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Antes de la Constitución de 1.991 se implementaron 2 grandes reformas a la
legislación sustantiva laboral, el Decreto 2351 de 1.965 y la Ley 50 de 1.990 y,
posterior a ella una significativa, la Ley 789 de 2002; todas ellas, nacidas bajo el
enfoque teleológico de brindar flexibilización frente al rigor e impacto de algunas
reglas y prestaciones que permitiera la generación de nuevos empleos.
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La relación de trabajo subordinada, que en principio debe estar informada en los
principios de la consensualidad y la bilateralidad, a partir de presunciones legales
y definiciones de los jueces constitucionales, vía fallos de tutela, se ha convertido
en una relación intervenida, en la que la voluntad de las partes se deja de
lado a ultranza, so pretexto de proteger los derechos ciertos e indiscutibles que
como mínimo tiene establecida la legislación en favor de los empleados y aquellos
otros derechos y garantías nacidos de instancias constitucionales.
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vocación de permanente, a menos que medie una justa causa, establecida en
la ley sustantiva laboral y se atiendan las reglas propias del debido proceso.
Cada vez es más difícil para un empleador tipificar una justa causa y, debe
surtirse con contadas excepciones, el rigor de un debido proceso (Sentencia
C-593 de 2014 de las Corte Constitucional), en el que se le garantice al
empleado su derecho de defensa de manera integral y, en los casos en los que
esté presente algún tipo de fuero, acudir ante el inspector de trabajo o, según sea
el caso ante Juez Laboral para probar la justa causa y obtener autorización para
terminar el contrato de trabajo.
En otras palabras, aun existiendo la justa causa y siguiendo las mínimas formas
de un debido proceso, aun existiendo la facultad, hoy limitada, de terminar
unilateralmente el contrato de trabajo sin justa causa e indemnizando, se
presentan situaciones en las cuales no le es posible al empleador terminar
el contrato de trabajo sin que haya riesgo alto; estas situaciones configuran
los denominados FUEROS ESPECIALES O GARANTÍA DE ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA.
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Por ser el derecho al trabajo de rango constitucional, ha sido objeto de profundos
estudios por parte de la Corte constitucional y, en ellos, alineándose a los
preceptos de los convenios de la O.I.T. sobre el tema y sus conexidades, a través
de su Jurisprudencia ha desarrollado el concepto de estabilidad laboral reforzada,
con el cual ha orientado a los jueces constitucionales (Distintos jueces que
conocen de las acciones de tutela), amparar a empleados y empleadas que se
encuentren en condiciones de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, bajo unos
supuestos fácticos específicamente definidos.
FUERO DE MATERNIDAD
Una empleada no puede ser desvinculada aun existiendo justa causa comprada si
se encuentra en estado de embarazo o en período de lactancia. Debe tramitarse
autorización ante el Ministerio del Trabajo y en un procedimiento complejo,
demostrarle al inspector plenamente la existencia de la justa causa y la
inconveniencia de mantener a la empleada en el empleo.
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El fuero ampara a la empleada desde que se configura su estado de gravidez y
hasta seis meses después del parto.
Las sentencias SU-070 y SU 071 del 2013 de necesaria lectura para los
responsables del talento humano de las empresas o entidades, establecen
igualmente cuando opera el reintegro y la escala de sanciones económicas en
favor de la materna, a quien se le haya terminado su contrato en presencia de
dicha condición.
El fuero cobija igualmente a empleadas vinculadas por contrato a término fijo, por
labor u obra, o a prestadoras de servicios independientes. Las sentencias T-174
de 2011 y C-005 de 2017 ampliaron el espectro a contratos de aprendizaje y a
la pareja de mujer embarazada o en periodo de lactancia cuando la madre o la
mujer en gestación sea beneficiaria del empleado.
Esa jurisprudencia unificada se venía aplicando desde el año 2013, asumiendo dos
escenarios generales, cuando el empleador conoce del estado de gestación de
la empleada y toma la decisión, con diversas líneas posibles de intervención del
juez constitucional y, cuando el empleador no conocía al momento de tomar
la decisión de terminación del contrato del estado de gestación de la empleada,
escenario en el que igualmente la corte dio un espectro de posibles soluciones,
orientando técnicamente que hacer tanto a jueces constitucionales como a jueces
ordinarios laborales.
Era un tanto absurdo entender el por qué, la corte, traslado en virtud del principio
de protección solidaria, una carga propia del estado por mandato constitucional a
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un empleador que no discriminó a la empleada porque no sabía siquiera de su
estado gestacional.
FUERO SINDICAL
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seccionales de los sindicatos, en este caso, sólo para un (1) principal y un (1)
suplente. La protección rige durante todo el término de duración del cargo y hasta
seis (6) meses más posteriores al mismo y para dos (2) miembros de la Comisión
de Reclamos del sindicato, durante el mismo término fijado para los miembros de
junta directiva).
FUERO DE SALUD
El amparo aplica para empleados que tengan una afectación a su salud que les
impida llevar a cabo su trabajo en condiciones normales y puedan quedar en una
situación de indefensión o vulnerabilidad si son desvinculadas.
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Según esta protección, un trabajador no puede ser despedido o su contrato
terminado con base en sus condiciones de salud y, de existir una justa cusa se
requerirá autorización del Ministerio del Trabajo.
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2. Así exista justa causa, en principio, debe el empleador tramitar autorización
ante el Ministerio de Trabajo y demostrar de manera fehaciente la justa causa.
6. Basta con que el empleado pruebe su condición grave de salud que le impide
o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones
regulares y que le el empleador tenía conocimiento de ella. No se requiere
previa calificación generando una pérdida de capacidad laboral.
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La reciente sentencia SU-049 de 2017 de la Corte Constitucional hizo extensivo
el amparo a contratistas.
Si se trata de una enfermedad que mengua la condición de salud de manera tal que
el empleado pueda quedar en una estado de indefensión, de llegar a ser despedido
por no tener acceso no solo a un ingreso para atender su asistencia, sino que queda
desamparado de prestaciones asistenciales y económicas del sistema de seguridad
social, debe procurar el empleador su reubicación en un cargo así sea temporal que
le facilite su tratamiento y, debe brindarle de la mano con la EPS o ARL el apoyo
necesario hasta que se logre la superación de la enfermedad o la rehabilitación plena.
Puede suceder que la enfermedad sea de tal magnitud que termine con una
calificación de invalidez que le permita acceder a una pensión o, cuando se trata de
enfermedades de las ruinosas o catastróficas opera el amparo pleno y la
recomendación es mantener al empleado activo hasta el final.
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“…”
En reciente fallo de tutela, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
ordenó el pago de prestaciones sociales a una peticionaria que estuvo
vinculada a un programa de inclusión de personas en condición de
discapacidad con el Distrito Capital en virtud de la aplicación de la teoría
del contrato realidad, sentando un precedente sobre la presunción de
discriminación en casos de discapacidad.
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del derecho a la estabilidad laboral reforzada y haberse vencido el plazo
inicialmente acordado entre las partes. …”. No ordenó el reintegro o
reincorporación laboral - Corte Constitucional, Sentencia SU-040,
09/05/18
Lo anterior implica:
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- Constatar acciones por su rehabilitación funcional y profesional.
Reglas jurisprudenciales
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- A pesar de lo anterior, si en el juicio laboral el trabajador
demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume
discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las
justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se
ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y
prestaciones insolutos, así como la sanción de 180 días de salario.
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Para el alto tribunal, “las personas son un fin en sí mismas y su valor
intrínseco no está sujeto a los propósitos mercantiles; por lo tanto, para
garantizar su dignidad y el disfrute de sus derechos, los empleadores
tienen el deber de crear entornos adecuados para el crecimiento
humano y la inclusión laboral, aprovechando las aptitudes y
capacidades de las personas que posean condiciones especiales” (M. P.
Clara Dueñas).
“…”
Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012.
En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para
obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea
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claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo
que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá
ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo
que medie autorización de la oficina de Trabajo.
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causal prácticamente ha estado en desuso, a pesar que la propia
corporación en sentencia C-079 de 1996 declaró su exequibilidad.
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Calificación de Invalidez una pérdida de capacidad laboral de 26%, la
cual era conocida por el empleador.
“…”
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A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación
de discapacidad al momento del despido, éste se presume discriminatorio, lo que
impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so
pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto
con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de
salario.
La Ley 1010 de 2006 representa el estatuto anti acoso laboral y determina claramente
qué es y qué no es acoso.
“…”
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denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos,
establézcanse las siguientes garantías:
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FUERO DE PRE PENSIONADO Y OTROS PROPIOS DEL DENOMINADO
RETEN SOCIAL (MADRES Y PADRES CABEZAS DE HOGAR)
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trabajo sin justa causa, faltándole menos de tres (3) años para pensionarse. En
el fallo, la Corte revocó la sentencia de segunda instancia que había negado el
amparo, manifestando que el actor era destinatario por su avanzada edad de una
especial protección constitucional de sus derechos fundamentales a alcanzar una
pensión de vejez, a tener un ingreso para mantener condiciones mínimas de vida
digna y acceso para él y su cónyuge dependiente al seguridad social en salud.
En conclusión, este amparo o fuero especial para empleados del sector privado no
se encuentra consagrado en ninguna norma sustantiva laboral, pero, la evolución
de la jurisprudencia constitucional, generan el riesgo para un empleador, de que
vía tutela se ordene el reintegro de un empleado que se encuentre dentro de los
tres años antes para cumplir requisitos para pensionarse.
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De este modo, en aplicación de dicha regla jurisprudencial, esta Corporación ha
sostenido que: (i) la protección originada en el llamado “retén social” NO
SE EXTIENDE a los servidores públicos que ocupan CARGOS EN LA PLANTA
DE PERSONAL TEMPORAL de las entidades públicas; (ii) por regla general,
los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el
numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral
reforzada134; y (iii) cuando se trata de servidores públicos que ocupan en
provisionalidad cargos de carrera administrativa y que pertenecen a
alguno de los grupos titulares de la especial protección derivada
del “retén social”, el amparo de la estabilidad laboral reforzada
PROSPERA ÚNICAMENTE SI EXISTE UN MARGEN DE MANIOBRA PARA LA
ADMINISTRACIÓN EN CUANTO A LA PROVISIÓN DEL EMPLEO, en razón de
la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas efectivamente proveídas
mediante la lista de elegibles correspondiente.
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concretas del servicio que pueden desaparecer. Por tanto, resultaría
desproporcionado que se obligara a la entidad pública a mantener una relación
laboral, que desde un principio se sujetó a un plazo determinado, cuando se
extinguieron completamente las razones que justifican la permanencia del
trabajador vinculado en provisionalidad.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
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Si se trata de terminación con justa causa en el ámbito privado, brindarle una
garantía mínima de derecho de defensa dejando el acta o soporte de prueba y
guardando rigurosamente la técnica para tipificar la causal debidamente y
sustanciar de manera acertada la carta de terminación de contrato. Si, del análisis
de la historia laboral del empleado se advierte alguna de las condiciones vistas,
se debe tramitar autorización para el despido ante el Inspector de Trabajo o ante
el juez laboral según sea el caso, a menos que exista una causal objetiva que
puede probarse cabalmente y sin tacha.
En el sector público es claro que además de las reglas expuestas para cada
tipología, existe el riesgo de que más allá de los fallos de tutela ordenando el
reintegro o no del aforado, en el proceso ante el contencioso administrativo de
nulidad y restablecimiento del derecho o, en casos excepcionales de reparación
directa terminen los operadores judiciales sentenciando con cuantiosas condenas
de carácter económico, que podrían generar procesos de repetición en contra de
los servidores públicos responsables por dolo o culpa grave. En consecuencia,
hay que ser juicios en analizar cada caso en particular y especialmente en dejar
toda la trazabilidad y evidencia de que se procuraron soluciones y atender los
amparos hasta donde era técnica, jurídica y humanamente posible.
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