Sucre, 17 de julio de 2014. Expediente: SSA.II-CBBA.147/2014. Distrito: Cochabamba. Magistrado Relator: Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano. VISTOS: El recurso de casación en el fondo de fs. 14714 a 14716, interpuesto por Marcela Alejandra Salazar Murillo en representación del Abogado Lessin Méndez Mendizábal, contra el Auto de Vista Nº 057/2013 de 13 de marzo de 2013 de fs. 14705 a 14710, pronunciado por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, dentro del proceso laboral seguido por el recurrente contra empresa Antena Uno Canal 6 S.R.L., la respuesta de fs. 14722 a 14725; el auto de fs. 14726 que concedió el recurso, los antecedentes del proceso, y; CONSIDERANDO I: Que, tramitado el proceso laboral de cobro de beneficios sociales, el Juez de Partido Segundo de Trabajo y Seguridad Social del Distrito Judicial de Cochabamba, emitió la Sentencia de 24 de noviembre de 2008 de fs. 14489 a 14494, declarando probada en parte la demanda de fs. 1-2 vta., y probada en parte la excepción perentoria de prescripción opuesta en el memorial de fs. 9159 a 9165 sólo con relación a la prima por utilidades de la gestión 2005; ordenando a la empresa Antena Uno Canal 6 representada por Oscar Herbas, cancele al actor la suma de $us.6.198,33.- por concepto de indemnización, desahucio, prima por utilidades por duodécimas de 8 meses de la gestión 2006, vacaciones (30 días), aguinaldo por duodécimas de 8 meses de la gestión 2006 doble, más la actualización y multa prevista por el art. 9 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1 de mayo de 2006. En grado de apelación, interpuesta por la empresa Antena Uno Canal 6 S.R.L. por memorial de fs. 14496 a 14512 de obrados, en cumplimiento al Auto Supremo anulatorio Nº 502 de 5 de diciembre de 2012 de fs. 14698 a 14700, la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Auto de Vista Nº 057/2013 de 13 de marzo de 2013 de fs. 14705 a 14710 de obrados, revocó la Sentencia de 24 de noviembre de 2008, sin perjuicio de que el actor acuda a la vía llamada por ley para ejercitar los derechos que le asistan. Esta resolución, motivó el recurso de casación en el fondo de fs. 14714 a 14716 interpuesto por Marcela Alejandra Salazar Murillo, en representación de Lessin Méndez Mendizábal, en base a los siguientes argumentos: 1.- El auto de vista al revocar injustamente la sentencia de 24 de noviembre del 2008 en todas sus partes y privarle del pago de beneficios sociales, infringió el art. 1 de la Ley General del Trabajo y art. 1 del Decreto Supremo Nº 224 de 23 de agosto de 1943, porque los únicos sectores que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo son los trabajadores agrícolas no asalariados, funcionarios públicos y dependientes de las Fuerzas Armadas, y, como él no es un trabajador agrícola, funcionario público y tampoco militar, le corresponde el pago de beneficios sociales. 2.- Acusa también la infracción del artículo único de la Ley de 26 de octubre de 1949 que dispone: “Los profesionales, sean ellos abogados, médicos, ingenieros, dentistas, farmacéuticos, contadores, matronas enfermeras, visitadoras o asistentes sociales, diplomadas procuradores y profesores o maestros que trabajan en empresas comerciales, industriales e instituciones bancarias a sueldo mensual, aunque no estén sujetos a horario continuo, gozaran de todos los beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores”, porque al privarle de sus beneficios sociales se está causando un serio perjuicio al derecho que tienen los profesionales que no están sujetos a horario, por lo que solicita se reponga el daño, ya que demostró que trabajó por 14 años, 7 meses y 28 días en la empresa Antena Uno Canal 6, percibiendo un salario mensual de $us.300, que si bien facturaba cada mes, lo hacía por imposición de la empresa, conforme determinó correctamente la sentencia, según la sabia jurisprudencia contenida en el Auto Supremo Nº 613 de 14 de diciembre de 2007. Agrega que el tribunal ad quem con su decisión infringió el art. 19 de la Ley General del Trabajo, Ley de 9 de noviembre de 1940, los Decretos Supremos Nos. 1592 de 19 de abril de 1949 y 3641 de 11 de febrero de 1954 y el principio de proteccionismo, de irrenunciabilidad y de primacía de la realidad, por lo que solicita la reposición de sus legítimos derechos. Concluyó solicitando que el Tribunal Supremo de Justicia, case el Auto de Vista Nº 057/2013 de 13 de marzo de 2013 que cursa a fs. 14705 a 14710 del expediente y, deliberando en el fondo declare firme y consistente la sentencia de primera instancia. A su vez, la empresa Antena Uno Canal 6 S.R.L., por intermedio de su representante legal respondió el recurso por memorial de fs. 14722 a 14725, fundamentando la inexistencia de la relación laboral con el estudio jurídico del actor, impetró que se declare infundado la casación, con costas. CONSIDERANDO II: Que, así planteado el recurso de casación en el fondo, ingresando a su análisis en relación a los datos del proceso se establecen los siguientes hechos: 1.- En principio de la revisión de todo lo obrado, se colige que el auto de vista revocó la sentencia, al considerar que no existió una relación laboral entre el actor y la empresa demandada, sino más bien que esta relación fue de carácter civil. En ese contexto, a fin de determinar si una relación de trabajo tiene las características esenciales laborales, debe tenerse en cuenta que todo trabajo es una prestación a favor de otro, por lo que siempre existe la realización de un acto, un servicio o ejecución de obra; sin embargo, la distinción radica en el modo de la relación existente entre quienes lo brindan y la reciben, a tal fin corresponde observar lo realizado por cada una de las partes, que ante las exigencias de las reglas impuestas por el empleador, es posible que se oculte la realidad bajo apariencias de una relación no laboral o viceversa, a este fin la doctrina del derecho laboral destaca entre los varios componentes de la relación laboral, el elemento de la dependencia, subordinación y exclusividad, según el cual, quien recibe el trabajo tiene la facultad de dirigirlo e imponer sus reglas, recibiendo los frutos de ese trabajo, por lo que para determinar la relación se debe recurrir al principio de primacía de la realidad que privilegia los hechos frente a las formalidades y apariencias impuestas por el empleador. En tal sentido, si bien la doctrina laboral ha entendido que en el derecho laboral, por su naturaleza protectiva a favor del trabajador, debe aplicarse el criterio de la igualdad entre partes, que permita un razonable equilibrio notoriamente desigual, dada por la diferencia económica y social existente entre el empleador y el trabajador, principio protectivo plasmado en los arts. 157 y 162 de la Constitución Política del Estado de 1967, 4 de la Ley General del Trabajo, 3. g) y 59 del Código Procesal del Trabajo, mantenido en los arts. 46 y 48. III de la Carta Fundamental actual. En ese sentido, tampoco debe perderse de vista que la aplicación de dicho principio debe ser relativo y racional, evitando un absolutismo que pueda dar lugar a la vulneración de los derechos procesales y sustantivos del empleador y menos de soslayar la adecuada apreciación de las pruebas aportadas por las partes. 2.- En el caso de análisis, en cuanto a la denuncia en la casación que el tribunal ad quem al pronunciar el auto de vista hubiera incurrido en transgresión del art. 1 de la Ley General del Trabajo y art. 1 del Decreto Supremo Nº 224 de 23 de agosto de 1943; al respecto cabe señalar que, según los antecedentes de proceso, el supuesto agravio traído en casación carece de fundamento y sustento legal, toda vez que el objeto principal de la demanda versa sobre el pago de beneficios sociales amparado en la Ley de 26 de octubre de 1949 como profesional Abogado y no así en la norma que acusa de transgredida por el tribunal ad quem, si bien ésta Ley fue descrita en la sentencia, se aplicó para precisar qué funcionarios no se encuentran tutelados por la Ley General del Trabajo, porque el a quo realizó una interpretación y aplicación incorrecta de la Ley de 26 de octubre de 1949, al reconocer el pago de beneficios sociales al actor. Sin embargo, este extremo en grado de apelación, no fue motivo de análisis, consideración y resolución, en el entendido que la controversia radica en dilucidar si entre el actor y la empresa demandada existió o no relación laboral, de donde se tiene que no es evidente lo acusado por el recurrente por carecer de asidero legal y pertinencia con el objeto de la demanda. 3.- Con relación, a la transgresión del artículo único de la Ley de 26 de octubre de 1949, el art. 19 de la Ley General del Trabajo, la Ley de 9 de noviembre de 1940, los Decretos Supremos Nos. 1592 de 19 de abril de 1949 y 3641 de 11 de febrero de 1954, además la vulneración al principio de proteccionismo, de irrenunciabilidad y de primacía de la realidad al desconocer sus derechos al pago de sus beneficios sociales; corresponde señalar, que la prestación de servicios de asesoría no se materializó bajo una relación obrero patronal, con la concurrencia de las características esenciales que conlleva dicha relación, que se encuentran previstas en los arts. 1º del Decreto Supremo Nº 23570 de 26 de julio de 1993 y 2 del Decreto Supremo Nº 28699 de 1º de mayo de 2006, según afirma el actor en su demanda de fs. 1 a 2, se colige que fue contratado el 03 de enero de 1992 como Abogado para desarrollar trabajo de asesoría para la empresa Antena Uno Canal 6 como para la Red Bolivisión, con un pago mensual de $us.300.- hasta el 11 de agosto de 2006, fecha en que fue despedido intempestivamente, decisión que motivó al actor demandar el pago de beneficios sociales y otros derechos laborales por la suma de $us.8.918,96.-, incluida la multa del 30%. Estos hechos y los demás datos que informan al proceso, demuestran que el actor Lessin Méndez Mendizábal, en su condición de profesional Abogado, prestó sus servicios profesionales a la empresa Antena Uno Canal 6, desde su Estudio Jurídico denominado “Lessin Méndez y Asociados”, como Abogado independiente, en ese cometido mantenía correspondencia, notas que firmaba como “Asesor Externo y otras veces como Abogado”, según consta de fs. 120 a 122 de obrados. Además, esta labor de asesoría también estaba encomendada a la Abogada Natalia Claure Cabrera, según notas de fs. 123 a 128 de obrados, y el cobro de “honorarios por la asesoría”, realizaba la administradora del Estudio Jurídico Sonia T. Navía, mediante cartas de remisión de las facturas de fs. 8499, 8676, 10913 y 11139, detallando expresamente en las facturas: “pago por honorarios por la prestación de servicios de asesoría”, de donde se infiere que no se trata de salario, sino de honorarios; estas literales merecen todo el valor legal de acuerdo a lo previsto en el art. 159 del Código Procesal del Trabajo y permite determinar que la relación que mantuvo el actor con la empresa demandada, apoyada de su colega Abogada y su administradora, bajo su cuenta y riesgo, fue de naturaleza civil, regulada por el art. 732 del Código Civil, en el entendido que no existió ninguna directriz dirigida por la parte demandada para el desempeño de sus funciones que denoten exclusividad, subordinación y dependencia con la empresa Antena Uno Canal 6 S.R.L. y, menos se sometió a un horario de trabajo durante la prestación de servicios de asesoría,no figuró en las planillas, menos consta ningún descuento al seguro a corto y largo plazo, hecho que no debió dejar pasar por alto en su condición de Abogado asesor de la empresa como aduce, que contrariamente, tenía la obligación de velar que sus derechos a la seguridad social no sean vulnerados, que además correspondía regularizar su situación solicitando a la empresa demandada su inclusión en las planillas de haberes y salarios, con el reconocimiento de sus demás derechos laborales colaterales, extremos estos que no reclamó el recurrente, en forma oportuna, que en caso de hacerlo hubiese coadyuvado a establecer la percepción de un salario o sueldo y, finalmente, consta de obrados que fue contratado para asesorar en temas legales como profesional Abogado, que no constituyen tareas propias de la empresa Antena Uno Canal 6 S.R.L. En ese sentido, la exclusividad es un elemento importante, que caracteriza una relación laboral, lo que no sucedió en el caso de análisis, porque los servicios profesionales se prestó desde el Estudio Jurídico, que esta situación de hecho, no puede desconocer el actor a su conveniencia dada su condición de Abogado, para después argüir que sus derechos laborales fueron burlados, según el artículo único de la Ley de 26 de octubre de 1949, que en su criterio resultaría aplicable al caso, sin percatarse que los servicios prestados de asesoría desde su Estudio Jurídico, según el art. 4 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, no dan lugar al reconocimiento de beneficios sociales y derechos laborales demandados. Bajo estos parámetros y ante la contundencia de la inexistencia de relación laboral, los argumentos del actor no demostraron con suficiencia que la prestación de sus servicios se hubiese efectivizado bajo una relación obrero patronal, con la concurrencia de las características esenciales de exclusividad, dependencia y subordinación, conforme acertadamente fueron considerados y resueltos por el tribunal ad quem de acuerdo a la facultad prevista en el art. 158 del Código Procesal del Trabajo, no siendo por tanto evidente la transgresión de las normas citadas en el recurso de casación, por el contrario el tribunal ad quem con mejor criterio que el a quo, ajustó su decisión a las normas laborales en vigencia. En mérito a lo expuesto precedentemente, corresponde resolver el recurso de casación en el fondo de acuerdo a las previsiones contenidas en los artículos 271. 2) y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por mandato del artículo 252 del Código Procesal del Trabajo. POR TANTO: La Sala Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, en ejercicio de la atribución prevista en los arts. 184.1 de la Constitución Política del Estado y 42. I. 1 de la Ley del Órgano Judicial, declara INFUNDADO el recurso de casación de fs. 14714 a 14716, con costas. Se regula honorario profesional de abogado en la suma de Bs.500.- que mandará pagar el tribunal ad quem.