Derecho Internacional Público

Profesor: Mario Arnello.

02/04/2012

Nos remontamos al Ius Gentium romano que era el Derecho de los no romanos que
vivían en Roma y esto se extendería con San Agustín. Se basaba el Ius Gentium en un
Derecho entregado por la Divinidad.

Se pierde esto con la destrucción del Imperio Romano y en los pueblos germánicos
resurgirá en el código de Eurico (visigodos)

Hay dos fenómenos que configuran el Derecho Internacional:

Acción de los Estados: Uniforme a través del tiempo. Cuando es acompañada por la
convicción de lo ejecutado. La costumbre es una de las fuentes del Derecho
Internacional.

Fenómeno político: Voluntad creciente de quien detenta el poder y el poder lo detenta

el Estado. Con la aparición de los Estados se necesita un planteamiento que junte a San
Agustín, Santo Tomás, etc. que reúna el Ius Gentium. Y que se plasmará en la obra de
los juristas españoles, especialmente con Francisco de Vitoria.

El D° Internacional tiene principios que aparecen en contradicción con otros. Y las

nuevas ramas (D° internacional humano, D° penal internacional, etc.) Son normas que
están en contradicción con otros principios que miran al D° internacional de los
Estados. Esto crea problemas para que el orden jurídico internacional cumpla los fines
del orden jurídico. No hay una certeza jurídica porque depende muchas veces del
criterio doctrinario y otras veces del poder político de los Estados.

En el mundo hay veces en que las normas están en conflicto. Viene la pregunta de
sobre ¿por qué en algunos caso sí y en otros no? ¿Qué justifica algunas decisiones del
consejo de seguridad de la ONU y otras no? Esto se define por el poder político.

Uno de los fenómenos que más complica al D° Internacional es la falta de objetividad

de las normas que se aplican, y esto provoca que los tribunales fallen subjetivamente y
al hacer esto van a fallar según su propia formación doctrinaria. El que mejor plantea la
dicotomía es Kelsen: Dice que hay dos formas de interpretar. Los que hacen el
predicado de la Justicia (será subjetivo porque lo más justo es subjetivo). Y los que
hacen el predicado del Derecho (aplicarán la ley). Muchas veces coincidirán pero otras
veces será opuesto en sus decisiones. Esto ocurre en todos los fallos de los casos de D°
Internacional. La única que sigue fallando de acuerdo al D° Internacional clásico es la
Corte internacional de Justicia (salvo los reclamos marítimos).

Esto obliga necesariamente a que el estudio de este Derecho caiga en casos concretos
y otros en que deben evitar. Existen por las pugnas entre normas y principios.

El fin del D° Internacional: Hay muchas posiciones al respecto. El profesor encontró

una definición de la RAE que dice que el D° Internacional es el orden de D° que se crea
entre las relaciones de nación a nación entre los Estados (Derecho Internacional
Público) o relación entre los individuos y los Estados (D° Internacional Privado).
Ejemplo: Hay Estados federados en que el matrimonio es consensual, llegan a Chile y
no se acepta ese matrimonio como válido y no se afecta para los efectos sucesorios.

El fin del Estado: La protección, el desarrollo de las libertades y derechos de las

personas que viven en el Estado. El orden público, la paz social, el interés común. En el
plano del orden Internacional el fin del Estado es la nación, que la nación sea capaz de
superar los desafíos y amenaza que le presente el tiempo, la historia, que le crea la
geografía y perdurar a través del tiempo. Entonces el fin del Estado en el plano
internacional es la nación. Pero hoy día esto no existe y se ve por ejemplo que el
Estado chileno no se defiende bien (por concepciones subjetivas ideológicas).

04/04/12

El Derecho Internacional después del tratado de Westfalia (tratado que pone término a
las guerras religiosas en Europa) se conforman los sujetos de Derecho, los Estados. Se
viene a configurar el contenido y el fin del D° Internacional, que es la relación entre los
Estados independientes, soberanos, jurídicamente iguales, etc. Eso con el correr del
tiempo (Siglo XX) se empezó a complicar. Los grandes cataclismos producen cambios en
el Derecho, ya que, en el Derecho hay fuentes formales del Derecho y materiales; las
últimas serán siempre hechos sociales. Un teólogo español llamado Suarez decía:
“Existe una relación de Estados”. Ahora todo atisbo de asociación requiere de un
Derecho que lo regule.

Las fuentes formales del Derecho serían las que le dan dando forma, la fuente que va
creando la práctica de los Estados cuando siempre frente a una misma situación actúan
de una misma manera. Ahí se va configurando una practica que termina siendo
reconocida por los demás Estados que termina siendo una Costumbre. A fines del siglo
XVIII ya hay una cierta Costumbre en este plano. Toda la conciencia Internacional va a
nacer en Europa. Luego de los grandes Descubrimientos, Europa empieza a extender su
influencia a través del mundo. De manera que empezará a aparecer un nuevo Derecho.
Tal es así que el primer forjador ya de forma ordenada, concibiendo la realidad de los
Estados es francisco de Vittoria siendo el padre del Derecho Internacional.
Pero todavía hay un Derecho destinado a la relaciones entre los sujetos y esas
relaciones entre los sujetos son en la practica relaciones entre los Estados. Y ya desde
el tratado de Westfalia quedan entendidos los Estados como iguales jurídicamente e
independientes, sin embargo, luego de la Primera Guerra Mundial se llevó a que los
Estados Europeos y americanos a crear un sujeto de Derecho distinto, “la sociedad de
las naciones” o “liga de las naciones” pero con muy poco peso subjetivo. Ya Churchill
no creyó en la efectividad de esta liga. Así es como fracasó la liga de las naciones y esto
se vio reflejado por ejemplo con la invasión italiana en Etiopía. Desde ahí ya se crea un
precedente para darle más organización al mundo internacional, pero estaba lleno de
Estatutos esta organización por efecto del Tratado de Versalles (más que tratado era un
dictado por parte de los vencedores, ya que, los alemanes debieron firmar sin ni
siquiera poder objetar alguna parte) Esto claramente demostró ser un mal ejemplo de
Derecho. Pero de esa forma se creó un precedente de que podía existir un sujeto de
Derecho distinto al Estado.

Luego de la Segunda Guerra Mundial los Aliados se reúnen en San Francisco y crean
una nueva organización que será la Organización de las Naciones Unidas. Se crea de
esta forma un sujeto derivado de los Estados conformado por la voluntad común de los
Estados. La corte Internacional de Justicia fue creada en la reunión de San Francisco.

La ONU tiene atribuciones distintas de los Estados particulares. Ejemplo tiene tratados
con Estados particulares (Con Chile por la CEPAL, con Holanda por La Haya, etc.)

Con la creación de la ONU se crea otro sujeto ampliando el Derecho Internacional. Ha

medida que algunos Estados van teniendo necesidades, usan a la ONU para sus propios
fines.

Luego de que empieza la guerra fría empieza a cambiar el uso del concepto de
Seguridad. Con el correr de los años y el ingreso de los Estados no alineados las
grandes potencias han utilizado su influencia para condicionar el Derecho Internacional
al interés político de los Estados. Y los que pretenden sostener un nuevo derecho con
un fuerte contingente político no se dan cuenta que están excluyendo la juricidad del
Derecho, deja de haber objetividad jurídica. Entonces, actualmente el Derecho
Internacional está condicionado a la política.

De manera que nos encontramos con un Derecho que cada vez es más anárquico en
sus principios.

Ya hay tensiones muy fuertes a que la persona sea un sujete de Derecho en el D°

Internacional, ya que el D° Internacional ya no es solo una relación entre Estados sino
que es una relación que llega a los individuos. Antes había una excepción que decía
que la piratería estaba siempre fuera de la ley de manera que siempre que fuera
capturado un barco pirata podía ser ejecutado en el acto cualquiera que fuera quien
que lo utilizaba (esto existió durante 5 siglos). Pero después de la Segunda Guerra
Mundial se fue creando la idea de que se podían regular esos delitos a través de
tribunales, leyes de efecto retroactivo, etc. Contraviniendo a lo establecido en los otros
tratados.

Se crearon Leyes para regular las situaciones que no lo estaban antes (crímenes de
guerra).

Esto ha llevado a que se plantee el principio de jurisdicción universal, tanto que en

España se debió modificar algunas disposiciones para que sólo pueda tener jurisdicción
en casos de españoles en España y en el Extranjero y no de extranjeros en el
extranjero.

Del Derecho Internacional se derivan los siguientes:

1- El D° Internacional Humanitario: Surge en los últimos años del Siglo XIX cuando
acuerdan algunos Estado Europeos para prohibir las balas de Undul (balas
explosivas). Ya entrando al Siglo XX celebraron en La Haya normas de protección
en la guerra, la primera fue la normas de protección a los prisioneros. Esta
medida se mantuvo desde 1907 hasta la Segunda Guerra Mundial. Ahora hay
patrones diferentes para regular las acciones de los Estados. Cada vez hay mas
discrecionalidad y en un Estado de Derecho y suponiendo un Derecho
Internacional en realidad debería haber muy poca discrecionalidad. Después
surgen los Convenios de Ginebra, Los Protocolos adicionales (que caben aplicar
en situaciones de guerra internacional) y después en el año 49’ se consideró
que había que incluir las guerras no sólo internacionales (como la guerra civil
española). Se entra a determinar cuando se puede aplicar los Derechos
Humanitarios, pero el inciso final del articulo 3° de los Convenios de Ginebra
establecen que no son aplicables a la realidad de los Estados (¿?). Finalmente se
le dio importancia a la persona que actuaba en la guerra y ahí nace toda la
estructura de los Derechos Humanos y sólo en los últimos años nace en
Derecho Internacional Penal (1990) que son dos ramas no tan ortodoxa de un
Derecho Internacional porque le cambian los fines y la esencia).

09/04/12

Uno de los problemas que tiene hoy día el D° Internacional parte como
consecuencia de los fenómenos que viene unido a la globalización y principalmente
porque ahí hay una existencia de relaciones entre los Estados y por las diferencias
culturales que existen en distintas partes del mundo y eso hace que todo el sistema
de creación de costumbres hayan dificultades para que puedan tener el carácter de
 costumbres en general y muchas veces solo terminan siendo parte de principios
declarativos de vagos y que pueden estar en contra con respecto a otros.

El artículo 103 de la carta de la Naciones Unidas dice que todo artículo que este en
contra de las disposiciones de la carta prevalecerán las disposiciones de la carta.
Esta es una norma imperativa del D° Internacional = Ius Cogens.

En el mundo los distintos pueblos fueron creando distintos tipos de Costumbres.

Siglo VI AC: Como anticipo en el Siglo VIII Hesíodo, un poeta planteo que la única
especie que es capaz de crear una Ley para regular su actividad es la especie humana.
En el Siglo VI aparecen 4 raíces fundamentales:

1- Zoroastro: (Irán) Nace en el año 600 AC, es más conocido su pensamiento en

versiones posteriores. Personas seguidoras transcribieron su pensamiento en el
Avesta (5 libros). Pero más conocido es su traducción de muchas cosas que hizo
Nietzsche que le dio el nombre de Zaratustra. Para Zoroastro hay dos principios
opuestos: El del Dios del Bien y por el otro lado Ahirman (El mal) lo negativo, la
materia, los vicios. Esta lucha se da dentro de cada hombre y se van dando
hasta que finalmente el hombre podría lograr el triunfo de Ormuz (bien) en que
se logra la plenitud del hombre. El influjo de este pensamiento en el mundo del
medio oriente es muy grande y logró permear en varias de las religiones de esa
área del mundo. Por ejemplo en la interpretación que Nietzsche hace de
Zoroastro dice: Cuando Zaratustra bajaba de las montañas y predicaba se reunía
muchas personas. Él destacaba el espíritu guerrero y decía que la mujer solo era
para el descanso del guerrero. Esto está plasmado en el pensamiento actual
Islámico.
2- Origen del pensamiento racional: Pitágoras, quien aparece el 582 AC. Filosofo,
matemático, gran sostenedor de la armonía. Para él sostiene la metemsicosis, la
purificación del alma, y como el hombre que es capaz de vivir en armonía
puede ir obteniendo la plena purificación de su alma y puede en consecuencia
se premiada al final de sus días. Su concepto de matemática refleja la armonía
del mundo. La armonía que plantea Pitágoras en la música, lo plantea también
al Cuerpo Humano y al final al cosmos entero. Esto le permite sostener que la
razón del hombre le permite llegar a la verdad. Hay un camino que seguirán los
griegos que los levarán a la cumbre del pensamiento occidental.
3- Nace “El Iluminado”, es decir, Buda. Príncipe que se va a las montañas, al
desierto, etc. y que se dedica a develar el misterio de la existencia humana y
que le permite llegar a la conclusión de que hay 4 sublimes verdades para
encontrar el camino:
1°- La existencia del hombre,
2°- Que la causa es la concupiscencia,
3°- Que cesa el dolor y la concupiscencia al matar todo deseo concupiscente,
 4°- Hay un camino para alcanzar el Nirvana (lo que los cristianos llamamos el
paraíso.)
Este camino de Buda tiene por objeto que el hombre puede purificar su alma. El
libro de Buda está lleno de Parábolas. Su pensamiento sigue vivo, en Cambodia,
en el Tíbet, en Japón, etc.
4- Confucio: Será el último de estos 4 géneros: Nace el 541 AC. Es un filósofo
político (no es religioso ni matemático) pero creo una actitud semi-religiosa-
política. Es una cultura Cívica muy determinada y subsistente en China. La
actitud filosófica es Determinista, para Confucio en destino del hombre es
inalterable y está escrito en el cielo. Por eso el Confucionismo ha producido una
especie de inmovilismo social. Este inmovilismo social le da a China una
estabilidad enorme. Hoy la economía China es un prodigio (es sólo la parte del
Litoral), la riqueza de los grupos empresariales es enorme (las empresas siguen
siendo del Estado).

La importancia de estas 4 raíces distintas del pensamiento humano (sin contar otras
muchas como las de África) es que subsisten hoy día en el mundo y la que tiene
enormes divisiones son las que han dado origen al mundo Islámico (diferencias
entre Sunitas y Chiitas). Ahora influyen otras fuerzas nuevas.

Pensamiento Occidental: Surge a través del pensamiento griego. Tiene sus mayores
expresiones en los filósofos:

- Platón: Se traduce a toda una concepción de una Ley moral y política impuesta
a los hombres por impotencia (escapa a los hombres). Aunque reconoce como
fundamento a esta Ley de la Sociedad, señala que la Ley enmascara al poder.
Hay tres formas de gobierno (la Monarquía o gobierno de uno, aristocracia o
gobierno de los pocos y la Democracia) En Grecia existieron de los tres tipos de
forma de gobierno. Pero todas eran malas para el gusto de Platón, entonces él
plantea lo que debe ser la organización ideal, “La República” y de esta forma
entra a abrazar el Idealismo
- Aristóteles: Del 322 AC. Su signo será el racionalismo. Para el hay cosas que son
justas por naturaleza y esas deben comprender la razón humana. Al decir que
hay cosas que son justas por naturaleza tendría que concluirse que la Ley
siempre debe ser Justa ya que no debe contradecir a lo justo por naturaleza. Lo
Justo es la Ley. Las cosas justas por naturaleza va a dar origen al Ius naturalismo.
El hecho de que la justicia es la Ley es la base del Positivismo. . La creación del
Derecho siempre corre paralela por dos corrientes distintas. Alejandro Magno
creó la concepción de cultura helenística y llevo el pensamiento de su maestro,
Aristóteles
Roma: Se adopta todo el pensamiento griego para construir su propia filosofía. Lo
importante es la creación del Imperio Romano. Roma fuera de su poder político y de su
capacidad de ingeniería se caracteriza por 3 cosas:

- El imperio: Imperio Institucional.

- El Derecho
- Las obras de ingeniería más perdurables de Europa

Con el D° Romano que es la creación más perdurable aparecen las primeras

servidumbres. Los romanos crearon el Ius Gentium que será posteriormente un
D° mucho más amplio. Medio Siglo antes del nacimiento de Cristo durante los
Estoicos, Cicerón plantea ya la noción de que existe un orden jurídico universal
enraizado en una ley eterna (lex eterna), esta noción seguirá encontrando
apoyo en el Imperio Romano desde el momento en que Constantino admite el
Cristianismo.

Desde ahí se empieza a entrar a una idea del D° no sólo mirando al aspecto de un
Estado sino que una idea más universal. Esto se concreta con el pensamiento de San
Agustín. San Agustín sostiene 3 puntos de vista en su interpretación filosófica y
teología:

- Existe la lex eterna de la que hablaba Cicerón, sería la sabiduría ordenada de

Dios cuyo reflejo en la conciencia humana sería la Ley Natural
- La Lex Natural es el reflejo de la Ley Eterna en la conciencia del Hombre ( La ley
eterna está impresa en nosotros)
- La Ley natural se va a transformar o alcanzar la ley positiva. De la Ley natural
brota la ley positiva de dos maneras.
1° Como conclusiones y principios.
2° Por determinación próxima de un principio o Derecho natural.
Hay una idea de la relación descendiente de la ley eterna hasta la ley positiva.

Para que este D° concedido por San Agustín tiene que darse que quien ejerza un D°
positivo respete la Ley natural y así podrá haber paz. Pero para que se cree la concordia
y el orden y que esto engendre la paz requiere que se dé la relación desde la Ley
eterna, pero esto no sólo debe existir en la ciudad (Roma) si no que en todo el mundo.
Tiene que llegar y alcanzar a toda la humanidad y de esta manera podrá haber paz y
esto es lo que el llama Regna Gentium (que reine sobre toda la gente) Como se
encuentra con la realidad de que hay guerra, San Agustín iniciará el estudio de cuando
hay guerra justa y cuando no.

11/04/12

Cuando se destruye el Imperio Romano se produce una gran confusión. Pero poco a
poco se va imponiendo una situación durante la Baja Edad Media bastante anárquica
hasta que se logra la creación de algunos reinos nuevos con mayor capacidad de
organización pero todo lo que es Derecho desaparece. En España surge el reino de los
visigodos, quienes fueron los primeros en crear un Derecho como una mezcla del D°
Romano y el germánico (Código Visigotorum). En ese largo período de la edad media el
Ius Gentium realmente desaparece. Y si hay alguna norma que logra es a través de la
Iglesia Católica en la época del feudalismo y gracias también a Carlo Magno. La Iglesia
consiguió la Tregua de Dios (no se podían hacer la guerra entre los Viernes ni los
Domingos), pero lo único que tiene como símbolo esta tregua es que hay una práctica
que se va produciendo entre los distintos señores de no hacer la guerra en esos días.
Por eso no es de extrañar que en Italia donde los Feudos se iban transformando en
verdaderos Estado, cada organización en Italia tenía la forma de un Estado que el
primero que asoma con un planteamiento de Derecho es Dupoldo de Bebenburgo, un
monje, quien a comienzos del siglo XIV que como no hay un orden jurídico impuesto
por el Imperio ha sido sustituido esta capacidad por la Costumbre. Esa Costumbre es la
que verdaderamente va configurando normas entre los distintos Principados,
Condados, Republicas, etc. Y toma él el viejo nombre Romano de Consuetidium. Y
También va a ser esta vez en la U. de Bologna, Bartolo de Sassoferrato, muere a los 43
años, dice que como no hay existe el orden del Imperio como instancia organizadora de
la sociedad entre cada Estado, Principado, etc. Cada Estado debe asegurar por si mismo
para defender sus interés y como la guerra no es una solución bastaría con que él
respondiera de la misma manera con otro acto ilícito para equiparar el daño que le ha
causado el primero: Esto pasa a constituir una institución que todavía existe en el D°
Internacional, La represalia. La represalia es un acto ilícito que ejecuta un Estado para
responder a otro Estado que le ha causado un acto ilícito. Así quien utiliza la represalia
no tiene responsabilidad internacional. La obra de Sassoferrato es el “tractatus
Represaliarum” donde expone esta tesis de la Represalia, que viene a ser en su origen
un sustituto a la falta de una Jurisdicción para sancionar el acto ilícito de un Estado que
causa perjuicio a otro.

Así se puede ver como la costumbre pasa a ser una fuente del D° Internacional y la
Represalia como excepción a la responsabilidad Internacional. Pero casi al mismo
tiempo empiezan a aparecer hechos políticos importantes. EL primer hecho político
también se da en Italia, al mismo tiempo del Renacimiento a comienzos del Siglo XV
Italia estaba permanentemente asolada por guerra (uno con otro) se crea una
costumbre de mantener ejércitos profesionales. Los condotieres eran líderes guerreros
que tenían a su propio ejercito, Colleoni es el Condotieri más famoso (líder en Venecia).
Había Papas muy guerreros, como Julio II.

Llega un momento en que uno de los jefes de Estado más inteligentes que había en
Italia, Lorenzo el Magnifico, pasa a tener tal influencia con sus otros congéneres jefes
de Estado en un pequeño poblado Italiano, Lodi, y los convence de firmar un pacto de
Tregua y este se llama se conoce como la Paz de Lodi en 1414. Y de esa forma se logra
algo muy inusual, lograr 40 años de Paz desde la Caída del Imperio Romano. Esta Paz
de Lodi tiene una importancia fundamental porque es un tratado multilateral de
asistencia recíproca ya que, la sanción de romper la paz invadiendo a otro Estado era
que todos los demás Estados tenían que declararle la guerra a ese Estado. Esto se
mantiene en el D° Internacional, la asistencia recíproca para defender sus territorios.
En América hay uno suscrito en Río de janeiro llamado el TIAR.

Como último Hecho político es que se va a romper, ya que, empiezan a intervenir

Estados Extranjeros, el Rey de Francia, empieza a intervenir activamente el Rey
Fernando de Aragón y entra en guerra con Francia. En tiempos de Fernando de Aragón,
su política fue una de las que impulso a un inteligente Fiorentino a escribir su libro
famoso, Macchiavello. Gonzalo de Córdova “el gran capitán” Logra derrotar a todos los
franceses, alemanes, etc. Derrota a los ejércitos del Papa, le besa el anillo y le dice: Sed
preso su Santidad. En 1520 tiene lugar una batalla que asegura el dominio de España
en Francia, se firma la Accesión a España un Ducado Francés, pero el rey francés vuelve
a Francia y desconoce el tratado.

Estos hechos van afirmando ideas políticas. Falta un Hecho muy importante que será
protagonizado por Francisco de Vittoria, profesor de la U. de Salamanca y que sería el
auténtico creador del D° Internacional moderno.

13/04/12

Desde el punto de vista de la política más que el Derecho es interesante decir dos
palabras desde la perspectiva de Macchiavello (1569 – 1527): Fue un hombre con una
gran capacidad de observación y de deducción. Crea “el Principie” (1515). Es un
hombre que conoce muy bien Italia, Francia y España. Conoce la política de los Borgia,
Medici, Sforza, Fernando de Aragón, etc. De ellos tiene ejemplos para deducir como
debe ser la noción del Estado. Entonces para él El fin del Estado es Perdurar y el
Príncipe tiene que actuar de acuerdo a ese fin. Entonces se dice que Macchiavello
sostiene que El fin justifica los medios. Los medios que se utilizan son para preservar el
Estado, es decir, su fin. Para esto Macchiavello es muy descarnado para sostener lo que
debe realizar el príncipe. Es necesario que un príncipe:

- Aprenda a poder no ser bueno y servirse de ello.

- No tema a incurrir en la infamia de los vicios sin los cuales puede salvar al
Estado. Porque si se piensan bien las cosas algunas virtudes pueden ser
contrarias al fin del Estado y algunas que parecen vicios pueden servir para
sostener al Estado.
- Un príncipe no debe reservar fidelidad a sus promesas si cumplirlas van en
contra de la preservación del Estado.
- Se debe saber entrar en el mal cuando es necesario.
- En las acciones de todos los hombres, especialmente de los príncipes, se
considera un fin como mantener el Estado.
- Los medios que emplee para tal fin serán siempre considerados honrosos.
Ese criterio era muy común para la época. Y se encuentra también en el pensamiento
de Macchiavello. Da el concepto de Vulgo. En que considera su existencia al igual que
Lutero pero este le da el nombre de la Plebe. Para Macchiavello el fin del Estado y que
se mantiene hasta hoy en día es: La preservación del Estado y quien no se preocupe de
su preservación no está persiguiendo su fin.

En el siglo XIII aparece Santo Tomás de Aquino (1225 – 1274). Es aristotélico y la va a

pasar por el catolicismo y va a aceptar la mayor parte del criterio racional de
Aristóteles, ya que, Aristóteles también fundamentaba en definitiva una divinidad. Lo
interesante de Santo Tomás es en cuanto va a dar los fundamentos pocos siglos
después el Ius naturalismo. Para Santo Tomás llama a distinguir los preceptos de la Ley
Natural de lo que es la moral y la ética en si mismo para poder decir que hay una
pluralidad de preceptos que son naturales al hombre; y estos preceptos constituyen un
todo ordenado, que se infieren por su referencia al primer principio de la Ley natural,
todos tienen como raíz común ese principio, todas tienen distintas categorías y no
todas tiene el mismo rango. Exigen muchas veces solo el estudio de los sabios para
saber descubrirlas. Las más importantes son tales “Persenotas”, es decir, que se notan
que son normas de D° natural por si misma y pertenecen a la esencia del sujeto
humano y vuelve a la idea que el hombre es el animal racional y eso lo diferencia de los
demás animales en el plano de la inteligencia. Entonces señala la existencia de los
primeros principios y de reconocibilidad. El raciocinio humano parte de ciertas
verdades naturales (los primeros principios):

- Los Comunisísimas: Son captados por todos. Ejemplo: Lo que entiende el niño
cuando la mamá lo va a castigar por algo injusto.
- Los preceptos secundarios: Derivan de los primeros y pueden ser entendidos
con algún nivel de dificultad.
- Solo el accesible a los Santos.

Sus propiedades son:

- Persenotas.
- La indemostrabilidad: No es que no se puedan demostrar, si no que no
requieren la necesidad de ser demostrados.
- La inerrancia: Ahí no cabe el error, sólo son lo que son.
- La universalidad: Son exactamente lo mismo para todos.
- La inmutabilidad: No cambian.
- Son indelebles.
- Apuntan a fines del hombre.
- Tienen un carácter general y un carácter necesario.

Ya con esto los seres más cultos de Europa toda discusión sobre el significado de algo
terminaba en el “magister dicter” o lo que dice el maestro (Aristóteles) y su interprete
Santo Tomás.
Llegamos al siglo XV. Los finales de los 1490 están lleno de cosas prodigiosas. Un
Alemán, Gutenberg, inventa la imprenta con lo cual la cultura del mundo pasa a un
crecimiento inmenso. Es la época en que los portugueses han ido creando medios de
navegación para poder aventurarse por la costa africana para descubrir un camino
hacia el otro lado del mundo (después de lo que ya había descubierto Marco Polo
quien llevó la pólvora a Europa). Logra llegar un navegante portugués al Cabo de Buena
Esperanza y encuentra un paso para llegar a China y Japón.

Castilla que estaba gobernada por Isabel La Católica se casa con Fernando de Aragón y
une esos reinos Españoles excepto el reino de Portugal. Pero las islas canarias habían
caído en poder de Castilla. Como Castilla se comprometió a no navegar las costas
Africanas para no tener problemas con Portugal por las islas canarias. Aparece un
genovés llamado Cristóbal Colón quien aparece con la idea de circunnavegar el mundo.
En Granada la reina lo hace firmar una gran cantidad de documentos que demarca el
influjo en la reina del Catolicismo: Cristianizar a los nativos que encuentre, tratarlos
bien, etc. Y parte con la promesa de ser almirante del gran océano y virrey de las tierras
que descubre. Ninguna de las dos cosas se cumplió. Este descubrimiento de América y
a finales también del Siglo XV llega Vasco de Gama cargado de riquezas y sedas. El
mundo se multiplica por 3: El viejo mundo, El mundo oriental y el nuevo mundo. Pero
va a ser exclusivamente (el gran merito español) lo que ha sido definitivo para la
creación del Derecho, sobre todo el D° de gentes, es el Descubrimiento de América.

Cuando se inicia la conquista de América aparece Francisco de Vittoria, el que ve con

preocupación lo que pueda ocurrir con los pueblos de América. La conquista de
América no fue una cosa fácil. Colón descubre Las Bahamas, sigue navegando al Sur
donde descubre La Española y en otro viaje va a llegar a Centroamérica pero sigue
pensando que ha legado a las Indias y aunque llega a las costas de Venezuela no se
convence de que es un nuevo continente. América Vespucio es quien primero se
convence y sostiene que es un continente nuevo y un geógrafo alemán trata de un
primer mapa que llama a esa nueva tierra, la tierra de América. Lo que interés es que
ya Vittoria estudia Teología en todas parte de Europa en donde se puede estudiar y
vuelve a ser profesor de Teología en la U. de Salamanca hasta su muerte (1486 – 1546).
Grocio (considerado el padre del Derecho internacional) nacerá casi 40 años más tarde
que la muerte de Vittoria. Vittoria estudia la conquista de América y concluye que no
está dentro de la guerra justa lo que realiza Cortés. Cuando llega Cortés a México se
encuentra con un Estado y simplemente tomaron posición de ellos, violando los
principios de la guerra justa dicha por San Agustín (Para Agustín la guerra solo era
legítimo cuando había motivos importantes para declararlas. Por ejemplo: en defensa
propia.) Lo que espanta a Vittoria fue la muerte de Atahualpa, inca Peruano. Atahualpa
recibió muy bien a Pizarro en su Imperio por una creencia divina. Así 200 españoles no
eran aparentemente una amenaza para los 2000 guerreros de Atahualpa, pero cuando
empezó a ver Pizarro y Almagro que se estaban reuniendo más indios y guerreros
incaicos tuvieron una reunión con Atahualpa y aprisionaron a Atahualpa, lo hicieron
pagar el rescate de su libertad pero de todas maneras ajusticiaron a Atahualpa
utilizando pretextos para ejecutarlos. Entonces Vittoria empezó a trabajar este tema.
Sus discípulos escribieron la obra. De Vittoria han perdurado 15 re-lecciones y 3 de
ellas se refieren a América. Una se refiere precisamente a las Indias recién
descubiertas, otra de los pueblos recién descubiertos y la última sobre la guerra que
podía hacerse y justificarse en esos pueblos. Este pensamiento de Vittoria queda muy
atrás de lo que ha sido todo el proceso del Ius Gentium y el Derecho Internacional.

Vittoria en sus re-lecciones se refiere al derecho natural, en otra se refiere a lo de las

indias y los pueblos recién descubiertas, y en la tercera repite el titulo pero le agrega
“de la guerra”. Siguiendo lo que dice san Agustín y santo tomas plantea la ley sabia de
Dios (la ley eterna) y que la participación de la criatura racional en la ley eterna es la ley
natural, de manera que la ley natural (reflejo de la ley divina en la razón) hay que
dividirla en 2:

- La ley natural es moral

- El Derecho natural.

Precisa Vittoria que el D° natural es todo aquello que a la luz de la razón aparece como
justo, aquello que es justo por la naturaleza de las cosas. Además dice Vittoria, que
existe la ley positiva, el derecho positivo: que es aquel que es justo por la fuerza de la
ley o en virtud de una convención privada (entre partes) pero este derecho positivo
tiene que estar subordinado al derecho natural de tal manera que si es contrario al
derecho natural no debe ser obedecido. Esto se metía mucho con el poder del Estado.

Dice también que Derecho natural y Derecho necesario es la misma cosa, no depende
de la voluntad sino que de la naturaleza. Así une este concepto al Ius Gentium.

16/04/12

Vittoria después de la distinción entre las distintas formas de Derecho vistas la clase
pasada, se preocupa también de ver que es lo que sucede con el Ius Gentium, porque
para el Derecho Positivo que deriva del Derecho Natural en el sentido en que no puede
ser contrario a los principios del Derecho Natural pero que obedece al Derecho del
Estado. Que pasa en estado natural con el Ius Gentium. Él dice que si el poder del
estado tiene la facultad de dictar leyes que sean obligatorias para todos tiene que estar
subordinadas al derecho natural, pero el Derecho de Gentes hay que distinguir:

- Hay un Derecho necesario que es el Derecho de gentes que deriva del Derecho
natural
- Derecho Voluntario: Tiene origen en la voluntad de los estados que lo acuerdan.
Normas de Derecho vigente que tienen su origen en el acuerdo de los Estados.
Entonces existirían estas dos fuentes del Derecho de gentes. Pero va más allá porque
Vittoria sostiene que el Ius Gentium no solo tiene fuerza por el pacto de los Estados,
por el convenio de los gobernantes con los hombres que los suscriben; sino que tiene
fuerza de Ley. Ninguna razón puede creerse menos obligada a este Ius Gentium porque
este esta dado por la autoridad de todo el orbe. Llega a decir que la soberanía
particular pierde su autoridad cuando surja lo que pertenece a la propiedad de la
autoridad universal. ¿Qué sucede cuando un Estado no cumple aquello de lo que esta
obligado? Aquí ya apunta a una de las carencias del D° Internacional, la falta del poder
colectivo. Para el, pecan gravemente los que violan los D° de gente ya en la paz, ya en
guerra, ya en los asuntos graves. De manera que tiene que recurrir a algo que esta en
el orden de la fe y el pecado porque no hay para la otra sanción. Claro que en la época
anterior a Vittoria lo mas grave que podía ocurrirle a un rey era que un Papa lo
excomulgara y que autoriza a los Estados a atacar al rey excomulgado. Frente a esto,
Vittoria tiene que encontrar una solución pacifico de controversias y dice “frente al
peligro de guerra entre reinos debe haber una intervención de afuera, cuando por
decreto de algún principado este en peligro los príncipes y en peligro de guerra el Papa
puede examinar el Derecho de cada parte y sentenciar, y a su sentencia están obligados
los príncipes” Es decir, crea un sistema de arbitraje, pero ahora depende de la voluntad
de los Estados (claro que para Vittoria era una obligación aceptar el arbitraje). Otra
forma actual es la mediación.

Entonces tenemos ya ene l pensamiento de Vittoria una cantidad de normas y

principios que han sido recogidos muchos de ellos, como:

1- La libertad individual ante la opresión del poder sea este nacional o

internacional: Vittoria plantea que el hombre esta obligado por la Ley, a
obedecerla. No obedecer a la persona que detenta el poder.
2- Bases mas ajustadas a Derecho para justificar el dominio del rey de España
sobre los territorios de América.
3- Defensa de la hominidad de los Indígenas de América: Plantea que el Derecho
Natural es por igual aplicable a los Conquistadores como a los indígenas y que
deben ambos respetarse en ese sentido. Entonces si los aborígenes asesinan a
un predicador o le hacen la guerra a los españoles reciben un castigo justo.

Hay una serie de principios como:

1- La libre comunicación de los pueblos: No tiene antecedentes antes de él.

2- El Ius Comercii: El derecho a comerciar con otros pueblos libremente.
3- El Ius Peregrinandi: El Derecho a peregrinar a otras personas.
4- La libre navegación de los mares: Ya en Vittoria hay un sostén muy claro y
definido.
5- Ius Societatis: Derecho a asociarse de todas las naciones y los pueblos. Un
orden Internacional que busque la paz y la concordia entre todos los pueblos y
nación
 6- Igualdad Jurídica de todas las naciones.
7- El hombre como protagonista de todo Derecho: El Derecho se aplica ya desde la
época de Hesíodo. El hombre racional. Al hablar de Derecho se debe hablar
siempre como si fuera una palabra compuesta: Derecho-Deber.

Para Vittoria las funciones de gobierno tienen límites. El Estado y el gobierno deben
limitarse a las funciones de administración y carecen de poder sobre los pueblos y
sobre las personas porque hay sometimiento a la Ley y no hacia las personas. Para
Vittoria es importante la solidaridad internacional que ya planteaba San Agustín, pero
le da como origen a esta solidaridad de los pueblos un fundamento (sin el cual toda la
estructura del D° natural carece de sentido) el cual es el genero humano y esta deriva
de su filiación divina. Esta convivencia armónica de los hombres y de los pueblos
nacida de la concordia esta fundada en un orden jurídico y moral atribuido al Derecho
Natural.

¿Cómo Justificar el Dominio de España en América para ver la fidelidad de Vittoria?

El descubrimiento y ocupación consiguiente son plenamente justificables en una

Republica. Cuando no hay dueño en un pedazo de tierra puede ser ocupada por un
pueblo. Pero, cuando hay un pueblo existente entra el concepto de Ius
Peregrinandi. Puede entrar una ocupación para peregrinar, para evangelizar; si se
rechaza puede hacerse una guerra justa. Se condenan los sacrificios humanos y el
canibalismo. Estas justifican la guerra para quienes lo practican y la verdad es que
los dos grandes imperios Americanos realizaban sacrificios humanos.

La guerra justa tiene muchos requisitos:

1- Para conquistar un agravio.

2- En legitima Defensa.
3- Debe ser declarada por la autoridad que tiene el poder dentro del Estado.
4- Deben respetarse las formas de tratar al enemigo no pudiendo acceder mas allá
de lo necesario, respetando a los heridos y a los misioneros.

Podría señalarse que Vittoria es el padre del D° Internacional Moderno. Pero era
español y no lo iba a aceptar ni Inglaterra, ni Francia, Ni los países Bajos ni el Papa que
no le gustaba el dominio español en Italia. De manera que Vittoria fue dejando sus
relecciones en todas las mentes de América pero además se lo negaron por ser Orden
Dominico.

Posterior a Vittoria es Suarez. Francisco Suarez también es un religioso Español pero no

es Dominico, es Jesuita que son mucho mas abiertos al mundo. Suarez es un hombre
muy pragmático, claro, con una enorme capacidad jurídica y de síntesis. Nace en 1548
y muere en 1617. Estudia todo lo posible para estudiar, es mas jurista que Vittoria
(Teólogo), su obra se llama “Las triples Virtudes teológicas” Donde en la tercera parte
en donde consagra el D° de guerra entra en la materia propiamente jurídica y del
Derecho. En su pragmatismo Suarez sintetiza su pensamiento en 4 grandes principios:

1- Como hay una multiplicidad de naciones: Es necesario una asociación de

naciones.
2- Como toda asociación debe tener vigencia un Derecho que ordene esta
Asociación.
3- Afirma el carácter positivo de este Derecho que regula la asociación.
4- Hay una similitud entre el Desarrollo de este Derecho y el Derecho Natural (ya
no es el Derecho necesario derivado del D° Natural ni tampoco esta en claro
que el Derecho positivo deje de serlo si está en contra del natural) y este es el
Ius Gentium, que mas bien esta dirigido a las naciones entonces debería
llamarse Ius Intergentium (entre los pueblo y las naciones). Como señala que
esta similitud él dice: El derecho natural es el que se impone por su evidencia a
la razón de los hombres y el Derecho de gentes más esta derivado del
consentimiento humano, en el fondo del consentimiento de las naciones. Lo
que fundamenta este derecho consentido de las naciones es el de la utilidad
común (carácter racional).

Como es evidente que los Estados requieren de la relación para el apoyo, el

comercio con otros Estados para subsistir, la asociación tiene estos fines de utilidad.
Este es el Ius Intergentium que es la Ley que dirige a los Estados en esta clase de
sociedad. El Derecho Intergentium es sencillamente humano y positivo. Solo en
cuanto ser humano tiene relación con el Derecho natural. Pero este Derecho de
gentes que es sencillamente humano y positivo lo introduce Suarez en la
universalidad del género humano de la siguiente forma: La Costumbre.

18/04/12

El D° Internacional tiene 2 vertientes:

1- El hecho político de los Estados que van creando de su relación que terminan
creando configurando normas de Derechos de ahí el origen va a ser la
Costumbre.
2- La elaboración del pensamiento es la que va develando principios de Derechos
que terminan convirtiéndose normas de Derecho.

Ya en tiempos de Vittoria los reinos nacionales se están perfilando bastante bien.

Sistemas de monarcas autoritarios con un sentido de nación, por ejemplo, Inglaterra
con Enrique VIII y después la Reina Isabel I. En España con el Reino de Aragón y su
posterior unión con Castilla. En Francia que también desde Juana de Arco había venido
perfilando fortalecer al Rey. Todo esto afirmado por Macchiavello y otros que los
suceden, pero también por la conciencia de que había intereses propios de los reinos
para asegurar su preminencia y destino histórico. Así el Ius Gentium que venia desde
los tiempos del Imperio romano cambia de concepto, no mira en un sentido general
sino que apunta ya a los nuevos Estados (palabra acuñada por Macchiavello). El Estado
tiene fines, interés propios, etc. 50 Años después de Macchiavello, Godino o Godín va a
precisar el concepto de soberanía con lo cual queda claro que el Derecho de gentes
apunta a estos sujetos que son los Estados. Cuando uno ve la diferencia planteada
entre el pensamiento de Vittoria (todavía concepto humanista de San Agustín) con lo
que plantea Suarez (utilidad común de estas naciones la de crear normas de derecho
Intergentium para regular un orden de Derecho con su relación mundial). No hay que
perder el concepto histórico al mirar las doctrinas del D° internacional. Otra
circunstancia importante que nace del Cristianismo pasa a transformarse en el gran
elemento político de un siglo, este fue la división del Protestantismo planteada por
Lutero. La reforma tiene un sentido exclusivamente religioso, pero a medida que sus
seguidores requieren apoyo lo irá encontrando en muchos Estados. Apoyo que
encontrará por ejemplo en Holanda. Enrique VIII en Inglaterra va a aprovechar todas
estas corrientes para concretar su divorcio. Cada uno con su propio interés irá
aprovechando esta división para separarse de Roma y crear su propia religión nacional.
Alemania (Luteranismo), Inglaterra (iglesia Anglicana) y Holanda (Calvinismo), Suecia,
etc. Todo irá transformándose en un periodo en que las guerras de religión serán
guerras tanto nacionales como civiles. En Francia los calvinistas (hugonotes) fueron
exterminados en la Noche de San Bartolomé. En Holanda va a tener carácter de guerra
nacional contra las tropas alemanas de Carlos V. En Suarez se plantea:

1- Existencia de numerosas naciones: que crea una virtual asociación de naciones.

2- La sociedad requiere un orden jurídico que la regule.
3- El orden Jurídico es un Derecho positivo.
4- Este Derecho de gentes es similar en su desarrollo al Derecho natural. El
Derecho natural recibe el principio del influjo de la ley divina en la mente
racional de los hombres, el Ius Gentium es sencillamente humano y positivo y
se ha cread en miras al interés común de las naciones. Aquí ya hay un Ius
Naturalismo pero muy diverso al de Vittoria.

Este mismo concepto es instaurado por un calvinista que tiene que huir de Holanda
y busca refugio en Francia (hugonotes). Este es Hugo Grocio que nace en Delft en
Holanda. Era tan curiosa la falta de los reino de ser un reino nacional, una falta del
sentido de la vinculación de la nacionalidad del individuo. Grocio se hace muy
famoso por escribir una obra que él tiene una premonición de llamarla “el derecho
perdido”, es una premonición porque esta obra se perdió durante más de 2 siglos.
De esa obra los Estados sacaron un capitulo llamado el mare liberum. Entonces
tanto Inglaterra, Holanda y Francia usaron esta obra de Grocio para rebatir las Bulas
Intercaeteras del Papa que dividía el atlántico entre España y Portugal. Portugal fue
creando su Imperio con los viajes y descubrimientos, fue capaz de tener posiciones
en la India, en África, en China. Pero, Colon al descubrir América abre un mundo
nuevo. La Bula Intercaeteras dividía el atlántico en 100 leguas después de las islas
del cabo verde, después llegaría a 350 leguas. Naturalmente ni Inglaterra que ya
estaba separado del papado iba a aceptar lo dicho por el Papa, ni Francia, ni
Holanda. Grocio fue llamado a la U. de París y fue transformado por el Rey de
Suecia para ser representante Sueco en Francia. Ya Grocio consagrado se dedica a
su gran obra precisamente sobre este derecho entre las naciones. Su pensamiento
es muy interesante, ya que, no reconoce ninguna filiación en Vittoria (aunque
muchas de las cosas están recogidas en Vittoria, como la de los mares). Todos lo
que los españoles habían investigado Grocio lo transforma en algo mas racional. El
Ius Intergentium lo llamara Ius Internacionem. Cada vez mas se trata de cambiar el
Derecho Internacional, será un Derecho que se mete dentro del Estado con sus
habitantes. Grocio el concepto de utilidad, planteado por Suarez, lo transforma en
una utilidad de la comunidad magna de manera que ya va creando un concepto
distinto Y no es de extrañar ya que los tratados internacionales forman parte de
estos Derechos. Pero hay muy poco tratados que tiene a la totalidad de los Estados
como partes firmantes. Esta comunidad magna de Grocio tiene como fundamento
de las normas de Derecho el de la utilidad común. Entonces Grocio también se le
plantea el problema de que si el D° Internacional mira este interés común. ¿Que
sucede con un Estado que viola alguna norma de Derechos Internacional? Vittoria
le asignaba como sanción un pecado. Ya en Grocio el aspecto de vinculación divina
se va perdiendo. El Ius Naturalismo arraigado en la religión católica no le sirve a
Grocio, entonces dará un fundamento puramente racionalista y lo hace incluso
modificando esta relación de las leyes hechas por Vittoria y Agustín. El Ius
naturalismo pasa a dominar Europa. Así, el D° Internacional durante los siglos del
Ius naturalismo va a durar hasta fines del Siglo XVIII. Esto irá dando lugar a normas
sucesivas de Derecho en base a Costumbres. Por ejemplo, los cónsules y
diplomáticos: Estas instituciones se fueron creando por Italia a lo largo del
Mediterráneo. Venecia comenzó por la razón de las vinculaciones comerciales. Los
cónsules eran personas que arriesgaban sus vidas, hasta que empezaron a ser
protegidos por normas aceptadas en esos países. Ya en el siglo XVI los diplomáticos
irán afirmándose en esos Estados. Como una primera figura se pueden ver a los
diplomáticos que iban a parlamentar con los ejércitos enemigos. Esta posición de
Grocio que empieza a ser reconocida (de embajador de Suecia) pasa a tener su
consagración cuando terminan las guerras de religión. Se firma los tratados de
Westfalia donde prácticamente todos los reinos Europeos participan. En los
tratados firmados se reconocen definitivamente a los diplomáticos como
representantes de otros estados, se les reconoce la Inmunidad de Jurisdicción, se
reconoce la Igualdad Jurídica de los Estados, se reconoce la soberanía absoluta de
los Estados, por todo esto es que también se les reconoce la jurisdicción. En la
actualidad hay graves violaciones a la soberanía de los Estados. Ejemplo: el consejo
de seguridad nacional de la ONU tiene permiso para intervenir en los Estados que
 tienen peligros de Guerra interna. 3 estados miembros permanentes del consejo de
seguridad no han reconocido el tratado que crea la corte penal Internacional
(EEUU, China y Rusia), sin embargo, han hecho uso de disposiciones para que la
corte juzgue al Estado de Sudán. Toda norma en el D° Internacional que restringe el
ejercicio de soberanía de un Estado debe interpretarse restrictivamente
exactamente en lo que se precisa y no aplicarse por analogía en otros casos. Todo
esto está en confusión si se aplica o no según el caso (se aplica a los Estados
menores y no se aplica a los Estados mayores). Entonces es importante no olvidar
la mezcla de lo que hacen los Estados y el Derecho que se crea por los Estados.

Art 38 del Estatuto internacional del órgano de Justicia de las naciones unidas: El
tribunal que debe fallar acorde del D° Internacional considerara:

a) los tratados o convenciones de los litigantes (Creado por los Estados.

b) la costumbre reconocida como Derecho, creada por la práctica de los Estados
como necesidad jurídica.
c) Los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones Civilizadas,
de manera que estos principios aun cuando sean los principios de D°
Internacional tienen que estar reconocidos por las naciones Civilizadas. Para la
Corte internacional de justicia siempre es un problema porque tienen que
acreditarlas de manera muy diversa (principios reconocidos en “foro
domésticos” o también para ver si son principios generales y no particulares de
uno o dos Estados)

Sucede que siempre es el Estado el que crea el D° Internacional o el que crea un

principio de Derecho Internacional. Otras formas de crear D° Internacional es el acto de
un Estado Unilateral (como la declaración de guerra) y la otra son algunas regulaciones
de las organizaciones internaciones intergubernamentales (a veces se dan atribuciones
que no tiene como meterse en la OIT para intentar cambiar las normas del D° de
minería de algún Estado.)

20/04/12

El Ius naturalismo entre el siglo XVI y el XVIII no tiene prácticamente competencia en el

D° Internacional. Hay una división:

- Ius naturalismo Teológico: español.

- Ius naturalismo nacionalista: Empieza a plantearse desde Grocio.

Suarez planteaba como un derecho positivo el derecho de gentes. Está claro que la
cuestión fundamental es la que se plantea el sistema de Suarez. Se formula una
pregunta y luego en varios párrafos la contesta. ¿Es el derecho una ordenación de la
razón o un mandato de la voluntad? Este es un planteamiento que sigue vivo en el D°
Internacional. Para responderla Suarez parte de una distinción fundamental que existe
entre la ley eterna que es la ley divina y la ley natural. La Ley eterna Vittoria se limita a
plantear que es la ley de Dios, pero Suarez reflexiona y dice que no basta y hay que
saber si esta ley eterna es un acto libre o es un acto voluntario. Entonces parte
diciendo: no cabe duda que la ley eterna no es un acto en dios un acto necesario, sino
que es un acto libre, pero en cuanto acto libre ya no sería necesario (porque si es
necesaria no es libre, esta obligado a hacerlo). Si la ley eterna es algo libre en Dios
incluye en ello su voluntad. Entonces la Ley eterna es: Un decreto libre de la voluntad
de Dios por el que determina el orden que deben observar todas las partes del
universo en general, o en particular la criatura que funda todas sus acciones libres. De
manera que la ley eterna tiene en la voluntad su origen y de ella tiene su fuerza
obligatoria.

¿La ley natural es un acto subjetivo o es algo objetivo? La ley natural no depende de la
voluntad del hombre sino que a ella lo ata y de alguna manera fuerza su voluntad,
luego es preciso que esté en la razón. Es un dictamen de la razón. La razón es la norma
intrínseca próxima de las acciones humanas. La ley natural consiste en cierta virtud de
la naturaleza a la que llamamos razón natural.

Suarez añade que es el juicio de la razón en cuanto nos manifiesta la voluntad de Dios
con lo que se debe hacer o evitar por la razón natural. Estas vueltas permanentes a la
religión católica es lo que marca este concepto.

¿Es lo bueno y lo malo un simple arbitrio de Dios? Esta es una pregunta que muchos
teólogos europeos se hicieron muchas veces. Suarez dice que Dios no puede menos d
prohibir por medio de alguna ley lo que es intrínsecamente malo, hay lo que es malo
en si mismo, un mal que lo es de suyo y por su misma naturaleza. Dios no pudo dejar
de poder prohibir a tal criatura los actos intrínsecamente malos, ni dejar de querer
mandar los actos buenos.

Se aleja Suarez del pensamiento de Vittoria al decir que el derecho de gentes en

sencillamente humano y positivo y consiste en la práctica de un Estado y los demás; y
que es un derecho que no puede suprimirse sino con el consentimiento de todos los
pueblos. Así Suarez establece el elemento voluntario del Derecho de Gentes En cambio
el derecho natural esta dado en la naturaleza del ser y no del querer, es una verdadera
clave moral (Vittoria).

Para Suarez el derecho de gentes no es un derecho divino ni natural sino que

sencillamente humano y divino, otra cosa es que el ser humano tenga que respetar el
derecho natural. De manera que al ir creando derecho debe ir considerando al derecho
natural. El Derecho de gentes es espontaneo y puede también ser consensual,
contractual. Se origina por la costumbre pero también por el acuerdo entre los Estados.
Así las fuentes para él del derecho de gentes son:

- Costumbre
- Tratado
 - Convención
- Principios de los Derechos naturales.

Grocio divide al Derecho en 2:

- Derecho natural: Exclusivamente esta dictado por la recta razón que indica que
una acción con la conformidad de una misma naturaleza racional está mandada
por Dios. El libre albedrío del calvinismo juego un punto importante. El Derecho
natural es tan inmutable que ni siquiera Dios lo puede cambiar, en el fondo Dios
esta desdibujado de la naturaleza de las cosas
- Derecho Voluntario: tiene su origen en la voluntad. La voluntad es divina solo
en cuanta a la creación del universo, Es humano en cuanto el Derecho es
perceptible. El Derecho humano lo divide en :
a) Derecho civil: Todo lo que el poder crea en el Estado. En esta sociedad civil
Grocio habla de la ciudad con la sociedad perfecta de hombres libres
b) Civil amplio: Es el derecho de gentes. Grocio redondeó la idea que ya estaba
en Suarez, es el que recibió la fuerza de obligar de la voluntad de todos. Su
existencia se prueba por el uso continuo, es una invención del tiempo y de
la naturaleza de la relación de los distintos pueblos. Sobre la noción de
utilidad común en Grocio empieza a aparecer una idea de justicia iluminada
por la recta razón y se dedica a investigar el elemento voluntario en toda su
obra. Así pudieron originarse por consentimiento ciertos derechos entre las
ciudades o la mayoría. Entonces mirarían el Derecho no en la utilidad propia
Sino en la utilidad de la Comunidad magna (actualmente la humanidad).
Este es el Derecho de gentes, cuando distinguimos este nombre del D°
Natural. En otra parte lo llaman D° Común de los pueblos. ¿Qué pasa
cuando uno de estos pueblos viola este derecho de gentes? No quiere caer
ene l pecado, el pueblo que viola los derechos naturales y el derecho de
gentes destruye para en adelante la defensa de su existencia o naturalidad
(se iguala a la represalia). Este pensamiento de Grocio iguala a todos los
enemigos de España en Europa. En todas las obras del Ius naturalismo
grandes autores del siglo XVII y del XVIII pasa a ser el derecho de gentes el
Derecho natural. De Vaddem: El derecho de gentes natural consiste en una
aplicación de la ley natural a los negocios ya a la conducta de las naciones y
los soberanos. Produce una obligación independiente de su voluntad, este
derecho las naciones deben respetar y respetar. Pero reconoce por cierto
que el consentimiento del derecho. La manera de crear este derecho es el
consentimiento tácito para crear un derecho, o la fe en crear los tratados y
que tiene que respetarlos en si mismo. ¿Qué pasa si no los respetan? Esto
es menos grave que lo que dice Vittoria, dice: que el que faltare al
compromiso, a la obligación de la fe de los tratados se falta a si mismo y la
infamia debe recaer sobre cualquiera que viole esa fe. El que viola la fe de
los tratados viola el derecho de gentes y es tanto mas culpable porque
 injuria a sus aliados, de manera que estas naciones están obligadas a
cumplir el Derecho o son infames.
c) Civil estricto: Si bien no proviene del poder civil, esta sujeto a él. Llama a
aquellos preceptos paternos los preceptos del señor (la autoridad paterna,
la patria potestad)

A Grocio le sale al camino un pensador desde Inglaterra, Hobbes. Como hay una
contraposición entre Vittorio y Macchiavello hay una entre Hobbes y Grocio. Para
Hobbes cuando los hombres acuerdan o consienten en crear un Estado renuncian a su
libertad para someterse sin reservas al poder absoluto del poder del Estado. En
cambio, entre las naciones no sucede lo mismo, entre las naciones subsiste el Derecho
de la naturaleza y entre ella todo se haya dominado por la fuerza como consecuencia
de ser Estados independientes. Cada Estado independiente tendrá tanto derecho como
fuerza posea.

En esa época los Estados ya están solidos y consolidados. Estos Estados ya están muy
estructurados y organizado con un poder que los hace mirar con desconfianza estos
derechos limitatorios de su voluntad y por eso quien entiende muy bien será un
Alemán, Johann Moser (1701-1785) quien escribe una obra que va a calar muy hondo
en toda la clase intelectual europea. Él dice que rechaza las concepciones que existen
sobre el Derecho de gentes. Rechaza:

1- El derecho de gentes escolástico: Basado en jurisprudencia natural (Vittoria,

Suarez)
2- EL derecho de gentes filosófico: Tiene solo nociones antojadizas de historia y de
la naturaleza (Grocio y otros Ius naturalista).
3- El Derecho de gentes político: Que divide en sistema de Europa por caprichos.
Con eso liquida el derecho de gentes creado a raíz del tratado de Westfalia
(1648)

El describe el derecho de gentes tal como existe el derecho de gentes en la realidad

respecto del cual los Estados se conforman realmente. En el Derecho interno la
obligación de la norma legal es consecuencia de la voluntad superior del Estado, El
Estado crea la ley y esa ley obliga a los súbditos del Estado. De manera que es una
voluntad definida y un poder evidente. En el D° Internacional existe una contradicción
porque los estados son independientes y soberanos y ya hay una contradicción entre la
soberanía e independencia y la igualdad. ¿Cómo resolver esta contradicción? Para que
un Derecho Internacional que pueda tener fuerza obligatoria. El concluye que estos
Estados que tienen soberanos y que están en este plano teórica de igualdad deben
aceptar la fuerzo obligatoria de los tratados. Aparecen 3 normas positivistas
 1- Autolimitación de los Estados: De su ejercicio pleno de independencia y
soberanía.
2- Voluntad común de los estados: De todos o vario.
3- La existencia de una norma superior: Pacta sunt servanda, es decir, el que pacta
esta después viviendo lo que pactó.

Aquí ya hay una doctrina que revoluciona profundamente el concepto de Derecho

voluntario (positivo) pero similar al D° natural de Grocio pero vinculado a la razón y a la
obligación moral del Derecho natural.

Georg Jellinek: Catedrático Alemán que tiene obra de teoría general del Estado. Dice
que Estado soberano es aquel que no esta sometido a ninguna voluntad externa.
Jelllinek al decir esto está afirmando lo que es la forma esencial del Estado. Este es el
Poder, el cual se manifiesta at través de la Soberanía. La soberanía del Estado es
absoluta, es perpetua y es indivisible (Idea de Godín). Como el Estado vive en una
sociedad, se reconoce vinculado “hacia afuera” por el Derecho Internacional. Reconoce
en el D° Internacional un derecho que lo obliga “hacia afuera” No es hacia adentro->
punto importante para el profesor) El estado sigue estando sometido a su propia
voluntad, porque es él por su propia voluntad que reconoce la norma de D°
Internacional que lo obliga. En el derecho Internacional el Estado por si mismo
reconoce la norma y se autolimita, en el Derecho interno el Estado emite la norma

. La ley es una relación de subordinación. Lo que crea el derecho internacional son las
relaciones de coordinación entre Estados independientes e iguales y no es otro el
alcance del D° Internacional.

23/04/12

El positivismo adquiere su precisión mayor en los finales del siglo XIX y los primeros
años del siglo XX y tal ves la figura mas representativa sigue siendo Carl Triepel. Para el
la formación de la norma jurídica, la creación de Derecho siempre es una creación de la
voluntad y esta voluntad no puede ser sino la voluntad de un Estado en la que crea su
Derecho interno y la de varios Estados crean el D° Internacional. Por eso para el
Derecho internacional no basta la voluntad de un Estado sino que se necesita la
concurrencia de la de varios. Va precisando como se forma esta norma internacional
que va a auto limitar al Estado que concurre a ella. El fundamento del D° internacional
es la voluntad de común de los Estados. Esta voluntad común tiene características
propias. Para que sea una norma de D° Internacional tiene que transformarse en una
voluntad única. Aquí hay una diferencia fundamental con lo que ocurre en un contrato
¿es la misma la voluntad de los Estados que concurren a la del contrato? En el D°
Internacional debe ser una sola y es la que expresa la norma. Existe una voluntad
común de los Estados fundida en una voluntad única. Jurídicamente ¿Qué es? No es un
contrato (porque ahí las voluntades son distintas), debe ser una especie de convenio
colectivo que el llama “vereinbarung”. Hay una tendencia más o menos democrática
en la creación de la norma, ya que, quien no acepta la norma queda al margen de la
obligatoriedad para él. La norma de D° Internacional no es obligatoria para el Estado
que no ha participado en su estipulación ni la ha consentido. Ya creada la norma su
validez no puede ser dejada sin efecto de la voluntad de un Estado. Respecto al
consentimiento del Estado Triepel acepta que el consentimiento tiene que expresarse
por cualquier medio que demuestre su aceptación (así la costumbre o la ratificación es
un medio de obligación).

Destaca en el positivísimo también Rodrigo Anzilot (muere en 1950) es

contemporáneo con Triepel. Anzilotti señala que los Estados deben reconocerse su
completa independencia muta, pero como hay esta interdependencia entre los Estados
necesitan darse esas normas de conducta que son en si misma las que van creando el
D° Internacional. Existen normas de distintas categorías o formas de expresión:

1- Una categoría esta formada por normas o acuerdos Tácitos y esa es la

costumbre
2- Por acuerdos expresos y esos son los tratados. Pero en ambos se pueden
encontrar un principio superior que viene a darle carácter a este derecho y ese
es el Pacta sunt Servanda.

Ya a esa altura el positivismo esta en condiciones de recibir un aporte que se separa

bastante de él mismo o por lo menos es un positivismo distinto. Este es el
Normativismo (Hipótesis fundamental) de Hans Kelsen. Para Kelsen la teoría pura del
Derecho es la clave para todos los sistemas jurídicos vigentes Kelsen funda la Escuela
de Viena Junto con discípulos más jóvenes. Kelsen lo que crea es un sistema para
explicar el D° diciendo que una noma es norma de Derecho porque hay una norma
ulterior que le da ese carácter o la Grund norm la que da validez de Derecho a todas las
normas de Derecho. El fundamento de validez del D° internacional esta constituido por
una norma que el califica como hecho conductor del D° a la costumbre y este es el
fundamento de validez. Para Kelsen ya hay dos diferencias fundamentales con el
positivismo de Triepel:

1- ya no es la voluntad común la que crea el Derecho. Sino que es la norma que

hace que ese acuerdo de los Estados sea Derecho.
2- Hay dos órdenes jurídicos distintos: El derecho interno de cada Estado y el
Derecho Internacional común de los Estados. Esto va a crear la escuela Dualista
(Triepel) en cambio la de Kelsen constituye la escuela Monista (un solo orden
jurídico en el planeta).

Otras escuelas de pensamientos:

 - Objetivismo sociológico: La mayoría del Siglo XX. Son monistas. Para ellos el
Derecho no lo crea ni la voluntad de los Estado ni una estructura. Sino que es
un fenómeno social. Hay una diferencia entre las fuentes materiales del D°
(hecho social) o las formales (forma de expresión de ese Derecho). Entonces los
autores de esta Escuela apoyan en la Historia que evidentemente el comercio
entre los países en el Siglo XI empiezan a generar normas de Derecho. Por eso
que ellos hablan mas que de D° internacional de un D° Intersocial. Porque la
disciplina jurídica siempre radica en el hecho social, y este hecho es único. La
fuente de Derecho Internacional se desprende de las relaciones
Internacionales. Su carácter obligatorio deriva de la necesidad de esas
obligaciones y a esta conciencia de la necesidad podrán añadirse juicios de
moral o de justicia pero en todo caso no se tratara mas que de elementos
superpuestos. La norma básica de la vida jurídica internacional es toda norma
social que prevalece frente a cualquier norma interna, la modifica o la deroga
ipso facto. Este concepto esta en contraposición con el Positivismo, pero
también esta contradicción con las normas de D° Interno (Constitución) y de D°
Internacional.
- Hay otros tratadistas como Charles de Visscher Que es quien vuelve a más
puramente a las ideas de Vittoria. Dice que el rechaza todas las concepciones
que sostiene que es D° lo que declara la autoridad. El derecho es un problema
moral, El D° depende de la moral y su contenido es inseparable del bien. La
única justificación del carácter obligatorio del D° Internacional se haya en
subordinar el Estado (medio) a la Persona (fin).
- Surge en Inglaterra James que dice lo contrario. Para él es la voluntad de la
comunidad Internacional la que crea el Derecho internacional.

Aquí queda claro la diferencia entre las fuentes formales y materiales del D°.

También Kelsen tiene capítulos para frenar a las opiniones de las escuelas de las que
hemos hablado. Hace una distinción entre quienes hacen un predicado de la justicia y
quienes hacen un predicado del Derecho. Por la vía primera puede conducir a alejarse
de la ley expresa y de la interpretación de la norma de Derecho. En cambio, con el
predicado de derecho se debe interpretar de acuerdo al Derecho.

Siguiendo la tesis sociológica, se valora por encima de toda norma de Derecho los
principios. Y siguiendo el predicado de Derecho se valor principalmente la norma
principal y luego la norma general.

El antagonismo entre la escuela monista y la dualista: Aquí hay un problema y que se

va a resolver según a cual de las dos escuelas uno adscriba. No cabe duda que el
ordenamiento jurídico internación lo crea la voluntad común de los Estados. Los
destinatarios de este Derecho son los Estados. Como los Estados crean el Derecho son
los destinatarios de esas normas tienen un plan que permitiría decir: que este es el
orden jurídico existente. La escuela dualista: No hay duda sobre las relaciones entre el
Estado y las relaciones entre las personas con cada estado. También es evidente que
estas esferas jurídicas tienen zonas de tangencias y tiene zonas de choque. ¿Cómo se
resuelve la contradicción o el choque? ¿Es solo un sistema jurídico que tiene distintas
formas de expresión? O son dos sistemas jurídicos diferentes. Triepel plantea la tesis
dualista. Dice que al Derecho Internacional la validez de ser algo más que ser algo más
de un Estado es la validez en ser la voluntad de varios Estados. Hay ahí una realidad
inobjetable. En cambio, el Derecho interno es siempre la voluntad propia de un Estado.
Son dos órdenes jurídicos diferentes tanto por su origen como por las relaciones
jurídicas que establecen y también por ser distintas las fuentes jurídicas que crean uno
y otro orden de Derecho. En el orden interno del Estado la norma de Derecho la crea y
regula la Ley. La Ley subordina a los individuos a la Ley. Existe esta subordinación. En el
Derecho privado los individuos suelen tener normas permisivas y también normas
prohibitivas. También en el Derecho público hay subordinación: Las autoridades están
subordinadas a la Constitución y los Individuos también están subordinados a lo que
disponga el ejercicio de la soberanía. En Cambio – dice - Triepel- el único obligado es el
Estado.

En el D° Internacional la relación que establece no es de subordinación (interno) sino

que de coordinación.

Consecuencias:

1- Siendo diferentes órdenes jurídicos: Cada uno obliga solo entre del ámbito
jurídico al cual pertenece y para Triepel no puede haber conflictos entre ellos.
2- Necesariamente obliga a que para que una norma internacional tenga fuerza
obligatoria dentro del Derecho Interno es necesario que el la reciba e incorpore
y esto se produce mediante la recepción por le cual la norma Internacional se y
transforma en norma del Derecho Interno y recién ahí el destinatario (obligado)
que es el Estado puede llegar a ser también el Individuo. Si no se incorpora al
Derecho interno no queda obligado en ningún caso ese Estado, de manera que
los individuos no pueden incorporar derechos que no están incorporados por el
estado a su ordenamiento Interno. Los tribunales – Dice Triepel- Aplican el
Derecho interno y solo pueden aplicar el Derecho Internacional que ha sido
recepcionado por el Estado en su Derecho Interno. ¿Qué pasa si hay
contradicción entre la norma internacional y la norma interna? Aquí hay una de
las grandes diferencias para la escuela monista y dualista. Para Triepel aun
cuando el Estado haya sido recepcionada una norma de Derecho internacional
el Estado puede dictar una norma que sea contraria a ella porque el Estado es
el Soberano. ¿Qué hace el Juez? El Juez tiene que aplicar el Derecho interno y
tiene que aplicarlo con los principios que existen cuando hay normas
contradictorias. (uno de los axiomas o principios es que se aplica la ley
 posterior). ¿Qué puede pasar si esto afecta a otro Estado o al nacional de ese
Estado? Lo único que pudiese pasar es que el Estado tuviera responsabilidad
Internacional.

25/04/12

Día del paro.

27/04/12

Lunes 7: Prueba.

Consecuencias del sistema dualista:

1- Siendo diferentes es Derecho Interno e Internacional: No podría haber conflicto

entre ambos Derechos. Cada uno regiría en su ámbito. El D° interno dentro del
Estado y el internacional entre los Estados.
2- Para que una norma internacional tenga fuerza legal, obligatoria dentro del
Derecho Interno es necesario que este lo reciba, y esto se hace mediante la
recepción o el reenvío con la recepción. La recepción es cuando un estado
incorpora al D° Interno por las formas en que las reglas lo dispone. El reenvío
con recepción es cuando la norma interna se remite al D° internacional sobre
una materia específica, siempre hay problemas complejos en estas materias
como por ejemplo, en los procesos de extradición (existen leyes internas y
también las Internacionales) -> Caso Rauff: Nazi por el que se pidió la
extradición a Chile por Alemania. La Corte Suprema rechazo la extradición por
estar prescrito el Delito.
La recepción es la incorporación de las normas de un tratado. En la Constitución
lo único que esta aprobado son los tratados que ratifica el Congreso y el
Presidente pero además se requiere su promulgación n un decreto y su
Publicación en el Diario Oficial.
En el D° Internacional los destinatarios son los Estados, pero cuando un Estado
ha incorporado normas por estos dos caminos posibles el destinario no es solo
el Estado, sino que puede ser también el Individuo. De manera, que si no se
incorpora de forma correcta no se podría apelar a estas normas por parte de un
Estado y de los Individuos. Esto es en la teoría pero en la práctica no siempre
sucede.
Aun cuando sea ratificado un tratado internacional, un Estado puede siempre
dictar una norma que sea contradictoria con el tratado y los tribunales deben
aplicar la norma Interna. Si hay un perjuicio directo o indirecto a otro Estado
simplemente puede tener el otro Estado reclamar la responsabilidad que tiene
el Estado. -> Caso Soria: ¿Cuál de las dos nacionalidades se aplica? Si hay doble
 nacionalidad no puede reclamar un Estado que ha sido perjudicado por el fallo
del otro.
Entonces se produce dentro de los dualistas una discusión. ¿Cuál orden tiene
primacía sobre el otro? Algunos sostienen que hay primacía del D° interno
sobre el D° internacional y hay otros que sostienen lo contrario. A los que dicen
lo primero dicen que es un Pseudo Monismo pero viene a ser más viene a ser
un monismo.

Monismo: La unidad del orden jurídico se sostiene en distintas intendencias a través

del tiempo por distintas razones. Hay dos maneras de llegar a este orden jurídico:

1- Ius naturalismo
2- La planteada por Merkur y Kelsen: Kelsen sostiene que las normas jurídicas no
emanan de una voluntad sino que depende su validez de una norma anterior y
superior que le da el carácter de Derecho. Así se llega a la norma base que le da
el carácter básico de Sistema -> La Grund Norm. La Grund Norm es explicable
como hipótesis y su única función es garantizar la unidad del Sistema Jurídica.
Es una mera hipótesis y como es inconcebible la simultaneidad de dos órdenes
jurídicos es necesario reducirlos a un solo orden y que se va ordenando hasta
una norma fundamental. Aquí hay una separación del Dualismo. Kelsen
también sostendrá que es la Ley la que marca el carácter de Derecho (por un
lado dice que la voluntad no forma Derecho, pero por otra dice que el carácter
de Derecho es la Ley y la Ley es voluntad).
¿Cuál sería la norma fundamental del Kelsen? Para el la norma fundamental es
una simple hipótesis y que cada jurista que analice un conflicto podrá adoptar
la que crea mas conveniente (se aleja de la objetividad). Si tratamos de ver las
normas internacionales en su validez no cabe duda que la Grund Norm va a ser
el Pacta Sunt Servanda.
Pero si se trata de ver la aplicación dentro de un estado de una norma de
Derecho, ahí la Escuela de Viene a sostener que la Grund Norm va a ser la
norma Constitucional. Aquí se abre otro problema ¿El Estado debe adecuar su
Constitución a los tratados? Esta situación le planteo a Kelsen problemas con
otros juristas ¿si la Grund Norm es la Norma Constitucional que le da la validez
a todas, que pasa si hay una revolución y se termina con la Constitución?
Sucede que viene a quedar sin validez todo el orden jurídico Interno y jurídico
internacional que el Estado ha estado aceptando hace tiempo. Entonces Kunz
sale en defensa de Kelsen y dice que hay un principio del D° Internacional que
fija la continuidad del Estado, así el Estado sigue siendo el mismo y sus leyes,
por lo tanto, continúan al igual que sus tratados. Así entonces pasaría a darse
primacía al D° Internacional sobre el interno. Una cosa importante es el
“Principio de Efectividad” tener el control político del Estado, y tener la
obediencia o aceptación del Estado. Este principio mas el “Principio de la
continuidad del Estado” - afirman los representantes de este monismo - la
Grund Norm seguirá siendo el Pacta sunt Servanda.
Pero Kunz y Verdross empiezan a elaborar todas las normas explicativas de este
Monismo. ¿Qué pasa con las leyes internas opuestas al D° Internacional? No
habría ninguna Constitución que acepte la derogación por estar en oposición al
Derecho Internacional. Las Leyes Internas no son nulas ni inexistentes, Son
expresiones del poder del Estado. Si son conforme al D° Internacional son Leyes
Perfectas. Pero si son contrarias siguen siendo validas internamente, pero
pueden acarrear una responsabilidad Internacional. La responsabilidad tiene 3
elementos:
1- Hecho ilícito.
2- Ese acto u omisión que configura ese hecho sea imputable a un Estado.
3- Tiene que causar daño directo e indirecto a otro Estado.

Pero aun este monismo con primacía del D° Internacional se encarga de limitar
el alcance de lo que esta sosteniendo. “Esto no quiere decir que le D°
Internacional es directamente obligatorio a los Individuos. El Juez nacional está
obligado a aplicar la Ley nacional”

Otro autor, Csell (¿): Parte de la existencia de una pluralidad de sociedades (De
individuos de hombres y mujeres) y esta pluralidad segrega su propio Derechos.
Por eso cuando existe una norma Internacional que los envuelve a todos, esta
norma prima sobre las internas y si son contradictorias las deroga a las demás.
Esta teoría no ha sido adoptada por otros Estados.

Para Kelsen, sin embargo, el orden del Derecho Internacional es un orden en el

cual el progreso de un Derecho y otro es muy diferente pero si se considera
Monista., Ahí viene el problema de los axiomas jurídicos fundamentales. El
principio de Especialidad por sobre una norma general y el Derecho
Internacional es mucho mas general que el Derecho Interno. También Kelsen
llega a elaborar la aplicación coactiva de Justicia contra un Estado que no
cumple (que en al práctica depende del Poder del Estado). Sin Fuerza el
Derecho no existe.

En el D° nacional existe el poder eventual de coacción pero no hay en el plano

Internacional. Porque aun dentro de las atribuciones de Naciones Unidas, este
solo tiene facultades coactivas cuando se trata de violación de la paz; otra cosa
es que entienda fuera de los estatutos cuando no se ha producido una
situación. Diferentes.

Así Kelsen entiende como coacción a los otros Estados las Represalias o la
Guerra. Entonces cuando se enfrente a la teoría dualista dice que: Como es un
mismo sistema unificado no puede haber conflicto dentro de él. Las normas de
uno y otro deben ser consistentes. Pero deben aceptar que la responsabilidad
 internacional es la única explicación o bien que principie la primacía del
Derecho Interno (este último debería ser el caso de Chile porque es lo que dice
la Constitución en el principio de primacía Constitucional).

Se le han formulado críticas a ambas doctrinas:

- Doctrina dualista:
a) Refutándole sus argumentos: Se señala:
1- No es exacto hablar de diversidad de fuentes de D° Internacional y D°
Interno porque ambos son parte de la vida social, lo único diferente es la
forma de expresión técnica de la Ley (Tratado o Ley según provenga)
2- Tampoco es exacta la diversidad de sujeto. Los Sujetos del D°
Internacional son los Estados y los sujetos del D° privado son los
individuos y los órganos del Estado. Esto demuestra que dentro del D°
Internacional también hay sujetos de manera que esa diversidad no es
esencial en el sistema jurídico. En ambos ordenes los verdaderos
destinatarios son sus gobernantes
3- La diversidad de estructura entre la sociedad interna y la Internacional
es solo una diferencia orgánica que no es una diferencia fundamental
para el orden Jurídico.
b) Objeciones a la doctrina:
1- Desconoce el principio d eIdentidad.
2- La aplicación concreta de las normas internacionales al interior del
Estado la recepción no seria una necesidad lógica para incorporarla.
3- Los tratados solo son aplicables en el derecho interno mientras
mantienen validez en el Derecho Internacional. La única razón que
podría darse Internamente es que cuando un estado denuncia un
tratado deja de ser norma como un tratado y deja de ser norma de
derecho interno.

02/05/2012.-

Críticas al monismo: tanto al monismo con primacía del derecho interno se le critica
que es insuficiente y que solo sería válido cuando el estado se obliga por un tratado
porque así lo determina su constitución, pero falta consecuencia porque qué sucede
cuando se deroga la constitución, indudablemente que no terminan los tratados
aunque hay casos en que el nuevo estado desconoce todos los tratados caso de la
URSS. Es el mismo estado el que está obligado, el voluntarismo plateado por la URSS
por su constitución sostenía que el estado puede rechazar tratados anteriores, al igual
que el régimen chino dijo que el nuevo estado tenía derecho a revisar los tratados, de
hecho renegoció varios tratados. La corte internacional resuelve un litigo en el caso de
Perú y chile, argumento planteado por Nicaragua con un conflicto.
Al monismo con primacía del derecho internacional se le critica porque no es efectivo
que el derecho interno de un Estado nazca porque el derecho internacional le reconoce
al estado esa capacidad de crear su derecho, eso solo podía aplicarse a los estados que
han nacido después de 1950, en que el DI está consolidad. Es contrario a la verdad
histórica porque primero surge el derecho interno y solo siglos después surge o se crea
el DI. Y una segunda crítica es que no existe abrogación automática de derecho interno
sin los procedimientos formales que el orden institucional establece. Los monistas a su
vez responden frente a etas críticas con argumentos de distinto tipo: dicen que
distinguir el género no es negar las especies, en el plano jurídico hay una doctrina que
sostiene la jerarquía superior del derecho internacional y no la anterioridad
cronológica, que las diferencias entre uno y otro son meramente formal. Toda esta
discusión doctrinaria, la verdad es que la práctica de los estados, practica internacional,
es muy incierta. Ha sido variable, a veces una doctrina apoya una materia y otra
doctrina a otra. Se dice que hay una práctica contraria a la doctrina dualista … y la
verdad es que en desacuerdo con esta doctrina se puede señalar por influencia
internacional que no siempre se consagra el principio dualista del reenvío con
recepción sino que aplica …Caso de una población griega y turca en la cual se aplica a
situaciones internas normas de derecho internacional que no estaba … en el caso de
Turquía que aplica su ley penal por la responsabilidad del barco francés que hunde a un
barco turco y en la cual mueren 8 marinos, alegan norma interna. Otra situación
compleja es que no existe norma general de derecho internacional según la cual un
estado quede obligado por un tratado que ha ratificado pero en forma inconstitucional,
la verdad es que este caso es bien dudoso porque por un lado hay quienes sostienen
que aunque sea este tipo de consentimiento inconstitucional dentro de la certeza
jurídica del orden internacional aparece el estado ratificando, el que sea
inconstitucional es un problema interno. Art 46 convención de Viena se establece que
puede haber una causal de nulidad relativa en esta circunstancia pero exige dos
requisitos: que la violación de la norma interna sea manifiesta y segundo que sea (…)
Siempre se presentan estas situaciones. Otro problema complejo que puede un tratado
derogar una ley interna, la verdad es que esto no es generalmente aceptado en los
sistemas jurídicos de los estados, pero siempre hay excepciones entonces citan los
textos una excepción bien notoria, que los tratados de Letrán (Mussolini –Papa) …
derogaron la ley italiana que había incorporado todos los …. Esta una ley de garantía de
1871 cuando se produjo la unificación italiana. Tiene una aprobación del órgano
legislativo. En el fondo va a depender no del tratado sino que del orden jurídico
interno, del orden constitucional, en Chile no podría suceder, al menos no
constitucionalmente. El TC ha establecido claramente que para que un tratado
aprobado por el congreso pueda ser ratificado por el presidente de la republica
requiere que el congreso apruebe todas las disposiciones con los mismos quórum que
las leyes internas.
Se dice que no existe norma alguna en DI que delegue en cada estado la competencia
para (COMPLETAR … )y de ratificación del mismo, en el DI esa materia queda entregada
al orden jurídico interno del estado y es el derecho constitucional de cada estado que
lo rige. En chile es bastante exigente, ahora nunca una norma jurídica internacional
deroga automáticamente las normas contrarias a aquellas y eso está claramente
establecido, la verdad es que no podría una decisión jurisdiccional de un tribunal
derogar una ley interna porque encuentra que hay una norma internacional que dice lo
contrario, sucede así en todo estado de derecho, sin embargo en algunos caso no
sucede así en Chile. Ahora, todo esto puede ir dando la idea de que es más o menos
caótica la situación las cosas no son ni blancas ni negras. Esta situación compleja de las
normas contradictorias del DI y el derecho interno es el punto más complejo que hay y
en el fondo puede suceder que ambas sean validas, pero en sus respectivos ámbitos, lo
que si puede ocurrir es que el estado frente a otro incurra en responsabilidad
internacional cuando la consecuencia de una acción afecta al estado directamente o a
otro estado, no hay derogaciones tacitas no hay aplicaciones automáticas, sino que ….
Lo cual daría la razón en ese plano a los dualistas. La práctica también es muy
contradictoria para señalar tajantemente que son distintos ambos ordene s jurídicos,
pero también se recha la idea de que el orden jurídico interno esté delegado por un
órgano jurídico al interior y exterior. No cabe hablar aquí de órganos jurídicos, porque
un estado puede s obligado por DI pero solo cuando la norma ha sido consensuada por
estado acorde a su orden interno, lo demás puede ser un compromiso moral pero no
una situación jurídica de ese carácter. Por eso, las relaciones entre el DI y derecho
interno, desde el punto de vista del DI debiera estar regulada por ese ordenamiento o
podría el estado incurrir en responsabilidad internacional, pero desde el derecho
interno en el fondo rige el derecho interno, ya sea a nivel constitucional (primacía
constitucional) y los tratadas ratificados pasan a tener … larga discusión sobre el rango
de los tratados.

Ahora, a veces hay algunas normas internas que contienen una verdadera sujeción al
derecho internacional público, otro problema el DI divido en público y privado.. En DIP
es difícil encontrar una clausula de sujeción al derecho internacional, a lo sumo
podría… El punto es que por ejemplo para llegar a esta situación tendríamos que
recordar lo que vimos de la …. En ese caso no es una sujeción general al derecho
internacional, sino apenas una incorporación de normas del derecho internacional.
Durante un tiempo el CC se refería al DI, después se preferiría incorporar los espacios
marinos, pero antes era una mera referencia al DI para efectos de definir el mar
territorial. Pero la zona contigua que son 12 millas al interior … puede haber este
reenvío que haga el derecho interno a normas especificas del DI, también el derecho
propio el estado determinar los órganos y procedimientos de ---- de los tratados o de
quienes pueden obligar al estado internacionalmente, por ejemplo en chile el
presidente como el ministro de RRII puede obligar al estado chileno con lo que digan, el
embajador de chile en argentina puede obligar con lo que diga, pero es el derecho
propio del estado el que contrae la obligación. Cuando los estados firman un tratado y
el tratado no entra en vigencia, normalmente ese tratado no existe, sin embargo en un
caso el tratado sobre asilo y refugio político (Montevideo 1939) fue aplicado por la CS
como una manera de que chile no se viera obligado a entregar a un dirigente sindical y
se rechazó la extradición.

Cuando hay conflicto entre ambos derechos simplemente hay que estar caso por caso
resolviendo. En el caso más complejo hay que ver que dice un sistema jurídico de cada
estada, el caso más complejo es la petición de extradición que ha tenido los tribunales
chilenos es el de ….. Militar nazi encargado de …., el hecho concreto es que había esa
diferencia entre la ley alemana y chilena del plazo de prescripción y Alemania alegaba
que el plazo correspondía del país requirente y lo contrario en Chile. La CS no acepto la
norma alemana sino que aplicó la ley chilena. Estos casos también suelen ser previstos
por los estados en un sistema de solución de controversias, hay estados chile fue uno
de los primeros en establecer un tratado general de arbitraje con argentina. Hoy
todavía hay un tratado de solución de controversias con argentina y con otro estados
estamos unidos por el pacto de Bogotá.

En teoría todos los estados son jurídicamente iguales como consecuencia de su

independencia y soberanía existe el principio de igualdad, en la realidad no lo son ni en
su poder, en su territorio, en la riqueza, desarrollo y cultura. Hay toda clase de
diferencias, la comunidad internacional es una suerte de sociedad de hecho que tiene
algunas entidades que se reúnen con atribuciones muy limitadas, están juntos estados
que no se reconocen mutuamente, sin embargo todos son parte de las naciones
unidas, podríamos asimilarlo a una especie de sociedad de hecho. Es como decían los
positivistas los estados independientes, diversos coexisten en el mismo mundo, se
vinculan, tienen relaciones, problemas y más o menos han logrado consensuar normas
de derecho internacional que tiendan a darle juridicidad a un orden que regula estas
relaciones internacionales. Pero hay diversidades muy grandes, hay estados que están
unidos por tratados que realmente funcional como la Comunidad económica europea a
diferencia del Mercosur que es una pretensión pero no funciona para nada. Hay
definiciones de fundamento de DI muy extensas, en cada tratado podemos encontrar
una, pero la verdad es que son un poco todas optimistas más que realistas, contra lo
que sostiene la existencia de la comunidad internacional como un hecho cierto, la base
del DI no es esta supuesta comunidad jurídica de naciones, sino que es una elaboración
de normas de derecho internacional que suelen ser muy diversas según de los estados
que participan y los que no participan. Hoy buena parte de la doctrina sostienen que ya
no es esta comunidad jurídica de naciones, sino que es una comunidad jurídica del
género humano, que se afirmará en algunos puntos pero que carece de realidad global.
Sucede que virtualmente no hay una sola norma de derecho internacional que
verdaderamente sea aplicable en su integridad a todos los estados, hay algunas con
caracteres más o menos (…) la normas de la carta de las naciones unidas son normas
de derechos vinculantes para todos los estados, pero habría que agregar partes a las
naciones unidas, el caso de Suiza. No pudo ser parte cuando se creó porque se invitó
solo a los estados aliados que estaba en guerra, con Alemania, Italia y Japón.

ART que dice en caso de conflicto de un tratado y la de la carta prevalecerán las

disposiciones de la carta, sería la única realmente unida para todos los estados
existentes. De manera que el orden jurídico internacional es un orden anárquico. En
todas las ramas importantes del derecho se encuentra esta parcialidad, lo mismo pasa
con los tribunales, no existe un solo tribunal que sea reconocido por todos los estados
para resolver el conflicto.

04/05/12

El primer grafico (mapamundi) muestra lo que era la visión Europea del planeta. Antes
estaba dividido el planeta para dejar a Europa en el centro del mundo. Esto va a influir
en todo el desarrollo del mundo. Durante el periodo que envuelve desde la época de
los descubrimientos y específicamente del 1500 en adelante hasta la mitad del siglo XX
el mundo fue esencialmente Europa Occidental.

Después de la I Guerra mundial EEUU trata de cambiar la visión para colocarse él en el

centro del mundo; pero para poder presentarlo así corta el Asia en cualquier parte,
pero es un error ignorar el desarrollo de las naciones asiáticas.

La URSS tenía un mapa mirado desde el polo norte, pero la antártica desaparece en ese
gráfico.

Y en este tiempo una nueva nación emergente, China, se ubica en el Mapa a la mitad
con respecto a Eurasia y África, y América; de manera que el real centro es el Pacífico.

Hoy día aparecen como fuerzas crecientes el Mundo árabe, así su mapa ocupa buena
parte del África, también de Asia; se muestran especialmente las provincias
musulmanas.

Europa después de la época de los descubrimientos entra a Europeizar todo el mundo.

España toma la Costa pacifica de EEUU, toda centro américa y todo Sudamérica
(excepto Brasil). Se aprecia toda la colonización de África por las naciones Europeas.
Los ingleses la India y Pakistán, Australia, etc.

Esta Europeización marca el desarrollo del D° Occidental en el mundo. Lo mismo

sucede con las grandes religiones. En toda América va a ser el Cristianismo. El
cristianismo se va a dividir en los ortodoxos y la Iglesia se va a dividir en los
protestantes y los católicos. En Inglaterra predominará el puritanismo. El Islamismo
domina todo el África, salvo en Etiopía. También hay una diferencia en Asia por las
religiones originadas en la India y China.
Lo mismo sucede con los idiomas: Es evidente que el Ingles, el francés y el español los
que dominan el mundo. Sin perjuicio de que China va a mantener por su alta población
su lengua, al igual que la India. Normalmente los africanos se entienden en Ingles, muy
pocos en francés pero no hay una lengua Africana

Con las culturas sucede lo mismo siendo siempre dominante la cultura occidental
Europea.

En un mapa se muestra las enemistades tradicionales mundiales. Al mirarla se puede

observar que siempre ha habido guerras entre estados vecinos y no ha habido guerra
entre los que no tienen fronteras comunes. O Higgins contrató el primer empréstito
Internacional de Chile y financió el ejército libertador del Perú.

Japón Ataca Hawái por su posición estratégica en la cuenca del pacífico.

Esto demuestra que el D° Internacional nace de esta influencia cultural que se va

desarrollando en Europa occidental desde el 1500 en adelante. Primero desde el Ius
naturalismo escolástico que nace desde Vittoria y que es recogido por San Agustín y
con Aquino. El Ius Gentium posee su fundamento en la ley eterna (le y divina de Dios).
Es muy importante saber cual es el fundamento del Derecho. El Ius naturalismo va
vinculando el Derecho natural con la ley eterna. Otra cosa es la voluntad de lo que los
Estados van formando por su parte.

Suarez agrega que hay una similitud que es la utilidad común lo que lo esta marcando.
Viene después el Ius racionalismo filosófico que va a estar buscando en una suerte de
principios racionalistas el fundamento del Derecho y durante 2 siglos y medio el
dominio de esta tendencia es absoluto. Otra cosa es que los Estados le hagan caso, ya
que están detrás de sus mismos intereses.

La reacción parte por el que dice que el fundamento del Derecho internacional pasa
por las relaciones entre los Estados.

Moser dice que el rechaza el Ius Gentium teológico basado en la jurisprudencia natural,
y también el Ius Gentium racionalista filosófico. Esto se va a plantear entonces en la
idea del Positivismo. Otros sostendrán las nociones sociológicas, etc. EL positivismo se
extiende hasta hoy.

El derecho que se ha establecido a lo largo de este siglo empieza a sufrir embates muy
fuertes a lo largo del Siglo XX, empiezan a poner en tela de juicio todo lo que hay. Y a
en el Siglo XX están dejando muy mal la naturaleza del D° Internacional y afectando el
Derecho interno.

El Derecho en el mundo (la tradición jurídica occidental) se va creando a través de mil

años. Para empezar se busca desde la filosofía griega, después en el derecho romano,
luego en la enorme influencia del Cristianismo que producirá un cambio enorme.
Durante los siglos de la edad media va configurándose un concepto que llegará en el
Siglo XI a tener una naturaleza jurídica importante que empieza a germinar. Desde ahí
hasta ahora esta tradición jurídica occidental ha sufrido 6 grandes revoluciones que la
han modificado y la han dejado incólume en sus principios.

1- La del Papa Gregorio VII: Entra a independizar la Iglesia de los poderes de los
monarcas. Se vuelve a valorar el D° Natural.
2- Período de las revoluciones en Alemania (del 1500): Planteadas primero por
Lutero y luego Calvino. Vienen a crac una rebelión muy importante fundada en
el libre albedrío y por esa vía la persona de su interpretación personal de la
biblia es quien ira creando su propio camino hacia Dios.
3- Las revoluciones Inglesas: Muy influyente todo el proceso Democrático y
termina cuando llega Locke.
4- La independencia de EEUU
5- La revolución Francesa: Estas dos revoluciones traen una nueva actitud en el
Derecho. Por un lado se libera el hombre al tener estos nuevos derechos, pero
por otro lado hay una suerte de esclavitud por la revolución Industrial. Todo
esto irá influyendo en el Derecho y también influye en el plano del Derecho
Internacional.
6- La revolución Rusa: Produce un gran efecto en las políticas internas de la
mayoría de los Estados del mundo.

La tradición jurídica occidental sobrevive estas revoluciones y es capaz de

perfeccionarse. Se llega al Siglo XX una tradición jurídica occidental que pasa a tener y
sostenerse con 10 principios básicos.

Después de la II guerra mundial nacen procesos sociales y políticos muy importantes,

como:

- El proceso de Descolonización: Antes de la II guerra mundial y a comienzos del

Siglo XX solo eran independientes en el mundo los Estados Europeos y los
Estados americanos, más China y Japón. Los demás estaban sujetos o a Colonias
o a Protectorados. El año 50 se empieza a producir en las Naciones Unidas un
lento camino de transformación. Ya después de la primera guerra desaparecen
las colonias y pasan a ser Mandatos (tipo A: eran los que tenían mas identidad
nacional, Tipo B: Los que tenían menos identidad nacional y Tipo C: mandatos
de los mandatos) Después de las segunda guerra los mandatos se transforman
en Fideicomiso y otros empiezan a hacer trampas jurídicas.

09/05/12

Fuentes del Derecho Internacional:

Ha habido largas discusiones doctrinarias sobre todas las escuelas sociológicas que
dicen que las fuentes son siempre los hechos sociales.
Hay fuentes materiales: Lo que se quieran que sean, que las produce, las movilice

Fuentes formales: aquellas que si expresan lo que el Derecho Internacional esta

creando están explicitadas casi todas ellas en el art. 38 del estatuto de la Corte
internacional de la Corte de Justicia que dice: que el tribunal para fallar acorde al
Derecho Internacional puede considerar lo siguiente:

a) Los tratados o Convención que sean vinculantes para los Estados litigantes.
b) La Costumbre: Como prueba de una practica considerada como Derecho.
c) Los principios generales de Derecho: reconocidos por las naciones Civilizadas
(supone que en el planeta hay naciones que no son civilizadas y cuyo derecho
no importaría tanto).
EL orden hasta estas tres letras tiene una lógica para ese orden, este es un
precedente que señala que si hay una norma general y una norma especial se
prefiere a la especial. Lo más especial siempre es un tratado, entonces no cabe
duda que ese tribunal debe verificar los tratados. Más general que el tratado es
una norma de Costumbre. Si no hay tribunal se revisa la Costumbre. Por ultimo
si tampoco lo resuelve la costumbre buscaran en los principios generales del
derecho las normas que puedan resolver el litigio.

En el art. 38 también se menciona la Doctrina y la Jurisprudencia. Pero expresamente

no se mencionan como fuentes del Derecho si no, como medios auxiliares que pueden
ayudar a determinar la existencia de una norma de Derecho o la interpretación. Por
ultimo este artículo también señala que el tribunal puede fallar en equidad siempre
que los estados litigantes le otorgue esa facultad.

Fuera de estas tres fuentes derechas, existen excepcionalmente otras dos fuentes
formales de Derecho:

- Determinados actos unilaterales de los Estados que producen efectos jurídicos

internacionales: Hay en muchos textos sobre actos jurídicos unilaterales, peor o
importante es el efecto internacional del acto. Aquí esta la Notificación como la
notificación de un estado para otro de la declaración de guerra. También esta el
reconocimiento, la protesta, la aceptación (renuncia de un Derecho subjetivo de
un estado) y la promesa Unilateral.
- Determinadas resoluciones de organizaciones internacionales
intergubernamentales que imponen a los Estados ciertas obligaciones siempre
que esas atribuciones estén descritas: Por ejemplo cuando la ONU fija las
cuotas que cada nación debe pagar.

La Costumbre:

En el Siglo XII Dupoldo de Bebenburgo establecía que como ya no existía el orden del
Imperio Romano el Derecho que estaba vacío la estaba cumpliendo el Consuetudo (la
costumbre). La costumbre ya desde ese tiempo era una práctica uniforme reiterada
que por lo mismo, ya creaba una norma. Desde otro lado, Kelsen va a decir que el D°
Internacional se crea cuando hay una norma de Derecho que dice que la Costumbre es
Derecho (Contrario al CC Chileno)

EL D° Internacional a pesar de las doctrinas de San Agustín y más delante de lo que se

creaba en la practica de los usos de ciertas materias (como respetar a los Cónsules d e
Venecia y los cónsules en general) existía la convicción de que era necesario respetar.
La verdad es que este desarrollo va a adquirir fuerza asociado en la doctrina (Vittoria,
Suarez, Grocio) se consideraba que la costumbre había ido construyendo el Ius
Gentium en la realidad.

¿Qué requisitos o condiciones de existencia tiene la costumbre internacional para

existir? La costumbre requiere dos elementos:

- Elemento material, objetivo, histórico: constituido por la práctica uniforme y

reiterada de los Estados a través del tiempo. En un comienzo la costumbre
requería ser inmemorial.
- Elemento psicológico: Recibe el nombre de opinio iuris. Esto significa la
convicción que tienen los Estados de que esa práctica en específica obedece a
una necesidad jurídica. La práctica puede ser una acción o una abstención
obligada.

Cuando se reúnen estos dos elementos forman la Costumbre.

La opinio Iuris es mucho más difícil de saber si un estado esta actuando porque la
considera de una forma necesaria, pero si es necesario reconocer la obligación jurídica.
Existe el pago ex gracia que se usa para no reconocer una obligación jurídica, solo para
mantener las buenas relaciones.

Con estos problemas ¿Cómo se prueba la Costumbre? Esto se prueba con la práctica de
los Estados. También para probar la costumbre hay que hacer una clasificación:

a) Costumbre general o universal: Es la que prácticamente acepta todo el mundo.

La costumbre general podría no ser necesaria probarla porque esta reconocida
por todos.
b) Costumbre regional: Sólo tiene validez jurídica en una región geográfica
determinada. Como el asilo político (puede ser territorial o diplomático) lo que
es esencialmente latinoamericano. Como es un Derecho reconocido por estos
estados terminan utilizándolo los países. Podría ser necesaria probarla aun
cuando su discusión en el litigio este entre un estado latinoamericano y otro
Estado Latinoamericano.
c) Costumbre local: Se ha considerado que puede existir aun como la costumbre
entre solo dos Estados. La Corte Internacional de Justicia tuvo un caso en que
Portugal tenia enclaves en al India; cuando se independiza la India quiere retirar
a Portugal de al medio, entonces la India Corto toda comunicación terrestre
 entre sus territorios y los portugueses que habían dentro del territorio. En la
discusión fueron a la corte y Portugal demostró como durante 400 años había
existido el tráfico y la comunicación libres entre sus enclaves y los actualmente
indios; pero no se pudo probar que pudieran probar tropas, municiones, etc.
Para defender a los ciudadanos que habían en estos enclaves portugueses
entonces la corte falló que sí había una costumbre local entre los dos estados
por el Principio de Continuidad y entonces dijo que era libre el trafico de
personas, mercadería, etc. entre los punto portugueses pero que había
precedente de que cada vez que había a haber un cambio de guarnición
Portugal informaba al rey de la India, por lo tanto, en esa materia la norma de
Costumbre obligaba a esa Información previa al Estado y no podía existir algo
que fuera contra eso. Finalmente la India ocupó por la fuerza esos territorios.

Si se prueba la práctica, como se diferencia con los usos o las normas de protocolo.
Estas normas son muy estrictas en la diplomacia. Se debe en una comida a los
embajadores de mayor antigüedad.

11 de Mayo

La posible imprecisión de una nombre de costumbre, y la precisión de una norma

de un tratado, ¿Cual se prefería? Para resolverlo había que analizar la situación
concreta, pues un tratado posterior aun podía modificar o abrogar una norma de
costumbre, entre los tratados parte.

Puede un tratado alterar o modificar una norma de costumbre, aun entre Estados
que no son parte, no parece razonable que sea efectiva, lo que si puede suceder es
que Estados que no sean parte, puedan modificar sus normas porque les parezca
razonable.

El Tratado de París modifica la consuetudo, en la guerra del mar. Corso: las patentes
que eran una autorización para que un particular hiciera la guerra, patentes
otorgadas por el Estado. Esa norma del tratado, modificó la costumbre y ya no se
aceptan más las patentes de corso.

El otro problema que hay con la costumbre, hay un ejemplo más importante que la
patente de corso. La costumbre fue abrogando tratados, por ejemplo existían entre
algunos Estados europeos, los tratados de asiento eran tratados entre estados que
permitían a uno de ellos llevar barcos cargados de esclavos, para llevarlos a otras
partes, lo más grandes traficantes de esclavos eran los portugueses, los sacaban de
África, hacia Europa, Estados Unidos, y algunas partes de Latinoamérica. Esoa
tratados de asiento fueron destruidos por la costumbre, una que empezó en
Inglaterra, que llevaba barcos de guerra que capturaba barcos de esclavos, y los
llevaban para procesarlos y liberar a los esclavos. La defensa de la esclavitud, decía
que ellos no los capturaban sino que se los entregaban otros africanos, los pueblos
africanos de la costa, capturaban negros del interior y los vendían en la costa. La
costumbre puede llegar a tener fuerza importante.

Las normas de costumbre que pueden tienen un efecto muy relativo en el derecho
interno del estado, pues la costumbre apunta a las relaciones entre estados. Pero
un largo tiempo que las impunidades de jurisdicción eran todas creadas por la
costumbre, con sus privilegios e inmunidades, el primer tratado que las recoge es la
Convención de Viena, de los años 60. Lo que nunca se había visto era aplicar en
derecho penal, una norma de costumbre, que es lo que hace la corte suprema, lo
que es una discriminación enorme.
Hay una situación diferente cuando la costumbre es una norma de derecho
establecida, cuando esta en formación la norma de costumbre lo que se realiza es
solo la práctica por algunos estados, y esa práctica puede ser imitada por otros
estados. Lo que ha permitido construir la teoría del objetor persistente, qué
significa el objetor persistente, cuando esta en formación una nueva norma de
costumbre, lo que se conoce como costumbre infieri en formación, cuando está en
esta etapa, un estado puede objetar y decir que esa practica no está consolidada, y
puede rechazarla, pero esta objeción debe ser persistente, debe ser notificada,
manifestada. Esa práctica una vez consolidada entre una mayoría de los estados,
que efectos produce en el estado objetor. Una teoría dice, que el Estado objetor
queda obligado por la norma de costumbre aceptada por la mayoría de los Estados,
pero esto viola la soberanía del Estados objetor, entonces se pretendió la teoría
opuesta, si un estado es objetor impide que se forme esa práctica como norma de
derecho, pero esta posición también fue rechazada porque significaba que cada
estado tuviera derecho de veto e impediría nuevas normas de derecho
internacional. Entonces se dio paso a la tercera teoría, (es la que hay que afirmar) la
nueva norma una vez consolidada, entre una cantidad de Estados es inoponible al
Estado que ha sido objetor.

Cuando se produce la descolonización los nuevos estados independientes, todas las

colonias africanas fueron obteniendo su independencia, pero ellos se encontraron
con que había normas de derecho internacional que tenían efecto en la situación
jurídica interna, como el respeto de los derechos adquiridos, norma exigible por el
derecho internacional. Pues todos los servicios públicos, eran de propiedad de
empresas extranjeras, cuando el Estado no participo en la formación de esa
costumbre, se apoyo una doctrina consensualista. También pasó con la Unión
soviética, en el caso de los Estados americanos el problema fue más complejo
porque la independencia tenía que contra con la aprobación del país colonial. Se
sostiene este derecho de objetar normas de costumbre, la gran pelea fue por la
 propiedad, empezaron con las teorías del derecho del Estado de requisar, confiscar
todo. En América no se notaba mucho la diferencia entre los nacionales de
extranjeros, la igualdad entre extranjeros y nacionales de la costumbre también fue
una materia de discusión, los africanos no quisieron aceptarla, en la india que tenía
una cultura enorme, en ese fenómeno y en el de la propiedad, naciones unidas ha
tenido fracasos evidentes. En el año 60, se aprobó una resolución 1803, “La
nacionalización, requisa, o expropiación deberá fundarse en razones de utilidad
pública, se le pagara al dueño la indemnización correspondiente, de acuerdo con la
ley nacional y en conformidad con el derecho internacional, la indemnización debe
agotarse en la jurisdicción del Estado” esto genera un caos sin solución.

El año 71, en opinión dominante dentro del congreso nacional, DC más radicales, se
quiso nacionalizar el cobre, pero hubo 4 puntos de discrepancia: i) el estado que
nacionaliza la gran minería del cobre crea una comisión presidida por el contralor,
que estudia el valor actual de las empresas mineras. Llegaron a fijar un valor
determinado, pero en otra disposición de la norma se determina que el presidente
de la republica por decreto puede determinar lo que han sido las utilidades
excesivas de la empresa en los últimos 20 años, y se determino una cantidad
superior a la indemnización a la compañía. ii) otra disposición, que decía que los
bonos o letras de cambio aceptadas por el estado de Chile, en la chilenización del
cobre, carecían de valor. Efecto partida de cobre de Chile que llegaba de Chile a
Francia, Holanda, Bélgica e Inglaterra era embargada, por los bancos europeos, y
chile se quedo sin poder vender su cobre, salvo a China. Estos problemas no están
resueltos.

Los Estados más pobres son más en Naciones Unidas, los deudores son mayoría.
Suele repetirse muchas veces hoy en día una norma que no tiene juridicidad
absoluta, el minimun internacional estándar, si los nacionales en estados tienen un
beneficio jurídico diferente al de los extranjeros, este minino obliga a los Estados a
reconocerle ciertos derechos, si son expropiados deben ser indemnizados. Este
principio del minimun internacional estándar es algo vago impreciso, y una de las
peores cosas que tiene la CPI, los delitos que tipifica este tratado está constituido
por elementos que es algo vago, pueden ser modificados o agregando, por una
mayoría de los Estados miembros en el tratado de roma. Son cosas que rompen la
juridicidad del derecho. Por eso hay Estados que se han negado a aprobar este
tratado. En Chile se aprobó a pesar de que el TC dijo que tenía 20 disposiciones
contrarias a la Constitución, este tratado no puede ser modificado.

14/05/12
El problema que se ha producido en relación a la costumbre, que es la primera gran
transformación del Siglo XX, que es la reducción de la importancia de la Costumbre y se
traduce a través de tratados bilaterales (normas Jurídicas) entre los Estados.

Ha habido tratados de dos tipos:

1- Los que registran la costumbre en los tratados (sello positivo).

2- El sello negativo se da cuando por incorporar a todos los Estados se tiende al
consenso y esto lleva a incorporar Pseudo normas imprecisas y no una norma
definitiva. Entonces la convención de Viena sobre el Derecho de los tratados
empezó a formarse el año 68 no entró en vigor hasta el año 81’. Hay otras en
cambio que ni siquiera han podido ser puestas en vigor. De manera que hay
argumentos a favor de la costumbre y otros en contra.

Lo que tiene cada vez mas importancia es el tratado, donde muchas veces los tratados
dejan de cumplirlos.

¿Qué es un Tratado?

La convención de Viena define en el art. 2 lo que entiende por tratado y dice:

N° 1 letra a) Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito

entre Estados y regidos por el Derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o mas instrumentos conexos y en cualquiera que sea su denominación
particular. Aquí ya hay dos definiciones. EL acuerdo Internacional (los Estados son los
únicos que pueden hacer tratados) y la otra es que los tratados son escritos donde se
cuestiona la existencia de los tratados orales, para el profe no hay una demostración
práctica que sean una obligación jurídica real (el profe da como ejemplo el tratado
entre España y Portugal para defenderse mutuamente en caso de guerra y que habría
sido oral. Otra situación es una situación entre Noruega y Dinamarca, pero no es un
tratado sino que una promesa).

Es importante ver que este acuerdo internacional escrito, entre estados, regido por el
D° Internacional no está indicando el carácter jurídico que deben tener los tratados
pero hay un principio y este es un principio el Pacta Sunt Servanda.

Cuando dice “cualquiera que sea su denominación particular” es porque hay muchos
nombres distintos:

- Tratados.
- Convención: Se deja este norme para la que son grandes tratados bilaterales
para los que reúnen a una gran cantidad de Estados, pero también se usa como
un simple sinónimo para tratados.
- Protocolo: Habitualmente se le da este nombre a un tratado anexo a otro
tratado o aclaratorio de otro tratado. Debieran ser siempre algo que ayude a
 interpretar bien un tratado pero muchas veces complican más que lo que
ayudan.
- Estatuto: Por regla general el tratado que crea una organización internacional
intergubernamental.
- Pacto: Es mas bien complejo, esto depende de la voluntad o los deseos de los
Estados que lo forman. (pacto de hierro entre Alemania, Italia y Japón) Pero hay
pactos pacíficos como el Pacto de Derechos económicos sociales y culturales.
- Compromiso: No pareciera ser un tratado, pero sí lo es. Es el que se utiliza para
solucionar conflictos entre los Estados (Compromiso para nombrar árbitro, para
reconocer competencias, etc.)
- Acuerdo: Es un nombre aparentemente más simple, muchas veces son tratados
sobre materias económicas, culturales, comerciales.
- Modus Vivendi: Es un tratado por el cual se crea un consenso de tipo temporal
mientras se resuelve una materia fundamental (por ejemplo: se crea un status
quo)
- Carta: Tal como algunos se llaman estatutos, otros se llaman cartas. Por
ejemplo el tratado que crea la ONU.
- Pacto de Contravendo: Cuyo único objeto es el consenso de los estados para
celebrar un tratado determinado (En materia medioambiental muchas veces lo
que se ha acordado en el fondo lo que hacen los Estados es el acuerdo para
desarrollar las ideas y generalmente el acuerdo es solo una obligación interna
de los estados)
- Declaración: Se discute si su nombre es efectivo para ser un tratado. Hay que
fijarse en el origen de donde se produce. Por ejemplo: La declaración de los
Derechos humanos no es un tratado, es una mera declaración (no es
jurídicamente vinculante para los Estado) ello es por el órgano de donde se
acordó esta Declaración que fue la asamblea general de las NNUU y en la carta
de la ONU dice que la asamblea general en sus decisiones son solo
recomendaciones para los Estados. Por ellos se dictaron los pactos de derechos
civiles y políticos, etc. Para transformar en normas de los estados. Hay otras
declaraciones que si son tratados: Cuando se adoptó en Santiago la Declaración
de Santiago suscrita por Chile, Perú y Ecuador estableciendo los Derechos
soberanos de estos Estados en sus 200 Millas de mar el Perú trató de decir
mucho tiempo de que no fue un tratado, sin embargo, fue ratificada por los tres
Estados y las declaraciones no se ratifican, lo que se ratifican son los tratados.
Chile además registró en la ONU este tratado.
- Concordato: Son los tratados que celebra la Santa Sede con los Estados. La
Santa Sede no ha aceptado Sucesión en materia de Concordatos, salvo en el Pia
Monte (cuando Francia lo anexó). Son muy distintos a los tratados, ya que, sus
efectos no son prácticamente internacionales sino que son internos en los
estados. Entran a precisar normas de religión dentro del Estado.

Estos nombres no son estrictos y se usan muchas veces como sinónimos.

Clasificaciones de los tratados:

1- La existencia o no de tratados orales y diferencia con los escritos.

2- Diferencia entre tratado Ley y tratado Contrato: Tratado Ley era el que fijaba
normas de derecho a los estados firmantes. Tratado contrato era el que fijaba a
determinados tipos de obligaciones reciprocas entre los Estados. Estos son sólo
para los Estados partes en los tratados. Para el profe puede ser mejor quedarse
on la visión de Kelsen que dice que la clasificación no tienen ninguna
importancia y señala que todos los tratados son leyes y hay que fijarse si las
normas de derecho que fija un tratado son normas particulares o normas de
derecho general.
3- Diferencia entre tratado bilateral y tratado multilateral: Los tratados bilaterales
son aquellos suscritos por sólo dos tratados (hay tratados bilaterales que
producen efectos para otros Estados como el tratado de fronteras). El tratado
multilateral durante mucho tiempo no existían va a ser un el congreso de Viena
en que los Estados firmaron tratados multilaterales. Los tratados multilaterales
son mas complejos y admiten una sub clasificación:
a) Tratados abiertos: Son multilaterales abiertos que permiten la incorporación
de otros estados. Hay:
1- Tratados abiertos restringido: Pueden ser por razones geográficas (la
carta de la OEA que admite la incorporación de solo Estados
Americanos) aparte de Los que ya están pueden haber estados
observadores pero nada mas
2- Tratados abiertos universales: admiten la adhesión de cualquier Estado.
Todas las grandes Convenciones son abiertas universales. El Estatuto de
la Corte Internacional es abierto a todo Estado de las Naciones Unidas.
b) Tratados cerrados: Solo pueden ser partes los Estados que se reúnen para lo
suscrito y no admiten que se incorpore otro Estado. Generalmente son
tratados de defensa, tratados de alianza, etc.

¿Como un estado es parte en un tratado?

Hay que distinguir el tipo de tratado. En un tratado bilateral se da un tratado

negociado entre representantes de los dos Estados (cancilleres, embajadores, etc.) Ahí
se firma el texto que se ha acordado. Ya con eso puede haber o no un tratado. Para ver
de qué manera el Estado es parte en un tratado hay que hacer otra clasificación:

1- tratado Solemne o formal: Es un tratado que cumple todos los tramites que se
preveen en el D° Internacional antes de que tenga validez plena y entre en vigor
entre los Estados. Podríamos decir que hay en este sentido distintas etapas para
constituirlo:
a) La primera es internacional: Los representantes de los Estados se pueden
reunir en una conferencia o negociar con otro estado directamente si es
bilateral. Cuando es multilateral la diferencia es que será siempre en una
 conferencia internacional. En Chile la negociación de los tratados esta
indicada en la CPR con una atribución exclusiva del Pdte. Él es el único que
puede conducir a su ministro a buscar el acuerdo que e interesa al país. Los
representantes del Estado que participan en a negociaciones deben tener
plenos poderes. El embajador plenipotenciario va dotado como embajador
pero también de los plenos poderes para representar al Estado. También
dentro de esta etapa internacional puede venir o no la adopción del texto
donde las partes se pueden poner de acuerdo sobre un texto determinado.
Cuando ya esta adoptado el texto para que no lo cambien particularmente
los plenipotenciarios deben autentificarlo.
b) Autenticación: Los plenipotenciarios ponen la firma. Así ya no se puede
cambiar el texto. Se pone la rúbrica (es lo que en las oficinas publicas se
llamaba la “mosca” que suelen ser las iniciales) la rubrica significa lo mismo
que la firma pero para los efectos de autenticar el texto es útil. La firma ad
referéndum: Significa que un plenipotenciario firma pero sujeto a que su
gobierno (en un plazo determinado de tiempo) le confirme que está de
acuerdo con este texto. A veces los tratados mas complejos o que tienen
intereses en que se unan muchas partes establecen en los tratados una
firma diferida (se da un plazo largo para que los estados que no han
participado en la conferencia puedan suscribir a ese texto para que sean
contados como estado originarios del mismo tratado. La firma suele tener
un agregado adicional para autenticar el texto y es que el Estado contrae la
obligación de no ignorar el objeto de dicho tratado (Un estado que ha
firmado un tratado para no fabricar bombas nucleares no puede fabricar
apuradamente muchas de ellas antes de ratificar el tratado)

16/05/12

Día de paro.

18/05/12

Tratado Solemne o Formal

Etapas:
1. Negociación y la adopción d el texto y la firma o rubrica para acreditar el texto
firmado.
2. Etapa interna regulada por el derecho nacional, contenido en el art. 32, 15, 17 de las
atribuciones del P. de la República. Debe negociar el tratado, ratificarlo y aprobarlo,
previa aprobación del congreso nacional (art.57), y una vez aprobadas por ambas
cámaras del congreso, puede ratificarlo el presidente. Luego, se promulga y se publica
en el Diario Oficial, con el que adquiere plena vigencia.
3. Etapa internacional: consiste en el canje de los instrumentos de ratificación, si es un
tratado bilateral o el depósito de los instrumentos de ratificación, si es un tratado
multilateral. Los tratados mismos designan quien es el depositario.
Reuniéndose el número de estados que hayan ratificado, pueden entrar en vigencia
dichos tratados.
Todavía queda en esta etapa otra operación. Existe una oficina de registro en la cual los
estados pueden registrar los tratados que celebren (de varios estados o bilaterales) y la
importancia de dicho registro, además de evitar los tratados secretos (como el Tratado
Defensivo y Ofensivo entre Bolivia y Perú contra Chile), es el señalado en el art. 102 de
la Carta de Naciones Unidas: ninguna de las partes en un tratado o acuerdo
internacional, que no hayan sido registrados conforme al precedente articulo, podrá
hacer vales esos tratados.

Hechos estos tres trámites, los tratados entran en vigor: a falta de una disposición o
acuerdo, cuando cuente con el consentimiento de todos los estados, o, a menos que un
estado lo haga con una fecha determinada (tratados con disposiciones especiales). A
veces, algunos tratados admiten una aplicación provisional antes de que entren en
vigor.

Junto con los tratados solemnes o formales, existen:

Acuerdos en forma simplificada (Agreement)
Son acuerdos internacionales válidos en los estados que los suscriben, pero que por
alguna razón no requieren este tramite del derecho interno. Son complejos porque
dependen muchas veces del sistema interno de los estados. Por ejemplo, hay un caso
claro y objetivo en todo el mundo, que dice relación con los Tratados Magnos: tratado
solemne pero que fija reglas generales sobre una materia, un tratado de cooperación
cultural, por ejemplo. Éstos permiten que los estados vayan desarrollando esa
cooperación mediante acuerdos que establecen, sin necesidad de volver a ratificar el
Tratado “grande”.
La constitución chilena dice que puede darse esta situación, pero sólo si no es materia
de ley, ya que en ese caso requeriría la aprobación de ambas cámaras del Congreso.
La ley chilena y la práctica chilena, acepta tres tipos de acuerdos en forma simplificada
como válida: los primeros son los que están dentro de los tratados magnos, los
segundos son aquellos que pueden corresponden a facultades administrativas del
presidente de la república (por ejemplo: tratados de visa con algunos estados en que
se ha admitido este sistema. También tratados de doble tributación), y los terceros son
los que por alguna razón pueden implicar entrar a desarrollar aspectos de relaciones
de los estados que no tengan este carácter de ley necesariamente (es más raro, hay
que verlo caso a caso).

A veces los anglosajones (británicos y estadounidenses) firman lo que denominan

“Gentleman Agreement”, no son tratados pero son, en palabras nuestras,
declaraciones de intención. Pro ejemplo, la Carta del Atlántico firmada por Churchill,
que fue el primer paso para las Naciones Unidas.

RESERVA
Rompe todos los principios del tratado, la idea que tenga para todos los tratados el
mismo texto y los obligue a todos de la misma forma. Crea excepciones en esta
materia.

El n°1 de la letra d del art. 2 de la Convención sobre tratados: se entiende por reserva
una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha
por un estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse a él, con el
objeto de modificar o derogar ciertas disposiciones del tratados en su aplicación a ese
estado.
De lo anterior, se desprende:
1. Definición de reserva
2. Cuál es el objeto de la reserva: el efecto que produce es excluir el alcance jurídico de
una o más disposiciones de un tratado respecto de ese estado.
3. La oportunidad de hacer la reserva: al firmar, ratificar, aceptar o aprobar y adherir.
Para nuestro derecho, lo importante es ratificar y aprobar. Hay que tener claro esto de
firmar y ratificar el Tratado, ya que si la reserva se hace al firmar el tratado, debe
reiterarse al ratificarse. Si no ocurre así, se entiende que el estado está desistiendo de
la reserva.

En Naciones Unidas, como los estados tienen distintos sistemas internos, muchas veces
se acepta abrir dos columnas en los tratados, una para los que simplemente aceptan el
tratado, y la otra para los que aceptan y ratifican luego. Hay veces en que los
representantes de los estados se equivocan y firman en la columna equivocada (esto
ha pasado dos veces en el caso de Chile).

Ya con esto, se puede comenzar a ver cosas mas complicadas.

En primer lugar, no basta esta definición para saber cuando es admisible una reserva.
Lo primero que hay que tener en claro, es que los tratados pueden perfectamente no
admitir reservas (La Corte Penal Internacional, en el Estatuto de Roma se prohíben las
reservas).
En segundo lugar si el tratado autoriza determinadas reservas a disposiciones de los
tratados y no admiten otras, no se pueden aplicar a dichas disposiciones
En tercer lugar, que la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado.
Podríamos decir, además, que en un sentido amplio una reserva también seria
admisible si por su naturaleza el tratado es de aquellos que deben admitir reservas. Por
ejemplo: hay numerosos tratados que no tienes disposiciones especiales para admitir
reservas, para lograr la mayor universalización posible. Más aún se complica todo, si se
ve cuales son los derechos que tienen los otros estados frente a las reservas que tiene
un estado. Estos estados pueden:
 1. Aceptar expresamente por escrito la reserva: la reserva es válida y entra a regir
el tratado entre el estado que la hizo y el estado que la aceptó.
2. Estado no dice nada respecto de la reserva: la Convención de viene dice que
pasado 12 meses se entenderá aceptada la reserva por el estado. Entonces, no
es que no diga nada, sino que después de 12 meses dice si.
3. El estado puede objetar la reserva formulada: tiene que hacerlo por escrito,
pero puede ser de 2 maneras: formular su objeción categóricamente, cuyo
efecto es que no hay tratado entre el estado objetor y el estado que formuló la
reserva, no acepta el tratado. Pero si la objeción es pura y simple se da una
situación muy compleja, porque dice la letra b de la n°4 del art. 20 de la
convención: la objeción hecha por un estado contratante ante una reserva de
otro autor, no impedirá la entrada en vigor del tratado. No es un efecto
categórico ni es tan claro. El art. 21 en la n° 3 dice: cuando un estado que haya
hecho una objeción a una reserva de otro estado, no se oponga a la entrada en
vigor del tratado, las disposiciones a que se refiere ésta no se aplicarán entre los
dos estados en la medida determinada por la reserva. La única interpretación
más o menos racional de esto, es que va a depender de si la reserva excluye la
disposición o si pretende modificar el efecto de la disposición solamente,
porque no se aplicaría tampoco la reserva. En ese caso, ambos estados salen
perdiendo.

De manera que pueden haber tratados multilaterales distintos, según si se admite o

no la reserva. La reserva para entrar en vigor en un tratado multilateral abierto,
requiere de la aceptación a lo menos de un estado, si no el que formular la reserva
queda excluido. En los tratados multilaterales cerrados, requieren de la aceptación
de todos los estados para que una reserva se aplique.

Efectos:
1. Relatividad de la reserva: sólo produce efectos entre el estado que formula la
reserva y el que la acepta
2. Reciprocidad de la reserva: estado que acepta la reserva no puede exigírsela al
que la formuló, ni el que la formula puede exigírsela al que la aceptó. Tampoco
pueden otros estados exigirles su cumplimiento, tanto al que la formuló como al
que la aceptó.

23/05/12

Los efectos de los tratados son:

1- Relativos: Solo producen efectos para los Estados partes en los tratados y n
producen ningún efecto para Estados que no son parte del Tratado. Esta norma
esta recogida en la convención de Viena y obliga a considerar que Estados que
no han querido participar en un tratado no están vinculado ni a el ni a sus
 investigaciones y jurídicamente no podría buscarse ningún argumento para
perjudicar a un Estado.

Interpretación de las normas de los tratados: En esta materia la convención de

Viena tiene una larga composición de ideas respecto a la interpretación. Esta es una
consecuencia directa de efecto de los tratados, los Estados que firmaron esta
convención están obligados por la interpretación dicha por la convención, al decir
que el efecto es relativo se dice que el Estado esta sometiéndose al pacta sunt
servanda. Todo tratado obliga al apartes y debe ser cumplido de buena fe. Por eso
y solo por eso es que el art. 27 de la convención de Viena dice que una parte no
podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de
incumplimiento de un tratado. Esta disposición no esta esta diciendo que un estado
no pueda darse el Derecho interno que quiera lo que señala es que
internacionalmente el Estado no puede alegar su derecho interno para no dar
cumplimiento a las obligaciones del tratado (efecto internacional de los tratados) ->
para el profe es la única manera de interpretar esta disposición correctamente. Esta
interpretación lo confirma la referencia del art. 46:

Aparentemente dice una cosa y en realidad dice la otra. Aparentemente el

Estado no podría decir que el consentimiento otorgo un Estado sea nulo, y
solamente lo podrá hacer cuando la violación del derecho interno sea directa y
especialmente para fundamentar una norma fundamental (norma
constitucional). En Chile la CPR tiene precisamente esas normas en dos de sus
disposiciones (en el art. 32 numero 15 donde se señala como atribución
exclusiva del Pdte. Conducir las relaciones internacionales, firmar tratados, etc.
y que deberán ser sometidas a aprobación por el congreso y la segunda
disposición es la atribución del Congreso de aprobar los tratados).

La interpretación básica del tratado es la interpretación de Buena fe y para hacer

esto en un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme:

1- Al sentido corriente del texto del tratado

2- Al contexto del tratado. Los anexos, las actas. Precisado en el art. 32. También
se entiende como todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido confirmado
por las partes con motivo de la celebración del tratado. Además también se
considera como todo instrumento de la celebración de las partes y aceptados
por ellas.
3- Junto con el contexto habrá de tenerse en cuenta:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del
tratado o de la aplicación de sus disposiciones
b) Toda practica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual
conste el acuerdo de las partes respecto a la interpretación del tratado.
 c) Toda norma pertinente de Derecho internacional aplicable a las relaciones
entre las partes: Hay verdaderos axiomas en el Derecho internacional que
miran a la aplicación del tratado. Uno de esos axiomas es que cuando un
tratado interpreta, complemento o desarrolla las disposiciones de un
tratado anterior esta interpretación que hace es obligatoria para los
tratados partes en un tratado. El otro axioma que es todavía más
importante es que toda disposición internacional y particularmente toda
disposición de un tratado que restringa el ejercicio de la soberanía de un
estado debe interpretarse restrictivamente. Los Estados tienen la plenitud
de las competencias a menos que exista una norma de Derecho
Internacional que restrinja a alguna de estas atribuciones.
4- Teniendo en cuenta su objeto y fin: para muchas personas el objeto y fin es el
objeto de la interpretación. Para el profe esto no es muy objetivo.
5- Los medios de interpretación complementarias: esta limitadas a solo dos casos
(art 32):
a) Se podrá concurrir a estos medios para confirmar el sentido resultante del
art. 31
b) Para determinar el sentido cuando la interpretación dada por el art. 31:
- Deje ambiguo el sentido del art.
- Conduzca a un resultado conflictivo o abiertamente injusto.

Divisibilidad de las disposiciones de los tratados:

Hay una figura que es la Denuncia. Hay tratados que admiten que una de las partes
pueda denunciar los tratados. Los pactos de mayo de 1902 celebrado entra Chile y
Argentina, uno de estos tratados es un tratado general de arbitraje que contempla
una duración de 10 años y si ninguna de las partes lo denuncia se va renovando
cada 10 años. Duró hasta 1972.

El art. 44 en su número 1 dice que el derecho de una parte previsto de un tratado o

emanado no podrá ejercerse sino respecto a la totalidad del tratado a menos que
las partes dispongan otras cosas al respecto. Siempre en la convención son las
partes dueñas del tratado. Hay artículos que solo pueden ser modificados (si están
designados por las partes) y hay otros tratados en que pueden modificarse
totalmente. En el número dos dice que la Denuncia es una razón de la terminación
de un tratado. También designa la nulidad, dice que una causa a de nulidad no
podrá alegarse sino respecto a loa totalidad de un tratado salvo en algunos casos.
Los párrafos siguientes, el 3 y el 4 señalan que si la causa se refieren a
determinadas clausulas no podrá alegarse sino respecto a dichas clausulas cuando
esas clausulas se puedan separar del tratado y no lo afectan, cuando esas clausulas
no signifiquen la razón de la obligación de una de las partes al tratado y cuando
esas clausulas no permitan obligarse a las partes. El punto 4 dice que en los casos
previstos en el art. 49 y 50 podrá serlo respecto a la totalidad de los tratados a
menos que sea solo una parte del tratado de la cual se pudiere solicitarse esa
nulidad. En los casos en los que se puede solicitar nulidad absoluta no se puede
solicitar la división de la disposición de un tratado.

Las causales de nulidad:

Toda causal de nulidad de un tratado es contemporánea al momento dela

celebración del tratado, también al momento en que el Estado expresa su
consentimiento al tratado. De manera que estaría invalidando ad inicio del tratado
al obligarse a un tratado.

En cambio, cuando hablemos de terminación de un tratado hay que entender que

esas son causales que ya esta en vigencia, que ya entro en vigor.

Esa diferencia es fundamental para diferenciar si una causal es de nulidad o de

terminación. Es importante lo que dice el art. 45: “Un estado no podrá alegar una
causa para anular un tratado darlo por terminado, retirase de él o suspender su
aplicación con arreglo a lo dispuesto por algunos art. Si después de haber tenido
conocimiento de los hechos:

a) Ha consentido en que ese tratado es valido

b) Se ha comportado de tal manera que ha dado su consentimiento para la
continuación de un tratado

Esto se llama Stopel o Preclusión. Esto significa que cuando un estado ha estado
actuando de una manera determinada en la aplicación de un tratado o en el
cumplimento de un laudo arbitral, no puede alegar algo que sea contrario de
acuerdo a la forma a la que él ha estado actuando. Significa que el Estado que
pretende esto no puede alterar esas decisiones con su alegación.

25/05/12

Hay tres clases o clasificaciones de los tratados y para ver estas causales de nulidad
de los tratados como señala el art 42 hay que entender que la validez de un tratado
no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente convención
(convención de Viena).

- Vicios del consentimiento: EN el derecho internacional el error sigue siendo el

mismo, el error de hecho (el de derecho no vicia el consentimiento). Entonces
el error debe ser de hecho y determinante o esencial sin el error el estado no
habría firmado el tratado. Lo importante respecto al error en el D°
Internacional es que hay que saber que si el Estado ha contribuido al error con
 su propia conducta no podrá alegar el error como causal de nulidad del tratado,
si conoce el error antes de entregar su consentimiento tampoco puede alegar
de nulidad. Un error en la mera redacción de un texto o tratado no es suficiente
para alegar de nulidad.
Es poco frecuente la alegación de error para nulidad, hay casos en que se ha
alegado el error pero no ha sido acogido el tribunal ya que, se ha resuelto
posteriormente.
La segunda causal de nulidad es el dolo que la actuación con la intención
positiva de causar daño o perjuicio a otro. En el D° Internacional es la intención
para inducir a otro Estado con engaño a la celebración de un tratado. El art 49
dice que si un estado ha sido inducido a celebrar un tratado con la conducta
fraudulenta de otro Estado podrá alegar el dolo.
Hay en el D° Internacional un vicio que no existe en el D° Civil que es la
corrupción del representante. Esta corrupción del representante tiene que ser
afectada directa o indirectamente por otro estado negociador para inducirlo a
firmar el tratado (art 50).
Estos 3 vicios tienen como efecto ser causales para la nulidad relativa de los
tratados, esta nulidad significa que el vicio puede ser saneado por la voluntad
del estado afectado y que solo el Estado afectado tiene acción para reclamar
ese vicio.
Hay otro vicio del consentimiento que en D° internacional no se llama fuerza,
sino coacción, de manera que el vicio que tiene dos formas es la acción que:
- Se ejerce directamente sobre un Estado por la amenaza o uso de la fuerza art
52: Esta amenaza o uso de la fuerza tiene que ser una violación de los principios
incorporados en la carta de las naciones unidas.
- Sobre el representante de un Estado. Art. 51: Pueden ser actos o amenazas
dirigidos contra el para que el consentimiento carezca de efecto jurídico
En ambos casos produce la nulidad absoluta del tratado.
Sobre la coacción ha habido una larga discusión ya que muchas veces hay
tratados extraídos con coacción sobre un Estado o varios Estados, el caso más
debatido es el de muchos tratados de paz. Hay tratados de Paz a lo largo de la
historia celebrado por el estado vencedor sobre el vencido sin ninguna
posibilidad de participación del Estado vencido (ejemplo: el caso de Alemania
en la I GM). Pero los tratados de paz se han aceptado como validos a pesar de
que puede haber coacción sobre ellos estando ocupado el territorio del Estado.
¿Por qué deben tratarse como validos? De Visscher sostiene la tesis de que hay
un principio moral por lo que el tratado de paz representa un “orden en
potencia”, es indudable que e vencedor tiene mas poder que el vencido,
entonces el nuevo orden que genera el tratado de paz esta en potencia en ese
tratado dictado en coacción.
Otro autor señala que el derecho siempre debe contar con la fuerza del que lo
detenta o el Estado que lo garantiza para poder engendrar el orden, así aun
 reconociendo la ilicitud de la coacción se hace en excepción de los tratados de
paz.
El Harvard Research señala que os tratadistas de D° Internacional son de
opinión unánime que con la excepción de paz la libertad de consentimiento por
las partes es condición esencial de todo tratado válido. Por eso es que el art. 52
de la convención de Viena al hablar sobre la coacción de un estado dice que es
nulo todo tratado cuya celebración se haya celebrado por la fuerza. Después se
ha estado discutiendo si solo se entiende por esta coacción la fuerza armada o
si basta otro tipo de presión (bloque económico, presión política). Una
resolución de NNUU (2113 XX) dice que ningún Estado debe aplicar o fomentar
el uso de medidas políticas o económicas para coaccionar a otro estado para
obtener ventajas de el de cualquier orden. Después se pensó que esto no era
suficiente (2160 XI) del año siguiente 1990 dice que la observancia estricta de
recurrir a la fuerza en las relaciones internacionales y el derecho de los pueblos
a la autodeterminación, entonces el uso de la fuerza contraria a la carta de
NNUU constituye una invalidez del tratado.
Se podría decir generalmente que todo uso o amenaza de la fuerza es
absolutamente nula con la excepción, quizás, de los tratados de paz. Por eso
que los tratados de paz deben tener un fundamento de demostrar que no hay
coacción de ninguna forma.

Este es el primer grupo de causales de nulidad. El segundo grupo importante,

fuera de los vicios del consentimiento, es un grupo llamado “de capacidad”.
Tiene dos formas señaladas en el art 46 y 47 de la convención:
- Art. 47: si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento
de un estado para obligarse en un tratado ha sido objeto de una restricción
específica, la observancia no podrá alegarse como vicio del consentimiento a
menos que la observancia de esa restricción haya sido informada a los demás
estados interesados. Por eso en las conferencias hay comisiones calificadoras de
poderes, esto porque hay representantes que tiene poderes absolutos o
algunos que tienen restricciones. Esto produce nulidad relativa.
- Art. 46: El hecho de que el consentimiento de un estado en obligarse por un
tratado haya sido manifestado en la violación de su derecho Interno no podrá
ser alegado como vicio del consentimiento por ese Estado a menos que afecte a
una norma de su ordenamiento fundamental (la CPR). Una violación es
manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que procede
en la materia conforme a la practica usual y de buena fe (si es un tratado
solemne cualquiera de las partes tiene que entender que los estados están
obligados a reconocer ese tratado vigente y ratificarlos para que sea valido en
su consentimiento) -> Esto deja entregado a cada estado entender cual es el
orden interno del otro estado. Aquí también es una nulidad relativa.
 Hay todavía un tercer grupo que es el objeto ilícito: puede haber un tratado que
tenga objeto lícito. Esto tendrá nulidad absoluta. El art. 53 dice que es nulo todo
tratado que en el momento de sus celebración este en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional. Para la convención es una norma reconocida
por los estados en su conjunto como norma que no admite prueba en contrario.
Pero esto no dice cuales son las normas imperativas de Derecho Internacional. Aquí
se aplican solo a los tratados y no a los que vayan contra la Constitución. Aquí hay
una situación compleja, ya que la sanción que establece es la nulidad absoluta
entonces nos esta diciendo que el tratado es el nulo, no la disposición contraria a la
norma imperativa. EL Pacto internacional de derechos civiles y políticos señala que
la amnistía y el indulto podrán proceder en todos los casos. Estas normas
imperativas en el D° Internacional en la doctrina reciben el nombre de Ius Cogens,
lo único expreso en el D° Internacional sobre esta materia es este artículo. Y no hay
principios de Derechos sobre esto.

Buscándole solución al Ius Cogens para algunos autores se dice que todos los DDHH
son Ius Cogens, Para el profe todo derecho es siempre humano.

28 de mayo

Apuntes Y. Alejandra Brito

Continuación nulidad de los contratos

Art. 53 de la Convención de Viena:

Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,
esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los
efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter.

Art. 64 de la Convención:

Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus

cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo
tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y
terminará”
Ius cogens emergente.

¿Qué sucede cuando surge una nueva norma de ius cogens y tratados establecidos
antiguamente, quedan en contra de ella?

El profe dice que es relevante que esto “todo tratado existente que esté en oposición
con esa norma se convertirá en nulo y terminará” esté en el artículo 64 y no en el 54:
esto se explica por los efectos de la terminación, es decir, aquellas consecuencias que
pueden surgir de la terminación o nulidad de un tratado.

La prohibición de la esclavitud actualmente puede ser considerada como norma de

ius cogens.

El art. 53 “Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general ("jus cogens")” no dice cuáles son normas de ius cogens, tan
solo dice que “es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto”  acá se refiere a la naturaleza propia clásica del Derecho
Internacional, es decir, las relaciones y acuerdos entre Eºs.

La doctrina no está de acuerdo en que el ius cogens quede entre tratados.

Podrían considerarse “norma imperativa de derecho internacional”: Aquellas que

corresponden a normas fundantes de DDHH, los autores las restringen a actos
contrarios a la prohibición de esclavitud, las normas del Derecho de la guerra: no
esclavizar a los prisioneros de guerra.

La violación de la libre determinación de los pueblos, también es considerada por

algunos como norma fundamental, sin embargo, el profe dice que las palabras y frases
“libre determinación” y “pueblo” son muy ambiguas, ambas implican temas ambiguos.
Se debe tener claro y entender que, lo que no acepta la norma imperativa (Kelsen) son
tratados que estén en contra de ella, y la violación grave de DDFF (también para el
profe es una materia vaga, pues todo derecho siempre es uno humano).

Normas fundamentales de convivencia humana:

 La libertad de los mares: la piratería atentaría contra ella, así que esta libertad
sería norma de ius cogens
  La igualdad soberana de los Estados  relacionada con la no-intervención. La
no destrucción de la soberanía o independencia política de un Eº

 El uso ilícito de la fuerza.

¿Qué fundamento tienen para ser considerados como normas fundamentales de

convivencia humana? Muchas de estas normas están en contradicción.

En ningún orden jurídico es ilimitada la autonomía de los sujetos: siempre que existe
un derecho, hay límites a su ejercicio, pues si no existiera esta situación, no habría
orden jurídico sino anarquía  El Dº siempre tiene un límite a la acción y libertad de
los sujetos.

Para frenar la libertad de dos Estados habría que recurrir al fundamento de Vitoria. En
la búsqueda de esto, hay siempre figuras en choque, sin embargo, lo fundamental en
un tratado es el Pacta Sunt Servanda (ppio básico del Derecho Internacional). Por otro
lado, algunos autores sostienen que el cambio radical en las circunstancias afectaría a
éste, y al cumplimiento por parte del Estado de lo pactado.

Febrosky se pregunta ¿cuáles pueden ser normas de ius cogens? Aquellas que
establezcan la prohibición de ciertas disposiciones en los tratados: “prevalecerán las
disposiciones de la carta” ante choques con otros tratados suscritos por un mismo Eº
(respecto a la Carta de las Naciones Unidas, escrito en su estatuto).

Normas que recogen principios y que prevalecen:

 Igualdad soberana de los Estados

 Solución pacífica de las controversias: prohibición del uso de la fuerza

 Principio de no-intervención

 Legítima defensa

 Principio de autodeterminación de los pueblos

 Existencia de DDFF que todo Estado debe respetar.

Art. 53 de la Convención de Viena:

Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,
esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los
efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter.

El profe cuestiona la interpretación que ciertos autores le dan a este artículo, pues bajo
él, han postulado que los crímenes o delitos son nulos. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y políticos y la convención de Ginebra: esta última establece que “la
amnistía y el indulto procederán en todos los casos”. Así, si se considera que este
último artículo es norma de ius cogens, entonces entra éste en contradicción con el art.
53 de la Convención, ¿qué sucedería? Los Convenios de Ginebra estarían cayendo en
contradicción.

El art. 53 regula si un tratado entre dos estados establece algo en contra de una norma
imperativa de Derecho Internacional General, pero no califica de nulos, actos que
corresponden al Derecho Internacional Penal: Principio pro-reo, principio de reserva.

No hay norma de ius cogens en el mundo que establezca la prohibición de amnistía,

hay solo una que establece la prescripción, pero ésta solo la han ratificado 54 Estados,
no se considera entonces una norma general.

Causales de terminación de un tratado:

Artículos 54 a 64 de la Convención de Viena.

1. Causales establecidas en el tratado: Los tratados son

celebrados por Estados, estos pueden fijar en ellos lo que
estimen.

a) Plazo: el tratado puede celebrarse con un plazo determinado, de esta forma,

termina cuando ha transcurrido éste.

b) Condición: el tratado termina cuando se ha cumplido la condición

c) Denuncia: Nombre que tiene la facultad autorizada en el mismo tratado para

que una parte de él, pueda ponerle término. Tiene una característica compleja,
en los tratados bilaterales se llama denuncia y en los multilaterales se llama
retiro.

Art. 54 y siguientes Convención.

Art. 56 de la Convención

“Denuncia o retiro en el caso de que el tratado no contenga disposiciones sobre la

terminación, la denuncia o el retiro. 1. Un tratado que no contenga disposiciones sobre

su terminación ni prevea la denuncia o el retiro del mismo, no podrá scr objeto de
denuncia o de retiro a menos:
a) que conste que fue intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o de
retiro: o

b) que el derecho de denuncia o de retiro pueda inferirse de la naturaleza del tratado.

2. Una parte deberá notificar con doce meses, por lo menos, de antelación su intención
de denunciar un tratado o de retirarse de él conforme al parrafo 1.”

a y b son excepciones a la regla de que si el tratado no contiene disposiciones que

establezcan la posibilidad de denuncia o retiro no podrá ser sujeto a ellas.

Normalmente cuando se quiere establecer la renuncia se especifica ello claramente.

2. Abrogación de un tratado: el tratado se termina por

disposición o consentimiento de los Estado0s parte de él,
o por el establecimiento de otro tratado.

a) abrogación tácita: cuando el nuevo tratado contiene disposiciones contrarias al

primer tratado. Prima el principio de “ley posterior, deroga a la anterior”

b) abrogación expresa: cuando un nuevo tratado dice expresamente que el

tratado anterior queda sin efecto.

La abrogación además puede ser:

a) abrogación total

b) abrogación parcial

3. Causales establecidas por el Derecho Internacional:

hechos que producen la terminación de un tratado:

a) violación grave de un tratado.

“Art. 60 de la Convención:

Terminación de un tratado o sus pensión de su aplicación como consecuencia de su

violación. 1. Una violación grave de un tratado bilateral por una de las partes facultará
a la otra para alegar la violación como causa para dar por terminado el tratado o para
suspender su aplicación total o parcialmente.

2. Una violación grave de un tratado multilateral por una de las partes facultará:

a) a las otras partes procediendo por acuerdo unánime para suspender la aplicación
del tratado total o parcialmente o darlo por terminado. sea:

i) en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violación: o

ii) entre todas las partes;

b) a una parte especialmente perjudicada por la violación para alegar ésta como causa
para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente en las relaciones entre
ella y el Estado autor de la violación;

c) a cualquier parte, que no sea el Estado autor de la violación, para alegar la violación
como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente con respecto
a sí misma, sí el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones
por una parte modifica radicalmente la situación de cada parte con respecto a la
ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado.

3. Para los efectos del presente artículo, constituirán violación grave de un tratado:

a) un rechazo del tratado no admitido por la presente Convención; o

b) la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del fin del

tratado.

4. Los precedentes párrafos se entenderán sin perjuicio de las disposiciones del tratado

aplicables en caso de violación.

5. Lo previsto en los párrafos 1 a 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la

protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en
particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las
personas protegidas por tales tratados”

En el artículo 60 de la Convención se establece que “Una violación grave de un tratado

bilateral por una de las partes facultará a la otra para alegar la violación como causa
para dar por terminado el tratado” no dice entonces, que la parte pueda dar ella por
terminado el tratado, solo tiene la facultad para alegar su terminación.

30/05/12
Continuación de la violación grave del tratado:

La situación es muy diferente cuando se trata de un tratado bilateral o de uno

multilateral:

- En el bilateral: El art. 60 n° 1 señala que esa violación grave por una de las
partes facultar a la otra para alegar la terminación o suspender su aplicación
total o parcial del tratado.
- En los multilaterales: la situación es mucho más compleja porque la violación
puede afectar a muchos Estados. Hay una larga disposición en el párrafo 2° del
art. 60 para estas distintas posibilidades. El profe las leyó en clase.

En el párrafo 3 del art. 60 se trata de precisar que constituye violación grave de un

tratado: para los efectos de ese art. Constituyen:

a) Un rechazo del tratado no admitido por la presente convención.

b) La violación de la disposición esencial para la consecución o del fin del
tratado.

En el párrafo 4 vuelve a la Convención de Viena a decir que el tratado es dueño de su

propio destino - > hay que estar a lo que dice el mismo tratado.

El párrafo 5 dice que no se aplicaran las disposiciones que vayan contra los derechos de
las personas. “Dice las disposiciones relativas a la protección de la persona humana”
pero a esto le agrega “contenidas en tratados de carácter humanitario” y el Derecho
internacional humanitario es diferente, se relaciona solo a la guerra (internación e
interna) entonces ¿es eso limitación respecto a otros tratados de protección de la
persona humana? Si uno hace una disposición estricta de la disposición no estaría
“contenidas”. Pero una visión amplia es que la palabra “humanitaria” no esta aplicada
en el sentido técnico aplicable solo a situaciones de guerra, si no, que el fin de la norma
es la protección de los derechos de la persona humana. También se refiere a toda
forma de represalias a las personas protegidas por el D° Internacional humanitaria (en
la guerra son los soldados que no están combatiendo, o los civiles que no participan)
de manera que va a quedar ahí mirando el sentido subjetivo que tengan las partes o el
tribunal que va a reconocer la terminación de un tratado por una violación de este
tipo.

Hay otras causales dentro de este mismo grupo de terminación del tratado como:

- La imposibilidad subsiguiente de cumplimiento del tratado: el art. 61 dice

a) en su primer párrafo que una parte podrá alegar como causa si esa
imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitiva de un objeto
indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal
solo se puede alegar la suspensión del tratado. Hay tratados que para su
cumplimiento tienen que tener la existencia de algo físico para que se
 mantenga el tratado (ejemplo: si se destruye la pista de aterrizaje de la Isla de
Pascua)
b) EL párrafo 2 dice: la imposibilidad e cumplimiento n podrá alegarse por una de las
partes si resulta de una violación por la parte que la alega de un tratado o de toda otra
obligación internacional para el cumplimiento del tratado: Ejemplo, si fuera Chile quien
decidiera terminar con el tratado ahí no cabe duda que sería el Estado de Chile el que
podría alegar la terminación del tratado.

Hay también causales como:

- La desaparición de una de las partes en un tratado: No lo era así antes de que

Lenin asumiera el poder del Estado y no siguiera con los tratados violando el
principio de la “continuidad del Estado”. Después Rusia volvía a asumir esto
tratados.
- En caso de ruptura de relaciones diplomáticas: cuando un estado tiene interés
de mantener las relaciones tiene que mantener buenas relaciones y pueden
terminar cuando un estado desea ponerle terminó. El art. 63 dice que la
ruptura de relaciones diplomáticas no afectara las relaciones jurídicas entre los
estados salvo que sean indispensables para la continuación de los tratados.
¿Qué pasa con los tratados? Terminan los que suponen la existencia de
relaciones diplomáticas (como el tratado de cooperación económica con la
URSS luego del 11 de sept. Del 73’) Todos los tratados que son de cooperación
económica, cultural, de alianzas políticas terminan. Pero tratados multilaterales
no terminan ni se suspenden.
- En caso de guerra: Este es un caso muy complejo donde se podría decir que en
este caso se está en otra situación diferente a las meras causales de
terminación. El art. 73 y 74 dicen:
a) 73: Las disposiciones de la convención no prejuzgarán ninguna situación:
1. Como la sucesión de Estados
2. La ruptura de hostilidades.
b) 74: Se refiere a que la ausencia de relaciones diplomáticas entre estado o de
relaciones consulares no impide que esos estados puedan celebrar tratados
entre ellos y la celebración del tratado por si misma no prejuzgara acerca de
las situaciones de las relaciones diplomáticas o consulares.
c) 75: Las disposiciones de la presente convención se entenderán sin perjuicios
de las disposiciones de un tratado de un Estado agresor. Un estado puede
estar unido a otro por tratados, pero si ese estado es agresor en contra de
otro puede el consejo de seguridad adoptar medidas en contra del estado
agresor. Y el Estado atacado deja de cumplir sus obligaciones, no podría
después el Estado agresor reclamar el cumplimiento del tratado respecto de
un tercer Estado.

Art. 62 de la Convención de Viena: El cambio fundamental de las circunstancias:

Hay que sabérselo de memoria. Esto está explicado partiendo de la negación:
 - Párrafo 1: Un cambio fundamental de las circunstancias (primer requisito)
ocurrida respecto a las que existían en la celebración del tratado (segundo
requisito) y que no fue previsto por las partes (tercer requisito) no podrá
alegarse para retirarse de él , a menos que:
a) La existencia de esas circunstancias constituyere una base esencial del
consentimiento de las partes en obligarse por el tratado.
b) Que ese cambio tengo por efecto modificar radicalmente el alcance de las
obligaciones que todavía deban cumplirse por el tratado (cuarto requisito).
- Párrafo 2: Un cambio fundamental de la circunstancias no podrá alegarse
aunque estén todos los requisitos del tratado incluso:
a) En un tratado que fija una frontera.
b) Que el cambio se haya producido por la violación previa del estado que pretende
alegar la causal.

01/06/12

Reservas que tiene Chile respecto al art. 62. Cuando Chile ratifico este tratado (1981),
esta ratificación se produje en esa fecha porque el tratado entro en vigor a fines de los
80’ porque no tenía suficientes Estados adherentes. Lo ratifica con la siguiente reserva:

1- Chile ratifica el artículo, sin perjuicio de que considera inaplicable el art 63. El
art. 62 es el que habla del cambio fundamental de las circunstancias. Chile no
aceptan los referidos en el apartado 1 y 3 (permite alegar la suspensión del
tratado sin llegar a la terminación); pero no contentos con declararlo inaplicable
se dice: (punto dos)
2- Chile formula objeción a las reservas que se han efectuado o se efectuaran en el
futuro al apartado 2 del art. 62 (un cambio fundamental de las circunstancias
no podrán alegarse para anular el tratado si a)…. y b)….

Algunos autores hablan del principio de inmutabilidad de los tratados, otros de la

intangibilidad de los tratados, etc. Es un principio importante para la doctrina jurídica
de Chile.

Hay una diferencia básica en que los acuerdos en “forma simplificada” que reconoce el
D° internacional pueden serlo en razón del Derecho Interno. Son características propias
del orden interno del Estado lo que lo permite llegar a acuerdos con otros Estados. Los
órganos del Estado competentes para expresar el consentimiento del Estado van a
seguir siendo lo mismo, lo que pasa es que hay formas de expresarlos de forma
distintas de creación. Dentro del Sistema chileno por ejemplo, lo que es esencial para
que cualquier acuerdo tenga validez con ese solo procedimientos debe tener una
característica específica, no puede comprender las materias de Ley.

- Materias de Ley: Nunca acuerdos en forma simplificada que sean materias de ley no
vana a poder formar parte del ordenamiento de Chile a menos que estén aprobados
por el Congreso.
En el preámbulo de la convención se ven cuales principios son esenciales:

Los tratados como fuente de derecho internacional, el principio del Libre

consentimiento, el principio de buena fe, la norma pacta sunt servanda, la solución
pacifica de las controversias en materias relativas a los tratados y buscar la ideal
condición para resolver siempre el respeto, la justicia. En seguida, hacer referencia a
todos los principios de D° internacional incorporado en la convención. La
autodeterminación de los pueblos, la prohibición de la amenaza el uso de la fuerza, el
respeto a los derechos, etc. Si se recogen todos los principios de la carta se puede
responder a la pregunta sobre cuales son los principios esenciales del D° Internacional.

EL preámbulo hace otra referencia: Que los tratados y principios dichos en la

convención contribuirán a los objetivos de la ONU.

Los estados pueden crear derechos y obligaciones para Estados ajenos al tratado, esto
está en los art. 34, 35, 36 y 37 de la convención.

- Art 34: Señala que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un Estado
sin su consentimiento. Esto no siempre es tan efectivo como se dice. Cuando en
un tratado se reconoce un D° Consuetudinario (como cuando el tratado sobre la
navegación en el Estrecho de Magallanes dice que se establece la libre
navegación de todas las naciones)
- Art. 35: Una disposición de un tratado dará origen a una obligación para otro
Estado si las partes de un tratado tengan la intención para crearlo y si el tercer
estado acepte por escrito de manera tácita su conformidad con esa obligación.
- Art. 36:
1- Una disposición de un tratado dará origen para un derecho en un tratado si
con ello las partes tienen la intención de hacerlo y si el tercer estado asiente
en ello. Su asentimiento se presumirá mientras no haya indicación en
contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa.
2- Un estado que ejerza un derecho con arreglo al párrafo 1 deberá cumplir las
condiciones para que su ejercicio estén descritas en el tratado o se
establezcan conforme a este. (chile las estableció en el Estrecho de
Magallanes)
- Art. 37: Si se revocan o se modifican los derechos:
1- Cuando de conformidad con el art. 35 se haya originado una obligación para
un tercer estado, tal obligación no podrá ser modificada o revocada sin el
consentimiento de las partes, ni del tercer Estado.
2- Cuando de conformidad con el art 36 se haya originado un derecho para un
tercer estado tal derecho no podrá ser modificado o revocado por las partes
si consta de que el derecho no fuera ni modificable, ni revocable si no
consta el consentimiento del tercer Estado.

En la misma sección de la convención se agrega el caso en que:

 - Art 38: las normas de un tratado lleguen a ser obligatorias para un tercer estado
en virtud de una costumbre internacional: Lo dispuesto en los art. 34 a 37 no
impedirá que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para
un tercer estado como norma consuetudinaria de derecho internacional
reconocida como tal. El estado tiene que darle reconocimiento a esa norma de
derecho consuetudinario para hacerla válida a menos que la reconozca como
costumbre.
Hay que interpretar bien esta norma y no generalizarla. En primer lugar cabe
distinguir la eventual aplicación internación de la norma con la aplicación en el
derecho interno, porque un tratado Internacional crea obligaciones para los
estados partes del tratado y es una norma de ese tratado que se ha
transformado en costumbre de derecho internacional y que podría aplicársele a
un estado, pero no dice nada de su incorporación de Derecho interno (para esto
se requiere que sea aprobada por el Congreso nacional y ratificada por el
Presidente de la República) de manera que si un estado no acepta esta
costumbre no podría pensarse que esta norma de costumbre internacional se
deba incorporar a su derecho interno.
La aplicación interna de una norma de costumbre creada de esa manera no
puede hacerse si es inconciliable con las disposiciones de la constitución, ni
menos puede pretenderse que tiene la categoría para transformarse en una
norma limitante de la soberanía nacional.
Se han visto los tratados, las causales de nulidad (tiene que existir al momento
de la celebración del tratado y al momento en que le estado manifiesta su
consentimiento), de terminación. El enredo entre estas dos se produce en el
art. 64 de la convención cuando habla de la norma imperativa. La terminación
provoca que desde que se de en adelante es nulo lo que a provocado la
terminación del tratado.
Cuando hay controversias entre Estados por el cumplimiento de un tratado que rige
entre las partes, los estado pueden solicitar al depositario de naciones unidas y que la
someta a una comisión de conciliación. Si la controversia entre los Estados es sobre
una materia determinada donde un Estado dice que es norma imperativa de derecho
internacional y el otro lo niega, en ese cualquiera de los dos Estados puede recurrir a la
corte internacional de justicia para resolver el litigio.

04/06/12

Para comprender la relación entre la calidad de fuentes del D° internacional con los
principios hay que comprender las dificultades que existen tanto en la concepción de
estos principios como en su generalidad. Con lo difícil que resulta acreditar una
costumbre Internacional de Estados que la han objetado, otros que la rechaza, etc. Se
puede entender que reporta mayor dificultad aún para los principios. Un expresidente
de la Corte Internacional de Justicia señala que las ideas de los juristas sobre los
caracteres de la costumbre no han inducido ni a la unidad ni a la claridad al respecto.
Porque suele suceder que en las doctrinas aun sus más grandes tratadistas están
influidos por sus costumbres y cultura, esto hace que una misma norma parece ser una
norma distinta. La política ha confundido mas la cosa. Lo que se pierde siempre es la
precisión, unidad del concepto jurídico.

Cuando comenzó a la tendencia de unificar la costumbre en la NNUU el resultado fue

por una parte favorable y por otro adverso. Indudablemente fue ganando claridad lo
que se acordaba pero fue perdiendo certeza para que firmaran muchos Estados (se fue
licuando la precisión de las normas, entonces se fueron transformando en solo
declaraciones de intención pero no de normas jurídicas).

Para considerar los principios generales de Derecho hay que tener la conciencia que o
son desde su origen muy claramente estructuradas natural como el Ius naturalista o
simplemente no se puede.

El estatuto de la Corte en su art. 38 cuando se refiere a los principios dice: Los

principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

Pero las naciones civilizadas tienen estado de Derecho interno muy distintos, así, no
resulta fácil encontrar una uniformidad en los principios. Si todos estuvieran adscritos
al Ius naturalismo no habría problema (la solución sería la recta razón del hombre) pero
no es así y aun si fuera así la interpretación del concepto de Divinidad entre los pueblos
de oriente y occidente son muy distintas.

Las virtudes teologales pueden ser un acercamiento a los principios: La fe, la esperanza
y la caridad, se diferencian de la prudencia, la justicia, la fortaleza y la templanza. Aun
personas alejadas del cristianismo como Kant señala que la virtud es un sentimiento
moral en el cumplimiento de un deber, también es destacada por San Agustín.

En el hinduismo se habla de la prudencia, la solidaridad, el renunciamiento,

meditación.

En China las virtudes son muy distintas: La primera de las virtudes es el GEN
(ceremonia), la benevolencia, la justicia, el conocimiento, la fidelidad

En Japón le ha dado un orden a sus virtudes muy diferentes: La primera virtud es la

Lealtad y eso explica todas las estructuras en Japón. Siempre va apuntando en último
término al Emperador. Su segunda virtud es la valentía, luego la ceremonia, la fidelidad
y la frugalidad.

Con estos ejemplos se hace visible que es difícil que existan los mismos principios en
materia jurídica.

¿Qué son los principios según el art anteriormente dicho? Esta es una definición que
no define nada. Pero en si mismo, ¿Qué son los principios? Si se recurren a los
diccionarios de la lengua española, hay una veintena de acepciones de la palabra.
“Cualquiera de las primeras verdades que fundan el fundamento de una ciencia”,
“cuando una de las máximas particulares por las que uno rige sus acciones y discursos”.
El principio de Derecho dice “norma no legal, supletoria de estas constituida por
aporismo o doctrinas que gozan de singular receptación que son reconocidas por
jurisconsultos y tribunales. Principio general de Derecho son “ideas fundamentales de
carácter jurídico que no están formuladas por escrito pero que informan el desarrollo
de una vida jurídica de una comunidad” (sería lo que Vittoria esperaba que le
proporcionara el Ius Gentium del Derecho natural). Principio jurídico: No es una regla
jurídica sino que subyace a ella, de manera que el principio jurídico explica el por qué y
el para que de la norma de Derecho. Si explica la causa y razón al no estar expreso el
principio viene a ser un proceso a la inversa que por inducción de la norma existente,
uno puede inferir cual es el principio que la constituye.

Di Giorgio: Habla sobre los principios de Derecho.

Uno podría sostener entonces que el orden jurídico no esta compuesto de enunciados
normativos sino que su mismo sentido y coherencia descansa en principios que lo
fundamentan y conforman. Di Giorgio lo dice de otra manera: los principios con su gran
importancia de validez deben ser coherentes con las normas legales existentes en el
Estado de Derecho en un Estado porque si no lo son simplemente están rompiendo el
Estado de Derecho. Pero los principios no son abstracciones alejadas de la realidad, ni
síntesis de las normas de derecho. Tienen un significado profundo y permiten
interpretar, aplicar el contenido del Derecho. Las Idead de Vittoria las vuelven a citar
algunos autores al decir que las funciones de los principios es poner un limite a la
discrecionalidad del poder. Hay muchos ejemplos: Hay principios como el de Legalidad,
la retroactividad de la ley penal, el principio pro reo, el de la inviolabilidad de la cosa
juzgada, el debido proceso. En estas hay normas que hablan sobre ellos pero son
principios que pueden ser destruidos por la Ley.

El principio como tiene potencialidad para la construcción y reconstrucción de un

orden jurídico, por eso es que es grave que a autoridad rompa normas que son creadas
a partir de estos principios. La Constitución vigente en Chile ha introducido principios.
Todo esto tiende a crear un orden jurídico interno y los principios tienden a crear un
orden jurídico internacional solido que es la seguridad y certeza jurídico (esto debe
estar garantizado en un Estado de Derecho)

EL art. 38 dice “los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas” Cuando se creo el Estatuto de la Corte EEUU no acepto las corrientes que
pretendían darle un carácter mucho mas amplio a los principios, y tampoco Inglaterra
estuvo disputa a aceptarlo (Inglaterra solo aceptada los tratados y la costumbre de
larga data). Cuando dice “reconocidos” se refiera a que si no lo reconocen las naciones
no hay principio aplicable del Derecho Internacional.
Por la naturaleza de los principios, de no ser norma expresa Verdross hace una buena
explicación de como tiene que funcionar la Corte al fallar una carta. Por el orden de
precedencia del art. Y en virtud de los principios debe partir por ver:

1- si existe un tratado que resuelva la materia controvertida entre los estados

litigantes (esto sería la más especial),
2- en segundo lugar si no hay tratado vigente hay que recurrir a la costumbre
internacional.
3- Si tampoco fuera claro que existan normas del derecho consuetudinario que
aplicar, habría que aplicar los principios generales de Derecho reconocidos por
las naciones en general y por las naciones litigantes en particular.

Por esto no es fácil encontrar jurisprudencia sobre que la corte haya fallado sobre
principios. Lo que se ha usado con mucha frecuencia son principios para interpretar
normas de Derecho, tanto especiales como consuetudinarios. Ella ha interpretado
los principios como que son principios de sistemas de órdenes jurídicos internos de
los Estados mas desarrollados.

Otros autores como Charles Rousseau dicen que se trata de principios que la
conciencia jurídica de los Estados civilizados consideran que necesariamente deben
formar parte de todo ordenamiento jurídico. Por eso que los jueces de la corte
cuando tienen que fallar y ven que no hay tratado y no hay costumbre para aplicar
los principios tienen que considerar:

1- Los diferentes sistemas jurídicos nacionales: Si están o no están estos principios

incorporados en el ordenamiento jurídico de los estados más importantes,
2- Extraer principios que son comunes en estos diferentes sistemas jurídicos.
3- Lo que se sostienen que son principios se conformen empíricamente con la
coincidencia de opinión de los distintos jueces de la corte.

Hay otra dificultad en la materia de los principios, ya que no se trata solo de que sean
reconocidos en los sistemas de las naciones civilizadas sino que también se requiere
que puedan ser aplicados al sistema del Derecho Internacional. Por eso es que es
mejor empezar por distinguir los principios generales de Derecho del orden interno del
Estado y los principios propios del Derecho Internacional.

Principios propios del Derecho Internacional: Tres consideraciones:

1- Son aquellos que son aplicables en las relaciones entre los Estados.
2- Son aquellos que son aplicables a problemas propios de la comunidad
internacional.
3- Principios que no existen en el orden jurídico interno. (razones que los dualistas
debieron haber utilizado contra los monistas)
Estos principios han tenido reconocimiento en la jurisprudencia: En el caso del canal de
Corfú la Corte señalo que existen obligaciones de los Estados que se fundan, no en la
convención de la haya, sino, que se fundan en principios generales reconocidos y
señaló como tales 3:

1- Consideraciones elementales de humanidad que son más absolutas en tiempo

de paz que en tiempo de guerra.
2- Principio de libertad de navegación en las comunicaciones marítimas.
3- Obligación para todo estado de no utilizar su territorio para fines de actos
contratos a los derechos de otros Estados.

El mismo Charles Rousseau trata de ordenar en distintos grupos estos principios

propios del derecho internacional:

1- Principios generales referidos a las diferentes relaciones entre los Estados: Se

refiere al principio de primacía internacional de un tratado internacional sobre
la Ley Interna (al decirse esto debe entenderse principio internacional, solo
prima en las relaciones Internacionales)
2- Relativo al ejercicio de las competencias estatales:
a) El principio de continuidad del Estado
b) Principios relativos a la independencia de los Estados.
c) Toda norma que restrinja la soberanía de un Estado debe siempre
interpretarse restrictivamente.
3- En relación con la responsabilidad internacional: La indemnización debe
apreciarse a la fecha de la realización del daño, el agotamiento previo de los
recursos internos es un requisitos indispensable para que un Estado puede
amparar a un nacional suyo cuando ha sido dañado por responsabilidad de otro
estado.
4- La condición de la guerra en el mar: No existe responsabilidad de los Estados
beligerantes por actos ilícitos realizados por barcos en base de la defensa propia
privar al enemigo de medios marítimos de comunicación.
5- Para el profe se podría armar otro grupo: EN la carta de la ONU dice que ningún
Estado independiente o soberano puede ser obligado a aceptar un medio de
resolución de conflictos como el arbitraje, tiene que consentir en el arbitraje.
6- Hay además principios que son estructurales al Derecho Internacional (el profe
lo asemeja como una supremacía de principios del Derecho internacional: la
igualdad soberana entre los Estados, el principio de Buena fe, la solución
pacifica de controversias, el principio de no intervención. Estos principios están
recogidos en la carta de la ONU y en consecuencia deben prevalecer sobre
todos los demás.

13/06/12

SUJETO DE DERECHO
Sujetos originarios: aquellos que en virtud de una norma de derecho internacional adquieren
tal calidad de sujetos por el solo hecho de reunir los requisitos o condiciones exigibles para ese
efecto y solamente son los Estados. Un estado es el único sujeto originario de derecho
internacional, cuando reúne los requisitos o elementos que requiere para ser un Estado
independiente.
- Pleno: no tiene limitación alguna en cuanto a sus atribuciones, derechos, libertades,
discrecionalidad, etc. Estado es el que crea el derecho, tiene una amplitud de solo relacionarse
hacia afuera, justamente es un sujeto originario de derecho.

Sujetos derivados: son creados por los Estados en virtud de un tratado. Por ejemplo: la ONU,
OEA, UE, Organización de países africanos. Estos sujetos derivados no son como los estados
plenos, son diferentes. Tienen como característica el ser limitados, es decir, no tienen más
atribuciones que las que señala su carta, estatuto o tratado constitutivo. Aunque es común que
adopten medidas para las que no tienen facultades.
Las organizaciones intergubernamentales tienen casi cien años, la primera claramente
establecida es la Sociedad de las Naciones, creada después de la Segunda Guerra Mundial.

El punto que más se discute es si el individuo es o no, o puede ser o no, sujeto de derecho
internacional. En todo caso sería una especie de sujeto de derecho internacional derivado, y no
pleno, porque siempre va a requerir de un tratado internacional que de alguna manera le fije
esta calidad. La corte internacional puede reconocer como sujeto pasivo a algún sujeto, no
como activo. Todas las convenciones de derecho humanos que buscan proteger a la persona,
no le dan carácter de sujeto activo al individuo, porque al reclamar sus derechos éstos deben
recurrir a una entidad jurídica para que accione su derecho. De manera que el individuo puede
llegar a ser sujeto pasivo y no activo, con excepción de algún tratado de la Unión Europea que
le otorga facultades a un individuo para demandar directamente a algunas empresas si ha
habido un acto que le ha causado algún daño, especialmente si ha sido ilícito.

Estado
Es lo más esencial que existe en la historia.
Entre los primeros requisitos que se necesitan para constituir un Estado existen:
Elementos materiales:
- Población: se requiere una cantidad de personas que logren crear una unidad. Grupos que
ocupan un espacio desde que comienzan a constituirse. La historia se ha hecho a través de las
luchas
- Territorio: no hay población sin territorio. Los geopolíticos del siglo XIX dicen que el estado
nación es un pedazo de humanidad y un pedazo de suelo.
- Organización política: que tenga un gobierno que controle, que tenga y ejerza el poder.
Elemento jurídico y objetivo:
- Soberanía.

Es difícil definir un Estado, y las muchas que existen apuntan en general a un aspecto del
Estado. Una de las primeras declaraciones respecto al Estado es precisar el aspecto orgánico, el
decir que es la “nación jurídicamente organizada”. Para otros el Estado es un fenómeno de
fuerza, incluso Bentham sostiene que los individuos que son débiles para defender sus
derechos se reúnen para crear el Estado, el que tenga la fuerza para defenderlos, diciendo que
el individuo renuncia a todos sus derechos para dárselos al Estado. Un tercer concepto sobre el
Estado es de orden sociológico, o sea, apunta simplemente al pueblo o a la sociedad que la
integra y no al poder coactivo del mismo. Hay otra concepción, de tipo finalista, es decir,
apunta a los fines que persigue el Estado para existir, ¿cuál es el fin del Estado? Esto fue lo que
se le criticó fuertemente a Maquiavelo, cuya idea básica era que el fin del estado era la nación
y preservar el futuro de la nación, ser capaz de enfrentar y superar los desafíos y amenazas, y
que la nación subsista a través del tiempo. De manera que estos fines van cambiando según el
gobierno. Además, hay otra concepción que dice que es solamente un fenómeno jurídico
constituido por un servicio de instituciones, poderes legislativos y administrativos que tiene el
Estado, etc. Para Jellineck, el Estado tiene fines muy precisos, y el fin de éste es la nación, y su
signo es el poder que se manifiesta en la soberanía. El estado que no es soberano va a dejar de
ser nación, esto no es una idea sólo del siglo XIX.
En todo caso, a pesar de la concepción que se escoja, se puede decir que el Estado se muestra
por un lado como un fenómeno político-social-territorial, es decir, los elementos de población,
territorio y organización política o gobierno, y por otro lado como un fenómeno jurídico, es
decir, la soberanía. Cuando el Estado reúne estos elementos ya está en condiciones de ser un
estado independiente y sujeto pleno de derecho internacional.

15/06/12

I. Población

Dos escuelas que se han formado explicando cual es el vinculo que tiene la población
de un Estado: En el sentido de que no es cualquier conglomerado humano.

1- Escuela objetiva: Conocida como Alemana se fundamenta en X situaciones de

hechos. Las dos tienen la necesidad de que la población sea constante, que
haya un vinculo con el territorio. Además si existen estas relaciones reales y
objetivas en los términos que se planteaban en los Siglos XIX y XVIII era la raza,
la lengua, la cultura, religión. Además esta adhesión física al territorio
2- Escuela Subjetiva: Conocida también como Francesa y en parte Italiana. Está
formada por elementos espirituales. La conciencia de formar parte de una
nación. El ser una persona vinculada al destino de su nación. Ejemplos: los
fenómenos de unidad Italiana (1870). Este aspecto de la unidad espiritual tiene
distintas maneras de expresarse. Portales lo llamaba “sentido nacional”. Este
sentido nacional da lugar a Instituciones importantes. Y cuando no existe puede
producir lo que se llama por ejemplo, Invertebración de España. ¿Qué es lo
esencial de la población? Constituir un pueblo o una nación. Lo normal es decir
que son sinónimos. Sin embargo el empleo de la palabra significa otras cosas. Si
uno elige entre las dos una palabra significa solo una cosa (nación) y una
palabra significa muchísimas cosas (pueblo) (22 acepciones distintas). Como
población, pueblo chico, pueblerino, etc. En esta discusión han pasado mucho
tiempo, en la discusión redactora de la Constitución se discutió si poner pueblo
o nación. La tradición chilena era poner nación, entonces se prefirió dejar la
palabra nación en el art. 5 de la Constitución. El ejercicio de la soberanía lo
 tienen dos entes: el pueblo (plebiscito y elecciones) y las autoridades que la
constitución establece. Lo importante de la nación, es que esta es permanente,
esta desde antes de la creación del Estado. La nación es trascendente.
Jurídicamente los vinculados a la nación tienen la nacionalidad (vinculo jurídico
que hace que la persona sea de una parte determinada).
En la colonia en Chile, ya había un sentido de nación. El primer ejército
permanente constituido en América fue el Ejército de Chile. Se considera que
poseer un Ejército es una de las características de la nación.

II. Territorio: Es el espacio geográfico necesario y propio para un Estado, es la

superficie terrestre, marítima, incluyendo en su suelo el subsuelo marino, el espacio
aéreo. Esto le pertenece al Estado jurídicamente. El territorio comprende la superficie
terrestre, el subsuelo terrestre, el espacio marítimo propio (el fondo marino, el
subsuelo marítimo, mar territorial, y la zona económica exclusiva (200 millas marinas)
el año 1947 y el espacio aéreo. Las costas están incorporadas en el código civil, en la
declaración de Santiago del 52’ y en la ONU.

El mar:

- Mar territorial: se por 12 millas desde la línea base (de más baja marea) (hay
otra línea de base que es la línea de base recta como en los lugares
archipielágicos, esta línea va uniendo los puntos sobresalientes de las costas,
Chile la tiene declarada desde Maullín (al norte del canal del Chacao) hasta la
boca del canal Beagle Lo que queda entre esa línea y el territorio terrestre son
las aguas interiores)
- Zona contigua: 24 millas desde la más baja marea
- Zona EE.

EL territorio debe tener dos características:

1- Estabilidad: Conectividad humana que está establecida de manera permanente

y constante en ese Territorio. Ese territorio está permanentemente unida a ese
pueblo.
2- Limitación: Debe poseer límites precisos, es decir, debe tener el concepto de
que tiene fronteras. Depende de la vigorosidad de ese pueblo el que sus
fronteras sean movibles. La manera de hacerlo es primero delimitando y
segundo demarcando:
a) Delimitación: Normalmente se hace por medio de tratados con la nación
vecina. En Chile todos los limites han sido fijados con tratados, cuando no
ha sido posible ha sido solucionado por medio de un arbitraje.
b) Demarcación: Fijar en el terreno por donde corre el limite. Cuando hay
dificultades se van creando hitos.

Teorías:
 1- El territorio es elemento constitutivo del Estado: Es un elemento subjetivo del
estado personificado, se haya afectado de modo exclusiva al poder público. Para
autores geopolíticos dicen que el territorio es el rasga fisionómico del Estado.
Uno ubica entonces a ciertos territorios como si fueran el rasgo característico
del Estado (Italia la bota, España la piel de Toro). Esta teoría se ha dicho que no
es suficiente. Porque hay una confusión, en realidad es una condición para la
existencia del Estado, entonces los que la critican buscan otra forma para
obtener esta condición (ser condición o requisito sería sinónimos para estos
efectos)
2- Territorio objeto: EL territorio es el objeto del poder del Estado (esta teoría esta
hecho por los que criticaban al anterior). Cuando comenzó esta teoría en
Francia hace mucho tiempo, existía el concepto de que el territorio era
patrimonio del Soberano, del monarca. Entonces se discutía que si era
patrimonio de él ¿Cómo podía pertenecerle a un duque, a un marqués, al
dueño de una carnicería, etc.? Como podían haber dos tipos de propietarios?
Se cambio el concepto, lo que correspondía a la soberanía del soberano era el
poder de ejercer la soberanía y eso no tenía nada que ver con el territorio,
luego territorio objeto no podía ser. Según Hesiodo el hombre es el único que
puede crear derecho y que está sometido a él.
3- Territorio Límite: El territorio es el límite de la acción efectiva del Estado. De
manera que cuando se dicta una ley esa ley rige dentro del territorio del Estado
que dicta la Ley. Esta teoría en otro autor dice que es el marco dentro del cual
se ejerce el poder Estatal (autor francés). Este concepto es negativo y entonces
se crea una cuarta teoría.
4- Teoría de la competencia: El territorio es la esfera de la competencia espacial
del Estado. Esto ya no está planteado en los términos negativos del límite,
porque esta teoría marca cuales son los atributos de la competencia:
- La exclusividad: En un territorio solo un Estado tiene competencia. Esto permite
al Estado tener monopolios (de la Ley, del uso legítimo de la fuerza, de los
servicios públicos, la administración.)
- La autonomía: Se acopla a la idea de discrecionalidad. El estado debe actuar sin
estar direccionado de ningún otro Estado. Solo él decide lo que hace. El Estado
se auto limita con un tratado pero porque voluntariamente lo decide.
- Plenitud: Las competencias son y están indeterminadas y el Estado decide que
ámbito y que extensión le da o no a sus competencias. Esto dependerá de la
ideología dominante en un Estado.
5- Teoría del Espacio vital: Es geográfica y no jurídica. La sostiene Humboldt, el
sostiene que un pueblo y una nación requiere el espacio territorial necesario
para desarrollarse.

18/06/12
III. Organización política o gobierno del Estado: el principio más importante es el principio de
efectividad, es lo que va a determinar si realmente está organizado, si tienen capacidad de
control o de asumir la responsabilidad internacional. Existen tipos de gobierno como la
monarquía, oligarquía, democracia y octocracia (demagogia populista de Aristóteles).
Normalmente las cosas se complican con las tendencias ideológicas, ya que afectan las
opiniones respecto de un régimen u otro. Para el derecho internacional lo importante es que
esa situación es propia de cada estado, y lo más relevante es la efectividad del gobierno, no si
es bueno o malo, sino que sea capaz de controlar que de su estado no existan violaciones al
derecho internacional.

IV. Soberanía: Jellineck dice que es la esencia de un estado independiente, plantea que el signo
del estado es el poder y que se manifiesta en su soberanía. Hay muchos estados que en un
tiempo dado no tenían soberanía a pesar de su antigua existencia, como algunos países de Asia
o del Medio Oriente, que a mediados del siglo XIX pasaron a ser sometidos por el imperio turco
otomano. Y el estado vasallo no es sujeto de derecho internacional porque hacia afuera no
manifiesta su soberanía, siendo que los estados soberanos de los vasallos son los que pasan a
adquirir, por así decirlo, la soberanía exterior de esos estados, hasta que adquieran su
independencia. De manera, pues, que la soberanía pasa a ser un elemento indispensable para
que un estado sea independiente y sea sujeto de derecho internacional originario y pleno. En
todo el proceso de descolonización quisieron reclamar su soberanía muchos países que no la
tenían, alrededor de unos 50.
¿Qué es la soberanía? Es la expresión del poder del estado. La palabra estado que empieza a
formar en la alta edad media y que va a culminar en el siglo XV, incluso con el nombre de
estado en el pensamiento de Maquiavelo, ya se estaba gestando en España con el matrimonio
de Isabel de Castilla y Fernando de Aragón, cuya descendencia pasa a ser rey de todos sus
territorios en conjunto. Francia, con Francisco I estaba ya creando su estado nacional
fuertemente centralizado. Enrique VIII en Inglaterra haría lo mismo, seguido por Isabel.
Jurídicamente, podríamos señalar que la soberanía tiene tres características, de las cuales
Bodin fija dos, aquél vino a especificar lo que era la soberanía. Hay que recordar que esta
palabra tiene su origen en la palabra soberano, el rey de los reinos era el soberano, quien era el
que tenía todos estos atributos.
1. Absoluta: lo es por cuanto la soberanía tiene necesariamente que expresar la totalidad del
poder del Estado es ser capaz de controlar internamente al estado, tener la capacidad
legislativa (dictarla, modificarla y abrogarla), capacidad de administrar el estado, tener el
monopolio del ejercicio legítimo de la fuerza, etc. todo lo que pueda caber dentro de la teoría
de las competencias
2. Perpetua: va a existir mientras exista el estado, y aquel va a existir mientras tenga soberanía,
ambos conceptos son inseparables porque simplemente un estado sin soberanía no es sujeto
de derecho internacional, y una soberanía sin estado no significa nada. Uno de los fines del
estado es que perdure, muchas veces de diferentes formas.
3. Indivisible: es tal vez lo más discutido, por tendencias ideológicas es lo menos defendido.
Son todos los atributos del poder del estado se expresa en la soberanía, o sea, ninguno de ellos
puede decir un menoscabo, pero vemos que por razones doctrinarias o ideológicas ciertos
estados tienden a ceder soberanía. Con los nuevos tratados y la aceptación de tribunales
internacionales, se está cediendo lo que es propio del estado, que es la jurisdicción penal. Estos
tratados están cediendo jurisdicción, lo que implica ceder soberanía. Hay un tratado que
declara, por ejemplo, que no solo frente a delitos específicos sino aquel que haya entorpecido
la acción de la justicia puede ser juzgado por cualquier juez de la nación en que se encuentre
por denuncia casi anónima.

Podríamos decir, también, de la soberanía que puede encontrar alguna limitación en las
disposiciones de los tratados. Por ejemplo, el art. 10- de la Carta de las Naciones Unidas que
limita el Ius contratandi del estado. De manera que el único que puede limitar el alcance de su
soberanía y su ejercicio interno y externo, es el estado mismo. La constitución marca ahí el
ejercicio de la soberanía, desde luego con las garantías constitucionales que no deben ser
violadas por tratados. A juicio del profe, la subjetividad está instalada en tribunales (tanto
constitucional como los ordinarios).

¿Cómo nacen los estados? Nacen de distinta manera.

1. Originario/histórico: que se forma incipientemente cuando el hombre se hace sedentario y
es capaz de tener la necesidad de organizarse, de estar siempre en el mismo lugar, de crear un
núcleo sólido capaz de ser desarrollado. Por eso que todas las culturas nacen en ríos fáciles de
ser un medio de comunicación, de ser navegado, y también fácil de sacar agua para cultivar la
tierra: nacen las viejas culturas del Nilo, de Mesopotamia, China y la India. Se van generando
culturas de dónde cultivar, del trigo, arroz, del maíz (Centroamérica) o de la papa (en los
andes). En esta situación, este núcleo va creciendo hasta crear lo que los griegos antiguos
llamaron la polis, que era todo el territorio cuya ciudad principal lo agrupaba.
2. Ruptura interna: y se independizan partes de ese estado. Del estado español en el siglo XIX
se van a desprender una veintena de naciones que van a llegar a ser independientes. Esa
emancipación va creando estados nuevos que pueden pocos o muchos. En el siglo XX de la
URSS salen una docena de estados nuevos, luego de su disgregación.
3. Creación de una unión de estados: hay dos formas de unión, una es personal que no forman
sujetos de derecho internacional ya que es la unión aparente de dos estados con el mismo jefe
por razones dinásticas, por ejemplo. En cambio, la real crea un nuevo sujeto de derecho
internacional, siendo la unión de dos estados que se juntan para crear uno nuevo. El caso del
estado federal es distinto, es una federación de estados que se unen por una constitución en
un solo estado, el federal, que es el único sujeto de derecho internacional. En cambio, la
confederación se unen por un tratado pero cada uno sigue siendo sujeto de derecho
internacional, sólo que la confederación misma también.
4. Organización internacional: algunos textos lo plantean, pero no es tan así. Como el caso de
Israel, cuando la ONU dividió el territorio de Palestina para otorgárselo. No está dentro de las
atribuciones de una organización internacional el crear un estado nuevo.
5. Estado creado por ley de otro estado: esta situación es la de Filipinas, que era colonia hasta
1898 cuando España perdió frente a EEUU, no adquiriendo la independencia sino que quedo
en una situación ambigua dependiente de EEUU. Mucho después, EEUU declara la
independencia de Filipinas, quedando ese país con bases militares hasta que las pierde frente a
Japón en la Segunda Guerra Mundial. A fines del siglo XIX, una cantidad de libertos negros de
EEUU son trasladados a un territorio en el Golfo de Guinea que le había comprado a una serie
de jefes tribales, constituyéndose como el primer país africano libre.
Todo esto está al margen del derecho internacional, pero donde un espacio vacío se convierte
en territorio de un nuevo estado.
Los estados también viven, nacen, se desarrollan, se enferman y tienen grandes “borracheras”,
como en 1865, Chile le declara la guerra a España para defender a Perú, el 66 le regala un
grado completo a Bolivia para que se quede con dos puertos. Y, seis años después, ambos
estados hacen un pacto secreto ofensivo y defensivo contra Chile. Esto también pasa en el
mundo, los estados muchas veces se achican y humanizan. Pero, además, los estados mueren,
más aún han muerto más estados que pueblos.

Desarrollo del Estado

En geopolítica se decía que una de las tendencias naturales del estado es crecer, desarrollarse y
expandirse, por esto, que el conocer lo que está más allá de la frontera, hacia donde el estado
puede expandirse. Por ejemplo, Chile no debió perder de vista una gobernación en Bariloche y
Mendoza, perdido definitivamente con el Tratado de 1881 con Argentina.
Ahora, el estado para su desarrollo se han dictado diversas leyes:
- La ley del menor esfuerzo: siempre es más fácil expandirse donde cuesta menos expandirse,
como espacios despoblados o carentes de fuerza militar.
- La ley de la oportunidad: es una realidad en orden para el estado que quiere aprovechar la
coyuntura difícil para otros estados. Por ejemplo, Argentina con Chile en 1978.

20/06/12

Hay una cantidad de Estados que son Estados en condiciones especiales. Por ejemplo:
Mónaco: Es un pequeño Estado, independiente, con un príncipe pero algunos aspectos
están relacionados con Francia, pero tiene su propia autonomía. Sus finanzas funcionan
con el Casino y el Turismo. San Marino es otro caso, está vinculado a Italia pero tiene su
propia Independencia. Hay un caso más extraño que es Andorra, Está en el centro del
Pirineo y su vinculación es con Francia y para mayor sorpresa jurídica no es con España
sino con el obispo de Brújelas (vinculación medieval). Hay Estados que era
cuatripartitos con Marruecos, y Tánger. Cuando se independiza Marruecos Tánger pasa
a ser territorio de Marruecos.

Había una formula todavía más extraña porque mantienen subjetividad internacional la
Cruz Roja Internacional. Lo extraño de este sujeto de Derecho Internacional para
ciertos efectos es que estaba constituida como una corporación privada Suiza, que eso
tuviera capacidad para celebrar tratados con otros Estados era muy extraño, pero así se
hizo. Entonces la cruz roja creaba sedes en los distintos estados con los que celebraba
tratados. Amplio después sus redes en otras partes del mundo y cambio el signo
entonces es cruz roja en los países occidentales y es luna roja en muchos países
islámicos. Hoy en día ya no es una corporación es un órgano de Derecho Público

Hay otro caso que es la orden de Malta. La soberana orden de malta es sujeto de
Derecho Internacional a lo menos para el Ius Legandi (es el que permite tener
Legaciones diplomáticas) así en Chile existe un embajador de la Orden de Malta y a su
vez tiene embajadores en algunas oficinas de Italia. Es una orden muy interesante. Por
lo menos reconocida en 60 Estados.
La Santa sede es sujeto de Derecho Internacional por lo menos desde Gregorio VII
(separo la Iglesia católica de todo Estado). Tiene tratados (llamados concordatos), tiene
legaciones diplomáticas (el jefe de la misión diplomática es el Nuncio, por lo tanto no
tienen embajadas tienen Nunciaturas). Desde el Siglo XII que hay concordatos
celebrados con distintos reinos. La santa Sede tuvo Estados Pontificios hasta que se
produjo la unidad Italiana y todos pasaron a formar parte del Reino de Italia. La Santa
Sede es la sede del Papa. Al unificarse Italia se crea la “cuestión romana” porque se
dicta una ley de garantía para que el Papa pueda seguir en Roma pero la Iglesia no lo
acepto y se produjo una gran discusión. Esto duró hasta el gobierno de Mussolini y en
1928 celebro los tratados de Letrán con el Papa que le dieron solución. Unos de esos
tratados crean el Estado “ciudad del Vaticano” y le da un territorio de 44 hectáreas
dentro de Roma. Otro de los tratados ve las relaciones entre la Iglesia católica y el
Estado de Italia y curiosamente el estado fascista quería la unidad de la iglesia estado,
esto se mantuvo hasta que un gobierno DC separo la Iglesia con el Estado. ¿Cómo se
orden la realidad de que haya dos sujetos de Derecho Internacional (EL estado ciudad
del vaticano y la santa sede)? LA santa sede es sujeto de derecho Internacional al igual
que la ciudad del vaticano, todo esto se resuelve con una ley orgánica que unifica a
través del Papa la Santa sede y el estado del vaticano. Además de ser entonces jefe de
la iglesia universal, es jefe de la santa sede, es obispo de roma, etc. Esta es una realidad
reconocida por muchos Estados

Ya no hay colonias, no hay mandatos, no hay fideicomisos. Hay un solo caso tal vez que
tiene una situación particular que es Puerto Rico. Figura como estado libre asociado a
Estados Unidos. Hasta el día de hoy está en esa condición. Los portorriqueños siempre
están en la tensión entre:

- Quedarse como estado libre asociado: Su moneda es el dólar, tienen una doble
nacionalidad, las finanzas y la defensa la maneja EEUU.
- Que Puerto Rico pase a ser parte del estado 51 de la Unión.
- Optar por su Independencia. Algunos grupos intelectuales puertorriqueños que
alegan por la independencia. Pero hay tantos portorriqueños viviendo en
EEUUU como en la Isla, las finanzas, los impuestos, todo lo favorece el Estado
Asociado, por esto es que esta calidad ha ganado todos los plebiscitos sobre la
materia.

De los mandatos y fideicomisos después de la primera guerra mundial los que eran
estados asociados de Turquía pasaron a ser mandatos tipos A de Francia e Inglaterra.
Existieron mandatos tipo B: colonias que tenían calidad de estados organizados pero no
tanto para ser mandatos tipo A, fueron fundamentalmente ciertas colonia africanas
que quedaron unidas a la potencia colonial pero con un mandato dado a esas naciones.
Quedaron también algunas que habían sido colonia Alemana (Francia se queda con
Camerún, Inglaterra con Tanzania, etc.). Para Namibia y también para ciertas islas del
pacifico que controlaba Alemania se creó un mandato tipo C que no eran pueblos, sino
que territorios con escaza organización y población (las islas carolinas para Japón, una
parte de Samoa para EEUU, Papúa Nueva Guinea para Australia).

En la II Guerra mundial los mandatos tipo A se independizaron (Francia Siria y a Libia,

Egipto ya se había independizado, etc.) y los Tipo B se fueron descolonizando pero
quedaron primeros como fideicomisos. El único que se hizo firme con Namibia fue
Sudáfrica que no acepto el transforman en fideicomiso y agregaba que él había
recibido eso por un mandatario que ya estaba muerto, todos los fideicomisos fueron
independizándose. Algunos fideicomisos estratégicos de EEUU siguen disponiendo de
ellos, algunos son Estados Independientes (Samoa, las carolinas del norte, etc.)

¿Qué sucede cuando un Estado se independiza o nace, o se crea o pretende ser un

nuevo Estado independiente?
Se produce la aplicación de los actos unilaterales que producen efectos jurídicos
internacional y que son una fuente accesoria de derecho:

- Reconocimiento: Es el acto unilateral de un Estado en virtud del cual reconoce

un hecho, situación o pretensión de otro Estado. Algunos Estados lo otorgan y
otros no. EL efecto internacional que produce es que el Estado que lo ha
reconocido no puede después desconocerlo. Respecto al reconocimiento de un
nuevo Estado hay dos doctrinas:
1- Doctrina constitutiva. En virtud del reconocimiento internación el Estado
pasaba a ser sujeto de derecho internacional. Esta doctrina ha ido siendo
dejada de lado (no siempre en la práctica) por existir la teoría del sujeto
originario de Derecho , ya que, hay una norma de derecho que ipso iure le
da esa calidad cuando un estado reúne los requisitos correspondientes; si
existe esa norma el Estado es Estado. Ahí se crea la doctrina declarativa.
2- Doctrina declarativa: El Estado es sujeto de derecho internacional desde
que el Estado reúne de forma efectiva y permanente estos requisitos.

Entonces lo que significa el reconocimiento es simplemente lo que hacen los otros

estados de la existencia de este Estado independiente con su territorio propio. Desde
ese momento ese Estado puede ser considerado como un par, se podría empezar a
negociar algún tratado, etc. No necesariamente relaciones diplomáticas (aunque
podría reconocer relaciones normales de ese Estado como las relaciones civiles de ese
estado como los de matrimonio).
EL reconocimiento puede ser de varias formas (tácito o expreso) entonces:

- Reconocimiento tácito: Es cuando el estado actos que implique el

reconocimiento, puede servir para un reconocimiento de un nuevo Estado.
- Reconocimiento expreso: Cuando es por tratados. Los reconocimientos de Chile
fueron muy escasos, el primero fue en 1817 (EEUU como beligerante) y en 1818
(Inglaterra como beligerante), España en 1844. Chile tuvo entonces que
 cambiar el himno nacional para ese reconocimiento por sus letras ofensivas
contra España.

Muchas formas de acción no implican muchas veces como reconocimiento de

un estado a otro (como el caso de la bandera de los barcos que salen de las
Malvinas) Incluso acuerdos postales no implican eso. Se ha discutido si ser
partes de grandes tratados implica de hecho reconocimiento internacional peor
tampoco hay opinión unánime. Durante un tiempo se clasifico el
reconocimiento de estado:
- La de Iure
- La de Facto

EL Derecho Internacional no impone la obligación de reconocer al nuevo estado. El

que no lo reconozca no significa que no deba respetar ese territorio.

22/06/12

En el reconocimiento del Estado los otros estados puedes:

- No hacer nada y dar un reconocimiento tácito

- Pueden hacer un reconocimiento expreso
- Pueden no reconocer al otro gobierno

Existen doctrinas intervencionistas para oponerse al reconocimiento:

- La primera de la historia fue la de la Santa Alianza: Las monarquías europeas

acordaron no reconocer a ningún gobierno que fuera puesto por una revolución
y fuera una República. Esto fue en 1815. España aprovecho esta Santa alianza
para intentar reconquistar algunas de las republicas americanas. Curiosamente
esto dio origen en América a la idea básica del principio de no intervención.
Primero un planteamiento del Pdte. Monroe donde decía que en América no
habían tierras que pudieren ser colonizadas (excepto las ya existentes), pero el
que verdaderamente le dio estructura a este principio fue Don Andrés Bello.
Contra esa teoría el canciller de Ecuador, llamado Escobar (1907) planteó la
teoría de la legitimidad democrática (ningún estado democrático podía
reconocer a un estado surgido por un golpe de Estado), también fue nombrado
por el Pdte. Betancourt en Venezuela. EL Pdte. Wilson también quiso que fuera
aplicada esa teoría pero no tuvo mayor resultado.
- Planteó una doctrina llamada de “legitimidad socialista”, la URSS se reservaba el
derecho para intervenir en contra de cualquier revolución o golpe que
pretendiera intervenir con un gobierno socialista en cualquier Estado (URSS
aplastó la “primavera de Praga”….. la aplicó en Afganistán, cuando un gobierno
soviético casi fue derrocado.
 - La doctrina que está en boga en Sudamérica es la doctrina de la legitimidad
democrática renovada y asumida por la OEA en 1991 con la declaración de
Santiago de ese año. En virtud de esta doctrina no solo no reconocen un
gobierno surgido contra un Pdte. democráticamente elegido y expresa medidas
y sanciones contra un Estado. En el caso de Haití casi se quiso hacer una
invasión armada contra el gobierno derrocado. Como la OEA no tiene las
atribuciones para hacer la intervención intentaron obligar al consejo de
seguridad de la ONU.
Desde el punto de vista del profe esta doctrina esta en el “limbo”, es decir, es
efectivo que en la carta de la OEA se señala como propósito de la organización
fortalecer la democracia de los países de América, pero hay artículos expresos
que prohíben la intervención de los países de la OEA por cualquiera que sea el
motivo, además prohíbe cualquier tipo de medidas como coacción. De manera,
que es una violación de un principio fundamental de la carta la que está en
juego, no se ha podido modificar la carta por falta de consenso.

¿Cuál es la verdadera posición al juicio del profe sobre esta materia? Es la que se
conoce con el nombre de “doctrina estrada”. Estrada era canciller en México y formulo
lo siguiente:

Los demás estados no tienen derechos a intervenir en los asuntos políticos internos de
otro Estado, entrar a discutir si se reconoce o no a un gobierno efectivo en otro Estado
americano (cualquiera sea la forma en que llego al poder) ya es entrar a intervenir en
los asuntos propios del otro Estado. Entonces que puede hacer el Estado? Puede
decidir si mantiene o no las relaciones democráticas que tenia previamente frente al
otro Estado. Por lo tanto lo reconoce de hecho (de facto) pero pueden elegir mantener
o no relaciones diplomáticos.

Hay otras formas de reconocimiento:

- El reconocimiento de beligerancia que puede dar un estado a un grupo rebelde

dentro del territorio de otro Estado, pero sólo cuando ese grupo rebelde por lo
menos controla parte del territorio, está organizado militarmente y
políticamente. Curiosamente estos requisitos es lo que han tomado de las
normas consuetudinarias del siglo XIX los convenios de Ginebra para cuando es
una guerra no internacional dentro de un Estado. Este reconocimiento tiene
una larga tradición histórica (EEUU reconoció a Chile en la época de la
Independencia por este motivo). El reconocimiento de la beligerancia genera
derechos para los reconocidos (derechos de guerra). La potencia que reconoce
a los beligerantes está obligada a mantenerse neutral en los conflictos.
- El reconocimiento de Insurrección: Esto es propio del continente americano y
solo la ha dado EEUU a fines del s. XIX cuando se dio en toda América
Insurrecciones políticas que contaban con el apoyo de la armada. En chile la
 guerra civil del 91´empezo de esa forma. EEUU reconoció a estos insurrectos, en
Venezuela en 1892, en Brasil en 1993 y 1894 y en cuba en 1895 y 1897. La
característica esencial es la de ser una insurrección que cuenta con poder naval
como para imponer normas a los buques neutrales que van a estos Estados. El
reconocimiento no quiere llegar al extremo de reconocer el derecho de
bloquear puertos a los barcos neutrales, pero si permite que los rebeldes sean
reconocidos como insurrectos y no ser reconocidos como piratas (además el
gobierno se libera de responsabilidades civiles). Durante la guerra civil del 91´el
gobierno rebelde intento que Francia no le entregara al gobierno de Balmaceda
dos cazas torpedos. En esa oportunidad la corte de Paris determinó que Francia
estaba obligada a entregar los cazatorpederos ya que no había entregado
reconocimiento de insurrectos a los rebeldes.

Órganos del Estado en sus relaciones exteriores que tienen importancia en el

Derecho Internacional:

El Estado tiene órganos centrales y órganos exteriores para su política internacional.

- Órgano central:
a) El primero es el Jefe de Estado, es el que representa al estado
internacionalmente. Puede no ser el que detenta el poder político (como en
el caso de la Reina Isabel II) En las republicas normalmente el jefe de Estado
es el Pdte. De la República. El jefe de estado siempre es unipersonal (Suiza
sería una excepción). Tiene las competencias internacionales, acredita las
embajadas en otros estados, en nombre de él se firman los tratados,
reconoce a otros Estados, el debiera estar notificando el Estado de guerra a
los demás Estados. Cuando hay jefe de gobierno, el pasa a tener las
funciones ejecutivas. Los jefes de Estado y de gobierno tienen inmunidad de
Jurisdicción esto está establecido por costumbre y esta inmunidad ha sido
defendido aun por Estados neutrales en tiempos de guerra. Esta inmunidad
de jurisdicción es total y no es efectivo que se refiera solo a los actos de
Estados, su inmunidad personal es la que debe exigirse y existir. Solo los
tribunales de su Estado pueden juzgarlo de acuerdo con su sistema interno.
En la corte penal internacional se puede no respetar la inmunidad.
b) El ministro de relaciones exteriores, canciller, secretario de Estado, de
asuntos exteriores, etc.: este es el encargado del Estado para conducir en la
práctica las relaciones internacionales, actúan por encargo del Jefe de
Estado. Tanto es así que sus funciones puede obligar al Estado con sus
actitudes y sus declaraciones. Los ministros pueden participar en la
elaboración del Derecho Internacional (firmar tratados, acuerdos, etc.).
Gozan también de inmunidad de jurisdicción y la corte internacional de
justicia la ha reconocida expresamente.
- Órganos exteriores:
 a) Misiones diplomáticas: Representantes permanentes de un estado en otro y
generalmente se rigen acorde a principios de reciprocidad.

25/06/12

Continuación órganos exteriores:

a) Misiones diplomáticas: Dentro de los Derechos fundamentales del estado está

el derecho de legación. Como tal se entiende acreditar misiones diplomáticas
en el extranjero como el de recibir misiones diplomáticas en su territorio de
otros estados. En general, tiene funciones de representación del Estado, debe
proteger los interese del Estado, puede negociar algunos asuntos con el
gobierno del Estado que lo ha recibido, Debe informar al Estado propio de
todos los acontecimientos que ocurra dentro del Estado que lo ha recibido.
Debiera fundamentar las relaciones de comunicación y relación entre los
estados. Debe asegurar la protección de sus compatriotas. No inmiscuirse con
los asuntos internos de los otros Estados. El personal diplomático se puede
clasificar en distintos grados:
1- Embajadores y nuncios: El embajador es el representante primero y jefe de
toda misión, salvo los de las Santa Sede que reciben el nombre de nuncios
2- Enviados extraordinarios, ministros plenipotenciarios o……….
3- Encargados de negocios permanentes o temporales
Para nombrarlos el gobierno debe comunicarlo al gobierno del otro estado y
este Estado debe otorgar el agreement (o placer para los españoles) con lo
cual otorga su consentimiento para que esa persona represente al Estado.
Cuando ha recibido lo anterior debe partir la persona a hacerse cargo de sus
funciones y ahí empiezan a correr los privilegios en inviolabilidades
correspondientes pero el primer y segundo grado no pueden hacer nada
mientras no estén acreditados frente al jefe de Estado (presentando sus
cartas de acreditación) y los del tercer grado solo ante el ministro de
relaciones exteriores del otro Estado. Estas funcionen duraran mientras
cuenten con la representación del gobierno que los ha nombrado y el
estado receptor solo puede poner término a la misión por medio de
declarar a la persona non grata.

Los diplomáticos gozan de privilegios e inmunidades. Grocio explicaba este beneficio

con una ficción de la “extraterritorialidad”. En la embajada en el embajador estaría
gozando los privilegios de su nacionalidad pero en otro estado. Para el profe esto no es
así. De hecho la teoría actual es que la razón de los privilegios e inmunidades es la
necesidad de garantizar el desempeño de los representantes ante un Estado. Estos
privilegios son dos:

1- La inviolabilidad de los diplomáticos: Es tan antiguo que ya en las 7 partidas

habían indicaciones de que todo el personal acreditado con el otro reino tenia
 esta inviolabilidad, se extiende a la persona del diplomático, a la residencia, a
las locales de las residencias, al automóvil de la embajada, etc. Esto significa
que no puede ser detenido, no podría expulsarse a los diplomáticos de un
departamento que arrienden. Es razione persona (sobre la persona), Razione
materia (sobre la materia) y Razione temporis (mientras dure la misión para
ellos y sus familiares). Los diplomáticos tienen además estas inmunidades
totales en materia penal, la jurisdicción penal es ajena para los diplomáticos
(son inviolables), en materia civil también excepto en tres excepciones:
- En materia real respecto de inmuebles: Podría ejercer la acción de hipoteca.
- En caso de sucesión: Puede suceder que le otorguen al diplomático una
herencia
- Si tiene una profesión y la ejerce dentro del país
2- Inmunidad

No pueden ser citados a declarar ante un tribunal a menos que un estado renuncia
a la inmunidad, aun renunciando no podría ejecutarse una sentencia en contra de
él.

La inviolabilidad y las inmunidades ha dado la figura del asilo diplomático. Este asilo
es diferente al territorial aunque tiene algunas similitudes con uno que existía en la
edad media (en que había asilo en las catedrales). El asilo diplomático significa que
una persona encuentra este refugio dentro de la sede de una embajada o puede
otorgársele dentro de la residencia del embajador. Para que el asilo sea valido de
este derecho propio de la América latina durante tiene requisitos como:

1- EL lugar del refugio: Debe ser la sede de la misión diplomática o la residencia

del jefe particular de la misión
2- Que exista en el Estado una conmoción interior grave, profunda y que por
alguna razón signifique que las personas que buscan refugio lo hagan porque no
hay garantías ni seguridad de respeto al orden constituido y aún que peligre la
vida que esta perseguida.
3- El motivo de la persecución sea esencialmente político, que sea por motivos
políticos o por delitos políticos. No podría ser admisible si el delito sea un delito
común o sea un acto terrorista, la jurisprudencia y la doctrina también han
agregado que sea un atentado contra el jefe de Estado
Estos requisitos son copulativos.

¿Qué sucede con esa embajada que otorga asilo? ¿Quién califica cuando se dan esas
circunstancias? Este es el país de la embajada. Debe informar al gobierno local que ha
concedido asilo y esta información tiene también por objeto solicitarle que le otorgue
el salvoconducto para que estas personas puedan salir del país. El Estado local no está
obligado a aceptar esos hechos que suponen el estado acreditan te de la embajada,
entonces puede objetarla y no otorgar el salvoconducto. Se exige entonces que el
Estado local otorgue el salvoconducto.
Los Estados Europeos no reconocen la existencia del asilo diplomático pero lo respetan
y lo usan en Hispanoamérica. Pero en Europa es difícil que lo reconozcan pero sí que lo
respeten (caso de Hoenecker). En América estos asilos han sido motivo de
preocupación jurídica. En el primer tratado de Montevideo de 1889, también en la
convención de La Habana en 1928, otra de Montevideo de 1933. El Decreto Ley 1094
de 1975 establece el régimen para aplicar el asilo diplomático en Chile acorde a la
convención de Montevideo de 1933 (la única que ratifico chile). Otra posterior
convención de Montevideo no fue ratificada, la ultima de Caracas de 1954 solo hasta el
día de hoy ha sido ratificada por Venezuela pero no está vigente, ese mismo año se
aprobaron también en Caracas normas para el asilo territorio al pero tampoco ha sido
ratificado por nadie.

LA jurisprudencia ha sido muy complicada en este sentido en un caso del año 1949 la
CS citando el tratado de Montevideo sobre el asilo y refugio político sostiene que un
tratado suscrito por Chile y Bolivia que todavía no estaba ratificado sin embargo no le
resta eficacia como fuente generadora de principios de Derecho aplicables en la
especie desde el momento en que no se obliga al Estado a cumplir con este convenio
se lo acoge como un principio de Derecho para refugiar.

EN este sentido de tratado firmado y no ratificado hay un problema grave aplicado al

Derecho Interno. Para el profe estas no serían aplicables como normas vigentes por
encima de las leyes penales del Estado. El asilo en caso de revoluciones puede
otorgarse también en buques de guerra, ese refugio sigue siendo ilícito si es una
persona perseguida por delitos comunes. Si la persona perseguida por delito común
encuentra asilo territorial en otro Estado, ese hecho que no es un ilícito del Estado
territorial pero si es un acto inamistoso y ese acto puede ser motivo de represalias.

También cabe asilo en un avión de guerra y el avión de guerra tiene que estar en
territorio del Estado.

27/06/12

Art. 69 y 71 -> consecuencias de nulidad de un tratado. Cuando hay nulidad, la nulidad

se produce en el momento que se concreta se ratifican los tratados pero eso se puede
producir muchos años de estar funcionando el tratado (que se alegue el vicio) con lo
que se ha hecho mientras tanto en el tratado? Es contrario a lo que pasa con la
consecuencia de la nulidad, en la nulidad hay que distinguir lo que le sucede al Estado
que ha actuado de mala fe (debe restituir lo recibido, será ilícito todo lo actuado por él
de acuerdo al tratado nulo) y el de buena fe (antes de que se alegue la nulidad no será
para él ilícito todo lo hecho en relación con el tratado que se haya efectuado). /

Art. 70 y 72 (suspensión del tratado) -> consecuencias de la terminación de un

contrato. Cuando termina un tratado todo lo anterior a la terminación es
perfectamente válido. Aquí concluye la obligación de seguir cumpliendo el tratado.
Los Derechos fundamentales de los Estados:

Son los que no pueden dejar de existir ene l orden jurídico internacional. Algunos han
sido erosionados por las malas prácticas políticas de los estados. Como el Estado es el
único sujeto originario y pleno del D° Internacional, los derechos fundamentales que
tiene emanan de esa calidad que tiene. Podemos distinguir dos grandes grupos:

1- Los Derechos fundamentales esenciales: Son de la esencia misma del orden

jurídico internacional. Son 3:
a) La independencia de los Estados: Es lo que caracteriza o es el requisito que
debe tener un estado para ser tal, si no es independiente será otra cosa. Se
ve reflejada en la teoría de las competencias, esto significa:
- La exclusividad: Monopolio del Poder
- Autonomía : Discrecionalidad
- Plenitud en sus atributos, derechos y libertades del Estado
b) La igualdad soberana de los Estados: Está en los principios de la carta de las
Naciones Unidas. Como los estados son desiguales ¿en que podría
traducirse esta igualdad soberna? Esto se traduce en la igual capacidad
jurídica. Lo que significa la igual capacidad para tener todos los atributos
jurídicos, derechos, libertades, obligaciones, responsabilidades, etc. De
Cualquier Estado. Esto es l único que va a hacer efectivo en el orden
internacional. Pero aún la desigualdad se ve en la propia ONU (consejo de
seguridad)
c) El Derecho de no intervención: Este principio es esencial, está recogido en la
carta de las NNUU y además emana de la esencia de los Estados
independientes y de la igualdad soberana de los estados, pero es superior a
otros. Es un principio de Ius Cogens. Planteado primeramente por Vittoria,
después en la doctrina Monroe cuando dice que no hay más territorios
disponibles para la colonización, además de que ni América ni Europa
intervinieran en sus respectivos conflictos. Esto influyo en Andrés Bello para
que elaborara jurídicamente el principio en Derecho quien decía en 1837
que de la independencia y soberanía de las naciones se sigue que ninguna
de ellas debe dictar a la otra ni las leyes, ni la religión, etc. Cualquiera sea las
razones o el pretexto utilizado para él es un escandaloso uso de la fuerza.
Aún en la tradición chilena, Miguel Cruchaga Tocornal añadió lo siguiente:
No se incluye la intervención de los demás estados la circunstancia de que
sea solicitada por uno de los partidos en lucha del otro Estado. Todo esto
demoró bastante en reconocerse en Europa, hasta la Carta de las Naciones
Unidas que establece en el art. 2 n° 7 que ninguna disposición de la carta
autoriza a las NNUU a intervenir en los asuntos que son esencialmente a la
jurisdicción interna de los Estados, ni obligara a los estados a someterse a
un procedimiento. La única excepción es sobre las atribuciones del consejo
de seguridad sólo cuando está en peligro la paz internacional. La carta de la
 OEA en el art. 18 dice que ningún estado o grupo de ellos tiene derecho a
intervenir directa o indirectamente y cualquiera fuera el motivo interno o
externo. Este principio excluye no solo las Fuerzas armadas (para el profe la
carta ha sido tergiversada desde 1901 en la declaración de Santiago y en
particular en el período de los gobiernos militares de América Latina)
2- Los derechos fundamentales derivados: Derivan de los esenciales.
a) Aquí también se muestra el art. 2 de la carta de las NNUU donde se
menciona la obligación de resolver las controversias por los medios
pacíficos (solución pacifica de las controversias), esto como un principio
obligado por otro anterior que fue una modificación por otro anterior, el
otro principio era la prohibición del uso de la fuerza (Esto se remonta a la
guerra justa, para Vittoria está solo podía ser declarada por la autoridad del
estado) en el numero 4 de la carta dice que los miembros de la organización
en sus relaciones internacionales se abstendrán del uso de la fuerza en ... O
en cualquier forma incompatible con los principios de la carta. Por esto el
uso de la fuerza interna dentro de un Estado hay que mirarlo con más
precaución. También hay que entender que esa prohibición (del uso de la
fuerza) tiene una excepción calificada ya que está expresamente aceptada
por la carta que es el principio de legítima defensa.
b) El derecho de legación: en sus dos aspectos: sentido activo (tener
diplomáticos en otros estados) y pasivo (recibir diplomáticos de otros
Estados)
c) El Ius tractato: derecho a celebrar tratados (de Vittoria)
d) Derecho a la comunicación marítima: implica el derecho a ejercer la libertad
de los mares.
e) La libre determinación de los pueblos
f) La solidaridad de los estados
g) Los derechos humanos fundamentales
h) La cooperación internacional en todos los aspecto económico, social,
cultural, etc.

Algunas veces entran en conflicto estos principios (por ejemplo cuando se

cuestiona priman los Derechos fundamentales frente a los derechos esenciales
de los Estados)

29/06/12

Organizaciones intergubernamentales:
Todas estas organizaciones internacionales intergubernamentales que se han creado
desde el Siglo XX son sujetos derivados de D° internacional. Esta categoría se las da el
que los Estados (únicos sujetos originarios) tienen el poder de crear un nuevo sujeto de
D° Internacional diferente al Estado con las atribuciones que le fijen sus estatutos
(están definidos en el tratado que los crea). Se podrían clasificar en:
 - Los que son de carácter universal: O con vocación universal, ya que, no son
todos los Estados que forman partes de ellos. (por ejemplo la liga de las
naciones o la ONU)
- Pueden ser de carácter continental: Como la OEA que por sus estatutos solo
contempla que puedan ser miembros sean del Continente americano...
- Organizaciones regionales: La más exitosa es la organización de Unidad Europea
(Unión Europea) que tiene fundamentalmente estados de Europa accidental y
después del año 90´se ha ido ampliando a estados más orientales, pero no
alcanza a ser una organización continental. La UNASUR que tiene a un carácter
mucho más político, para el profe se busca remplazar a la OEA en carácter
político.

La más importante es para el profe la ONU y las más de 50 entidades estructuradas

entorno al sistema de las naciones unidas. EL sistema de NNUU es complejo, de esto
hay que saber algunas cosas sobre la carta de NNUU y de la corte de justicia
internacional.

¿De dónde viene la idea de crear una entidad internacional que pueda ayudar a los
estados de evitar la guerra y buscar formas de cooperación?

Se remonta a la Paz de Lodi de Lorenzo el Magnífico. La Liga de las naciones después de

Ia guerra mundial se creó con ese propósito y fue incluida en el tratado de Versalles
con pretensiones muy amplias y una pugna muy amplia entre los estado vencedores y
de esa manera no se le acepto dar ninguna función ejecutiva o coactiva, solo fue un
centro de reuniones y discursos con pocas cosas concretas, pero en general fue
meramente declarativa. La demostración fue la invasión de Etiopía por Italia y se vio
como la Liga de las naciones no pudo hacer nada para impedirla y los países que la
integraban fueron retirándose poco a poco. Cuando se crea la carta de las NNUU
después de la II guerra mundial hay una necesidad de crear una nueva identidad. La
primera idea la plantean Churchill y Roosevelt (se reúnen en un crucero en el
atlántico), se llamo carta del atlántico en agosto del 41´plantean una organización
basada en la libertad de los pueblos, etc. Durante la guerra ya van dándole forma y en
enero del 42´sale publicándose la declaración de las naciones unidas. En el año 43´se
reúnen la URSS, EEUU, Inglaterra y China para formular la declaración de Moscú donde
se van desarrollando algunas ideas fundanda en el principio de la igual de los Estados
grandes y pequeños. Cuando se acerca el final de la guerra se reúnen Gran Bretaña,
EEUU, la URSS y China en Washington y formulan el 44´el proyecto que se busca
generar y reconocer zonas de influencia (idea de Stalin) en Europa y tratar de crear una
entidad internacional definitiva. Cuando ya está casi asegurada la victoria se reúnen en
Yalta Roosevelt, Churchill y Stalin. En Yalta Stalin determino las zonas de influencias
(donde llegan los ejércitos soviéticos se establece el régimen político que ellos
decidan), también se acordó que en el Consejo de seguridad existiera derecho de veto
de las potencias, Churchill y Roosevelt lograron proponer que el veto lo hicieran las 5
potencias más grandes que estaban en guerra. Cuando se hace la carta de San
Francisco se ve claramente las distintas influencias de los Estados. La presencia de 46
Estados estaba marcada por una exigencia (para el profe contradictoria con la
pretensión del preámbulo de la carta que dice que se crea las NNUU para evitar la
guerra), para poder participar en esta conferencia un estado tenía que estar en guerra.

Los otros fines de la carta están en el preámbulo (Buscar la carta). Su segundo objetivo
es reafirmar la fe en la igualdad de derechos entre hombre y mujeres y los derechos en
general, etc.

Ideas de la organización: Son miembros todos los estados originarios (51 estados que
firmaron la carta en san francisco) y también los estados admitidos, que cuando
termino la guerra podía ser cualquier estado siempre que cumpla todas las
condiciones:

- Ser amante de la Paz.

- Etc.

Todo esto duro hasta que la URSS se opuso al ingreso de todos los que le sonaban a
Fascistas (Italia, Portugal, Jordania, etc.) y aquellos con los que había tenido
dificultades (La guerra contra Finlandia), como con Irlanda, Austria y todos los que
habían estado aliados con Alemania. Por lo mismo EEUU vetó el ingreso de los Estados
que estaban en el orbe comunista. Recién el 55´la URSS admitió a algunos de los
Estados y a su vez Gran Bretaña y EEUU admitieron a Bulgaria, Hungría, etc. Costó
mucho admitir a Alemania y Japón.

El punto más importante de los ingresos al organismo es ver como función a la

estructura interna. Existen:

- Un secretariado general: Es el órgano ejecutivo. El secretario general es una

persona pero la secretaria general funciona en varios países del mundo y de
ellos dependen todo el funcionamiento.
- La asamblea general: Para muchos es el órgano principal. Es importante en
tanto está integrada por todas las naciones miembros de las naciones
unidas. Cada uno tiene un voto y cada uno puede tener 5 representantes en
la asamblea general. Sus funciones son los poderes y funciones que tienen
los órganos o funciones que tienen por la carta pero además puede hacer
recomendaciones dentro de los límites de la carta. Los sujetos que son
derivados son limitados y entonces no tiene más atribuciones que le señala
la carta. (posible pregunta de prueba). El artículo 13 es el pertinente a esto:
“Hará estudios y recomendaciones en…” y las recomendaciones no son
vinculantes (aun para los estados que la han propuesto o la votan a favor),
solo debieran tenerla presente para su propia norma. Por esto siempre que
 ha habido grandes resoluciones se han tratado establecer tratados que
recojan las ideas fundamentales de las resoluciones, como:
a) La del respeto a los derechos humanos: Han dado lugar a muchos
tratados. Como en los pactos de Derechos económicos, sociales y
culturales, etc.

La asamblea general tiene sesiones generales todos los años desde

Septiembre a Diciembre en su sede de Nueva York y además sesiones
extraordinarias cuando lo acuerda la entidad en distintas partes del mundo.
La asamblea está dividida en comisiones y subcomisiones.

- El consejo de seguridad: Es más reducido. Está formado por 15 miembros. De

estos 15 hay 5 que son miembros permanentes y estos son China, Francia,
Rusia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y EEUU. Los otros 10
son elegidos por la asamblea general (son elegidos por distribución geográfica,
esta es importante para darle a todos los grupos de un continente una
representación similar) y no son permanentes. Los miembros permanentes
tienen derecho de doble veto, esto quiere decir que las materias que trata el
consejo se pueden dividir en asuntos: de procedimientos y asuntos de fondo.
Para determinar cuáles son cuales, existe derecho de veto de los miembros
permanentes, quienes deciden si las cosas son de fondo o de procedimiento lo
deciden los miembros permanentes con su derecho de veto. Para vetar algo
tienen que negarse ene l lenguaje propio de las lenguas oficiales. Los fines de
este son:
a) Contribuir al mantenimiento de la paz y de la sociedad internacional
b) De una distribución equitativa. (art 23)

Los fundamental es la letra a). El art 26 habla sobre eso. Dentro de este capítulo
y en el siguiente se habla del arreglo pacifico de las controversias y ahí se
mencionan algunos medios:

- Políticos: La negociación, la investigación, la mediación, la conciliación

- Jurídicos: el arbitraje o el arreglo judicial
EL consejo debe investigar toda controversia susceptible de alterar la paz o la
seguridad internacional.

02/07/12 Feriado.

04/07/12

SISTEMA INTERAMERICANO
Está esencialmente formado por 4 grandes tratados:
1) Carta de la OEA: es una entidad que partió llamándose Conferencia Interamericana pero
que desde 1949 se llama OEA, a partir de una conferencia en Bogotá en la cual se aprobó la
Carta. Lo importante de esto son los principios consagrados en la Carta, donde el más
importante es el que afirma la independencia de los estados, la igualdad soberana y el
principio de no intervención.
2) TIAR (tratado interamericano de asistencia recíproca): nace después de la segunda guerra
mundial, en 1947 en una conferencia en Rio de Janeiro y pretende dar asistencia a cualquier
estado americano que sea agredido por un estado extranjero. Se afirma la necesidad de
solución pacífica de controversias, el apoyo armado a otro estado agredido, los órganos de
consulta. No ha tenido demasiado funcionamiento en la práctica. En el caso de la guerra de las
Malvinas, el TIAR prácticamente violo las disposiciones de su tratado, al apoyar a Argentina que
era el estado agresor.
3) Pacto de Bogotá (tratado americano de solución pacífica de controversias): es de 1948 y
dicha conferencia fue muy controvertida, incluso hubo un asesinato. Lo importante de este
Pacto es que se repiten todas las ideas de solución de controversias, contempla la competencia
de la CIJ (que es lo que usó el Perú para demandar a Chile).
4) Convención Americana de DDHH o Pacto de San José de Costa Rica: de 1949, que crea la
CIDH. Ha tenido una actuación bastante controvertida con distintos estados en distintas
oportunidades.

Al margen de este sistema se creó, por iniciativa del presidente Lula, el UNASUR. Que empezó a
funcionar como una realidad de facto, solo 3 o 4 años después vino a tener una entidad creada
por un tratado, que está reducido a los estados de Sudamérica. Es una entidad clara y
manifiestamente política, y las similitudes de tendencias políticas de varios estados se marca
en el UNASUR (Venezuela, Ecuador, Bolivia, Argentina y Brasil), van marcando la pauta jurídica
del UNASUR. Hay estados más reticentes como Colombia, Perú y Chile.

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS (PREGUNTA DE EXAMEN)

Clásicamente se exigían tres requisitos o elementos copulativos:
1. Acto ilícito según el derecho internacional: que bien un acto, que sea una acción o una
omisión de un estado, tuviera características de ilicitud según el derecho internacional.
2. Que ese acto ilícito fuera imputable a un estado.
3. Que cause daño o perjuicio a otro estado: directa o indirectamente.

En la Comisión Internacional de Justica se discutió este tema y se llegó a la conclusión de que

son dos elementos los que configuran la responsabilidad internacional:
1. Acto ilícito
2. Que sea imputable a un estado

Le dejaron abierta la puerta para demandar a los estados que no tuvieron relación directa o
indirecta con el daño al quitarlo como requisito, siendo que históricamente se niega la
actividad, la acción, de un estado que no tenga relación directa con el daño.
También quisieron, después, quitarle el requisito de que haya causado un daño o perjuicio, en
contradicción con lo que ocurre en los demás campos, como en el derecho ambiental. Siendo
que el daño es lo esencial junto a la imputabilidad de un estado en la responsabilidad.
Es por esto, que el profe sostiene que son los tres requisitos los que debiesen cumplirse.
Cuando no hay ilicitud no puede sostenerse la teoría de la culpa, pero si puede haber la teoría
del riesgo, el estado crea una actividad que tiene un incierto de riesgo. Por ejemplo, la aviación
comercial cuando cae el avión por caso fortuito por lo que no puede haber responsabilidad
extracontractual.
Esto significa que no se requiere de ilicitud para que un daño produzca responsabilidad.
Lo que también está contradicho con la tenencia doctrinaria actual, es que es una relación
bilateral, una relación jurídica de estado a estado, no se estaría en presencia de
responsabilidad internacional, por ilícito que sea el acto atribuible a un estado, si no es entre
estados. Se contradice desde que se crearon las obligaciones erga omnes con lo cual se ha
creado todo un fantasma en materia de derecho internacional, pero que no tiene juridicidad.
Se dice que si un estado comete atropellos por delitos de DDHH es responsable internacional,
pero esto depende de si hay extranjeros en esos atropellos (si los hay es clara la
responsabilidad internacional, si no, hay plena responsabilidad del estado, pero interna).

¿De qué manera se van a calificar los actos para denominarlos ilícitos?
Hay un campo muy impreciso aquí ya que el derecho internacional no tiene las características
jurídicas para tener la claridad (relativa) que tiene un orden jurídico interno de un estado, el
cual tiene principios claros (de tipicidad, de legalidad), los que el derecho internacional no lo
posee. Incluso cuando actualmente dicen que hay claridad en materia penal en el derecho
internacional, eso no es cierto. Es muy difícil, ya que los distintos pactos dicen que el estado
procurará, de acuerdo a su sistema constitucional, precisar estos delitos. No existe la precisión
del derecho interno, por lo que hay complicaciones para saber cual es un ilícito internacional.
Desde luego, se admiten ilícitos internacionales de distinto tipo, marcados por el derecho
interno o por los tratados, incluso por la costumbre. Por ejemplo, basta que un estado viole un
tratado o deje de cumplirlo para que haya un acto ilícito internacionalmente. Hubo un caso en
que Irán sostuvo que no hubo participación de funcionarios iraníes y que por ello no tendrían
responsabilidad internacional, ya que los que habían secuestrado funcionarios
estadounidenses en las dependencias de una embajada en dicho país habían sido miembros de
un grupo revolucionario de estudiantes, por lo que se concluye que no sostuvieron esto de
buena fe.
La palabra acto también ha tenido problemas, ya que en la traducción al español la han puesto
como hecho, y esto está mal, ya que lo que crea un hecho es una acción o una omisión de parte
de un estado. Las palabras acción y omisión dice relación con la palabra acto, más que hecho,
entendiendo que en el acto se está hablando de un hecho.

¿Qué significa que sea imputable a un estado o atribuible al mismo?

Desde luego, todo acto de un órgano del estado puede ser imputable a un estado, lo que hagan
sus poderes, sobre todo el ejecutivo, es imputable. Que no cumplan los tratados, que no
acepten las peticiones de extradición, que no cumplan la ley interna aunque sea contraria al
derecho internacional (pudiendo ser responsables internacionalmente). El órgano judicial
podría hacer que el estado incurra en responsabilidad internacional, si falla en contra de alguna
disposición expresa de un tratado vigente en el estado que afecte a otro estado. Es por esto
que no se puede eliminar el concepto de perjuicio o daño.

¿Puede un individuo cualquiera hacer incurrir al estado en responsabilidad internacional por

actos que realiza al interior del mismo?
Tendrían que haber actos del estado que tengan relación con los ejecutados por el individuo.
Por ejemplo, si en una manifestación de estudiantes contra algún otro estado en la embajada
de dicho estado, le rompen todos los vidrios a la embajada, el estado debiese haber actuado. El
estado debe prevenir, reprimir y sancionar. El estado solo va a tener responsabilidad
internacional por los actos de un individuo cuando no ha cumplido con sus tres obligaciones de
orden público: prevenir, reprimir y sancionar.

La esencia de la responsabilidad internacional es que tiene que ser inter naciones y puede
afectarlos directa o indirectamente, siendo que ésta última se refiera a los daños o perjuicios
cometidos por un sujeto de un estado.
Esto da lugar a que el estado pueda entrar a accionar en defensa del nacional de su estado,
pero siempre que se cumplan ciertos requisitos.

06/07/12

Continuación responsabilidad internacional

Para los requisitos y elementos importantes es importante tener claro que el efecto
que produce la resp. Internacional es uno solo: la obligación de reparo. La
responsabilidad internacional no es una sanción penal, sino que para reparar el daño.
La reparación del daño causado tiene 4 formas posibles:

1- Restitutio in integrum: Viene desde el D° Romano. Significa restituir siempre

que sea posible a la situación anterior al acto ilícito imputable al estado que
causo daño directo o indirecto a otro estado. Este sistema es algo que existe
también en otras figuras del Derecho, por ejemplo en un caso de nulidad por
dolo (de un Estado contra otro).
2- Satisfacciones: porque los daños también pueden ser morales. El estado que es
responsable de causarle un daño inmoral a otro debe otorgarle satisfacciones.
Los Estados no piden disculpas, pueden excusar el error y dar las satisfacciones
pertinentes. Hay muchísimos ejemplos: Tener que rendirle homenaje a la
bandera del otro Estado, hacer toda clase de gestos de desagravio.
3- La obligación de aplicar el Estado satisfacciones internas: El estado debe
sancionar a los funcionarios o a los individuos que hayan cometido el ilícito por
el cual está respondiendo el Estado. Por ejemplo. EEUU tuvo que responder por
el ilícito de un grupo de policía que habían ayudar a linchar a un grupo de
Italianos por su “éxito con las mujeres”. El Estado federal es el que responde por
el Estado federado. La obligación de sancionar no sólo a la policía, si no, que
también a los particulares es una forma de reparar el daño causado en la
responsabilidad internacional del Estado.
4- La indemnización pecuniaria: No es lo más importante, el daño se repara
primero con las primeras tres. Esta indemnización tiene dos componentes:
a) Daño emergente
b) Lucro Cesante
No Siempre el acto ilícito va a ser que el Estado incurra en responsabilidad
internacional. Hay algunas circunstancias que excluyen la ilicitud del acto ilícito del
Estado:

1- Represalia: Viene de Sassoferrato. Actualmente algunos autores hablan de

“contramedidas”, para el profe es mejor la palabra represalia. Hay represalia
cuando un estado que ha sido dañado por un acto ilícito de otro Estado
responde con un acto ilícito también que cause daño también que cause daño a
ese estado que lo ha afectado primero, entonces es una respuesta al ilícito
anterior lo que viene a admitir que sea un ilícito con lo que se le conteste. Hay
autores que dicen que el estado ante debe responder con el ilícito tratar de que
se solucione primero el daño que él ha sufrido (con los 4 medios señalados
antes). Otros dicen que también tiene que excluirse de la represalia el uso de la
fuerza.
2- Otro caso que es ilícito es el uso de la fuerza armada, pero la carta de las NNUU
reconoce el Derecho inmanente a la legítima defensa. El estado agredido por la
fuerza podría hacerle la guerra a otro Estado. Sólo se justifica el uso de la fuerza
en este caso.
3- No hay responsabilidad internacional por un hecho que podría acarrearla pero
si ha habido consentimiento del otro Estado. Durante un tiempo existió una
autorización reciproca para que los carabineros de Chile siguieran persiguiendo
mas allá de la frontera a un fugitivo. Si hay consentimiento del estado cuyos
derechos son los que aparecen perjudicados, ese consentimiento previo excluye
la ilicitud y en consecuencia la responsabilidad internacional del otro estado.
4- La fuerza mayor: Es una excepción a la resp. Internacional. Por ejemplo: hay
una falla en un motor de la FACH, pero el avión logra aterrizar en territorio
argentino, si no, que es un acto de fuerza mayor. Hay dos cosas más que
podrían considerarse incluidos en la fuerza mayor, desde luego el caso fortuito y
los dos que son:
a) Peligro extremo: Cometer un daño para evitar otro mayor. Dicho esto es
difícil ponerle límites. Por ejemplo: la expansión del pueblo polinésico por el
pacifico se producía por un peligro inmenso en unas de las islas. Este peligro
implica dentro de los límites racionales el poder causar un daño para evitar
un mayor. En el Derecho marítimo antes dentro de las obligaciones del
capitán podía botar la carga de un barco ante un temporal
b) Estado de necesidad: Tiene connotaciones distintas. Un estado de
necesidad pero también de fuerza mayor podría ser si un buque de guerra
de un estado tiene problemas serios que entre a un territorio de otro
Estado y maten ovejas y se alimenten de ellas hasta que los logren socorrer.
El Estado de necesidad en otras normas pasa a ser casi un atenuante para
no morir de hambre. Está considerada como un eximente de ilicitud pero
esto casi no se entiende en el caso de un Estado.
Lo más complejo siempre es la doctrina aplicable a la resp. Internacional. Para Grocio
era la Culpa, pero esta supone subjetividad e intención, es un ilícito muy cerca del
concepto de dolo. En la actualidad se le ha tratado de dar más objetividad, para ir
afirmando el hecho objetivo ilícito (norma que ha sido violada) como lo que configure
la responsabilidad. La teoría del riesgo fue seguida por los autores italianos, que tiene
acepciones en muchos casos (en todos los de responsabilidad objetiva, lo que está
ocurriendo en materias ambientales), ahí la responsabilidad existe aun cuando o haya
ilicitud en lo que creó el riesgo. Pero entre esto lo más complejo es el Estado de
necesidad: hay estudios que se refieren a las contramedidas y a la fuerza mayor le dan
mucho el carácter de imprevisto; el peligro extremo lo han querido atribuir al daño
causado con la finalidad de salvar vidas que están en peligro (todo va a depender de la
prueba y del medio de la prueba) y el Estado de necesidad exige en este concepto que
tenga que salvar un interés esencial contra un peligro grave e inminente y todavía,
siempre que no afecte gravemente el otro interés de otro Estado que el Estado debe
salvaguardar. Aquí hay limitaciones interesantes, se puede siempre que esté siempre
amenazada por un peligro grave e inminente y que no afecte otro interés que tenga el
otro Estado.

Se ha agregado en los últimos años una situación más curiosa y que son lo relacionado
con el Ius Cogens como para decir, por ejemplo, que por cumplir una nueva norma Ius
Cogens un Estado puede incurrir en un hecho que de otra manera sería ilícito con
respecto a otro Estado y alegar que lo que está haciendo es cumpliendo esta nueva
norma de Ius Cogens que se ha creado. (no extraditar a un refugiado si el Estado que la
pide no compromete salvaguardar la vida del extraditado)

Lo único que está regulado del Ius Cogens es un art. De la convención de Viena (art. 53
que dice que es nulo un tratado que va en contra de una norma de Ius Cogens)

09/07/12

Arreglo pacífico de las controversias

La carta de las NNUU le da mucha importancia. Todo el sistema que se ha ido formando
como consecuencia de la prohibición del uso de la fuerza. Antes la política
internacional terminaba con la guerra. Durante todo el siglo XIX todos los estados
americanos tuvieron guerra. Las naciones unidas en su preámbulo le dan importancia a
la paz y a su mantenimiento. Busca crear condiciones bajo las cuales pueda
mantenerse la justicia.

En el art. 1 de la carta señala la necesidad de mantener la paz y la seguridad

internacional y con tan fin tomar medidas colectivas para permitir el mantenimiento de
la paz y la justicia. Ya aquí, se ve la necesidad de que existan medios que permitan
arreglar las controversias, desacuerdos o conflictos entre los Estados. Entre los
principios que señala el art. 2 en el párrafo 3 dice que los miembros de la organización
arreglaran sus controversias internacionales por medios pacíficos para que no se ponga
en peligro ni la paz ni la justicia. Estos medios pacíficos están indicados en el art. 33 y
siguientes.

En el art. 33 se señala que las partes en una controversia cuya continuación sea
susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz trataran de buscarle
solución ante todo mediante:

Se divide en tres grupos:

1- De medios políticos - diplomáticos: Buscan en general que los Estados

directamente puedan recurrir a ellos para encontrar soluciones y son:
a) La negociación: No tiene forma específica. Es cualquier reunión que
efectúen representantes de un Estado con los de otros. Lo puede realizar el
embajador acreditado en un Estado hablando con los ministros de las
naciones, incluso que los jefes de Estados que se reúnen.
b) La investigación: Muchas veces la controversia surge sobre un hecho
concreto. No tienen tampoco una formula determinada, generalmente se
hace en grupos de ambas partes.
c) La Conciliación: Es más formal que la negociación, porque por regla general
se crean comisiones de conciliación para que vayan buscando acercar las
posiciones de las partes. Hay comisiones de conciliación consideradas en
algunos tratados (tratado de paz de 1984 entre Chile y Argentina).

En estos medios no interviene nadie de “afuera”

d) Los buenos oficios: Los desarrolla un tercero, puede ser el gobernante de

otro Estado que busque alivianar las tensiones y que las partes vuelvan a
sentarse a conversar y que eso afloje la situación. En una oportunidad el
Pdte. De los EEUU invito al Pdte. De Egipto y al de Israel. Teóricamente
quien ejerce estos buenos oficios no tiene otra función que juntar a las
partes para que ellas busquen su camino de resolución.
e) La mediación: Es una intervención de un tercero ajeno a los dos Estados en
pugna que requiere acto solemne. Desde luego, tiene que ser aceptado el
mediador por los dos Estados y tiene que ser aceptado por el Estado que
representa a ese mediador. (Entre Chile y Argentina el mediador fue el
Vaticano, el Papa dijo “que es una grave Derrota al Derecho Internacional
porque nunca la guerra puede ser una solución”). La mediación se concreta
por un compromiso (tratado). El mediador ya no es solamente el que tiene
los buenos oficios, tiene una función directa que cumplir. No solo reúne a
las partes, si no, que participa de las reuniones de las partes. EL mediador
puede después de un trabajo formular una proposición, la cual tiene la
característica de que es una sugerencia del mediador a las partes para ver si
pueden llegar a arreglo las partes. La propuesta no es obligatoria.
2- Medios jurisdiccionales: En casi todos los textos figuran como medios jurídicos,
la verdad es que cualquiera de los otros son jurídicos, por eso es mejor el
nombre “jurisdiccional”. Aquí se ejerce la jurisdicción de dos formas:
- Arbitraje: Es un tercero designado por las partes, las partes pueden recurrir al
arbitraje de tres maneras distintas:
a) Por un tratado general de arbitraje: El primero fue el firmado entre Chile y
Argentina de 1902. El arbitraje estaba también otorgado al monarca Gran
Bretaña. Puede ser por una persona (reina británica, por ejemplo) o por un
tribunal arbitral.
b) Por una clausula compromisoria inserta en un tratado: Cualquier
controversia que surja sobre las materias propias del tratado se resolverá
por tal arbitraje.
c) Compromiso: Las partes directamente acuerdan sin referencia ni a un
tratado general de arbitraje ni a una clausula compromisoria acepten
someter una materia a arbitraje en una medida aislada (para el profe este
fue el aso de laguna del desierto)
- El arreglo judicial: Significa que las partes recurren a un tribunal de justicia
existente. El tribunal de justicia existente es fundamentalmente la Corte
Internacional de Justicia. Esta se encarga en su estatuto en el art. 36: “la
competencia de la corte se extiende a todos los litigios que las partes le
sometan y a todos los asuntos previstos en la carta de las NNUU o en las
convenciones…” Si es de Ius Cogens también. Esto porque está en un tratado o
convención vigente. Entonces puede haber una clausula compromisaria que le
de competencia a una corte (la convenció de Viena), puede también haber un
tratado general aún cuando para el Estado recurra unilateralmente (tratado de
1972 entre Chile y Argentina), si un Estado simplemente interpone ante la corte
una demanda contra otro estado por una materia que pueda ser competencia
de la corte y la corte notifica al estad demandado y ese estado acepta la
competencia y contrasta la demanda ya está la Litis. Puede ser también por
efecto de otro tratado.
Pero el art. 36 tiene en el párrafo 2 que la doctrina le da el nombre de “clausula
opcional”. Esto dice que “los estados partes en el presente estatuto podrán
declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto
respecto a cualquier estado que acepte la jurisdicción de la corte… (Leer el art.)
El párrafo 3 precisa que las declaraciones a las que se refieren el art podrán
hacerse incondicional o por condición de reciprocidad de los otros estados o
por determinado tiempo.
El párrafo 4: Estas declaraciones se harán a través del secretario de las NNUU.
EL 5 dice que las declaraciones hechas de acuerdo con este art. Que estén aun
vigente serán consideradas respecto de las partes como aceptación de la
jurisdicción de la corte internacional de justicia.
 El párrafo 6 dice que en caso de disputa en cuanto a si la corte tiene o no
jurisdicción, la corte decidirá.

Tanto el laudo arbitral como la sentencia de la corte internacional de justica son

obligatorias e inapelables, pero sí admiten algunos recursos. Siempre se puede
pedir una aclaración de la sentencia y aun la corte admite que s epoda pedir
una revisión de la sentencia dentro de un plazo determinado si se descubre un
documento que hubiera tenido una influencia decisiva en lo fallado. Siempre se
puede pedir (sobre todo en los arbitrajes) la nulidad, pero para pedirla hay que
pedirla funda e hechos muy claros, fundamentalmente por el abuso de poder
del tribunal arbitral (esta se manifiesta en un fallo injusto, dado contra todos los
antecedentes, por fallar contra derecho, contra razón, cosa juzgada, etc.)

11/07/12

3- Medios políticos multilaterales o relativos a organizaciones internacionales

intergubernamentales: puede haber un recurso de los estados en conflicto a las
entidades regionales. La Carta de la ONU contempla esa posibilidad de que los estados,
antes que intervengan órganos de NNUU, puedan buscar soluciones en órganos
regionales. La Carta de la OEA puede servir para resolver este tipo de conflictos,
aunque no es lo que sucede en la práctica. Las dos posibilidades más importantes
están, por un lado, en recurrir a la Asamblea General (presentando una carta), o, por
otro lado, si es un asunto más serio o una amenaza de uso de la fuerza concreta, debe
recurrir a hacer la denuncia al Consejo de Seguridad. En el capítulo 6°, en el art. 33 se
señala que (en el párrafo 2) que el Consejo puede instar a las partes a resolver los
conflictos que tengan por dichos medios (vistos en la clase anterior), y en el art. 34 dice
que además podrá investigar toda controversia o toda situación susceptible de originar
una controversia, a fin de determinar si la prolongación de ella puede poner en peligro
el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. Esta facultad del Consejo la
tienen también los estados, lo que se señala en el art. 35, en el que se prevé que
incluso los países que no forman parte de las NNUU pueda recurrir a éste. Viene la
posibilidad de intervención directa del Consejo, y en distintos párrafos se puede
encontrar que el Consejo de Seguridad podrá recomendar los procedimientos
adecuados para resolverlos. En el párrafo 2 dice que deberá tomar en consideración
toda solución que las partes hayan contemplado para solucionar las controversias. En
el párrafo 3 dice que se tomara en consideración a la CIJ. Ahí está el problema, ya que
para un estado será una controversia de derecho y para el otro bien será política o de
hecho (por ejemplo, para Argentina el conflicto de 1981 no era un problema jurídico
como Chile planteaba. Chile usó este artículo, avisándole al Consejo de Seguridad de la
amenaza del uso de la fuerza por parte de Argentina).
Cuando la controversia sigue adelante, y entra realmente a poner en peligro la paz y la
seguridad, el Consejo decidirá, según el art. 37, si hará recomendaciones o si debe
tomar las medidas contempladas en el capítulo 7° (quebrantamiento de la paz).
Tratamiento que el derecho internacional hace respecto del individuo
Este sujeto de derecho interno y escasamente sujeto de derecho internacional, es de ser sujeto
de derecho internacional, sería:
- Derivado: tiene que haber un tratado que le dé ese carácter, en el cual sea parte su estado.
Esa situación está bastante fragmentada, y pasa a ser el objeto o fin del derecho y no el sujeto.
Ser sujeto de derecho implica dos características de naturaleza distinta: el ser sujeto activo, y la
otra el ser sujeto pasivo. Cuando se supone ser activo, puede ejercer directa y personalmente
los derechos, y en el plano internacional, generalmente, eso no ocurre. Incluso en la materia
propia de DDHH el individuo no tiene la legitimación activa, no es sujeto activo, no podría él
demandar a un estado ante la CIDH, ni ante otro tribunal internacional, sino que tendría que
ser representado por un organismo internacional determinado (en el caso de América por el
Consejo de DDHH, el que si acuerda sostener una demanda contra cierto estado la lleva a cabo
el mismo, si no lo estima así, no nace la situación. En el sistema Europeo es lo mismo, la
persona no puede demandar directamente a ningún estado por violación grave de sus
derechos personales y humanos). La única excepción en que podría tener una persona, natural
o jurídica, legitimación activa para demandar personalmente a un estado es en la CEE en
cuanto a los problemas que se susciten en el sistema. En cambio, en algunas circunstancias, el
individuo puede tener calidad de sujeto pasivo de derecho internacional, esto, tiene una
connotación exclusivamente penal. En la vieja costumbre era la condición de los piratas, los
que podían ser capturados, ahorcados o decapitados por cualquier buque de guerra de
cualquier estado, es decir, estaban previamente condenados, la piratería era el caso preciso en
que había una jurisdicción universal. Hoy día, la piratería está aún en una condición al margen
del derecho. El tráfico de esclavos pasó también a ser un motivo en el cual había algo así como
una subjetividad pasiva, sobre todo cuando se trataban de barcos que iban de un continente a
otro. Hoy día, hay una situación marginal con relación al terrorismo internacional, algunos
sostienen de hecho que la sanción a los terroristas encuentra ejecución donde sea (como en el
caso de EEUU con Bin Laden en Pakistán). Esto último, realmente depende del poder que tenga
el estado, a pesar de que haya violación al territorio de un estado por parte de otro.
Los otros grandes convenios que hay sobre esta materia, no tienen nunca el grado de
jurisdicción internacional que algunos pretenden. Por ejemplo, la jurisdicción de la costumbre
no es universal sino ampliada. Otra cosa es la jurisdicción por personalidad pasiva: ciertos
delitos cometidos por un nacional en el extranjero pueden ser sometidos a conocimiento de
los tribunales nacionales, por ejemplo, la falsificación de monedas.
En este convenio, se amplía la tortura de la víctima al estado en que se encuentre, y dicho
estado va a decidir si lo extradita o lo juzga ahí mismo. Lo mismo pasa en casi todos estos
convenios, el único diferente es la Corte Penal Internacional, que es un problema típicamente
político aunque sostengan que es una nueva juridicidad, ya que altera todos los principios
clásicos del derecho penal.
En el Sistema Americano está el Consejo Interamericano de DDHH y la Corte Interamericana de
DDHH, la que falla desconociendo incluso su propio estatuto (con la amnistía, por ejemplo).
Relación del derecho internacional con el derecho interno de los estados
¿Qué pasa con la incorporación del derecho internacional ene l derecho interno? Muchos
jueces, profesores, tratadistas, citan la Convención de Viena para demostrar que prima el
derecho internacional, tergiversando el sentido del artículo 27. A lo único que se refiere el
derecho internacional respecto del derecho interno es en el art. Que señala que un estado no
puede alegar su derecho interno para no cumplir un tratado, lo que no dice que prime el
derecho internacional sobre el interno, sino que dice que el estado no puede actuar de mala fe,
ya que si se obligó por un tratado no puede alegar después que no puede cumplirlo. Esto hace
referencia al art. 26 que establece el pacta sunt servanda. El final del art. 27 dice que esta
norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 46, que dice que el hecho de que el
consentimiento de un estado para obligarse por un tratado haya sido manifestado con una
violación a su derecho interno, no podrá ser alegado por él como vicio del consentimiento a
menos que afecte una norma fundamental de su derecho interno necesaria para que dicho
consentimiento sea válido. En el derecho internacional las relacioppnes determinantes son
entre los estados, y no hay que entrar a determinar el derecho interno de los estados.
Entonces, uno de los problemas más complejos es ver qué del derecho interno ingresa en el
derecho internacional y que no. Por ejemplo, hay que entender que las normas fundamentales
que rigen esas materias es el derecho interno del estado, su orden superior, es decir, su
Constitución. En el caso de Chile, el derecho internacional requiere ser recepcionado por el
derecho interno, dicha recepción se hace solamente acorde a las normas que en Chile
permiten crear la ley. Nuestra Constitución lo que hace para incorporar estas normas como
leyes es establecer que los tratados ratificados por el presidente de la república, previa
aprobación del congreso, con la publicación del mismo en el Diario Oficial son los válidos. La
constitución no incorpora la costumbre internacional, por lo que hay que recurrir a las
posiciones doctrinarias. Hay algunos que llegan a señalar que como la CPR sólo incorpora los
tratados según ella, la costumbre se tiene que incorporar automáticamente al orden jurídico
legal chileno. El profe considera esto insostenible, sin consistencia jurídica, ya que se requiere
el estudio del texto, la firma, aprobación del congreso (según los quórums), además la
ratificación, promulgación por decreto y publicación del mismo.

13/07/12

En todo este fenómeno de la incorporación del Derecho Internacional al Derecho Interno, hay
materias que se han tornado mucho más complejas de las que debieran ser.

La idea básica del Derecho Internacional como un derecho de coordinación de los estados
como planteaban los civilistas alemanes ya a fines del siglo XIX, y fines del XX. Su fin era regular
jurídicamente las relaciones de los estados. Lo han ido transformando de alguna manera en
algo bastante confuso, y esto afecta inclusive a lo que debiera no afectar, como es el aspecto
relacionado a los tratados. Porque el tratado pretende o debiera pretender, fijar normas claras.
Por tanto es un texto expreso que los estados han consensuado.

Entonces hay que entender que el tratado es un instrumento jurídico internacional, no un

instrumento interno. De manera que cualquiera que sea el objeto o fin que persiga el tratado,
fundamentalmente está orientado a las relaciones entre estados (entre 2, o un grupo o todos
los estados, según el ámbito que tengan)

Por eso hay ideas que se han ido planteando jurídicamente que está cada vez mas olvidado. El
tratado, según dice un distinguido jurista en un fallo “El tratado se dirige al órgano político, no
al judicial. Y la legislatura debe ejecutar el tratado, antes que el juez pueda devenir una regla”.
Ya el autor está planteando la teoría clara de que debe respetar el juez la norma legal interna
del estado y es esa norma interna la que debe recoger la que el tratado plantea, mas aun
cuando son tratados redactados de tal manera que no tienen la precisión de una norma
jurídica y más aun cuando se refiere a aspectos en que se sabe que para poder aplicar una
norma penal acorde a los principios de orden penal de todas las naciones civilizadas, exige
estar definido en la ley penal, precisado, tipificado y debe tener incluso la pena establecida al
derecho.

Nada de eso existe en los tratados. De manera que son reglas no autoejecutables y para ser
ejecutadas dentro de un orden jurídico de un estado de Derecho Interno en que se respete,
tendría que estar incorporado ya, a la ley interna pero incorporado con los requisitos de la ley
interna (legalidad, tipicidad, con la pena o rango de pena establecido). En ese sentido, es
interesante unas citas que tienen una obra del profesor Benabadal al respecto “para que las
clausulas de un tratado internacional puedan ser aplicada por tribunales internos, es necesario
que tengan precisión normativa suficiente para ser aplicadas directamente en los casos en que
dichos tribunales conozcan. Naturalmente muchas veces un tratado puede haber disposición
que sean autoejecutables y otras que no lo sean y ahí habría que distinguir.

Si las clausulas carecen de precisión normativa, ya no son suficientemente completas y

detalladas para ser aplicadas directamente e internamente en un estado, se requiere las
medidas legislativas reglamentarias necesarias.

Todo esto sucede con relación a los tratados. Entonces uno ve grandes convenciones que no
tienen esta precisión y las que si tienen mayor precisión para tratar de perfilar determinados
delitos o crímenes, lo que hacen esa convenciones es tener una disposición expresa que dice
que los estados procuraran dictar las disposiciones necesarias para considerar este tipo de
delitos o crímenes. Ahí hay una obligación política del estado.

El pacto de derechos civiles y políticos contiene esa norma expresa. El estado procurar acorde a
su sistema constitucional determinar las normas legislativas para poder aplicar estos
conceptos.

La otra fuente importante del derecho internacional es la COSTUMBRE  fuente formal del
derecho internacional, espontánea y principal. Es por su propia naturaleza, una fuente de
derecho, exclusivamente que mira las relaciones de los estados. Su ámbito, su propia
formación es por relación de los estados. Y tanto como se ve en la teoría del objetor
persistente, basta que un estado se tome la molestia para decir que no comparte ni acepta esa
norma y quede al margen.

La costumbre, es exclusivamente una fuente de derecho entre estados y en relación a las

relaciones de los estados. Por lo demás, en qué sentido puede la costumbre ingresar al
derecho interno? La costumbre no constituye derecho, a menos que la ley se remita a ella
(derecho civil). No existe concepto alguno en que tenga incidencia si quiera en la norma penal
(derecho penal)

Hay errores graves pero hay teorías aun mas graves. La constitución política de chile solo
considera la incorporación de los tratados como dentro del sistema constitucional y legal
chileno, pensar que la costumbre se incorpora entonces automáticamente al estado de
derecho interno.
LOS PRINCIPIOS  nacen con el concepto de derecho natural. Y hasta en alguna manera
metido en la mente de personas como Cicerón y otros de la escuela estoica de Roma, que ahí
este derecho que está como emanando de la divinidad, y que se debe aplicar a todos los
hombres, sean o no sean romanos. Y San Agustín le va a dar a este Derecho Natural la fortaleza
que el catolicismo y el cristianismo le ha otorgado. Pero el derecho natural tiene por
fundamento su relación con un orden divino. Y ahí vienen los derechos naturales del hombre,
que de acorde a su naturaleza está pensando como criatura preferida de dios. El cuento es que
ese dios esta cada vez mas lejano.

El cuento va que si uno deja los principios sometidos al padrón claro del Derecho Natural
escolástico, tiene un fundamento en su origen. En el hombre, criatura de ese ser superior, cuya
ley divina viene a interpretar esa ley natural.

Si uno busca los principios al margen del derecho natural, se está llegando a una elaboración
racional. Campo a todas las divergencias habidas y por haber. Lo que es claro hoy día, es que se
pueden distinguir dos tipos de principios que son los que crean el problema;
1.- el jurídico
2.- el ideológico.

En la carta de la OEA, articulo 18, ningún estado puede intervenir sea cual sea el motivo, en los
asuntos internos del otro estado.

La “UNASUR”, viene a precisar más la idea democrática. Pero le dan, o pretenden darle, un
carácter jurídico lo cual no lo tienen, ya que solo implica carácter político.

Uno podría tener una tarea difícil dentro de los 198 estados que forman las naciones unidas
hoy en día, encontrar un tercio que tengan un sistema democrático digno para esos conceptos.
Pero es un principio que no es jurídica, entonces que prima ya en la acción internacional? El
derecho o la ideología política? Si uno lo mira así hay que darse cuenta que hay una erosión
notoria en el respaldo del derecho internación en la relación entre los estados.

Cuando uno está usando un argumento jurídico, como el debido proceso, para algo que es solo
una medida política interna de otro estado. Es decir, los acuerdos del congreso nacional son
medidas políticas y están dentro de ese ámbito, ahora si son o no admisibles por la
constitución de otro estado, no puede atribuirle un vicio jurídico para imponer enseguida una
sanción política.

Hay muchos trabajos sobre los principios y muchos libros al respecto. Como es lo mencionado
por el autor “Del Veccio”, o “El devenir del derecho internacional”

Como entran los principios al derecho interno de un estado. Eso tampoco lo hace visible la
constitución, y eso está demostrando que no hay otra manera de incorporarlo que a través de
la ley interna, que puede incorporar principios que se estén formulando de alguna manera
distinta. Nadie pretende que no pueda evolucionar el derecho pero si, para ser aplicable debe
ingresar al estado de derecho como corresponde, por medio de la norma legal interna.
Al no cumplir esta exigencia de que sea la norma legal interna la que recoge los principios, la
que recoge una costumbre e incluso normas de tratados que no son autoejecutables, y que
están debilitando y destruyendo el estado de derecho.

Consecuencia o efectos de los tratados; artículo 69 Convención de Viena “Consecuencias de la

nulidad de un tratado. Es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada, las disposiciones
de un tratado nulo, carecen de fuerza jurídica.
(a) “Si no obstante, se han ejecutado antes de que se declare la nulidad, pactos, etc. Toda parte
podrá exigirle a cualquier otra parte en la medida de lo posible, que establezca relaciones
mutuas, si se hubieran ejecutado estos actos.

(b) “Los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad, no resultaran
ilícitos por el solo hecho de la nulidad de los tratados”

(c) “Casos comprendidos en los articulo 51, 52, no se aplicaran párrafo 2 con respecto a la
parte en que sea imputable, el dolo, error, o la coacción” (deja afuera el artículo 53, sobre la
norma imperativa del ius cogens)

(e) en caso de que el consentimiento de un estado este viciado. Se aplicaran las normas
precedentes. Es decir, el estado cuyo consentimiento estaba viciado, puede utilizar estas
disposiciones con relación a las obligaciones que han contraído.

La causal de nulidad se produce al celebrar el estado o al otorgar al estado su consentimiento.

Siempre es ab inicio del compromiso del estado u obligación con el tratado.

Stoppel o preclusión, no solo puede ocurrir frente a la nulidad, sino que también ante la
terminación de un tratado.

Articulo 70, “Consecuencias de la terminación de un tratado”.

Articulo 71  lo que sucede con la norma imperativa del derecho internacional. Hay una
obligación de eliminar en lo posible, las consecuencias de todo acto que se hayan ejecutado
basándose en una disposición de este tipo, y ajustar las relaciones a las normas imperativas de
derecho internacional. Y cuando es el ius cogens emergente, las partes desde luego no siguen
cumpliendo el tratado que se ha hecho nulo, pero no afectará ningún derecho, obligación o
situación jurídica de las partes. Sin embargo, esos derechos obligación o situación, podrán
mantenerse únicamente en la medida en que no esté en oposición con las nuevas normas
imperativa del derecho internacional.

Según Kelsen, los tratadistas suelen hacer, uno de dos caminos, y distingue lo que hacen del
predicado de la justicia y del predicado del derecho y con eso entran a analizar, como se puede
ir separando la justicia del derecho, en vez de estar confundidos como pensaba Aristóteles.

El derecho internacional seria un derecho de juristas. Ellos son los que le dan cierta coherencia
al derecho, y distingue los que se limitan a analizar el derecho o interpretarlo, y los que creen
que están creando derecho.

Sentencia del ’84, de la Corte Suprema  Para estudiar y analizar si los preceptos legales han
sido o no debidamente aplicados a los hechos establecidos en la sentencia recurrida lo que
constituye un examen de cuestiones de derecho, y si es un recurso de cuestiones de derecho,
no puede acudirse a principios de equidad y de justicia, sino a preceptos legales señalados.