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Desarrollo:
Introducción.
Acto Administrativo: el listado de los actos lo encontrábamos en el código del 84 en el art. 83, y en el nuevo
código en el art. 104. Aquí hay una aproximación a lo que pretense ser de conocimiento de la jurisdicción CA.
En al art. 83: actos, hechos adtivos., operaciones administrativas, omisiones, contratos, vías de hecho.
La vía de hecho nvino a ser una decisión de la administración que esconde una flagrante arbitrariedad a
través de la falta absoluta de competencias u omisión total de procedimiento.
Entonces se pensó si tenía sentido o no mantener la categoría de vía de hecho en la nueva legislación,
miraraon que la falata de competencia es causal de nulidad del acto, y la violación del pcdto también está
prevista como causal de nulidad, como violación al debido proceso.
Con el decreto 2304 de 89 se suprimió la vía de hecho.
En elart. 104 de la ley 1437 se conservan las mismas categorías.
Acto Administrativo: manifestación de la voluntad unilateral de quien ejerce función adva tendiente a
producir efecto jurídicos. Crear, modificar o extinguir una relación jdca. Naturaleza decisoria.
Hechos Administrativos: cntrario a lo que la misma definición de actos nos lleva a identifcar, cuando hablamos
del hecho se encuentra ausente la voluntad en la catución de la administración. Se hace referencia a
fenómenos de la naturaleza o con la intervención de la mano del hombre pero que están desprovstos de la
voluntad de la administración o de sus agentes. Sin embrago, producen efectos jurídicos o comprometen la
responsabilidad de la Administración ej. accidente de tránsito. Inundaciones, avalanchas, etc.
Responsabilidad extracontractual del Estado.
Operaciones Administrativas: actuaciones administrativas para la ejecución de una decisión que la
administración adoptó. Por ello, suele decirse que concurre una doble voluntariedad, en primer lugar cuando
se adopta la decisión y en segundo lugar cuando la Admón resuelve echar pa delante con la decisión en firme
y hacerla cumplir. Las operaciones se clasifican en dos modalidades: aquellas que apuntan a laejecución de
actos administrativos que constan por escrito y otras que ejecutan actoas administrativos que no constan por
escrito.
Cuando el acto es escrito resulta fácil diferenciar la adopción de la decisión de la ejecución. Ej. pido licencia
para construir casa de un piso, perodeciso hacer el segundo piso, y el vecino lodenuncia. Con posterioridad le
notifican el acto administrativo de la actuación sancionatoria que ordena la demolición de lo construido sin
licencia. Este es el acto. Luego viene la operación, que tiene varias fases (art. 64 y 65 CCA y Art. 88 a 90
CPACA). La administración lleva la máquna y empieza la demolición.
La distinción es importante en cuanto a la diferenciación del acto y la ejecución, porque esto determina la
fuente del daño y ello va a determinar cual es el medio de control procedente.
Cunado el acto no consta por escrito, es más difícil hacer esta diferencia: Ej. en un barrio llega un vecino
escandaloso, con volumen alto, disparos al aire, etc. Fiscalía ordena captura y monta operativo con apoyo de
la policía, y un policía hace la señal de pare. Eso es acto administrativo. Cómo diferenciar allí el acto de la
operación.
Las operaciones advas pueden ser ordinarias: que son aquéllas que obtienen la ejecución del acto sin
necesidad que la administración despliegue acciones materiales porque el destinatario lo hace.
Las operaciones también pueden ser compulsivas o coactivas: cuando el destinatario se resiste a cumplir la
orden.
Omisiones: abstenciones que vinculan jurídicamente, puede ser voluntaria (silencio administrativo) o
involuntaria (hecho).
Omisiones respecto del deber que le impone resolver de manera pronta y sustancial las petiocnes
presentadas, se da entonces el silencio administrativo .en ese caso la omisón da lugar a que aparezca el acto
ficto o presunto, positivo o negativo.
El resto de las omisiones en que pueda incurrir la administración, respecto de deberes funcionales,nose
equiparan a actos sino a hechos administrativos. Por tanto volvemos a estar frente a fuentes distintas del
daño y por ende frente a vías distintas para reclamar la responsabilidad de la administración. ej. avalancha.
Contratos: hay bilateralidad o plurilateralidad, hay acuerdo de voluntades, se busca el concenso entre
contratantes.
Dentro de la actuación contractual se dan muchos actos administrativos.
EL SISTEMA JDCO PROPIO DEL MODELO DE Estado que adquiere carta con la ley fundamental de Bonn
que es el Edo social de derecho, será un sistema jurídico en el que las reglas van a ocupar un rol de menos
importancia que el de los ppios.
Las reglas caracterizadas por la tradicional estructura condicional hipotética, Los ppios en el siglo XIX fueron
dejados a un lado, se pretendía que no se necesitaran sino que todo está en las reglas. Tenían los ppios una
función hermenéutica.
En el sistema jurídico propio del Estado de derecho el papel protagónico lo tenían las reglas y los principios
sólo como criterio interpretativo de segundo orden.
Esa manera de entender el sistema jdco y la manera de aplicar las normas coincidía con el sistema político
imperante de la época. Se quería un poder pbco amarrado, abstencionista. Se le privaba de márgenes de
apreciación para crear derechos.
Se pasó a un estado que va a intervenir en la configuración de las relaciones sociales y pasa a intervenir
muchas situaciones,lo cual hace muy difícil que el derecho que se aplique esté constituido sólo porregla, por
tanto entran a jugar un papel clave los ppios, que pasan a tener eficacia normativa directa.
El ppio en su estructura no tiene la condición hipotética, sino que es de textura abiert, impreciso, que se
caracteriza por eñalar un objetivo o propósito, Robert Alexy losdefinió como un mandato de optimización,
obliga a quien los aplica a alcanzar lomás que pueda al objetivo formulado teniendo en cuenta las
posibilidades fácticas o jurídicas existentes.
Ej. derechos económicos: imponene deberes de prestación , imponene al Estado implementar políticas,
desplegar actividades para que el contenido del derecho sea satisfecho. Ej. educación.
En el Estado social de derecho los principios son normas que tienen eficacia directa. De hecho si hay una
regla que choca con un principio prevalece el principio.
Los ppios sirven de equilibrio entre los intereses de la Admón. (general) con los privados. Lo que nos permite
saber hasta dónde puede llegar la administración con el fin de hacer prevalecer el interés general son los
principios. Ej. ppio de proporcionalidad, que permite saber hasta donde resulta adecuado necearo, que la
Admón. restrinja derechos y libertades de los ciudadanos para que prevalezca el interés general.
Ese cambio de enfoque sobre los ppio empieza a advertirse en el art. 1 de la Ley 1437 de 2011, se establece
que la Admón. debe adoptar sus decisiones en procura de la consecución de los fines esenciales del Estado,
respetar los derechos fundamentales y observar los ppios constitucionales. Esto no estaba en el cca.
Art. 20 cpca.
Art. 10 cpca, 102 y 267.
Robustecen los mecanismos encaminados a que se apliquen los ppios cnales.
Principios de fuente constitucional que interesan en las actuaciones advas: a) derechos humanos; b)
supraprincipios del Estado (E. de derecho, E. Social, E. Democrático, E. Unitario); c)Art. 29; d) Art. 209 C.P.
A) Derechos humanos: todas las normas que consagran derechos humanos en la constitución tienen
estructura de ppios, son mandatos de optimización. En cualquiera de las tres generaciones de
derechos fundamentales.
Los derechos humanos deben ser tenidos en cuenta en un doble sentido: primero objetivo a
aperseguir con la decisión, eficacia de los derechos fdtales y dos es un límite que no se puede
transgredir.
B) Supraprincipios del Estado: estado de derecho: ppio de legalidad, separación de poderes y garantía
de los derechos y libertades individuales. E. Social: intervención, ppio de igualdad, formal y material.
Estado Democrático: refiere a la amnera como se debe confeccionar el poder político, ej. derecho de
petición, iniciativa popular. Estado Unitario: forma como se reparte el poder entre las instancias
nacional y territorial, se han propuesto dos modelos cla´sicos federal y unitario y una intermedia que
es el estado regional. El que el nuestro sea un estado unitario impacta el sistema de fuentes.
C. Art. 29: garantía constitucional del debido proceso: ppo de legalidad, tipicidad, nom bis in ídem,
estre otros.
D. Art. 209 C.P.: ppios de la función adva. La administración debe servir con sus decisiones los
interess generales.
Archivo PROC ADTIVO 001-1
En la ley se pueden formar dos GRUPOS DE PRINCIPIOS:
1. Integrado por los principios que están en el régimen de procedimiento administrativo general, código
del Ley 1 del 84 (art. 2 y 3), se completaba con la enunciación de algunos principios de la función
administrativa que incorpora la ley 489 de 1998, este es código de la estructura del orden nacional y
descentralizado por servicios en el depto. Y municipio (artículos 3 y 6) aparecían otros principios de
la función administrativa aplicables a las entidades de las ley 489.
El Art. 3 ley 1437 fuente normativa legal donde se encuentran descritos todos los principios, que
impactan las actuaciones administrativas, se trató de sistematizar el tema, incluyéndolos en un solo
artículo, se procuró una definición para cada uno de ellos.
No se crean principios, todos estaban previstos en disposiciones disimiles pero preexistentes en la
ley 1437 de 2011.
2. Un segundo conjunto se tiene en las normas legales que consagran regímenes de procedimiento
administrativo especial. (Ambiental, Minero, Agrario, tributario).
Se debe hacer una digresión en lo que asiste al régimen procedimental de la ley 1437 de 2011.
Ley 1437 de 2011, se ha entendido que es un procedimiento administrativo general, pero el nuevo
código establece que es un procedimiento administrativo común y principal y son cosas diferentes
(artículo 34 ley 1437 de 2011)
Diferencia entre el Procedimiento administrativo general y común.
La diferencia entre los dos, es la dinámica de relación que existe entre las normas procedimentales
especiales y las normas que en principio se debe aplicar a todas las demás entidades que no estén
gobernadas por las disposiciones procedimentales especiales.
Cuales prevalecen en caso de conflicto?
Un régimen de Procedimiento administrativo Común es por ejemplo ley 30 de 1992 en España, significa que
en España, algunas entidades estatales deben aplicar normas de procedimiento administrativo distintas a las
de la ley 30 de 1992.
Pero esas normas procedimentales especiales tienen que partir del (mínimo común denominador) es decir
debe partir del procedimiento común, deben respetarse las disposiciones del factor común, aunque tengan
que aplicar normas especiales. Solo entonces en lo especial hay espacio en lo que no esté regulado en el
procedimiento común. Esto en España. Si existe una disposición especial contraria a la ley común, prevalece
el común. Las normas de procedimiento especial respetan a las comunes.
En el Decreto 01 del 84 no funcionaba así (como en España), este era un régimen de procedimiento
administrativo general, que al preguntarse por su dinámica con las normas de procedimiento especial,
interactuaban sobre la base de aplicación de dos criterios:
1. El de la complementariedad. En materia disciplinaria solamente nos teníamos que remitir al código
del 84 en lo que no estuviera expresamente regulado en la norma especial.
2. El de la subsidiaridad, en todo lo expresamente previsto en la norma especial, se aplica de
preferencia lo dispuesto en la norma especial de la general.
En el sistema del 84 la que mira con respeto es la general a la especial y debe ceder el paso a lo especial.
En el artículo 34 de la ley 1437 – Procedimiento administrativo común y principal se debe leer con cuidado.
Esto impondría un cambio total, porque las normas del procedimiento administrativo común se deberían
aplicar igual en todas las entidades.
Sin embargo, el reconocimiento de la preponderancia de las normas especiales también tiene ventajas
respeta la especialidad de las acciones de unas entidades que hacen cosas especiales que ameritan la
existencia de normas distintas.
Pareciera que el legislador hubiera querido cambiar, pero no es así.
Dice el art. 34 de la ley 1437 de 2011, Las actuaciones administrativas se sujetaran al procedimiento
administrativo común y principal que establece el código, SIN PERJUICIO DE LOS PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS REGULADOS POR LEYES ESPECIALES.
Es decir este procedimiento administrativo sigue siendo general no común. Esto lo reafirma al señalar al final
del artículo: En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de la parte primera del código.
Igual sucede en el inciso 3 del artículo 2 de la ley 1437 de 2011, que señala que las autoridades sujetaran sus
actuaciones a los procedimientos de este código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes
especiales, en lo no previsto en los mismos se aplicaran las normas de la ley 1437 de 2011.
Otro aspecto es el siguiente:
Muchos de los procedimientos especiales son sancionatorios (ambientales, transito).
En vigencia del código anterior, se tuvieron que proyectar códigos especiales porque en el vigencia del código
del 84 este código tenía muy pocas reglas en materia de procedimiento sancionatorio (artículo 28) refería que
cuando la administración iniciara, actuaciones iniciadas de oficio, la administración tenía el deber de
comunicar de la actuación a los interesados y decía como hacerlo.
Por esto se empezaron a proyectar regímenes sancionatorios especiales, como es el caso tributario,
disciplinario, fiscal minero, automotor.
Pero otras entidades, expidieron regímenes sancionatorios mediante actos administrativos, muy bien
intencionados y estructurados (decreto presidente, ordenanzas), posteriores a la constitución del 1991
entonces eran garantistas.
La ley 1437 de 2011, si incluye un procedimiento sancionatorio general, hecho casi que a imagen de varios
que ya existían, con etapas similares (artículos 47 y 52 ley 1437 de 2011), depurando lo escueto que existía
en el código del 84.
Ahora la pregunta que surge es que si existe un procedimiento sancionatorio general que acontece con los
otros procedimiento sancionatorios especiales creados mediante acto administrativo antes del julio de 2012?
Respuesta: Estos procedimientos administrativos sancionatorios especiales creados por acto administrativo,
perdieron su fuerza ejecutoria, pues perdieron su fundamento de derecho.
Como ahora la ley trae su procedimiento (art. 3 numeral 1), todo está directamente desarrollado por el
legislador.
Todo procedimiento sancionatorio que se haya iniciado antes del 2 de julio de 2012, en aplicación de reglas
especiales creadas vía reglamento se termina con base en esas reglas. Pero de allí en adelante las entidades
que no tienen procedimiento administrativo sancionatorio creado por ley se aplica el procedimiento
sancionatorio general del art, 47 al 52 de la ley 1437. Esto se reafirma por el art. 47 de la ley 1437 de 2011,
que señala:
Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el
código disciplinario único, se sujetaran a las disposiciones de esta parte del código. También se aplicaran en
lo no previsto por dichas leyes.
En materia contractual podría establecerse que se aplicarían los reglamentos en virtud de lo establecido en el
parágrafo del artículo 47.
En los regímenes de derecho especial hay muchos principios que no están en la ley 1437 de 2011, tal como
el principio de precaución: cualquier precaución que se pueda tomar para la protección del medio ambiente
nunca está de más, “ante la duda abstente” la ausencia de evidencia científica sobre los efectos de
determinada conducta, actividad o producto sobre el medio ambiente, la autoridad debe intervenir.
Si se quisiera hacer un elenco de todos los principios deben tenerse en cuenta:
1. Los que están incluidos en la norma de procedimiento administrativo general- articulo 3 ley 1437.
2. Los principios que prevén las normas de procedimiento administrativo especial
Cuando se profiere una acto administrativo y se considera que el mismo es contrario a derecho
porque se adoptó sin motivos, o con fines distintos a los que debía perseguir la administración con el
dictado de la decisión, normalmente como demandante lo que va a tener que formular o aportar
como elemento de prueba es una afirmación o negación indefinida. (Declaración de insubsistente sin
motivos) o la administración declaro el incumplimiento del contrato sin motivos, o la administración
adjudico el contrato con un fin distinto al de buscar la opción más favorable para la administración y
por tanto no consulto los fines de la contratación estatal)
Las afirmaciones o negaciones indefinidas, no se tienen que demostrar, son exentas de prueba pero sí son
un medio de prueba. Con la formulación de estas, le corresponde al demandado aprobar la prueba del hecho
positivo contrario. A la administración le corresponde refutar esas afirmaciones o negaciones indefinidas.
En algunos casos si hay lugar a reformular la cláusula de estilo, de acuerdo con la cual “toda vez que el acto
demando se encuentra acompañado de la presunción de legalidad, y el demandante no aporto prueba alguna
encaminada a soportar la pretensión, niéguese las pretensiones de la demanda”.
Esto no puede ser porque no es uno de los propósitos de la presunción de la legalidad.
Ejemplo, expidieron un acto con violación al debido proceso, no lo notificaron, le corresponde a la
administración demostrar que si lo hizo.
El propósito de la presunción, es que la administración puede ejecutar el acto una vez en firme sin
pedirle autorización al juez, le traslada la carga de acción, pero en el procedimiento judicial la
administración, entra desprotegida de su preminencia y es un sujeto normal que tiene que interactuar
con la contraparte en igualdad de armas.
3. Principio del debido proceso:
Este no estaba en el código del 84, es una evidencia de la importancia que tenía que actualizarse el código,
ahora es el principio que se menciona en el numeral 1. Reproduce aspectos del artículo 29 de la Constitución.
No. 1 Art. 3 Ley 1437: Las actuaciones administrativas se adelantan conforme con las normas de
procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los
derechos de representación, defensa y contradicción.
Tiene origen, de debido proceso viene del derecho inglés en la edad media, con dos declaraciones de
derechos: 1. La Carta Magna 1215 y la dinofrsis? 1525, donde se consagro una garantía de estirpe
procedimental en favor de algunas personas, nobles señores feudales, que consiste en lo que hoy
denominamos el derecho de audiencia, se le impone una sanción privativa de la libertad o pena confiscatoria
a un señor feudal, la autoridad podía hacerlo, pero antes debía escucharlo en descargos. Garantía
puramente procedimental, pero luego la autoridad podía hace lo que quisiera, no tenía que hacer mención a la
audiencia.
En la revolución de independencia de los EEUU; con la primera constitución de EEUU, en relación con el
debido proceso se conectan elementos que les exigen a las autoridades que sus decisiones deben tener unas
razones justas y ahí también confluye el ppio de tipicidad de las infracciones y sanciones.
La persona debe saber qué es lo que viene, la persona tiene el derecho de audiencia acompañado con el
derecho de defensa y de contradicción y el deber de las autoridades de hacer explicita su motivación.
La persona puede estar asistida si es lego de una persona letrada, aparecen elementos de tipo sustancial que
se incorporan al derecho de audiencia que reflejaba el contenido del debido proceso.
Esos dos elementos, procedimental y sustancial están recogidos en el art. 29 de la constitución, donde se
encuentran todas las garantías (tipicidad, contradicción, defensa, audiencia, juez natural - no cualquiera
puede imponer sanción)
El desarrollo en código anterior, lo hacía en el artículo 35 tiene hoy el Art. 42 cpaca. Ambas establecen como
la administración puede adoptar sus decisiones. Solo cambio, la parte final dice que la administración solo
puede emitir el acto habiendo dado la oportunidad de intervenir a los interesados, Con base en todas las
pruebas e informes disponibles, tiene que hacerse claro todos los aspectos que se tuvieron en cuenta para
adoptar la decisión. La decisión tiene que ser motivada, aunque sea sumariamente si afecta un particular.
El 42 dice hasta que será motivada y elimino la parte “sumariamente”.
Esta parte era complicada, porque había que determinar que no se motivaba cuando no fuera un particular, y
cuando no lo era, cuando era otra entidad, y entonces surgía la pregunta que si fuera otra entidad pública
porque no tendría derecho al debido proceso.
Y si el destinatario era un particular pero que no lo afectaba ni para bien o para mal, pero esto no sería un
acto administrativo.
Entonces esta frase no servía para nada, y es bueno que se haya retirado, y ahora todos los actos
administrativos tienen que ser motivados. Y la motivación tiene que ser suficiente, corresponderse con el
sustento fáctico del caso.
En la actualidad para que un acto administrativo sea expedido sin motivación debe existir una norma con
rango formal de ley que determine que no deba ser motivado.
En algunos casos, como en el régimen de carrera específico que tenía el DAS o el INPEC, donde se podían
expedir actos no motivados, en razón al régimen especial.
Primero la Corte Constitucional, de a poco ha venido echándose para tras con la extensión de esta posibilidad
a los organismos de seguridad para despedir a la gente sin motivar. En un primer momento fueron
demandado los actos administrativos sin motivación y la corte les dijo sin muchos temores que toda vez que
primaba la estabilidad nacional, como justificación de no motivar, entonces en sede de control de
constitucionalidad inicialmente hubo carta blanca. Pero al ver que se estaba abusando de esta potestad, a
veces con sin argumentos, y como lo único que se pedían eran unos conceptos de la comisión de personal y
se dejaban actas que lo único que decían era que se recomendaba la desvinculación de los funcionarios
“tales”, y luego el juez no exigía la justificación, entonces por vía de tutela la corte constitucional empezó a
poner un fin a esta autorización. El consejo de estado a veces atiende esta línea, pero excepcionalmente.
Uno de los asuntos en relación con este ppio, que suscitó mucha controversia antes de la CN de 91, es el de
si en todas las actuaciones administrativas se decía que en algunos no, debían aplicarse las garantías
conectadas con el derecho al debido proceso, (actuaciones sancionatorias desplegadas por los órganos de
inspección control y vigilancia en el mercado de valores) ahora solo la superfinanciera, cuando un banco se
saltaba la norma de nivel encaje o para provisionar la cartera morosa y lo pillan, la jurisprudencia de la
sección 4 del Consejo de Estado determino que entonces no había que demostrar si había sido con culpa o
dolo, no había lugar a aplicar el principio de favorabilidad, casi que ni audiencia porque era una mera
constatación de la ocurrencia de la violación, sin llamar a la entidad vigilada, el debido proceso quedaba
debilitado.
El argumento para defender esta posición, era que si se otorgaba la posibilidad al banco que ejerza el
derecho de defensa, controvierta la decisión de la administración, pidiera la práctica de pruebas y demás
pasaba tiempo se dilataba la adopción de la decisión y podía ponerse en riesgo la confianza del público en el
sistema financiero. Por eso estas medidas son sorpresiva que aunque son susceptibles de recurso pero en
efecto devolutivo. La decisión se cumple a pesar de la interposición de los recursos, porque esta la confianza
en el sistema financiero en juego.
Pareciera entonces que había ámbitos en los cuales, se admitía que el debido proceso no era necesario
respetarlo, para evitar semejante concepción censurable, incluso en vigencia de la constitución anterior, el
artículo art. 29 dice que el debido proceso se aplica a toda clase sin excepción de actuaciones
judiciales y administrativas.
Esta postura jurisprudencial tiene problemas en mantenerse, sobre todo cuando se establece que el principio
de culpabilidad no aplica en ese ámbito de inspección, vigilancia, de la administración, porque el principio de
culpabilidad va de la mano del debido proceso de la forma como está concebido en la constitución.
Aplica el debido proceso entonces en toda clase de actuación administrativa, pero también ha admitido
también la jurisprudencia constitucional y del consejo de estado, hay alagunas garantías conectadas con el
debido proceso, especialmente en el ámbito del derecho penal, donde nos preguntamos el alance del debido
proceso en el derecho administrativo sancionatorio, el ius puniendi tiene dos brazos (jurisdicción penal y la
administración por el proceso administrativo sancionatorio), si el debido proceso que se aplica en el proceso
penal es la misma que debe aplicarse en el derecho administrativo sancionatorio.
La respuesta de la jurisprudencia constitucional y del consejo de estado, es que en principio se aplica todo
salvo los matices que se admiten con dos garantías:
1. el principio de tipicidad funciona más flexible en el derecho sancionatorio.
2. El derecho a la asistencia letrada a la defensa técnica no se aplica en el proceso sancionatorio que
en el penal
El matiz 2.
Ejemplo (caso policía que detiene el vehículo por cruzar en doble línea) – el policía no dice que tiene derecho
a un abogado o demás.
En las actuaciones administrativas sancionatorias, el derecho a la defensa técnica es un derecho pero no es
una obligación garantizarlo para la administración, la actuación se puede instruir y decidir sin que el
interesado tenga esa defensa técnica. Por regla general es así.
Excepcionalmente en el proceso disciplinario donde la intensidad de esta garantía es la misma que en el
proceso penal. No se puede dar un paso sí que el disciplinado este asistido de su abogado.
El matiz 1. Sentencia C-406/04 (esta reconstruye toda la línea jurisprudencial de la corte sobre este punto)
En cuanto al principio de tipicidad opera de manera más flexible en las actuaciones administrativas
sancionatorias, porque se ha entendido por la Corte y CE que no viola la constitución y concretamente el
debido proceso que el legislador utilice normas de textura abierta, conceptos jurídicos indeterminados,
expresiones más o menos vagas al describir las conductas constitutivas de infracción administrativa.
Siempre y cuando esas nociones vagas sean precisadas, detallados por la propia administración en uso de la
potestad reglamentaria antes de iniciar el procedimiento sancionatorio. A una persona con base en la
conducta descrita de manera imprecisa, vaga o indeterminada.
Lo que en derecho penal, que se nos enseñó que todos los elementos estructurales de la conducta punible
debe estar en la descripción legal (tipicidad), no aplica en materia de derecho administrativo sancionatorio al
describir las infracciones administrativas. Donde se si pueden utilizar los conceptos indeterminados y demás.
La corte Constitucional explica 4 razones que pueden ser atendibles. Sentencia SU620/96.
La corte Constitucional explica por qué la flexibilidad en cuanto al ppio de tipicidad en materia administrativa
sancionatoria, en 4 razones:
Contexto:
Se demandaba un artículo de una ley vieja, que establecía cuales eran las sanciones que se podían imponer
a los intermediarios en el mercado de valores, ese artículo demandado, disponía que la entidad que ejercía la
facultad sancionatoria podía ordenar la cancelación del registro del intermediario en el mercado de valores.
Esta cancelación implica que sale del negocio. La sanción es gravosa, para imponer esta sanción había una
causal, y era que la conducta que daba lugar a la misma era realizar operaciones que no fueran
suficientemente representativas de la situación actual del mercado. (Concepto indeterminado) que es eso,
quien lo dice, cuando una operación es representativa de la situación del actual del mercado y cuando es
suficientemente).
Demanda la norma aduciendo que se viola el principio de tipicidad, la corte dice que la declara exequible
siempre y cuando por vía de reglamento se precise cual es el alcance de los conceptos jurídicos
indeterminados que da lugar a la potestad sancionatoria, antes de que se haga uso de la misma.
Esta flexibilidad es admisible por:
1. La importancia de los bienes jurídicos protegidos (paralelo entre la tipicidad en materia penal y
sancionatoria) en el derecho penal (la vida, la libertad, la honra) son más importantes y los
administrativos están menos cerca de la afectación de la dignidad de la persona.
2. Lo gravoso de la sanción a imponer (en derecho penal la sanción es la pena privativa de la libertad,
en el derecho administrativo sancionatorio no se imponen este tipo de penas)
3. La posibilidad de revisión posterior de la decisión sancionatoria definitiva. (el fallo penal de última
instancia, no hay mecanismo ordinario para revisarlo sin considerar la tutela, el fallo de última
instancia de una actuación sancionatoria administrativa si tiene revisión, todo el control contencioso
administrativo)
4. El juez penal no suele requerir de la flexibilidad de la que sí precisa la administración para adoptar
medidas eficaces, oportunas, eficientes en ámbitos de la actividad de los particulares que son
cambiante, inestables, impredecible. Ej. bolsa de valores (tiene cambios todo el tiempo)
Exigir al legislador que anticipe todos los elementos de las conductas constitutivas de infracción
administrativas a lo que va es a que la norma legal que describa la acción, rápidamente pueda
quedar sin uso. La necesidad de la administración para reaccionar ante situaciones cambiantes se
avala la flexibilización en materia de derecho administrativo sancionatorio.,
En relación con el debido proceso, en la sentencia SU-620 de 1996 la Corte Cnal respecto de si en los casos
en que la administración esta adelantando actuacioes sancionatorias, al inicio de la actuación adelanta estas
actividades unilateral adelanta las averiguaciones preliminares (recaudar material probatorio), antes que se dé
inicio formal, sin que el afectado lo sepa.
1. Es respetuoso del debido proceso que la administración adelante esa actividad unilateral de
búsqueda de elementos de prueba sobre si el hecho efectivamente existió, sobre los responsables,
etc. eso no viola el debido proceso,
Pero si esas actividades conducen a identificar individualizar, al presunto responsable,
automáticamente surge para esa persona el derecho al debido proceso (derecho a la audiencia,
defensa y contradicción). Hay que comunicarle a la persona la existencia de la actuación.
2. Excepcionalmente, si la administración tiene elementos serios que le indique que perimirle al
administrado conocer de la averiguación puede conducir a obstaculizarla o la reincidencia, se puede
continuar sin que lo sepa el sujeto individualizado y mantener la reserva. Esto es excepcional. La
regla general es que tan pronto se individualizar al sujeto este tiene derecho a conocer para ejercer
el derecho a la defensa.
3. Si se mantuvo en reserva y se recaudaron pruebas, una vez se efectúe la formulación de cargos y se
abra la investigación formal se le corre traslado de las pruebas, para que no se viole el debido
proceso.
Archivo 14801-002
Disposiciones del Decreto Ley 019 de 2012, incluye algunas modificaciones
La norma de derogatorias de la Ley 1437, artículo 309, de la ley 962 solo se deroga el artículo 9, (atención al
públicos a los administrados, horarios de atención, personas que ya se encuentran dentro de las instalaciones
a la hora del cierre deben ser atendidas).
No obstante, en el catálogo de deberes de las autoridades, en materia de atención al público en el artículo 7
de la ley 1437, todo lo que establecía el 9 de la 962, se incluyó en los numerales 2 y 3 del artículo 7.
Casi todo lo que estaba en la ley 962 de 2005, que impactaba la instrucción de las actuaciones
administrativa, podemos afirmar que casi ninguna de las reglas de la ley 962 de 2005, contraria los principios
de la ley 1437 de 2011.
Salvo en muy puntuales casos, de los artículos de la 962 resulta contrario a la ley 1437, y por tanto en esos
casos se entiende que hay una derogatoria tácita, pero eso es excepcional. El resto se debe entender vigente
y aplicable a las actuaciones administrativa aunque no se hayan incorporado en el código de procedimiento
administrativo.
3. Principio de economía:
Articulo 3 No. 12 CPACA – En virtud del principio de economía las autoridades deberá proceder con
austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto
nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.
Cuál es el postulado que le impone a la administración este principio? Uno que tiene dos componentes.
Administración arribe a la adopción de sus decisiones definitivas:
La primera concepción sobre moral fue la de que para que con un contrato, decisión la administración
violara este ppio y por tanto el derecho colectivo de la moralidad administrativa, además de transgredir
un elemento del bloque de legalidad, norma constitucional, legal o reglamentaria, tenía que
tratarse de un acto con fines desviados, de corrupción.
Acto inmoral = Acto corrupto.
En un segundo momento el consejo de Estado la sección tercera dijo: No sólo cuando se viola el bloque
de constitucionalidad sino también cuando se violan los principios generales del derecho. Esto no implica
nada adicional porque la legalidad implica también un componente teleológico.
Luego el consejo de estado P-901 de 2007, de manera grave dijo: puede haber transgresión de la
moralidad sin infringir una norma con rango de ley. Establezca cuales son las conductas morales
imperantes en la sociedad, luego de verificadas analice si la conducta se adecua o no a estas conductas
imperantes en la sociedad.
Dificultades:
o Como se determinar cuál es la concepción moral imperante de la sociedad? (gafas 2d,
encuestas?
o Esto puede generar que el juez termine imponiendo sus concepciones morales individuales,
abre las puertas a la subjetividad.
o Además, puede pasar que haya concepciones morales imperantes que sean contrarias a la
Constitución.
o El principio de moralidad administrativa no puede estar por fuera del bloque de
constitucionalidad.
Desde esa perspectiva debe leerse lo establecido Art. 3 numeral 5 ley 1437: define moralidad administrativa.
Todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y
honestidad en las actuaciones administrativas.
Se trata de combatir la corrupción, pero debe concluirse que para violarse el principio de moralidad debe
transgredirse algún elemento del bloque de legalidad. (1ra posición del CE.)
No toda violación de una norma constitucional, legal o reglamentaria implica una violación al principio de la
moralidad, porque no se trata de un acto de corrupción.
Ejm. Alcalde ordena tumbar una casa construida sin licencia, pero esta orden no se comunicó el inicio de la
actuación administrativa, el acto es contrario a la legalidad pero no al principio de la moralidad.
8. Buena fe - Va de la mano con este principio el de tutela de confianza legítima:
No. 4 artículo 3: las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y
otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.
La buena fe es un principio de doble vía, que casi siempre se dirige a que la administración debe créele a los
particulares. Debe presumir la buena fe del administrado, por ende no debe enredársele los trámites, pidiendo
autenticaciones, presentaciones personales.
Este principio de buena fe art. 83 CN. Supuso un cambio de la actitud de administración hacia los
particulares, porque antes la percepción era que el administrado quería defraudar a la administración.
La primera concepción no es la única, el principio de la buena fe implica que el cuidado debe presumir la
buena fe de sus autoridades, que no van a defraudar al administrado, traicionando su confianza.
En esta dirección administrado –administración aquí encuentra arraigo el principio de tutela de confianza
legítima.
Respecto de la primera vía administración – administrado, se incorporaron normas anti trámites que respaldan
este principio. Así Art. 20 del 962 – supresión de sellos de todas las actuaciones administrativas.
En esta misma dirección el articulo 25 ley 019 de 2012, elimina la posibilidad de exigir autenticaciones y
reconocimientos de firmas en los documentos que se aportan a las actuaciones administrativas.
Art. 215 ley 1437, derogado por las normas generales del proceso, pero en la disposición igual se reconoce
el valor probatorio a las copias simples.
Art. 24 ley 962 – presunción de validez de firmas, un particular aporta documento privado suscrito por el a una
actuación administrativa, la administración debe creer que está firmado por él.
Articulo 25Ley 962, prohíbe las declaraciones extra juicios. No tiene sentido que algo que puede decir a la
administración directamente deba hacerse antes ante notario.
Decreto 19 de 2012, no se puede exigir presentaciones de declaraciones extra juicio.
Respecto de la segunda vía administrado – administración. (Recuperación de espacio público ocupado por
vendedores) Bogotá. Plaza de san Victorino. La alcaldía había desplegado actividades que brindaban
apariencia de que los vendedores estaban dentro de la legalidad. (La corte ampara el principio de confianza
legítima – venire contra factum propium non valem) No se trata de que se consoliden situaciones contrarias a
derecho, no es que se adueñaron del espacio los vendedores informales, sino que la administración debía
permitir a los vendedores ajustarse al cambio de política, y debe darles opción. Este principio va ligado al
principio de seguridad jurídica.
9. Participación
Art. 35 del código anterior y 42 ley 1437 de 2011.
Todas las actuaciones administrativas están abiertas a la intervención de cualquier persona especialmente
antes de que se adopte la decisión, esta participación debe ser eficaz no como se hablaba en el caso de los
edad media - nobles(escuchar y luego no importa),
Ley 1437, se intenta dar herramientas a los administrados para que garanticen que su participación sea eficaz
en la adopción de decisiones por parte de la administración.
Si las personas intervienen en una actuación ambiental, eso debe ser tenido en cuenta al momento de tomar
las decisiones
No. 8 art.5 ley 1437- Derechos de las personas ante las autoridades. Formular alegaciones y aportar
documentos y otros elementos de prueba y deben ser valorados y tenidos en cuenta por las autoridades. La
motivación del acto debe hacer referencia de la participación.
10. Igualdad:
Igualdad formal o de trato ante la ley, igualdad de trato y la igualdad material.
Nos concentramos ahora en la igualdad formal, las autoridades les está prohibido introducir tratamientos
diferenciales ante situaciones fácticas iguales. Los tratamientos desiguales están prohibidos sino existe una
justificación para el tratamiento diferencial.
Un trato diferencial no necesariamente es antijurídico, Ejemplo medidas de discriminación afirmativas tienen
apoyo constitucional.
Es contrario a derecho cuando:
1. Carece de justificación
2. Si llega a tener justificación que la misma no sea objetiva, ni razonable, ni cuente con sustento en un
principio constitucional.
Así se tiene en el No. 2 art. 3 ley 1437.
Igualdad para los iguales y desigualdad para los desiguales.
Cuando se enfoca a la incidencia, cuando se ejercen facultades discrecionales, la igualdad es límite a la
discrecionalidad.
Las facultades discrecionales no es para que la administración haga lo que quiera sino que busque en la
amplitud de posibilidades que resulta más adecuado para el interés público y general en cada caso concreto,
decidir con flexibilidad.
La discrecionalidad le impone el deber para la administración aunque ejerza facultades discrecionales que
definir políticas de actuación, criterio guía para el posterior ejercicio de la facultad de la cual se trate.
Precedente judicial, si se identifica que si el caso es igual al que se resolvió, aplique la misma sub-regla de
decisión, aplique el precedente. Los precedentes ni judiciales ni administrativos son inmutables ni implican
aplicación mecánica, la administración debe valorar los presupuestos fácticos de cada caso en concreto.
(caso maquina de hacer zapatos – alemanes)
SU-047/99 Tutela de parlamentarios porque se les abrió investigación por el caso de Samper, fue la muerte
del proceso 8000. Cambio de precedente.
Si se cambia el precedente debe tenerse una carga transparencia.
PROC ADTIVO 005
C-836 DE 2001.
Carga de transparencia: debe indicarse que se está cambiando la jurisprudencia.
Carga de argumentación: Si se tiene en cuenta que con el cambio de jurisprudencia vamos a afectar los
principios de igualdad, buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica, el juez debe aducir unas razones muy
fuertes que ameriten la afectación que se le va a producir a esos principios.
1. Que la postura jurisprudencial anterior desconozca algún ppio constitucional
2. Que haya producido un tránsito o cambio de legislación o constitucional.
3. Que se haya producido un cambio en el contexto factico o elementos propios del tipo de caso a
resolver que amerite la modificación. (visados para alemanes para el manejo de máquinas en
Colombia)
Estas reglas son aplicables también a la administración para apartarse de un precedente administrativo.
La sentencia C-335 de 2008: La Corte examina exequibilidad del art. 413 del código penal Que habla de
prevaricato. (Servidor público expide decisión contraria a la ley)
La corte reitera los principios igualdad, confianza legítima, seguridad jurídica, justifica el reconocimiento de
carácter obligatorio de los precedentes jurisprudenciales. Se declara exequible con la interpretación que le
estaba dando la sala de casación penal de la corte suprema de justicia, hay caos en los cuales apartarse de
un precedente judicial puede constituir un prevaricato, y Menciona varios casos:
1. Cuando el precedente del que se quiere apartar el servidor público esta sustentado en una norma
que fue declarado inexequible.
2. O que fue declarada exequible de manera condicionada y el servidor público quiere seguir
aplicándola con una interpretación distinta
Sentencia C – 634 de 2011: declaró exequible de manera condicionada el art. 10 de la ley 1437 de 2011.
Este art. 10 dice a la administración que para no violar el principio de igualdad, a la decisión de los casos que
se someten a su consideración aplicar la constitución, ley y reglamento y precedentes de sentencia de
unificación del consejo de estado.
Aparece el concepto se sentencia de unificación en procedimiento administrativo y contencioso administrativo.
Se debe tener en cuenta el precedente de la corte constitucional.
El art. 270 del cpa: dice cuando hay sentencia de unificación del Consejo de estado, en 3 casos:
1. Cuando la sala plena contenciosa aboca el conocimiento de un asunto por su importancia jurídica o
trascendencia social (reelección del procurador).
2. Cuando se profieren sentencias que deciden recursos extraordinarios (revisión (afecta principio de
cosa juzgada, se demuestra un testigo coaccionado), (unificación de jurisprudencia - Procede contra
las decisiones que adoptadas por los tribunales contencioso administrativo que se apartan de la
jurisprudencia contenidas en las sentencias de unificación del consejo de estado. – Garantizar que
los tribunales respeten el precedente vertical.)
3. Las que profiere el consejo de estado en sede de revisión eventual en materia de acciones
populares.
El mecanismo que se implementó para unificar jurisprudencia de una manera más o menos parecida,
tiene sus diferencias con la revisión eventual que hace en sede de tutela la corte constitucional pero
el propósito es que se pueda unificar jurisprudencia por el consejo de estado en materia de acciones
populares dado que dejo de ser tribunal de instancia de estos casos, desde que dejaron de funcionar
los juzgados administrativos.
La administración está obligada a acatar el precedente judicial.
No gusto a la corte constitucional el hecho de que en el artículo 10 de la ley 1437, solo se mencionó a la
sentencias de unificación del consejo de estado.
La norma se declaró exigible pero la administración debe acatar de manera preferente los precedentes de la
corte constitucional.
En el art. 102 se crea el mecanismo de solicitud de extensión de jurisprudencia del consejo de estado a
terceras personas.
Si la administración, no viene aplicando el precedente del consejo de estado, o el interesado dice considera
que su caso es igual a aquel que fue objeto del pronunciamiento en la sentencia de unificación No. del
consejo de estado, solicita se le aplique esa sentencia de unificación.
SE puede pedir la extensión indicando:
1. Que se está en una situación fáctica exactamente igual a la de la persona que fue materia del
sentencia de la unificación
2. Que existe la sentencia de unificación y se aporta copia o su número de radicado.
3. Las pruebas que demuestren la analogía fáctica entre los casos.
La administración se puede negar la extensión por 3 razones:
Dos asuntos:
a) Derecho de petición
Derecho fundamental -Art. 23 Constitución política, de modo que si no se acata cualquiera de las reglas en la
medida que afecta el derecho fundamental, puede:
El afectado puede reclamar la protección - Instaurar acción de tutela
El servidor que incurre en responsabilidad disciplinaria. Art. 31 ley 1437. – Falta gravísima, antes era
causal de mala conducta.
Del artículo 23 se desaprenden los elementos de la figura:
1. Persona interesada: cualquier persona, no hay distinción, persona natural o jurídica, la
administración no puede introducir limitaciones
2. Formalidades : Ninguna, cualquier mecanismo es idóneo
Mecanismos de presentación: cualquiera, verbal, escrito, sin necesidad de invocar normas que regulan el
tema para que una solicitud se le deban aplicar las reglas en materia de derecho de petición. Lo que importa
es que tenga contenido de solicitud. Art. 13 ley 1437 inc. 2. Requiere un análisis sustancial no formal de la
comunicación que se remite.
Las razones en la que sustenta la administración, la negativa del reconocimiento del derecho o la persona a la
cual se le niega el derecho y por ende interpone recursos no tiene que tener correspondencia.
Pero si se trata de las peticiones, si debe haber identidad, porque debe haberlo podido analizar la
administración el asunto, y luego si acceder a los recursos en la jurisdicción. Los pedimentos tienen que ser
los mismos, los argumentos no
3. Característica: Respetuosa.
Este carácter respetuoso es un concepto jurídico indeterminado. Cuando hay dudas si es respetuosa o no, es
mejor contestar.
Art. 19 ley 1437 de 2011- Peticiones irrespetuosas, oscuras o reiterativas.
Reiterativas: si ya fue resuelta, la autoridad debe contestar, indicando que la misma ya fue contestada (indicar
oficio y la fecha)
Oscuras: no se comprende, no se entiende la finalidad u objeto – devolver al interesado para que dentro de
los 10 días siguientes aclare o corrija. Pasado los 10 días y no se aclara o corrige, se puede archivar la
petición.
Lo queda claro la norma es el término que tiene el interesado para hacer la aclaración – se puede aplicar la
regla Art. 17 petición incompleta.
4. Destinatarios: Autoridades. Ley 1437 art. 2, cualquier sujeto de derecho público en ejercicio de
función administrativa. Además los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Inc. 2 artículo 23 de la C.N, ante particulares (privados) en los términos que establezca la ley,
Ante el silencio del congreso sobre la determinación de los casos en que podían formularse solicitudes ante
privados, la jurisprudencia corte constitucional, se ocupó del tema: hablo de 4 casos:
a) Cuando el particular ejerza funciones administrativas.
b) Cuando el particular preste servicios públicos.
c) Cuando exigir a particular que aplique las reglas del derecho de petición, constituya mecanismo
necesario para que se proteja otro derecho fundamental.
Ejemplo: las peticiones formuladas a las centrales de riesgo del sector financiero. (ley 1266 de 2008).
Sino diera respuesta, el derecho fundamental de habeas data podría verse vulnerado.
Las universidades privadas, también, se puede ver violado el derecho a la libertad de catedra.
d) En los casos en los cuales entre el peticionario y el destinatario hay una relación de subordinación,
dependencia o posición dominante. Ej. Contrato de trabajo. El ex trabajador, solicita copia de los documentos
de su hoja de vida, el empleador debe atender la solicitud, por la relación de subordinación.
El Art. 32 ley 1437 de 2011, en el titulo dice que es para garantizar los derechos fundamentales.
En el parágrafo 1, pareciera que tratara de hablar del literal d) pero solo se refiere a personas naturales,
cuando estén en situaciones de subordinación o indefensión o ejerzan posición dominante.
No hay razón que apoye esta distinción, porque no una persona jurídica, es un clásico ejemplo de
inconstitucional por omisión legislativa negativa a juicio del profesor, porque se excluyen las personas
jurídicas.
Entonces el artículo solo hace referencia al literal c).
Definitivamente se queda por fuera es el particular que preste servicios públicos. Y para definir cuándo se
puede formular peticiones ante particulares habrá que seguir aplicando las subreglas jurisprudenciales más
que el código.
Estas normas y todas las que hacen referencia al derecho petición del 13 al 33 de la ley 1437 de 2011, se
tramito como ley ordinaria, y como se sabe las normas que se refieran a derechos fundamentales deben
tramitarse por ley estatutaria, existe una demanda y sale la sentencia C-818 de 2011. Declara la
inexequibilidad de los artículos del 13 al 33 de la ley 1437 de 2011, por haber sido tramitados por la ley
ordinaria y no estatutaria. Con la particularidad de que existen efectos diferidos del fallo, donde hasta
diciembre de 2014 el congreso de la república debía expedir la ley estatuaria que se ocupara del tema falta la
decisión de la corte para que se pronuncie sobre la constitucionalidad de esta ley estatutaria.
Estas disposiciones entonces todavía mantienen vigencia.
5. Resolución de la petición:
El derecho fundamental de petición da derecho a dos cosas: núcleo esencial del derecho: Respuesta pronta y
resolutiva: pronta y de fondo.
Respuesta sustancial no quiere decir favorable.
El Consejo de Estado en los años 90, entendió que cuando operaba el silencio administrativo negativo no
había lugar a instaurar la acción de tutela para forzar el pronunciamiento expreso de la administración, porque
el acto ficto ya era la respuesta sustancial que estaba buscando el interesado.
La Corte Cnal dijo que la respuesta sustancial es necesariamente una respuesta expresa, y por eso hoy
impera que aun pudiéndose invocar la figura del silencio administrativo para someter el asunto de que se trata
ante el juez contencioso administrativo, el interesado puede instaurar la acción de tutela para solicitar el
pronunciamiento expreso de la administración
6. Modalidades: el artículo 23 menciona dos: En interés general o particular. La diferencia es el
destinatario de la decisión que se busca o de la actividad que se pretende despliegue la administración, al
responder a la solciitud, si es una petición que interesa solo a una persona o un grupo determinado de
personas será particula, si beneficia o afecta a un número indeterminado es de interés general.
Las otras desarrolladas por el legislador son: las peticiones de información o documentación (art. 74 c.n.) y
consulta.
Art. 74 Cp. Información o documentación: tiene por objeto que al interesado se le entregue o permita consultar
información que no necesariamente tiene que ser documental, pueden ser material en medio magnética, o
información que le conste por percepción directa a las personas que en razón del ejercicio de sus funciones.
La información puede ser documental o cualquier índole, información general de la entidad, o particular que
conste en una precisa actuación adtiva. o expediente.
art. 24.4 ley 80. En materia de contratación estatal, puede acceder a información si ya se cerró el plazo para
la presentación de propuestas. Y documentos que no estén amparados por reserva.
Reserva legal.
Cuando se trata de un principio fundamental solo puede limitarse por norma que tenga rango formal
de ley. La reserva de ley para establecer reservas documentarles la reitera la norma de condiciones de
acceso para los particulares para registros públicos ley 57 de 1985, hay disposiciones de esta ley que se
incorporaron en la ley 1437 de 2011. Otras no y siguen vigentes por ejemplo, el carácter reservado de
cualquier documento es por 30 años y Dice que luego de 30 años se pierde la reserva por convertirse en
documentos históricos. (en otros países existe procedimiento de desclasificación) Colombia no lo tiene pero,
la norma lo prescribe de manera automática pasado los 30 años.
El carácter reservado de una información o documento no es oponible a las autoridades judiciales o
administrativas que lo solicite en ejercicio de sus funciones. La autoridad que solicita debe preservar la
reserva. (Art. 27). Debe hacerse expediente separado.
La administración puede negarse la solicitud de la información y documentación, únicamente cuando tiene
reserva legal. Art. 25 ley 1437. La respuesta negativa debe ser expresa. Si vencido el plazo de 10 días no hay
respuesta expresa se configura el silencio administrativo positivo y la autoridad tiene 3 días para entregar los
documentos, automáticamente vencido el plazo el peticionario debe entender su petición resuelta de manera
favorable.
La respuesta negativa debe ser expresa y motivada con el fundamento normativo de la reserva. (Supuesto de
tarifa legal de motivación del acto administrativo negativo)
El acto ficto positivo no necesita protocolización, vencido el plazo de los diez días se empieza a contabilizar el
plazo de los tres días para entregar la información al interesado.
La excepción de inconstitucional no es una potestad sino obligación, la que no se puede aplicar es la
excepción de ilegalidad.
Medios al alcance del interesado para impugnar la respuesta de la administración,
Recurso de insistencia: ley 1437 artículo 26, no es un medio de impugnación que conozca la administración,
es una acción judicial que consiste en que se solicita al juez contencioso administrativo que determine si la
entidad tenía razón en negar el acceso de la información. Art. 26 competencia para conocer de recursos de
insistencia.
Se desconcentra la competencia en la jurisdicción en el juez contencioso administrativo, ya solo se envía la
petición y la respuesta, el juez valora o no si necesita el documento que tiene carácter reservado. Si lo
requiere se interrumpen el termino de 10 días para decidir el recurso de insistencia.
Otro supuesto nuevo es un mecanismo nuevo de unificación de jurisprudencia. Donde el juez que deba
resolver el recurso de insistencia advierte que el asunto sobre el cual verse el documento reviste
trascendencia o tiene relevancia jurídica, y requiere sentencia de unificación de jurisprudencia, puede
disponer que se remita el recurso de insistencia al consejo de estado. (Aún no está prevista la sección que
debe conocer de este asunto). Iría a la sección 1. Y esta tiene 5 días para decidir si aboca o no aboca el
recurso de insistencia, pasados 5 el consejo de estado no dice nada o dice que no aboca conocimiento se
devuelve al juzgado o tribual para que este decida de fondo.
La ley 1437, establecen un supuesto de prelación legal de fallo, entonces este recurso entra en fila y es
demorado, por lo tanto se utiliza la tutela para evitar un perjuicio irremediable.
Modalidad de petición de consulta: el interesado solicita una opinión de la administración este concepto por
regla general no resulta vinculante por regla general (ni para quien lo pide, ni para terceros), excepto en
materia tributaria (conceptos de la Dian), no son obligatorios para el contribuyente son vinculantes para la
Dian.
Además los conceptos no comprometen la responsabilidad de quien los profirió. Se demandó el del código
anterior. Se demanda por considerarlo contrario al artículo 90 de la CN. En sentencia C-542 de 2005 dijo la
corte que es exequible la norma porque el concepto no es obligatorio.
En el art. 28 de la ley 1437, ya no se dice nada acerca de la responsabilidad derivada de los conceptos.
Según el código vigente, no hay claridad sobre la responsabilidad cuando se emite un concepto, y queda en
cabeza de los tribunales decidir si se dan los supuestos o no de responsabilidad.
7. Requisitos de la solicitud de la petición: Art. 16 cpaca. Este artículo cambió frente al anterior, en
cuanto a la comunicación, dice que el peticionario tiene la facultad de indicar un correo electrónico o fax,
salvo si es comerciante es obligatorio y no facultativo.
Entran en escena las TICS.
c) Iniciación de oficio:
La iniciativa la toma la administración, por voluntad de la administración decide iniciar una acción para adoptar
una decisión, la principal obligación es comunicar de la existencia de la actuación a todas las personas que
puedan verse afectadas por la actuación, esta obligación queda en el Art. 35 inc. 2 ley 1437.
Normalmente cuando la administración toma la iniciativa, es en el procedimiento sancionatorio, aunque no
siempre, otras por ej. Las expropiaciones.(actuación de oficio)
En materia sancionatoria hay reglas nuevas en la ley 1437 de 2011, Arts. 47 a 52 - Procedimiento
sancionatorio, salvo norma legal especial.
Procedimientos que debe aplicar cualquier entidad estatal que ejerza ius puniendi,
Este procedimiento tiene 6 etapas.
1. Averiguaciones preliminares, recaudar medios de prueba para establecer los hechos, quienes fueron
y si hay lugar o no a la formulación de cargos.
2. Formulación de cargos. Condiciona el destino de la decisión definitiva (artículo 47 de la ley 1437 de
2011)
Elementos del acto de formulación de cargos:
a. Relación de los hechos en materia de investigación
b. Identificación de los presuntos responsables
c. Indicación de las infracciones que posiblemente se han configurado
d. Posibles sanciones.
Sobre estos mismos aspectos se debe pronunciar el acto administrativo definitivo.
3. Descargos – cuando se notifica el auto de formulación de cargos los afectados tienen un plazo de 15
días para rendir descargos. Pueden solicitar la práctica de pruebas, vencido este plazo, se abre la
cuarta etapa.
4. Período probatorio (30 y 60 días), vencido este término se abre la 5 etapa
5. Traslado para formular alegaciones, por 10 días, vencido este traslado,
6. Decisión mediante acto administrativo - dentro de los 30 días siguientes a los alegatos.
Art. 41 ley 1437 de 2011, La autoridad puede antes de expedir el acto de oficio o a solicitud, corregir
irregularidades procedimentales, para ajustarla a derecho y adoptará las medidas para concluirla.
Es corregir porque la administración no puede anular cosas solo le corresponde al juez.
El artículo 52 ley 1437 de 2011, dice expedido y notificado. Acogido por el consejo de estado. Consejo de
estado, 29 de septiembre 09. Rd. 44201S.
Al profesor le gusta más la tercera. Porque en materia penal se tienen antecedentes cuando hay sentencia
ejecutoriada, debería aplicar así en el derecho administrativo.
Se inventa un término nuevo en este artículo 52, acto administrativo expedido y notificado.
Distinto del plazo para resolver recursos: existe un plazo para decidirlos en 1 año contados a partir de la
debida interposición. Si no se resuelven se entienden decididos de manera favorable.
Siempre que hay un supuesto de silencio administrativo positivo, ocurren dos cosas:
Automáticamente con el vencimiento del término el interesado obtiene lo que pidió.
La administración pierde la competencia para pronunciarse.
e) En cumplimiento de orden judicial: principalmente por acciones cnles. esta regulada por cada
orden en concreto.
Si se inicia actuación de oficio, los procedimientos administrativos solo pueden iniciarse mediante escrito.
Art. 67 se prevén dos nuevas modalidades de notificación personal: notificación en estrados cuando se utiliza
el recurso de la audiencia, y la notificación por medios electrónicos, si el administrado lo autoriza para
interactuar con la administración. Se mantiene el medio físico tradicional.
Novedad de la ley 1437 de 2011: Reglas sobre uso de la tics (art. 53 a 63).
El criterio que debe gobiernan la interpretación de estas disposiciones está en el art. 53 y es el principio de
alternatividad – impone dos exigencias:
1. La administración para garantizarla igualdad de acceso, para quienes pueden y quieren utilizar
medios electrónicos o para quienes no, debe asegurar mecanismos suficientes y adecuados de
acceso a los medios electrónicos. (tener en la sede un computador para impulsar las actuaciones
administrativas - gratuitos)
2. Y permitir el uso alternativo de otros procedimientos.
Ojo las Entidades públicas, ministerio publico y particulares obligados a estar en el registro mercantil,
tienen la obligación de abrir correo electrónico para notificaciones judiciales, y estas notificaciones
se entienden hechos de manera presencial.
La notificación se entiende surtida con el acuso de recibo o cualquier otro medio que permita
constatar que lo recibió (ingreso en el buzón de entrada). cuando abre el archivo se tiene el
acceso. (Confirmación de lectura), lectura efectiva del mensaje (jurídicamente intrascendente).
En el contencioso administrativo cualquiera de los dos momentos (los subrayados), dan por
surtida la notificación.
2. El inciso 3 del artículo 56 ley 1437 de 2011, Se entiende surtida la notificación electrónica cuando el
destinatario del mensaje acceda al acto administrativo (fecha y hora que deberá ser certificada
por la administración). El sólo acuse de recibo no es suficiente en la actuación administrativa, a
diferencia del contencioso administrativo.
Si el destinatario accede al archivo un día domingo, para computar términos para recursos se
empieza a partir del primer día hábil siguiente.
La administración no puede presumir en principio que la ha autorizado para notificarse por medio electrónico.
El artículo 54, - registro para el uso de medios electrónicos, Toda persona que quiera intervenir por medios
electrónicos en una actuación administrativa (todas) debe cumplir con la exigencia de registro antes de su
actuación.
La entidad para esto debe tener una base de datos. (Nombre, datos que permitan establecer quién es el
particular y el correo electrónico).
No puede pedirse que para registrar la dirección de correo electrónica de manera personal.
Puede haber dos opciones para cumplir este requisito:
1. Página Web de la entidad, de manera fácil otorga la posibilidad de registrar la información del correo
electrónico, este formulario una vez registrado, se emite un comprobante de que ya quedó registrada
la dirección de correo. Y luego puede formularse la solicitud por medios electrónicos.
2. Cuando el particular envié el mensaje a la administración Formulando la petición en la misma
comunicación puede solicitar se registre la dirección del correo electrónico de la base de datos.
La exigencia del registro no aplica para dos tipos de actuaciones Inc. 2 art. 54.
Petición de información y petición de consultas, si la solicitud se hace por correo electrónico basta con
mencionar de manera expresa que la notificación también se haga por correo electrónico.
Si estas peticiones se hacen por escrito, y no se ha registrado en la base de datos, la respuesta y notificación
debe hacerse por medios físicos.
Esta es una excepción: Si el interesado hace el registro, la administración en ppio puede entender que el
interesado quiere que la actuación se surta por medios electrónicos y por tanto la notificación también, a
menos que el interesado solicite recibir comunicaciones o notificaciones por otro medio diferente.
El administrado es quien puede elegir si la notificación la quiere por medios electrónicos o medios
físicos.
Ahora se asume que si alguien registra su correo electrónico en la página WEB para actuaciones y
notificaciones, o pide por escrito que se registres su correo electrónico, pues se entiende que el particular
quiere que la actuación se surta por medios electrónicos. Pero la ley es respetuosa de la libertad del
interesado de elegir el medio para las notificaciones.
La administración debe cumplir con la exigencia a través de cualquier medio que le sea posible (base de
datos, libro radicados)
El inciso 3 de este artículo – Los plazos vencen a las 12 de la noche del último día del plazo. En físico es
difícil por el horario de las oficinas, pero por medios electrónicos si es viable. Pero se radicaran al día
siguiente hábil.
Art. 61 ley 1437 de 2011 – tarifa legal de prueba. Obligaciones de la administración al recibir correos
electrónicos: son 3:
1. Respetar el derecho de turno. (control estricto de entrada y salida de escritos, recursos, peticiones y
quejas), dejando constancia de la fecha y hora de la recepción.
2. Mantener la casilla de correo con capacidad suficiente, para recibir mensajes. Y con las medidas
adecuadas de protección de la información
3. Inmediatamente ingresa el mensaje de datos en la cuenta de correo electrónico de la entidad, esta
debe producir un acuse de recibo en el cual le indica al remitente del mensaje la fecha y hora en que
se recibió y asigna un número de radicación.
Prueba de recepción: - Demostrar envío y recepción de comunicaciones:
1. El mensaje de datos emitido por la administración, para acusar recibo de una comunicación, será
prueba del envío hecho por el interesado como de la recepción
2. Cuando fallen los medios electrónicos de la entidad, que impide enviar al particular peticiones
recursos, el remitente debe insistir en su envío dentro de los 3 días, siempre y cuando exista
constancia de los hechos constitutivos de la falla en el servicio. (foto, o formular una solicitud a la
oficina de sistemas de la entidad para que expidan constancia de la falla).
Ley 1437, autoriza que todo el expediente se pueda tramitar por medios electrónicos.
Art. 57 – Acto administrativo electrónico, las autoridades pueden emitir actos administrativos por medio
electrónico siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad de acuerdo con la ley.
Art. 58 – Archivo electrónico de documentos – los documentos deberán ser archivados en este mismo
medio, la conservación de los documentos electrónicos que contengan actos administrativos de carácter
individual, deberá asegurar la autenticidad e integridad de la información necesaria para reproducirlos y
registrar las fechas de expedición, notificación y archivo.
Art. 59 Expediente electrónico – documentos electrónicos correspondientes a un procedimiento
administrativo, cualquiera sea el tipo de información que contenga, el foliado se hará por índice electrónico
firmado digitalmente. Se debe conservar copias de seguridad periódicas que cumplan con los requisitos de
archivo y conservación.
Art. 60 Sede electrónica, puede ser una dirección electrónica, no necesariamente página WEB.
Art. 63 – Sesiones virtuales- comités, consejos, juntas y demás organismos colegiados en la organización
interna de las autoridades, podrán delibera, votar y decidir en conferencia virtual, utilizando los medios
electrónicos idóneos y dejando constancia de lo actuado.
EL deber de formar expediente. El expediente: Puede ser físico o electrónico. Se puede acumular
expedientes, si resulta necesario (art. 36 ley 1437).
Reglas de la solicitud de acumulación de expedientes. – se puede resolver de oficio o a solicitud de partes y
para resolver cual expediente absorbe a los otros, se toma el más antiguo a este se le acumulan los otros.
Caducidad de la facultad sancionatoria: art. 52 cpaca. Cuando se impone sanción y se interponen recursos
pasa lo siguiente:
Los actos que resuelven los recursos, deberán poder ser decididos, so pena de la perdida de competencia, en
el término de un año contado a partir de su debida y oportuna interposición.
Si los recursos no se deciden en el término de un año, se entenderán fallados a favor del recurrente.
Los dos efectos que se desprenden de cualquier supuesto de silencio administrativo positivo los tenemos
reflejados en este caso puntual del silencio administrativo positivo cuando se interponen recursos contra actos
sancionatorios.
Transcurrido el año Automáticamente con el vencimiento del término el interesado obtiene lo que pidió. Y La
administración pierde la competencia para pronunciarse.
La prueba del silencio administrativo positivo es protocolizar la copia de la solicitud y la manifestación de que
no fue dada respuesta expresa. Esto es un requisito de prueba y de eficacia porque el acto administrativo
existe desde el momento que se cumple el término para dar respuesta y no se dio respuesta.
En la demanda no se requiere pedir que se declare el acto ficto, eso opera por ministerio de la ley
Aquí se cierra el paréntesis.
Continuamos con la posibilidad de ampliar el término de respuesta de la petición:
En vigencia del código anterior se configura el silencio administrativo cumplido el término para responder la
petición de documentos o información, en vigencia de la ley 1437 de 2011, puede ampliarse el día hasta
completarse 30 días por tanto la configuración del silencio administrativo positivo queda incierta. Y este no es
el propósito del silencio administrativo positivo. Hace perder la virtud de seguridad jurídica.
En el caso de las peticiones de documentos, el silencio administrativo positivo opera si vencido el término no
se ha dado respuesta (pareciera que no requiere la notificación) como ocurre con el silencio administrativo
negativo. Donde el artículo 83 dice: Transcurrido 3 meses contados a partir de la petición sin que se haya
notificado la decisión que la resuelva, se entenderá negativa.
El Art. 83: también establece que cuando ley señale un plazo superior a los tres meses, el silencio
administrativo negativo se produce un mes después de vencido el plazo para adoptar la decisión. Ej.
Pensiones.
Art. 29 Ley 1437 de 2011: En ningún caso el precio de las copias puede superar el costo de la reproducción,
el costo de copias corren por cuenta del interesado.
IMPUGNACIÓN DE LA RESPUESTA NEGATIVA A LA PETICIÓN DE INFORMACIÓN O
DOCUMENTACIÓN:
La ley 57 de 1985 creo un cauce específico con el fin que el juez de lo contencioso administrativo se
pronunciara sobre la legalidad del acto que negó esta petición: RECURSO DE INSISTENCIA.
En vigencia del código anterior, se observó que el art. 23 código del 84, establecía que contra la respuesta
negativa de la administración procedían los recursos de la vía gubernativa. Luego se crea el recurso de
insistencia (art. 21 ley 57). Entonces, se preguntó si el art. 21 de la ley 57 del 82 había derogado el 23 del
código contencioso administrativo y entonces ya no era procedente interponer los recursos de reposición o
apelación contra la decisión que niega el acceso a la información sino que solo cabía hacer uso del recurso
de insistencia.
El profesor Santofimio sostiene que efectivamente hubo una derogatoria tácita en este caso, por lo cual
procede el recurso de insistencia y no recursos, esto por la temporalidad y especialidad (la ley 57 se ocupa de
regular las condiciones de acceso de los particulares a los registros públicos) de la ley 57.
El Dr. Marín no comparte esta posición, cree que los dos causes siempre estaban vigentes y dependerá del
propósito que tiene el peticionario y que dependerá de lo que le resulte más útil, si los recursos de vía
gubernativa o insistencia.
El de insistencia, el juez si haya razón ordena la entrega de la información.
Si es una entidad municipal el recursos de insistencia (el juez) si es entidad del orden nacional (el tribunal).
Si el recurso de insistencia se resuelve en contra del peticionario (y este es objeto de sanción contractual
caso Univisión periodista) pero este requiere acceder a la jurisdicción este recurso no le sirve, entonces debe
interponer los recursos administrativos, para poder demandar el acto.
Por esto el Dr. Marín dice que los dos causes están vigentes. De acuerdo con el propósito del peticionario y
para que lo quiere.
Art. 25 inc. 1 ley 1437 “contra la decisión que rechace la petición de informaciones o documentos por motivos
de reserva legal, no procede recurso alguno, salvo lo previsto en el artículo siguiente.” … el de insistencia.
Es decir que se puede demandar directamente, porque no hay que agotar gubernativa
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA ACTUACION ADMINISTRATIVA:
1. Activo: es la autoridad competente para instruir la actuación y proferir al acto administrativo definitivo.
2. Pasivo: destinatario de la decisión que se va a proferir, puede ser determinado o indeterminado
(Determinado o indeterminado es un criterio de clasificación del acto administrativo)
3. Terceros: son sujetos que se van a ver afectados con la decisión que se adopte al poner fin a la
actuación pero que aún no conocen de la existencia de la misma, por tanto la administración debe
convocarlos para que hagan valer sus derechos. Pueden ser determinados o indeterminados.
La diferenciación entre 3 determinados o indeterminados es clave para determinar el procedimiento
para llevar a cabo su convocatoria.
4. Agentes oficiosos- solo se refiere en el art. 77 que habla de la interposición de recursos y dice que
pueden ser interpuestos por un agente oficioso (abogado, cumplir caución), para obtener la
ratificación por quien obra, se tienen 2 meses. Si no se consigue la ratificación, se archiva el
expediente y se hace efectiva la caución.
La figura del agente oficioso sólo está prevista en el código para la fase posterior a la toma de la
decisión, para la interposición de los recursos administrativos.
No hay norma que prohíba la participación de un agente oficioso formule una petición en ejercicio de
otra persona, es decir intervengan en la actuación administrativa previa.
5. Ministerio Público
-Ministerio público: velar para preservar el interés general, moralidad, patrimonio público, derechos
fundamentales y velar por la estricta y rigurosa aplicación de las normas en materia de derecho de
petición. Art. 23 ley 1437.
Respecto del No. 3 (terceros) Art. 37 ley 1437, antes art. 35 cca. Antes, se podía continuar con la actuación,
proferir la decisión aunque hubiere terceros y ordenaba notificarla para que si quisieran pudieran interponer
recursos.
Ahora, Art. 37 ley 1437 inc. 1 – si se advierte la presencia de 3ras personas que se van a ver afectadas con la
decisión que ponga fin a la actuación, hay que comunicar a los terceros interesados de la existencia de la
actuación. Si son determinados debemos comunicar directamente, si son indeterminados o no se puedo
comunicar a un determinado, se debe hacer una publicación en un medio de amplia circulación nacional o
local haciéndole saber a cualquier persona interesada que existe una actuación administrativa. Todo esto
antes de que la decisión se adopte.
Se critica de este artículo que los “terceros se puedan constituir como parte”. Art. 38 ley 1437. Normalmente
cuando se habla de partes se refieren a procesos judiciales o adversariales. En las actuaciones
administrativas en estricto rigor no hay partes, ni siquiera en el proceso sancionatorio hay partes en
contraposición, los particulares no están contendiendo con la administración, ambos debe ir en busca de la
prevalencia del interés general, en el libro segundo (contencioso administrativo – si hay partes).
Esto puede tener incidencia práctica porque el art. 38 dice que el tercero y menciona 3 tipos de
terceros(quejoso, víctima o cualquier tercero afectado por una actuación en interés general ) el parágrafo dice
que cualquiera que quiera que se le reconozca la calidad de parte tiene que formular una solicitud en ejercicio
del derecho de petición a la autoridad que está instruyendo la actuación y tiene que decirle cual es el interés
para que lo vinculen, la autoridad debe resolver la petición de plano y contra él no procede recurso alguno.
Si no se le reconoce esta condición puede tener efectos graves, cree el dr. Marín que este acto que dice que
no puede ser parte, no sirve para nada porque el tercero puede intervenir en calidad de “persona”. Y ejercer
los derechos 1 – presentar peticiones, 2 – conocer el estado de la actuación, y 8- formular alegaciones,
aportar documentos, del Art. 5 derechos de las personas ante las autoridades.
CUANDO LA SOLICITUD DE DERECHO DE PETICION SE FORMULA ANTE FUNCIONARIO
INCOMPETENTE:
ART. 21 CPCA, habla de funcionario sin competencia. Toca hacer dos cartas: 1. Al interesado informándole
que se remitió la petición a la autoridad competente y 2. La remisión al competente.
El término para dar respuesta a la petición como se le computa a la persona que recibió el asunto por parte de
aquella que no tenía la competencia?
Art. 21 ley 1437 inciso 3, los términos para decidir se contaran a partir del día siguiente del momento en que
se recibió por la autoridad competente (cuando hay más de una entidad). Si es la mima entidad solo son los
días inicialmente previstos para resolver.
La autoridad a la que se remite la solicitud puede decir:
1. Que Si le corresponde y asume.
2. Dice que no le corresponde y se genera un conflicto de competencia negativo.
3. Puede haber conflicto competencia positivo.
Mecanismos para resolver conflictos de competencias.
Si el conflicto se da al interior de la misma entidad, el jefe del organismo decide mediante resolución cual es la
que debe ocuparse de decidir el asunto.
Si se da entre distintas entidades públicas: En el art. 88 del código del 84, creo una acción judicial – acción de
definición de competencias administrativas ante el consejo de Estado. En la ley 954 de 2005 se derogó esta
acción y se creó otro mecanismo art. 4, ya no hay acción judicial, cualquiera de las entidades en conflicto o el
peticionario puede promover el mecanismo, el asunto se remitía a la sala de consulta y servicio civil del
Consejo de Estado, quien corría un traslado a las 2 entidades y al particular. Cuáles eran los efectos de la
sala de consulta y servicio civil (como son conceptos) Quedaba la duda si eso era un concepto o no y si era
vinculante o no. La sala de consulta no puede dictar sentencias. Entonces se decía que era un acto
administrativo de trámite.
Con el art. 39 del cpca cambió, se desconcentra la competencia para dirimir conflictos de competencias
administrativas. Sala de consulta del consejo de estado cuando sean entidades de orden nal o pertenecen a
distintos dptos. Si son autoridades que están dentro del mismo dpto., la competencia la tiene el tribunal
contencioso administrativo.
Los efectos del pronunciamiento, “contra esta decisión no procede recurso alguno”, entonces es un acto
administrativo. Los actos administrativos del consejo de estado se demandan ante la corte suprema de
justicia, se podría demandar este acto? En opinión del doctor no porque es un acto de trámite, no resuelve
nada de fondo.
IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES:
En vigencia del código anterior se remitía al CPC. En la ley 1437 se hizo el listado de causales para las
actuaciones administrativas. Art. 11., son 16 causales. (No entra en el examen).
Tramite de los impedimentos y recusaciones
Desarrollo del ppio de imparcialidad – Hace referencia al servidor público que va a adoptar la decisión.
Diferencia entre impedimento o recusación.
Impedimento toma la iniciativa el funcionario
Recusación toma la iniciativa el tercero
Si al tener conocimiento de la actuación, cree estar inmerso dentro de una causal de impedimento se debe
manifestar por escrito (art. 12) 3 días. Antes eran 5. En el cca se remitía al superior jerárquico si lo tiene o si
no al procurador. En el cpaca hay un cambio, si el funcionario competente para resolver no tiene superior
jerárquico (Icetex) establecimientos públicos adscritos, pero la entidad hace parte de una sector
administrativo, (ejemplo sector educación Ministro) el impedimento se remitirá al jefe del sector administrativo
(art.42 y 43 ley 489), si no está en un sector administrativo se envía al procurador. Tiene un plazo de 10 días
para pronunciarse sobre el impedimento y si declara el impedimento debe nombrar a quien lo reemplaza. Si
considera infundada la manifestación del impedimento, se devuelve la actuación al funcionario.
Recusado: debe manifestar si acepta o no dentro de los 5 días siguientes a la recusación. Se sigue el mismo
trámite de impedimentos, si no la acepta. Mientras se resuelve, la recusación o el impedimento la actuación
se suspende.
CORRECION DE ERROR PROCEDIMENTAL
En el código 84, no había norma que regulara el procedimiento cuando la admón. advirtiera un error
procedimental, en virtud del principio de eficacia, la admón. debía remover todos los obstáculos y sanear de
oficio o a petición de parte las actuaciones administrativas declarando nulidades.
Este último aparte fue declarado inexequible por que la admón. no puede declarar nulidades, y en adelante
las autoridades administrativas se abstuvieron de enmendar errores.
A partir del pronunciamiento de la Corte, cuando se tuviera cualquiera de los errores (Por ejemplo habían
terceros y no se llamaron, no se hizo consulta previa, o no se hizo visita técnica.), se generaban tesis o
posiciones así:
1. Tesis. Como la admón. no puede declarar nulidades solo le quedaba a la admón., seguir adelante.
Proferir el acto administrativo, aun cuando la actuación estaba viciada de nulidad. Pero esta tesis no
es aceptable con la óptica de los principios.
2. Tesis. Como la admón. no puede declarar nulidades, utilizar las causales de nulidad de los procesos
judiciales del código de procedimiento civil, sin utilizar la palabra nulidad, pero retrotraer las
decisiones. Esta posición recibió críticas porque la remisión del código anterior y hoy en el art. 306
de la ley 1437, (en lo que sea compatible con la naturaleza con la naturaleza de los procesos y
actuaciones que correspondan. Era una incorporación no remisión.
No podían aplicarse las nulidades del código de procedimiento civil al procedimiento administrativo,
Remisión diferente a incorporación.
Remisión, se enviarían las reglas del contencioso administrativo a jugar de visitantes al código de
procedimiento civil. Pero no es así es una incorporación, las normas del código de procedimiento civil
viene a jugar de visitante en las normas del procedimiento administrativos. Pero no aplica porque
estamos hablando del libro primero del código.
Entonces frente a la detección de yerros procedimentales en la instrucción del precedente, queda una tercera
interpretación o tesis.
3. Constitucionalización del derecho administrativo, aplicar los principios de la constitución del 1991
(economía, celeridad, eficacia) justificaría el hecho de que la admón. arregle una actuación
considerando que se encuentra en una causal de nulidad.
Aplicando los principios, sin utilizar la palabra nulidad, sinónimos si, (dejar sin efectos, retrotraer la
actuación), se podría corregir la actuación para ajustarla a derecho.
Art. 41 ley 1437 de 2011. La autoridad puede antes de expedir el acto de oficio o a solicitud, corregir
irregularidades procedimentales, para ajustarla a derecho y adoptará las medidas para concluirla.
Es corregir porque la administración no puede anular cosas solo le corresponde al juez.
Aplica antes de que profiera la decisión, entonces no se puede hablar de interposición de recursos, ni
revocatoria directa, son errores procedimentales.
DETECCION DE IRREGULARIDADES PROCEDIMIENTAL EN LA INSTRUCCIÓN DEL EXPEDIENTE.
ART. 45 ley 1437 2011.
Quedo mal ubicada, porque habla de errores formales en la decisión de fondo, (errores de digitación
transcripción aritméticos) que no alteran el fondo de la decisión. Ejm. Errores de la cedula en una pensión de
jubilación.
No se controvierte el fondo de la decisión sino un error simplemente formal, en vigencia del codigo del 84,
trataba estos supuestos como revocatoria directa, pedir consentimiento al afectado, situación que no se
justificaba.
Art 45. Dice que se puede corregir este tipo de errores siempre que esta corrección no afecte el sentido
material de la decisión. El acto mediante el cual se corrige el error formal no revive los términos para instaurar
la acción contenciosa administrativa, sobre el acto respecto del cual se debe corregir el error. El término se
debe computar desde la decisión inicial.
PERENCIÓN.
ART. 52.4 código del 84, requisitos en el escrito de los recursos de la vía gubernativa, perención ahora se
llama desistimiento tácito.
Esta acontecía cuando los recursos aditivos los interponía un agente oficioso, abogado, caución para
responder por la falta de ratificación.
Art. 77 Ley 1437, requisitos del escrito de interposición de recursos administrativos, se pueden presentar por
un agente oficioso. El plazo para la ratificación es de 2 meses, y no se consigue la ratificación, se hará
efectiva la caución y archivara el expediente.
Desistimiento tácito, no requiere pronunciamiento expreso, pasado el término se hace efectiva la caución y se
archiva el expediente.
NOCION DE ACTO DE TRÁMITE
Pronunciamientos que se emiten durante la instrucción del expediente con el propósito de impulsarlos, sin que
realmente se resuelva el asunto, Ejemplo. Desglose documento, convocatoria audiencia, vinculación de un
tercero.
Hay otros que son actos importantes (pruebas) pero que no resuelven las actuaciones administrativas.
La consecuencia de señalar que es de trámite es doble.
Contra el acto de tramite no proceden recursos administrativos, por lo general no deben notificarse, solo
cumplirse o si al caso comuníquese.
No son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por regla general.
La excepción es cuando un acto de trámite impida continuar con la actuación administrativa.
No es que el juez no pueda pronunciarse sobre lo decidido en un acto de trámite, pero hace referencia a no
permitir la intervención permanente a través de recursos, o ante la jurisdicción.
Hay actos como el que decreta pruebas y las niega, este debe ser demandado conjuntamente con el acto
definitivo pero los cargos se deben realizar sobre el acto de trámite.
(En materia contenciosa administrativa, sostienen que prejudicialidad no hay, y esto podría aplicarse al
procedimiento administrativo. Porque hay bienes jurídicos distintos.)
RÉGIMEN PROBATORIO:
En la actuación administrativa aquí sí hay remisión no incorporación al código general del proceso, en lo que
tiene que ver con los medios de prueba admisibles, requisitos de adopción controversia.. Arts. 34 y 35 cpa y
40 cgp.
Procedimiento contencioso administrativa si hay muchas reglas en materia probatoria. Y no en el
procedimiento administrativo, aquí se aplica la regulación probatoria del código general del proceso.
Art. 79 cpca, dice que dentro del trámite de los dos recursos se pueden aportar nuevas pruebas.
No hay límite y se pueden aportar todo tipo de pruebas y también en el trámite de recursos.
No es posible trasladar el principio de la carga de la prueba del proceso contencioso administrativo. Salvo en
el procedimiento sancionatorio, por la presunción de inocencia
CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA:
La regla inicial se mantiene en el Art. 52 cpaca. La administración pierde competencia para sancionar a los 3
años de ocurrir el hecho, conducta u omisión. Sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria
que genere para el encargado de resolver.
Se inventa un término nuevo en este artículo 52. Incluye un nuevo término de caducidad de la potestad
sancionatoria, distinto del plazo para resolver recursos: que dice expedido un acto administrativo que
profiere sanción y se notifica, y contra este acto se interponen recursos, existe un plazo para
decidirlos en 1 año contados a partir de la debida interposición. Si no se resuelven se entienden
decididos de manera favorable. Siempre que hay un supuesto de silencio administrativo positivo, ocurren
dos cosas:
Automáticamente con el vencimiento del término el interesado obtiene lo que pidió.
La administración pierde la competencia para pronunciarse.
CUESTIONES GENERALES EN RELACION CON LA ACTUACIÓN PREVIA
Los criterios que permiten poner a relacionarse las normas del procedimiento general del código con las
consagradas en régimen de procedimiento especial como el disciplinario y el tributario. Son:
Principio de especialidad normativa
Principio de complementariedad.
Las reglas de procedimiento de formación de los actos administrativos contenidos en la primera parte de la ley
1437 se refieren en principio a la formación de los actos administrativos de alcance individual, particular y
concreto.
No hay en la legislación un régimen que regule la forma como debe la administración hacer uso de la potestad
reglamentaria o sea de la potestad de expedir actos administrativos de carácter general.
En el art. 8 de la ley 1437, deberes de la administración No. 8, indica que la administración debe socializar los
proyectos específicos de regulación, con el propósito que el sector que se va a ver impactado con el acto
administrativo de carácter general, exprese sus opiniones y sugerencias, dentro del plazo que se establezca
por parte de la autoridad, aunque esta no está obligada a tener en cuenta estas sugerencias.
EL DCTO 1345 INTENTÓ someter a algunas reglas el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de las
autoridades administrativas, del orden nacional, que no se improvise tanto, se tenga en cuenta lo que
establecen otras entidad públicas, o particulares, y luego si expedir el acto administrativo. General.
En principio se encuentran proscritas las decisiones administrativas tomadas de plano, de una, sin formula de
juicio. Siempre deben estar precedidas de una actuación previa q permita garantizar el derecho a la
contradicción y la defensa y el principio de objetividad, la administración se ubique en la mejor posición´´on
posible para adoptar la decisión, para que la administración incorpore todos los hechos relevantes, tenga en
cuenta principios, intereses, derechos, antes de expedir el acto administrativo. Salvo en dos casos: Art. 2 inc.
2 ley 1437:
Se pueden proferir de plano:
a) Decisiones de aplicación inmediata para restablecer el orden público. (ejemplo el policía que detiene
a alguien en la calle, no hay posibilidad de iniciar la actuación, decretar pruebas)
b) Ejercicio derivadas de la facultad de libre nombramiento y remoción. (actos políticos más que actos
administrativos.
2. La licitud del Objeto, el objeto es el contenido de la decisión, la situación jurídica que se crea,
modifica o extingue.
El objeto debe ser constitucional o legal, es decir su licitud, en unos tratados también se indica que
para que el objeto sea válido deba ser posible. Pero el profesor dice que si el objeto no es posible no
significa que sea ilícito sino ineficaz.
La causal de nulidad a invocar es: que el acto resulte contrario a las normas en que deba fundarse.
3. Causa o motivo: Los españoles dicen que son hechos determinantes de la decisión, En los
manuales se dice que son las circunstancias de hecho o de derecho que determinan la expedición
del acto. El Dr. cree que se peca por exceso, por q si un acto administrativo tiene errores en la norma
que se invoca, puede haber un error formal en el contenido del acto, pero no tiene la trascendencia
para declararlo nulo. (Se menciona un error con la norma citada en el acto)
Pero esta autorización no lleva implícita una autorización que diga que la decisión no tenga
motivos. – Esto no es posible en un estado de derecho.
1. Falta de motivos
2. Equivocada calificación de los motivos (policía hablando con un malandrín, pero estaba en una
operación encubierta)
3. Falta de motivación (considerandos)
4. Falsa motivación, si tiene considerandos pero los argumentos están apartados de la realidad.
Una puede ser la motivación, la exigencia que se le impone a la autoridad de invocar unos
presupuestos de hecho, e incluso en ocasiones la ley tasa los argumentos de derecho que se deben
hacer explícitos en el acto administrativo para que resulte válido. Por ejemplo en las peticiones de
información y documentación (Art. 25 ley 1437) negativa por reserva, se debe hacer con resolución
motivada con la indicación de las normas que señalan el carácter reservado del documento.
Si no se cumple con este requisito de forma podría está inmerso en una causal de nulidad. Es
diferente la formalidad de la forma.
Formalidad – diferente- de la forma –
Forma: el vehículo que utiliza la autoridad para exteriorizar su manifestación de la voluntad,
normalmente la forma es escrita, pero puede ser mediante audiencias y la decisión se puede proferir
oralmente y la notificación en estrato, pueden ser actos administrativos gestuales.
Pero si la ley dice que tiene que ser una resolución motivada con la indicación de las normas que
señalan el carácter reservado del documento. No se puede tomar una decisión verbal al tiene que
ser escrita.
5. Procedimiento. Camino que debe agotar la administración desde cuándo se inicia la actuación
hasta cuando se profiere la decisión definitiva.
Este camino ampara LOS DERECHOS a la defensa, contradicción, participación etc.
EL ordenamiento jurídico tiene proscritas las decisiones de plano, los actos adtivos. deben estar
precedidos por un pronunciamiento y si hay yerros sustanciales el juez no tiene otro camino que
declarar la nulidad del acto.
La causal de nulidad a invocar es: Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa -del debido
proceso.
6. Finalidad. Propósito que debe buscarse con la decisión, el para qué. Objetivos deben estar
conectados con los intereses generales, deben ser lícitos, y encontrarse de la órbita de la
competencia de la admón.
Si hay errores en el procedimiento de notificación, este error no comprende la legalidad del acto. La
publicitación de los actos administrativos es un requisito de oponibilidad de los mismos, es requisito para su
eficacia. El juez debe tener en cuenta es el momento (para verificar los elementos de validez del acto) es el
de su expedición para determinar la validez del acto, no el de notificación.
Generales – Publicación en el código anterior era una publicación física (dependía del nivel de la autoridad
que profería la decisión, orden nacional – diario oficial, departamento – gaceta depto. – municipio – depende
de la categoría y el presupuesto, varias opciones, gaceta, aviso, volantes, perifoneo)
Art. 65 ley 1437. Además de la publicación física, debe colgarse en la Página web.
Actos individuales de efectos particulares y concretos- notificación personal. Se debe entregar al
interesado copia íntegra autentica y gratuita del acto administrativo, con anotación de fecha y la hora, los
recursos que procedan, las autoridades ante quien debe interponerse y los plazos para hacerlo.
Todas lleva un ritual de diligencia notificación personal, era ir a la sede física, se le entrega copia del acto
administrativo, y se daba la información de (recursos que procedan, las autoridades ante quien debe
interponerse y los plazos para hacerlo.) de esto se deja constancia en un acta firmada por quien notifica y el
notificado.
Para cumplir con esto el Código del 84, el primer paso era la remisión de una citación por el medio más eficaz
al interesado o a su representante o apoderado. Dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto debe
ir a notificarse. Según el código anterior antes de que venza ese plazo de 5 días se debía enviar una
comunicación por correo certificado, para lograr la notificación personal.
Art. 68 ley 1437, la citación se remite por el medio más eficaz. Dos supuestos: No utiliza la expresión correo
ni correo certificado. (Desaparece esta limitante)
Hay que considerar entonces si tenemos datos de la dirección física o electrónica o fax, si hay
autorización expresa. Se debe enviar por medios electrónicos.
Si no hay autorización, la notificación debe hacerse llegar por medios físicos (correo autorizado,
mensajero) Siempre que haya forma de dejar constancia de que la comunicación llegó al lugar de
destino.
No hay información, hay que publicar la citación,
- fijándola en un lugar público en la sede de la entidad-
- o en la página web de la entidad por un plazo de 5 días.
Recibida la citación,
El interesado debe acudir dentro de los 5 días a notificarse, si no se presenta.
Mecanismo sucedáneo del ritual de la notificación personal:
En el código anterior se publicaba un edicto por un plazo de 10 días.
En el nuevo código está la NOTIFICACIÓN POR AVISO art. 69 de la ley 1437. Dos escenarios:
- Si se tiene información sobre la ubicación se remite el aviso, se envía un mensaje de datos con el texto
del acto administrativo más la información de los recursos. Se entiende recibido cuando el interesado
acceda al mensaje electrónico,
Si la dirección es física, se hace llegar el aviso, el art. 69 no habla de correo certificado, cualquier medio
puede ser utilizado, (se debe dejar constancia que el aviso fue entregado en ese lugar) Una vez
entregado el aviso la notificación se encuentra surtida al finalizar el día siguiente a la entrega. Se
empieza a contar términos para recursos.
Si no se sabe a dónde enviarlo toca publicarlo, debe fijarse en un lugar público y visible de la entidad por
5 días y además en la página web. No se precisa que sean comunes o sucesivos. La notificación se
entiende surtida al finalizar el día siguiente del retiro del aviso. Se empieza a contar términos para
recursos.
Sigue funcionando la notificación por conducta concluyente (artículo 72)
Art. 72. Ley 1437 de 2011. Sin el lleno de esos requisitos no se dará hecha la notificación.
2. Controversia
RECURSOS, desapareció la expresión vía gubernativa, esta expresión surgió en el derecho administrativo
francés, como una gabela de la administración, para que conociera antes de que la demanden para que
revise el pronunciamiento y ver si se echa para atrás.
Se reemplazó por recursos administrativos, son un desarrollo del principio del debido proceso. Muestra de
constitucionalización del derecho administrativo, garantía en favor del administrado, más que una prerrogativa
de poder público- cambio conceptual
Esta etapa existe de la voluntad del sujeto pasivo de la decisión. Los recursos proceden sólo contra actos de
naturaleza individual y no procede contra los de trámite. Los recursos son los mismos (reposición, apelación y
queja).
Ely 1437 articulo 76 - Una de la modificación importante es la del término para su interposición, se dio a 10
días pero sólo para el de reposición y apelación. El de queja sigue siendo 5 días.
Los recursos de reposición y apelación proceden de forma concomitante (ambos) ante el mismo funcionario
que adoptó la decisión. y de manera escrita porque deben siempre estar sustentados.
El de reposición procede contra todo acto administrativo salvo que una norma disponga que contra
ese no procede recurso alguno.
El de reposición no es presupuesto de procedibilidad, no es obligatorio, es facultativo.
El de apelación si es obligatorio es obligatorio como presupuesto de procedibilidad de la acción
contenciosa. Puede interponerse Directamente o en subsidio del de reposición y lo resuelve el
superior jerárquico de quien adoptó la decisión impugnada. (jerárquico o funcional)
No procede apelación si no hay superior jerárquico
No puede decidirse en perjuicio del apelante único - No reformatio in peius.
El de queja se interpone directamente ante el superior jerárquico del que adoptó la decisión de
rechazar el recurso de apelación.
El de queja es facultativo, como presupuesto de procedibilidad de la acción contenciosa.
Oportunidad: Depende:
Si es de oficio: puede decidirse en cualquier tiempo, el único límite temporal es que el acto que se
pretende revocar y hasta sido notificado el auto admisorio de la demanda. La admón. pierde la
competencia para revocar.
La admón. Debe respetarse el debido proceso, comunicar a las personas que pudieran verse afectadas y se
debe obtener el consentimiento del sujeto pasivo de la revocatoria.
Art. 95 1437 cambia el plazo para pronunciarse sobre la revocatoria directa, antes era 3 meses y ahora son 2.
Se admiten ofertas de revocatoria directa, dentro del proceso contencioso administrativo. Es facultad de
conciliación.
Causales:
1. Cuando sea manifiesta su oposición a la constituion o la ley
2. Cuando no estén conformes con el interés publico o social o atenten contra el.
3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
Revocatoria Sin consentimiento: art. 73 cca. Sentencia año 202 consejo de estado dijo que se podían
revocar sin el consentimiento los actos fictos positivos cuando se diera en ellos una de las causales del art. 69
o los actos fictos cuando se den por medios fraudulentos. Hay tensión entre buena fe y justo título y seguridad
jdca.
Setencia IJ23 solo se pueden revocar sin consentimiento dos tipos de actos administrativos.
Pero el art. 97 de la ley 1437 exige que en todos los casos se obtenga el consentimiento del afectado con la
revocatoria. Por tanto si no se obtiene se debe demandar su propio acto, para demandar se tiene un término
de 4 meses.
Solo es posible revocar sin el consentimiento sólo si hay norma legal especial que lo permita. Ej. 793 de 03
art. 19. (materia pensional), si la pensión fue reconocida de manera irregual, se revoque sin autorización del
pensionado.
Art. 97 cpca, cuando la administración quiera revocar el acto individual porque fue obtenido por medios
fraudulentos, pide el consentimiento y no se lo dan, será que van a conciliar? No. no es necesaria que se
agote el procedimiento de la conciliación y con la demanda se solicita la suspensión provisional del acto.
Para que el acto sea eficaz sólo se requiere que el acto esté en firme.
Los actos quedan en firme:
si son generales desde su publicación
si son particulares art. 87 cpaca, cuando:
Si contra el acto no procede recurso alguno, queda en firme a partir del el momento en que
se notifican
si proceden recursos y se interpusieron, queda en firme cuando se notifican los actos que
los resuelven los recursos, o cuando se invoca la figura del silencio administrativo negativo.
cuando no se interponen queda en firme cuando vence el término,
cuando se desiste cuando se notifica el acto que acepta el desistimiento.
Cuando se renuncia a interponer recursos.
Nuevo: cuando se trata de actos fictos positivos, cuando se protocoliza la escritura pública.
Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades. Art. 89 ley 1437 de 2011.
Los actos en firme serán suficientes para que las autoridades puedan ejecutarlos.
1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo contencioso (en
cualquier estado del proceso.
2. Cuando desaparezcan los fundamentos de hecho o derecho (decaimiento).
Cuando la norma legal que sustentaba el acto administrativo fue derogada o el acto adminsitrativo
fue declarado nulo.
Desaparecen supuestos fácticos (se acabo el carbón de la licencia para explotar una mina)
3. Cuando pasados 5 años la autoridad no ha realizado nada para ejecutarlos
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.(hecho futuro e
incierto)
5. Cuando pierda vigencia (plazo)
El Cambio está en:
Como se hace valer cualquiera de las causales de la fuerza ejecutoria si la admón. pese a que ya no puede
poder ejecutar lo intenta.
Antes: el interesado excepción de pérdida de ejecutoria.
Art. 92 ley 1437 de 2011. La persona puede solicitar a la administración que declare la fuerza de pérdida de
ejecutoria.
Frente a esta petición, la administración debe pronunciarse dentro de un término de 15 días y contra esta
decisión no procede recurso alguno en sede administrativa, pero sin en la jurisdicción contencioso
administrativo. El juez puede pronunciarse sobre la pérdida de fuerza de ejecutoria.