estado que en materia sanitaria sean
condenados en juicio, tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que haya
actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de
cuya actuación el servicio fue condenado. La conducta imprudente o dolosa del
funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se ejerce la acción de
repetición, la que prescribirá en el plazo de dos años, contado desde la fecha en que la
sentencia que condene al órgano quede firme o ejecutoriada.

Artículo 42.- “El Fondo Nacional de Salud será responsable por falta de servicio y
las Instituciones de Salud Previsional por incumplimiento negligente, de su obligación de
asegurar el otorgamiento de las garantías explícitas de salud contempladas en esta ley,
siempre que tal incumplimiento sea consecuencia directa de su actuar”.

Estas disposiciones plantean en realidad varias cuestiones pero queremos


destacar tres: a) relativa a la consagración expresa de la falta de servicio y su necesidad
de ser acreditada; b) el derecho de repetición en contra del funcionario causante de la
falta personal; y c) la prescripción tanto de la acción de responsabilidad como de
repetición. Veamos pues, sucintamente cada una de ellas.

4.1.- Establece en forma expresa que la responsabilidad del Estado en materia sanitaria
procede por “falta de servicio”.

Esta norma, en esta parte, no aporta alguna novedad en relación al régimen de


responsabilidad aplicable a los órganos de la Administración de Estado en materia
sanitaria por cuanto no es más que una reiteración –para un sector determinado como el
sanitario- del artículo 42 de la LOCBGAE que ya regulaba la responsabilidad por falta de
servicio para estos órganos de la Administración, puesto que no están exceptuados de su
aplicación por el artículo 21 de la misma ley.107

107Como se verá más adelante, el profesor Pierry tuvo ingerencia en la dictación de estas normas,
de manera que su reiteración probablemente obedece a la tesis de este autor en cuanto a que se
consagre un régimen general de responsabilidad para toda la Administración fundada en la falta de
servicio que corresponde a una responsabilidad subjetiva. Para ello véase PIERRY (2000) p. 19 y
siguientes.

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Sin embargo, lo novedoso es el inciso 2° de dicha disposición que indica lo


siguiente: “El particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión
del órgano, mediando dicha falta de servicio.

Este es probablemente el punto que busca inclinar la balanza derechamente para


consagrar por vía legislativa, al menos en esta materia, una interpretación de
responsabilidad subjetiva por falta de servicio, norma que seguramente será traída a
colación para justificar un régimen general de responsabilidad108 y subjetiva para la
Administración en nuestro ordenamiento jurídico109. Lo anterior porque habría que “probar”
la falta de servicio, o probar “la culpa” del servicio eliminando cualquier atisbo de
responsabilidad objetiva que sólo requeriría una acción u omisión, un daño y una relación
de causalidad, más no un elemento adicional como lo es la “prueba” de la falta de
servicio110.

108 Cabe destacar que esta idea de establecer la falta de servicio como un régimen general de
responsabilidad ni siquiera es aplicable es Francia. Así, “en conjunto, el derecho francés, si no ha
llegado, como profetizara Duguit hace ya medio siglo, a edificar la responsabilidad del Estado
sobre un fundamento objetivo –el riesgo social-, es decir, sobre la idea de un seguro social
soportado por la caja colectiva por razones de solidaridad nacional en provecho de los que sufren
un perjuicio a causa del funcionamiento de los servicios públicos, seguro establecido en beneficio
de toda la comunidad, se aproxima mucho a esa idea fuerza, asegurando unos resultados
prácticos muy semejantes gracias a una jurisprudencia cautelosa pero constante, que evita
siempre la formulación ostentosa de grandes principios, pero que no renuncia nunca a
perfeccionar, ampliando la cobertura patrimonial de los administrados frente al actuar lesivo de los
entes públicos”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Y FERNÁNDEZ, (1998).
109 Al respecto, en la elaboración de estos artículos tuvo una especial participación el profesor de

Derecho Administrativo don Pedro Pierry Arrau, quien señaló a la Comisión de Salud que el
número de demandas por responsabilidad médica en contra del Estado ha aumentado en forma
explosiva en los últimos años. Agregó que, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, la
indemnización del daño moral es el elemento económicamente más relevante, correspondiendo a
los tribunales apreciarlo prudencialmente. Continuó señalando que, si no se establecen reglas
especiales, deben aplicarse las de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, cuerpo normativo cuyo artículo 4º consagra la responsabilidad del
Estado por daños causados por los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones.
El artículo 44 del mismo texto legal precisa que los órganos de la Administración serán
responsables del daño que causen por falta de servicio, sin perjuicio del derecho del Estado a
repetir en contra del funcionario que hubiera incurrido en falta personal. Pierry reconoció que esta
interpretación ha sido puesta en duda por los partidarios de la teoría de la responsabilidad objetiva,
quienes argumentan a favor de su posición fundándose en la modificación introducida por la ley Nº
18.825, de 17 de agosto de 1989, al artículo 38, inciso segundo, de la Constitución Política de la
República –norma relativa al derecho a reclamar por hechos lesivos ocasionados por la
Administración, sus organismos o las municipalidades— y que consistió en la eliminación de la
referencia a los tribunales contencioso-administrativos, reemplazándola por otra a los tribunales,
sin calificativos. Señaló, además, que la Tercera Sala de la Corte Suprema, con especial
dedicación a las materias administrativas, ha sostenido que la responsabilidad objetiva no se aplica
como regla general en nuestro derecho, dándosele sólo un empleo excepcional, cuando así lo
prescribe la ley. Finalmente Aclaró que este debate doctrinario ha generado una jurisprudencia
oscilante, habiendo sido condenado el Estado, en algunas ocasiones, sobre la base de una mera
relación de causalidad. En relación con el proyecto en informe, expresó que la regulación de la
responsabilidad en el ámbito de la salud debería consagrar la que proviene de falta de servicio, y
limitar las demandas a través de distintos mecanismos (Historia de la ley 19.966 págs. 547-549,
disponible en la página web de la biblioteca del Congreso Nacional).

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No obstante lo anterior, esta modificación no debiera alterar el curso de la


jurisprudencia ya asentada durante varios años porque en verdad, siempre los tribunales
han exigido acreditar la falta de servicio en los casos de responsabilidad del Estado en
materia sanitaria, pero ello no por un tema de “probar la culpa” del servicio –que por lo
demás no corresponde a las concepciones modernas de este concepto-111 sino que de
acreditar el presupuesto detonante de la responsabilidad, esto es, la referida falta de
servicio, entendida como el acreditar que hubo una falla estructural del servicio, o que
hubo una falla en la organización, o derechamente en la terminología tradicional, el
servicio no funcionó, funcionó tardíamente o ineficientemente, pero se trata de una
acreditación evidente112 que en algunos casos puede ser muy clara (un bache, una falta
de señalización, una acera desprendida etcétera) y en otros un tanto más compleja, como
sucede normalmente en materia sanitaria.113

4.2.- Establece el derecho de repetición en contra del funcionario, pero siempre que haya
actuado con culpa grave o dolo.

En efecto, el artículo 39 de la ley 19.966 establece que “Los órganos de la


Administración del Estado que en materia sanitaria sean condenados en juicio, tendrán
derecho a repetir en contra del funcionario que haya actuado con imprudencia temeraria o
dolo en el ejercicio de sus funciones, y en virtud de cuya actuación el servicio fue
condenado. La conducta imprudente o dolosa del funcionario deberá siempre ser
acreditada en el juicio en que se ejerce la acción de repetición, la que prescribirá en el
plazo de dos años, contado desde la fecha en que la sentencia que condene al órgano
quede firme o ejecutoriada.”

Esta norma debe ser vista como una garantía tanto para las víctimas como para
los funcionarios que trabajan en el Servicio Público, en el primer caso, porque el estándar
exigible para la víctima que demanda una daño causado por la Administración en materia
sanitaria, debe ser evidentemente más accesible que el exigible al funcionario, y por ello

111 Leguina Villa, sostiene que “es bien sabido que la expresión francesa faute tiene un significado
mucho más amplia y, en cierto modo, más objetivo que el término culpa…Cuando se afirma por la
doctrina y la jurisprudencia francesas que el daño causado, para ser merecedor de resarcimiento,
debe ser imputable no solamente al funcionamiento de un servicio, sino también a un
funcionamiento fautit, se quiere aludir no tanto a una presunta e inexistente culpabilidad del
servicio, sino más bien a la antijuridicidad del daño soportado por la víctima, antijuridicidad que se
traduce en anormal funcionamiento del servicio… Por consiguiente, podemos concluir sin dificultad
que, en el ordenamiento francés, a pesar de ciertas apariencias de índole puramente
terminológica, los entes públicos están obligados al resarcimiento de los daños causados por el
ejercicio de su actividad jurídica o material, con independencia de la existencia o no de culpa en el
comportamiento de un funcionario, incluso en los casos en que este último sea perfectamente
identificable y aunque se compruebe la inculpabilidad de su acción”. LEGUINA (1970).
112 Según este análisis no es contradictorio con una responsabilidad objetiva el que “haya de

configurarse por el demandante la falta de servicio que le sirve de causa de pedir” como sostiene el
profesor Pantoja (Pantoja [1987] p. 45).
113 Soto Kloss ya decía que “El hecho de que la responsabilidad del Estado sea objetiva no

significa en modo alguno que no haya que probar la víctima, sus herederos, el ‘hecho’ que produjo
el daño, aquí una omisión, como es la ausencia del debido cuidado respecto de la paciente… lo de
objetiva incide que no hay que probar culpa de ningún funcionario (cuya responsabilidad es
subjetiva y gira sobre su ‘culpabilidad’/negligencia o malicia), y obviamente tampoco culpa del
organismo/Servicio de Salud, el cual es intrínsecamente carente de ‘culpabilidad’ por ser un sujeto
jurídico carente de sustrato sicológico al que pueda imputarse dolo o culpa”. SOTO KLOSS, (2008) p.
407 al pie de página.

157
158

deberá bastarle con acreditar en la primera situación que la Administración en materia


sanitaria ha incurrido en una falta de servicio entendida como una falla estructural del
mismo, o de su organización114, o que el servicio ha sido ineficiente o no ha funcionado, (y
si se quiere también, porque hubo una omisión del servicio) en tanto que tratándose del
derecho de repetición de la Administración al funcionario, se exija, ahora sí, culpa grave o
dolo de este último, sin perjuicio de plantearse si era necesario que se exigiera culpa
grave o dolo o simplemente culpa.115

4.3.- Establece plazos de prescripción, ya sea tanto para ejercer la acción de


responsabilidad, ya para el derecho de repetición

En efecto, el artículo 38 ya mencionado indica en su inciso 3° que “…La conducta


imprudente o dolosa del funcionario deberá siempre ser acreditada en el juicio en que se
ejerce la acción de repetición, la que prescribirá en el plazo de dos años, contado desde
la fecha en que la sentencia que condene al órgano quede firme o ejecutoriada.” En tanto
que el artículo 40 señala que “La acción para perseguir esta responsabilidad prescribirá
en el plazo de cuatro años, contado desde la acción u omisión”

En el primer caso, es clara la idea de evitar que, al momento en que la sentencia


condena al órgano de la Administración del Estado, la acción de repetición ya esté

114 Hacemos notar que “basta” acreditar la falta estructural o de organización, o la ineficiencia u
omisión del servicio, pero ello no quita a que si se manifiesta la culpa de uno o varios funcionarios,
ella también sea el fundamento de la responsabilidad como sucede en muchos casos al analizar la
jurisprudencia. Lo que sucede es que en caso que la culpa funcionaria sea difícil de determinar,
pero aparecen elementos de ineficiencia estructural u organizacional del servicio, ella sea bastante
para hacer efectiva la responsabilidad.
115 Sobre este tema, a la víctima le basta tan sólo enunciar o acreditar la irregularidad de la

Administración en cuanto si se apartó del estándar exigido por la Constitución o las normas
dictadas conforme a ella, sin entrar a probar si el Estado actuó con culpa o dolo, porque al Estado
le son inaplicables estos conceptos. Al margen de las discusiones en torno a si la responsabilidad
es objetiva o subjetiva lo determinante es acreditar si funcionó o no funcionó el servicio. Sin
embargo, cuando el Estado indemniza, podría repetir contra el funcionario –siempre que le pruebe
culpa grave o dolo en su actuar. Si no logra probar la culpa o dolo del funcionario, o no es posible
identificar al funcionario culpable, o la irregularidad no es imputable a ningún funcionario sino que
se debe a una irregularidad estructural del Servicio, el Estado no podrá repetir.

158
159

prescrita116. En el segundo caso, simplemente confirmar una claramente defectuosa117 y


discutible regla de prescripción de 4 años para la acción de responsabilidad118

En definitiva, creemos que la incorporación de estas normas sobre responsabilidad


por falta de servicio en materia sanitaria no debieran alterar la sólida jurisprudencia que
por más de 20 años ha existido sobre el tema, y que, sea con las discusiones doctrinarias
sobre si la responsabilidad es objetiva o subjetiva, el resultado jurisprudencial se impone,
obligando a reparar a la Administración cuando ha causado daño a los particulares que
acudan a ella, fundado en que se ha producido una falla estructural del servicio, de su
organización, de sus funcionarios o simplemente entender todo la falta de servicio como
que el servicio no funcionó debiendo hacerlo, considerando parámetros objetivos de
funcionamiento – no funcionamiento del servicio.

III.- CONCLUSIONES.

1.- La responsabilidad del Estado por falta de servicio en materia sanitaria, no puede estar
ajena a toda la evolución o involución –como quiera ser entendida- que ha experimentado
la responsabilidad de Estado en general en su actividad administrativa.

2.- La responsabilidad por falta de servicio ha experimentado todo un cambio en que,


manteniendo una línea durante más de 20 años en torno a considerarla como un caso de
responsabilidad objetiva, ha pasado a ser estimada por un sector de la doctrina y
jurisprudencia reciente como una responsabilidad subjetiva entendida como culpa del
servicio, situación que por supuesto no ha sido ajena para la temática de responsabilidad
del Estado por falta de servicio en materia sanitaria.

3.- Que, analizada jurisprudencialmente la responsabilidad del Estado en este en materia


sanitaria, es posible aproximar una clasificación de las formas en que ha revestido esta
falta de servicio: como una falla estructural del servicio, una falla en la organización o

116 Si por ejemplo, la acción de repetición no tuviese un plazo especial de prescripción sino que
estableciera el plazo de cuatro años contados desde la acción u omisión originaria de la falta de
servicio, podría suceder que el juicio en que se demanda al Servicio de Salud haya durado 5 años,
de manera que a la fecha en que fuere condenado, su derecho a repetición ya estaría prescrito.
117 Decimos claramente defectuosa porque, en materia sanitaria, perfectamente el daño sufrido por

una persona en materia sanitaria podría manifestarse después de 4 años contados desde “la
acción u omisión” (por ejemplo una enfermedad o patología que se manifiesta tiempo después de
una intervención o tratamiento negligente) y se daría el absurdo de que la acción de
responsabilidad nacería prescrita. Nótese que esta norma es más precaria que el artículo 2332 del
Código Civil que al menos cuenta el plazo de prescripción desde la “perpetración del acto” lo que
ha permitido a la doctrina civilista, y ante la evidente injusticia, interpretar la norma en el entendido
que el plazo de prescripción se cuenta desde la “perpetración” del “daño” que es el elemento
indispensable para que se consuma la perpetración del delito o cuasidelito civil. Es más, se plantea
incluso la postura de contar el plazo desde que el daño se manifiesta y pueda ser conocido por el
responsable, porque sólo entonces la interpretación es coherente con el carácter sancionador que
se atribuye a la prescripción extintiva. Para mayor análisis, véase “BARROS (2007) pp. 922-924.
118 Decimos discutible porque, porque sigue la tesis de aplicar el artículo 2332 del Código Civil que

establece la prescripción también de 4 años refiriéndose acciones de este título por daño o dolo…”;
que claramente se refieren a acciones de responsabilidad civil aplicables a particulares, de dicho
título del Código Civil. Tampoco sería aplicable el artículo 2515 que establece la prescripción de las
acciones ordinarias en 5 años desde que la acción de responsabilidad es una acción, especial y
autónoma del Derecho Público. Entonces se ha buscado la aclaración por vía legislativa como es
el caso.

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como una falta personal. Sin embargo, entendido en muchos casos sobre la base de
parámetros de funcionamiento o no funcionamiento del servicio en general, más que
aquella pretendida y probablemente superada concepción de “culpa del servicio”.

4.- La inclusión de disposiciones relativas a la responsabilidad del Estado en materia


sanitaria en la ley 19.966, si bien han intentado aclarar por vía legislativa las diversas
discusiones doctrinarias en torno al régimen de responsabilidad, derecho de repetición y
prescripción, no debieran generar un mayor cambio en una jurisprudencia ya consolidada
y uniforme que ha establecido sus propios parámetros para determinar los casos en que
procede la falta de servicio.

5.- En definitiva, sea considerada la responsabilidad por falta de servicio como objetiva o
subjetiva, la jurisprudencia es la que se ha encargado de determinar los casos en que hay
falta de servicio y que perfectamente es compatible con concepciones relativas a la
ineficiencia u omisión del servicio, más que a la supuesta “culpa” del mismo.

ANEXO 2.

ALGUNOS TEMAS PUNTUALES (YA VISTOS EN LA MAYORIA)

a) La prescriptibilidad

El problema que se plantea es si la acción contra el Estado administrado prescribe


o no prescribe. Algunos han planteado que el Art. 38 de la Constitución no habla de
plazos por lo que no se podría imponer un plazo legal a una norma constitucional,
además que en el plano moral es cuestionable.
Otros dicen que como la constitución guarda silencio, en este caso hay que aplicar
las normas de prescripción del Código Civil Art. 2332 y siguientes, estableciendo un plazo
de 4 años.

b) Quién es el sujeto activo del daño


Cualquier persona, sean naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, no hay
restricción.

c) Ante qué tribunal se demanda


Ante los tribunales ordinarios de justicia. Si es un órgano centralizado se demanda al
consejo de defensa del Estado mediante procurador fiscal y si es descentralizado a su
representante. (Ojo, es preguntado).

d) El objeto de la demanda
Lo que se demanda son daños y sus perspectivas son amplias.

e) Sujeto ofensor
Cualquier órgano de la Administración del Estado. En una primera aproximación
entenderemos por tales los del Art. 1º LBA, sin embargo hay otros órganos que también
pueden ser considerados como tales aunque puede ser discutible.

f) Que tipos de conducta son generadoras de responsabilidad


Cualquier tipo de conducta, tanto acciones como omisiones.

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ALGUNOS PRINCIPIOS MENORES DE LA LOCBGAE

a) La ciencia de la Administración:

- La unidad administrativa
- La especialidad o división de funciones
- La jerarquía
- La descentralización
- La simplicidad y flexibilidad
- La eficiencia y eficacia

b) Principios jurídicos

- La legalidad
- La competencia de los órganos
- La responsabilidad
- La impugnación

Este último principio está desarrollado en el Art. 10 LBA, y conforme a este artículo los
actos administrativos son esencialmente impugnables, y en ese sentido entonces los
administrados tienen siempre la prerrogativa o facultad de impugnar, siendo claramente la
regla general en la materia. Solo por excepción, la ley de procedimientos administrativos
de los actos administrativos contempla tres situaciones en que expresamente menciona la
imposibilidad de impugnar.
La LBA regula en su Art. 10 tan solo dos recursos que son los de reposición y
jerárquico, sin embargo hoy día, a partir de la ley de bases de procedimientos de los
actos, podemos agregar en forma complementaria los recursos de revisión y de
aclaración, de tal manera que el espectro hoy día de la ley de bases queda
complementado con lo que establece el texto en materia de actos administrativos.
De la misma forma el Art. 10 solo mencionaba estos dos recursos sin regularlos. Toda
esta materia queda hoy día entregada a la ley de procedimiento de los actos.
Estos son los recursos ordinarios, tenemos también los extraordinarios que están
regulados en legislaciones complementarias sectoriales. No debemos dejar de mencionar
los recursos judiciales que son viables en materia contenciosa administrativa.

- El formalismo

Los actos públicos, especialmente los actos administrativos, son esencialmente


formales, y dentro de la formalidad, lo que mayormente se considera es la escrituración.
Este principio también está recogido en el Art. 8º inciso 2º de la ley de bases, haciendo
mención también de la necesidad de complemento con la ley de procedimientos (LPA). En
el último tiempo esto ha cambiado un poco, pues hay quienes aceptan que las
manifestaciones de voluntad administrativas puedan ser de carácter tácito, no
necesariamente explícito. (carabinero que por medio de una señal ordena la detención de
un vehículo)

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c) Principios jurídicos administrativos

- El control
- La continuidad del servicio público
- La carrera y la probidad funcionaria
- La apoliticidad

Este principio está mencionado en el Art. 19 LBA, complementado con normas


estatutarias que regulan al personal de la Administración del Estado. Los funcionarios de
la Administración no deben realizar actividades políticas dentro del órgano, y ello con la
finalidad de proteger la dignidad de la función pública y guardar conformidad con su
carácter técnico, profesional y jerarquizado. Este de la apoliticidad supone dos
prohibiciones para el funcionario de la Administración: por un lado se le impide realizar
proselitismo político, tanto a favor o en contra de la agrupación política gobernante, dentro
del órgano, y por otro lado la prohibición de usar la autoridad que el ordenamiento jurídico
entrega a cada funcionario, en fines distintos o diversos a las obligaciones propias del
servicio al cual se pertenece.

d) Principios políticos

- El respeto a los grupos intermedios


- Respeto a la iniciativa económica de los particulares
- Estado empresarial por excepción

Finalmente debemos decir que la ley de bases se forma en tres aspectos


esenciales:
Por un lado, hoy la Administración está entendida de manera científica, moderna,
con un gravitante papel en la satisfacción de la necesidad pública.
Una segunda conclusión es entender que los procesos administrativos hoy día,
son de una enorme complejidad, ya que están relacionados multi disciplinariamente.
Por último debemos entender que la Administración del Estado desarrolla o
cumple en nuestro medio, un Estado moderno, lo que se llama la "función administrativa"
y esta función es, por definición, instrumental, en el sentido de que es una función que
está a disposición o en subordinación, de la función gubernativa o de gobierno, en
términos tales que la función gubernativa es la que diseña las políticas públicas, y la
función administrativa es la que se encarga de cumplir, de ejecutar en la práctica, lo que
es concebido por aquella otra función.

UNDÉCIMA BASE ORGÁNICA: PARTICIPACION CIUDADANA

Esta base está en el título IV de la LOCBGAE que denominado “De la participación


ciudadana en la gestión pública” (Arts. 69 y siguientes)

1.- Concepto.

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La Participación ciudadana implica que todas las personas entendidas como


sujetos con capacidades, derechos y deberes, puedan involucrarse en el quehacer
gubernamental fomentando así la transparencia, la eficacia y la eficiencia de los servicios
y políticas públicas.

Es por esto que se ha impulsado la “Política para la Participación Ciudadana en el


marco de la corresponsabilidad”, puesto que el Gobierno comprende la importancia de
una sociedad civil activa, y los avances que como país se pueden lograr. Pero, ¿qué es
corresponsabilidad? Por corresponsabilidad entenderemos la relación de compromiso
mutuo que se establece entre el Estado y la ciudadanía; es la convicción de que para
avanzar en pro del mejoramiento de los servicios entregados por el Gobierno es necesario
el trabajo conjunto entre el Estado y los ciudadanos.

En una cultura de corresponsabilidad, cada persona se siente llamado y motivado


a asumir el compromiso de participar en la construcción del país, y en consecuencia
nuestra democracia se profundiza y fortalece.

Esta política se presenta bajo el contexto de la promulgación de la ley 20.500


Sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública, instrumento legal
que institucionaliza y legitima la participación ciudadana en el país.

2.- Objetivos estratégicos:

El sentido, propósito y alcances de la política consisten en “Fomentar la


participación ciudadana para promover una cultura de corresponsabilidad, fortaleciendo
los espacios de comunicación entre el gobierno y la ciudadanía, aumentando la
transparencia, eficacia, eficiencia y efectividad de las políticas públicas”, derivándose así
tres objetivos estratégicos que orientan las líneas de acción que el gobierno seguirá en
materia de participación ciudadana:

1. Fortalecer las organizaciones de la sociedad civil, promoviendo una cultura de


corresponsabilidad.
2. Promover y orientar las acciones de participación ciudadana hacia el mejoramiento de
la eficacia, eficiencia y efectividad de las políticas públicas.

3. Mejorar y fortalecer los canales y espacios de información y opinión de la ciudadanía,


promoviendo una respuesta de calidad y oportuna de parte de los órganos de la
Administración del Estado.

3.- Ejes sobre los cuales gira la participación ciudadana:

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A su vez, los objetivos de la Política para la Participación Ciudadana en el Marco


de la Corresponsabilidad ya indicados, se cristalizan en tres ejes centrales que dirigirán
las acciones y mecanismos a través de los cuales la ciudadanía podrá participar en el
quehacer gubernamental.

1. Información y Consulta a la Ciudadanía: establece que los organismos


gubernamentales son responsables de entregar información de calidad y en forma
oportuna sobre su quehacer y servicios prestados; implementar dispositivos que operen
como espacios y canales para invitar a la ciudadanía a participar e incorporar sus
opiniones para el mejoramiento de la gestión pública y generar respuesta de calidad en
plazos adecuados.

2. Control Ciudadano: Este eje abre el espacio a la fiscalización ciudadana, por lo que es
un llamado al compromiso de los actores democráticos para que no sólo participen en las
elecciones, si no que tengan un actuar permanente en la supervisión del quehacer de los
servicios públicos a fin de perfeccionaros, hacerlos más eficaces y cercanos. En tal
sentido, los órganos estatales deberán asumir como desafío profundizar la transparencia
de la gestión pública y promover que los ciudadanos puedan acompañar y monitorear en
forma efectiva los actos de los órganos de la administración del Estado y las políticas
públicas que se implementen.

3. Fortalecimiento de la Sociedad Civil: Se promoverá una ciudadanía creadora y


empeñosa que sea capaz de unirse para lograr sus objetivos, para lo cual se fortalecerá el
desarrollo, entre otras acciones, de Escuelas de Formación para Dirigentes Sociales.

Cada órgano de la Administración deberá establecer las modalidades formales y


específicas de participación que tendrán las personas y organizaciones en el ámbito de su
competencia. Estos se traducirá en una Norma, la cuales deberán incorporar además de
los mecanismos obligatorios por Ley, algunos de los mecanismos de participación
ciudadana que esta Administración desea promover.

4.- Vista panorámica de la ley 20.500 sobre Asociaciones y Participación Ciudadana


en la Gestión Pública

4.1.-Se publica y promulga con fecha 16 de febrero de 2011.

4.2.-Señala nuevas exigencias en el campo de la participación ciudadana, tanto en


el ámbito local como en el central de la Administración del Estado

4.3.-Reconoce el derecho de las personas para asociarse libremente en la


consecución de fines lícitos, y señala el deber del Estado en promover y apoyar las
iniciativas asociativas de la sociedad civil.

4.4.-Crea un Registro Nacional de Personas Jurídicas Sin Fines de Lucro


(Ministerio de Justicia / Registro Civil).

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4.5. -Establece el Fondo de Fortalecimiento de las Organizaciones de Interés


Público: señala su procedimiento y la constitución del mismo.

4.6.-Modifica la ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades: Crea el


Consejo Comunal de organizaciones de la sociedad civil, en reemplazo de los anteriores
CESCOS; perfecciona la ordenanza municipal de participación ciudadana, entre otros
elementos.

4.7.-Modifica la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la


Administración del Estado 18.575, agregando un título cuarto “De la participación
ciudadana en la gestión pública”.

Con esto “El Estado reconoce a las personas el derecho de participar en sus
políticas, planes, programas y acciones.” (Art. 69)

“Cada órgano de la administración del Estado deberá establecer las modalidades


formales y específicas de participación que tendrán las personas y organizaciones en el
ámbito de su competencia” (Art. 70)

Da un plazo de 6 meses, desde la fecha de publicación de la ley, para dictar la


respectiva norma de aplicación general.

5.- La norma de aplicación general en el ámbito de participación ciudadana.

Cada órgano deberá, en coordinación con su unidad jurídica, dictar la norma


teniendo atención en los siguientes detalles:

1.- La norma deberá tener carácter de Decreto o Resolución, lo que dependerá de


la autoridad de quién emane.

2.- Cada norma deberá indicar su ámbito de aplicación, es decir, los servicios que
se regirán por dicha norma. En el caso de la Norma Ministerial, se deberá indicar además,
cuáles de sus órganos dependientes cuentan con norma propia.

5.1.- Elementos que deberá contener la Norma.

Cada norma deberá incorporar, como mínimo, todos los mecanismos obligatorios
por ley, a saber:

1.- Cuenta Pública Participativa

2.- Proceso de diálogo ciudadano, entre autoridades políticas y representantes de


la sociedad civil y ciudadanía en general. Su fin es informar acerca de la gestión

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realizada, recoger las preguntas y planteamientos de la ciudadanía y dar respuesta a


éstas. Consejos de la Sociedad Civil Instancia de carácter consultivo. Estarán
conformados de manera diversa, representativa y pluralista por integrantes de
asociaciones sin fines de lucro que tengan relación con la competencia del órgano
respectivo. Deben ser autónomos e independientes y su principal función es acompañar la
toma de decisiones sobre las políticas públicas.

3.- Consulta Ciudadana. Los órganos de la administración del Estado, de oficio o a


petición de parte, deberán señalar aquellas materias de interés ciudadano en que se
requiera conocer la opinión de las personas. Las consultas deberán ser realizadas de
manera informada, pluralista y representativa.

4.- Entrega de Información Relevante. Los órganos de la administración del Estado


deberán poner en conocimiento público información relevante acerca de sus políticas,
planes, programas, acciones y presupuestos, asegurando que ésta sea oportuna,
completa y ampliamente accesible. Dicha información se publicará en medios electrónicos
u otros.

166
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CAPITULO IV:
"LA FUNCION PUBLICA"

En general nos vamos a referir a todo el régimen jurídico que regula las relaciones
entre los órganos de la Administración del Estado y sus funcionarios. En Derecho
Comparado se habla de "derecho del funcionariado".

1. Fundamento

Este tema tiene una base constitucional, específicamente en el Art. 38. En esta
norma, en la segunda parte de su inciso primero, hay una referencia al estatuto
administrativo. La función pública está considerada en el DFL 29 que contiene el texto
refundido y sistematizado de la ley 18.734, publicada en el DO el 16 de Marzo de 2005.

2. Principios

De la normativa constitucional y estatutaria se infieren ciertos principios que


informan la función pública:

a) La carrera funcionaria
b) La Administración técnica y profesionalizada.
c) Igualdad de oportunidades
d) Responsabilidad funcionaria
e) Principio de la jerarquía
a) Principio de la probidad
b) Principio de la apoliticidad
c) Principio concursal
a) Principio de la calificación
b) Principio de la estabilidad
c) Principio de la remuneración igualitaria
d) Principio de la destinación del funcionario
e) Principio de la dignidad de la función.

3. Estatuto administrativo

Por estatuto administrativo vamos a entender, en general, a un cuerpo orgánico


que regula las relaciones entre el funcionario o funcionaria y el órgano en el que
desempeña funciones.
Lo primero que se plantea es un problema de interpretación, en el sentido de qué
se entiende por estatuto administrativo. Sobre la materia existen dos interpretaciones
doctrinarias:

a) Una interpretación restringida. Se refiere solamente al estatuto propiamente tal (DFL


29). Esta posición es minoritaria.
b) Una segunda postura entiende que por estatuto administrativo nos vamos a referir a
todo el conjunto de normas legales, de leyes que directa o indirectamente regulen e
informes estas relaciones órgano - funcionario.

Otro aspecto a determinar es la aplicación del campo del estatuto, es decir a qué
órganos se les aplicará este cuerpo de leyes. Esto está desarrollado en el Art. 1° del DFL
29. En general se le va a aplicar a todos aquellos órganos de naturaleza centralizada y

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descentralizada que no tengan un régimen especial. Sin embargo el propio Art. 1°


establece una excepción, señalando que no se aplicará a los órganos del Art. 21 inciso 2°
LBA, quienes se regirán por sus normas especiales. Respecto de ellos cabe plantearse si
se les podría aplicar o no supletoriamente el EA. No obstante que parece una idea
razonable, la jurisprudencia de contraloría y la doctrina, en menor grado, han señalado
que esto no es posible tanto por la excepción expresa del Art. 1°, como por la idea de que
la voluntad del legislador es establecer regímenes diferenciados. En la práctica estos
órganos de excepción están regidos por normativas muy completas que no tienen
grandes vacíos.
Lo importante es que el EA es un régimen legal, no contractual. En el ámbito de la
función pública no existe contrato de trabajo, ni negociación colectiva, ni derecho a
huelga, etc.

4. Los funcionarios públicos

Al igual como ocurría con el antiguo EA DFL 338 de 1960, el EA actual no da un


concepto de funcionario público, pero sin embargo define cargo público en su Art. 3° letra
a) y a partir de ahí la doctrina, de una manera más o menos uniforme, señala que
funcionario público es toda aquella persona que realiza o desempeña un cargo público.

En materia de funcionarios públicos, distinguiremos 5 tipos de funcionarios:


A. El funcionario de planta
B. El funcionario a contrata
C. El funcionario "a honorarios"
D. Los funcionarios de confianza
E. El funcionario a prueba

En estas categorías algunos son realmente funcionarios, otros no lo son tan


claramente.

A. Funcionario de planta

Estos son aquellos que prestan sus servicios en la planta del órgano
respectivo, la que a su vez está representada por el conjunto de cargos permanentes
asignados por la ley a cada institución (Art. 3 letra b). Este conjunto de cargos
permanentes se distribuye en las siguientes plantas: (art. 5°)

1. Directivos
2. Profesionales
3. Técnicos
4. Administrativos
5. Auxiliares

Hay que recordar que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República el


crear nuevos cargos o empleos públicos.
En cada planta, a su vez, hay jerarquías de acuerdo a su grado. El funcionario de
planta ocupa en propiedad el cargo en el que fue nombrado. Estos funcionarios pueden
tener tres calidades o condiciones: titulares, suplentes o subrogantes.

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a) Titulares: Son aquellos que ocupan y son nombrados en propiedad en un cargo


vacante dentro del órgano respectivo. En este caso, el cargo vacante dentro del
servicio no tiene asignado otro funcionario para llevar a cabo el ejercicio del mismo,
sino que el cargo es servido por este funcionario nombrado en propiedad.

b) Suplentes: aquellos funcionarios designados en esta calidad para ejercer un cargo


que está vacante (sin titular), por ejemplo, mientras se llama a concurso o en los
casos en que por cualquier circunstancia el cargo no es desempeñado o ejercido por
su titular por un plazo no inferior a 15 días. V.g. licencias médicas, pre y post natal,
feriados prolongados, etc.
El suplente, a su vez, tiene un cargo de titular dentro de la planta del órgano y
podrá percibir la remuneración correspondiente al funcionario que suple, en los casos
en que su titular no perciba remuneración. En los demás casos solo percibirá la
remuneración del cargo que sirve como titular. En el caso de la suplencia por cargos
vacantes, esta puede ser ejercida por un máximo de 6 meses, luego de lo cual
necesariamente deberá proveerse la vacante a un funcionario titular.
Finalmente, cabe señalar que hay jurisprudencia administrativa de la CGR que
permite que personas ajenas al servicio suplan cargos, siempre que cumplan con los
requisitos de ingreso y ejercicio del cargo.

c) Subrogante: Son aquellos que entran a desempeñar un cargo de titular o de suplente


por el solo ministerio de la ley, en los casos en que su titular, por cualquier causa, esté
impedido de desarrollar sus funciones. (Véase la relación con el tema de licencias,
art. 111).
La subrogación opera por el solo ministerio de la ley. No requiere de acto
administrativo, a diferencia de la suplencia, que para que opere si lo requiere. Esta
figura procede en todos aquellos casos en que la ausencia no supere los 15 días.

B. Funcionarios a Contrata. Art. 3 letra c) y 10°.

Se incorporan de forma transitoria al órgano y como máximo hasta el 31 de


Diciembre de cada año. Cumplido este plazo el funcionario cesa en su cargo por el solo
ministerio de la ley, salvo que con una anticipación de al meneos 30 días hábiles, se le
otorgue la renovación o prórroga de su calidad.
Los funcionarios a contrata son asimilados a una planta y un grado dentro del
respectivo órgano, y en su totalidad pueden significar un aumento de hasta un 20% del
total de los cargos de planta del respectivo servicio. Estos funcionarios pueden ser
contratados por jornada parcial o total, recibiendo una remuneración proporcional a ella.

C. Funcionarios a Honorarios (Art. 11).

Son profesionales que cumplen una función pública, pero cuyos derechos y
obligaciones se encuentran establecidas en un contrato a honorarios, por lo que en
estricto rigor, no son funcionarios públicos, pero en la práctica se les asimilan. No se les
aplican las normas del EA. Sus derechos y obligaciones están establecidos en el contrato
pertinente.
Normalmente esta figura se utiliza para la contratación de profesionales, técnicos,
expertos en determinadas materias que deban realizar labores transitorias, no habituales
en el órgano. En esta misma línea y por la misma razón es posible la contratación de
extranjeros.

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Por reforma del año 1990, se permite la contratación a honorarios para fines
específicos según las reglas generales. Art. 10 inciso 2° EA.
Se piden los mismos requisitos para el ingreso a la Administración. Así lo ha dicho
la CGR y se debe comportar de la misma forma que un funcionario público.
Por la reforma de 1990 se desnaturalizó el contrato a honorarios.

D. Funcionarios de Confianza (Art. 7°)

Existen varios cargos de este tipo, son aquellos que se mantienen en sus cargos
mientras cuenten con la confianza de la autoridad que los nombra, en consecuencia
pueden ser removidos en cualquier momento, sin importar si lo han hecho bien o mal en
el desempeño de sus funciones.
Esto a diferencia de los funcionarios de planta, que al tener propiedad en el cargo
vacante, no están afectos a este sistema. Lo mismo ocurre con el funcionario a contrata
hasta el 31 de Diciembre.
Este tipo de funcionarios tiene fundamento constitucional (Art. 38 CPR) y legal. En
el EA se señala que serán cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la república
o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento.
Son de exclusiva confianza del Presidente de la República el nombramiento de los
cargos de planta de la presidencia de la república, los ministerios, los SEREMIS y los
jefes de división o jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores. En los
servicios públicos lo son: los jefes superiores de los servicios, los subdirectores, los
directores regionales y jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores
existentes en el servicio.
Este empleo no tiene estabilidad ni derecho a indemnización, es una situación
precaria.

E. Funcionario a Prueba (art. 25)

Es una calidad introducida por la ley 19.882. Es especial porque corresponde a lo


que el EA llamó el "empleo a prueba", que forma parte del proceso de selección que
actualmente existe para el ingreso del personal por la vía del concurso público.
Este funcionario entra a desempeñarse por un periodo que puede extenderse de 3
a 6 meses, según lo determine el jefe superior del órgano. Durante este periodo será
considerado empleado a contrata, con todos los derechos y obligaciones funcionarias que
corresponden al cargo vacante al que se refiere el concurso público correspondiente.
Al término de este periodo, si su desempeño es positivo, se le terminará
nombrando como titular del cargo vacante en que está a prueba, y para el caso contrario,
el funcionario cesará de pleno derecho en el empleo a prueba que estuviere ejerciendo.

5. Requisitos de ingreso a la Administración

Están indicados en el Art. 12 EA y tienen una naturaleza general por lo que hay
que atender en definitiva a los requisitos particulares para cada cargo en cuestión.

6. Carrera funcionaria

La carrera funcionaria tiene una base constitucional a partir del Art. 38 de la


Constitución, la que se materializa en la ley de bases generales y por cierto en la norma
estatutaria.

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Se conceptualiza como un sistema integral de regulación del empleo público,


aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y
técnicos que garantizan la igualdad de oportunidades para el ingreso a la Administración,
la dignidad de la función pública, la capacitación, el ascenso, la estabilidad en el empleo y
la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad.
La carrera funcionaria está desarrollada en el estatuto conforme a cuatro
parámetros de desarrollo que son los siguientes:

a) Normas sobre ingreso a la Administración


b) Normas sobre promoción
c) Normas relativas a la capacitación
d) Normas relativas a la calificación

a) Normas relativas al ingreso a la Administración

La provisión de los cargos públicos se efectúa mediante nombramiento o


promoción (art. 14). El nombramiento, técnicamente es aquel acto administrativo en virtud
del cual se incorpora por una vez a una persona natural a la planta de un servicio público
determinado.
El nombramiento respectivo va a regir desde la fecha que se indique en el acto
administrativo correspondiente, salvo situaciones de excepción en que el funcionario debe
o puede asumir funciones públicas en una fecha anterior a que quede totalmente
tramitado el referido acto de nombramiento. (Art. 16) Esto por razones de buen servicio.
Esta situación excepcional requiere de mención expresa.

El mencionado acto de nombramiento queda sujeto al control posterior que realiza


la CGR a efectos de determinar eventuales vicios de legalidad. En este examen puede la
CGR tomar razón, y el funcionario gozará de investidura regular, estará legalmente
investido para desempeñar la función pública y asumir en consecuencia el ejercicio de sus
funciones a partir del acto de nombramiento debidamente tramitado. Para el caso
contrario, esto es que la CGR represente el acto de nombramiento, debe notificarse de
inmediato al funcionario, quien deja de cumplir sus funciones quedando, en todo caso,
salvadas y válidas las actuaciones públicas que hubiere realizado, como también el
derecho a mantener la percepción de sus remuneraciones.
Perfeccionado el acto de nombramiento y no habiendo asumido con anterioridad el
ejercicio de la función pública, el funcionario debe ser notificado personalmente o por
carta certificada de que es titular del referido nombramiento, señalándole la fecha en que
debe asumir sus funciones. Si no asume dentro del plazo de 3 días contados desde la
notificación, el mencionado nombramiento queda sin efecto por el solo ministerio de la ley,
debiendo de este hecho darse cuenta a la CGR.

b) Normas relativas al régimen de promoción (Art. 53 inc. 1°)

La promoción, en la actualidad, se efectuará por concurso interno o por ascenso.


Procederá el concurso interno en las plantas de directivos de carrera, profesionales,
fiscalizadores y técnicos, y el ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de
administrativos y de auxiliares.
La promoción, en general, corresponde a un sistema de incorporación a cargos de
grado superior de un servicio público con funcionarios que ya tienen la calidad de tal al
interior del órgano y que en forma interna, sin elementos ajenos al servicio, se procede a
su provisión o a llenar las vacantes disponibles.

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c) Normas relativas a la capacitación

La capacitación es un conjunto de actos permanentes, organizados y sistemáticos,


destinados a que los funcionarios de los distintos órganos del Estado desarrollen,
complementen o actualicen sus conocimientos y destrezas necesarios para el eficiente
desempeño de sus cargos o aptitudes funcionarias.
Hay distintos tipos de capacitación: capacitación para el ascenso, para el
perfeccionamiento, institucional, voluntaria, etc.
En materia de capacitación, no se considera tal, y por lo tanto está exceptuada de
lo señalado, los estudios de educación básica, media o superior y los cursos de postgrado
conducentes a la obtención de un grado académico. (Arts. 26, 27 y 28)

d) Normas relativas a la calificación. (Art. 32 y sgtes. Especialmente véanse los


artículos: 32, 33, 35 inciso 1°, 38, 39, 40, 42, 43 y 50).

En esta materia hay que señalar que el estatuto aparece complementado con un
reglamento de calificaciones que en la actualidad corresponde al DS de interior N° 1825
de 1998.
La calificación tiene por objeto evaluar el desempeño y las aptitudes de cada
funcionario, atendidas las exigencias y características del cargo, y servirá de base para la
promoción, los estímulos y la eliminación del servicio.
Todos los funcionarios, incluido el personal a contrata, deben ser calificados
anualmente y de acuerdo a esta calificación, ubicados en ciertas listas según el puntaje
obtenido. Así tenemos las siguientes listas:

- Lista 1: De distinción
- Lista 2: Bueno
- Lista 3: Condicional
- Lista 4: De eliminación

El efecto de la ubicación en alguna de estas listas es que ello va a ser considerado


en materia de promoción y, especialmente, como fundamento de declaración de vacancia
que a su vez corresponde a una causal de cesación de funciones. En efecto, el
funcionario calificado por resolución ejecutoriada en lista 4 o por 2 años consecutivos en
lista 3, deberá retirarse del servicio dentro de los 15 días hábiles siguientes al término de
la calificación. Si así no lo hiciera, se va a declarar vacante en empleo a partir del día
siguiente a la fecha indicada.
Todo lo relacionado a las juntas calificadoras, al proceso de calificación, a los
mecanismos de impugnación, están señalados en el respectivo estatuto.

7. Dirección nacional de servicio civil y consejo de alta dirección pública

Estos organismos son instancias administrativas generadas por la ley 19.882, que
han venido a incorporar una nueva institucionalidad en la función pública. Así respecto al
órgano más significativo como es la DNSC, se dice que es un servicio público
descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tiene por objeto la
coordinación, supervisión y perfeccionamiento de las funciones de personal en los
servicios de la Administración civil del Estado. Sus funciones principales son las de
participar en el diseño de políticas de Administración de personal, promover reformas y

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medidas de mejoramiento del sector y prestar asesoría y apoyo a otros órganos de la


Administración del Estado.
El CADP forma parte de la DGSC, y tiene fundamentalmente como funciones el
conducir los procesos de selección de candidatos a cargos de jefes superiores de
servicio, resolver la contratación de empresas para la selección de personal proponiendo
finalmente al presidente de la república una nómina de entre tres y cinco candidatos para
la provisión de los respectivos cargos. Todos estos cargos son transitorios, duran 3 años.

8. Régimen básico de derechos, deberes y obligaciones de los funcionarios


públicos

El régimen básico indicado surge a partir de la dictación de acto administrativo de


nombramiento del funcionario, cuando ingresa por primera vez a la Administración. A
partir de ese momento al respectivo funcionario le son aplicables todas las normas
estatutarias sobre obligaciones, prohibiciones, incompatibilidades y derechos, normas que
por cierto, atendiendo al carácter legal del régimen trabajo, no pueden ser modificadas ni
por órgano ni por funcionario alguno.

 Obligaciones del Funcionario. Art. 61. (Atención con los arts. 90 A y 90 B).

 Obligaciones especiales de las autoridades o jefaturas. Art. 64.


Dentro de todas, la más importante es la de la letra a, pues implica el control de las
acciones de sus funcionarios, tanto de mérito como de legalidad.

 Prohibiciones. Art. 84.

 Incompatibilidades. Art. 85. Excepciones en el Art. 87.

 Derechos de los funcionarios.

a) Gozar de estabilidad en el empleo. Incluso se ha sostenido que tiene una especie de


derecho de propiedad de su empleo. (Art. 89)

b) Tiene derecho a ser defendido y a exigir al servicio que se persiga la responsabilidad


civil y penal sobre las personas que hayan atentado contra su vida con motivo del
desempeño de las funciones propias del servicio donde realiza sus labores. (Art. 90)

c) Derecho a la remuneración. La remuneración es el sueldo que el percibe, asimilado al


grado que el funcionario tiene y otras asignaciones que pueda recibir el funcionario y
que se puede percibir por mensualidades. Estas remuneraciones son embargables
hasta en un 50% por resolución ejecutoriada en juicios de alimentos o aquellos otros
instruidos por el fisco. En esta materia existe la posibilidad que el funcionario disponga
descuentos voluntarios. Estos no pueden exceder del 15% de la remuneración. (Arts.
93-95)

d) Derecho a percibir asignaciones. Estas deben estar relacionadas con la función que
desempeña. Pueden ser de caja, de movilización, cambio de residencia, viáticos, etc.
(Art. 98)

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e) Derecho a ocupar una vivienda fiscal del SERVIU en los casos en que haya
disponibilidad. Este beneficio puede ser gratuito, atendida la función que desempeña
el funcionario. En los demás casos se debe pagar un canon de arriendo,
correspondiente al 10% de la remuneración. La distribución de las viviendas es por
orden jerárquico y se tiene este derecho en la medida en que el funcionario o su
cónyuge no tengan casa propia. (Art. 91)

f) Derecho al periodo de vacaciones. Corresponden 15 días hábiles para funcionarios


con menos de 15 años de servicio, 20 días hábiles para funcionarios entre 15 a 20
años de servicio y 25 días hábiles para funcionarios con más de 20 años de servicio.
(Art 103)

g) Derecho a permisos administrativos. Ellos son ausencias transitorias de la institución


por parte de un funcionario en los casos y condiciones que indica la ley.
Distinguiremos entre los permisos con goce de remuneraciones y los sin goce de
remuneraciones. Los primeros son por 6 días anuales, pudiendo fraccionarse por
medios días, y los segundos se dan por diversas circunstancias:
- Por motivos particulares, 6 meses al año
- Por salidas al extranjero, hasta por dos años
- Para hacer uso de becas de estudio, por el tiempo que estas duren (Arts.
108,109,110)

h) Derecho a licencias médicas (Art. 111)

i) Derecho a prestaciones sociales. Fundamentalmente se habla de los derechos de


seguridad social.

j) Derecho a asignaciones familiares y a afiliarse a servicios de bienestar.

k) Derecho de afiliación, el fuero gremial y los permisos gremiales. Son derechos


establecidos por la ley 19.296, que es la ley que organiza, regula y establece a las
asociaciones de funcionarios públicos.

9. La responsabilidad administrativa

Esta materia está tratada a partir de los Art. 119 y siguientes.


A modo de introducción podemos decir que toda persona natural está sujeta a dos
tipos de responsabilidad: civil y penal, entendidos de forma amplia. En cambio aquellas
personas que tienen la investidura, y en consecuencia la calidad de funcionarios públicos,
se les asigna un tercer tipo de responsabilidad: la responsabilidad administrativa. Ella
encuentra su fundamento en la constitución, en su Art. 38 y en la LBA y por cierto en el
EA a partir de la norma mencionada.

 Independencia de las responsabilidades

Frente a este cúmulo de responsabilidades descritas, se consagra en nuestra


legislación el principio de independencia de las responsabilidades, en el sentido de que

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cada una de ellas es autónoma, independiente la una de la otra, y por lo tanto la


concurrencia de uno de estos tipos de responsabilidad no implica necesariamente la
existencia de alguna de las otras mencionadas. Ello fundamentalmente por el régimen
jurídico disímil de cada una, teniendo cada una normas jurídicas propias, principios
propios, órganos de encausamiento propios, etc.
Todo lo dicho es sin perjuicio de que en algunas ocasiones, a partir de un mismo
hecho, se generen efectivamente dos o más responsabilidades. Tal circunstancia en caso
alguno altera o modifica lo que hemos afirmado.

 Excepción al principio de la independencia. Art. 120.

Esto discurre sobre dos situaciones:


La primera de ellas se refiere al caso de un funcionario que en sede administrativa
se le hubiere aplicado la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos
que revisten el carácter de delito y, en proceso criminal, este mismo funcionario hubiere
sido absuelto, sobreseido definitivamente por no constituir delito los hechos enunciados.
En estos casos el funcionario deberá ser reincorporado a la Administración en el cargo
que desempeñaba a la fecha de la destitución o a otro de igual jerarquía. En este caso los
hechos deben ser los mismos.
En los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, podrá
pedir la reapertura del sumario y si en este también se le absolviere, procederá la
reincorporación en la forma ya antes señalada.
Para los casos en que los funcionarios no pueden ser reincorporados, el EA
contempla una indemnización para el funcionario.

 Medidas disciplinarias del estatuto. (arts. 122 a 124).


En la actualidad son cuatro:

a) La censura
b) La multa
c) La suspención del empleo con privación de remuneraciones.
d) La destitución.

La aplicación de estas medidas se hace según lo dispuesto por el EA, tomando en


consideración la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o
agravantes que indique el mérito de los antecedentes.
En materia de responsabilidad administrativa existe lo que se denomina el "tipo
administrativo", y hay toda una teoría sobre él.

a) La censura
Consiste en una reprensión por escrito que se hace al funcionario, de la cual se
deja constancia en su hoja de vida. Esto supone un desmedro en el desempeño
funcionario.

b) La multa
Consiste en la privación de un porcentaje de la remuneración mensual que no
podrá ser inferior a un 5%, ni superior al 20%. El funcionario está obligado a seguir
trabajando. Esta multa se aplica por una sola vez.

c) La suspención

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Consiste en al privación temporal del empleo con goce de un 50% a 70% de


remuneraciones, pudiendo oscilar esta suspención en el rango de los 30 días a los 3
meses.

d) La destitución
Es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner
término a los servicios de un funcionario. La medida de destitución procederá solo cuando
los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad
administrativa y en los siguientes casos:

1. Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada
2. Infringir las disposiciones de las letras i, j y k del Art. 84, que se refiere a las
prohibiciones
3. Infracción de lo dispuesto en normas especiales que establezcan esta sanción y en los
demás casos que el EA así lo indique
4. En los casos de condena del funcionario por crimen o simple delito
5. Por infringir lo dispuesto en la letra l del Art. 84

Respecto a esta sanción se ha entendido que la primera parte, vale decir la


infracción grave a la probidad administrativa es una causal genérica, donde pueden caber
diversos hechos. En los demás casos son específicas.

10. Procedimientos administrativos

a) La Investigación sumaria (art. 126)

Tratándose de hechos que supongan la transgresión de las obligaciones,


prohibiciones o deberes de los funcionarios públicos, y que no sean de gravedad, la
autoridad del órgano podrá disponer de una investigación sumaria a objeto de:

- Determinar la existencia de los hechos que constituyen la infracción


- Determinar los funcionarios involucrados, y
- El grado o calidad de participación de los mismos

La investigación sumaria supone un procedimiento brevísimo que se inicia con el


acto administrativo que dispone la instrucción de este procedimiento, y en que se procede
a designar también al investigador.
En la investigación sumaria las notificaciones se practican personalmente, sin
perjuicio de que pueda operar también la notificación por carta certificada para los casos
de funcionarios que no sean habidos durante 2 días consecutivos en su domicilio o lugar
de trabajo. En ambos casos debe dejarse en el expediente copia íntegra de la resolución
que se notifica. La notificación por carta se entiende practicada a tercero día de que ha
sido despachada.
Las actuaciones del investigador y el procedimiento en general son verbales, sin
perjuicio del deber de levantarse actas de las actuaciones que se realicen debidamente
refrendadas, las que deben ser agregadas a la investigación.
La investigación tiene una duración de 5 días hábiles, al término de los cuales el
investigador podrá sobreseer, si así corresponde, o bien podrá formular cargos, esto es
acusación, a aquellos funcionarios que aparecen involucrados en las actuaciones
contrarias a las normas estatutarias que el investigador ha podido precisar o establecer.

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Los funcionarios disponen de un plazo de dos días para formular descargos,


contados desde la respectiva notificación, y tienen también derecho a rendir prueba por
un plazo máximo de 3 días.
Vencidos los plazos indicados, según sea el caso, el investigador debe emitir una
vista o informe en un plazo de 2 días, el que debe contener una relación de los hechos,
fundamentos de hecho y de derecho, conclusiones y proposición de medidas.
Finalmente este informe se eleva a la autoridad que requirió la información, la cual
dispone de un plazo de 2 días para resolver, pudiendo confirmarla o modificarla, e incluso
disponer la absolución.
Contra la resolución de la autoridad superior, el funcionario afectado puede
interponer el recurso de reposición, disponiendo para ello del plazo de 2 días. Puede
también apelar en subsidio, en el mismo plazo, según exista superior o no. Los plazos
para resolver estos recursos serán de 2 días.
Finalmente se consigna que por la vías de la investigación sumaria la autoridad
superior no puede aplicar la medida de destitución, salvo en los casos de excepción que
el propio estatuto contempla. Una situación de excepción es la que está en el Art. 72
inciso final, que indica que los atrasos o inasistencias reiteradas sin causa justificada
podrán ser sancionados con la destitución, previa investigación sumaria.

b) Sumario Administrativo (arts. 127-128)

Este procedimiento administrativo puede disponerse por la autoridad superior en


cualquier momento, atendido la naturaleza o la gravedad de los hechos que se denuncian
o conocen por dicha autoridad para decretar sumario administrativo.

 Fuentes del sumario:

1. Por la apreciación de la autoridad superior


2. Por la proposición que al efecto realice un investigador en una investigación sumaria.
Esto es, que él mismo proponga que la investigación se eleve a sumario.
3. Por instrucciones de la CGR. En este caso, es la contraloría quien, en virtud de su
facultad fiscalizadora, instruye a la autoridad superior del órgano la realización de un
sumario administrativo.

 Etapas del sumario:

1. Constitución de la fiscalía
2. Etapa indagatoria
3. Etapa acusatoria
4. Etapa resolutiva
5. Etapa de impugnación

1. Constitución de la fiscalía (art. 129) (ver también artículos 132 a 134).


En este primer escenario, es la autoridad superior del órgano la que dictará una
resolución ordenando instruir sumario y designando en la misma resolución al fiscal a
cargo del mismo. El funcionario que sea nombrado como fiscal debe tener igual o mayor
grado que el funcionario que aparece involucrado en los hechos. En este sentido, si
durante el sumario se pesquisare la participación de un funcionario de mayor grado, el
fiscal, terminada la etapa indagatoria y una vez cerrada la investigación, deberá pedirle a
la autoridad el cambio de fiscal.

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Designado el fiscal y aceptando por este el cargo, debe designar una actuario que
a su vez puede ser funcionario del mismo órgano o de otra institución de la
Administración del Estado, el que tendrá la calidad de ministro de fe y certificará todas
las actuaciones del sumario (especie de secretario). (Art. 130)

Nombrados ambos, tienen la facultad de hacer presente o señalar las implicancias


que les pueden asistir en la instrucción del sumario y que puedan ser susceptibles de
comprometer su actuación. Estas causales de implicancia están indicadas en el Art. 133
EA.
De la misma forma, el funcionario que concurra a declarar en calidad de
"inculpado", tiene el derecho a que en su primera comparecencia se le advierta de la
existencia de alguna recusación que él pueda hacer valer en contra del fiscal o actuario,
las que son las mismas del Art. 133.
Las causales de implicancia o recusación contra el fiscal las resuelve la autoridad
superior, y las formuladas contra el actuario las resuelve el fiscal. En ambos casos el
plazo es de 2 días.

La forma de llevar el sumario está en el artículo 130 inciso final.

2. Etapa indagatoria (ver arts. 135 a 137).

Aquí se realizan todas las diligencias necesarias para determinar la existencia de


los hechos denunciados, las personas involucradas y su grado de participación.
Este periodo dura 20 días hábiles, pudiendo ampliarse hasta por un máximo de 60
(no fatal), debiendo el fiscal, al término de la investigación, disponer el cierre de la misma
y, acto seguido, dentro de los 3 días hábiles siguientes, disponer el sobreseimiento o la
formulación de cargos.
Finalmente, durante esta etapa el fiscal tiene amplias atribuciones: puede disponer
la comparecencia de funcionarios, disponer certificaciones, informes, tomar declaraciones,
constituirse en el lugar en que estime conveniente, incluso puede pedir la comparecencia
de particulares a prestar declaración, a los cuales se les "invita" a concurrir, ya que no se
les puede obligar. Dentro de esta amplia gama de atribuciones, si así lo estima, puede
suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma
institución y ciudad a él o los inculpados, como medida preventiva. incluso en algunos
casos esta medida de suspención puede ir aparejada con la privación del 50% de las
remuneraciones del funcionario, todo ello en la forma y condiciones que el EA contempla.

3. Etapa acusatoria (ver arts. 131, 137 inciso 2° y 139)

Comienza con la formulación de cargos en la medida de que existan y constituyan


la acusación concreta por hechos precisos y determinados en contra de él o los
funcionarios inculpados. Estos cargos deben ser notificados a tales funcionarios, los que
disponen de un plazo de 5 días hábiles para formular sus descargos, defensas, o
presentar o solicitar pruebas
También estos funcionarios, en virtud de su derecho de defensa, pueden solicitar
la apertura de un término probatorio que tendrá una duración máxima de 20 días.
El plazo de 5 días para formular descargos puede prorrogarse por 5 días más, en
la medida que se invoque un fundamento plausible y la prorroga sea solicitada antes que
venza el plazo primitivo. No hay posibilidad de prorroga para el término probatorio.
ContEstados los descargos en forma efectiva o en rebeldía o vencido el término
probatorio o sin este, el fiscal, en los 5 días siguientes, debe evacuar su dictamen o vista

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fiscal, en el que puede proponer a la autoridad superior la aplicación de sanciones o la


declaración de absolución según el mérito se los antecedentes que existan en el sumario.
Esta vista fiscal debe contener la individualización de los inculpados, una relación
de los hechos investigados, participación y culpabilidad, ponderación de circunstancias,
agravantes y atenuantes. Para el caso de que los hechos investigados por el fiscal sean
constitutivos de delito, el dictamen debe contener también una recomendación de la
remisión de los antecedentes a la fiscalía correspondiente.

4. Etapa Resolutiva

Recibida por la autoridad superior la vista fiscal o dictamen, dicha autoridad


deberá resolver en el plazo de 5 días la determinación de alguna de las siguientes
medidas:

a) La aplicación de medidas disciplinarias: La autoridad superior podrá aplicar las


sanciones que ella con convicción estime de acuerdo a su percepción de los
antecedentes de sumario, pudiendo confirmar la sanción propuesta por el fiscal (caso
normal), o la aplicación de una de mayor o menor gravedad. En el caso de destitución,
esta solo puede ser aplicada por la autoridad superior del órgano que tiene la potestad
de nombramiento.

b) La absolución: La autoridad del órgano puede disponer la absolución de él o los


funcionario en los casos en que, de acuerdo a los antecedentes, se haya formado una
convicción en este sentido.

l) Ordenar la reapertura del sumario: Esto procederá en todos aquellos casos en que
la autoridad detecte la conveniencia o necesidad de ampliarlo, investigar nuevos
hechos o inculpados, que falten diligencias a practicar para un mejor esclarecimiento
de los hechos, o para subsanar vicios de legalidad. (Art. 140)

Para todo ello la autoridad fija una plazo al Fiscal, al término del cual la autoridad
superior queda nuevamente facultada para ponderar el sumario y adoptar alguna de las
tres posturas.

5. Etapa de Impugnación (art. 141)

En contra de la resolución administrativa que aplica sanciones es posible


interponer reposición y apelación en forma subsidiaria para el caso que sea procedente.
Deben interponerse dentro del plazo de 5 días desde la comunicación. Esta solicitud debe
ser fundada y la autoridad tiene el mismo plazo para responder.
Resueltos estos recursos la autoridad superior queda en condiciones de aplicar la
medida disciplinaria, salvo los casos de destitución, en que se requiere el trámite de toma
de razón por la CGR.
Sin perjuicio de lo señalado, al funcionario afectado con la medida disciplinaria que
agota la vía administrativa le resta la vía judicial.
Los plazos de este procedimiento administrativo son de días hábiles y los vicios de
procedimiento no afectan la legalidad del sumario en la medida que no se refieran a
trámites esenciales. (arts 144-145)

11. Principios que rigen la aplicación de sanciones

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a) Principio de proporcionalidad de la sanción. Este supone o significa que la sanción a


aplicar sea equitativa, justa, equilibrada, racional al hecho o iliicitud, establecido
conjuntamente con las circunstancias personales del funcionario autor.

b) Non bis in idem. no puede aplicarse más de una sanción por el mismo hecho.

c) La unidad de la sanción. Se refiere al caso de los funcionarios con varios ilícitos


administrativos cometidos donde, no obstante lo anterior, la autoridad deberá aplicar
una sola sanción, considerando como agravantes la pluralidad de conductas
infractoras y la pluralidad de cargos, mas no como fundamento para la aplicación de
sanciones por cada una de ellas.

d) Principio de la personalidad de la sanción. Para aquellos funcionarios que sean


sancionados administrativamente y que cumplan diversos cargos en la Administración
del Estado, la medida disciplinaria que le aplique en el ejercicio de uno de ellos se
extiende a los demás, en lo que se refiere a causales de inhabilidad o cesación para el
ejercicio de las mismas.

e) Principio pro funcionario. Corresponde aplicar la sanción que estuviere vigente al


tiempo en que la falta se debe castigar y que esté aparejada el hecho constitutivo del
ilícito administrativo. Sin embargo si una ley posterior a esa misma conducta le
asignare una sanción más benigna, corresponderá aplicar esta última

f) Principio de congruencia. Esto es, nadie puede ser sancionado por hechos que no
fueron materia de cargos (art. 140 inciso final).

12. Causales de Cesación de funciones (Art. 146 verlo).

En general estas son distintas situaciones jurídicas reguladas en el EA, en virtud


de las cuales el funcionario es cesado en sus funciones de manera permanente y
definitiva.

a) Renuncia aceptada. En ella el funcionario manifiesta voluntariamente su intención de


dejar el cargo. Debe constar por escrito y produce efectos desde que quede
totalmente tramitada o desde una fecha posterior so la renuncia esra sujeta a un plazo
indicado en la misma. En este dultimo caso la renuncia producirá efectos desde la
data que se indique. La renuncia aceptada puede ser retenida por la autoridad en los
casos en que el funcionario en cuestión esté sometido a sumario administrativo del
cual emanen antecedentes serios de que la sanción a aplicar puede o vaya a se la
destitución. Esta retención de la renuncia no podrá extenderse por más de 30 días
contados desde la presentación de la misma. El sumario, en todo caso, se puede
seguir tramitando. (Art. 147)

b) La obtención de una jubilación, pensión o renta vitalicia.

c) La declaración de vacancia del cargo. (Art. 150 )Supone técnicamente que la


autoridad ha puesto término al nombramiento del funcionario, lo que ocurrirá en los
siguientes casos:
- Cuando sobrevenga un Estado de salud irrecuperable o incompatible con el
desempeño del cargo (licencia 6 meses durante los últimos 2 años). (Arts. 151-152)

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- Pérdida de alguno de los requisitos de ingreso a la Administración.


- Ser el funcionario calificado en lista 4, o durante 2 periodos consecutivos en lista 3.

d) La destitución del funcionario.


e) La supresión del empleo. (Art. 154)
f) Término del plazo por el cual fue contratado (Art. 153)
g) Fallecimiento del funcionario.

13. Extinción de la responsabilidad administrativa (Art. 157)

La responsabilidad administrativa del funcionario se extingue por:

a) La muerte del funcionario


Aquí la multa cuyo pago u obligación se encontrare pendiente, por el fallecimiento
queda sin efecto.

b) Por haber cesado en sus funciones el funcionario


Con la excepción que comentábamos en el sentido del caso de la renuncia de un
funcionario que además estuviere involucrado en un sumario administrativo.

c) Por el cumplimiento de la sanción

d) Por prescripción de la acción disciplinaria (Arts. 157 a 159)

Hay que señalar que la acción disciplinaria, la acción persecutoria del Estado
contra el funcionario, prescribe en 4 años contados desde el día en que este hubiere
incurrido en la acción u omisión que le da origen.
No obstante, si hubieren hechos constitutivos de delito, la acción disciplinaria
prescribirá conjuntamente con la acción penal.
Finalmente se consigna que la prescripción de la acción disciplinaria se
interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, si el funcionario incurriere nuevamente en
falta administrativa, y se suspende desde que se formulen cargos en el sumario o
investigación.

14. Reclamo de ilegalidad (Art. 160)

El EA, en forma exclusiva, consagra en favor de los funcionarios públicos el


derecho a reclamar ante la contraloría en todos aquellos casos en que se hubieren
producido vicios de legalidad que afecten los derechos que les concede el EA.
El plazo para presentar el reclamo es de 10 días hábiles contados desde que
tuvieren conocimiento de la actuación del órgano que dio lugar al vicio que se pretende
reclamar. Este plazo se amplía a 60 días si lo cuestionado son las remuneraciones,
asignaciones o viáticos del funcionario.
El plazo de 10 días para reclamar, también se le concede a los particulares que,
estando insertos en un concurso público, estimen que se ha incurrido en un vicio en el
proceso que participan que afecta su legalidad.
Presentado el reclamo, la contraloría debe pedir informe a la autoridad del órgano
contra el cual se dirige, teniendo este que evacuar dicho informe en el plazo de 10 días
hábiles.

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Vencido el plazo y con o sin el informe, la CGR debe resolver el reclamo, para lo
cual dispone de un plazo de 20 días hábiles, haciendo presente que lo resuelto por la
contraloría es vinculante para el órgano respectivo.

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