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CUESTIONES PRELIMINARES
1. Control Social.
2. Formas de control social según la doctrina.
2.1 Control Social Difuso
2.2 El Control Social Institucionalizado
Jurisprudencia
Lecturas
1
Kaiser, Strategien, págs. 20 ss.; el mismo, Kriminologie, §§ 35, 36; Maurach/Zipf, Allg. Teil I núm. 5 ss; (Hassemer) Vorbem.
págs. 295 ss., antes del § 1.
y a poner coto a la arbitrariedad de las personas a través de una
limitación graduable de su libertad, pero únicamente puede hacerlo
de modo que sea compatible con el estado de la cultura del pueblo
y con los derechos de losindividuos2. Bajo una concepción tal como
la que concibe a la República Federal de Alemania como un «régimen
fundamental libre y democrático» (BverGE, 2,1 [12 ss.]), el Derecho
penal sólo puede garantizar la protección de la sociedad asegurando
la paz pública de forma simultánea al respeto de la libertad de
acción de todos, luchando contra todo tipo de violencia antijurídica
y amenazando con sanciones para considerables vulneraciones del
Derecho, de acuerdo con el principio de justicia distributiva
(iustitia distributiva)3.
2
Vid., aquí y en adelante, Bockelmann, Einführung, en especial págs. 38 ss. 53 ss. y 67 ss. Para más detalles al respecto, Hesse,
Grundzüge, núm. 128.
3
Vid. Henkel, Rechtsphilosophie, pág. 412; Engisch, Gerechtigkeit, págs. 174 ss.; Würtenberger, Peters-Festschrift, págs. 209 ss.
46
Ancel, Jescheck-Festschrift, TomoII, págs. 785 ss.; Baumann, Noll-Gedáchtnisschriftpág. 35.Citado por H.-H. JESCHECK/ T.
El Derecho penal debe crear, mediante el rechazo de la violencia
y la arbitrariedad, un espacio de juego dentro del cual se pueda
decidir libremente y adoptar sus resoluciones según su propia
discrecionalidad. Por ello, el Derecho penal no sólo limita, sino
que también crea libertad.
5
Würtenberg, Jescheck-Festschrift, Tomo I, pág. 38 (ZurechnungzurSchuldais
«wichtígeKonstanteimsozialenZusammenleben»).
ANEXO:
ARTÌCULO:
1. Introducción
2. El pluralismo Jurídico
3. El multiculturalismo e interculturalismo Jurídico
3.1. Perspectiva multicultural
3.2. Pespectiva intercultural
4. El modelo intercultural jurídico que adopta la Constitución Política del Perú de
1993
5. La formación de un modelo intercultural Jurídico en el Derecho Peruano.
5.1. En materia de Derecho procesal penal
6. Los avances y retos para lograr el deseado Pluralismo Jurídico Intercultural.
7. Conclusiones
8. Bibliografía
I.- INTRODUCCIÓN
Por muchos años los operadores del Derecho Estatal(policías, abogados,
fiscales, jueces, etc.) han ejercido sus funciones considerando como única y
exclusiva forma de producción del Derecho, a las normas jurídicas concebidas por
el Estado y positivizadas en la Constitución, Leyes y reglamentos. Se muestra con
ello una clara visión unitaria o monista del Derecho, que conforme Sánchez
Castañeda “presupone que un sistema jurídico existe cuando las normas jurídicas son un
producto exclusivo del Estado. Todas aquellas normas que están fuera del Derecho estatal
no pueden ser consideradas como derecho”. Coincidiendo con el razonamiento del
jurista Austriaco Hans Kelsen6, quien señalaba que “nadie puede servir a dos señores, por
lo que el derecho solo existe en la forma de un sistema único y universal concebido por el Estado”
Dicha concepción monista del derecho concibe que el Derecho es el
producto histórico de la formación de los Estados Nacionales nacidos de la
disolución de las sociedades medievales que fueron pluralistas en sus
6
Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Porrúa, México, 1991.p.85.
orígenes al admitir distintos órdenes jurídicos: de la Iglesia, del Imperio,
de los Feudos, de las cofradías, etc. Así, el Estado moderno nació de la
eliminación y de la absorción de esa pluralidad de sistemas jurídicos,
tratando de monopolizar la producción jurídica. Fue Kelsen quien en su
teoría jurídico – positivista, señaló que el modelo del “monismo jurídico”
instaurado por los Estados modernos, concibe a estos como las únicas
entidades capaces de crear normas, procedimientos y estructuras
administrativas y judiciales para regular conflictos entre los miembros de
una sociedad, sin dar espacio a otros sistemas jurídicos.
7Cfr. Ehrlich, Eugen, citado por COLOM GONZÁLES, Francisco, “Justiticia intercultural:
una reflexión práctica sobre la transitividad de los principios morales”, en Construyendo
Nuestra Interculturalidad, extraído de Construyendo Nuestra Interculturalidad [en línea],
abril de 2006, disponible en:http://bit.ly/1fBrrf9. Añade más adelante: “La noción de derecho
vivo, acuñada por uno de los precursores de la sociología legal, apuntaba precisamente al
dato de que para la mayoría de la gente los derechos y las obligaciones vienen marcados
por normas sociales de conducta y no necesariamente por un imperativo legal”
sus efectos en nuestro Derecho estatal. Para finalmente presentar las conclusiones.
2.- El pluralismo jurídico.
Según la Sociología y la Antropología Jurídica, el Derecho no sólo es una
creación formalsino un fenómeno natural social, por lo que no sólo deriva del
Estado sino además de otros grupos sociales diferentes a éste 8 . Los grupos
sociales, crean sus propias normas jurídicas –escritas o no escritas-,
coherentemente organizadas; y constituyen disposiciones que son aceptadas
obligatoriamente, que regulan la conducta de sus miembros disponen la forma de
su aplicación y la organización del grupo.
A este conjunto de normas creadas por un grupo y para el grupo se le
denomina sistema jurídico; que según Sánchez Castañeda: “Pueden tener elementos que
sean diferentes, pero que no necesariamente destruyen o debilitan su carácter jurídico. Cada sistema
es independiente y posee una autonomía propia, de manera que cada uno dentro de su esfera se
desarrolla libremente”9. Este hecho de negación, del Estado como único productor de
Derecho fue ya hace mucho tiempo atrás reconocido por Savigny quien
manifestaba: “El derecho, surge y vive en la conciencia de cada pueblo. Sin que ningún modelo,
mientras atienda correctamente las necesidades de cada sociedad, pueda ser calificado como mejor o
peor”10
En este punto, se puede sostener que la convivencia de distintos sistemas
jurídicos en un mismo ámbito espacial y temporal de validez y en un plano de
igualdad y respeto, se le denomina pluralismo jurídico. En similar sentido,
Torres Manrique expresa que “el pluralismo jurídico es la existencia de dos o más sistemas
jurídicos dentro del territorio de un Estado, uno de los cuales es el sistema jurídico nacional[…]”11
8Cfr. COTTERREL, Roger, citado por CHUNGA HIDALGO, Laurence, Pluralimos Jurídico
en el Perú, en el blog Entre hamacas y algarrobos, publicado el 13 de julio de 2007, disponible
en: http://bit.ly/1hsF1TV. Añade el autor: ”La vida social tiene su propia dinámica; el derecho
[...] no posee existencia independiente, sino que refleja dicha dinámica social. Está
profundamente enraizado en los procesos de desarrollo social [...]”
9
SÁNCHEZ CASTAÑEDA, Alfredo, “Los Orígenes del Pluralismo Jurídico”, en
Estudios jurídicos en homenaje a Marta Morineau, vol.1, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2006, pp.472-473,
disponible en:http://bit.ly/1I0qGD4.
10
SAVIGNY, et al., La Ciencia Del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, p.35.
11
ALCÁNTARA SALAZAR, Henry. “Pluralismo Jurídico y Derecho Consuetudinario”,
en Revista Oficial 2011 de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, vol.1, n°4,
2011,p.135.
territorial12.
Según Mujica Pujazón13, es posible señalar como rasgos característicos de
la multiculturalidad: a) La proposición de políticas que garanticen la coexistencia
entre grupos étnica, cultural, religiosa, política y lingüísticamente disímiles; b)
La valoración de la diversidad y la consideración en cuanto a que ningún grupo
debe perder su cultura e identidad; c) La afirmación respecto a que las políticas
multiculturales se sustentan en el reconocimiento, la tolerancia y las acciones
afirmativas.
2.2. Perspectiva intercultural.
La interculturalidad surge como oposición a la multiculturalidad y apunta
a describir no solo la coexistencia, sino además, la interacción entre dos o más
culturas de un modo horizontal y sinérgico. Esto supone que ninguna de las
culturas se encuentra por encima de otra, una condición que favorece la
integración y la convivencia armónica de todos los individuos. De esta manera las
relaciones interculturales suponen el respeto hacia la diversidad; sin embargo no
es un proceso exento de conflictos, los cuales pueden resolverse mediante el
respeto, la generación de contextos de horizontalidad para la comunicación, el
diálogo y la escucha mutua, el acceso equitativo y oportuno a la información
pertinente, la búsqueda de la concertación y la sinergia.
Conforme a Bazán Cerdán 14 “Mientras que la interculturalidad surge
como critica a la multicultural aunque no supone una superación de la misma se
manifiesta a través de los siguientes datos: a) Propone construir un modelo que
permita la convivencia armoniosa entre culturas diferentes. b) La diversidad y las
diferencias deben ser comprendidas mediante mecanismos de relación e
intercambio. c) Se plantea crear una tolerancia propositiva de interacción y respeto
a través de una políticas de mínimos: principios rectores para la convivencia que
permiten la diversidad y garanticen la paz y seguridad del otro (los mínimos
comunes se alcanzan mediante consensos entre las culturas generados por el
aprendizaje mutuo y el establecimiento de mecanismos pacíficos de solución de
conflictos). ( por ejemplo, derechos humanos). […]”.
En tal sentido, a diferencia del multiculturalismo el modelo intercultural
no considera a las culturas como intangibles y las protege como tales; sino que,
propicia el intercambio, la interacción en igualdad entre culturas y las
disposiciones legales tutelan el diálogo intercultural.
No obstante, la multiculturalidad y la interculturalidad no se
encuentran exentas de problemas. Bazán Cerdán 15 ha identificado como
problemas de la multiculturalidad: a) el que baste la coexistencia y no se requiere
la convivencia puede generar sociedades paralelas o guetos; b) las acciones
afirmativas pueden producir políticas de asistencia y cuidado, así como
incrementar los prejuicios por el otro al “exotizarlo”, e implican tensiones en los
mínimos de convivencia y tolerancia. Asimismo, señala como problemas de la
interculturalidad que: a) en muchos casos, la cultura hegemónica es el modelo
sobre el cual se adecúa la diversidad; b) una política inclusiva sin protección de
los grupos no hegemónicos puede generar su dominación o marginación, así como
13
MUJICA PUJAZON, Jaris, Curso Realidad Social Peruana, Academia de la
Magistratura, Lima, 2010, p.32.
14
BAZÁN CERDAN, Jorge Fernando “ Una mirada Intercultural Al Codigo Procesal
Penal” en La otra Justicia. Revista de análisis sobre justicia intercultural, año 1, n°1,
diciembre de 2011, p.13.
15
Cfr. BAZÁN CERDAN, Jorge Fernando, Una mirada Intercultural Al Código Procesal
Penal”, cit., 31.
su ausencia en los espacios de deliberación y decisión pública.
De esta manera, a nuestro criterio, consideramos que la perspectiva más
adecuada para abordar el tema del pluralismo en general y el pluralismo jurídico
en específico, es la visión intercultural; por cuanto permite un análisis respetuoso
del fenómeno multicultural, estableciendo a través del diálogo e interacción
mutua, el acercamiento entre culturas con el fin de recibir de cada una lo mejor y
utilizarlo para enriquecer a la otra. Similar posición es asumida por Bazán
Cerdánquien sostiene que: “[…] si bien es un buen comienzo la adopción del modelo de política
multicultural en el ámbito de la representación política de los grupos étnicos y pueblos indígenas del
Perú, ésta debe ser la base de construcción del reconocimiento del diferente, pero debe apuntarse a
mediano y largo plazo como meta el asumir la interculturalidad como principio de convivencia […]”16
16
Bazán Cerdán, Jorge Fernando, “Una mirada Intercultural al Código Procesal Penal”,
cit., p.13.
17Dicho convenio representa, sin duda, el instrumento jurídico internacional vinculante más
completo que, en materia de protección a los pueblos indígenas y tribales, se haya
adoptado hasta la fecha, y su adopción constituye un hito trascendental en la normatividad
internacional pertinente.
Caribe- ha señalado que: “[…] se propone llegar a numerosos pueblos indígenas de
lasAméricas en su propio idioma, al mismo tiempo quecontribuir a un mayor acercamiento
intercultural entre losdiferentes pueblos y entre éstos y los otros actores sociales, para la búsqueda
integral de un trabajo decente para todaslas personas sin ninguna distinción”18.
De igual manera Bernales Ballesteros, ha entendido que el reconocimiento
que el Estado peruano realiza a la pluralidad cultural, se da desde una
perspectiva intercultural, al señalar: “que el Estado reconozca [ la pluralidad cultural]
quiere decir que acepta su valor como un aporte a la sociedad en su conjunto. Que la proteja quiere
decir que debe desarrollar políticas de diverso tipo que permitan precisamente, que todos alcancen un
plano de igualdad y de mutuo respeto en los más diversos terrenos de la vida social.[N] o se debe
pretender que todos y cada uno de los peruanos compartan la misma raza y la misma cultura, sino que
respetando diferencias, se interactúe creativamente, produciendo en nuevas síntesis que
enriquezcan a la sociedad peruana y por ende a la humanidad […] “19
Por ello, teniendo en cuenta la perspectiva intercultural que adopta la
Constitución Política del Perú, la construcción del Estado, en sus diferentes
estamentos (geográfico, político, social y jurídico), debe realizarse asumiendo
políticas imbuidas de una visión intercultural, esto implica la convergencia de las
distintas culturas en sus diferentes manifestaciones (religiosas, lingüísticas,
artísticas y jurídicas) con respeto y reciprocidad.
Así se debe partir por no considerar a los sistemas culturales como islas
sin vinculación alguna, sino por el contrario corresponde tratarlos como un todo
orgánico e interrelacionado a fin de que se enriquezcan entre sí y no en la que un
determinado sistema cultural actúe como cultura hegemonizante en desmedro de
las otras 20 ; constituyendo los lazos vinculantes de los distintos sistemas
culturales (la tolerancia y el respeto recíproco de las diferencias); y teniendo como
elemento vinculante: el respeto “a los derechos humanos” en el actuar de cada
cultura no solo en relación a sus propios integrantes sino además de los “otros”
que conforman “otras” culturas.
Teniendo en cuenta que cuando se alude al ‘respeto a los derechos
humanos’, no debe entenderse a los Derechos Humanos exclusivamente como el
constructo social concebido desde la visión del sistema estatal, por cuanto
resultaría inválido adoptar la definición que concibe el sistema estatal como
universalizante, es decir, como válido para todos los sistemas culturales, ya que se
puede dar el caso que el grupo social en el que se va ha aplicar dicho constructo
estatal actúe con parámetros distintos. Por ejemplo el derecho fundamental a la
igualdad de género que concibe determinado Estado occidental, no puede formar
parte de la cosmovisión jurídica de un determinado sistema cultural tribal en el
que la figura matriarcal tiene connotaciones magnánimas frente a la figura
patriarcal, hecho que es reconocido y aceptado en dicho sistema cultural aunque
desde la perspectiva cultural estatal resulte “irracional”, por lo que conforme
indica Colom Gonzáles “intentar aplicar un criterio de justicia para nuestro ejemplo un
criterio de igualdad ajeno a un mundo de vida en el que debe operar y cobrar sentido lo torna estéril,
esto es, incapaz de aportar los rendimientos de integración subjetiva y regulación social que se les
supone como tales”. (Lo resaltado es nuestro).
Entonces cuando en un diálogo intercultural, se haga referencia a los
18
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Convenio N° 169 sobre
pueblos indígenas y tribales en pueblos independientes, 2. a ed., Lima: OIT, Oficina
Regional para América y el Caribe, 2007, pp. 10-11, disponible en: <http:// bit. Ly/1x4
V90U>.
19
BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis comparado,
5. a ed; Editora RAO, Lima, 1999, p.157.
21
Cfr. BAZÁN CERDAN, Jorge Fernando, “Una mirada Intercultural Al Código Procesal
Penal”, cit.,p. 13.
casos de administración tradicional de justicia en las Comunidades Campesinas y Nativas” 22
Aún más, en la actualidad existe el Acuerdo Plenario N° 1-2009/CJ-116 en
donde Corte Suprema de Justicia de la República ha expuesto que” [ …] atendiendo a
que las Rondas Campesinas –según se tiene expuesto- son la expresión de una autoridad comunal y de
sus valores culturales de las poblaciones donde actúan, será el caso de atender –en vía de integración-
que pueden ejercer funciones jurisdiccionales […]” (f.j.8)
En definitiva, en la actualidad nuestro Estado peruano reconoce
cuatro sistemas jurídicos que cohexisten dentro del territorio peruano; siendo
estos, el sistema jurídico Estatal, el sistema jurídico Comunal Campesino, el
sistema jurídico Comunal Nativo y el sistema jurídico de las Rondas Campesinas.
En mérito ellos, los integrantes del territorio en el cual se desarrolla cada sistema
jurídico van a regular sus conductas y disponer su organización social, pero no
como sistemas jurídicos aislados, sino interrelacionados por lazos de tolerancia y
respeto recíproco, y teniendo como elemento vinculante en cada sistema jurídico,
el respecto de los derechos humanos entendidos como aquellos valores persistentes
en el tiempo y comunes a cada cultura, y sin los cuales se niega la propia existencia
del ser humano. (Por ejemplo el derecho a la vida, la dignidad, etc.).
22
ALIAGA DÍAZ, César, La Justicia Campesina y el Derecho, en Revista Electrónica
Jurídica Cajamarca, año 1, N° 1, setiembre- diciembre de 2000, disponible: <http://bit.ly/1
PqJ65p>.
23
DEFENSORIA DEL PUEBLO, El Reconocimiento Estatal de las Rondas Campesinas.
Normas y jurisprudencia, 2ª ed, Lima, 2006, p.25.
b) Inicio de diálogos Interculturales. La Corte Suprema de Justicia del
Perú mediante resolución N° 340-2010-CE-PJ institucionalizó el
Congreso Internacional sobre Justicia Intercultural, habiéndose realizado
hasta la fecha tres congresos: El primer congreso celebrado en la
ciudad de la Merced del 28 al 30 de setiembre y 01 de Octubre del 2010
con el lema “Construyendo un País con Justicia Social”. El segundo
congreso realizado en la ciudad de Cajamarca del 8 al 10 de Diciembre del
año 2010 con el lema “Construyendo un país con justicia social”. Y el tercer
congreso celebrado en la ciudad de Huaraz del 27 al 30 de Noviembre del
2011 con el lema Hacia la consolidación del pluralismo en la Justicia.
b. Retos
En función a lo antes indicado, consideramos necesario realizar las
siguientes acciones a efectos motivar el pluralismo jurídico:
a) Desarrollar las políticas jurídicas estatales que asuma el Gobierno,
desde un enfoque intercultural, donde constituyan condiciones
básicas: el respeto mutuo y las relaciones de igualdad entre los
diversos sistema de justicia que interactúan en distintos ámbitos
geográficos y poblacionales del país.
7. Conclusiones
Entonces corresponde comprender al pluralismo jurídico como la convivencia de
distintos sistemas jurídicos en un mismo ámbito espacial y temporal de validez, en
un plano de igualdad y respeto. Debe ser abordado desde la perspectiva
8.Bibliografía.
ALCÁNTARA SALAZAR, Henry. "Pluralismo Jurídico y Derecho Consuetudinario", en Revista Oficial
2011 de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, vol. I, n.° 4, 2011.
ALIAGA DÍAZ, César, "La Justicia Campesina y el Derecho", en Revista Electrónica Jurídica
Cajamarca, año 1, n.° 1, setiembre-diciembre de 2000, disponible en: <http:ll bit.ly/lPqJ65p>.
BAZÁN CERDÁN, Jorge Fernando, "Una mirada intercultural al Código Procesal Penal", en La otra
Justicia. Revista de análisis sobre justicia intercultural, año 1, n.° 1, diciembre de 2011.
BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis comparado, 5.a ed., Editora
RAO, Lima, 1999.
COLOM GONZÁLEZ, Francisco, 'Justicia intercultural: una reflexión práctica sobre la transitividad de
los principios morales " en Construyendo Nuestra Interculturalidad, extraído de Construyendo Nuestra
Interculturalidad [en línea], abril de 2006, disponible en: <http://bit.ly/ljBrrf9>.
CHUNGA HIDALGO, Laurence, Pluralismo Jurídico en el Perú, en el blog "Entre hamacas y algarrobos",
publicado el 13 de julio de 2007, disponible en: <http://bit.ly/lhsFlTV>.
DEFENSORÍA DEL PUEBLO, El Reconocimiento Estatal de Las Rondas Campesinas. Normas y
jurisprudencia, 2.a ed., Lima, 2006.
KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, Porrúa, México, 1991.
MUJICA PUJAZÓN, Jaris, Curso Realidad Social Peruana, AMAG, Lima, 2010.
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Convenio N.° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes, 2.a ed., Lima: OIT, Oficina Regional para América y el Caribe, 2007, pp.
10-11, disponible en: <http://bit.ly/lx4V90U>.
SÁNCHEZ CASTAÑEDA, Alfredo, "Los Orígenes del Pluralismo Jurídico", en Estudios jurídicos en
homenaje a Marta Morineau, vol. 1, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2006.
SAVIGNY, et al., La Ciencia Del Derecho. Editorial Losada. Buenos Aires, 1949.