Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DERECHO COMPARADO ~

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Título: Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho comparado
Autor: Bianchi, Alberto B.
Publicado en: LA LEY1996-A, 922 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo
I, 01/01/2007, 773
SUMARIO: I. Planteo. -- II. Apuntes útiles para una introducción. -- III. Evolución de la
responsabilidad en países regidos por los sistemas del "droit administratif" y del "rule
of law". -- IV. Conclusiones.

I. Planteo
Bien es sabido que a ambos lados del Canal de la Mancha ingleses y franceses --
seguidos luego por los estadounidenses y por los españoles respectivamente--
constituyeron dos sistemas diferentes de derecho público tipificados por el
llamado droit administratif y por el rule of law cuya influencia en nuestro propio
derecho ha sido marcada. Por supuesto que es ajeno a este trabajo establecer las
diferencias --aparentes o reales-- que existen o han existido entre uno y otro
régimen jurídico tema que, por otra parte, es común encontrarlo analizado en los
autores (1) y al cual yo mismo le he dedicado algunas páginas en una obra anterior
(2), lo que me excusa doblemente de abstenerme de su tratamiento. Sin embargo
las diferencias que puedan haber habido entre un sistema y no otro no fueron tan
profundas como para evitar que hasta la entrada del siglo XIX el Estado haya sido
igualmente irresponsable bajo el sistema francés, el español, el inglés o el de los
Estados Unidos. El propósito de este trabajo es señalar entonces cómo fue
edificándose en estos cuatro países --lentamente-- la responsabilidad del Estado la
que, como veremos, ha emergido en paralelo con la que nuestra Corte Suprema
comenzó paulatinamente a reconocer hacia comienzos de la década de 1930 (3).
Antes de ello creo sin embargo, conveniente hacer algunas reflexiones generales
sobre la responsabilidad estatal que permitan una mejor introducción al tema.
II. Apuntes útiles para una introducción
a. De la irresponsabilidad a la responsabilidad
La revolución institucional centrada en el siglo XVIII (4), por medio de la cual se
intenta destronar al monarca para instalar en su lugar a la Constitución y permitir
el nacimiento del llamado estado de derecho, es como bien sabemos el origen
remoto del actual derecho público. Una vez que el Estado se juridiza es preciso
establecer las reglas que regirán las relaciones entre él y sus gobernados y es allí
donde el derecho constitucional y el derecho administrativo --cada cual dentro de
su esfera-- entran en escena (5). Y no caben dudas de que son dos esencialmente
los principios que gobiernan esa relación Estado-individuo: El de legalidad y el de
responsabilidad que obran íntimamente ligados. El Estado al igual que los
particulares debe obrar conforme a derecho y si no lo hace debe responder. Por
ello ha podido decir André de Laubadere que al lado del principio de la legalidad,
el de la responsabilidad del poder público constituye el segundo factor esencial del
liberalismo dentro del régimen administrativo francés (6).
En tales circunstancias decir hoy día --cuando tocamos ya los umbrales del siglo
XXI-- que el Estado es responsable por su obrar, carece de toda novedad tanto en
nuestro país como en el extranjero. De la irresponsabilidad casi absoluta a cuyo
amparo
© Thomsonse
La mantuvo
Ley hasta fines del siglo pasado merced a diferentes creencias,
pasamos a lo largo del presente a su equiparación casi total --en este terreno-- con
los particulares. De modo tal que para cualquier jurista, juez o abogado, hoy día
no existe dificultad alguna para encontrar los alcances y límites de la
responsabilidad del Estado en cualquiera de sus manifestaciones --contractual,
extracontractual, por acto individual, por acto normativo, por acto judicial, etc.--
pues ello ha sido incorporado como un capítulo habitual de las obras generales de
Derecho Administrativo (7) más allá de cuál sea la ubicación metodológica escogida
para el mismo (8). Podemos estar de acuerdo o no con la extensión que la
responsabilidad estatal posee; desearíamos tal vez que fuera mayor o menor --esto
dependerá en buena medida de la posición ideológica de cada observador-- pero de
lo que no caben dudas es que la misma ha logrado, no sólo en nuestro país si no
también en aquellos cuyo sistema jurídico ejerce en el nuestro marcada influencia,
un estadio de satisfactoria sistematización ubicándose en algunos países en el
plano constitucional(9). Es así que cualquier estudio doctrinario que desee
emprenderse o bien, todo caso administrativo o judicial que sea preciso plantear,
cuenta con un bagaje importante de antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios
que permiten su rápida configuración. Como bien lo ha señalado el maestro Miguel
S. Marienhoff, la irresponsabilidad, que originariamente constituía el principio, hoy
constituye la excepción (10).
Lo primero que ha de notarse --con referencia a la Argentina-- es que toda la
construcción jurídica elaborada en torno a la responsabilidad estatal procede en el
fondo de una elaboración jurisprudencial. En efecto, fuera de lo previsto en el art.
1112 del Cód. Civil, en relación con la responsabilidad de los funcionarios públicos,
no existe legislación que en forma general se ocupe del problema. Ello prueba una
vez más que la fuerza que los precedentes jurisprudenciales poseen, aun en
sistemas como el nuestro donde no rige el stare decisis (11) propio del common
law, es enorme y genera un gran interés puesto en cada nuevo pronunciamiento el
que es esperado con similar expectativa a la que despiertan los nuevos rumbos
jurisprudenciales en el sistema anglo-norteamericano. De hecho me atrevería a
decir que el grado de desarrollo que la responsabilidad estatal ha logrado a
impulsos de la jurisprudencia es tal que ha permitido la constitución de un sistema
jurídico que hoy día poco mejoraría con el dictado de una ley regulatoria de la
materia. Es más si se consumara tal iniciativa legislativa creo que enseguida se
desatarían una serie de debates en torno a su interpretación que muy
probablemente provocarían --al menos en lo inmediato-- un retroceso. De modo tal
que el estudio de la responsabilidad del Estado es en buena medida --y sin
perjuicio de los numerosos y valiosos aportes doctrinarios que existen-- el estudio
de los precedentes que la han ido construyendo. Claramente es la jurisprudencia
de la Corte Suprema y la de los tribunales federales la que marca el ritmo con que
la responsabilidad avanza o retrocede.
Tal construcción --señalo en segundo término-- ha sido lenta y laboriosa. Tuvo
que lidiar en sus comienzos con el antiguo principio de la inmunidad soberana del
Estado íntimamente emparentado con la idea de que el Rey no puede obrar mal,
de que no puede causar perjuicio (the King can do no wrong) lo que suponía la
infalibilidad real (12) explicada y justificada en Inglaterra por Blackstone (13)
quien sostenía que se trataba de un principio necesario y fundamental de la
constitución inglesa (14) tesitura que en dicho país se mantuvo prácticamente
hasta la sanción de la Crown Proceedings Act de 1947 (15) y en los Estados Unidos
hasta la sanción de la Federal Tort Claims Act en 1946, leyes éstas que marcaron
un avance profundo en la doctrina de ambos países (16) y que llamaron la atención
de nuestra doctrina en su momento(17). Por ello es curioso observar --con ojos de
la última década del siglo-- cómo del concepto de soberanía pudo concebirse el
© Thomson La Ley
principio de la infalibilidad estatal --o del príncipe o gobernante-- y de allí,
consecuentemente, el de la irresponsabilidad.
La idea de la soberanía nacida como medio de cimentar el absolutismo
monárquico en los siglos XVI y XVII (18) permitió colocar al soberano por encima
del derecho y hacer de él un sujeto infalible (19). Esta idea que campeaba en
todos los monarcas de la Europa continental (20) y que necesariamente debió
haber sido modificada con el advenimiento del estado de derecho y el consiguiente
sometimiento del gobernante a la Constitución y a las leyes, sin embargo, se
mantuvo como consecuencia del principio rousseauniano de la infalibilidad de la
ley como fruto de la voluntad general (21) que convirtió a los jueces en la "boca de
la ley"(22). Como bien lo señala Cassagne, a partir del siglo XVI el triunfo del
absolutismo agudiza el retorno a las concepciones imperantes en la antigüedad
pagana e inaugura una de las épocas más inmorales del derecho público, estado de
cosas que no cambió con la Revolución Francesa que sustituyó la soberanía del Rey
por la soberanía del pueblo (23). Así, la soberanía cambió de eje: El soberano --
entendido como primer destinatario del poder-- pasó a ser el pueblo, pero al
Estado le fue adjudicada una nueva soberanía que se transformó en una cualidad o
atributo del mismo (24) y esta nueva soberanía acuñada sobre la base de la
enseñanza de Bodin (25) fue su fuente de irresponsabilidad e
indemandabilidad(26). Según un expresivo pensamiento de Jeze "es el derecho
divido del pueblo que ha sustituido al derecho divido de los reyes"(27) y por ello ha
podido decir Bertrand de Jouvenel --aunque es muy discutible-- que el poder en
una democracia es mayor que en un gobierno monárquico (28).
Como vemos no fue fácil descorrer el velo de la irresponsabilidad del Estado
camino éste en cuyo recorrido los autores describen diferentes momentos. Bielsa
(29) --por ejemplo-- con el auxilio de Tessier (30) describía tres etapas diferentes:
1) La de la irresponsabilidad del Estado y de sus funcionarios; 2) la de la
irresponsabilidad del Estado pero no de los funcionarios y 3) la de la
responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. Reiriz (31) ha seguido la
clasificación efectuada en su momento por Gordillo (32) y encuentra cinco etapas
en esa evolución. De todos modos en las tres primeras --esto es: La época primitiva
(desde los orígenes de la humanidad hasta Roma), la época teológica (Edad Media
hasta el siglo XVII) y la época estatista (siglo XVIII y parte del siglo XIX)-- se
manifiesta una completa irresponsabilidad del Estado y de sus funcionarios; recién
en la cuarta etapa (que coincide con la segunda de Tessier-Bielsa) denominada
época de la indecisión, comienza a abrirse el camino con la admisión de la
responsabilidad de los funcionarios y por último en la quinta etapa, época
intermedia, de cuando comienza a admitirse --no sin dificultades (33)-- la
responsabilidad del Estado. Por ello y más allá de cualquier clasificación que se
intente(34), lo cierto es que si hacemos un promedio entre los diferentes países
occidentales, la responsabilidad del Estado recién se insinúa hacia comienzos del
siglo XX (35). Es destacable por ello que la Argentina haya adoptado ya con la
sanción del Código Civil (1871) el principio de la responsabilidad del funcionario
público (art. 1112) (36). De todos modos tan profundo fue el principio de que el
Estado como poder público no podía ser demandado sin venia legislativa previa,
que el mismo recién desapareció completamente con la ley 11.634 de 1932 (Adla,
1920-1940, 268) y todavía cerca de la mitad de este siglo Bielsa continuaba
diciendo que cuando el Estado actuaba en su carácter de poder público era
irresponsable (37).
b. Fundamentos de la responsabilidad estatal
Pero claro está la exigencia de construir un auténtico Estado de derecho ha
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permitido --y exigido-- el desarrollo de la responsabilidad estatal, por lo que
consecuentemente se ha hecho preciso buscar el fundamento de la misma lo que
se ha constituido en el objeto de preocupación de muchos autores cuando en
realidad no creo que se trate del problema central, tal como lo señalaré más
adelante. Asimismo en este terreno --como en tantos otros-- el árbol ha impedido
que se vea el monte. Siendo algo tan elemental --como bien se lo ha hecho notar
en reiteradas ocasiones-- se ha buscado el fundamento de la responsabilidad del
Estado en las teorías a veces más sofisticadas y también más artificiales cuya
enumeración y comentario puede verse con provecho en las obras de Reiriz (38) y
Altamira Gigena(39), sin perjuicio de otras recopilaciones(40). Así por ejemplo se
recurrió a la teoría de los riesgos sociales (41) fundada en que el obrar del Estado
genera riesgos que de producirse deben ser indemnizados(42). Esta teoría que
preconiza la responsabilidad objetiva y excluye la noción de culpa se opone
naturalmente a la de quienes ven en esta última el fundamento del deber de
indemnizar a cargo del Estado. Como puede verse ambas doctrinas acusan una
marcada influencia civilista propia de la explicación de la responsabilidad en una
etapa en que el derecho público no había desarrollado todavía sus potencias
autonómicas.
En un intento por desvincular el fundamento de la responsabilidad del Estado de
sus raíces civilistas y darle un contenido propio, el Consejo de Estado sostuvo que
se trataba de una cuestión de justicia y equidad (43), criterio al que en nuestro
país adhirió Félix Sarria (44). Asimismo en la sentencia dictada en el caso Blanco
de 1873 el Tribunal de conflictos estableció que debían descartarse las teorías
civilistas para fundar la responsabilidad de la Administración y elaborar una teoría
autónoma de la responsabilidad administrativa (45). También se ha buscado el
fundamento de la responsabilidad del Estado en la teoría de la expropiación (46),
en la teoría del sacrificio especial (47), en la del enriquecimiento sin causa (48),
en la de la solidaridad humana(49), en la de los derechos adquiridos (50) y en la de
la falta de servicio (51). Entrena Cuesta ha sostenido --de la mano de la teoría del
sacrificio especial-- que el fundamento de la responsabilidad estatal está en el
principio de la igualdad ante la ley y las cargas públicas. Sería jurídicamente
inadmisible --dice-- que unos particulares se sacrificasen involuntariamente y sin el
deber de hacerlo en beneficio de la comunidad sin que ésta restableciera la
igualdad alterada(52). Por su lado Altamira Gigena sostiene como fundamento el
bien común al cual el Estado debe propender (53).
Como bien puede observarse, en este terreno --como en tantos otros-- ocurre
que ninguna teoría que pretenda explicar unívocamente el problema es suficiente,
ni alcanza --seguramente-- a abarcar todos los supuestos posibles. Muchas de ellas
pueden ser acertadas, pero en última instancia el fundamento de la
responsabilidad del Estado radica pura y simplemente --como lo han explicado
numerosos autores en nuestro país entre los que cabe citar a Bullrich, quien lo
sostuvo en una de las obras pioneras en la Argentina sobre la responsabilidad del
estado (54), Fiorini (55), Marienhoff (56) y Reiriz (57)-- en los postulados y
principios del Estado de derecho, recogidos en muchas de las normas de nuestra
Constitución. Es que no puede decirse que alguien está sometido al ordenamiento
jurídico si no es responsable por los daños que ocasiona y los indemniza
debidamente; y el Estado --obviamente-- no es ajeno a esta regla esencial. En
concordancia con este criterio, aunque desde la perspectiva del derecho natural y
los principios generales del derecho administrativo, Cassagne sostiene con acierto
que "No se trata, pues de hallar un fundamento positivo sino un principio de
derecho natural que constituye a su vez un principio general de derecho
administrativo,
© Thomson La Ley con abstracción de hallarse o no incorporado al ordenamiento
escrito. Ese principio, no es otro que el restablecimiento del equilibrio a fin de
mantener la igualdad ante los daños causados por el Estado"(58).
c. ¿Responsabilidad del Estado o del funcionario?
Pero es a toda luces claro que el problema esencial en materia de
responsabilidad del Estado no consiste en hallar su fundamento pues cualquiera
que éste sea --paradójicamente-- en la práctica se logra un resultado parecido o
similar. Es así que el escoger una u otra teoría como fundamento de la
responsabilidad estatal no tiene una incidencia mayúscula en la medida o alcances
del resarcimiento, salvo que se sostenga como lo hacía Bielsa que el fundamento
de la responsabilidad es meramente legal, esto es, no hay resarcimiento si no hay
ley expresa que lo autorice (59). Pero obviamente a esta altura la tesis de Bielsa
esta más que superada.
A mi entender uno de los problemas agudos de la responsabilidad del Estado se
presenta frente a su obrar ilícito debido a la responsabilidad personal del
funcionario actuante que ello supone. De todos modo me adelanto a decir --no sin
cierto pesar-- que es un problema casi insoluble. Veamos.
En este caso --como en cualquier otro-- el Estado es responsable porque ha
habido un funcionario cuyos hechos o actos se le atribuyen. De tal suerte y en la
medida en que los actos del funcionario --en virtud de la teoría del órgano-- son
atribuibles al Estado, éste resulta responsable. Ahora bien, si por un momento
descorremos el velo de las muchas ficciones jurídicas que se han dado cita para
producir este resultado, habremos de advertir que quien en definitiva hace frente
patrimonialmente a estas responsabilidades es la comunidad toda. Son los
contribuyentes quienes con sus impuestos colaboran principalmente con el
mantenimiento económico del Estado y por ello sufragan --en forma indirecta-- los
daños producidos por la actividad desarrollada por los funcionarios. Parecen
funcionar aquí las teorías de la solidaridad humana de Pedro Altamira o del riesgo y
el seguro social de Duguit arriba citadas. La sociedad toda se comporta como una
gran compañía de seguros que indemniza los daños ocasionados por los
funcionarios públicos.
Y es aquí donde debe repararse en la importante diferencia que existe entre el
obrar lícito del funcionario y su obrar ilícito. En el primer caso parece natural que
los daños sean reparados por el Estado, esto es por la comunidad de
contribuyentes. Si como consecuencia de un obrar lícito --que se supone ha sido
realizado en beneficio de toda la comunidad-- se ha producido un perjuicio a un
individuo o grupo de individuos, parece muy justo que sea la comunidad toda la
que los indemnice. El funcionario en este caso no tiene responsabilidad personal
alguna. Ha sido un agente de la comunidad en la gestión del bienestar general. En
el segundo caso en cambio, no parece adecuado que el peso económico de la
indemnización recaiga sobre toda la comunidad y el funcionario quede indemne.
En este segundo supuesto el funcionario ha obrado ilícitamente --con negligencia,
culpa o dolo-- y su gestión no se traduce en un beneficio para la comunidad sino
más bien en un perjuicio. De tal suerte el desequilibrio en la relación entre el
funcionario-Estado que han producido un daño a un individuo se satisface y el
Estado --esto es todos los contribuyentes-- indemnizan al perjudicado. Pero ello
deja sin solución otro desequilibrio: El que se produce entre el funcionario que
ilícitamente ha causado el daño y la comunidad que ha debido indemnizarlo
privándose así de destinar esos recursos a fines de interés general. La relación
deudor-acreedor que existía entre el Estado y el perjudicado ha finalizado para dar
nacimiento a otra entre la comunidad toda y el funcionario causante del daño.
© Thomson La Ley
Es por ello que los ordenamientos legales en materia de contabilidad o finanzas
públicas prevén generalmente una acción de responsabilidad contra los
funcionarios que causaren perjuicios económicos por su obrar culposo, negligente o
doloso. Bajo la antigua ley de contabilidad (60) existía el juicio de responsabilidad
establecido en el Capítulo X de la misma (61) el que ha sido reemplazado por el
Capítulo III de la ley de administración financiera del Estado (62), donde su art.
130 establece que "Toda persona física que se desempeñe en las jurisdicciones o
entidades sujetas a la competencia de la Auditoría General de la Nación
responderá de los daños económicos que por su dolo, culpa o negligencia en el
ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados siempre que no se
encuentre comprendida en regímenes de responsabilidad patrimonial".
Me pregunto sin embargo cuál es la efectividad práctica de estos sistemas. En
un plano teórico parece muy razonable y necesario que el funcionario que ha
obrado ilícitamente pague con su propio patrimonio por los daños que ha causado y
que han debido ser indemnizados por el Estado. Sin embargo en la práctica ello
resulta poco menos que imposible y son dos principalmente la razones que
conducen a este resultado: a) en primer lugar existe una dificultad de orden
patrimonial ya que la magnitud o el volumen económico de los asuntos que un
funcionario público maneja --especialmente si es de alto rango-- exceden
normalmente el patrimonio de una persona común. De tal suerte --por hipótesis--
cada acto administrativo que dicta podría causarle la quiebra personal si se
decretara su responsabilidad personal; b) en segundo lugar y como consecuencia
de lo primero, la Administración podría entrar en una suerte de parálisis producida
por la inactividad o lentitud de sus funcionarios a raíz del extremo --y
probablemente innecesario-- cuidado que pondrían en cada caso. La doctrina de
los autores norteamericanos que examinaré en el próximo capítulo es
particularmente incisiva en este punto y se manifiesta muy preocupada por las
consecuencias nefastas que para la Administración --y también para los
funcionarios-- posee la responsabilidad personal de los agentes públicos.
Es por ello que dije al principio que me parece un problema de muy difícil o
quizás imposible solución. Una suerte de cuadratura del círculo. Lo deseable es
que el funcionario pague por el daño que ha causado, pero esta solución --perfecta
en el plano de la teoría-- es poco viable en el plano de la práctica y la experiencia
de los países cuyos sistemas de responsabilidad estatal examinaré en el capítulo
siguiente así lo demuestra. En efecto, todos ellos han admitido primero la
responsabilidad personal del funcionario público antes que la del Estado a quien se
lo ha mantenido todo lo posible bajo el amparo de la "inmunidad soberana". La
tendencia sin embargo ha sido --con mayor o menor lentitud-- la de ir trasladando
la responsabilidad hacia el Estado como medio de satisfacer más segura y
plenamente la integridad de la indemnización a favor del particular afectado.
Ubicado el problema de la responsabilidad del Estado en su contexto histórico
general y analizados muy someramente los fundamentos de la misma, efectuaré un
recorrido por la evolución que han sufrido algunos sistemas jurídicos de Europa
continental y de Inglaterra y los Estados Unidos.
III. Evolución de la responsabilidad en países regidos por los sistemas del "droit
administratif" y del "rule of law"
a. Francia
Los franceses comenzaron su vida constitucional con la irresponsabilidad del
Estado y de sus funcionarios. El art. 75 de la Constitución del año VIII (13 de
diciembre de 1799) consagró la indemandabilidad a favor del funcionario público
cuando éste actuaba en el ejercicio de sus funciones, salvo que el Consejo de
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Estado admitiera el progreso de la acción. Quedaba así establecido el principio de
la autorización previa que requería de dos procedimientos sucesivos: Uno ante el
Consejo de Estado para autorizar el sometimiento del funcionario a los tribunales y
el otro el juicio propiamente dicho. Maurice Hauriou señalaba que este
procedimiento además de resultar incómodo dio lugar a numerosos escándalos,
tanto porque permitió la impunidad de funcionarios culpables de delitos como por
la lentitud del sistema (63). Esta norma sin embargo siguió vigente luego de
derogada la Constitución de 1799, ya que en definitiva no había hecho otra cosa
que reafirmar el principio de la separación de poderes entre la autoridad
administrativa y la autoridad judicial que estaba en la base del sistema
constitucional emergente de la Revolución Francesa (64).
La cláusula recién fue eliminada en virtud del decreto dictado el 19 de
setiembre de 1870 por el llamado Gobierno de la Defensa Nacional (65). Pero al
poco tiempo --por ley del 24 de mayo de 1872-- se instituyó el llamado Tribunal de
Conflictos encargado de velar por la separación de poderes uno de cuyos primeros
desvelos fue la reconstrucción de la garantía administrativa de los funcionarios. Así
en el célebre caso Pelletier fallado el 30 de julio de 1873 (66) dicho tribunal
sostuvo que los actos de un funcionario público en ejercicio de sus funciones no
podían ser examinados judicialmente(67). De tal suerte nació en el Derecho
francés la clásica distinción entre la falta administrativa o hecho de servicio, cuyo
juzgamiento no podía ser encomendado a los tribunales judiciales, y el acto
personal del funcionario cuya responsabilidad es ajena al derecho administrativo.
Fue así que al sistema de la garantía administrativa que exigía la conformidad del
Consejo de Estado para demandar, sucedió la posibilidad de que la Administración
(el Tribunal de Conflictos) declarara la incompetencia de los tribunales judiciales
(68). Como consecuencia de la distinción establecida en este caso la jurisprudencia
francesa durante mucho tiempo consideró que la responsabilidad personal del
agente y la responsabilidad por falta de servicio eran excluyentes, sin que pudiera
haber combinación entre ambas (69).
La práctica sin embargo obligó a buscar una teoría más flexible y apareció así la
doctrina de la acumulación de faltas que admitía que el daño pudiera ser causado
por una falta personal y por una falta de servicio a la vez. Así lo decidió el Consejo
de Estado en la sentencia dictada en el caso Anguet del 5 de febrero de 1911 (70).
Poco después se produjo un nuevo avance de la cuestión como fruto de la
necesidad de obtener una reparación más efectiva en favor de los administrados.
En efecto, la distinción formulada hasta ese momento impedía que la
Administración fuese demandada cuando existía una falta personal del funcionario.
Pero en muchos caso ocurría que éstos resultaban ser insolventes lo que frustraba
todo intento de reparación del damnificado. El problema se tornaba más serio si se
tomaba en cuenta que muchas de la faltas se producían en ocasión del servicio lo
que comprometía al menos indirectamente la responsabilidad de la administración.
En estas condiciones se planteó el caso Lemonnier resuelto con la sentencia del
Consejo de Estado del 26 de julio de 1918, en el cual se admitió que aun cuando
sólo hubiera falta personal del funcionario, el Estado era responsable (71), esta
doctrina que a juicio de Maurice Hauriou resultaba desventajosa (72), significó, sin
embargo, un importante avance.
Faltaba por último que la Administración pudiera subrogarse en los derechos del
particular ya indemnizado y reclamar al funcionario lo pagado debido a su falta
personal. En este terreno el Consejo de Estado inicialmente entendió, en el caso
Poursines de 1924, que en ausencia de texto legal que lo autorizara, la
Administración no podía exigir al agente el reembolso de lo abonado por ella. Ello
generó una irresponsabilidad de los agentes públicos ya que todo afectado por una
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falta La Ley de éstos prefería --por elementales razones de solvencia-- dirigirse
personal
en contra de la Administración. Esta situación cesó con la sentencia dictada el 28
de julio de 1951 en el caso Laruelle, que admitió el recurso de la Administración
contra el agente cuando éste había actuado con falta personal (73).
Como puede verse la distinción entre falta personal del funcionario y la llamada
falta de servicio ha sido dominante en el derecho francés, lo cual se explica no
sólo por las razones históricas arriba apuntadas sino también porque la primera se
plantea --como regla-- ante los tribunales judiciales y se rige por normas del
Derecho Civil, mientras que la segunda se dirime ante los jueces administrativos y
está gobernada --tal la distinción heredada del caso Blanco de 1873-- por normas
de derecho público. Estas distinciones que entre nosotros son intrascendentes (74)
han desvelado a la jurisprudencia y doctrina francesas y las han obligado a
efectuar definiciones teóricas que permitan establecer los límites de una y otra
(75). Si bien el problema ante el particular está resuelto desde 1918 merced a la
cobertura a que quedó obligada la Administración a partir del caso Lemonnier que
Hauriou criticaba (76), subsiste el problema del reparto de responsabilidades entre
el agente y la Administración, cuya dilucidación definitiva compete a la
jurisdicción administrativa según lo resuelto por el Tribunal de Conflictos en el
precedente Moritz (77). De tal suerte cuando el particular ha sido afectado por una
falta de servicio dispone de una acción contra la Administración y si ha sido
víctima de una falta personal del funcionario, posee una doble vía de
resarcimiento a su elección: a) contra la Administración y b) contra el funcionario,
lo que asegura una efectiva reparación del perjuicio. Puede demandar a ambos por
el total del perjuicio sin incurrir --obviamente-- en la acumulación de
reparaciones.
En lo atinente a la responsabilidad de la Administración estrictamente, ésta
puede darse por dos motivos: a) por la llamada falta de servicio, lo que supone un
obrar ilícito o irregular y b) como consecuencia de la llamada responsabilidad sin
falta, esto es, el ejercicio de actividades lícitas. En punto a la primera pese a los
esfuerzos realizados en pos de obtener una definición de falta de servicio la misma
es difícil de alcanzar. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha ido proveyendo
de múltiples ejemplos de responsabilidad por falta de servicios la que puede
consistir tanto en una acción como en una abstención (78), en una actuación
voluntaria (79) como en una imprudencia o torpeza (80). Puede también
ocasionarse por errores de derecho (81) en un defecto de organización de un
servicio público como en una falla de funcionamiento del mismo (82). En alguno
casos se ha distinguido entre faltas graves y faltas leves, pues algunas actividades
que se consideran riesgosas de por sí y no engendran responsabilidad si no hay falta
grave, por ejemplo las actividades médicas en hospitales públicos(83). Por su lado
la responsabilidad sin falta puede darse en diversos supuestos tales como: Daños
causados por las obras públicas, por los servicios públicos, por el empleo de
objetos de la administración (automóviles, armas, maquinarias, etc.), por
maniobras militares, por el dictado de actos administrativos legítimos, etcétera.
Cabe referirme por último a la responsabilidad por actos legislativos y
judiciales. Respecto de los primeros superado en Francia el dogma de la
infalibilidad de la ley, se ha admitido como fundamento de la responsabilidad del
legislador el riesgo y la igualdad ante las cargas públicas. Hay que distinguir entre
las leyes que directamente afectan a los individuos de aquellas que dependen de
un obrar de la administración. Dentro del primer grupo se encuentran, por
ejemplo, aquellas disposiciones normativas que por razones de interés público
prohíben el ejercicio de actividades lícitas. En este terreno es clásica la
jurisprudencia del caso La Fleurette (84), seguido luego por otros precedentes
© Thomson La
similares Ley En el segundo grupo existe una responsabilidad por actividad
(85).
legítima de la Administración y si ésta ha causado un daño de especialidad
suficiente, debe ser indemnizado (86). Por iguales reglas discurre la
responsabilidad derivada de la actividad reglamentaria (87). De todos modos ha de
tenerse presente que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha exigido, como
condición de otorgamiento de la indemnización, que el legislador haya tomado en
cuenta las consecuencias dañosas de la ley y haya autorizado el pago de aquélla,
de modo que el juez sólo puede aplicar las disposiciones legislativas que
específicamente regulan el pago de la indemnización (88).
La responsabilidad por los actos judiciales también se admite aunque con
importantes limitaciones. Prácticamente en lo que se refiere a la actividad
jurisdiccional de los tribunales de justicia, son sólo dos los casos en los que se
admite la responsabilidad y los mismos están además regulados legislativamente.
Tales supuestos son: a) Revisión de una condena penal o correccional y b)
condenas pronunciadas contra un magistrado por la vía prise a partie. En el
primero de ellos se ha permitido que quien fue condenado, y luego es reconocido
inocente, tenga una acción de daños y perjuicios contra el Estado. Este último a su
vez puede accionar contra el denunciante falso, o los testigos sobre la base de
cuyas declaraciones se pronunció la condena. En el segundo caso se trata de
condenas personales impuestas a magistrados judiciales o del ministerio público en
caso de dolo o de falta profesional grave en el desarrollo de sus tareas. En estos
casos el estado actúa como garante del pago de la indemnización (89).
b. España
España ha sido el país de Europa donde más se vio demorado el proceso de
admisión de la responsabilidad del Estado (90) aun cuando --justo es reconocerlo--
ha logrado hoy día una equiparación total con su vecina la República Francesa,
especialmente a partir del dictado de la Constitución de 1978 que ha dedicado
varias disposiciones a esta temática llegando a consagrar incluso el principio de la
responsabilidad por acto judicial (91).
Históricamente cabe señalar que si bien en el siglo pasado y especialmente en
la primera mitad del presente fueron dictadas algunas leyes que previeron
supuestos específicos de responsabilidad (92), lo cierto es que la misma no se hizo
presente en forma general hasta prácticamente mediados del siglo XX. Ha señalado
García de Enterría (93) que la evolución de la responsabilidad del Estado por la
actividad ilegal de los agentes públicos se vio obstaculizada inicialmente, pese a la
labor de la doctrina, por una jurisprudencia reacia a admitirla, aun cuando los
arts. 1902 y 1903 del Cód. Civil de 1889 establecían principios suficientes para
consagrarla. Así, el Tribunal Supremo en diversas sentencias de los años 1898,
1904, 1911 y 1914 estableció la llamada doctrina del "agente especial", según la
cual el Estado no respondía por los hechos de sus funcionarios --quienes sí
respondían en forma personal (94)-- sino cuando se trataba de agentes a los cuales
se les hubiera encomendado una misión especial fuera de su competencia habitual,
o bien se tratara de un particular que hubiera recibido un mandato o comisión
concreto. En estos dos casos el Estado respondía por su culpa in eligendo.
Recién en 1931 con el dictado de la Constitución Republicana se incluye en su
art. 41 --a instancias de Royo Villanova-- un artículo que específicamente
establecía la responsabilidad del Estado por el obrar ilegítimo de sus funcionarios
pero que se vio frustrado en su intención por el debate parlamentario (95).
Posteriormente la responsabilidad del Estado fue consagrada en cuatro leyes
diferentes que permitieron su configuración: a) la ley municipal de 1935 (que
establecía la responsabilidad de las entidades municipales), b) la ley de régimen
local (LRL)
© Thomson de 1950 (que ampliaba tal responsabilidad a todas las entidades
La Ley
locales), c) la ley de expropiación forzosa (LEF) de 1954, que extendió al gobierno
nacional el principio sentado en las anteriores (96), luego aclarada por su
reglamento (97) y d) la ley de régimen jurídico de la administración del Estado
(LRJA) de 1957, cuyo art. 40 (98) recogió --dentro del marco de una ley básica de
la organización administrativa-- el principio establecido por la ley anterior y se
convirtió --en palabras de García de Enterría-- en la piedra fundamental de todo el
sistema español de responsabilidad civil de la Administración(99).
Bajo la LEF y la LRJA la responsabilidad del Estado español asume las siguientes
características: a) es directa, no se presenta como un simple sistema de cobertura
de los daños causados por los actos ilícitos de los funcionarios públicos (100); b)
prescinde del elemento tradicional de ilicitud o culpa para articularse como un
sistema de responsabilidad puramente objetiva (101); c) reposa sobre un principio
abstracto de garantía de los patrimonios, dejando de ser una sanción personal por
un comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo objetivo de
reparación que se pone en funcionamiento sólo si, y en la medida en que, se ha
producido una lesión patrimonial; d) el concepto técnico de lesión resarcible
requiere de los siguientes elementos: 1) un perjuicio patrimonialmente evaluable
(102); 2) ausencia de causas de justificación, en la producción del mismo respecto
al titular del patrimonio contemplado 3) posibilidad de imputación del daño a la
Administración y e) la reparación --como principio-- debe dejar indemne al
afectado, esto es debe procurarle una reparación integral que abarque no sólo los
daños y perjuicios sino también el lucro cesante (103).
En punto a los daños provenientes de la actividad de los órganos
jurisdiccionales, la Constitución española posee una norma específica: El art. 121
que dice "Los daños causados por error judicial, así como los que sean
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán
derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley". Uno de los
puntos en discusión acerca de esta cláusula rondaba acerca de si era operativa o
meramente programática, cuestión que se había decidido inicialmente en el
segundo de los sentidos pues no se admitían reclamos por hechos acaecidos entre
la sanción de la Constitución en 1978 y el dictado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial en 1985. Posteriormente el Tribunal Superior, en sentencia del 21 de abril
de 1989 cambió de criterio y admitió estos reclamos (104). El análisis detallado de
esta cuestión excede los límites de este trabajo, pero para ello puede verse con
provecho --entre otras-- la obra de Luis Martín Rebollo (105).
Resta analizar el planteo procesal de la cuestión. Acerca de este punto Entrena
Cuesta indica que de la lectura del art. 40, de la L.R.J., podría deducirse en un
primer momento la posibilidad de que la petición de indemnización, se dirija,
alternativamente, a la Administración o a los tribunales de la jurisdicción
contencioso-administrativa. A su criterio, sin embargo, esta posibilidad, en cuanto
supone una excepción al principio del acto previo, debe interpretase de forma
restrictiva. Por ello, la regla general en esta materia --dice-- como en todo
supuesto de ejercicio de acciones frente a la Administración, será la de reclamar
en primer lugar ante ésta, y sólo después de que se niegue a indemnizar, o
pretenda hacerlo en cuantía inferior a lo solicitado, se podrá acudir a la
jurisdicción contencioso-administrativa. De todos modos esta regla se quebraría en
un supuesto: El de que la responsabilidad derive de un acto administrativo
susceptible de impugnación en vía contenciosa. En tal caso, el lesionado puede
elegir entre los dos caminos antes indicados: Cabe que al mismo tiempo que
recurre al acto, formule la petición de indemnización, aunque no lo hubiese hecho
en vía administrativa: Pero podrá también exigir la responsabilidad independiente
© Thomson
del La Ley
recurso contra el acto causante de la lesión (106).
 c. Inglaterra (107)
La evolución de la responsabilidad estatal en Inglaterra tiene dos períodos bien
diferenciados: El anterior y el posterior a la sanción de la Crown Proceedings Act
de 1947 (ley de procedimientos de la Corona), por medio de la cual se extendió la
responsabilidad que antes pesaba sobre los funcionarios públicos a la propia
Corona (108) la que de este modo fue colocada en un pie de igualdad con aquéllos.
Ello indica que en Inglaterra al igual de lo que sucedió en Francia, primero fue
responsable el funcionario y luego en un segundo estadio lo fue el Estado. De todos
modos lo que en la segunda fue logrado ya a principios de siglo con los casos
Anguet (1911) y Lemmonier (1918), en la primera se vio demorado hasta 1947. Con
anterioridad al dictado de la Crown Proceedings Act todos los funcionarios
públicos, incluidos los de más alto rango como los ministros, eran responsables
personalmente por sus actos pero la Corona conservaba inmunidad (109); a partir
de allí esta última ha sido colocada en la posición de un litigante ordinario (110).
Ahora bien, una de las paradojas de la responsabilidad estatal en Inglaterra es
que en teoría el Rey siempre fue responsable por sus actos, lo que ocurría es que
por una cuestión práctica de eminente carácter procedimental no podía ser
demandado. En efecto, tal como ya lo explicaba Bosch en su artículo antes citado
(111) y lo menciona Wade (112), la doctrina ya establecida por Henry de Bracton
en el siglo XIII (113) era que el Rey estaba sometido no sólo a Dios sino también a
la ley (114), pero dado que los tribunales eran del propio monarca resultaba
imposible que aquél fuera enjuiciado. Por ello --apunta Wade-- la verdadera
interpretación de la máxima the King can do no wrong no es que el Rey no pueda
causar perjuicio sino que no tiene autoridad legal para causar perjuicio (115).
Sin embargo por elementales razones de justicia --que no eran ajenas a la
verdad o a la hipocresía que fluyen de la inmunidad práctica del soberano inglés
hasta 1947-- era preciso admitir alguna flexibilidad en el sistema. Fue así que
aparecieron las llamadas Petitions of Rights (peticiones de derechos) las que
traducidas a nuestro sistema no son otra cosa que una suerte de reclamo o venia
administrativa previa. Las mismas luego de ser aplicadas en casos que remontan al
siglo XVII (116) fueron reguladas orgánicamente por la Petition of Right Act de
1860 y consistían en una petición formulada ante la Corona para obtener su
consentimiento a ser demandada ante los tribunales ordinarios. Si esta última
endosaba la petición con el fiat justitia o let right be done (hágase Justicia)
significaba que podía procederse con la demanda. Incluso en un desarrollo
posterior de la petition se decidió que la misma no podía ser rechazada si el
contenido de la misma tenía signos de viabilidad(117).
Es preciso aclarar, de todos modos, que el sistema de la petition of right cubrió
solamente los casos de responsabilidad contractual de la Corona mas no los
derivados de la responsabilidad aquiliana de aquélla, lo que queda de manifiesto
con el examen de algunos casos resueltos en el siglo pasado. Así, mientras fue
admitida la responsabilidad del War Office por el incumplimiento de un contrato
celebrado con el inventor de un nuevo armamento (118) y fue admitida también
una demanda por los daños y perjuicios causados por la rescisión de un contrato
que no pudo ejecutarse debido a que el Parlamento no aprobó la partida
presupuestaria requerida (119), la judicatura inglesa rechazó toda posibilidad de
que la Corona resultara responsable por hechos ilícitos cometidos por sus
funcionarios. Aquí es donde más se advirtió la supervivencia del principio the king
can do no wrong, ya el fundamento del rechazo era precisamente que la Corona
nunca podría haber autorizado a sus funcionarios a quebrantar la ley, de modo que
© Thomson La Ley
no era responsable por los actos ilícitos de aquéllos(120). Una de las víctimas de
esta doctrina restrictiva fue el Vizconde de Canterbury --a la sazón Speaker
(Presidente) de la Cámara de los Comunes-- cuya residencia resultó incendiada por
un obrar negligente de empleados de la Corona (121). Con igual criterio fue
rechazada la demanda del propietario de un buque que fue apresado y luego
incendiado por orden de un jefe naval que perseguía el tráfico de esclavos (122).
La irresponsabilidad de la Corona empero no traía consigo la de sus funcionarios
--cualquiera fuera su rango-- quienes eran personalmente responsables ante el
damnificado por un hecho ilícito. Se trataba de un sistema bastante peculiar en el
cual el responsable era el agente público directamente involucrado en el hecho
ilícito (123). De modo tal que el superior del agente tampoco resultaba
responsable ya que su inferior no era empleado suyo sino de la Corona (124). De
todos modos en la práctica el sistema resultaba más teórico que real y había sido
muy morigerado a favor de los funcionarios demandados ya que el Estado (la
Corona), les proveía la defensa y en caso de resultar condenados el pago de la
indemnización se efectuaba con fondos públicos. Incluso cuando existían dudas
acerca del individuo que había producido el daño se utilizaba el sistema del
demandado nominado (nominated defendant), esto es, se utilizaba un nombre
cualquiera para indicar al representante estatal (125).
Esta ficción finalizó con la sanción en 1947 de la Crown Proceedings Act que
modernizó notablemente el sistema de la responsabilidad estatal al permitir que la
Corona sea responsable en forma directa por el obrar de sus agentes. Al igual que
en otros sistemas, la responsabilidad estatal en Inglaterra debe analizarse sobre la
base de dividirla en contractual y extracontractual.
En materia extracontractual ("tort"(126)), la ley coloca a la Corona en la misma
situación en que se encontraría una persona de derecho privado, aun cuando es
preciso aclarar que no existe responsabilidad fuera de la ley (127). Son tres las
áreas de responsabilidad que la ley prevé: a) los hechos ilícitos cometidos por los
funcionarios o agentes de la Corona; b) el incumplimiento de las obligaciones que
corresponden a un empleador respecto de sus empleados, y c) la infracción o
quebrantamiento de las obligaciones relativas a la propiedad, posesión, ocupación
o control sobre un determinado objeto, esto es, el riesgo creado por el uso de la
propiedad (128). En punto a las obligaciones impuestas por las leyes, la Crown
Proceedings Act mantiene el antiguo principio de que la Corona no está obligada
por aquéllas a menos que el texto de la ley lo diga expresa o implícitamente.
En relación con la responsabilidad que para la Corona emerge como
consecuencia del obrar ilícito de un agente público en el ejercicio de sus
funciones, el principio es que tanto aquélla como éste son responsables. Pero no
existe responsabilidad autónoma de la Corona. No hay posibilidad de demandarla si
no existe responsabilidad de su agente. Asimismo, el concepto de agente se
extiende no sólo a los dependientes de la Corona sino también a sus contratistas.
No existe en cambio responsabilidad para la corona por el obrar de los jueces.
Según explica Wade la judicatura es enteramente independiente de la corona, de
modo que ésta no podría ser responsable de lo actuado por ellos (129). Ello no
significa, sin embargo, que todos los jueces poseen un privilegio de inmunidad por
sus decisiones erróneas. Según ha sido decidido en antiguos precedentes existe
inmunidad a favor de los jueces de los tribunales superiores (130), pero los jueces
de los tribunales inferiores en cambio son responsables por sus decisiones cuando
éstas causan algún daño (131).
En materia contractual, la ley de 1947 introdujo como principal novedad,
respecto deLeylos principios ya vigentes, la eliminación del procedimiento de la
© Thomson La
petition of right, aun cuando es dudoso que haya sido abolido con relación a la
responsabilidad personal del soberano (rey o reina) (132). En el terreno
contractual la responsabilidad de la corona juega en forma diferente que en
materia extracontractual. En esta última --como ya vimos-- se requiere la
responsabilidad del agente para que la Corona sea responsable. Desde el punto de
vista contractual, en cambio, quien es parte en el acuerdo es la Corona y no el
agente, de modo que la responsabilidad recae sobre aquélla y no sobre este
último. Incluso se ha sostenido, en un antiguo precedente, que es responsable la
Corona y no el agente cuando este último en ejercicio de sus funciones excede el
marco de sus atribuciones (133).
Desde el punto de vista del plazo de prescripción o caducidad (limitation) para
demandar a la Corona o a sus agentes, cabe señalar que hasta 1939 regía un plazo
muy breve de seis meses --establecido por la ley de protección de las autoridades
públicas de 1893 (Public Authorities Protection Act)-- dentro del cual debía
promoverse la acción. Este plazo fue extendido en 1939 a un año(134), y desde
1954 rige el plazo regular que posee cualquier acción de responsabilidad, esto es,
tres años en caso de daños en la persona y de seis años para cualquier otro
supuesto (135).
d. Estados Unidos
Todo estudio que se efectúe de la responsabilidad estatal en los Estados Unidos
contiene necesariamente dos cuestiones iniciales: a) El problema de la llamada
inmunidad soberana (sovereign immunity) y b) la distinción entre la
responsabilidad del gobierno y la responsabilidad de los agentes públicos. si bien
es cierto que los Estados Unidos no son ajenos con ello a los restantes países antes
estudiados, donde el desarrollo de la responsabilidad del Estado ha chocado
permanentemente --como se ha visto-- con estas dos dificultades, no lo es menos
que --curiosamente en un país republicano-- la doctrina de la inmunidad soberana
tiene todavía --al menos en teoría-- una trascendencia enorme y se ha convertido,
tal como expresan Aman y Mayton, en un elemento permanente (fixture) del
derecho norteamericano(136). Por ello creo necesario referirme a esta cuestión
siquiera brevemente a manera de introducción al problema de la responsabilidad
estatal tal como ha sido concebida en ese país.
El artículo III, sección 2 de la Constitución de los Estados Unidos (137) dice que
el Poder Judicial será competente para entender "en todos los casos en derecho y
equidad que emerjan de esta Constitución" y más especialmente aclara en las
"controversias en las que los Estados Unidos sean parte", sin efectuar distinción
alguna acerca de si estos últimos actuarán como parte actora o demandada, lo que
significa que la Constitución --al menos implícitamente-- habría autorizado la
comparecencia en juicio del gobierno federal norteamericano frente a una acción
judicial iniciada contra él por un tercero. Del texto de la Constitución surge
entonces --sin necesidad de efectuar una interpretación tortuosa-- que la
inmunidad soberana fue eliminada por los convencionales de Filadelfia. Pero del
texto constitucional a la interpretación jurisprudencial ha habido en este terreno
una brecha significativa ya que tanto el gobierno federal como los gobiernos
locales, han gozado y gozan todavía de una significativa inmunidad jurisdiccional.
Lo curioso es que no existe una explicación jurídica acerca del porqué de la
adopción del principio de la inmunidad soberana, lo que coloca la cuestión --
ciertamente-- en el campo exclusivo de la conveniencia política. En cuanto al
Gobierno federal se refiere no hay dudas acerca de que el principio estaba
firmemente adoptado para la época de la Guerra de la Guerra Civil(138) y fue
admitido en
© Thomson La Ley la jurisprudencia del siglo pasado como algo dado sin buscar
demasiadas explicaciones para ello. Históricamente puede comprobarse que en
Cohens v. Virginia (139) el Chief Justice John Marshall ya lo había establecido --
bien que por vía de obiter dictum-- criterio que luego repitió en forma más
asertiva aun en United States v. Clarke (140). Posteriormente fue admitido en
numerosos casos sin que la cuestión mereciera ningún análisis (141) y así lo admite
claramente el voto del Justice Miller en United States v. Lee (142). Años mas tarde
el Justice Holmes --cuyo credo republicano está fuera de toda duda (143)-- decía
que el fundamento lógico y práctico de la indemandabilidad se encontraba en la
imposibilidad de invocar derechos contra la autoridad que hace la ley y de la cual
depende el derecho (144), criterio que la Corte reprodujo en años posteriores
(145). Los estados en cambio cuentan con la Enmienda XI que los pone a cubierto
de las demandas(146). Como bien es sabido, el origen de esta Enmienda se
remonta al caso Chisholm v. Georgia (147) en el cual fue admitida la
demandabilidad de un estado por deudas anteriores a la independencia (148). Ello
produjo tal conmoción que en 1795 se introdujo la citada enmienda la cual ha sido
interpretada más allá de sus palabras literales dado que se la ha extendido
también a las demandas contra un Estado planteadas por sus propios ciudadanos
(149).
Como regla entonces, todo juicio entablado contra los Estados Unidos requiere
de una renuncia (waiver) previa a la inmunidad soberana la que sólo puede ser
ejercida por acto legislativo y sujeta a las restricciones que el Congreso imponga
(150) sin que sean competentes para ejercerla los funcionarios administrativos
(151). De todos modos desde el siglo pasado hasta el presente ha habido en los
Estados Unidos --al igual que en todos los restantes países antes analizados-- una
evolución favorable a la admisión de la responsabilidad del Estado. De resultas de
ella, si bien el principio de la inmunidad soberana se mantiene como tal, existen
importantes excepciones que sugieren un mantenimiento del mismo más ficto que
real. Así, si bien todavía en 1983 la Corte Suprema pudo decir que "Es axiomático
que los Estados Unidos no pueden ser demandados sin su consentimiento y la
existencia de éste es un prerequisito para el ejercicio de la jurisdicción"(152), de
hecho la autorización legislativa que todavía se requiere ha sido dada en forma
general a través de diversas leyes.
El segundo punto en cuestión --esto es la combinación de la responsabilidad del
agente con la del Estado al cual representa-- ha generado también en los Estados
Unidos un debate interesante. La doctrina administrativista, representada en esto
por autores como Davis (153) y Schwartz (154), critican duramente que la
responsabilidad se descargue en los funcionarios o agentes públicos pues ello --
sostienen-- genera una parálisis en el desarrollo de la Administración producto del
temor que engendra en el funcionario la posibilidad de enfrentar una acción de
daños y perjuicios de monto elevado. Pero de todos modos no es totalmente claro
todavía que la responsabilidad por los hechos de los agentes públicos sea o deba
ser asumida por el Estado. Si bien existen muchas leyes que imputan al Estado las
consecuencias del obrar de sus funcionarios(155) --incluso se ha reformado
especialmente la ley general de responsabilidad estatal (Federal Torts Claim Act) a
la que me referiré más adelante, mediante una enmienda introducida en 1988 a
través de la llamada Employees Liability Reform and Tort Compensation Act (ley
de reparación de daños y perjuicios y reforma de la responsabilidad de los
funcionarios públicos) (156)-- lo cierto es que la jurisprudencia de los tribunales
federales no ha convalidado todavía en forma general el principio de la
responsabilidad plena del Estado por los actos de sus funcionarios, y recientes
decisiones tanto de la Corte Suprema (157) como de las Cortes de Apelación de
Circuito(158)
© Thomson La Leyhacen suponer que no está dispuesta a hacerlo todavía.

Históricamente, la prohibición de trasladar la responsabilidad de los

funcionarios al Estado se origina con el caso Horton v. Miller decidido por los
tribunales de Massachusetts(159) en el siglo pasado (160). Más recientemente en
Bivens v. Six Unknown Named Agents of the Federal Bureau of Narcotics (161), la
Corte Suprema condenó a un grupo de funcionarios de la Oficina Federal de
Narcóticos por haber irrumpido en una vivienda particular sin causa aparente y sin
orden de allanamiento en violación a la Cuarta Enmienda de la Constitución. Esta
doctrina fue luego ampliada en Davis v. Passman (162) un caso referido a la
discriminación en razón del sexo y llegó a su máximo exponente en Carlson v.
Greene(163) caso que --resuelto por una estrecha mayoría de 5 a 4-- fue planteado
por la madre de un preso fallecido debido a la falta de atención médica adecuada
en la penitenciaría. Con posterioridad a Carlson, la Corte cambió parcialmente
esta orientación morigerando la responsabilidad personal de los funcionarios
involucrados en acciones de daños y perjuicios. Así en Bush v. Lucas(164) sostuvo
que si legalmente estaba prevista una indemnización para un determinado tipo de
casos, aun cuando la misma fuera inferior a la que resultara de aplicar el
precedente Bivens, este último no era aplicable(165). Con mayor nitidez aun se
advierte este cambio jurisprudencial en Schweiker v. Chillicky (166) --decidido por
una mayoría de seis jueces-- donde fue rechazada la demanda contra funcionarios
del servicio de seguridad social por la errónea interpretación de la ley al negar
beneficios sociales a personas que luego fueron alcanzadas por estos últimos. Sin
embargo una vuelta a Bivens se advierte en McCarthy v. Madigan (167) en donde el
tribunal --según el voto del justice Blackmun y por decisión unánime de todos sus
integrantes-- admitió que un preso podía iniciar una acción de daños y perjuicios
fundada en la doctrina de dicho caso sin necesidad de agotar la vía administrativa
previa aun cuando existía un reme dio alternativo en la Federal Torts Claim Act.
En la actualidad, como dije más arriba, el proceso de traslación de la
responsabilidad personal del funcionario al Estado ha sido intensificada con la
reforma introducida en 1988 a la Federal Tort Claims Act por la denominada
Employees Liability Reform and Tort Compensation Act. La misma se halla
contenida actualmente en la Sección 2679(b)(1) del Título 28 USC y dice: "La
acción prevista contra los Estados Unidos en las secciones 1346(b) y 2672 de este
título por daños personales o que causaren la muerte, o en la propiedad o que
causaren su pérdida, resultantes del acto u omisión erróneo o negligente de un
funcionario del Gobierno que actúe en ejercicio de sus funciones, excluye toda
otra acción o reclamo que se intente contra dicho funcionario por idénticas
razones..."(168). Fuera de esta previsión legislativa general existen varias leyes
particulares en igual sentido (169) y además el Departamento de Justicia provee
no sólo de asistencia legal a los funcionarios involucrados en una acción de
responsabilidad, sino de compensaciones pecuniarias para aquellos que han debido
afrontar el pago de daños y perjuicios (170).
La evolución legislativa hacia la plena responsabilidad estatal en los Estados
Unidos como medio de remover el principio de la inmunidad soberana --no
completada todavía-- puede visualizarse cronológicamente a través de la sanción
de cinco leyes básicas (171): (a) la ley de creación de la Court of Claims en 1855;
(b) la sanción de la Civil Rights Act de 1871; (c) la sanción de la Tucker Act en
1887, (d) la sanción de la Federal Tort Claims Act en 1946 y (e) la reforma
introducida en 1976 a la Administrative Procedure Act (ley de procedimientos
administrativos). Por medio de la primera fue creado un cuerpo administrativo --
que luego sería convertido en tribunal judicial-- para atender los reclamos
patrimoniales de los particulares contra el gobierno federal. En segundo lugar fue
sancionada una ley que inicialmente tuvo por finalidad la protección de los
© Thomson La Ley
esclavos recientemente liberados. La tercera estaba destinada a los reclamos
derivados de los contratos. En cuarto lugar fue sancionada la ley que regula las
reclamaciones de daños y perjuicios extracontractuales, y por último se ha
modificado la ley de procedimientos administrativos la cual regula en forma
genérica todas las reclamaciones --patrimoniales y no patrimoniales-- contra el
gobierno federal en particular y en lo que a esta cuestión se refiere, la llamada
exhaustion of administrative remedies (agotamiento de la vía administrativa).
Veamos.
La Court of Claims (tribunal de reclamos), actualmente denominada United
States Claim Court fue creada en 1855 (172), para atender los reclamos
patrimoniales contra los Estados Unidos (173). No se trataba al momento de su
creación de un tribunal propiamente dicho, sino de una comisión encargada de oír
la petición y elevar el informe al Congreso. Su competencia, fue modificada luego
por ley en 1863 y en 1866. La primera de ellas, dictada a instancias del Presidente
Lincoln, le atribuyó competencia para emitir pronunciamientos, los que serían
revisados por la Corte Suprema. Sin embargo, la Corte se negó en reiteradas
oportunidades a revisar los pronunciamientos de aquélla (174). Posteriormente, la
Tucker Act (175) amplió los poderes de la Court of Claims, dándole funciones
típicamente judiciales, similares a los que posee actualmente a tenor del Título 28
del United States Code (176). La Corte Suprema no la consideró, inicialmente,
como un tribunal judicial, cuyos miembros tuvieran la protección de los jueces del
art. III. Se trataba a juicio de la Corte, de un "tribunal legislativo" creado a tenor
del art. 1 (177). Esta doctrina fue expuesta en Ex parte Bakelite Corp (178) y en
Williams vs. United States (179), donde fue admitido que se podía reducir el sueldo
de los jueces de la Court of Claims. Posteriormente, sin embargo, por medio de la
ley del 28 de julio de 1953 (180) el Congreso estableció que la Court of Claims sería
"un tribunal establecido bajo el art. III de la Constitución de los Estados Unidos". Se
volvió a discutir entonces si el Congreso podía crear dentro del art. III estos
tribunales. Ello fue resuelto favorablemente en dos casos identificados como
Glidden vs. Zdanok (181) con voto del juez Harlan y la disidencia de los jueces
Douglas y Black (182).
En segundo lugar cabe considerar la ley de Derechos Civiles (Civil Rights Act) de
1871 (183) cuya Sección 1983 se ha convertido en una fuente importante de
responsabilidad para los gobiernos federal y locales. Si bien su objetivo inicial era
otro (184), lo cierto es que desde 1961 a partir de que la Corte resolvió Monroe v.
Pape (185) --un caso de responsabilidad de oficiales de policía que habían actuado
en una requisa ilegal-- ha cobrado importancia como medio de exigir
indemnizaciones pecuniarias en casos de violaciones de cualquier tipo a los
derechos constitucionales y no constitucionales. De acuerdo con la citada Sección
1983 "Toda persona que de acuerdo con cualquier ley, ordenanza, reglamento, uso
o costumbre de cualquier estado, territorio o del Distrito de Columbia prive o
permita que sea privado de sus derechos, inmunidades o privilegios garantizados
por la Constitución o las leyes, un ciudadano de los Estados Unidos o cualquier otra
persona, será responsable ante el damnificado en una acción judicial regida por la
ley, en un juicio de equidad o de conformidad con cualquier otro procedimiento
adecuado para obtener indemnización"(186).
Hoy día, señalan Davis-Pierce (187), los casos promovidos de conformidad con la
Sección 1983 constituyen una alta proporción de los litigios planteados ante los
tribunales federales. Solamente en 1989 los casos promovidos por presos en
cárceles estaduales llegaron a 25.000. Fuera de estos casos esta norma se ha
utilizado y admitido en supuestos muy diversos. Así, se la ha empleado por
© Thomson La
ejemplo Ley que los prestadores de servicios médicos reclamen mayores
para
reembolsos a los gobiernos locales (188); o bien para reclamar por los daños
causados por una auditoría en una empresa sujeta al control estatal (189); e
incluso para que un jugador de football no profesional reclame una indemnización
contra el consejo escolar por la forma en que fue resuelta una disputa en torno a
su transferencia de un equipo a otro (190).
Otro avance importante en la senda de la responsabilidad estatal fue la sanción
de la ley Tucker que admitió la responsabilidad del gobierno federal en materia
contractual(191). En la actualidad está contenida en diversas disposiciones del
Título 28 del USC de las cuales cabe mencionar la sección 1491 según la cual "el
Tribunal de Reclamos de los Estados Unidos (192) será competente para entender
en cualquier reclamo planteado contra los Estados Unidos, fundado en la
Constitución, en las leyes del Congreso o en los reglamentos emanados de órganos
o entes administrativos, respecto de cualquier contrato expreso o implícito
celebrado con los Estados Unidos y en cualquier otro reclamo por daños --
liquidados o no-- que no provengan de un perjuicio extracontractual"(193). Si bien
el lenguaje de la ley puede ser confuso en cuanto a que parece permitir acciones
por responsabilidad fundadas en la Constitución, las leyes del Congreso o en
reglamentos administrativos, la Corte ha señalado desde hace mucho tiempo que
la ley no contempla los daños personales ocasionados por el obrar ilícito de los
agentes del gobierno federal (194). De todos modos la materia contractual a los
efectos de la ley Tucker es amplia y no requiere de contratos expresos tal como su
propio texto lo dice. Los daños que pueden ser reclamados bajo esta ley se
extienden a dos categorías de acciones: a) aquellas en la que se exige la repetición
de lo pagado, v. gr. impuestos y b) aquellas en las que simplemente se reclama el
pago de lo adeudado. Dentro de esta segunda categoría entran en materia
constitucional los reclamos fundados en las llamadas takings (195) cuando no
existe justa compensación (196). En materia meramente legal puede verse el
reclamo planteado por los indios Quinault contra el gobierno federal (197).
El cuarto paso --y probablemente el más trascendente de todos los aquí
mencionados-- fue dado con la sanción de la Federal Torts Claim Act (ley de
reclamos de daños y perjuicios federales) (198) que se ha constituido en ley
general sobre responsabilidad del Estado (199). De acuerdo con lo dispuesto por la
Sección 1346 (b) "...en caso de que la acción u omisión negligente o errónea de un
agente del gobierno dentro del ejercicio de sus funciones causare un daño
patrimonial o personal o la muerte de un individuo, los Estados Unidos --como
persona privada-- serán responsables ante el damnificado de conformidad con la
ley del lugar en que el hecho u omisión haya tenido lugar"(200). Como bien puede
apreciar el lector escapa a los límites de este trabajo el análisis completo de esta
ley la que puede verse con provecho en obras como la de Davis-Pierce ya citada
(201). Sin perjuicio de ello vale la pena hacer algunas referencias a esta ley y
destacar --como comentario general-- que la responsabilidad del Estado resulta
bastante limitada como fruto de las numerosas excepciones existentes por vía legal
o jurisprudencial.
Entre ellas las más importantes son: (a) se ha interpretado que las "acciones u
omisiones negligentes o erróneas" no acarrean la responsabilidad del gobierno
cuando se trata de actividades muy peligrosas (202). b) No se pueden reclamar los
denominados daños punitivos (203), de conformidad con lo establecido en Molzof
v. United States (204), c) no se admite la responsabilidad por actividades
discrecionales (205), tema éste que, pese a tener hoy día líneas directrices
bastante claras (206) no ha logrado desprenderse todavía de su formulación inicial
que fue exageradamente amplia en cuanto al concepto de discrecionalidad(207);
© Thomson
d) tampocoLa Ley
hay responsabilidad cuando la misma emerge de actos tendientes a la
puesta en ejecución de una ley (208). Estas dos últimas excepciones tienen la
virtualidad --señala Schwartz (209)-- de dejar indemne a los Estados Unidos en
todos aquellos casos en que un funcionario no ha sido ni negligente ni ha obrado
erróneamente; e) asimismo al referirse a "la ley del lugar en que el hecho u
omisión hayan tenido lugar" la FTCA parecería excluir los hechos u omisiones
cometidos de conformidad con leyes federales para los que continuaría existiendo
inmunidad soberana, tema éste en el cual la jurisprudencia no es concordante
(210); f) por último y ya en materia procesal han de señalarse dos aspectos más:
En primer lugar la regla general es que antes de formular un reclamo judicial por
daños patrimoniales ha de producirse el agotamiento de la vía administrativa(211);
en segundo lugar, el plazo de prescripción de la acción es de dos años (212) y la
misma no se tramita a través del juicio por jurados (213).
Por último ha de tenerse presente lo establecido en la sección 702 de la ley de
procedimientos administrativos (Administrative Procedure Act) (214) que establece
lo siguiente: "Quienes sufran un daño como consecuencia del obrar de un ente
administrativo o se vean afectados desfavorablemente o agraviados por una
decisión administrativa --cuando los términos de una ley aplicable al caso lo
autorice--, tendrán derecho a la revisión judicial del acto. Una acción en un
tribunal de los Estados Unidos que no pretenda una indemnización dineraria y por
medio de la cual se reclame, contra un ente administrativo o un funcionario
público por no haber actuado dentro de su competencia o bajo la apariencia de
legalidad, no podrá ser rechazada con fundamento en estar dirigida contra los
Estados Unidos o porque los Estados Unidos sean parte indispensable en ella. Los
Estados Unidos podrán actuar como parte demandada y ser condenados en una
acción de este tipo siempre que: La decisión especifique el nombre o título de los
funcionarios públicos y los de sus sucesores en el cargo que resulten personalmente
responsables por haberle dado cumplimiento. Nada de esto (1) afecta otras
limitaciones a la revisión judicial o a la autoridad de los tribunales para rechazar
una acción u otra pretensión procesal sobre la base de otros fundamentos legales o
de equidad; u (2) otorga competencia para admitir el remedio requerido cuando
otra ley --que permite demandar-- expresa o implícitamente prohíbe tal
remedio"(215). Esta norma se completa con lo dispuesto en la sección 704 en orden
al agotamiento de la vía administrativa previa (exhaustion of administrative
remedies) (216) cuyo análisis he efectuado en otro trabajo anteriormente (217).
Para terminar ha de tenerse en cuenta que otra limitación a la responsabilidad
del gobierno en los Estados Unidos es la inmunidad jurisdiccional que poseen los
jueces, los legisladores y los representantes del Ministerio Público quienes no son
responsables por los daños ocasionados con su obrar aun cuando éste sea
manifiestamente erróneo o malicioso. En este terreno, la tendencia en los Estados
Unidos contrasta ampliamente con la española, donde la misma Constitución --
como hemos visto-- establece la responsabilidad de los magistrados judiciales. El
principio, en lo que a los jueces se refiere, fue establecido en el siglo pasado por
la Corte Suprema en Bradley v. Fisher (218) donde el voto del Justice Field lo
caracterizó como "de las más alta importancia" para que un juez "se sienta libre de
actuar según sus propias convicciones, sin temor de las consecuencias personales
que sus decisiones le puedan acarrear" y se mantiene hasta el presente en
decisiones muy recientes(219) aun cuando el obrar de los jueces haya sido muy
cuestionable (220). Esta inmunidad no se extiende cuando ejercen funciones
administrativas (221). Gozan también del mismo privilegio los miembros del
ministerio público, inmunidad reconocida hace ya varias décadas (222) y que se ha
mantenido en casos relativamente recientes aun cuando aquéllos cometan graves
errores
© Thomsonen su actividad (223). Asimismo pueden ampararse en ella también los
La Ley
funcionarios administrativos cuando ejercen funciones jurisdiccionales. En este
último terreno el leading case es Butz v. Economou (224), caso en el cual se
cuestionaba la responsabilidad de los funcionarios del Departamento de Agricultura
por haber dado de baja la registración de una empresa que operaba en el mercado
agrario sin haber emitido un aviso previo (225).
Fuera de la función jurisdiccional los funcionarios administrativos son
responsables por su obrar tal como se ha visto. Sin embargo es preciso tener en
cuenta algunas precisiones. En primer lugar el Presidente de la Nación goza de
absoluta inmunidad en razón de su posición constitucional, mientras actúe dentro
de los límites de su competencia. Así lo sostuvo la Corte en Nixon v. Fitzgerald
(226) por medio del voto del justice Powell, quien entendía que esta inmunidad
"no deja a la Nación sin protección suficiente ante la inconducta del Presidente.
Permanece el remedio constitucional del juicio político y adicionalmente existen
controles formales e informales sobre el Presidente que no se aplican con igual
fuerza en otros funcionarios"(227). Los restantes funcionarios administrativos
gozan de la llamada "inmunidad calificada" (qualified immunity) o denominada
también "inmunidad de la buena fe" (good faith immunity) definida en varios
precedentes de la Corte (228) como aquella que posee un elemento objetivo y uno
subjetivo. El primero es el conocimiento y respecto por los derechos
constitucionales incuestionables, en tanto que el segundo está determinado por las
"intenciones permisibles" del funcionario en su obrar. En la línea de estos
precedentes la Corte en Harlow v. Fitzgerald (229) --también por el voto del
justice Powell (230)-- estableció que la inmunidad calificada no puede ser alegada
si a) el funcionario sabía o debía saber que su obrar violaría derechos
constitucionales del afectado o b) si obró con la intención maliciosa de privar a
aquél del ejercicio de sus derechos constitucionales.
IV. Conclusiones
De los cuatro países estudiados en los párrafos precedentes me parece que
pueden extraerse una serie de conclusiones en cuanto al estado actual de la
responsabilidad estatal. Pero la primera de ellas --y tal vez la más paradojal desde
el punto de vista de los resultados de un estudio comparativo-- es que en todos
ellos se observan tanto una cronología similar en cuanto al desarrollo de los
diferentes estadios de la responsabilidad estatal como las mismas dificultades
teórico-prácticas en admitirla. En ello no ha influido para nada el droit
administratif o el rule of law, lo que pone en evidencia que los problemas jurídico
políticos reales no reconocen ni las fronteras geográficas ni las provenientes de los
diferentes sistemas de derecho. Es la formulación teórica en todo caso lo que
cambia, mas no la sustancia.
Fuera de esta observación preliminar creo importante subrayar las siguientes
conclusiones:
1. Hasta comienzos del siglo XX la responsabilidad del Estado era un hecho casi
inexistente y se ha consolidado recién a partir de la década de los años 50'.
2. En los cuatro países estudiados, la principal barrera para el reconocimiento
de la responsabilidad del Estado ha sido el principio de la inmunidad soberana.
3. La inmunidad soberana fue soslayada inicialmente con la responsabilidad
personal del funcionario público.
4. Hoy día la responsabilidad personal del funcionario público ha desaparecido
casi totalmente para dar lugar a la del Estado.
Probablemente en Estados Unidos es donde con mayor intensidad se mantiene
© Thomson La Ley
aún.
 5. De los cuatro países estudiados son los Estados Unidos donde el principio de
la inmunidad soberana se mantiene todavía más fuerte y arraigado, y por ende es
el que más dificultades ha exhibido en admitir la responsabilidad del gobierno
federal y de los gobiernos locales.
6. De las tres ramas del gobierno, la que más inmune permanece a la
responsabilidad es el Poder Judicial.
7. Mientras en España existe una satisfacción general --expresada por boca de
los más autorizados doctrinarios (231)-- acerca del estado de la responsabilidad del
Estado, no existe igual sentimiento en los Estados Unidos (232).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)Sin perjuicio de otros véase por ejemplo ENTRENA CUESTA, "Curso de
Derecho Administrativo", cit. Primera Parte, Cap. II.
(2)BIANCHI, Alberto B., "Control de Constitucionalidad", cap. I, pp. 32/52, Ed.
Abaco, Buenos Aires, 1992.
(3)Como bien sabemos el acta de nacimiento de la responsabilidad
extracontractual por hecho ilícito del Estado en la Argentina lo constituye la
sentencia de la Corte en autos Tomás Devoto y Cía. c. Gobierno Nacional, Fallos
169-111 (1933), suscripta por los jueces Roberto Repetto (Presidente), R. Guido
Lavalle, A. Sagarna y L. Linares, quienes a través de un pronunciamiento sencillo,
poco doctrinario y fundado enteramente en el Derecho Civil, admitieron la
responsabilidad del Estado como consecuencia del obrar negligente de un grupo de
operarios del telégrafo que provocaron el incendio de un campo de propiedad de la
sociedad actora. Con ello produjeron un cambio sustancial en los precedentes
dictados hasta ese momento, los que habían sustraído al Estado de toda
responsabilidad en su carácter de poder público. La novedad que el caso significó
en su momento fue puesta de manifiesto en el comentario que Bielsa formuló del
mismo (Véase BIELSA, Rafael, "Responsabilidad del Estado como poder
administrador", JA, 43-416).
(4)El siglo XVII constituye el escenario de la concentración del poder real. La
autoridad que hasta ese momento había estado dispersa en diferentes estamentos
es transferida poco a poco al soberano por obra de algunos hombres de Estado
como fueron en Francia el Cardenal Richelieu para con el Rey Luis XIII o en España
Gaspar de Guzmán Conde-Duque de Olivares respecto de Felipe IV. Sin embargo
hacia fines de ese siglo comienzan a advertirse ya en Inglaterra algunas cimientes
del prodigioso movimiento que estallaría cien años después. La Gloriosa Revolución
de 1688 que da el triunfo al Parlamento sobre el Rey y los escritos de John Locke --
principalmente el "Second Treatise on Civil Government de 1690"-- constituyen el
antecedente de una serie de acontecimientos políticos y culturales que cambiaron
el mundo. Luego en el siglo XVIII comenzarían a acumularse la aparición de
estudios y movimientos políticos que desencadenaron en la revolución
constitucional de fines de ese siglo. En 1748 aparece el Espíritu de las leyes de
Montesquieu, en 1776 se dicta la Carta de Derechos de Virginia, primera
constitución escrita en los Estados Unidos, ese mismo año las colonias
norteamericanas declaran su independencia; en 1777 se dictan los Artículos de la
Confederación los que son ratificados en 1781; en 1787 se sanciona la Constitución
de los Estados Unidos y en 1789 irrumpe la Revolución Francesa que produce ese
mismo año la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y dos años
más tarde la primera constitución orgánica de ese país.
(5)Señala
© Thomson La LeyEntrena Cuesta que el Derecho Administrativo es la consecuencia
necesaria de dos fenómenos que se complementan entre sí: El primero, el estado
de derecho unido a la división de poderes, que le sirve de presupuesto; el segundo,
el intervencionismo estatal que actúa como causa próxima de su nacimiento
(ENTRENA CUESTA, Rafael, "Curso de Derecho Administrativo", Vol. I, p. 55, Ed.
Tecnos, 9ª ed., Madrid, 1986).
(6)LAUBADERE, André de, "Manual de Derecho Administrativo", versión
castellana de la 11ª edición francesa (París, 1978), p. 109, Ed. Temis, Bogotá,
1984.
(7)Contrastan con ello los tratados escritos especialmente a partir de la década
de 1940 con los anteriores en donde la responsabilidad estatal no aparece o es
tratada en forma muy somera. Así por ejemplo Santamaría de Paredes no la
menciona y Jeze le dedica algunos párrafos englobados dentro de diferentes temas
(vid. SANTAMARIA de PAREDES, Vicente, "Curso de Derecho Administrativo", 8ª ed.,
Madrid, Imprenta española, 1914; JEZE, Gastón, "Principios Generales del Derecho
Administrativo", versión castellana de la 3ª ed. francesa, París, 1925, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1948/50).
(8)Cassagne a diferencia de la mayoría de los autores que tratan el problema
como uno de los temas finales de la materia, entiende que concierne a la llamada
parte general del derecho administrativo por su conexión con la idea que atribuye
al Estado una personalidad moral o jurídica y por la necesaria vinculación que
existe entre los principios que rigen los modos de actuación estatal y las
consecuencias que se desprenden de ellos, en el plano de la responsabilidad tanto
frente a los administrados como respecto de los agentes públicos. CASSAGNE, Juan
Carlos, "Derecho Administrativo", t. I., p. 211, Ed. Abeledo Perrot, 3ª ed., Buenos
Aires, 1991.
(9)La Constitución española, por ejemplo, ha sido pródiga en disposiciones
acerca de la responsabilidad estatal. Así, el art. 9.3.; el art. 106.2 que dice: "Los
particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos", el art. 121 relativo a la responsabilidad
por error judicial y el 149, apart. 1. regla 18 que ordena regular el sistema de
responsabilidad de todas las administraciones públicas. También establece en
principio de la responsabilidad del Estado las constituciones de Italia (art. 28) y la
Ley Fundamental de Bonn (art. 34).
(10)MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. IV, p. 658,
Ed. Abeledo Perrot, 5ª ed., Buenos Aires, 1992.
(11)Por "stare decisis" se entiende la obligación que pesa sobre los jueces en las
jurisdicciones del "common law" de ajustarse a sus propios precedentes cuando los
hechos debatidos en la causa son iguales o similares a los de dichos precedentes.
Una excelente explicación del sistema puede verse en: CUETO RUA, Julio C., "El
Common Law. Su estructura normativa. Su enseñanza", Ed. LA LEY, Buenos Aires,
1957.
(12)En inglés jurídicamente "wrong" (erróneo, antijurídico) se opone a "right"
(lo jurídico, lo correcto, el derecho), de modo que cuando alguien produce un
"wrong" hacia alguien ha violado su "right" y debe indemnizarlo. Conf. Black's Law
Dictionary, 6th. edition, West Publishing Co., Minesota, 1990, p. 1612.
(13)BLACKSTONE, William, "Commentaries on the Laws of England --a facsimile
of the first edition of 1765-1769-- the University of Chicago Press", 1979, Vol. III--,
p. 254 y siguientes.
© Thomson La Ley

(14)De todos modos es de observar que el significado de esta máxima no supone

que el monarca no pueda producir un daño sino que no está autorizado legalmente
para hacerlo. Sobre esto me remito a lo que diré más abajo (Cap. II. d), cuando me
refiera a la responsabilidad estatal en Inglaterra.
(15)WADE, William, "Administrative Law", 6th. ed., Clarendon Press, Oxford,
1988, p. 751.
(16)En los Estados Unidos el "justice" Frankfurter en su disidencia en "Kennecott
Copper Corp. v. Tax Commission", 327 U.S. 573, 580 (1946), dijo que el principio
de la inmunidad soberana constituía un resabio anacrónico de un privilegio
monárquico.
(17)Véase el análisis que de las mismas que en su momento realizó Jorge
Tristán Bosch, "La responsabilidad del Estado en Inglaterra y en los Estados Unidos
de América (La Crown Proceedings Act de 1947 y la Federal Tort Claims Act de
1946)", LA LEY, 57-896.
(18)SANCHEZ VIAMONTE, Carlos; voz Constitucionalismo en: Enciclopedia
Jurídica Omeba, Buenos Aires, 1985, t. III, p. 1057, N° 35.
(19)Expresaba Bielsa citando a Frezzini "El concepto fundamental en la
histórica teoría de la irresponsabilidad absoluta de la Administración Pública está
en estos tres postulados: El de la soberanía de Estado, que por antítesis irreducible
prohíbe o niega su igualdad con el individuo súbdito, en cualquier relación. La
responsabilidad, del soberano hacia el súbdito es imposible por la contradicción
absoluta entre los dos términos de la ecuación de la responsabilidad. A ese
postulado sigue inmediatamente el otro: Representando el Estado soberano el
derecho organizado, no puede aparecer como violador de ese mismo derecho, de
ahí se deduce el último postulado o corolario, y es que los hechos que en contra de
lo dispuesto por la ley realicen los funcionarios jamás pueden ser considerados
como hechos del Estado, sino que deben ser atribuidos personalmente a aquéllos,
en cuanto es posible, como si hubieran obrado, no en representación de la entidad
pública, sino 'nomine propio'" (BIELSA, Rafael, "Derecho Administrativo", t. II, p.
344, Librería y Editorial El Ateneo, 4ª ed., Buenos Aires, 1947).
(20)Vivos ejemplos de esta doctrina fueron Gustavo III de Suecia, Federico II de
Prusia, José II de Austria, Catalina II de Rusia, Carlos III de España y Luis XIV de
Francia.
(21)Según Rousseau "la voluntad general es siempre recta y camina a la utilidad
pública" (ROUSSEAU, Juan Jacobo, "El Contrato Social", Libro II, Cap. III "Si la
voluntad general puede errar").
(22)Según la célebre apreciación de Montesquieu "si los tribunales no deben ser
fijos, los juicios deben serlo; de tal suerte que no sean nunca otra cosa que un
texto preciso de la ley. Si fueran nada más que una opinión particular del juez se
viviría en sociedad sin saberse exactamente cuáles son las obligaciones
contraídas". Por ello "los jueces ... no son más ni menos que la boca que pronuncia
las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor
de la ley misma" (MONTESQUIEU, "El Espíritu de las Leyes", Libro XI, Cap. VI).
(23)CASSAGNE, Juan Carlos; "En torno al fundamento de la responsabilidad del
Estado", ED, 99-937.
(24)Para un estudio de la soberanía véase, sin perjuicio de otros muchos
estudios disponibles en castellano: LASKI, Harold, "El problema de la soberanía"
versión castellana de Armando Bazán, Siglo XX, Buenos Aires, 1947; JELLINEK,
George,
© Thomson"Teoría
La Ley General del Estado (Allgemeine Staatslehere)", versión castellana
de la 2ª ed. alemana, Cap. XIV, esp, ps. 386 y 387, Ed. Albatros, Buenos Aires,
1943. KRIELE, Martín; "Introducción a la Teoría General del Estado (Einführung in
die Staatslehere), "versión castellana de la edición alemana (Hamburgo, 1975),
Primera Parte Caps. 2 y 3, Tercera Parte, Cap. 1, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1980. JOUVENEL, Bertrand de, "El Poder", versión castellana de la edición
francesa, Libraire Hachette, 1974- Ed. Nacional Madrid, 1974, Cap. 2. PEREZ
SERRANO, Nicolás, "Tratado de Derecho Político", Caps. VIII/XI, 2ª ed., Ed. Civitas,
Madrid, 1984. Entre los autores nacionales puede consultarse a: LEGON, "Tratado
de Derecho Político General", t. II, Cap. IV, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1961 y BIDART
CAMPOS, Germán J., "Derecho Político", Cap. IX, 2ª ed. Ed. Aguilar, Buenos Aires,
1972.
(25)Jean Bodin (1530-1596) es el primer teórico que unifica el poder político
frente a la dispersión medieval, estructurando la tesis de la soberanía. La
soberanía es ya el poder supremo sobre los súbditos y aparece como elemento
constitutivo del Estado. Lo que hasta ese momento era un atributo del gobernante,
pasa a ser una nota característica del Estado (véase SABINE, George, "Historia de la
Teoría Política", versión castellana de la primera edición inglesa, "A History of
Political Theory", New York, 1937, p. 301 y siguientes, Fondo de Cultura
Económica, Madrid, 1976).
(26)Por ello señala Vedel que la única manera de obtener una reparación de los
perjuicios causados por el Estado era mediante el dictado de una ley específica.
Así fue como aparecieron las leyes del 28 pluvioso del año VIII (daños de obras
públicas), el decreto del 10 vendimario del año VI (daños producidos por
disturbios), etc. VEDEL, Georges, "Derecho Administrativo", traducción de la 6ª ed.
francesa de 1976, p. 271, Aguilar, Madrid, 1980.
(27)Citado por GARCIA DE ENTERRIA, E. y FERNANDEZ, Tomás Ramón, "Curso de
Derecho Administrativo", 4ª ed., t. II, p. 357, Civitas, Madrid, 1993.
(28)"La voluntad real --decía este autor-- aparecía como la de un hombre
coronado o como la de su favorito o su ministro: De ahí que fuese humana y
particular, en igualdad de condiciones con las otras voluntades. La voluntad del
poder democrático se dice general. Abruma a cada individuo bajo el peso de la
totalidad de los individuos que dice representar y oprime cada interés particular
en nombre del interés general que encarna. La ficción democrática presta a los
gobernantes la autoridad del todo" (JOUVENE, "El Poder", cit., p. 234).
(29)"Derecho Administrativo", cit., t. II, p. 348 y siguientes.
(30)TESSIER, "La Responsabilité de la Puissance Publique", Paris, 1911, citado
por Bielsa.
(31)REIRIZ, Graciela, "Responsabilidad del Estado", pp. 4/15, Eudeba, Buenos
Aires, 1969.
(32)GORDILLO, Agustín, "La Responsabilidad extracontractual del Estado por
hechos y actos de la administración pública", Buenos Aires, 1959 (Tesis Doctoral,
inédita).
(33)Hacia fines del siglo XIX Laferriere todavía afirmaba que "Lo propio de la
soberanía es imponerse a todos sin compensación" (citado por García de Enterría y
Fernández, t. II, p. 323).
(34)Un repaso histórico de la responsabilidad del Estado puede verse también
en VAZQUEZ, Adolfo R., "Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios",
Cap. IV, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1990.
(35)"SeLa entra
© Thomson Ley pues en pleno siglo XX --dicen García de Enterría y Fernández--
arrastrando aún los viejos prejuicios medievales, cuya liquidación y definitiva crisis
exigirán notables esfuerzos en todos los ambientes, a pesar de que esas ideas
repugnan positivamente al espíritu de la época y están en manifiesta contradicción
con las necesidades de una sociedad en la que la presencia de la Administración,
antes lejana y neutral y por eso mismo escasamente conflictiva, es cada vez
mayor, especialmente a partir de la primera gran guerra" ("Curso de Derecho
Administrativo", cit. t. II, p. 357/358).
(36)Expresa Graciela Reiriz que si bien en la nota a este artículo Vélez Sársfield
cita a Aubry y Rau, es probable que estos autores hayan tomado el principio del
derecho alemán anterior a 1900, donde luego quedará plasmado en el art. 839 del
Cód. Civil de ese país (cit. ps. 12).
(37)"Derecho Administrativo", cit. t. II, p. 345. En el fondo Bielsa creía que el
Estado debía ser responsable y así lo exponía claramente al decir "aun
considerando a la Administración como poder público o poder del Estado ... ella
debe necesariamente someterse a las exigencias del derecho", lo que le daba pie
para fundar la responsabilidad del Estado. Sin embargo la ausencia de ley
específica que regula la materia constituía para este autor el impedimento básico
para reconocer la procedencia de la responsabilidad estatal.
(38)REIRIZ, "Responsabilidad del Estado", cit. Cap. II, p. 17 y siguientes.
(39)ALTAMIRA GIGENA, Julio I., "Responsabilidad del Estado", p. 74 y sigtes.,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973.
(40)Puede verse también DIEZ, Manuel M., "Derecho Administrativo", t. V, p. 43
y sigtes., Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1971; DROMI, José R., "Derecho
Administrativo Económico", t. II, p. 668 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979.
(41)Era la opinión --entre otros-- de Duguit (citado por MARIENHOFF, "Tratado
...", cit. t. IV, p. 661).
(42)Como bien lo señala Marienhoff, el riesgo objetivo puede ser la "causa" pero
no el "fundamento" de la responsabilidad estatal ("Tratado ...", cit. t. IV, p. 662).
(43)Caso "Cames" del 21/6/1895, citado por Reiriz, p. 20.
(44)Citado por ALTAMIRA, "Responsabilidad del Estado", cit. p. 85.
(45)VEDEL, "Derecho Administrativo", cit. p. 271.
(46)Dado que desde antiguo se ha identificado a la expropiación como un acto
que genera responsabilidad del Estado por actividad lícita, sus principios pueden
ser útiles para el fundamento de una teoría general sobre la responsabilidad
estatal. En Italia Consolo y en la Argentina Alberto G. Spota han sostenido esta
tesis (Véase REIRIZ, "Responsabilidad ...", cit. ps. 27/28).
(47)Sustentada por Mayer, ha sido especialmente aplicada en lo atinente a los
daños provenientes de actos de alcance general (REIRIZ, p. 28). En nuestro país
tiene acta de nacimiento con el caso Establecimientos Americanos Gratry, Fallos:
180:107 (1938).
(48)Fue sustentada en Francia por HAURIOU en su obra "Precis de Droit
Administratif et de Droit Public", Paris, 1921 (Cit. por REIRIZ, cit. p. 30).
(49)Es la teoría sostenida por ALTAMIRA, Pedro en su obra "Responsabilidad
extracontractual del Estado", Córdoba, 1946, citado por Altamira Gigena, cit. p.
86.
(50)Preconizada en Alemania por von Gierke y cuya aplicación encuentra
posible en nuestro derecho la profesora Reiriz sin perjuicio de otras teorías que
© Thomson La Ley
también encuentra que son admisibles ("Responsabilidad ...", p. 35).
 (51)La doctrina de la falta de servicio fue desarrollada en Fancia por Francis
Paul Benoit hacia mediados de siglo en un trabajo llamado "Le regime et le
fondement de la responsabilité de la Puissance Publique", cit. por DIEZ, "Derecho
Administrativo", cit. t. V, p. 47.
(52)ENTRENA CUESTA, Rafael, "Curso de Derecho Administrativo", vol. I/1, p.
399, Ed. Tecnos, 9ª ed., Madrid, 1986.
(53)"Responsabilidad ...", cit. ps. 87/88.
(54)Cit. por MARIENHOFF, "Tratado", t. IV, p. 666.
(55)FIORINI, Bartolomé, "Poder de policía. Teoría jurídica", p. 319, Ed. Alfa,
Buenos Aires, 1962, y "Derecho Administrativo", t. II, p. 718, Ed. Abeledo Perrot, 2ª
ed., Buenos Aires, 1976.
(56)"Tratado ...", cit., t. IV, p. 666.
(57)"Responsabilidad ...", cit., ps. 41/47.
(58)Agrega este autor: "De este principio propio de que se relaciona tanto con
la justicia legal o general como con la justicia conmutativa, deriva que toda lesión
o daño provocado por la actuación extracontractual del Estado debe ser reparado,
en función de la naturaleza de la actividad (legítima o ilegítima, el desequilibrio
producido y los intereses de la comunidad. La obligación de reparar tiene como
fundamento el principio de la restitución del desequilibrio causado por el
administrado que soporta un daño, desigualdad que requiere una justa restitución
que, si bien se gradúa de un modo distinto según que provenga de la actuación
ilegítima o legítima del Estado, responde a la necesidad esencial de reparar la
injusticia que provoca la violación de la igualdad y de impedir la subsistencia de
desequilibrio. La obligación de resarcir el perjuicio cometido no nace del daño sino
de la alteración del principio de la igualdad aun cuando se requiera la ocurrencia
del daño. Todos los demás fundamentos o son derivaciones del mismo, o bien,
constituyen principios complementarios" ("En torno al fundamento de la
responsabilidad del Estado", cit. p. 944).
(59)"Derecho Administrativo", cit. t. II, p. 346.
(60)Dec.-ley 23.354 del 31 de diciembre de 1956 (Adla, XVII-A, 155).
(61)Arts. 90 y subsigtes, según la reforma introducida en algunos de ellos por el
dec.-ley 3543/58.
(62)Ley 24.156, B.O. 29/10/1992; Adla, LII-D, 4002.
(63)HAURIOU, Maurice, "Principios de Derechos Público y Constitucional",
versión castellana y estudio preliminar de Carlos Ruiz del Castillo, p. 152, Ed.
Reus, Madrid, 1927.
(64)Ya la primera Constitución francesa sancionada el 3 de setiembre de 1971
había establecido dicho principio (Título III, Cap. V, art. 3°), el cual junto a la
soberanía popular y la supremacía constitucional constituían la trilogía esencial de
dicho documento, luego reproducida en toda la historia francesa. Dice Burdeau,
efectivamente, que la organización política de los constituyentes de 1791 es la
puesta en práctica de cierto número de principios que desde esa época son
considerados tradicionales dentro del derecho público francés. BURDEAU, Georges,
"Derecho Constitucional e Instituciones Políticas" --versión castellana de la 18va.
ed. francesa, París, 1977-- p. 373, Ed. Nacional, Madrid, 1981.
(65)La guerra franco-alemana de 1870 finalizó con la derrota francesa en la
batalla deLa Sedán.
© Thomson Ley Ello trajo el derrumbe del II Imperio y la Proclamación de la
República el 4 de setiembre de 1870, con la instauración del Gobierno de la
Defensa Nacional el cual convocó a una Asamblea que produjo las leyes
constitucionales de 1875 y con ellas la llamada III República (1875-1940) que se
derrumbaría con la invasión nazi durante la Segunda Guerra Mundial. DUVERGER,
Maurice, "Instituciones Políticas y Derecho Constitucional --versión catellana de la
15ta. ed. francesa de 1978-- p. 273, Ed. Ariel, Barcelona, 1984; GARCIA PELAYO,
Manuel; "Derecho Constitucional Comparado", p. 484 y sigtes., Alianza Editorial,
Madrid, 1993.
(66)El caso se produjo como consecuencia del secuestro de un diario por orden
de dos funcionarios un prefecto y un general. El director del diario pidió entonces
una indemnización personal de estos funcionarios ante los tribunales judiciales lo
que suscitó el conflicto de competencias.
(67)La sentencia sostiene que si bien el decreto de 1870 pudo haber derogado
el procedimiento de autorización previa ante el Consejo de Estado, no podría sin
embargo dejar sin efecto el principio de la separación de poderes so pena de
resultar inconstitucional, por lo tanto cuando a un funcionario administrativo se lo
pretende someter a la justicia en virtud de una falta administrativa, puede
plantear el conflicto de poderes y el Tribunal de Conflictos declarar la
incompetencia de los tribunales judiciales (vid. HAURIOU, cit. p. 153).
(68)Este sistema tampoco merecía el elogio de Hauriou. Según su criterio si
bien era más flexible que el anterior presentaba también una serie de
inconvenienes producto de la confusión en que incurrían las partes respecto a la
jurisdicción --administrativa o judicial-- ante la cual plantear el problema
("Principios ...", cit. p. 153).
(69)Conf. VEDEL, Georges, "Derecho Administrativo" --versión castellana de la
6ª ed. francesa, Paris, 1976-- p. 275, Ed. Aguilar, Madrid, 1980.
(70)El caso se presentó como consecuencia de que el señor Anguet había
acudido a una oficina del Correo. Estando allí las puertas fueron cerradas antes de
la hora reglamentaria por lo que debió abandonar el edifico por una salida
exclusiva para el personal que le fue indicada por un funcionario. Al verlo transitar
por un lugar vedado al público, dos empleados lo expulsaron del edificio con tanta
brutalidad que le produjeron la fractura de una pierna. Anguet entonces reclamó
una indemnización que le fue negada sobre la base de que constituía una falta
personal de los empleados. El Consejo de Estado, sin embargo, entendió que
además de la falta personal existía una falta de servicio pues las puertas del
Correo habían cerrado antes de la hora reglamentaria (vid. VEDEL, ídem, p. 275).
(71)Los hechos del caso revelan acabadamente que la decisión del Consejo de
Estado fue la correcta. En una municipalidad se celebraba la fiesta local y dentro
de las atracciones estaba un concurso de tiro sobre blancos flotantes en un río. Las
autoridades del municipio no habían tomado, pese a las advertencias recibidas
acerca del peligro que ello engendraba, ninguna medida de seguridad para evitar
un accidente. La señora Lemmonier fue herida por uno de los participantes en la
competencia y demandó al municipio por los daños sufridos. El Consejo de Estado
resolvió que aun cuando dada la gravedad de la negligencia de las autoridades
municipales existía una falta personal, el municipio debía responder pues la
negligencia había tenido lugar con ocasión de la función pública (VEDEL, cit. p.
276).
(72)Contra este tercer mecanismo también elevaba su crítica Hauriou. Esta
solución --decía-- Esta solución que hace que la Administración cubra
completamente
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a su funcionario con respecto a un tercero, es precisamente la
inversa de la solución inglesa, en que es el funcionario quien cubre a la
administración. La verdad nos obliga a decir, que llevada a este exceso la garantía
administrativa de los funcionarios, que es al mismo tiempo la garantía de los
administrados, se convierte en mala operación. Es mala para los presupuestos
administrativos, que pagan siempre, mala para los funcionarios que pierden el
sentimiento de la responsabilidad individual, mala para los mismos administrados,
que pierden el hábito del riesgo, que es condición de libertad. Hay que tener la
franqueza de reconocer que es falso el principio mismo de la garantía
administrativa. Una ley y en caso preciso, una disposición constitucional que
atribuyese definitivamente a los tribunales ordinarios la competencia para juzgar
en materia de procesamiento de funcionarios, sin que pudiera suscitarse el
conflicto constituiría una reforma necesaria ("Principios", cit. p. 154).
(73)Poco después, en el caso Moritz de 1954, resuelto por el Tribunal de
Conflictos, se decidió que la relación jurídica que regula el reclamo de la
Administración contra el funcionario está regida por el derecho público por lo que
resulta competente el juez administrativo para entender en las defensas que aquél
oponga frente a la Administración (VEDEL, cit. p. 278).
(74)Entre nosotros carece de todo sentido distinguir la falta personal de la falta
de servicio --salvo en lo atinente al reembolso que pueda exigir la Administración
al funcionario de lo pagado al particular-- pues en primer lugar la disputa en
cualquier caso tendrá como escenario los tribunales judiciales y en segundo lugar
debido a la inexistencia práctica de una diferencia en la medida del resarcimiento
sea que ésta esté regulada por el derecho privado o por el derecho público. De
hecho como veremos más adelante cuando me refiera a los distintos supuestos de
la responsabilidad del Estado, si bien ésta está ubicada como es natural en el
campo del derecho administrativo, se rige en la práctica por normas de Derecho
Civil.
(75)Véase VEDEL, cit. ps. 290/295. (76)Ver nota 71.
(77)Citado en nota 72.
(78)Sentencia del 14 de diciembre de 1962, caso Doublet.
(79)Por ejemplo promesas incumplidas, sentencia del 24 de abril de 1964, Caso
Societé de Huileries.
(80)Informes erróneos dados por un funcionario, 13 de marzo de 1970, caso
Societé Chimique Routiére.
(81)Sentencia del 31 de enero de 1969, caso Min. Equipment. c. Bourrasseau.
(82)VEDEL, cit. p. 303.
(83)Sentencia del 7 de enero de 1970, caso Ville de Paris c. dame Vve. Sandol.
(84)Resuelto por el Consejo de Estado el 14 de enero de 1938. Se refería a una
ley que había prohibido la comercialización de un cierto número de productos
lácteos.
(85)Entre ellos el caso Caucheteux et Desmont, fallado por el Consejo de
Estado el 21 de enero de 1944, referidos a los perjuicios experimentados por una
empresa como consecuencia de la prohibición del uso de la glucosa en la
fabricación de la cerveza.
(86)Consejo de Estado, sentencia del 14 de marzo de 1952, caso Amiaux.
(87)Consejo de Estado, sentencia del 22 de febrero de 1963, caso Commune de
Gavarnie.
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(88)Consejo de Estado, sentencia del 16 de mayo de 1941, caso Caumont y
sentencia del 2 de julio de 1952, caso Martin.
(89)VEDEL, cit, p. 351.
(90)La afirmación de un principio general de responsabilidad patrimonial del
Estado en el Derecho español --dicen García de Enterría y Fernández-- se ha
producido con particular retraso, lo cual no puede sorprender si se tiene en cuenta
que a la fuerza del viejo dogma de la irresponsabilidad del soberano se ha sumado
históricamente la falta de vigor de una sociedad que en el momento en que se
apuntan en Europa las primeras líneas de fractura de aquel axioma no sólo no
había iniciado su despegue económico, sino que se encontraba envuelta en una
crisis general a resultas de la liquidación de los últimos restos del imperio colonial
("Curso de Derecho Administrativo", cit. t. II, p. 331).
(91)Véase nota 6 precedente donde menciono los artículos de la Constitución
española que se refieren a la responsabilidad del Estado.
(92)Así, puede mencionarse a la ley del 9 de abril de 1842 que preveía la
obligación de indemnizar por los daños sufridos como consecuencia de los ataques
o las defensas de las plazas, pueblos edificios etc.; la ley del 7 de agosto de 1899
que preveía una indemnización a favor de los condenados si luego resultaba
demostrada su inocencia; la Instrucción de Sanidad de 1904 que ordenaba
indemnizar por el deterioro o destrucción de objetos causados por la desinfección;
la ley del 31 de diciembre de 1945 que indemnizaba las muertes o incapacidades
producidas por el uso de armas de las fuerzas militares o de seguridad.
(93)GARCIA de ENTERRIA, Eduardo, "La responsabilidad del Estado por
comportamiento ilegal de sus órganos en el Derecho español", en: "Perspectivas del
Derecho Público en la Segunda Mitad del Siglo XX", obra de Homenaje a Enrique
Sayagués Laso, dirigida por León Cortiñas Peláez, Instituto de Estudios de
Administración Local, t. IV, ps. 871/907, esp. p. 874, Madrid, 1969.
(94)La responsabilidad personal de los funcionarios públicos estaba prevista en
forma ilimitada en una ley sancionada el 5 de abril de 1904, bien que esta norma
exigía previamente una advertencia por escrito que recordase la necesidad de
respetar la norma jurídica de cuya violación surgiría luego la responsabilidad
(GARCIA de ENTERRIA, "La responsabilidad del Estado por comportamiento ilegal
de sus órganos en el Derecho Español", cit. p. 877).
(95)GARCIA de ENTERRIA, ídem, p. 878.
(96)Explica García de Enterría que esta ley fue utilizada por sus redactores para
intentar resolver definitivamente una vieja y grave imperfección del Derecho
español en el terreno de la responsabilidad estatal y merced a lo establecido en su
art. 121 que la establecía por "... toda lesión que los particulares sufran en los
bienes y derechos que a esta ley se refiere, siempre que aquélla sea consecuencia
del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos..." pudo convertirse
en el estatuto integral de garantía patrimonial del súbdito frente a la acción del
Estado ("La Responsabilidad...", cit., p. 880).
(97)En 1957 se dictó el reglamento de la ley cuyo art. 133 establecía "Dará lugar
a indemnización toda lesión que los particulares sufran en sus bienes o derechos
siempre que sean susceptibles de ser evaluados económicamente".
(98)"Los particulares --decía la norma en cuestión-- tendrán derecho a ser
indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea
consecuencia
© Thomson La Leydel funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de
la adopción de medidas no fiscalizables en la vía contenciosa".
 (99)Señala este autor en el trabajo citado en las notas precedentes que a esa
fecha --fue escrito originalmente para un Congreso llevado a cabo en Heidelberg
en 1964-- el aporte jurisprudencial en torno a la responsabilidad estatal era muy
escaso (p. 881).
(100)Sin embargo ha de tenerse presente que cuando el funcionario ha obrado
con dolo o culpa grave responde en forma personal. En estos casos el particular
puede optar libremente por dirigirse contra la Administración o contra el
funcionario (GARCIA de ENTERRIA-FERNANDEZ, cit. p. 404).
(101)Por ello no podrá exigirse responsabilidad cuando la lesión obedezca a
fuerza mayor. Si bien la exclusión de responsabilidad administrativa "sólo se
produce en el evento de fuerza mayor en sentido estricto, es decir de un
acontecimiento sobre cuya realidad no existe duda y que aparte de ser
ordinariamente imprevisible y siempre inevitable, exceda de los riesgos propios de
empresa, los cuales se comprenden en el caso fortuito como causa indefinida del
siniestro que no debe exonerar a quien responde con abstracción de cualquier
culpa del funcionamiento normal de los servicios --art. 121 LEF y 40 LRJ-- y aun del
simple funcionamiento de los mismos --art. 106 CE-- (S. 12 de marzo 1984).
Inversamente, existirá responsabilidad cuando el daño cesa imputable a una
omisión administrativa. Así por ejemplo en el caso de un accidente de tráfico
debido al mal estado de una carretera y la carencia de medidas oportunas de
señalización (S. 28 de enero 1972), o, en general, cuando la conducta u omisión
administrativa ha sido causada y no simple ocasión de perjuicio (S. 11 de junio
1975). En igual sentido, las de 5 de noviembre 1974 y 9 de junio 1976 (ENTRENA
CUESTA, cit. ps. 400 y 401).
(102)El daño alegado debe ser: Efectivo, evaluable económicamente, e
individualizado con relación a una persona o grupo de personas. Estas exigencias
no excluyen el daño moral, ya que, como ha señalado el Tribunal Superior en la
sentencia del 4 de diciembre 1983, evaluabilidad económica quiere decir
compensación con un beneficio económico a manera de lo que metafísicamente ha
llamado la doctrina civilista "Precio del dolor" (ENTRENA CUESTA, cit. p. 400).
(103)GARCIA de ENTERRIA-FERNANDEZ, cit. ps. 370/377 y 406/412.
(104)En sus párrafos principales esta sentencia sostiene: "Piénsese que el
problema aquí discutido --derecho de una indemnización derivada de un
funcionamiento anormal de la administración de justicia-- está íntimamente ligado
al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución, cuya
directa aplicabilidad nadie discute, y que exige que toda norma sea interpretada
en el sentido más favorable a su efectividad. El art. 121 de la Constitución puede
considerarse como la faz negativa de su art. 24 y en tal sentido debe tener su
misma eficacia directa: El error judicial y el funcionamiento anormal de la
administración de justicia implican vicios en la tutela judicial efectiva y si el
derecho a esta tutela es de directa aplicación también debe serlo el derecho a una
indemnización derivado de la vulneración de esta tutela. Sobre esta base, la
conclusión ha de ser la de que una vez publicada la Constitución, los
acontecimientos constitutivos de error judicial o de funcionamiento anormal de la
administración de la justicia generan por virtud de aquélla el derecho a la
indemnización establecida en su art. 121, aunque la efectividad del derecho así
nacido habría de esperar a que la ley estableciera el cause adecuado,
computándose los plazos desde la entrada en vigor de dicha ley, es decir de la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, cuya vigencia comenzó del 3 de
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julio de 1985 --disposición final--. Esta es también la solución a la que llega la
disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica del tribunal constitucional
2/1979, del 3 de octubre, que para los recursos o conflictos constitucionales
referidos a leyes, disposiciones, resoluciones o actos anteriores a la constitución
del Tribunal Constitucional establece que los plazos se han de computar desde
dicha constitución. La conclusión expuesta no se ve desvirtuada por el dato de que
la ley orgánica del Poder Judicial no se haya atribuido eficacia retroactiva --art.
2.3 del título preliminar del Código Civil--, pues en realidad no se trata tanto de
dar efecto retroactivo a la Ley Orgánica del Poder Judicial cuanto de atribuir
eficacia directa al art. 121 de la Constitución, así el tribunal Constitucional --
sentencia 36/1984, de 14 de marzo-- ha puesto de relieve que la existencia misma
del derecho a la indemnización nace de la Constitución, de suerte que la Ley
Orgánica venía a establecer el procedimiento adecuado para el ejercicio de un
derecho preexistente" (Transcripción efectuada por: DELGADO BARRIOS, Javier,
"Reflexiones sobre el artículo 106.1 CE: El Control Jurisdiccional de la
Administración y los Principios Generales del Derecho", en: "Estudios sobre la
Constitución Española" --Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría--, t. III,
ps. 2321/2355, esp. p. 2326,, Ed. Civitas, Madrid, 1991.
(105)REBOLLO, Luis Martín, "Jueces y responsabilidad del Estado", Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1983.
(106)ENTRENA CUESTA, cit. ps. 401/402.
(107)En los párrafos precedentes citaré una serie de casos emanados de
diferentes tribunales ingleses, muchos de los cuales están mencionados en la obra
de Wade ya citada (ver nota 12). En Inglaterra existen numerosísimas colecciones
de fallos judiciales elaborados por recopiladores privados que abarcan un
determinado período de la vida de los diferentes tribunales y luego se discontinúan
dando paso a otra colección. Entre ellos --a título de mero ejemplo y sin pretender
agotar la nómina-- pueden citarse los siguientes donde la sigla a su lado es la
abreviatura bajo la cual se los cita comúnmente:
(A.C.) "Law reports Apeal Cases, House of Lords, since 1890".
(B&Ad.) "Barnewall and Adolphus Reports, King's Bench, 5 vols 1830-1834".
(B&S) "Best and Smith's Reports, Queen's Bench, I vols. 1861 - 1870".
(Beav.) "Beavans Reports, Rolls Courts, 36 vol. 1838/1866".
(Bing.) "Bingham's Reports, Commons pleas 10 vols. 1822/1834".
(C&P) "Carrington and payne Reports. Nisi prius, 9 vols. 1823/1841".
(C.B.) "Common Bench Report, 18 vols. 1845/1856".
(C.B.-NS) "Common Bench Report, New Series, 20 vols. 1856/1865".
(C.P.D.) "Law Report, Common Pleas Division, 5 vols. 1875/1880".
(Ch.D.) "Law Reports. Chansery Division, 45 vols. 1875/1890".
(Cl.&Fin.) "Clark and Finnely's Reports, House of Lords, 12 vols. 1831/1846".
(Co. Rep.) "Coke Report 13 parts, 1572/1616".
(Cox. CC) "E. W. Cox's Criminal Law Cases. 1843/1945".
(Ex.) "Exchequer Reports (Welsby, Hurlstone, and Gordon), 11 vols. 1847/1856".
(H.L.C.) "Clarks Reports. House of Lords, 11 vols. 1847/1866".
(K.B.) "Law Reports, King Bench division, since 1900".
(L.R. App. Cas.) "Law Reports. House of Lords. 15 vols. 1875/1890".
© Thomson La Ley
(L.R.C.P.) "Law Reports, Common Please. 10 vols. 1865/1875".
 (Leach) "Leach Crown Cases, 2 vols. 1730-1814".
(Ph.) "Phillips Reports, Chancery, 2 vols. 1841/1849".
(Q.B.) "Queen Bench Reports (Adolphus and Ellis, New series), 18 vols.
1841/1852".
(108)Como en todo lo que se refiere al derecho inglés, resulta difícil definir qué
se entiende exactamente cuando se alude a la Corona, pero básicamente puede
decirse que ella es tanto el monarca en sí mismo como el propio Estado.
Curiosamente sin embargo, la Corona entendía como la persona del monarca pese
a su inmunidad soberana, tiene muy pocos poderes ya que la mayoría de ellos son
ejercidos por el Primer Ministro y el Gabinete aun cuando éstos actúan en
representación de aquélla ("Wade, Administrative Law", cit., ps. 51-52).
(109)Cierto es que esta inmunidad era más teórica que real pues la Corona en
algunos supuestos resultaba indirectamente demandada a través del sistema del
"demandado nominado" al que me referiré enseguida.
(110)WADE, ibíd., p. 808.
(111)Véase nota 14, esp. p. 897.
(112)"Administrative Law", cit. p. 809.
(113)Henry de Bracton fue el más célebre jurista inglés del medioevo. Vivió en
el siglo XIII (muere en 1268) y fue el más importante recopilador de las primeras
decisiones judiciales habiendo ejercido influencia en otro jurista inglés
importante: Sir Edward Coke (1552-1634). Ocupó diversos cargos entre ellos fue
juez de King's Bench y Caciller de la Catedral de Exeter. Su obra llamada "De
Legibus et Consuetudinibus Angliae" (Las leyes y costumbres de Inglaterra)
constituye la base del derecho medieval inglés y fue la continuación de una obra
anterior escrita hacia 1187 por Ranulf Glanville. Fue conocida luego de su muerte y
de ella se hicieron varios manuscritos (un total de cincuenta aproximadamente)
que circularon en los siglos XIV y XV. La obra fue impresa en 1569. Para ampliar
información sobre Bracton puede verse: BAKER, J.H., "An Introduction to English
Legal History", p. 201 y sigtes., 3erd. edition, Butterworths, 1990; TEACHOUT,
Peter R., Henry de Bracton, en: "The Guide to American Law, Vol. 2, ps. 139/141,
"West Publishing Co., Minnesota, 1983.
(114)Bracton sostenía que: "rex non debet esse sub homine sed sub deo et sub
lege, quia lex facit regem" (el Rey no puede estar sometido a los hombres sino
ante Dios y las leyes, porque es la ley la que lo hace Rey).
(115)Cit., p. 809.
(116)Inicialmente fue empleada para el recupero de tierras y luego de la
revolución de 1688 se extendió a otro tipo de reclamos, por ejemplo las deudas de
dinero. Es famoso el "Banker's case" de 1690 donde fue demandado Carlos II por la
falta de devolución de préstamos que le fueron acordados a la Corona.
(117)"Dyson v. Attorney General, 1 King Bench 410, 422 (1911)".
(118)"Thomas v. The Queen, The Law Reports 10 Queen Bench 31 (1874)".
(119)"Churchward v. Regina, The Law Reports 1 Queen Bench 173, 200 (1865)".
(120)Como bien anota Wade el principio es inconsistente ya que tampoco podría
autorizarlos a violar las normas de un contrato y generar un incumplimiento y sin
embargo en estos casos sí se admitía la responsabilidad (cit. p. 811).
(121)"Canterbury v. A.-G. 1 Ph 306 (1842)".
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(122)"Tobin v. The Queen, 16 CBNS 310 (1864)".
 (123)"Raleigh v. Goschen 1 Ch 73 (1898); Roncarelli v. Duplessis 16 DLR (2d) 689
(1959)".
(124)"Bainbridge v. Post-Master General, 1 King Bench 178 (1906)".
(125)WADE, cit. p. 813.
(126)La palabra "tort" significa, en el lenguaje del "common law", un daño
resarcible producido fuera de un contrato ("Black's Law Dictionary, cit. p. 1489).
(127)"Trawnik v. Lennox, 1WLR 532 (1985)".
(128)WADE, cit. p. 814.
(129)Ibíd., p. 818.
(130)"Fray v. Blackburn 3 B. & S. 576, 578 (1863); Anderson v. Gorrie, 1 Queen
Bench 668 (1895)".
(131)"Cave v. Mountain 1 M. & G. 257, 263 (1840)".
(132)Wade explica que bajo la "Petition of Right Act de 1860" estaba
contemplado el procedimiento de pagos efectuados con el patrimonio personal del
soberano, mientras que la ley actual ha abolido no sólo la petición sino también
cualquier procedimiento contra el soberano en forma personal (p. 822).
(133)"Dunn v. McDonald, 1 Queen Bench 401, 555 (1897)".
(134)"Limitation Act 1939, sección 21".
(135)"Limitation Act 1980, secciones 2 y 11".
(136)AMAN, Alfred C. and MAYTON, William T., "Administrative Law", West
Publishing Co., 1993, p. 525 (en adelante citado como Aman-Mayton).
(137)Reproducido en los arts. 100 y 101 de nuestra Constitución de 1853,
actualmente arts. 116 y 117, luego de la reforma de 1994.
(138)AMAN-MAYTON, cit. p. 342.
(139)"19 U.S. (6 Wheaton) 264, 412 (1821)".
(140)"33 U.S. (8 Peters) 436, 444 (1834)".
(141)"United States v. McLemore, 45 U.S. (4 Howard) 286 (1846); Hill v. United
States, 50 U.S. (9 Howard) 386, 389 (1850); De Groot v. United States, 72 U.S. (5
Wallace) 419, 431 (1867); United States v. Eckford, 73 U.S. (6 Wallace) 484, 488
(1868); The Siren, 74 U.S. (7 Wallace) 152, 154 (1869); Nichols v. United States, 74
U.S. (7 Wallace) 122, 126 (1869); The Davis, 77 U.S. (10 Wallace) 15, 20 (1870);
Carr. v. United States, 98 U.S. 433, 437-439 (1879)".
(142)"106 U.S. 196, 207 (1882)". Dice este voto: "mientras la excepción de los
Estados Unidos ... de ser demandados en acciones ordinarias ante los tribunales ...
ha sido repetidamente afirmado, nunca se ha discutido ni el principio ni las
razones del mismo, pero siempre se lo ha considerado una doctrina establecida".
(143)Bien es sabido que Oliver Wendell Holmes (jr.) desde su ingreso a la Corte
de los Estados Unidos en 1903, se convirtió en uno de los campeones de la
avanzada liberal --luego seguido por Louis Brandeis-- frente al conservadorismo
que imperaba en aquella época en el tribunal y sus votos disidentes abrieron
surcos importantes en la jurisprudencia de esa época. Baste recordar por ejemplo
su opinión disidente en "Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905)" donde el tribunal
por mayoría declaró la inconstitucionalidad de una ley que fijaba la jornada
máxima de trabajo en las panaderías. Un estudio acerca de la influencia de las
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ideas renovadoras de Holmes en la Corte de los Estados Unidos puede verse en:
SCHWARTZ, Bernard; "Some Makers of American Law", Oceana Publications, New
York, 1985, ps. 75/93.
(144)"Kawananakoa v. Polyblank, 205 U.S. 349, 353 (1907)".
(145)"Western Maid, 257 U.S. 419, 433 (1922)".
(146)Según esta Enmienda: "No se interpretará que el Poder Judicial de los
Estados Unidos se extiende a ningún juicio en derecho o equidad iniciado o llevado
contra uno de los Estados Unidos por ciudadanos de otro estado o súbditos de
estados extranjeros".
(147)"2 U.S. (2 Dallas) 419 (1793)".
(148)Un estudio completo de la Enmienda XI puede verse en: ORTH, John V.:
"The Judicial Power of the United States, The Eleventh Amendment in American
History, Oxford University Press, 1987. (149)"Hans v. Louisiana, 134 U.S. 1, 10
(1890)".
(150)"Lonergan v. United States, 303 U.S. 33 (1938); United States v. Shaw, 309
U.S. 495 (1940)".
(151)"United States v. New York Rayon Co., 329 U.S. 654 (1947)".
(152)"United States v. Mitchell, 463 U.S. 206 (1983)".
(153)DAVIS, Kenneth C. and PIERCE, "Administrative Law Treatise, t. III, p. 203
y sigtes., "3rd. edition, Little Brown and Co., Boston 1994, (en adelante Davis-
Pierce, Treatise).
(154)SCHWARTZ, "Administrative Law", p. 605 y sigtes. "3erd. edition, Little
Brown and Co., Boston, 1991.
(155)Véanse por ejemplo los numerosos casos en que la mala praxis en que
incurren médicos de reparticiones estatales es imputable al gobierno: Sección
1089, Tít. 10 USC (médicos de la CIA); Sección 2702 Tít. 22 USC (médicos del
Departamento de Estado o del Servicio Exterior); Sección 4116, Tít. 28 USC
(médicos del Departamento de Veteranos); Sección 233, Tít. 42 USC (médico del
Servicio de Salud Pública).
(156)"Public Law 100-694, 102 Statutes at Large 4564 (1988)".
(157)"FDCI v. Meyer, 114 Supreme Court Reporter 996 (1994); Elder v.
Holloway, 114 Supreme Court Reporter 1019 (1994); Farmer v. Brennan, 114
Supreme Court Reporter 1970 (1994)".
(158)"Flatford v. City of Monroe, 17 Federal Reporter 3rd. Series 162 (6th.
Circuit, 1994); Harris v. Akron, 20 Federal Reporter 3rd. Series 1396 (6 th. Circuit,
1994)".
(159)"26 North Eastern Reporter 100 (Mass. 1891)".
(160)La acción había sido promovida contra los funcionarios de un servicio de
sanidad que ordenaron eliminar un caballo creyendo que se hallaba afectado por
una enfermedad contagiosa. El propietario del animal los demandó y logró
demostrar que su caballo estaba sano, lo que motivó la condena pecuniaria de los
funcionarios.
(161)403 U.S. 388 (1971).
(162)442 U.S. 228 (1979).
(163)446 U.S. 14 (1980).
(164)462 U.S. 367 (1983).
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(165)El mismo día en que fue resuelto el caso Bush, la Corte resolvió también
"Chappel v. Wallace, 462 U.S. 296 (1983)", y estableció que los funcionarios
militares no podían invocar la doctrina de Bivens contra las violaciones
constitucionales que sus superiores les hubieran causado.
(166)487 U.S. 412 (1988).
(167)"112 Supreme Court Reporter 1081 (1992)".
(168)En inglés: "The remedy against the United States provided by sections
1346(b)(1) and 2672 of this title for injury or loss of property, or personal injury or
death arising or resulting from the negligent or wrongful act or omission of any
employee of the Government while acting within the scope of his office or
employement is exclusive of any other civil action or proceeding for money
damages arising out of or relating to the same subject matter...".
(169)Véase las leyes citadas en nota 155.
(170)DAVIS-PIERCE, "Treatise", t. III, p. 207.
(171)Cabe recordar que Davis-Pierce advierten que hoy día en los Estados
Unidos existen más de 40 leyes que regulan en forma dispersa la responsabilidad
del Estado en diferentes actividades. De todas ellas sin embargo, la más orgánica y
general es la "Federal Torts Claim" Act, a la que me referiré seguidamente
("Treatise...", cit. t. III, p. 229).
(172)Ley del 24 de febrero de 1855, 10 Stat. 612.
(173)Además del fallo que citaré más abajo en nota 181, la historia y desarrollo
de la "Court of Claims" puede verse en: "Hart and Wechsler's, The Federal Courts
and the Federal System, 3rd. edition (by P. Bator, D. Meltzer, P. Mishkin y D.
Shapiro), The Foundation Press, New York, 1988, pp. 102/106 y 1145/1146)".
(174)"Gordon vs. United States, 2 Wallace 561; United States vs. Jones, 119
U.S. 477 (1886)".
(175)Ley del 3 de marzo de 1887", 24 Estatutes at Large 505 (1887).
(176)Véase el "Título 28, Cap. 91, seccs. 1491/1508 del United States Code
(USC)".
(177)En los Estados Unidos los llamados tribunales legislativos constituyen lo
que entre nosotros son los tribunales administrativos. Se los distingue de los
"tribunales judiciales o constitucionales" que son los previstos di rectamente en el
art. III de la Constitución. El estudio de esta clase de tribunales, entre otro muchos
lugares puede verse en: CHEMERINSKY, Erwin, "Federal Jurisdiction", 2nd. edition,
Little Brown & Co., Boston, 1994, Ch. 4.
(178)279 U.S. 438 (1929).
(179)289 U.S. 553 (1933).
(180)67 stat. 226. Cap. 253, secc. 1. Actualmente secc. 171 del Título 28 del
USC.
(181)370 U.S. 530 (1962).
(182)El voto del juez Harlan explica detalladamente la historia de los tribunales
del art. I en los Estados Unidos, especialmente el Cap. VI, referido a la "Court of
Claims" y la "Court of Customs and Patent Appeals".
(183)Actualmente está contenida en las Secciones 1981 a 1988 del título 42
USC.
(184)Luego
© Thomson La Ley de la Guerra Civil se incorporaron a la Constitución las Enmiendas
13, 14 y 15 que iniciaron el llamado movimiento de la reconstrucción. Dentro de
este último fue sancionada también la ley de Derechos Civiles cuyo propósito
inicial --luego frustrado por la Corte en los casos de los Mataderos de Luisiana
("Slaughterhouse Cases"), 83 US. 36 (1873)-- fue la protección de los derechos de
los esclavos recientemente liberados contra el obrar de organizaciones tales como
el "Ku Klux Klan" fuertemente ligadas a los gobiernos en los Estados de la ex
Confederación.
(185)365 U.S. 167 (1961).
(186)En inglés: "Any person who under color of any statute, ordinance,
regulation, custom, or usage of any state or Territory or the District of Columbia,
subjects or causes to be subjected, any citizen of the United States or other
person within the jurisdiction thereof to the deprivation of any rights, privileges,
or immunities secured by the Constitution and laws, shall be liable to the party
injured in an action at law, suit in equity or other proper proceeding for redress
...".
(187)"Treatise ..." cit., t. III, p. 262.
(188)"Wilder v. Virginia Hospital Association, 496 U.S. 498 (1990)".
(189)"Schlegel v. Bebout, 841 Federal Reporter Second Series 937 (9no. Circuito
1988)".
(190)"Vail v. Board of Education, 706 Federal Reporter Second Series 1435
(7mo. circuito 1983)".
(191)Es preciso tener en cuenta tal como lo hizo notar la Corte en "United
States v. Testan, 424 U.S. 392 (1976)" --a través del voto justice Blackmun-- que
esta ley no crea ningún derecho en contra del gobierno, sino que se trata de un
mecanismo procesal para hacer efectivo el derecho a efectuar un reclamo
patrimonial contra aquél cuando dicho derecho existe.
(192)El "United States Claims Court" es como vimos algunos párrafos más arriba
aquel ante el cual se plantean las demandas por responsabilidad patrimonial del
gobierno federal.
(193)En inglés: "The United States Claims Court shall have jurisdiction to render
judgemente upon any claim against the United States founded either upon the
Constitution, or any Act of Congress or any regulation of an executive department,
or upon any express or implied contract with the United States, or for liquidated or
unliquidated damages in cases not sounding in tort".
(194)"Basso v. United States, 239 U.S. 602 (1915)".
(195)Por "taking" se entiende toda limitación o restricción impuesta al dominio
privado, ya sea que provenga de una acción material o bien de una molestia
inmaterial tal por ejemplo el ruido proveniente de un aeropuerto. Acerca de este
tema puede verse: EPSTEIN, Richard A., "Takings, Private Poperty and the Power
of Eminent Domain", Harvard University Press, Massachusetts, 1985.
(196)"United States v. Causby, 328 U.S. 256 (1946)".
(197)"United States v. Mitchell, 463 U.S. 206 (1983)". Esta tribu reclamaba al
departamento del Interior el pago de los daños producidos como consecuencia del
mal uso dado a extensiones de bosques ("timberland") de su propiedad. La Corte
admitió que había existido una ruptura de la confianza entre el gobierno y la tribu
accionante y que como tal el reclamo era procedente de conformidad con la ley
Tucker cuyas provisiones permitían remover la inmunidad soberana a favor de los
Estados Unidos.
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(198)Regulada actualmente en las Secciones 1346 y 2671 a 2680 del Título 28

USC.
(199)Existen además de las mencionadas expresamente en el texto, unas
cuarenta leyes que regulan aspectos particulares de la responsabilidad estatal
(Conf. DAVIS-PIERCE, t. III, p. 229).
(200)En inglés y en su versión completa esta Sección dice: "Subject to the
provisions of chapter 171 of this title, the districts courts, together with the
United States District Court for the District of the Canal Zone and the District
Court of the Virgin Isles, shall have exclusive jurisdiction of civil actions on claims
against the United States, for money damages, accruing on and after january 1,
1945, for injury or loss of property, or personal injury or death caused by the
negligent or wrongful act or omission of any employee of the Government while
acting within the scope of his office or employment, under circumstances where
the United States, if a private person, would be liable to the claimant in
accordance with the law of the place where the act or omission occurred". He
resaltado la parte transcripta en el texto.
(201)"Treatise", cit. t. III, Cap. 19.4, pp. 229/252.
(202)"Dalehite v. United States, 346 U.S. 15, 44/45 (1953); Laird v. Nelms, 406
U.S. 797, 802/803 (1972)".
(203)Por daños punitivos se entiende aquellos que se imponen por encima del
estricto monto del perjuicio causado como castigo a quien ha obrado con
circunstancias agravantes tales como violencia, malicia, fraude, etc. Nuestro
derecho no los reconoce, pero sí lo hace el derecho norteamericano (véase:
"Black's Law Dictionary", cit. p. 390).
(204)"112 Supreme Court Reporter 711, 715 (1992)".
(205)De conformidad con lo dispuesto en la Sección 2680(a), Tít. 28 USC que
excluye las acciones judiciales planteadas contra actos que proceden de decisiones
discrecionales.
(206)Esta sección fue objeto de interpretación en "Berkovitz v. United States,
486 U.S. 531 (1988)", litigio en el cual se había demandado a dos entidades del
gobierno federal por haber otorgado una licencia para una vacuna oral contra la
poliomielitis que resultó nociva para la salud pues de hecho resultó generadora de
dicha enfermedad. Allí quedó establecido que no cualquier actividad discrecional
está al margen de responsabilidad, sino tan solo aquellas que emanan de la política
legislativa del gobierno.
(207)El "leading case" en la materia sigue siendo "Dalehite v. United States, 346
U.S. 15 (1953). El caso se originó como consecuencia de los graves daños que causó
la explosión ocurrida en un buque recalado en el puerto de la ciudad de Texas que
portaba toneladas de fertilizantes para ser enviadas a Europa. Como consecuencia
del hecho murieron unas 560 personas y más de 3000 resultaron heridas. Los
accionantes reclamaron la indemnización de los daños producidos fundándose en la
negligencia de las autoridades de la embarcación y también en la de los
responsables del diseño de la política exportadora del fertilizante por no haber
extremado los cuidados en el análisis de los riesgos que el producto podía crear en
punto de su elaboración y almacenamiento. La Corte sin embargo --en una
sentencia muy criticable-- rechazó la acción y sostuvo que la decisión cuestionada
--el programa de exportación del fertilizante-- era discrecional y que no podía
entablarse una demanda en su contra. En casos posteriores, tales como "Indian
Towing Co. v. United States, 350 U.S. 61 (1955)", la Corte ha intentado limitar los
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alcances de Dalehite, pero aún así el criterio de la discrecionalidad sigue siendo
una barrera importante para la responsabilidad estatal. Por ejemplo en "United
States v. S. A. Empresa de Viacao Rio Grandense (Varig Airline), 467 U.S. 797
(1984)", la Corte ha regresado al criterio de Dalehite. En este último caso se
cuestionaba la responsabilidad de la Agencia de Aeronáutica Civil (actualmente
Agencia de Aviación Federal) por haber implementado un sistema de controles
selectivos ("spot checks") en lugar de elaborar un régimen exhaustivo de
inspecciones en las aeronaves. La acción fue rechazada sobre la base de que esta
decisión que involucraba la elección entre un sistema u otro era discrecional.
(208)Sección 2680(a), Tít. 28 USC.
(209)"Administrative Law", p. 609.
(210)Así mientras la Corte de Apelaciones del "8vo. Circuito en Davis v. United
States, 536 Federal reporter, Second Series 758 (1976)", rechazó una acción
entablada contra un agente federal por no cumplir con una ley federal de
salubridad y seguridad en el trabajo ("Occupational Safety and Health Act") pues
las obligaciones no estaban impuestas por una ley local, algunos años antes la
Corte Suprema en "United States v. Muñiz, 374 U.S. 150 (1963)", admitió una acción
entablada por detenidos en una penitenciaría federal contra el servicio
penitenciario, señalando que los estándares para el tratamiento de los detenidos
debían ser tomados del derecho local.
(211)"Sección 2675 Tít. 28 USC y McNeil v. United States, 113 Supreme Court
Reporter 1980 (1993)".
(212)Sección 2401(b), Tít. 28 USC.
(213)Sección 2402. Tít. 28 USC.
(214)USC, Título 28, Capítulo 7.
(215)En inglés: Sec. 702. "Right of review. A person suffering legal wrong
because of agency action, or adversely affected or agrigrieved by agency action
withing the meaning of a relevant statute, is entlited to judicial review thereof.
An action in a court of the United Stated seeking relief other than money damages
and stating a claim that an agency or and officer or employee thereof acted or
failed to act in an official capacity or under color of legal authority shall not be
dismissed nor relief therein be denied on the gound that it is against the United
States or that the United States is an indispensable party. The United States may
be named as a defendant in any such action, and a judgment or decree may be
entered against the United States: Provided, That any mandatory or injuctive
decree shall specify the Federal officer or officers (by name or by title), and their
successors in office, personally responsible for compliance. Nothing herein (1)
affects other limitations on judicial review or the power of duty of the court to
dismiss any action or deny relief on any other appropriate legal or equitable
gound; or (2) confers authority to grant relief if any other statute that grants
consent to suit expressly or impliedly forbids the relief which is sought".
(216)"Secc. 704: Actos administrativos judicialmente revisables. Las decisiones
de las agencias administrativas que, conforme a la ley, sean judicialmente
revisables, y las decisiones finales de dichas agencias respecto de las cuales no
exista otro remedio adecuado en un tribunal están sujetas a revisión judicial. Las
decisiones administrativas de carácter preliminar, de procedimiento o
interlocutorias, que no sean directamente revisables judicialmente, lo serán luego
de haber sido revisadas por una decisión final de la agencia administrativa. Salvo
que la ley lo disponga expresamente de otra forma, una decisión de una agencia
administrativa normalmente considerada final será considerada tal, a los efectos
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de esta sección, en cualquier caso que se haya presentado o se haya ordenado
presentar contra ella un recurso de reconsideración, a menos que se establezca
que el acto administrativo está suspendido en sus efectos, pendiente una apelación
ante la autoridad superior de la agencia". En inglés: Sec. 704. "Actions reviewable.
Agency action made reviewable by statute and final agency action for which there
is no other adequate remedy in a court are subject to judicial review. A
preliminary, procedural, or intermediate agency action or ruling not directly
reviewable is subject to review on the review of the final agency action. Except as
otherwise expressly required by statute, agency action otherwise final is final for
the purposes of this section whether or not there has been presented or
determined an application for a declaratory order, for any form of reconsideration,
or unless the agency otherwise requires by rule and provides that the action
meanwhile is inoperative, for an appeal to superior agency authority".
(217)BIANCHI, Alberto B., "¿Tiene fundamento constitucional el agotamiento de
la vía administrativa?, LA LEY, 1995-A, 397, ver especialmente Cap. III.
(218)80 U.S. (13 Wallace) 335, 347 (1871).
(219)"Mireless v. Waco, 112 Supreme Court Reporter 286 (1991)".
(220)Un caso patético es "Stump v. Sparkman, 435 U.S. 349 (1987)" en el cual
un tribunal de Indiana autorizó a pedido de la madre la esterilización de una menor
de 15 años supuestamente retrasada mental. Años después esta mujer contrajo
matrimonio y sólo tuvo noticias de su esterilización dos años de haberse casado.
Planteada una demanda contra los jueces que autorizaron la esterilización, la
Corte la rechazó.
(221)"Forrester v. White, 484 U.S. 219 (1988)".
(222)"Yaselli v. Goff, 275 U.S. 503 (1926)".
(223)La Corte Suprema en "Imbler v. Patchman, 424 U.S. 409 (1976)" rechazó la
acción entablada por un ex convicto contra un fiscal que había obtenido merced a
pruebas falsas la condena a muerte de aquél, la que luego fue reducida a prisión
perpetua y más tarde se convirtió en una absolución cuando se demostró la
falsedad de la acusación.
(224)438 U.S. 478 (1978).
(225)"Pensamos --dice la Corte a través del voto del "justice" White-- que el
riesgo que supone un obrar contrario a la constitución en el marco de una
audiencia en sede administrativa está compensado en exceso por la importancia de
preservar la independencia de juicio de los funcionarios. Por ello sostenemos que
aquellas personas que realizan funciones jurisdiccionales en una entidad
administrativa tienen derecho a gozar de total inmunidad por los daños
provenientes de su responsabilidad". Puede verse la cita parcial de este caso en:
GELLHORN, W.; BYSE, C.; STRAUSS, P.; RAKOFF, T. y SCHOTLAND, R.;
"Administrative Law, Cases and Comments, 8th. edition, The Foundation Press,
New York, 1987, pp. 1175/1185, esp. p. 1181.
(226)457 U.S. 731 (1982).
(227)Puede verse la cita parcial de este caso en: ROBINSON, G. O.; GELLHORN,
E. y BRUFF, H. H.; "The Administrative Process", 4th. edition, west Publishing Co.,
Minnessota, 1993, p. 757.
(228)"Vg. Wood v. Strickland, 420 U.S. 308, 320 (1975)".
(229)457 U.S. 800 (1982).
(230)Este caso había sido planteado por el mismo demandante de Nixon v.
Fitzgerald
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Ley los asistentes del ex presidente Bryce Harlow y Alexander
Butterfield y fueron ambos decididos el mismo día.
 (231)Sostiene Garrido Falla que "Sorprende en efecto, la vitalidad de una
institución que para llegar al momento actual ha tenido que superar una situación
inicial absolutamente adversa" (GARRIDO FALLA, Fernando, "Constitucionalización
de la Responsabilidad Patrimonial del Estado en Estudios sobre la Constitución
Española", obra citada en nota 104, t. III, pp. 2827/2861, esp. p. 2827).
(232)A diferencia de los españoles, Davis-Pierce se muestran profundamente
descontentos con los logros alcanzados por la legislación y jurisprudencia
norteamericana en este terreno. Señalan que "el derecho en esta materia es tan
complejo e incierto que ningún juez o abogado está en condiciones de manejar un
litigio usando toda la legislación o jurisprudencia aplicable" y traen como ejemplo
una pequeña disputa por un monto de U$S 1500, en torno de la cual existen nada
menos que doce interrogantes ("Treatise", cit. t. III, p. 276 y siguientes).

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