El caso ’Gorordo’: nueva jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de

habilitación de la instancia y revisión judicial de la denuncia de ilegitimidad - Nota a

Fallo. - [ED, 181-960]

Por Comadira, Julio Rodolfo

Introducción

La locución ’habilitación de la instancia’ tiene, en el ámbito federal, un origen

sustancialmente pretoriano(1).

Un ensayo de conceptualización podría autorizar a considerarla como el juicio previo que

realiza el tribunal con competencia en lo contencioso administrativo, respecto de la
concurrencia de los presupuestos procesales especiales de admisibilidad de la acción(2).

En el fuero federal, estos presupuestos han sido, normalmente, a partir de la vigencia de

la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, el agotamiento de la vía administrativa
y el cumplimiento de los plazos breves de impugnación previstos en ella(3).

Antes de esa norma, sin embargo, era posible hallar la formulación doctrinal del instituto
en una declaración de la Quinta Conferencia Nacional de Abogados reunida en Santa Fe
en 1940, cuyo fundamento fue proporcionado por el profesor Salvador Dana Montaño(4).

Interesa destacar que ya en esta propuesta subyacía la irrenunciabilidad estatal de los

presupuestos de admisibilidad(5).

Aun cuando en el ámbito provincial no es frecuente el empleo de la expresión ’habilitación

de la instancia’, en casi todos los Códigos se contemplan procedimientos equivalentes,
bajo los títulos ’admisión del proceso’ o ’admisión de la demanda’ o similares, en los
cuales, en general, el tribunal debe resolver, liminarmente, si la demanda es o no
procedente(6).

Como dato ilustrativo, cabe consignar que no pocos de los proyectos de Código en lo
Contencioso Administrativo elaborados para la Nación contemplaron el trámite de este
pronunciamiento previo(7).

La vinculación del instituto con figuras similares en el derecho comparado ha sido hallada
con los ’juicios de admisibilidad’ de los derechos español o uruguayo o con el denominado
’despacho de saneamiento’ brasileño(8).
II

La práctica jurisprudencial tradicional

Hasta el cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación producido

a partir del caso ’Cohen’ —al que nos referiremos posteriormente— el control judicial de la
habilitación de la instancia tramitó por vía incidental.

Habitualmente, interpuesta la demanda, requerida la remisión de las actuaciones

administrativas por el tribunal y cumplida ella por la administración, el juez daba vista al
procurador fiscal para su dictamen acerca de la competencia del tribunal y la habilitación
de la instancia.

Emitido el dictamen, si él era contrario a la habilitación, los tribunales conferían vista al

actor. Evacuada ésta, el juez resolvía sobre la procedencia o improcedencia de aquélla,
en decisión que, de resultar negativa, podía ser apelada, incluso por recurso
extraordinario, mientras que, de ser favorable a la habilitación, determinaba el traslado de
la demanda(9).

III

El cambio operado a partir de la causa ’Cohen’

El sistema funcionó del modo indicado precedentemente hasta el fallo dictado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso ’Cohen Rafael c. Instituto Nacional de
Cinematografía s/nulidad de resolución’, en el que el Alto Tribunal declaró aplicable(10) la
doctrina sentada en la causa ’Caja Nacional de Ahorro y Seguro c. N.C.R. Argentina,
S.A.I.C.’(11) , a los supuestos en los que los tribunales inferiores denegaran, de oficio, la
habilitación de la instancia.

En esta última sentencia el Alto Tribunal había, a su vez, descalificado —con remisión al
dictamen del señor Procurador General sustituto— el fallo de la sala IV de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en tanto este tribunal,
para desestimar la reconvención deducida por la demandada, había valorado, de oficio, la
extemporaneidad de ésta en relación con el plazo establecido por el artículo 25 de la
LNPA.

Los argumentos que sustentaron la decisión en la causa ’Cohen’, a partir de la referida

remisión, pueden sintetizarse, básicamente, en los siguientes:
a) Desconocer o acordar derechos no debatidos en la causa es atentar contra las
garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, porque significa afectar el
equilibrio procesal de las partes.

b) Viola el principio de separación de poderes la sustitución judicial de la voluntad

administrativa implícita de renunciar a derechos patrimoniales renunciables, al asignar al
silencio estatal un alcance que no surge de norma alguna.

c) En el caso, la defensa introducida de oficio por los jueces de la causa, al resolver la

existencia de un acto consentido en sede administrativa y, en consecuencia, la
improcedencia de reabrir los plazos fenecidos por medio de una denuncia de ilegitimidad,
era renunciable por el Estado, motivo por el cual la decisión del tribunal de alzada implicó
sustituir la actividad de las partes, especialmente la de la demandada, la que, al
desestimar la pretensión del actor en sede administrativa, lo hizo sin invocar la
extemporaneidad.

Sobre la base de los argumentos expresados precedentemente, la Corte decidió, pues,

que la denegación de la habilitación de la instancia sólo resultaba aceptable cuando el
incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción fuera
planteado por la demandada dentro de los plazos y por la vía que a tal efecto dispusiera el
ordenamiento formal(12).

Esta posición de la Corte fue reiterada, en su composición posterior, en la causa

’Construcciones Taddía, S.A. c. Estado Nacional (Ministerio de Educación y Justicia’, en la
cual se hizo mérito, expresamente, de la posible petición fiscal de falta de habilitación(13).

El fundamento de la posición normalmente observada en el fuero contencioso

administrativo, podía, a su vez, considerarse resumido, en lo sustancial, en los siguientes
argumentos(14):

a) No existía norma alguna que consagrara la posibilidad de renunciar a los requisitos de

admisión de la demanda.

b) La jurisprudencia habitualmente invocada en ese sentido no sentaba la renunciabilidad

de la habilitación, sino la validez de las actuaciones sustanciadas sin su observancia,
como derivación del principio procesal de preclusión(15).

c) La no previsión del examen preliminar de la habilitación de la instancia en el Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación, no era razón para excluirlo en el proceso
contencioso administrativo, pues este Código tiene su ámbito de aplicación en las
controversias entre particulares, y es aplicable en el contencioso administrativo sólo
analógicamente.
Por tal motivo, debía darse, a juicio del tribunal, preferencia a la aplicación analógica de
aquellas leyes que, al regular procedimientos contencioso administrativos especiales(16),
recogieran principios generales de la disciplina.

d) La prohibición de realizar de oficio el examen de admisibilidad antes del traslado de la

demanda, debía considerarse inaplicable cuando tal inadmisibilidad fuera planteada por
los agentes fiscales(17).

e) La doctrina sentada en la causa ’Cohen’ se refirió, en realidad, a un caso en el que, los

actos desestimatorios emitidos por los órganos administrativos competentes, no se habían
fundado en la inadmisibilidad formal del reclamo del actor, motivo por el cual era
indudable que, en esa situación, no correspondía a los jueces, rever de oficio esa decisión
administrativa implícita.

IV

Control judicial de la actividad administrativa y control de oficio de la habilitación de la

instancia

Controlar una actividad supone, señaló Sayagués Laso, emitir un juicio lógico respecto de
si dicha actividad se conforma, o no, a las reglas que la regulan(18).

La Administración Pública debe encuadrar su actividad en el derecho, en el cual se

sustenta la fuente y el límite de su accionar. La competencia es, como apuntaba Forsthoff,
simultáneamente una autorización y una limitación(19).

Así las cosas, cabe, entonces, preguntarse cuál es el contenido de la juridicidad que
define el marco de acción de la Administración Pública y que determina, por ende, la
referencia a la luz de la cual procede efectuar su control.

En ese sentido, se afirma como nota típica del derecho administrativo su calidad de
régimen exorbitante, y se señala, con énfasis, que la exorbitancia no importa, al menos en
el Estado moderno, sólo gravitación de la prerrogativa estatal, sino también de la
correlativa garantía del particular(20).

El régimen exorbitante es, pues, el intento de equilibrio, de conciliación, o, en todo caso,

con más realismo, el arbitraje de contenido históricamente variable, entre el poder y la
libertad(21).

El derecho administrativo no es, exclusivamente, ni el derecho del poder, ni el derecho de

la libertad; él es, como dijimos, un sistema de arbitraje entre ambos polos de la relación
jurídico-administrativa. El contenido de ese arbitraje no sólo resulta de las políticas
legislativas sino también, y en no pocas ocasiones principalmente, del proceso. Por eso,
son los jueces quienes están llamados a custodiar tanto las prerrogativas como las
garantías y a afirmar unas y otras, procurando ese equilibrio entre los diversos intereses
en juego.

El agotamiento de la vía administrativa y el plazo breve de impugnación, como

prerrogativas

Ahora bien, como se expresó, la juridicidad administrativa integra prerrogativas y

garantías, y una de las características de las primeras es su irrenunciabilidad(22).

Dos de esas prerrogativas, de índole procesal, que en la terminología empleada por el

autor español José A. Trevijano Fos se llamarían ’privilegios hacia adentro’ de la
Administración Pública(23) , son la necesidad de agotar la vía administrativa antes de la
actuación judicial(24) y la promoción de ésta dentro de plazos breves de caducidad(25).

En el artículo 30 de la LNPA se establece que el Estado Nacional no puede ser

demandado judicialmente sin previo reclamo administrativo, salvo cuando se trate de
impugnar judicialmente actos administrativos de alcance particular o general(26).

En los artículos 23 y 24 de la misma norma se determinan, a su vez, las condiciones de

impugnación judicial de los actos administrativos particulares y generales,
respectivamente, y es de destacar, a los efectos que aquí interesan, que los actos
particulares definitivos requieren del agotamiento de la instancia administrativa y los
generales —si se los impugna en forma directa—, del reclamo impropio ante la autoridad
emisora(27), o del agotamiento de la vía recursiva, si es que se los impugna a través de
actos individuales de aplicación de aquéllos(28).

Es de la esencia de los recursos contencioso administrativos —ha dicho la Corte

Suprema, adhiriendo al dictamen de su Procurador General(29)— el agotamiento de las
instancias administrativas(30).

El requisito es, entre nosotros, una condición legal vigente, y sus fundamentos pueden
sintetizarse, como acertadamente expone Guastavino(31), en las siguientes
circunstancias:

a) Permitir una etapa conciliatoria anterior al litigio.

b) Dar a la Administración la posibilidad de corregir errores en mérito a los argumentos del

administrado.
c) Impedir que aquélla sea llevada a juicio sin aviso previo.

d) Posibilitar el control jerárquico de la oportunidad y legitimidad de las decisiones

administrativas, evitando interferencias judiciales prematuras.

e) Ahorrar al Estado el escándalo de verse demandado judicialmente en causas

indefendibles.

f) Facilitar la tarea judicial al someter a su sede cuestiones delimitadas previamente, con

intervención de órganos administrativos especializados(32).

El sometimiento de la impugnación a plazos breves y perentorios es también un requisito

preceptuado en la legislación vigente(33).

En realidad, difícilmente pueda prescindirse del plazo breve de un modo general, porque,
como enseñó Fiorini, la ejecutoriedad y presunción de legitimidad de los actos
administrativos y los intereses públicos custodiados justifican que la interposición de la
demanda, en petición de justicia, deba plantearse en un término ’urgente, inmediato y
breve’(34).

Más allá del juicio de valor que pueda merecer el sistema positivo vigente, si se conviene
en que el agotamiento de la vía administrativa y el plazo de caducidad responden a
razones de interés público objetiva e imperativamente aprehendidas por el legislador y en
que, por lo tanto, esas exigencias son prerrogativas condicionantes del enjuiciamiento
estatal, no es posible aceptar su renunciabilidad, expresa o tácita.

Y es aceptable, entonces, que su cumplimiento sea verificable de oficio por el juez.

Téngase en cuenta, en ese orden de ideas, que el artículo 142 de la ley de

contabilidad(35), aunque actualmente derogado, prohibía a las dependencias y entidades
descentralizadas del Estado hacer lugar por sí a las reclamaciones en las que la acción
de los recurrentes se hallare prescripta, estableciendo que sólo el Poder Ejecutivo podía,
excepcionalmente, reconocer sus derechos en atención a las modalidades del caso.

Esa previsión legal revelaba una política legislativa claramente indicativa de la

irrenunciabilidad, en principio, de la prescripción.

La citada disposición no dejaba de guardar coherencia, por lo demás, con las normas
reguladoras de la representación del Estado en juicio a tenor de las cuales los
apoderados necesitan un facultamiento especial para, por ejemplo, allanarse o desistir,
entre otros actos genéricamente encuadrables en la renuncia de las pretensiones de su
mandante(36).

Por ello, aun cuando se admitiera la renunciabilidad de los requisitos de admisibilidad, la

adopción de la decisión —inferible, generalmente, de la mera ausencia de toda
manifestación— no puede residenciarse en los apoderados judiciales de la
Administración, sin alterar los órdenes normales de la competencia administrativa.

En cualquier caso, la inexistencia de parámetros objetivos legalmente predeterminados

conforme con los cuales la Administración deba decidir la dispensa, o no, de los requisitos
de admisibilidad de la acción, no contribuye a la transparencia del accionar administrativo,
compromete la garantía de igualdad, posibilita la arbitrariedad administrativa y afecta la
seguridad jurídica(37).

Uno de los componentes fundamentales de esta última es, como señaló Recasens
Siches(38), el que la persona sepa a qué atenerse. Y no se contribuye a su vigencia con
una construcción en la cual el apoderado judicial del Estado puede resolver, por su solo
juicio, la vigencia del procedimiento previo y la suerte del plazo de caducidad.

Se impone, por ello, de seguirse el criterio de la ’renunciabilidad’, adoptar una solución

que radique la posibilidad de la renuncia en el Poder Ejecutivo o en sus delegados
legítimos, instrumentada con arreglo a pautas regladas que permitan la descalificación de
oficio de las actuaciones procesales desprovistas de ese fundamento.

No debe olvidarse, además, que el juez puede rechazar in limine la demanda (conf. art.
347, cód. procesal civil y comercial de la Nación) cuando falta algún requisito para su
procedencia. En el caso del proceso contencioso administrativo, entre los requisitos de
admisibilidad se hallan los que se refieren a la habilitación de la instancia, establecidos
normativamente, cuyo cumplimiento, en cada caso concreto, está el juez facultado a
constatar(39).

No debe verse en esta postura un regreso a la época de la indemandabilidad del Estado,

propia de los primeros tiempos de nuestra organización constitucional, en la que el
Congreso, o bien resolvía per se los reclamos individuales, o bien daba su venia para el
enjuiciamiento jurisdiccional.

Se trata sólo de ubicar en su verdadera dimensión al procedimiento administrativo previo

y a los plazos de impugnación judicial, en tanto presupuestos procesales de admisibilidad
de la acción, destacando que, el primero, cuando fue implantado, significó,
históricamente, una apertura de la jurisdicción(40) y debería importar, ahora, un medio
valioso de autocontrol estatal; mientras que, el segundo, resulta de la seguridad jurídica
exigida por las relaciones jurídicas-administrativas.

Las restricciones que los tiempos de emergencia generan para los derechos subjetivos
podría, quizá, justificar, en este aspecto, una solución que, en apariencia, tienda a
fortalecer el acceso a la jurisdicción, eliminando obstáculos para el enjuiciamiento estatal.

Sin embargo, aun cuando las construcciones jurídicas deben realizarse de cara a la
realidad, la fuerza normativa de lo fáctico no debe primar, necesariamente, sobre la fuerza
normalizadora de lo normativo(41).

La reforma del Estado operada desde 1989 hasta la fecha, nos permite avizorar un
Estado desburocratizado y replegado del activismo empresario. Se trata de una reforma
que, en gran medida, tiende a responder a la eficacia como dato legitimador del ejercicio
del poder.

¿Por qué, entonces, no confiar en la realidad de los principios inspiradores del

procedimiento administrativo: celeridad, economía, sencillez, eficacia, oficialidad, verdad
material, informalismo, debido proceso adjetivo?

¿Por qué, entonces, no reclamar también del administrado esa misma eficacia en la
defensa de sus derechos, haciéndole respetar, con objetividad, los plazos previstos para
interponer acción o recurso contra el Estado y tornándolo, a través de esa diligencia, en
un colaborador de la seguridad jurídica implicada en la estabilidad de las relaciones
administrativas?

Adviértase, por ejemplo, que en algunos de los marcos regulatorios de las actividades
privatizadas, se contempla la jurisdicción previa obligatoria de los pertinentes entes
reguladores, para la resolución de ciertas controversias entre particulares vinculados con
la prestación y el suministro de los servicios públicos(42).

Pues bien, es evidente que ese recaudo administrativo importa una revalorización del
procedimiento administrativo previo.

No se nos escapa que su justificación se vincula con la actuación de entes autárquicos y

caracterizados por su específica idoneidad técnica, ni que se trata de conflictos en los que
la Administración no es, en principio, parte.

Sin embargo, la confianza que ellos suponen en la actuación administrativa no puede

descartarse cuando ésta se cumple en la Administración Central. Y téngase en cuenta que
los marcos regulatorios prevén la fiscalización del ente, por alzada optativa, por parte de
la Administración Central(43).

No se trata, pues, de impedir o dificultar el acceso a la justicia, sino de realizar el control

de la habilitación de la instancia, procurando el equilibrio y la armonía de los intereses en
juego.
Por lo demás, siempre que existan dudas sobre la procedencia de la habilitación de la
instancia, en virtud del principio in dubio pro actione, deberá estarse a favor de
aquélla(44).

No debe olvidarse que las soluciones dadas para conflictos entre particulares no pueden,
por sí solas, resolver aquellos que se plantean entre los particulares y el Estado, ya que
aquéllos y éste representan intereses distintos. El criterio de aplicar las mismas pautas a
una u otra clase de relaciones no es insuficiente, sino inconveniente para resolver
cuestiones en las que las partes no están en un mismo plano(45).

El control efectuado de aquel modo sólo significa adecuar la función jurisdiccional en la

materia, a la definición histórica del derecho administrativo que en su momento realizó
Legaz y Lacambra cuando lo categorizó como un sistema que no sólo consagra la
subordinación jurídica del hombre a una organización impersonal sino que,
correlativamente, asegura con efectividad los derechos de éste frente a aquél(46).

Por lo demás, y como lo señalara el Alto Tribunal en el caso ’Serra’, permitir el

enjuiciamiento del Estado sin observar los requisitos de orden público preceptuados al
efecto por el legislador, implica, en realidad, comprometer el principio de división de
poderes, en tanto, con esa postura, uno de ellos —el Judicial— ejercería su competencia
específica respecto de otro —el Ejecutivo— sin hacer observar debidamente las
prerrogativas propias de éste, definidas legislativamente.

Ciertamente, como con agudeza ha observado Bianchi, en su erudito y sugerente

comentario al caso ’Serra’, el principio de división de poderes tiene un sentido tuitivo de la
libertad individual, lo cual, a su juicio, generaría la improcedencia de derivar de él
prerrogativas del Estado(47).

No se nos escapa que el principio de división de poderes ha sido invocado,

inadecuadamente, para derivar de él prerrogativas estatales discutibles, como sucede, por
ejemplo, con la supuesta imposibilidad de declararar, de oficio, la inconstitucionalidad de
las leyes(48) o la nulidad de los actos administrativos(49).

Sin embargo, pensamos que, las prerrogativas aquí en juego —agotamiento de la vía y
cumplimiento del plazo breve de impugnación por el particular—, exigibles, como regla, en
el marco legal vigente, para someter a juicio al Estado, bien pueden derivarse, entre otras
razones, del principio de división de poderes, habida cuenta de que éste, al menos
mediatamente, gravitaría, en estos casos, como garantía formal contra una indebida
distribución de cargas públicas resultantes de aquel enjuiciamiento y eventual condena
estatal.

VI
El fallo anotado

1. La habilitación de la instancia, controlable de oficio por el Juez

En la causa ’Gorordo’, el Alto Tribunal cambia, por mayoría(50), el criterio que venía
observando desde la sentencia recaída en el caso ’Cohen’ y, sienta, en ella, el criterio de
que la Justicia puede, de oficio, controlar el cumplimiento de los requisitos o presupuestos
procesales de admisión de la pretensión contencioso administrativa.

Según el Alto Tribunal, tales requisitos deben ser examinados no sólo a petición de la
demandada, sino, también, antes de ese requerimiento, por aplicación de lo dispuesto en
el artículo 347 del cód. procesal civil y comercial de la Nación, sin que por ello el Juez se
convierta en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes, ni se altere el
equilibrio procesal de los litigantes (consid. 7).

Con esta última manifestación se presenta clara, a nuestro juicio, la intención de refutar el
argumento contrario esgrimido en su momento en el caso ’Cohen’, según lo expusimos en
el punto III ( ver supra, punto b).

El Alto Tribunal viene, ahora, a exigir, pues, que, en el proceso contencioso administrativo
el actor cumpla, además de las condiciones de admisibilidad determinadas por la
legislación procesal común, los recaudos específicos previstos para aquel proceso en el
título IV de la Ley Nacional de Procedimientos administrativos (consid. 8).

Con este temperamento, la Corte vuelve, a nuestro juicio, al correcto criterio en la

cuestión en tanto coloca en sus justos términos, en el marco del sistema legal vigente, el
accionar judicial contra el Estado, y supera, de ese modo, las críticas que eran
formulables a la jurisprudencia anterior a la luz de las consideraciones que efectuamos en
el punto IV.

Viene, también, así, a coincidir con reiterados pronunciamientos de la Fiscalía de la

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, cuya doctrina
esencial puede verse en el dictamen publicado.

2. El control judicial de la decisión administrativa dictada en la denuncia de ilegitimidad

No es nuestra intención reproducir, aquí, los argumentos que en su momento expusimos

para apoyar la improcedencia de la revisión administrativa y judicial de la decisión
administrativa que desestima, en cuanto al fondo, una denuncia de ilegitimidad(51).

Sólo queremos puntualizar que la Corte, por mayoría, ha venido a superar criterios
anteriores criticables(52).
Y lo hace sobre la base de argumentos que no podemos sino compartir:

a) el vencimiento del plazo para recurrir administrativamente, implica la pérdida del

derecho de hacerlo y, con ello, la imposibilidad de agotar la vía administrativa, requisito
insoslayable para la habilitación de la instancia judicial (consid. 12)(53);

b) la denuncia de ilegitimidad es un remedio extraordinario previsto por el ordenamiento

con el fin de asegurar el control de la legalidad y eficacia de la actividad administrativa y, a
través, de él, el respeto de los derechos e intereses de los administrados (consid. 13)(54);

c) la inviabilidad del control judicial no lesiona, en el caso, el derecho de defensa de quien

ha omitido deducir dentro del término perentorio fijado por la norma, el recurso
administrativo pertinente; la garantía de la defensa no ampara la negligencia de las partes
(consid. 14);

d) otorgar el mismo efecto a la denuncia de ilegitimidad y a los recursos presentados en

término es irrazonable; implicaría igualar al particular negligente con el diligente.

VII

Conclusión

En síntesis: Las dos cuestiones resueltas por la Corte Suprema —admisibilidad del control
judicial de oficio de la habilitación de la instancia e improcedencia de la revisión judicial de
la decisión recaída, en cuanto al fondo, en una denuncia de ilegitimidad— están
sustentadas, en nuestra opinión, en argumentos sólidos, claros y coherentes que
conducen a una solución equilibrada y, por ende, justa, para los intereses en juego.

NOTAS

(1) Grau, Armando E., Habilitación de la instancia contencioso administrativa, Buenos

Aires, 1971, pág. 121.

(2)La declaración de habilitación de la instancia —que no causa preclusión— es el

resultado de la primera verificación de la existencia de los presupuestos procesales, y lo
que se está decidiendo en ella es el acceso a la justicia, mas no el resultado del pleito
(CNCAF, sala II, 22/4/93, ’Schapiro Electrocivil, S.R.L. c. Adm. Gral. de Puertos’) y, en
consecuencia, tampoco se está juzgando acerca de la procedencia material de las
pretensiones del actor o recurrente (Si, por ejemplo, se declara no habilitada la instancia
por falta de agotamiento de la vía administrativa y aquél, después de recorrerla, intenta
nuevamente hacer valer sus derechos en la vía judicial).

(3) Surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el

sistema de impugnación judicial de los actos administrativos se integra con el agotamiento
de la vía impugnatoria en sede administrativa y la existencia de un plazo breve de
caducidad (CSJN, 26/10/93, ’ Serra, Fernando H. y otro c. Municipalidad de Buenos Aires,
LL, 1995-A-397, consid. 12, con comentario de Alberto Bianchi, ¿Tiene fundamentos
constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?).

(4) Grau, ob.cit, págs.121/122. Al comentar el art. 36 del aún hoy vigente Código de
Procedimientos de lo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires —que
obliga a la Suprema Corte local a pronunciarse sobre la procedencia de la demanda ’en el
primer día de los que señale para ocuparse de los asuntos contenciosoadministrativos’—,
Dana Montaño expresó, en coincidencia con su postura en la referida Conferencia, que
esa exigencia procesal está de acuerdo con la conveniencia general y los principios
procesales de la economía en el procedimiento, para evitar desgaste de jurisdicción en
interés de ambas partes (Código de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo para
la Provincia de Buenos Aires, Concordado y Comentado, Buenos Aires 1955, pág. 260).

(5) Dijo Dana Montaño al sostener el despacho:’...este pronunciamiento previo sobre la

procedencia formal del recurso, tiende a economizar desgastes inútiles de jurisdicción y a
salvaguardar el interés de las propias partes recurrentes porque les evita a veces una
larga tramitación y costas o costos de proceso inútiles. De manera que gracias a él
automáticamente se pronuncia el tribunal sobre la admisibilidad del recurso, con audiencia
de la Administración o sin ella...’ (la cursiva nos pertenece) Ver, en Grau, ob.cit, pág.122.

(6) Vallefín, Carlos A., Proceso Administrativo y Habilitación de Instancia, La Plata, 1994,
pág. 132. Una relación de leyes nacionales que contemplan la revisión judicial de oficio,
antes del traslado de la demanda, de los requisitos de admisibilidad de la pretensión en
diversos procesos contenciosos administrativos especiales, y de leyes provinciales del
mismo tenor, puede verse en el considerando 9 del fallo comentado.

(7) Así sucedió, por ejemplo, en el proyecto de 1978 elaborado por los doctores Miguel S.
Marienhoff, Juan Carlos Cassagne y Héctor J. Escola, con la colaboración del autor.
Asimismo, en el proyecto elaborado, en 1994, por la Comisión integrada por los Doctores
Rodolfo C. Barra, Juan Carlos Cassagne, Julio R. Comadira, Juan O. Gauna, Carlos
Grecco, Miguel S. Marienhoff y Juan Carlos Cantero también se prevé un juicio
introductorio sobre la ’admisión del proceso’ que debía efectuar el juez de la causa. Mas
recientemente, se lo contempla también en el proyecto de Código Contencioso
Administrativo remitido por el Poder Ejecutivo Nacional, en diciembre de 1998, para su
tratamiento en las sesiones extraordinarias.

(8) Grau, ob. cit., pág. 124. La ley española de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
de 1956 contemplaba ya la obligación del tribunal de declarar la inadmisión del proceso
cuando constare de modo inequívoco y manifiesto la firmeza del acto impugnado por no
haberse interpuesto los recursos correspondientes en sede administrativa o por la
caducidad del plazo de impugnación judicial (art. 62, inc. 1º), apartados b) y d). Sobre el
tema, ver Derecho Procesal Administrativo, de Vicente Gimeno Sendra, Víctor Moreno
Catena, Jorge Garberí Llobregat y Nicolás González Cuéllar Serrano, Valencia, 1993,
págs. 130 y 405 y ss.; asimismo, Jesús González Perez, Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa (Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional, Madrid, 1992, págs. 215/216 y 304/305). La actual ley 29/1998, del 13 de
julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conserva la obligación del
Juez o Tribunal de declarar la inadmisibilidad del recurso cuando constare de modo
manifiesto e inequívoco que él fue interpuesto contra actividad no susceptible de
impugnación o habiendo caducado el plazo de interposición (art. 51, inc. 1º), apartados c)
y d). Ver, sobre el tema, la obra coordinada por Enrique Arnaldo Alcubilla y Rafael
Fernández Valverde, Jurisdicción Contencioso administrativa (Comentarios a la ley
29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Madrid,
1998, págs. 677 y ss.).

(9) Una consulta que realizamos en su momento con el señor Fiscal Federal de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Fuero Contencioso Administrativo Federal, doctor José María
Medrano, nos permitió arraigar la convicción de que la práctica descripta en el texto
contribuyó a la disciplina profesional de los abogados patrocinantes, tanto de los
accionantes contra el Estado como de los de éste.

(10) CS, 13/03/90, [ED, 138-318], ver consid. 7º. En ella, el actor había impugnado
administrativamente, en el año 1986, una resolución del Instituto Nacional de
Cinematografía, dictada en el año 1977, por la que se le había denegado el otorgamiento
de un subsidio para la producción de una película. La denuncia de ilegitimidad así
planteada fue denegada por la autoridad administrativa, motivo por el cual el actor accionó
judicialmente, peticionando la declaración de nulidad de la resolución originaria. Tanto el
juez de primera instancia —de acuerdo con el dictamen de la señora fiscal federal— como
la Cámara, declararon no habilitada la instancia, en atención a la notoria extemporaneidad
del planteo (Fallos, 313:228, LL, 1990-C-317, [ED, 138-317], con nota de Germán Bidart
Campos, Rechazar de oficio la habilitación de la instancia judicial produce indefensión).

(11) Fallos, 310: 2709. En este caso, la Caja Nacional de Ahorro y Seguro había
rescindido un contrato de arrendamiento con opción de compra de un sistema de
computación, con fundamento en el incumplimiento de la empresa contratista. En
consecuencia, había reclamado judicialmente el cobro de la multa impuesta a ésta en la
resolución rescisoria y de las sumas abonadas a título de adelanto. La empresa, por su
parte, había deducido reconvención contra la resolución citada y peticionado, a su vez, los
daños y perjuicios resultantes de la, a su parecer, injusta extinción del contrato.

(12) La renuncia —expresa o tácita— de estas prerrogativas de la Administración Pública

fue reiterada en ’Serra’, fallo cit., consid. 17), en una conclusión que, en realidad, no se
compadece con el resto de la doctrina emergente del fallo.

(13) CS, 6/10/92, JA, 1993-III-397. La circunstancia implícita en la causa ’Cohen’ se

explicita, pues, en este pronunciamiento, en el que, además, es destacable la disidencia
del juez Dr. Carlos Fayt, quien, con ella, vino a cambiar, a nuestro juicio acertadamente,
su posición sustentada en la causa ’Cohen’.

(14) CNCAF, S. III, ’Avanzada S.A. c. Gas del Estado’, del 14/8/90, LL, 1990-E-470.

(15) Así, CS, 22/3/90, ’Pozzi, Angel L. c. Municipalidad de Córdoba’, JA,1990-III-28, donde
el Alto Tribunal sostuvo que si la demanda se sustancia sin que la accionada oponga
como excepción o defensa la falta de agotamiento de la vía administrativa, la decisión que
tiene en cuenta esta circunstancia desbarata una situación procesal ya consolidada al
amparo de la preclusión, privando al interesado de obtener una sentencia sobre el fondo
del problema.

(16) Por ejemplo, ley de procedimiento tributario 11.683, t.o. 1978 [EDLA, Suplemento
Especial de agosto de 1998], arts. 84 y 85; ley 16.986 [ED, 16-967], art. 3º; ley 22.415
[EDLA, 1981-108] (Código Aduanero), arts. 1175/6; decreto-ley 14.715/57, arts. 1º y 2º.
Estas mismas normas aparecen citadas en el considerando 9º del fallo comentado.

(17) Cabe destacar que conforme con el art. 117, inc. 4º, de la ley 1893 —entonces
vigente— correspondía al Ministerio Público ’velar por el cumplimiento de las leyes,
decretos, reglamentos y demás disposiciones que deben aplicar los tribunales’, entre
ellos, las normas que establecen requisitos para la habilitación de la instancia contencioso
administrativa.

(18) Sayagués Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, segunda edición,
Montevideo, 1972, pág. 437, nota 3.

(19) Forsthoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, pág. 573.

(20) Barra, Rodolfo, Principios de derecho administrativo, Buenos Aires, 1980, pág. 152 y
ss.; Cassagne, Juan C., Derecho administrativo , t. I, sexta edición, Buenos Aires, 1998,
pág. 118 y t. II, sexta edición, pág. 16 y ss.

(21) Weil, Prosper, Derecho Administrativo, Madrid, 1986, págs.51/52.

(22) Las prerrogativas, en tanto potestades de actuación exorbitante o ’escudo de

resistencia frente a una actuación de terceros’, García Trevijano Fos, José A, Tratado de
Derecho Administrativo, t. I, tercera edición, Madrid, 1974, pág.476, son especies de la
figura que Santi Romano dio en llamar ’poderes jurídicos’, Fragmentos de un diccionario
jurídico, Buenos Aires, 1964, pág. 332 y, en cuanto tales, participan de su calidad de
irrenunciables, Santi Romano, ob. cit., pág. 342.

(23) José A. Trevijano Fos, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1974, t. I, pág. 458
y ss.
(24) Barra, ob. cit., pág. 161; Cassagne, ob. cit., pág. 21. Al carácter de ’prerrogativa’ se
hizo referencia en la sentencia recaída en la causa ’Serra’ cit. (consids. 7º, 9º, 17 y 18).

(25) Barra, ob. cit, pág. 161. Alcubilla y Valverde, Jurisdicción Contencioso Administrativa,
ob. cit, pág. 682, ponen de relieve, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo
Español, que si bien las exigencias procesales, como el plazo de caducidad, deben
interpretarse con flexibilidad, no pueden dejar de cumplirse pues supone una garantía
para la Administración y administrados que viene impuesta por el principio de seguridad
jurídica.

(26) Se regulan también excepciones a la obligatoriedad del reclamo administrativo previo

en el art. 32 de la ley citada. A dichas excepciones se ha hecho mención en los siguientes
fallos: CS, Fallos, 298:87; 304:149; 30/3/89, ’Elverdin, Jorge Julio c. Universidad Nacional
de La Plata’; CNCont. Adm.-Fed, sala II, 12/10/93, ’Impregar SC c. Banco Hipotecario
Nac.’; 16/12/93, ’Laboratorio Profesor Raffo SA c. INOS’; sala III, 27/6/89, ’Polledo SAICF
y otras c. EN (CONICET)’.

(27) Para la impugnación de los reglamentos en general y, en especial, respecto de su

impugnación directa, consultar el excelente trabajo de Horacio Pedro Diez, Reglamentos.
Su impugnación en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1998, pág. 65 y ss.

(28) Debe recordarse que, de acuerdo con el reglamento de la LNPA, aprobado por
decreto 1759/72, t.o. 1991, el único recurso obligatorio a fin de impugnar actos definitivos
o asimilables emanados de la Administración Central, es el jerárquico (arts. 89 y ss.). En
él, además, ante la falta de resolución de la administración, se produce la denegatoria
tácita por el solo transcurso del plazo de 30 días, con lo que se halla habilitada la vía
judicial.

(29) Quien, a su vez, cita a Bielsa, Fiorini, Altamira y Argarañaz (Fallos, 288: 398).

(30) Bielsa, en efecto, lo consideró en su momento un requisito general exigido por todas
las legislaciones. (Sobre lo contencioso administrativo, Buenos Aires, 1954, 2ª Edición,
pág. 122). Héctor A. Mairal, por su parte, critica esta afirmación de Bielsa, porque la
considera demasiado absoluta, Control judicial de la Administración Pública, vol. I, Buenos
Aires, 1984, pág. 306.

(31) Guastavino, Elias, Tratado de la ’jurisdicción’ administrativa y su revisión judicial, t. I,

Buenos Aires. 1987, pág. 260. Se ha puntualizado en la doctrina española que la casi
totalidad de ella, conviene en erigir al carácter autocompositivo del agotamiento previo
como su principal fundamento y sustancial justificación Sendra, Vicente Gimeno y otros,
Derecho Procesal Administrativo, ob. cit, pág. 328.
(32) Por su parte, la CNCAF (sala II, 17/3/92, ’Faggionatto, Ildrés Efraín c. E.N.-Congreso
Nac.’), ha resuelto que el requerimiento del previo agotamiento de las instancias
administrativas para dejar viable la acción ante la justicia contra los actos administrativos,
tiende a dar a la Administración la oportunidad de revisar el caso y eventualmente revocar
el error facilitando el control de legitimidad y conveniencia por parte del órgano superior, y
de tal modo asegurar una oportunidad para que defienda más eficazmente el interés
público confiado en custodia. Asimismo, se ha decidido, que, tratándose de la
impugnación de actos administrativos, un principio elemental de buena fe obliga a que la
Administración tenga conocimiento cierto de los hechos que invoca el particular y la
extensión del perjuicio que dice se le infiere con el acto, hecho o situación que le afecta
(CNCAF, sala IV, 24/8/89, ’Hemarsa, SACIFI c. Dirección Nacional de Vialidad’). En la
doctrina, Rafael González Arzac y Beatriz Silvestri entienden que la finalidad de la
exigencia del agotamiento de las instancias administrativas es múltiple: ’a) producir una
etapa conciliatoria anterior al pleito; b) dar a la Administración la oportunidad de revisar el
asunto y revocar el error; c) promover el control de legitimidad y conveniencia de los actos
de los órganos inferiores; d) facilitar la tarea tribunalicia, al llevar ante los jueces una
situación contenciosa ya planteada; e) permitir una mejor defensa del interés público, La
instancia administrativa previa a la judicial en la ley 19.549-Recursos y reclamos, [ED, 72-
763 ] . Por su parte, con referencia al reclamo administrativo previo, Guido Tawil
sostiene que ’tiene, por único objeto, permitir a la Administración —en cuanto gestora del
interés común— subsanar sus errores sin necesidad de un pleito’, se trata, a su juicio, de
una etapa precontenciosa o de conciliación que encuentra sustento en la obligación del
administrado de colaborar en la preservación del principio de legalidad, Administración y
Justicia, Buenos Aires, 1993, t. I, pág. 173).

(33) En nuestro país, se ha indicado que cualquier interpretación que conduzca a excluir
la impugnación judicial de actos administrativos por particulares, de la sujeción a los
plazos fijados por el art. 25, resulta en principio contraria a una pauta interpretativa capital,
la de dar pleno efecto a la voluntad del legislador (CNCAF, en pleno, 24/4/86, ’Petracca e
hijos, S.A.C.I.F.I. y otros c. Estado Nacional-Ente Autárquico Mundial ‘78’ [ED, 118-391],
en Fallos Plenarios de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, recopilación, supervisión y anotacíon de Marcelo Gustavo
Carattini, Buenos Aires, 1997, pág.194. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
declaró en reiteradas oportunidades la constitucionalidad de los plazos de caducidad
fijados por las legislaciones procesales administrativas provinciales (Fallos, 200:444 y
484; 209:526) e hizo lo propio respecto del plazo de caducidad establecido por el artículo
25 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (CSJN, 5/4/95, ’Gypobras, S.A.
c. Estado Nacional’, LL, 1995-E-473, considerandos 8º y 9º). Ha señalado Tomás
Hutchinson, que al tiempo de la sanción de la LNPA, el plazo por ésta fijado era de menor
extensión que el generalmente establecido en las legislaciones provinciales, Régimen de
procedimientos administrativos, Buenos Aires, 1992, pág. 168). Sobre la exigencia de esta
clase de plazos en el derecho comparado puede verse Javier Barnes Vázquez
(coordinador), La Justicia administrativa en el Derecho Comparado, Madrid, 1994:
Alemania, La Justicia Administrativa Alemana, por Karl Peter Sommermann, pág. 69 y ss.;
en especial págs. 78; 84; 86; 91 y 94; Italia, La Justicia Administrativa, por Giandomenico
Falcon págs. 225 y 226; La Justicia Administrativa en Francia, por Frank Moderne, pág.
313; Gran Bretaña, Judicial Review de los actos administrativos en el Reino Unido, por
C.M.G. Himsworth, pág. 527. Acerca del sistema francés puede consultarse, asimismo,
André de Laubadère, Jean Claude Venezia, Yves Gaudemet, Traité de Droit Administratif,
t. I, 13 édition, Paris, 1994, pág. 441 y ss. y 485 y ss. Respecto de los plazos para
impugnar judicialmente la actividad administrativa en los E.E.U.U, ver Bernard Schwartz,
Administrative Law, Boston, Toronto, 1976, pág. 432 y ss. y 438 y ss. Id., Richard J.,
Pierce, JR., Sidney A., Shapiro y Paul R. Verkuil, Administrative law and process, New
York, 1992, pág. 120 y ss. Carlos Tribiño explica que la doctrina ha señalado que este tipo
de limitaciones temporales establecidas por el legislador, tienen por finalidad impedir que
los actos de la Administración queden expuestos a la eventualidad de su revocación o
anulación por tiempo indefinido. Se trata —agrega— de evitar una incertidumbre continua
en el desenvolvimiento de ese ámbito estatal. El fundamento jurídico de esas normas es
que la ejecutoriedad y la presunción de legitimidad de los actos administrativos, al igual
que la naturaleza de los intereses en juego, justifican que la interposición de la demanda
contenciosoadministrativa se deba efectuar en un término urgente, inmediato y breve, El
plazo de extinción de la acción contenciosoadministrativa en la provincia de Buenos Aires,
LL, 1990-D-784, Sec. doctrina.

(34) Fiorini, Bartolomé A., Qué es el contencioso, Buenos Aires, 1965, pág. 88.

(35) Decreto-ley 23.354/56, ratificado, en su momento, por la ley 14.467.

(36) Art. 8, último párrafo del decreto 411/80, t.o., 1987, reglamentario de la ley 17.516 de
representación judicial del Estado. Sobre el alcance de los poderes de los representantes
del Estado en juicio, puede verse Fernando Raúl García Pullés, Representación del
Estado en Juicio, Buenos Aires, 1993, epecialmente pág. 53 y ss.

(37) Además, obliga a la Administración a oponer en todos los casos —aun en los
extremadamente dudosos— la falta de habilitación como excepción.

(38) Recasens Siches, Luis, Introducción al estudio del Derecho, México, 1977, pág.
112/113.

(39) Heiland, Liliana, Proceso contencioso administrativo y condiciones de admisibilidad,

LL, 1985 D-758, Sec. doctrina). En sentido contrario al examen liminar de los requisitos de
habilitación de la instancia, ver Macarel, El rechazo de oficio de la habilitación de la
instancia contenciosoadministrativa, LL, 1990-D-971Sec. doctrina; también Tawil, Un
debate interesante en materia de habilitación de instancia, LL, 1991 C-928,Sec. doctrina).

(40) Muñoz, Guillermo A., El Reclamo administrativo previo, LL, 1988-A-1048.

(41) Ver, sobre esta idea, Julio Oyhanarte, en Poder Político y Cambio Estructural en la
Argentina, Buenos Aires, 1967, pág. 16.

(42) Comadira, Derecho Administrativo (Acto Administrativo, Procedimiento Administrativo,

Otros Estudios), Buenos Aires, 1996, pág. 241 y ss). La jurisprudencia ha establecido que
cuando la ley impone la actuación previa obligatoria de un Ente, no cabe omitir esa
intervención mediante el acceso directo a la Justicia. (CS, 23/04/95, ’Complejo Agro
industrial San Juan c. Distribuidora de Gas del Noroeste, s/ordinario’ [ED, 171-31], por
adhesión al dictamen del Procurador General. En igual sentido, CNCAF, S. I, 8/07/93,
’Belmat S.A. c. Estado Nacional, s/amparo’; íd., S.IV, 11/04/95, ’Vila, Antonio Alberto, c.
Metrogas S.A. s/ medida cautelar (autonoma), entre otros.

(43) Cassagne, Juan Carlos, La intervención administrativa, 2ª Edición, Buenos Aires,

1994, pág. 163.

(44) La sala II de la CNCAF ha afirmado que en supuesto de duda sobre la habilitación de

la instancia judicial rige el principio pro actione por el que debe estarse a favor de tal
habilitación con el fin de resguardar la garantía de defensa en juicio de los derechos
(2/9/93, ’Fibrasur, S.A. c. EN’). Como sostiene el distinguido autor platense, Carlos Tribiño
(La habilitación de la instancia en el proceso contenciosoadministrativo, LL, 1993-B-750,
Sec. doctrina), debe tratarse de causas que presentan un ’ostensible’ incumplimiento de
los requisitos procesales que, según el legislador, deben concurrir para acceder a la
instancia judicial.

(45) Confr. Bielsa, Relaciones del Código Civil con el derecho administrativo, Buenos
Aires, 1923, con referencia a las relaciones contractuales, pero en términos que pueden
extenderse a todas las relaciones o situaciones regidas por el derecho público (pág. 36).
En ellas interviene —como afirma este autor— un órgano de intereses colectivos, una
entidad pública, que en la gestión y tutela de las necesidades o simples intereses públicos
debe proceder investida del poder que tiene necesariamente (ob. cit., pág. 31). Bielsa cita
a José María Moreno, quien sostuvo que, aun cuando es necesario garantir los derechos
individuales que puedan ser heridos por la acción administrativa, es preciso, sin embargo,
que la apreciación de los jueces sobre los debates a que dé lugar la cuestión, reconozca
por punto de partida el interés general, penetrándose de la máxima de que en esta clase
de cuestiones, el interés general, en caso de duda, debe prevalecer sobre el interés
individual (pág. 42, nota 8.2).

(46) Citado por José. M. Boquera Oliver, en Derecho Administrativo y Socialización,

Madrid, 1965, pág. 76, nota 135.

(47) Bianchi, art. cit, en nota 3.

(48) Bianchi, Alberto, Control de Constitucionalidad, Buenos Aires, 1992, pág. 207 y ss.

(49) Comadira, Derecho Administrativo..., ob.cit., págs. 49 y 62.

(50) Votan con los mismos fundamentos los Ministros Julio Nazareno, Antonio Boggiano,
Gustavo Bossert y Adolfo R. Vázquez. El Ministro Carlos Fayt, por su parte, se remite,
para esta cuestión, a su voto en el caso ’Construcciones Taddía’ (ver consid. 4 de su
voto).
(51) Nos remitimos a nuestro trabajo, Procedimiento administrativo y Denuncia de
Ilegitimidad, Buenos Aires. 1996, en especial pág. 84 y ss.

(52) Comadira, Procedimiento Administrativo..., pág. 92, punto 6.2.1.2. En el caso

comentado coinciden en los fundamentos, acerca de la cuestión en análisis los Ministros
Julio Nazareno, Carlos Fayt, Antonio Boggiano, Gustavo Bossert y Adolfo Vázquez. Y
votan en disidencia, por remisión a las causas ’Cohen’ y ’Construcciones Taddía’, los
Ministros Eduardo Moliné O Connor, Augusto César Belluscio y Guillermo López.

(53) Comadira, Procedimiento..., ob.cit, pág. 84, punto 6.2., en especial pags. 85, tercer
párrafo, y 87, segundo párrafo.

(54) Comadira, Procedimiento..., ob.cit, p.61, primer párr.