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FRAUDE Y SIMULACIÓN EN EL CONTRATO DE TRABAJO (o una defensa

al Plenario Vásquez Nº 323 CNAT ante las críticas de Di Sabatino).-

Javier Spaventa

“Existía, al terminar la primera década del siglo, una cadena de intermediarios,

todos ellos parásitos del desocupado, que con argucias lo explotaban.” Alfredo
Lorenzo Palacios, La Justicia Social, Editorial Claridad, Buenos Aires, 1954,
pág. 357.-

SUMARIO: 1.- INTRODUCCION / 2.- INCUMPLIMIENTO, FRAUDE Y

SIMULACION EN EL CONTRATO DE TRABAJO: 2.1.- El incumplimiento
patronal. 2.2.- Algunas nulidades en la LCT. 2.3.- El fraude laboral. 2.4.- La
simulación laboral. 2.5.- Simulación simple y simulación fraudulenta. 2.6.-
Simulación absoluta y simulación relativa (en derecho laboral). Y la apariencia
de normas contractuales no laborales y laborales. 2.7.- La interpósita persona.
2.8.- Relaciones en la interposición de personas. 2.9.- El art. 14 de la LCT:
recapitulación breve. / 3.- EL NEGOCIO DE LAS AGENCIAS DE SERVICIOS
EVENTUALES: 3.1.- El negocio comercial. 3.2.- El negocio jurídico. 3.3.- El uso
de la figura legal. / 4.- LOS ERRORES DEL ATAQUE: 4.1- No hay
contrasentido. 4.2.- Equidad, justicia y equilibrio. 4.3.- Las consecuencias del
plenario (o sobre el incremento de los pleitos, las causas del conflicto social y el
aumento de los contratos no estables).- 4.4.- La autoridad del plenario. 4.5.-
¿Quién debe registrar el contrato de trabajo? 4.6.- Intermediación y no
registración. 4.7.- Sobre el concepto de fraude. 4.8.- La pregunta por el fraude.
4.9.- Lo que está a la vista: las apariencias. 4.10.- La inexistencia de la
igualdad de derechos. 4.11.- Los “casos sin fraude”. 4.12.- Empleo no
registrado y deber de registrar. 4.13.- La ideología y el principio de la primacía
de la realidad. 4.14.- Los sistemas productivos, la crisis del petróleo, el
toyotismo y… / 5.- FRAUDE Y MUERTE.-

1.- INTRODUCCION.- En DT 2015, Nº 01, págs. 27 a 40, se publica de

Alejandro Di Sabatino, Las Consecuencias del Plenario 323, Vásquez María c/
Telefónica de Argentina y otro s/ despido. Se trata de un ataque a la doctrina
del Plenario 323 CNAT. Aquí voy a mostrar los errores en que incurre la crítica
de Di Sabatino y a defender la doctrina del fallo.

La doctrina fijada en el Plenario 323 CNAT es la siguiente: “Cuando de

acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 LCT se establece que el
trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios,
procede la indemnización prevista en el artículo 8° de la ley 24.013 aunque el
contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria.”

Los pasos que sigo para la defensa de la sentencia plenaria son, en primer
lugar (en el párrafo 2), ocuparme del incumplimiento, del fraude y la simulación
en el contrato de trabajo. Es la parte más general. Pero considero que es
necesaria incluirla si nos atenemos a que la crítica de Di Sabatino consiste en
negar la existencia de fraude laboral cuando la intermediación (o interposición)
de una agencia de servicios eventuales resulta que no se da en un contrato de
trabajo eventual, al mismo tiempo que recurre a un concepto errado de fraude o
no brinda una noción de fraude a la ley laboral que sea diferente a la en uso
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por la doctrina o los tribunales. Ante ello es claro que no queda otro remedio
que empezar por los conceptos de incumplimiento, fraude y simulación.

En el párrafo 3 hago una breve presentación del negocio de las agencias de

servicios eventuales. Todas cuestiones por todos conocidas pero que no está
de más recordarlas frente al tenor de la crítica de Di Sabatino. En el párrafo 4
realizo la respuesta directa a las posiciones de Di Sabatino. Para ello elegí una
forma muy similar a la que adopto cuando tengo que responder agravios. Ello
por dos razones. La primera por comodidad: es claro que me resulta más fácil
manejarme en un estilo que conozco. La segunda porque el artículo de Di
Sabatino me dio la impresión de tener mucho más de un escrito judicial que de
un estudio académico.

1.1.- En nuestro país es muy común aludir a una relación de empleo no

registrada, o irregular, o al margen de la ley, con las palabras “trabajo en
negro”. Cuando el contrato de trabajo no está registrado por el empleador es un
trabajo en negro; si el patrón paga sueldos sin registrar, se dice que abona
salarios en negro.

Lisandro Segovia (en su Diccionario de Argentinismos, Buenos Aires, 1911)

indica para la palabra “negrada”: “Muchedumbre de negros, esclavos o no.
Negros en general.” Ya casi sobre el final del siglo XX, José Gobello e Irene
Amuchástegui (en Vocabulario ideológico del lunfardo, Buenos Aires, 1998)
señalan para la palabra “negrada” al proletariado; para “negrear” los siguientes
sentidos: “frecuentar con propósitos eróticos a mujeres del bajo pueblo. Operar
con dinero negro. Imponer condiciones abusivas de trabajo”; y para “negro”:
“Despectivamente, habitante del interior del país. Trabajador manual. Dícese
del negocio realizado al margen de las regulaciones gubernamentales.”

No es errado pensar que estos sentidos están estrechamente vinculados. Se

negrea a la negrada, a la muchedumbre, a la multitud, al proletariado. Se
imponen condiciones abusivas de trabajo, junto a negocios realizados al
margen de las regulaciones gubernamentales, todo lo cual implica operar con
dinero en negro. Además, bien analizados estos sentidos, no puede llamar la
atención que con la palabra “negrear” se aluda tanto a la relación sexual con
personas del bajo pueblo como a la imposición de condiciones de trabajo
indignas, máxime si no desconocemos el placer que causa el dolor en el
libertino.

En El Libro de los Símbolos (Taschen, 2011, pág. 636) leo: “Los colores
transmiten sentimientos, relaciones y contrastes, dramas y tensiones, la
naturaleza de la materia y sus procesos y transmutaciones.” El color negro no
sólo nos transmite que una relación laboral no está registrada, sino también
señala “la melancolía, el pesimismo, la aflicción o el infortunio”, o que la
negrada la está “pasando negras” (Jean Chevalier – Alain Gheerbrant,
Diccionario de los símbolos, Herder, 2003, pág. 750).

2.- INCUMPLIMIENTO, FRAUDE Y SIMULACION EN EL CONTRATO DE

TRABAJO.- Para el análisis de estos tres conceptos es oportuno subrayar
ciertos supuestos o, si se quiere, el punto de vista desde el cual se lleva a
cabo. Se trata de investigar esos tres conceptos dentro del ámbito del derecho
del trabajo. En el derecho laboral rige el deber de asegurar los derechos del
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trabajador (art. 14 bis CN). El derecho del trabajo y, en especial, el derecho

individual del trabajo (constituido básicamente por la regulación del contrato de
trabajo) está integrado por normas de orden público laboral: se trata de normas
que establecen (a favor del trabajador) límites mínimos (pisos) y máximos
(techos) a la acción del empleador, lo que implica que son indisponibles (o
inmodificables) en contra (in peius) del dependiente, ya sea por un acuerdo
entre las partes del contrato de trabajo, o por la voluntad unilateral de una de
ellas. Son normas imperativas (o ius cogens). Todo acuerdo o acto contrario a
una norma imperativa es nulo y, de pleno derecho (o ipso iure), la relación
laboral queda regulada por la ley del trabajo: la norma laboral desplaza
automáticamente a toda otra norma que se le oponga para la regulación de la
prestación de servicios dependientes.

Estas nociones muy básicas no se deben perder de vista cuando se aborda

el estudio del incumplimiento, el fraude o la simulación. Es que se trata de
analizar el incumplimiento, el fraude o la simulación laborales o, más
precisamente, el incumplimiento, el fraude o la simulación del empleador contra
los derechos de su dependiente en violación a las normas de orden público
laboral.

2.1.- El incumplimiento patronal.- Por incumplimiento se puede entender

tanto al acto como al efecto de incumplir. Hay que distinguir estas dos nociones
o, por lo menos, no confundirlas. El incumplimiento es la ejecución del acto
prohibido por la ley o la omisión del acto que manda ejecutar la ley laboral. Así
decimos que el empleador incumple con la legislación del trabajo, con el orden
público laboral, cuando ejecuta un acto que está prohibido por la ley o cuando
omite (o deja de hacer) un acto que la ley le impone realizar.

El empleador incumple con la ley laboral por acción cuando, por ejemplo,
modifica las condiciones del contrato de trabajo en contra de los derechos del
dependiente (art. 66 LCT); o cuando el empleador ordena a su dependiente
prestar servicios extraordinarios (art. 203 LCT); o cuando el patrón rescinde el
contrato de trabajo sin justa causa (o en forma arbitraria; art. 245 LCT). A su
vez, el empleador incumple con la ley laboral por omisión cuando, por ejemplo,
no registra la relación de empleo (art. 52 LCT; art. 7 LNE); o cuando no paga el
salario debido (art. 103LCT); o cuando no paga el salario dentro del plazo
establecido por la ley (art. 128 LCT).

Para dar cuenta de estas acciones u omisiones del empleador se utilizan

diferentes palabras además de “incumplir” o de “incumplimiento”, tales como:
“violar”, “oponerse”, “evadir”, “eludir”, “infringir, entre muchas otras, cuyos
matices (o variaciones de sentido) aquí no me interesa analizar en la medida
que entiendo que son irrelevantes a los fines del estudio emprendido.

Por ejemplo la ley puede ser violada por acción o por omisión. La violación
de la ley puede aludir tanto a la acción (u omisión) como al efecto de dicha
acción (u omisión). El efecto (o resultado) de la violación de la ley es la ley
violada (o la ley incumplida, o la ley infringida, o eludida o evadida).1

1 Georg Henrik von Wright (en Norma y Acción, Madrid, 1979) distingue entre el
resultado y la consecuencia del acto: “A cada acto… corresponde un cambio o
un suceso en el mundo… Esta correspondencia entre acto y cambio es un
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El empleador viola la ley laboral cuando ejecuta una acción prohibida u omite
realizar una acción ordenada por la legislación del trabajo. El resultado de la
acción o de la omisión es la ley violada, o sea: es haber ejecutado el acto
prohibido o es haber omitido el acto ordenado por la ley laboral (o por la norma
de orden público dictada en protección del trabajador).

En principio la acción (o la omisión) se atribuye al sujeto por su dolo o por su

culpa. Se dice que el actuar (o el omitir) es doloso cuando el sujeto quiere tanto
el resultado como el medio empleado para obtenerlo o, como mínimo, cuando
con el medio empleado es razonable suponer que no se puede representar otro
fin o resultado más que el alcanzado. Se dice que el actuar (o el omitir) es
culposo cuando el sujeto ha actuado (u omitido) por negligencia (o falta de
acción) o por imprudencia (o una sobreactuación).

En principio (y en términos muy generales) la investigación de los factores

subjetivos de atribución de la acción (o de la omisión) al sujeto (actuante)
puede ser considerada irrelevante en el derecho del trabajo (o, como mínimo,
para la comprensión del concepto de incumplimiento patronal en el contrato de
trabajo. Así cuando estamos en presencia de un incumplimiento patronal, se
presume su intención de violar la legislación del trabajo. Esto quiere decir que
ante el incumplimiento del empleador no se requiere demostrar su intención o
su voluntad dolosa para atribuirle la responsabilidad que le cabe (o para regular
la relación de empleo conforme a la legislación del trabajo que incumplió el
patrón por su acción o por omisión), sino que basta solo con comprobar la
existencia de la ley violada (o de la situación de incumplimiento) para atribuir
dicho estado al empleador.

También en términos muy generales podemos considerar que en el derecho

del trabajo es irrelevante investigar si el incumplimiento patronal ha causado
daños al trabajador. Esto quiere decir que, en principio, se presume que todo
incumplimiento del empleador tiene por consecuencia un perjuicio para su
dependiente, de modo tal que basta con comprobar la existencia de la ley
violada para anular el acto o la omisión opuesta y regular la relación por la ley
laboral imperativa.

nexo intrínseco o lógico. El acto es… “definido” como el acto de efectuar tal y
tal cambio. Por ejemplo: el acto de abrir una determinada ventana es,
lógicamente, el acto de cambiar o transformar un mundo en el que la ventana
está cerrada, en un mundo en el que está abierta. Por resultado de un acto
podemos entender el cambio que corresponde a este acto o, alternativamente,
estado terminal… de este cambio… Cuando el mundo cambia en un
determinado respecto puede suceder que, por virtud de la llamada necesidad
causal o natural, también llegue a transformarse en otro determinado respecto.
Entonces decimos que la segunda transformación es una consecuencia de la
primera. Si la primera transformación se efectúa a través de una acción, es el
resultado de un acto; entonces la segunda es una consecuencia de la acción,
una consecuencia de este acto. Por ejemplo: una consecuencia del acto de
abrir la ventana puede ser que la temperatura en una determinada habitación
disminuya” (ver págs. 56 y 57, entre otras; ver también de Carlos Santiago
Nino, Introducción a la Filosofía de la Acción Humana, Eudeba, 1987, capítulo
VIII, La causación a través de acciones).-
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2.2.- Algunas nulidades en la LCT.- Lo hasta aquí expuesto tiene sustento

en el deber de asegurar los derechos del trabajador (que impone el art. 14 bis
de la Constitución Nacional, ampliado por los tratados enumerados en el art.
75.22 de la ley suprema) y, como mínimo, en los arts. 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14 y
38 a 44. No voy a realizar aquí el análisis de cada uno de estos artículos pero,
claro está, que no se deben soslayar y algunos de ellos, por lo menos, se
deben destacar.

El contrato de trabajo puede ser total o absolutamente nulo o parcialmente

nulo. En derecho del trabajo la política legislativa se pronuncia a favor de la
continuidad o subsistencia del contrato (art. 10 LCT) y así, por sobre la nulidad
total del vínculo, se privilegian las nulidades parciales de algunas de las
cláusulas del acuerdo (o de actos u omisiones del empleador) y su reemplazo
automático por la ley imperativa (arts. 7, 12, 13 y cc, 38 a 44, LCT).

Un caso de nulidad total del contrato es el contrato de trabajo de objeto ilícito

(art. 39 LCT) o que tiene un objeto “contrario a la moral y a las buenas
costumbre” (art. 39 LCT). El contrato de objeto ilícito es nulo (arts. 41 y 44
LCT); además “no produce consecuencias entre las partes que se deriven de”
la LCT (art. 41 LCT); y la nulidad debe ser declarada de oficio por los jueces
(art. 44 LCT).

Otro caso de nulidad total del contrato es el contrato de objeto prohibido, que
se da cuando está prohibido “el empleo de determinadas personas o en
determinadas tareas o condiciones” (art. 40 LCT). La prohibición se impone al
empleador (art. 40 LCT). El contrato es nulo (arts. 42 y 44 LCT) y su nulidad
debe ser declarada de oficio por los jueces (art. 44 LCT). Pero en el contrato de
objeto prohibido, a diferencia del contrato de objeto ilícito, su anulación “no
afectará el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones o
indemnizaciones que se deriven de su extinción por tal causa” (o sea: porque
su objeto es prohibido; según se dispone en el art. 42 LCT).

En gran medida el régimen de las nulidades parciales está expuesto en los

arts. 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 43 y cc de la LCT. Se parte del principio de
conservación del contrato de trabajo (art. 10 LCT). Se dispone la nulidad de
toda cláusula pactada entre las partes, o de todo acto (u omisión) impuesto
unilateralmente por el empleador, que sea contrario a la norma laboral
imperativa (y que tenga origen legal, reglamentario, o en la negociación
colectiva).

En este sentido se ordena en el art. 7 LCT: “Condiciones menos favorables.

Nulidad. Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos
favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales,
convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que resulten
contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el
art. 44 de esta ley.”

La nulidad parcial debe ser declarada de oficio “por los jueces, aún sin
mediar petición de parte” (arts. 7 y 44 LCT) y las cláusulas así anuladas
quedan reemplazadas automáticamente (o ipso iure) por las normas
imperativas que así pasan a regir la relación de trabajo dependiente.
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En este sentido se orden en el art. 13 LCT: “Las cláusulas del contrato de

trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas
consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se
considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas.”

2.3.- El fraude laboral.- El art. 14 LCT establece: “Nulidad por fraude

laboral. Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con
simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no
laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la
relación quedará regida por esta ley.”2 En adelante trataremos de mostrar el
concepto de fraude laboral conforme al derecho vigente, la doctrina y la
jurisprudencia.

2.3.1.- En el derecho romano, entre los actos ilícitos que se consideraban

fuentes de las obligaciones, se encontraba el fraude a los acreedores (o fraus
creditorum) que se daba cuando una persona ejecutaba actos “de enajenación
de sus bienes con la intención de caer en insolvencia o de agravar su situación
patrimonial en perjuicio de sus acreedores. Del pretor proceden los medios
para impedir que los acreedores fueran perjudicados por el fraus creditrorum.
Originariamente concedió un interdictum fraudatorium que obligaba al que
hubiera adquirido los bienes enajenados por el deudor a restituirlos en su
totalidad. Más tarde, por una in integrum restitutio, retrotraía las cosas al
momento de la realización de los actos fraudulentos. En el derecho justinianeo
se funden estas dos medidas de tutela en una acción revocatoria unitaria que
se conoce con el nombre de actio Pauliana, tal vez por llamarla así el
jurisconsulto Paulo (Dig. 22, 1, 38, 4).”3

2 En la exposición de motivos de la ley 20744 se expresa: “En el art. 14 se

contemplan las consecuencias propias de los actos de fraude laboral,
comprendiendo a toda vinculación que asumiendo formas contractuales no
laborales, interposición de personas, etcétera, vaya dirigida a eludir las
consecuencias de lo normado en la ley. Se ha preferido establecer una norma
amplia con sólo alguna especificación, como la expresada, de modo de permitir
la aplicación de la ley a la inagotable gama de formas de fraude y simulación
utilizadas. Declarada la existencia del acto de fraude, la relación no desaparece
del mundo de la realidad y pasa a estar regida como forma laboral por la ley
que se proyecta.” (en DT, 1974-992, pág. 993).-
3 Ver Luis Rodolfo Argüello, Manual de Derecho Romano, Historia e

instituciones, Buenos Aires, 1979, pág. 385.- Ver también de Robert von Mayr,
Historia del derecho romano, II, Barcelona, 1926, págs. 128 y 129; de Vicenzo
Arangio – Ruiz, Instituciones de Derecho Romano, Buenos Aires, 1986, pág.
163; de J. Duclareuil, Roma y la organización del derecho, México, 1958,
donde muestra la evolución del fraude desde un concepto penal a uno civil. Así
señala que “El fraude respecto a los acreedores (fraus creditorum), ya
reprimido en tiempos de Ciceron, abarcaba los actos por los cuales un deudor,
intencionalmente, quedaba insolvente o aumentaba su insolvencia.” (pág. 156).
En el mismo sentido ver Juristas Universales, Julio Paulo, Barcelona, 2004,
págs. 204-208.- En el Digesto 22, 1, 38 se expresa Paulus libro sexto ad
Palutium. Videamus generali, quando in actione quae est inpersonam; y en el 4
se agrega conditio nascatur. In Fabiana quoque actiones et Pauliana, per quan
in fraudem creditorum alienata sunt revocantur, frutus quoque restituuntur: nam
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Se trata del fraude a los acreedores. Según Zannoni “el pretor Paulo
introdujo dentro del elenco de las acciones in personam pretorianas el
interdictum fraudatorum por el cual, dentro del año desde la bonorum venditio
de los bienes del deudor insolvente, los acreedores podían adquirir la posesión
de las cosas enajenadas por él fraudationis causa. Así pasó al Corpus Iuris
Civile justinianeo y fue denominada acción pauliana por la glosa posterior.”4

2.3.2.- La acción pauliana en el Código Civil de Vélez Sársfield está regulada

en los arts. 961 a 972. En el nuevo Código Civil (2015) se dispone en los arts.
338 a 442. En el art. 961 del Código de Vélez se establece que “Todo acreedor
quirografario puede demandar la revocación de los actos celebrados por el
deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos.”

LLambías dice que “Cuando una persona insolvente enajena bienes, a fin de
sustraerlos a la ejecución de sus acreedores, queda configurada la situación
cuyo remedio procura la ley mediante la acción pauliana o revocatoria
concedida a los acreedores perjudicados por el fraude.”5 Esta noción mínima
de fraude, o el fraude a los acreedores, no es ajena al derecho laboral y
tampoco es inaplicable a la relación de empleo o al contrato de trabajo.

Si seguimos el concepto general que aporta LLambías (junto al texto del art.
961 del Código de Vélez o del art. 338 del Código de 2015) podemos afirmar
que cuando el patrón enajena sus bienes, a fin de sustraerlos a la ejecución del
crédito laboral por el trabajador, queda configurada la situación cuyo remedio
procura la acción pauliana, de modo tal que el dependiente puede reclamar (ya
sea por vía de una demanda o, durante el trámite del juicio o en su etapa de
ejecución de la sentencia, por vía de un incidente) la revocación de los actos
celebrados por el patrón en perjuicio o en fraude de sus derechos, lo que
incluye por cierto también al corrimiento del velo societario y la extensión de la
condena a los socios o directores.

Este sentido tradicional de fraude (o el fraude a los acreedores) aparece, por

ejemplo, cuando se decide que “La circunstancia de haber inscripto al
trabajador, que prestaba servicios para dos empresas relacionadas, como
dependiente exclusivo de una de ellas (que se encontraba en estado de
falencia), configura una maniobra fraudulenta destinada a burlar los derechos
del trabajador.” (CNAT, Sala III, 28-02-95, Cañete, Carlos c/ IESA S.A. s/
despido).6

praetor id agit, ut perinde sint omnia, atque si nihil alienatum esset: quod nom
est iniquum (nam et verbum “restituas”, quod inhac re praetor dixit plenan habet
significationem), ut fructus quo-“ (ver Corpus Iuris Civilis, Institutiones, Paulus
Krueger, Digesta, Theodor Mommsen, Berolini, 1872; Digesta, Libro I, Título III,
22, 1, 38, 4).-
4 Ver de Eduardo A. Zannoni su comentario al art. 961 del Código Civil en

Belluscio – Zannoni, Código Civil y leyes complementarias, Buenos Aires,

1982, pág. 428.-
5 Jorge Joaquín LLambías, Tratado de Derecho Civil, parte general, tomo II,

1982, pág. 547.-

6 Hay que tener en cuenta que en derecho laboral no se puede estar por debajo

de los mínimos establecidos en derecho civil (o, si se quiere, por debajo de los
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También LLambías señala que “la acción revocatoria no constituye una

acción de nulidad. El acto fraudulento es perfectamente válido y eficaz, tanto
respecto de las partes cuanto respecto de los terceros en general. Sólo frente a
ciertas personas, los acreedores anteriores del enajenante de los bienes, el
acto deja de ser eficaz, pudiendo tales personas prescindir de su realización,
como si ello no hubiese ocurrido. Este desdoblamiento del acto jurídico que
mantiene su validez y eficacia, salvo respecto de las personas autorizadas para
impugnarlo, se reconoce en doctrina con el término de “inoponibilidad”,
diciéndose que el acto fraudulento no es inválido sino inoponible a los
acreedores del enajenante.”7

En el Código Civil (de 2015) se establece: “Art. 338.- Declaración de

inoponibilidad.- Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad
de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las
renuncias al ejercicio de derechos o facultades con lo que hubiese podido
mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna.”

Este concepto de oponibilidad (y su opuesto de inoponibilidad) son

absolutamente compatibles con el derecho laboral y de uso por los tribunales
del trabajo. Así, por ejemplo, se ha resuelto “en el sentido de que la
personalidad de las personas jurídicas no puede ser ignorada en cualquier
caso, a riesgo de incurrir en demasía judicial, y que la responsabilidad personal
de los socios (de sociedad colectiva) es subsidiaria, de modo que no cabe
accionar directamente contra ellos, sin perjuicio de que la condena les sea
oponible: CNTr., 5ª, 31-7-74, LL 157, fallo 71.281).”8 Subrayo que aquí se
decide que la condena es oponible a los socios. Esta es la idea que me
interesa destacar. En términos generales ninguna persona jurídica puede ser
un obstáculo para suprimir o limitar un derecho social, de modo tal que
siempre, ante el incumplimiento de una condena laboral, se impone la
extensión de la misma contra sus socios o directores para forzar la ejecución y
satisfacer al acreedor social.9

standards civilistas). Así, por ejemplo, dice Guillermo A. Borda que “En
principio, todos los actos que signifiquen un perjuicio para los acreedores
pueden ser revocados, sin que quepa formular ninguna distinción entre
aquellos que producen un empobrecimiento del deudor y los que impiden un
enriquecimiento (art. 964, C. Civil).” (ver su Tratado de Derecho Civil Argentino,
Parte General, II, 1959, pág. 337). Sobre la relación entre el derecho civil y el
derecho laboral me ocupo (brevemente) en Apuntes Sobre Derechos Sociales
(párrafo 7.8).-
7 Jorge Joaquín LLambías, ob. cit., pág. 548.-
8 Ver KROTOSCHIN – RATTI, Código del Trabajo Anotado, Buenos Aires,

1975, pág. 69.-

9 En este sentido en Apuntes Sobre Derechos Sociales proyectamos la

siguiente norma: “La persona jurídica que ocupe trabajadores será

solidariamente responsable con sus socios o directores por todas las
obligaciones laborales.” (pág. 189 y 190, o párrafo 6.15).- De la misma manera
en KROTOSCHIN – RATTI, Código del Trabajo Anotado, Buenos Aires, 1975,
se muestra que la teoría del corrimiento del velo de la persona jurídica “tiene el
propósito de frustrar el uso desviado de la forma societaria en desmedro de
intereses de terceros o para eludir el cumplimiento de obligaciones. En este
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2.3.3.- El Código Civil (del 2015) contiene una norma antifraude semejante al
art. 14 de la LCT. Se trata del art. 12 donde se dispone: “Orden público. Fraude
a la ley.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se
invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente
análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en
fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que
se trata de eludir.”

En este art. 12 del Código Civil (2015) se da una idea del fraude a la ley.
Nótese que ya no se trata de la acción pauliana (o de la acción para proteger al
acreedor del fraude que ejecuta su deudor) sino de un concepto general de
fraude: ya no se trata del fraude a los acreedores sino del fraude a la ley; el
fraude a los acreedores sería un caso del fraude a la ley.10

Para Zannoni “La moderna doctrina considera que el fraude, en general,

consiste en hacer que opere una norma jurídica con el fin o propósito de eludir,
evitar, la aplicación de otra. Se dice, pues, que un acto jurídico es fraudulento
cuando, si bien sus otorgantes obran legitimados formalmente en una norma
legal, en realidad eluden otra u otras, que les impedirían obtener el resultado o
fin práctico que se proponen. Desde este punto de vista, el fraude se obtiene
por lo que se ha dado en llamar la cincunventio legis: la utilización de una
norma “de cobertura” para obtener, a la postre, el fin prohibido por otra norma:
la “ley defraudada”. La teoría del fraude aparece entonces como un medio de
mantener el control en la aplicación de las normas jurídicas, considerando el
orden jurídico en su totalidad. Se alude, así, al fraude a la ley.” 11

En su comentario al art. 961 (del Código de Vélez) y al presentar el concepto

de fraude a la ley, Zannoni señala que está formado por tres elementos, que
son: la norma jurídica imperativa, obligatoria o de orden público, la intención de

caso procede declarar la responsabilidad personal de los socios, sobre todo

tratándose de obligaciones laborales y previsionales (CNTr., 2ª, 9-3-73, LT
1974-561, DT 1974-67)” (ver pág. 69).-
10 Así Enrique Fernández Gianotti, en Fraudes en el Derecho Laboral (LL 101-

1015, que es uno de los artículos pioneros sobre la materia en nuestro país),
dice que “en punto al fraude, Vélez Sarsfield, se ocupa solamente de una
manifestación especial del mismo, tampoco ajena al campo laboral”. Además,
con la reforma de la ley 11729 en el art. 158 del Código de Comercio se
dispuso que “Será nula y sin valor toda convención de partes que reduzca las
obligaciones determinadas en los tres artículos anteriores…”
11 Ver de Eduardo A. Zannoni, ob. cit., págs. 428 y 429.- El concepto puede

tener quizás inspiración también en Paulo según se entienda esta cita del
Digesto: “Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; infraudem vero, qui
salvis verbis, sententia eius circumvenit.” (ver Corpus Iuris Civilis, Institutiones,
Paulus Krueger, Digesta, Theodor Mommsen, Berolini, 1872; Digesta, Libro I,
Título III, 29, o 1, 3, 29). En el Apéndice del Diccionario de Derecho Usual,
Guillermo Cabanellas, presenta este texto de la siguiente manera: “Obra contra
la ley quien hace lo que la ley prohíbe; y en fraude de la ley, quien salva sus
palabras pero elude su sentido.” (ver Guillermo Cabanellas, Diccionario de
derecho usual, Apéndice, pág. 10, nº 241).-
 10

eludir o evadir a esa norma imperativa y el uso de un medio legal idóneo o

eficaz de modo tal que “a diferencia del negocio contra la ley (contra legem), en
este caso el otorgante o los otorgantes no contravienen o violan directamente
la norma imperativa, sino que crean las condiciones que les permite obtener,
por otra vía, el resultado intentado u otro resultado equivalente.” 12 Por ello,
como veremos luego, a este tipo de actos se los entiende como actos
indirectos.

Este concepto de fraude a la ley, presentado así en términos civilistas y, en

forma muy relacionado al texto del nuevo Código Civil (del 2015), tampoco es
ajeno al derecho del trabajo y ha sido usado por el poder judicial para la
decisión de las causas. Así, por ejemplo, se ha dicho que “Existe fraude a la ley
cuando al amparo de una norma jurídica y dentro de una presunta legalidad se
obtiene un resultado contrario a la realidad (CNTr., 4ª, 16-11-66, LL 124-750,
DT 1966-628).” Como puede verse el sentido es el mismo que el expuesto para
el fraude a la ley, más allá de que se debió haber escrito (quizás para alcanzar
mayor precisión) que se trataba de un acto contrario a la norma imperativa y no
“a la realidad”.13 Se obra al amparo de una norma jurídica, dentro de una
presunta legalidad, para obtener el resultado prohibido por la norma imperativa.

También en los últimos años se decide que “En la tercerización se contrata

a una tercera empresa a los efectos de que lleve a cabo una parte (y sólo una)
del proceso productivo, externalizando ese tramo de la producción de una
compañía. No puede concluirse que ello siempre implica existencia de fraude,
pero sí que tal excepción a la continuidad de dicho proceso requiere atención
en el análisis de la situación. En suma, se trata de un negocio jurídico
aparentemente lícito por realizarse al amparo de una determinada ley vigente
denominada ley de cobertura, pero que persigue la obtención de un resultado
análogo o equivalente al prohibido por una norma imperativa que deviene en
ley defraudada. La tensión entre estas dos normas en el seno del negocio
jurídico, evidencia la existencia de fraude laboral, que no requiere prueba por
parte del trabajador.” (CNAT, Sala VII, 31-03-2010, sd 42571, causa 34003/07,
Galo Natalia Elizabeth c/ Orbe Proyect SA y otro s/ despido). Aquí claramente
aparecen la llamada “ley de cobertura” (la figura legal que se utiliza para evadir
o eludir al orden público y así alcanzar el resultado prohibido por la norma
imperativa) y la “ley defraudada” (o norma imperativa o de orden público
laboral).14

12 Zannoni, ob. cit., pág. 430.- Sobre el tema ver también de Eduardo A.
Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, en especial el
capítulo VI (sobre la ineficacia de los actos simulados) y el capítulo VII (sobre la
ineficacia del negocio fraudulento).-
13 La cita la tomo de KROTOSCHIN – RATTI, Código del Trabajo Anotado,

Buenos Aires, 1975, pág. 69.-

14 Otro caso donde aparece este concepto de fraude a la ley (elaborado sobre

la base de una ley imperativa desplazada y una ley de cobertura como medio
para la elusión o evasión) es el siguiente fallo: “Debe considerarse un
apartamiento de la figura que estatuye el art. 241 de la LCT, el caso en que la
empresa hace entrega al trabajador de una suma de dinero en concepto de
"gratificación no remunerativa por cese", haciendo este último expresa renuncia
a toda reclamación de cualquier índole, para encuadrarse en el art. 245 del
mismo cuerpo legal. De esta forma se configura un claro fraude a la ley en
 11

2.3.4.- La palabra “fraude” puede ser usada en el sentido de acto (o de acto

fraudulento), por ejemplo, cuando se dice: “El fraude cometido por Fulano
causó muchos daños a Mengano”. Ahora si digo: “Mengano sufrió un grave
fraude” puede no ser muy claro si con la palabra “fraude” se alude a un acto o
acción fraudulenta o al perjuicio causado por dicho acto. Es que por fraude se
puede entender tanto a la acción como al efecto. Al igual que para el
incumplimiento, aquí también no hay que confundir estos dos sentidos de la
palabra “fraude”: el fraude puede ser un engaño y también el perjuicio sufrido
por ese engaño. Y de estos dos sentidos, aquí nos interesa mostrar el concepto
de acto fraudulento.

En principio toda acción fraudulenta es un acto de incumplimiento. Pero no

todo acto de incumplimiento es una acción fraudulenta. Hay actos de
incumplimiento que no son un fraude. Como toda acción fraudulenta es un acto
de incumplimiento (o como todo fraude laboral es un incumplimiento laboral) lo
dicho hasta aquí para el incumplimiento vale también para el fraude laboral.
Pero como no todo acto de incumplimiento es un acto fraudulento (o como hay
actos de incumplimiento que no sean un fraude), resulta que el fraude laboral
es un tipo (o subclase) del incumplimiento laboral. De lo que se trata es de
mostrar las características de este tipo específico de incumplimiento laboral
que es el fraude laboral.

razón de la presencia de un vicio en la causa del acto jurídico mismo ya que la

"causa fin" objetiva del acto rescisorio no configura una disolución por mutuo
acuerdo, sino un despido arbitrario con trastocamiento de esa precisa causa fin
objetiva, para lo cual se ha intentado utilizar una norma de cobertura (art. 241
LCT) con la finalidad de excluir la aplicabilidad del art. 245 LCT, y no soportar
sus consecuencias. A ello debe sumarse que tampoco se puede admitir la
renuncia expresa del trabajador a "todos y cualquier derecho a reclamo de
cualquier índole", porque encierra en sí misma una clara violación del orden
público laboral que el juez debe decretar de oficio. Estamos así, en presencia
de un acto nulo de nulidad absoluta.” (CNAT, Sala VII, 4-12-2006, Ranalleti,
Horacio Arnaldo c/ Explotación Pesquera de la Patagonia S.A. Pespasa s/
despido).- En el mismo sentido: “La entrega de una suma de dinero en
concepto de liquidación por cese, denota sin lugar a dudas, el apartamiento de
la figura que estatuye el art. 241 LCT para instalarse en el art. 245 del mismo
cuerpo legal. Se configura un claro fraude laboral pues la causa fin objetiva del
acto rescisorio no configura una disolución por mutuo acuerdo, sino un despido
arbitrario por trastocamiento de la causa fin objetiva. No se trata de culpa, ni de
lesión ni de dolo, sino de fraude como vicio del acto jurídico y que no requiere
pruebas específicas, sino la sola comprobación, por parte del juez, de la
tensión entre la norma de cobertura y, en el caso, el orden público aboral,
culminando en la alteración de la causa fin objetiva. A ello debe sumarse que
tampoco se puede admitir la renuncia expresa del trabajador a "todos y
cualquier derecho a reclamo de cualquier índole". Tal forma resulta afectada de
invalidez absoluta, porque encierra en sí misma una clara violación del orden
público laboral que el juez debe decretar de oficio. Así el acto es nulo por falla
concerniente al objeto o causa final del acto.” (CNAT, Sala VII, 7-09-2006,
Giménez, César Valentín c/ Siembra Seguros de Retiro S.A. s/ despido).-
 12

Al igual que todo acto de incumplimiento laboral, el acto fraudulento viola la

ley laboral imperativa (el orden público laboral); se trata de un acto que infringe
la legislación del trabajo o que se opone o desconoce o modifica en perjuicio
del trabajador los mejores derechos reconocidos en la norma imperativa (ya
sea de fuente legal, reglamentaria o convencional). El fraude laboral puede ser
tanto un convenio o contrato celebrado entre el empleador y su dependiente
(“todo contrato” se escribió en el art. 14 LCT), como un acuerdo (o hasta un
conjunto de actos) del empleador y un tercero (un testaferro, otro empresario,
un gremio), como también un acto unilateral del empleador.15

2.3.5.- Ahora bien: ¿qué es el fraude laboral? Dijimos ya que se trata de un

tipo (o subclase) de acto de incumplimiento. En este sentido el fraude laboral
es una forma o manera variable, un modo o una modalidad de ejecutar el
incumplimiento. Pero ¿en qué consiste esta forma o manera de ejecutar el
incumplimiento? Decimos que el fraude laboral es el acto violatorio de la norma
imperativa que se ejecuta por medio (o a través) de cualquier artificio, arte,
ingenio, habilidad, disimulo, cautela, doblez, astucia, ardid, maña, sagacidad,
maquinación, asechanza, engaño, o cualquier otro medio idóneo para lograr el
desplazamiento de la norma laboral de orden público.16

Como en el fraude laboral, el acto violatorio de la norma imperativa se

ejecuta a través de un medio idóneo para obtener el desplazamiento de la
legislación del trabajo, se considera entonces que el fraude laboral (al igual que
el fraude en el derecho civil) es un acto o un negocio indirecto. Habría así dos
tipos de incumplimiento o de acciones violatorias: una acción de incumplimiento
directa y una acción de incumplimiento indirecta (donde se ubicaría, a su vez,
la subclase del fraude laboral). Por ejemplo: el empleador no paga el sueldo,
así incumple con una de las obligaciones que le impone la LCT; se trata de una
omisión, o sea: de no hacer o ejecutar el actor debido; y es un acción violatoria
directa: no paga el salario. Pero distinto es el caso cuando la omisión de pagar
el salario se ejecuta a través de un medio idóneo que induce al trabajador en la
creencia errada de que no se le debe la remuneración en cuestión o que la
obligación está cumplida. Aquí se dice que la acción violatoria es indirecta.

Esta doctrina del acto jurídico indirecto (o de entender al fraude a la ley como
un acto jurídico indirecto) tiene sustento en el texto del Código Civil (2015) ya
que en su art. 385 se dispone: “Acto indirecto. Un acto jurídico celebrado para
obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no
se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero.”
En los Fundamentos al Código Civil (2015) sobre este nuevo texto se expone:
“Como es sabido, en su esencia, el negocio indirecto consiste en recurrir a un
acto jurídico determinado, para alcanzar a través de él, fines diversos de
aquellos típicos de su estructura con el objetivo práctico de lograr un resultado
ulterior al previsto para el tipo negocial empleado… Va de suyo, cuando el

15 Ver de Justo López, en López, Centeno y Fernández Madrid, Ley de

Contrato de Trabajo Comentada, Buenos Aires, 1978, pág. 145.-
16 Enrique Fernández Gianotti, en Fraudes en el Derecho Laboral (LL, 101-

1015), dice que “La voz fraude, a estar a su raíz griega, connota quiebra,
rompimiento, violación, daño… no es una transgresión o un “contra legem
agere” franco, abierto, supone el empleo de medios indirectos, ardides,
falacias, que produzcan apariencia engañosa.”
 13

negocio indirecto está dirigido a eludir normas imperativas, es decir, cuando se

lo emplea para lograr a través de una vía indirecta u oblicua los fines que no se
pueden obtener directamente, el acto, en estas circunstancias, constituirá un
supuesto de fraude a la ley que el Anteproyecto prevé expresamente en el
artículo 12, disponiendo el sometimiento del acto, y sus efectos a la norma
imperativa que se trató de eludir.”17

Estas nociones no son extrañas a la doctrina iuslaboralista. Justo López ya

exponía (en el más influyente comentario a la LCT, de donde muchos toman
ideas y frases aunque no indican su origen, algo cada vez más frecuente y
notorio) que el fraude a la ley “Es la ingeniosa elección de caminos desviados
para lograr que el incumplimiento de normas imperativas quede a salvo de toda
sanción (responsabilidad) porque otras normas, mañosamente elegidas,
parecen consentirlo.” Y agrega, en el mismo sentido del Digesto (1, 3, 29):
“Actuar contra la ley es hacer lo que prohíbe, pero actuar con fraude a la ley es
circumvenire legem – la sustancia o espíritu de la ley- salvando sus palabras.”18

De la misma manera también se ha distinguido entre el acto de

incumplimiento simple y el acto de incumplimiento complejo. El fraude laboral
sería una subclase del acto de incumplimiento complejo. Veamos esta
distinción con los mismos ejemplos ya utilizados. Un acto de incumplimiento
simple es la omisión de abonar el salario. Un acto de incumplimiento complejo
es la omisión de abonar el salario a través de un medio idóneo (cualquiera sea
el mismo) que induce al trabajador en la creencia errada de que nada se le
debía pagar. El incumplimiento es complejo porque se considera que el objeto
del acto (o de la omisión) es la violación de la ley laboral (un objeto prohibido)
integrado, a su vez, por el medio idóneo para desplazarla. Se puede también
sostener que el sujeto pretende violar la ley imperativa y ejecuta el medio
idóneo o que su propósito es violar la ley imperativa a través del medio idóneo.

Quizás Justo López esté más cerca de considerar al fraude a la ley como un
acto completo. Es que dice: “En nuestra versión no sólo se reemplaza causa
por objeto, sino que, además, lo que se persigue como objeto es un objeto
complejo: el del negocio, típico o atípico, e insertando en él, el de la evasión de
normas imperativas, que es lo que permitiría alcanzar, sin sanción o
responsabilidad, el fin prohibido por las normas imperativas, por ejemplo, de no
satisfacer los beneficios que le reconocen al trabajador.” Y agrega (en un
párrafo difícil) que “El negocio fraudulento es atípico aunque se estructure
mediante el uso instrumental de un negocio típico, por la complejidad de su
objeto, que incluye –insertando en el del negocio instrumental típico o atípico-
el objeto (efecto, fin) de evasión de normas imperativas: es atípico porque es
evasivo, no siendo, sin embargo, aparente o simulado. Y su objeto complejo es

17 Por ejemplo Grisolía sostiene que “El fraude a la ley frustra la finalidad de la
norma, aunque el negocio es real e indirecto y tiende a buscar un resultado
similar al que la norma prohíbe. Se produce cuando, amparado en una
disposición legal, se obtiene un resultado prohibido por otra norma jurídica.”
(ver de Grisolía, Derecho del trabajo y de la seguridad social, 8va edición,
2003, pág. 171).-
18 Justo López, en López, Centeno y Fernández Madrid, Ley de Contrato de

Trabajo Comentada, Buenos Aires, 1978, págs. 140 y 141.-

 14

ilícito porque incluye la evasión de normas imperativas y, consiguientemente,

se opone a ellas.”19

El sujeto activo, quien ejecuta el fraude laboral, es el empleador o el

empleador en connivencia, confabulación, contubernio o complicidad de un
tercero para, llevando a cabo el medio idóneo, desplazar la ley imperativa
laboral y, en definitiva, perjudicar al trabajador. El empleador es el responsable
del fraude laboral ante su dependiente. ¿Qué quiere decir esto último? Lo
siguiente: el acto fraudulento es nulo; la relación de empleo se rige por la ley
laboral (que había sido desplazada por el fraude) y así entonces el empleador
debe a su dependiente lo establecido en la norma del trabajo. Y si el empleador
ejecutó el fraude en complicidad con un tercero, ambos serán solidariamente
responsables ante el dependiente para el cumplimiento de las obligaciones
impuestas en la norma imperativa laboral.20

2.3.6.- El empleador (en principio así se puede entender) ejecuta el fraude

laboral con la intención o el propósito de evadir o incumplir la norma imperativa
(o con el ánimo de defraudar a su dependiente), pero este propósito se da por
cierto, se infiere o se presume, a partir de la comprobación del desplazamiento,
o del incumplimiento, o de la no aplicación de la ley laboral imperativa in peius
a los derechos e intereses del dependiente.21

Sobre esta base se puede considerar que el fraude laboral está compuesto
de dos elementos, a saber: la norma imperativa (o la norma de orden público
laboral) y el desplazamiento de la norma laboral a través de un medio idóneo
para ello. El sujeto activo es el empleador. El sujeto pasivo (o lesionado) es el
trabajador. El elemento subjetivo (la intención de dañar) se presume (o se
infiere) del elemento objetivo (del desplazamiento de la norma laboral).

Es claro que en el fraude laboral (o a la ley laboral) ha quedado eliminado el

elemento subjetivo o el propósito de eludir la norma imperativa y que todo el
acento (o la fuerza) de la figura recae en el elemento objetivo (donde el medio
idóneo es un negocio, inclusive real, que tiene por consecuencia el
desplazamiento de la norma laboral imperativa).

Un ejemplo mínimo. Hay un negocio entre el empleador con un tercero a la

relación de empleo (otro empresario), que es un negocio real, verdadero, que
tiene valor por sí mismo, que tiene valor autónomo, o que es un negocio
querido como tal por las partes, que tiene por consecuencia (causal) el
desplazamiento de la norma laboral imperativa por otra norma de menor grado

19 Justo López, en López, Centeno y Fernández Madrid, Ley de Contrato de

Trabajo Comentada, Buenos Aires, 1978, pág. 142.-
20 Al respecto no hay duda alguna. Ver por ejemplo de Justo López, ob. cit.,

pág. 145 y 146 (y nota 712). Para Grisolía las consecuencias ante la simulación
y el fraude son la anulación del acto fraudulento o simulado, la regulación de la
relación laboral por la legislación del trabajo, la condena solidaria del
empleador con sus cómplices y el levantamiento del velo societario y la
condena a los socios o directores (ver Grisolía, Derecho del trabajo y de la
seguridad social, 8va edición, 2003, pág. 173).-
21 Ver de Eduardo A. Zannoni, Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos,

Buenos Aires, 1986, pág. 421 y ss.-

 15

de protección al trabajador. El elemento objetivo consiste en el desplazamiento

de la norma laboral imperativa por otra norma (laboral o no laboral, imperativa o
no imperativa) de menor nivel o grado protectorio de los derechos e intereses
del trabajador.

Decimos que el negocio es real, verdadero, o que vale por sí mismo, o que
tiene valor autónomo porque las partes que lo celebran (el empleador y el otro
empresario) tienen el propósito o la intención que produzca los efectos típicos
del negocio (ya estén establecidos por la ley o fijados o convenidos por las
partes). Cuando este negocio real tiene por consecuencia (causal) el
desplazamiento de la norma laboral imperativa por otra norma de menor nivel
protectorio, decimos que se trata de un acto fraudulento o de un fraude a la ley
laboral. El negocio real es el medio idóneo para el desplazamiento de la norma
imperativa en la medida que por su ejecución se da esa consecuencia.

Este negocio real se puede caracterizar como un negocio indirecto objetivo

porque más allá de la intención o del propósito de las partes al celebrarlo, lo
cierto es que conlleva el desplazamiento del orden público laboral o el
descenso del grado de protección. De la misma manera también se puede
sostener que ese negocio real es un negocio complejo porque su objeto estaría
integrado por las prestaciones típicas de la relación junto al desplazamiento de
la norma laboral imperativa; porque su causa estaría formada por la finalidad
prevista para la figura legal junto al desplazamiento de la norma laboral
imperativa que se produce como una consecuencia (causal) de la ejecución del
acto.

Este concepto de fraude laboral concuerda absolutamente o es una

descripción correcta del art. 14 LCT que declara la “nulidad por fraude laboral”
o que declara “nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con
simulación o fraude a la ley laboral”. Así se trata de un fraude a la ley laboral;
del desplazamiento de la ley laboral por un medio idóneo que, como mínimo,
basta que sea un negocio real celebrado entre el empleador y un tercero al
contrato laboral que tenga por consecuencia (no buscada, ni querida ni
representada) la sustitución de la norma laboral por otra de menor nivel
protectorio. El apartamiento de la norma laboral imperativa in peius a los
derechos e intereses del trabajador, se trata de corregir con el derecho del
trabajo cuando, para revertirlo, declara su nulidad e impone la sustitución de
pleno derecho de las normas anuladas por las normas laborales imperativas
(ej: arts. 13, 14, LCT).

Este concepto de fraude laboral no es ajeno al derecho laboral ni a la

jurisprudencia. Fernández Gianotti es un poco confuso en esta cuestión sobre
que el desplazamiento de la norma laboral hace presumir la intención patronal
de defraudar. Por ejemplo, dice: “El fraude ha de surgir objetivamente de la
mera confrontación de los actos con la voluntad de la ley, pero obrará como
elemento decisivo para el encuadramiento objetivo, la presencia de una
intención fraudulenta.”22 Pero luego de la sanción de la ley 20744 dirá
claramente que “para que caiga el acto atacado, en los términos del art. 14, no
hace falta que exista el ánimo de valerse de la simulación o del fraude como
medio de llegar a una renuncia o desconocimientos de derechos. Nos

22 Enrique Fernández Gianotti, Fraudes en el Derecho Laboral (LL 101-1015).

 16

reafirmamos en la posición objetiva: o el acto es conforme a la voluntad de ley,

en su real significado, o importa violarla, aunque no concurra la intención
fraudulenta.”23

Justo López señala que “cuando se habla de objeto, de efecto o de fin

(evasivo) no debe entenderse que la configuración del fraude a la ley y su
prueba exijan la existencia y la demostración, respectiva, de una intención
subjetiva de evadir normas imperativas”.24 Para Grisolía “El fraude no requiere
la prueba de la intencionalidad.”25 También, por ejemplo, se ha resuelto que “Si
bien el fraude a la ley es un recaudo esencial para que se configure la
responsabilidad empresaria solidaria del art. 31 LCT, ello no significa que debe
probarse el dolo del empleador o un propósito fraudulento del mismo. No se
requiere intención subjetiva de evasión de normas laborales, tuitivas del
trabajador ni la demostración de una intención evasiva, basta que la conducta
empresarial se traduzca en una sustracción a esas normas laborales. El fraude
queda así configurado, con intenciones o sin ellas.” (CNAT, Sala VII, 9-11-
2000, Orsi, Carlos c/ Wenlen SA y otro s/ despido). El repertorio es más que
claro: basta con que se haya producido el desplazamiento de la norma
imperativa.26 Esta misma doctrina la expresa el juez Maza cuando dice: “Cabe
remarcar que el concepto de fraude a la ley laboral no requiere dolo, bastando
la violación objetiva de normas.” (CNAT, Sala II, 5-03-2014, Torres Alejandra
Romina c/ Schneider Electric SA y otro s/ despido).

Como todo acto de incumplimiento laboral, el fraude laboral es nulo (art. 14

LCT); su nulidad debe ser declarada de oficio por los jueces (art. 44 LCT); y,
así desplazado el acto fraudulento, la relación de empleo queda regida

23 Enrique Fernández Gianotti, Incorporación de los Principios del Fraude

Laboral a la Ley de Contrato de Trabajo, DT 1975-255.-
24 Justo López, en López, Centeno y Fernández Madrid, Ley de contrato de

trabajo comentada, Buenos Aires, 1978, págs. 142 y 143.-

25 Julio Armando Grisolía, Derecho del trabajo y de la seguridad social, 8va

edición, 2003, pág. 172.-

26 En este mismo sentido se ha decidido que “Si bien el fraude a la ley laboral

es un recaudo esencial para que se configure la responsabilidad solidaria del

art. 31 LCT, ello no significa que deba probarse el dolo del empleador o una
intención fraudulenta del mismo. No se requiere una intención subjetiva de
evasión respecto de las normas laborales, sino que basta que la conducta
empresarial se traduzca en una sustracción a dichas normas laborales, con
intenciones o sin ellas. (cf. Sala VII, sent 222989 del 18/10/93 in re "Aliano,
Liliana c/ Fábrica Art. Elect. Infar", id. Sala II, sent. 53008 del 19/3/84 in re
"Ramirez de Bari, Celeste c/ Integral" y Sala X, sent. 959 del 31/12/96
"Razumney, Bernardo Javier c/ Telearte S.A. y otros s/ despido").” (CNAT, Sala
X, 31-12-1996, Piai, Néstor Antonio y otros c/ I.E.S.A S.A. y otro s/ despido).-
Ver también CNAT, Sala VII, 24-10-2003, Morete Norma Josefina Carmen c/
Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y otro s/ Despido; y CNAT,
Sala VII, 29-03-2006, Perez Cecilia Mabel c/ Edesur SA y otro s/ despido; y
CNAT, Sala VII, 24-05-2007, Albarracín Hugo Alejandro c/ Clorox Argentina SA
y otro s/ despido); y CNAT, Sala VII, 7-03-2008, Pazzaglini Carlos Darío c/
Sotyl SA y otro s/ despido); y CNAT, Sala VII, 28-08-2008, Clot Javier c/ BBVA
Banco Francés SA s/ diferencias de salarios); y CNAT, Sala VII, 28-08-2008,
Gaona Fredy Héctor c/ Cencosud SA y otro s/ despido).-
 17

automáticamente (o de pleno derecho) por la legislación laboral imperativa (art.

14 LCT: “la relación quedará regida por esta ley”).

2.4.- La simulación laboral.- En derecho civil se distingue (al estudiar la

simulación) entre el acto simulado, el acto disimulado y el acuerdo simulatorio
(o simulador). Quizás si vemos estos conceptos tal cual los presenta un jurista
del derecho civil, podamos acercarnos a la idea de la simulación laboral. Por
ejemplo para Zannoni el acto simulado es el negocio aparente o el aspecto
externo del proceso de simulación con el que se oculta la real intención de las
partes27, mientras que el acto o negocio oculto o disimulado es el acto
encubierto (tapado) por el acto simulado; el acto disimulado se trata del acto o
negocio realmente querido por las partes.28 A su vez para el derecho civil
Zannoni considera que el acuerdo simulatorio (o simulador) es el convenio
arribado entre las partes de no dar al acto simulado los efectos que, conforme a
la ley, debe producir.29 Desde esta perspectiva, entonces, el acto simulado no
es más que la ejecución del acuerdo simulador.30

Veamos los ejemplos que pone Zannoni para ilustrar las nociones de acto
simulado, acto disimulado y acuerdo simulatorio. El ejemplo típico de una
simulación relativa es el ocultamiento de una donación por medio de una
compraventa. La compraventa es el acto simulado, no querido entre las partes.
La donación es el negocio disimulado por la compraventa. Y entre el donante
(que aparece como el vendedor) y el donatario (que aparece como el
comprador) hay un acuerdo simulatorio que consiste en el convenio de simular
(de ocultar) la donación por medio de la compraventa, o de no darle a la
compraventa los efectos que posee según la ley sino los de una donación. Se
trata de una simulación relativa porque detrás del acto aparente, hay un acto
real, ello conforme al art. 956 del Código Civil (de Vélez) donde se distingue
entre la simulación absoluta y la relativa, disponiéndose que es “relativa cuando
se emplea para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero
carácter.”31

En el mismo art. 956 se dispone que “La simulación es absoluta cuando se

celebra un acto jurídico que nada tiene de real.” Así hay un acto simulado que
no oculta un acto disimulado: detrás del acto simulado no hay un acto
disimulado, no hay nada. Como ejemplo de una simulación absoluta Zannoni
pone la transferencia ficticia que de sus bienes realiza una persona a favor de
otra, para sustraerlos de la acción de sus acreedores. La compraventa es el
acto simulado; entre el vendedor y el comprador hay un acuerdo simulatorio por
el cual convienen en llevar a cabo la transferencia ficticia; pero no hay ningún
acto disimulado o que sea el verdadero negocio ejecutado entre las partes,
como en el caso de la donación ocultada por la compraventa.

27 Ver de Eduardo A. Zannoni, Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos,

Buenos Aires, 1986, pág. 351.-
28 Zannoni, ob. cit, págs.. 353, 354.-
29 Zannoni, ob. cit., págs.. 352, 353.-
30 Zannoni, ob. cit., pág. 353.-
31 Este texto (hasta donde entiendo) no se encuentra en el Código Civil (2015)

pero aquí lo mantengo porque me es útil a los fines de la exposición.-

 18

En los términos que son definidos por la doctrina civilista (por lo menos en la
versión de Zannoni) considero que estos conceptos de acto simulado, acto
disimulado y acuerdo simulatorio no son aplicables o utilizables en el derecho
laboral, aunque pueden ayudar para darnos una idea de la simulación.

Si por acto simulado entendemos al negocio aparente (o que aparece) y con

el que se encubre la verdadera intención de las partes, es claro que así esta
noción no es aplicable en el derecho del trabajo. Aquí, en el derecho social, por
acto simulado podemos entender al acto, contrato o negocio aparente o que se
hace aparecer para ocultar la verdadera relación laboral habida entre el
empleador y su dependiente.

Lo mismo acontece con el concepto de acto disimulado si por éste

entendemos al acto o negocio que, tapado por el acto simulado, es el negocio
realmente querido por las partes. Así tampoco esta noción es aplicable en el
derecho del trabajo. Me parece que no podemos decir que el acto disimulado
sea el negocio realmente querido por las partes. Es harto dudoso que el
empleador quiera realmente el negocio disimulado. Es porque no lo quiere, que
lo oculta, que desplaza a la ley imperativa y hace aparecer el acto simulado.
Con ello no niego que el empleador quiera la prestación de servicios del
dependiente, pero ello no significa que consienta que esos servicios (o que su
relación con el trabajador) se deba regular por la legislación del trabajo. Esto
último no es la real voluntad del empleador. De aquí que la ley laboral sea
imperativa (ius cogens) y que se le imponga de pleno derecho,
automáticamente, o ipso iure, a la relación de empleo o de servicios
dependientes. Sobre esta base, típica del derecho social, me parece que
podemos entender que el acto o negocio disimulado es el acto ocultado, tapado
o escondido por el empleador; es la verdadera relación de empleo que se debe
regir por la norma laboral imperativa que ha sido desplazada.32

También el concepto de acuerdo simulador (por lo menos en la versión

civilista de Zannoni) debe ser puesto en duda en el derecho de trabajo. En
principio se puede sostener que no hay un acuerdo simulador entre el
empleador y el dependiente. El trabajador es la víctima, el perjudicado por el
desplazamiento de la norma imperativa. Pero tampoco se puede considerar
que el empleador sea parte de un acuerdo simulador con su dependiente que
tenga por objeto no dar al acto simulado los efectos que, conforme a la ley,
debe producir. Esta no es (ni puede ser) la real voluntad del empleador que ha
montado la simulación y que sostiene (y debe sostener) al acto simulado: para
el empleador el acto simulado debe producir sus efectos conforme a la ley,
porque si el empleador no sostiene al acto simulado, si el acto simulado no
produce los efectos de la ley y si, además, se cae (o es declarado nulo),

32 Se puede considerar que el acto simulado es el negocio querido o deseado

por el empleador, ante las obligaciones que le impone el gobierno. No creo que
se pueda considerar que el acto disimulado es el negocio querido por el
dependiente. Es claro que no necesariamente el acto disimulado es el negocio
deseado por el trabajador. El acto disimulado es la legislación laboral de orden
público que impone el gobierno. La diferencia entre el acto simulado y el acto
disimulado, en el derecho del trabajo individual o en el contrato de trabajo, es
en la teoría (o doctrina jurídica) una expresión (o manifestación, forma,
modalidad, o resultado) de la lucha de clases en el capitalismo.
 19

entonces aparece o queda al descubierto la real o verdadera relación de

empleo que debe ser regida por la norma laboral imperativa. Por ello, en
derecho del trabajo, a los fines de caracterizar a la simulación laboral, más que
aludir a un acuerdo simulatorio entre el empleador y el trabajador, hay que
considerar la existencia de una imposición patronal de la simulación.33

Sin embargo no soy de la idea que haya que descartar totalmente al

concepto de acuerdo simulador en el derecho social. Pero antes de mostrar su
posible utilidad (o posible uso para caracterizar ciertas variedades de
simulación), presentemos dos tipos de la simulación laboral.

2.5.- Simulación simple y simulación fraudulenta.- Hemos dicho que uno

de los medios idóneos para incumplir la ley imperativa es el disimulo.34 De ser
esto así se trataría de un fraude por simulación o de una simulación
fraudulenta. Lo expuesto coincide con el art. 14 LCT que ubica a la simulación
al tratar la “nulidad por fraude laboral”. Sin embargo el fraude y la simulación no
son conceptos equivalentes. Podemos pensarlos como dos conjuntos que en
parte se solapan o intersecan. El conjunto que se forma con el solapamiento o
la intersección estaría integrado por el fraude por simulación o la simulación
fraudulenta. Pero con ello no se agota ni el fraude ni la simulación. Hay otros
fraudes porque hay otros medios (diferentes al disimulo) a través de los cuales
se ejecuta el incumplimiento contractual (o el acto ilícito o antijurídico laboral).
Hay otras simulaciones porque la simulación no se reduce a la simulación
fraudulenta. Tengamos en cuenta que, por ejemplo, hay una simulación lícita (o
legal). En derecho del trabajo, en principio, nos interesa estudiar a la
simulación ilícita (o aquella por medio de la cual se desplaza a la ley laboral en
perjuicio del trabajador, de lo que se infiere, o presume, que éste sufre real o
efectivamente un daño). Pero por este enfoque propio de la materia
iuslaboralista (y que puede tener su razón en el principio protectorio que la
inspira), no debemos perder de vista toda la amplitud o extensión de la
simulación máxime cuando la comparamos con el fraude para buscar sus
diferencias y semejanzas.

Sobre la base de la intención (o de la finalidad del empleador), que tiene su

apoyo en el mayor o menor conocimiento que el trabajador posea del derecho
laboral vigente, podemos distinguir la simple simulación y la simulación
fraudulenta. La simulación simple es la acción o conjunto de actos que ejecuta
el empleador para ocultar su incumplimiento de la ley imperativa. Los
caracteres (o elementos) de la simulación simple pueden ser los siguientes:
una ley imperativa; el incumplimiento patronal a la ley imperativa; y el acto que
oculta el incumplimiento. La simple simulación se le impone al trabajador para
ocultar el acto de incumplimiento. En la simple simulación, el acto simulado, el
biombo o la pantalla, es sólo un medio para ocultar el acto de incumplimiento
patronal, no del conocimiento del trabajador sino del conocimiento de terceras

33 Sobre la simulación Julio Armando Grisolía dice que “Su finalidad es ocultar
una relación o un acto verdadero para producir una situación jurídica aparente,
privando al trabajador de sus derechos y eludiendo el cumplimiento de las
obligaciones laborales.” (ver Grisolía, ob. cit., pág. 172).-
34 Enrique Fernández Gianotti, Fraudes en el Derecho Laboral (LL 101-1015),

sostiene que “En el plano laboral, el acto simulado puede ser un medio para
cometer fraude.”
 20

personas que, si bien no son partes del contrato de trabajo, no por ello son
totalmente ajenas al mismo. En la simulación simple el acto de incumplimiento
patronal no se le oculta al trabajador (que lo conoce y lo padece) sino a otras
personas que pueden tener algún interés en la existencia de la relación de
empleo o en que la misma exteriorice todos sus caracteres o elementos.

Distinto es el caso de la simulación fraudulenta o del fraude por simulación

donde la simulación (en cuanto acto de simular) opera como un medio idóneo
(ardid, astucia o maquinación) para inducir al trabajador en una creencia errada
sobre la naturaleza del negocio, sobre algunas de sus formas o modalidades o
sobre alguno de sus caracteres o elementos. Aquí en la simulación fraudulenta,
el actuar con disimulo del empleador vicia directamente el consentimiento del
trabajador: el dependiente consiente un negocio simulado que oculta al negocio
disimulado (que el mismo ignora) y que es la verdadera relación de empleo
regida por la ley imperativa.

El fraude se distingue de la simple simulación. En la simple simulación

estamos ante un acto de incumplimiento que se oculta por medio de otro acto.
Este acto no se ejecuta por las consecuencias típicas que para él prevé el
régimen jurídico sino, sólo y exclusivamente, por su habilidad para encubrir,
tapar (o disimular) al acto de incumplimiento. Mientras que en el fraude el acto
de incumplimiento se ejecuta a través de cualquier medio idóneo para lograr el
desplazamiento de la norma imperativa.35

El fraude por simulación o la simulación fraudulenta es un caso o tipo de

fraude donde el disimulo (o la simulación) es el medio idóneo para inducir al
trabajador en una creencia errónea sobre la naturaleza del acto o sobre
algunos de sus elementos. El fraude por simulación se distingue de los otros
casos de fraude por el tipo de medio empleado para ejecutar el acto de
incumplimiento y lograr el desplazamiento de la norma laboral imperativa. En el
fraude por simulación el medio empleado es el disimulo mientras que en los
otros casos de fraude el incumplimiento se ejecuta a través de cualquier otro
medio idóneo (o de cualquier artificio, maquinación, astucia o ardid).

Tanto para el caso de la simple simulación, como para el caso de la

simulación fraudulenta, el acto simulado es nulo, su nulidad debe ser declarada
de oficio por los jueces, y la relación de empleo queda regida por la norma
laboral imperativa. Pero que en cualquiera de los dos casos se imponga la
misma imputación jurídica, no quiere significar que la distinción conceptual
entre la simple simulación y la simulación fraudulenta no posea consecuencias
prácticas relevantes, ya que nos permite ordenar, o clasificar, los actos o
negocios del empleador, o del empleador con otras personas (sus testaferros,
otros empleadores), o del empleador con su dependiente, a los fines luego de
su correcta evaluación jurídica.

35 Por ejemplo Grisolía dice que en la simulación “hay una mera apariencia –el
negocio simulado es ficticio- mientras que en el fraude hay una situación real,
ya que el negocio es serio y busca conseguir un resultado prohibido. Mientras
la simulación es un medio para encubrir la violación de la ley, el fraude es una
violación a la ley mediante un negocio real.” (Grisolía, ob. cit., pág. 173).-
 21

2.6.- Simulación absoluta y relativa (en derecho laboral). Y la apariencia

de normas contractuales no laborales y laborales.- En el art. 333 del Código
Civil (2015) se dispone: “La simulación tiene lugar cuando se encubre el
carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto
contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o
cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas,
que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.” 36

Este texto del Código Civil puede ser útil para distinguir entre la simulación
absoluta, la simulación relativa total y la simulación relativa parcial, dentro del
derecho laboral. Decimos que la simulación es absoluta cuando la simulación
(o, más precisamente, el acto simulado) encubre el carácter laboral del contrato
(o de la relación laboral) bajo la apariencia de otro negocio no laboral. Lo
expuesto coincide con lo establecido en el art. 14 LCT: es el proceder
“aparentando normas contractuales no laborales”. En la simulación absoluta
hay un desplazamiento total o completo de la norma imperativa de modo tal
que la relación de empleo queda regulada por un régimen que reconoce al
trabajador peores derechos que los establecidos por la legislación del trabajo.

La simulación relativa es total cuando se encubre un real contrato de trabajo

por medio de otro aparente contrato de trabajo donde se reconocen peores
derechos al trabajador que en el contrato verdadero: así se procede
aparentando normas contractuales laborales que son peores que las reales
normas contractuales laborales que rigen la relación. Aquí no hay un total
desplazamiento de la norma laboral imperativa. No es una simulación absoluta
sino una relativa y total donde se desplaza la norma laboral por otra norma
laboral de menor protección al trabajador.

La simulación relativa es parcial cuando el acto simulado encubre una parte

o un elemento del contrato de trabajo, tales como: el sujeto empleador, la fecha
de ingreso, el objeto, la remuneración, los descansos y vacaciones, la duración
de la jornada, la fecha de extinción o la forma de la misma, entre otros.

2.7.- La interpósita persona.- En el art. 14 de la LCT se alude al caso de la

“interposición de personas”. A su vez en el art. 333 Código Civil (2015) se
indica, como un caso de simulación, al acto por el cual “se constituyen o
transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para
quienes en realidad se constituyen o transmiten.” La interpósita persona es
aquella que aparece como el empleador cuando en verdad no lo es. Se trata de
una interpósita persona porque está interpuesta como patrón en el contrato de
trabajo del real empleador con su dependiente.

La interposición de personas es la acción y el efecto de interponer a una

persona en un negocio que no le pertenece. El sujeto que lleva a cabo la
interposición es el empleador. El empleador es quien se hace sustituir por otro,
quien se oculta por medio de otro, quien pone a otro en su lugar de empleador.
La interposición puede ser a título gratuito o a título oneroso. La persona
interpuesta (o que se interpone) puede ser una persona física o una persona
jurídica. También la persona que se interpone puede ser una persona ficticia o
una persona real.

36 Era el art. 955 del Código Civil de Vélez.-

 22

Un ejemplo de persona ficticia es el testaferro (un hombre de paja). Pero no

toda persona ficticia es un testaferro. Hay otros casos de personas ficticias que
no son un testaferro y que operan como personas interpuestas, tales como la
persona jurídica (la sociedad comercial, la sociedad civil, la asociación civil, la
fundación, entre otras) que crea el empresario para ocultar su carácter de real
empleador por medio de su auxilio.

En términos generales un testaferro es una persona que presta su nombre

para un negocio que le pertenece a otra. El testaferro es una persona
interpuesta o una persona que (en los términos del art. 333 del Código Civil
2015) no es la persona para quien en realidad se constituyen o transmiten los
derechos.

La interposición de personas no se agota en la figura del testaferro. Por

definición todo testaferro es una persona interpuesta (o una interposición de
persona). Pero no toda interposición de persona es un testaferro o un hombre
de paja: hay otras formas de interposición de personas que son diferentes a la
figura del testaferro (y que son tan falsos empleadores como este último).

Por su parte la persona real interpuesta no es un testaferro del verdadero

empleador; no es un persona que presta su nombre para un negocio que no le
pertenece; no es una persona que ha celebrado con el verdadero patrón un
“convenio de testaferro”; o no es una persona que tenga por actividad el prestar
su nombre para un negocio que no le pertenece. La persona real interpuesta es
aquella que por un negocio con el real empleador (de provisión de personal
para su empresa, o de contratación de servicios que corresponden a la
actividad de la empresa del real empleador) aparece como un patrón de ciertas
personas cuando, en verdad de los hechos y conforme al derecho vigente, son
trabajadores dependientes de aquél.

Para analizar a la interposición de personas vamos a retomar el concepto de

acuerdo simulatorio (o simulador) que dejamos al margen un poco más arriba.
Puede ser una idea de utilidad para caracterizar a la simulación laboral, aunque
debamos quizás (a mi parecer) modificarla conforme a los hechos y los
principios propios del derecho del trabajo.

En principio habíamos descartado la existencia de un acuerdo simulador

entre el patrón y el trabajador, por lo menos en los términos en que la doctrina
civilista lo define. Es que si consideramos que el acuerdo simulador es el
convenio arribado entre las partes de no dar al acto simulado los efectos que,
conforme a la ley, debe producir, entonces debemos descartar que dicho
acuerdo sea entre el patrón y su empleado: el empleador y su dependiente no
celebran un acuerdo simulador sino que es el empleador quien impone la
simulación al trabajador.

El real empleador hace aparecer en su lugar a una persona interpuesta. El

acto simulado consiste en aparentar la figura del empleador (o de un falso
empleador). El acto disimulado es la figura del real empleador. El acuerdo
simulador es el convenio entre el real empleador y la persona interpuesta por el
cual se instituye a éste como empleador de los trabajadores de aquél.
 23

2.8.- Relaciones en la interposición de personas.- Hay que distinguir las

relaciones entre el real empleador, la interpósita persona, los trabajadores y
otras personas (como el gobierno, los sindicatos, las obras sociales). En la
interposición de personas hay que analizar y evaluar las relaciones internas
entre el empleador y la persona interpuesta; las relaciones del empleador con
sus dependientes; las relaciones de la persona interpuesta con los trabajadores
que aparecen a su cargo; y las relaciones del empleador y la persona
interpuesta con el gobierno (o los organismos recaudadores de impuestos o
previsionales de la seguridad social), con los gremios obreros y las obras
sociales. En adelante mostramos someramente estas relaciones.

Las relaciones entre el real empleador y la persona interpuesta pueden ser,

como mínimo, de dos tipos: un negocio simulado y un negocio real. El negocio
simulado (o ficticio) es el que tiene lugar entre el real empleador y su testaferro.
El negocio real es el que tiene lugar entre el real empleador y otra persona
(física o jurídica) y que tiene por objeto o por consecuencia que esta otra
persona aparezca como el patrón de los dependientes de aquél. En cualquier
caso el trabajador es ajeno al negocio entre el real empleador y la persona
interpuesta. Este negocio es inoponible al trabajador máxime si con ello se
pretende suprimir o limitar sus mejores derechos reconocidos en el derecho
vigente de cualquier fuente u origen.

Las relaciones entre el real empleador y sus dependientes se rigen por la ley
laboral de orden público. La interpósita persona que simuló ser el empleador
queda desplazada por quien es el real patrón, quien es legalmente instituido
como titular de las obligaciones (u obligado principal) ante sus empleados. La
interpósita persona, por su participación necesaria en el fraude laboral, es
responsable solidario del real empleador. Si hay varias interposiciones
fraudulentas, todas ellas serán responsables solidarios junto al real patrón por
los créditos laborales. No veo aquí razón alguna seria para limitar la
responsabilidad de la interpósita persona al período en que se extendió la
participación.

Los actos que haya realizado la persona interpuesta, en su rol de falso

empleador, a favor del trabajador son, en términos generales y como mínimo,
pagos “a cuenta del total adeudado” (art. 260 LCT). Dentro de estos actos se
incluyen las obligaciones que impone la LCT a cargo del empleador y a favor
del dependiente, como también a los pagos o depósitos que haya debido
realizar en el sistema de la seguridad social, de obra social, o gremial: en
principio cada uno de estos actos debe ser “considerado como entrega a
cuenta del total adeudado” (art. 260 LCT). La nulidad de la interposición (en los
términos de los arts. 14, 7 y 44, LCT) es claro que no acarrea la nulidad de todo
lo actuado por el falso empleador (o por el real empleador a través de la
persona interpuesta).37

37 Aclaro que me refiero a los actos de la interpósita persona a favor del

trabajador, o sea: a los pagos. Así no incluyo a las sanciones o a los despidos
que haya dispuesto la interpósita persona. Estas sanciones o despidos, prima
facie, son nulos, salvo que la conducta inequívoca del dependiente lleve a
concluir que los ha aceptado. En este caso serán sanciones (o despidos)
realizados por el real empleador a través de la interpósita persona. No son
actos que purguen el fraude, ni que transformen a la interpósita persona en el
 24

2.9.- El art. 14 de la LCT: recapitulación breve.- Para terminar volvamos al

texto expreso del art. 14 de la LCT que está escrito en los siguientes términos:
“Nulidad por fraude laboral. Será nulo todo contrato por el cual las partes hayan
procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas
contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro
medio. En tal caso, la relación quedará regida por esta ley.”

A este texto Justo López le hace dos agregados que no adulteran el

concepto normativo de fraude a la ley laboral, sino que, por el contrario, le dan
pleno sentido a la protección pretendida. Los agregados los expongo entre
paréntesis. La versión del texto de Justo López sería la siguiente, a saber:
“Nulidad por fraude laboral. Será nulo (todo acto o) todo contrato por el cual las
partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea
aparentando normas contractuales no laborales, (o sirviéndose de)
interposición de personas o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación
quedará regida por esta ley.”38

El fraude laboral en cuanto acto y efecto se puede producir tanto en la

celebración, como en la ejecución o en la extinción del contrato de trabajo.

Cuando en el art. 14 de la LCT se usan las palabras “fraude a la ley laboral”

con ellas se alude al fraude a la norma laboral cualquiera sea su fuente u
origen: un acto unilateral del patrón; las costumbre o usos de la empresa; un
acuerdo entre las partes; un acuerdo colectivo; una resolución ministerial, un
decreto del poder ejecutivo, una ley o una sentencia; o de cualquier otro origen.
Así para Fernández Gianotti es claro que “Se emplea la expresión simulación o
fraude a la ley por ser el supuesto común, pero nada impide que se trate de
derechos de orden público emergentes de una convención colectiva o laudo
con fuerza de tal (art. 8 LCT), costumbre o uso de empresa (arts. 1.e y 17
LCT).” Es más: “Los mejores derechos emergentes del acuerdo de partes o del
acto colectivo concordado sin fuerza de convención colectiva (ley 14250)
también entran en la protección contra el fraude, por tratarse de instituciones
del derecho del trabajo que son las que, en esencia, revisten el carácter de
orden público.”39

real empleador. Aquí no hay que olvidar que el régimen de las nulidades
laborales es a favor del dependiente, o sea: las nulidades laborales son para
asegurar los derechos del trabajador y no para perjudicarlo o lesionarlo (art. 14
bis CN; arts. 7, 8, 9, 12, 44 y cc, LCT).-
38 Ver Justo López, en López, Centeno y Fernández Madrid, Ley de Contrato

de Trabajo Comentada, Buenos Aires, 1978, págs. 144 y 145.-

39 Ver de Fernández Gianotti Incorporación de los Principios del Fraude Laboral

a la Ley de Contrato de Trabajo (en DT, 1975-255). La razón para sostener que
el trabajador por medio del fraude patronal no puede perder ni siquiera aquellos
derechos que son renunciables, es que de aceptarse tal consecuencia, la
misma se habría alcanzado por medio de un acto con causa ilícita “en la cual el
empleador no podría basarse para obtener una ventaja. Del mismo modo, si se
trata, con los efectos de la declaración de fraude, de reconstruir una relación
laboral, los derechos emergentes de la misma han de ser atribuidos al sujeto
protegido en toda su extensión, abarcando aquella porción en que se supera el
mínimo legal coactivo.”
 25

Además vuelvo sobre el texto para insistir que el fraude a la ley laboral no
sólo se da “aparentando normas contractuales no laborales” sino también
cuando se aparentan normas contractuales laborales in peius del trabajador. 40
Así, por ejemplo, cuando se lo hace figurar a tiempo parcial cuando cumple
jornada completa (art. 92 ter LCT); cuando aparece bajo la modalidad de
contrato a plazo y en verdad está bajo la modalidad de contrato por tiempo
indeterminado (arts. 93, 94 LCT); o cuando se lo inscribe bajo la modalidad del
contrato de trabajo eventual y se encuentra en realidad bajo la modalidad del
contrato por tiempo indeterminado (arts 29, 29 bis, 99, LCT); o cuando se
encubre un despido directo por medio de una rescisión por mutuo acuerdo
(arts. 241, 245, LCT).

3.- EL NEGOCIO DE LAS AGENCIAS DE SERVICIOS EVENTUALES.- En

tres aspectos: el negocio comercial, el negocio jurídico y el uso de las figuras
legales que, a todas luces, se prestan para el fraude laboral. Veamos.

3.1.- El negocio comercial.- Las agencias de servicios eventuales tienen

por actividad la intermediación en el contrato de compraventa de la fuerza de
trabajo entre el capitalista y el trabajador. El trabajador es un hombre libre en el
doble sentido que no está jurídicamente sujeto a otro hombre (ya que no es ni
un esclavo ni un siervo, o encomendado o mitayo) y que no posee los medios
de producción requeridos para satisfacer las necesidades propias y de su
familia. El trabajador sólo posee su fuerza de trabajo (o su capacidad de
trabajo) que vende al capitalista o el capitalista compra, en más o en menos, al
valor de los bienes necesarios para el mantenimiento y la reproducción del
trabajador.41

Las agencias de servicios eventuales intermedian en el contrato de

compraventa de la fuerza de trabajo. Como todo comerciante, las agencias de
servicios eventuales compran para vender ganando: compran fuerza de trabajo
para venderla ganando. Para ello las agencias deben comprar la capacidad de
trabajo al menor valor posible y tratar de venderla al capitalista, que la va a
consumir (o utilizar) al mayor valor posible. En la diferencia, las agencias de
servicios eventuales tendrán su ganancia. En cualquier caso el que pierde es el
trabajador. Veamos.

40 Recordemos que en el iuslaboralismo argentino la expresión “normas

contractuales no laborales” tiene inspiración en el trabajo de Enrique
Fernández Gianotti, quien (en Fraudes en el Derecho Laboral, LL 101-1015)
titula un apartado con las siguientes palabras: “adopción de figuras
contractuales no laborales”. Con relación al texto del art. 14 LCT dirá que
“también la simulación puede consistir en adoptar figuras laborales –la ley sólo
alude a las no laborales- que no se correlacionan con la realidad, como es el
caso del peón de campo a quien se lo hace figurar como trabajador doméstico,
para eludir la aplicación del estatuto que lo ampara.” (en DT, 1975-257).-
41 Para los conceptos de compraventa de la capacidad de trabajo y de obrero

libre ver de Marx, El Capital, Tomo I, págs. 103-113 (o el capítulo II, El proceso
de intercambio), y, entre otras, las págs. 203, 204, 205, 207, 327, 892, 893,
894, 895, 950, de la traducción de Pedro Scaron, Ediciones Siglo XXI, Buenos
Aires, 2013.-
 26

¿Por qué el capitalista recurre a un intermediario para comprar la fuerza de

trabajo, en vez de comprarla directamente en el mercado? Una primera
respuesta es porque el valor de la fuerza de trabajo que le ofrece el
intermediario es menor al valor de esa misma fuerza de trabajo en el mercado
o es menor al valor que pagaría el capitalista si la comprase directamente.

Pero también puede suceder que el valor de la fuerza de trabajo que ofrece
el intermediario sea mayor al valor que puede obtener el capitalista si la
comprase directamente. En general es así como se presentan los hechos. El
intermediario le vende al capitalista la fuerza de trabajo al valor que el
capitalista puede comprarla directamente, más un plus.

Ahora bien ¿por qué el capitalista paga por la fuerza de trabajo un aparente
mayor valor al intermediario en vez de comprarla directamente? Cuando el
capitalista compra al intermediario la fuerza de trabajo a mayor valor que si la
adquiriese directamente, es posible que también esté pagando otros servicios
del intermediario, entre los cuales podemos señalar todo el proceso de
búsqueda, selección o elección de los candidatos y contratación de los
trabajadores o a la administración de la base de datos que resulta del proceso
de búsqueda y selección; o la administración de la mano de obra durante el
proceso de trabajo que incluye servicios tales como la liquidación de los
sueldos y el pago de los mismos, la liquidación de las cargas sociales y el pago
de ellas, el control del ausentismo por razones de salud (o el control médico a
domicilio); y la ejecución de la ruptura de los contratos de trabajo con el pago,
en su caso, de las indemnizaciones debidas para el despido sin causa. No es
errado pensar que si el capitalista paga (aparentemente) un valor superior por
la fuerza de trabajo al intermediario es porque éste asume el compromiso de
abonar (en todo o en parte) las indemnizaciones por la ruptura sin causa del
contrato. Así resulta que el supuesto mayor valor que paga el capitalista al
intermediario es en contraprestación por algunos servicios del intermediario
(diferentes a la venta de la fuerza del trabajo), tales como los señalados, o es
como el abono de una prima a cambio de cierta seguridad o del compromiso
que asume el intermediario de pagar al trabajador ciertos valores ante la
producción de algunos eventos (ej: licencias por enfermedad, licencias por
maternidad, indemnizaciones por despido). En cualquier caso el intermediario
(para maximizar su ganancia) tratará de reducir al mínimo posible el valor de
los pagos al trabajador que, no nos olvidemos, es la parte más débil en este
tipo de contrataciones máxime si lo comparamos con la otra parte (o sea: con
el capitalista) con quien también negocia el intermediario.

Si el trabajador es un sujeto explotado, el trabajador que vende su capacidad

o fuerza de trabajo a través de un intermediario es claramente un sujeto
sobreexplotado o que recibe menos bienes y servicios que los que obtienen
otros dependientes del mismo capitalista pero que contrataron con éste
directamente. Es por ello que los obreros, los sindicatos o los activistas
sociales, han siempre cuestionado (como mínimo) a la intermediación lucrativa
y han tratado de suprimir o limitar la actuación del intermediario en la
compraventa de la fuerza de trabajo. Es que la intermediación tiene por objeto
o por resultado la pérdida o el menoscabo de los derechos del trabajador o que
éste perciba un menor valor (o menos bienes y servicios) por la venta de su
fuerza de trabajo. Desde esta perspectiva se ha tratado de desalentar (o
prohibir) la intermediación o de fomentar la intermediación gratuita a través del
 27

gobierno, de asociaciones patronales, de sindicatos obreros, o de uniones de

beneficencia que procuren el acercamiento de las partes (o del trabajador y del
capitalista) para la celebración de la compraventa.

Cuando se estudia el régimen jurídico de las agencias de servicios

eventuales no hay que perder de vista el negocio económico de la
intermediación y, en especial, las consecuencias que la misma acarrea (en
pérdida de bienes y servicios o de derechos) para los trabajadores.

3.2.- El negocio jurídico.- Para la cabal comprensión de la doctrina dictada

en el plenario 323 Vásquez no es superfluo (aunque más no sea muy
someramente) describir el régimen jurídico que regula el contrato de trabajo
eventual y la actividad de las agencias. Es la otra parte (o el otro aspecto) del
negocio que debemos analizar.

El contrato de trabajo eventual es una de las modalidades del contrato de

trabajo (o un tipo o subclase del contrato de trabajo). La regulación de este
contrato se encuentra en los arts. 99 y 100 LCT y en los arts. 69 a 74 de la ley
24013.

Aunque pueda ser más que innecesario decirlo, cabe recordar que el
contrato de trabajo eventual es un tipo de contrato de trabajo que se celebra
entre un empleador y un trabajador sin que sea una característica definitoria del
mismo la intermediación de una agencia de servicios eventuales. Hay contrato
de trabajo eventual sin la participación de una agencia de servicios eventuales.

Hay contrato de trabajo eventual cuando la prestación de servicios se brinda

“para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por” el
empleador, “en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano
o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o
establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la
finalización del contrato” (art. 99 LCT). También se considera que hay contrato
de trabajo eventual cuando “el vínculo comienza y termina con la realización de
la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue
contratado el trabajador” (art. 99 LCT).

La LCT privilegia al contrato de trabajo por tiempo indeterminado por sobre

cualquier otra modalidad de contratación (ver arts. 90, 91, 92 y cc LCT). Así
sucede también ante el caso del contrato de trabajo eventual: “El empleador
que pretenda que el contrato inviste esta modalidad, tendrá a su cargo la
prueba de su aseveración.” (art. 99, in fine, LCT).

En el art. 99 de la LCT se encuentran las características básicas del contrato

de trabajo eventual. Se trata de un contrato que tiene por objeto la prestación
de trabajos extraordinarios, excepcionales, transitorios o que responden a
necesidades excepcionales o transitorias de la empresa o que no hacen al giro
normal de la misma, o que comienza y termina con la ejecución de la obra para
la que se contrató al dependiente.

En el art. 100 LCT se dispone: “Los beneficios provenientes de esta ley se

aplicarán a los trabajadores eventuales, en tanto resulten compatibles con la
 28

índole de la relación y reúnan los requisitos a que se condiciona la adquisición

del derecho a los mismos.”

Pero lo dispuesto en el art. 100 LCT puede estar limitado por dos textos, a
saber: “El empleador no tiene el deber de preavisar la finalización del contrato.”
(art. 73, ley 24013); además no se debe “indemnización alguna cuando la
relación laboral se extinga con motivo de la finalización de la obra o tarea
asignada, o del cese de la causa que le diera origen. En cualquier otro
supuesto se estará a lo dispuesto en la ley de contrato de trabajo.” (art. 74, ley
24013).

Como principio general del derecho del trabajo vigente en la Argentina, vale
sostener que la intermediación en el contrato de trabajo está prohibida. Así
surge de los dos primeros párrafos del art. 29 LCT. En el primero de ellos se
dispone: “Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con
vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos
de quien utilice su prestación.” Mientras que en el segundo se establece la
responsabilidad solidaria entre el intermediario y la empresa donde el
dependiente preste servicios por todas las obligaciones laborales y
profesionales.

Este principio general tiene la siguiente excepción: se permite la

intermediación (por empresas habilitadas por el gobierno) en el contrato de
trabajo eventual, conforme se establece en el tercer párrafo del art. 29 y en el
art. 29 bis de la LCT; y en los arts. 75 a 80 de la ley 24013; y en el Dto. 1694/06
PEN, en especial, en sus arts. 4, 5, 6, 7, 8, 10, 12, 13 y cc).42

La agencia de servicios eventuales tiene dos tipos de trabajadores, a saber:

los contratados con carácter permanente continuo y los contratados con
carácter permanente discontinuo. Los primeros son los empleados que trabajan
para la agencia, mientras que lo segundos son los que prestan sus servicios en
las empresas adonde se los destina (o empresas usuarias). Todo ello resulta
del último párrafo del art. 29 LCT y del art. 4º del Dto. 1694/06 PEN).

En el art. 29 bis LCT se establece la responsabilidad solidaria del empleador

(o empresa usuaria) y de la agencia por todas las obligaciones laborales.
Además se dispone que “El trabajador contratado a través de una empresa de
servicios eventuales estará regido por la convención colectiva, será
representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o
categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria.” Con
esta norma concuerda en parte el art. 10 del Dto. 1694/06 PEN.

De esta forma, en gran medida y si nos atenemos al régimen jurídico

(dejando a un lado consideraciones sobre el actuar fraudulento que facilita el
mismo sistema), se reducirían (dentro de la empresa usuaria) las diferencias
entre los trabajadores que presten servicios eventuales y los trabajadores que

42 Hay que señalar que en el texto de la ley 20744 no se permitía la

intermediación de las agencias de servicios eventuales y que la permisión se
introdujo con la reforma de facto de la ley 21297 y del Dto. 390/76; o sea: el
origen es absolutamente espurio. Formulo una crítica a la doctrina de facto en
Constitución y Trabajo (párrafo 5).-
 29

cumplen tareas ordinarias: ambos tipos de trabajadores (los eventuales y los

permanentes) estarían (en los que hace a la prestación de sus tareas) regidos
por el mismo convenio colectivo de trabajo.

Pero el régimen jurídico establece una importante diferencia en cuanto a la

regulación de las relaciones entre la agencia y su empleado permanente
discontinuo cuando finaliza la prestación de las tareas extraordinarias o
transitorias en la empresa usuaria. Las diferencias están establecidas o surgen
del art. 5 del Dto. 1694/06 PEN. Veamos esta norma.

Al finalizar el evento, el trabajador queda sin trabajo y sin sueldo. Su contrato

de trabajo de carácter permanente y discontinuo con la agencia se suspende
en su ejecución. Dicha suspensión “no podrá superar los 45 días corridos o los
90 días alternados en un año aniversario.” (art. 5.a del Dto. 1694/06 PEN).

La agencia puede enviar al trabajador a prestar servicios en otra actividad o

convenio colectivo, o en otro horario aunque “el trabajador no estará obligado a
aceptar un trabajo nocturno o insalubre, o a tiempo total o parcial cuando no lo
haya aceptado anteriormente.” (art. 5.b, 5.c del Dto. 1694/06).

El lugar de trabajo no se puede ubicar más allá de los 30 km del domicilio del
trabajador (art. 5.d del Dto. 1694/06).

En el art. 5.f del Dto. 1694/06 se dispone: “Transcurrido el plazo máximo

fijado en el inciso a) sin que la empresa de servicios eventuales hubiera
asignado al trabajador nuevo destino, éste podrá denunciar el contrato de
trabajo, previa intimación en forma fehaciente por un plazo de veinticuatro (24)
horas, haciéndose acreedor de las indemnizaciones que correspondan por
despido sin justa causa y por falta de preaviso.”

Recíprocamente la agencia tiene derecho a despedir al trabajador

permanente discontinuo por abandono de trabajo (en los términos del art. 244
LCT) cuando le ha asignado un nuevo destino y “no retoma sus tareas en el”
plazo de 48 hs.

Así resulta que las diferencias del régimen eventual con el régimen común
son muy notorias y lesivas para los derechos e intereses del trabajador
eventual. Es que mientras se lo considera un empleado permanente
discontinuo de la agencia de servicios eventuales, sus necesidades son
continuas. El trabajador no puede tener suspendido su contrato por un plazo de
hasta 45 días, para recién poder intimar por 24 horas a la agencia y, después
de ello, darse por despedido. Esta suspensión pone al dependiente en una
situación de inferioridad, de debilitamiento, inadmisible si se trata (cabalmente)
de cumplir con el mandato de asegurar los derechos del trabajador que impone
el art. 14 bis CN. Estas figuras legales, estas instrucciones o reglamentos del
PEN son instrumentos que pone el gobierno a disposición de las grandes
patronales para facilitar el fraude laboral: el desplazamiento de la ley laboral.

3.3.- El uso de la figura legal.- Como toda intermediación en el contrato de

trabajo, la participación de las agencias de servicios eventuales para la
contratación de trabajadores es una negociación que tiene por objeto o por
resultado la sobreexplotación del dependiente. Cuando el gobierno de la
 30

república (en especial su poder legislativo y su poder ejecutivo) establecen un

régimen legal para la intermediación laboral a llevarse a cabo por agencias de
servicios eventuales, pone a disposición de los empleadores un instrumento
jurídico (un medio de técnica jurídica) para con su auxilio ejecutar el
desplazamiento de la norma laboral imperativa en perjuicio del trabajador. La
intermediación laboral (permitida por la ley) es un instrumento para ejecutar el
fraude laboral. No puede caber la menor duda al respecto. Lo vemos a diario.
Es muy notorio. Señalemos algunos desplazamientos de la norma imperativa
más comunes que se llevan a cabo con la participación de las agencias.

Primero se simulan contratos de trabajo eventual cuando en realidad la

contratación es por tiempo indeterminado. Se oculta al real empleador (la
supuesta “empresa usuaria”) y aparece en su lugar la agencia de servicios
eventuales. Las condiciones de trabajo del dependiente eventual son perores
que las condiciones de labor del trabajador a tiempo indeterminado. En
especial no se le aplica el mismo convenio colectivo y, en consecuencia, no se
le abona el mismo salario que al personal “efectivizado” o de “planta
permanente” (con menoscabo del derecho a la justa retribución y al derecho a
igual remuneración por igual tarea). Se le desconoce la real fecha de ingreso o
la real antigüedad en el empleo a favor de la supuesta empresa usuaria (o real
empleador). Ello así sucede cuando el real empleador lo “efectiviza” sin
reconocer la real fecha de ingreso o la real antigüedad. También así sucede
cuando al dependiente se lo hace pasar sucesivamente por diferentes agencias
(o “contratas”, o “subcontratas” o “consultoras”) en todas las cuales se lo anota
sin reconocerle la real fecha de ingreso o la real antigüedad y de todas las
cuales se le hace renunciar antes del “pase” a la siguiente. No se le pagan las
licencias por enfermedad, o el aguinaldo o las vacaciones (pero se le hace
firmar el recibo de sueldo donde consta el abono correspondiente). Cuando se
lo despide como es “eventual” nada se le debe. Que ésto es así, es la creencia
errada y maldita que se ha inculcado y se inculca en la mente de muchos
trabajadores. La empresa usuaria (el real empleador) lo manda a que hable con
la agencia. En la agencia le dicen que mande el telegrama de renuncia para
que le paguen la liquidación final. Si nada manda, nada le pagan. Y así, con
una mano atrás y otra adelante, todavía tiene que esperar 45 días para recién
poder intimar por 24 horas a la agencia, quien bien puede, cumpliendo con las
formalidades del caso, ofrecerle un nuevo destino (en general inaceptable). En
el mejor de los casos para el trabajador, lo tienen para el “acuerdo”. Y aquí
entran en escena el SECLO, el SECOSE, y esos infames abogados que, por
unos pesos, firman como los letrados del trabajador, cuando (en realidad)
fueron puestos por la patronal (o los abogados de la patronal).

4.- LOS ERRORES DEL ATAQUE.- Son los siguientes, a saber:

4.1.- No hay contrasentido.- Se equivoca Di Sabatino cuando afirma que

“Lo que me ha llamado la atención de este Plenario es que aplica una
legislación que condena con severas multas al empleador que tiene
dependientes en clandestinidad, a empleadores que no tienen trabajadores
clandestinos. Todo un contrasentido que pretendo analizar.” (pág. 27)43

43 En adelante la ubicación de los textos del artículo de Di Sabatino la voy a

indicar señalando la página entre paréntesis. Las páginas corresponden a la
 31

Nada de todo ello es cierto. Es absolutamente falso. El plenario no condena

“a empleadores que no tienen trabajadores clandestinos.” El plenario sólo
condena a empleadores que tienen trabajadores no registrados o clandestinos.
El fallo plenario no condena inocentes. Esto es básico.

Un contrato de trabajo eventual que no es eventual es un contrato nulo que

oculta un contrato por tiempo indeterminado (arts. 14, 29, 29 bis, 99 y cc LCT).
La agencia de servicios eventuales en ese contrato nulo operó como una
interposición fraudulenta: aparece como el empleador cuando en realidad no lo
es y así oculta al real empleador (la supuesta empresa “usuaria”), que no
registra la relación de empleo y que debe ser condenado a inscribir la relación
(como el verdadero patrón que es) y a pagar las indemnizaciones de la ley
nacional de empleo 24013 o LNE (arts. 8, 9, 10, 15 LNE) en forma solidaria con
la agencia de servicios eventuales, en cuanto cómplice del fraude laboral.

Fijemos la posición de entrada. Estamos ante un contrato de trabajo eventual

celebrado entre un trabajador y una agencia de servicios eventuales. Los
trabajos que presta el trabajador para la empresa usuaria no son eventuales o
no responden a necesidades extraordinarias o transitorias de la explotación o
del negocio. ¿Qué calificación jurídica corresponde realizar ante este caso? La
respuesta es sencilla. El contrato de trabajo eventual es nulo. Es que se ha
simulado un contrato de trabajo eventual para ocultar un contrato de trabajo por
tiempo indeterminado. La agencia de servicios eventuales no es el empleador
sino una interposición fraudulenta en el contrato de trabajo existente entre el
real empleador (la empresa “usuaria”) y el trabajador.44

Ante este caso si el trabajador reclama la registración de su contrato de

trabajo a su real empleador (la supuesta “usuaria”), la decisión que se debe
adoptar es la siguiente, a saber: hay que declarar la nulidad del aparente
contrato eventual; hay que declarar que estamos en presencia de un contrato
por tiempo indeterminado entre el real empleador (la supuesta empresa
“usuaria”) y el trabajador; hay que condenar al real empleador a registrar la
relación de empleo desde su real fecha de ingreso; hay que condenar a este
real empleador al pago de las indemnizaciones de la LNE; y si al pleito ha sido
traída la agencia de servicios eventuales (ya sea como demandada o como
citada como tercero) hay que condenarla solidariamente en el pago de las

revista Derecho del Trabajo donde se publica el artículo de Di Sabatino que ya

referí en el inicio de la introducción (párrafo 1).-
44 Carlos Pose (en Ley de Contrato de Trabajo, tercera edición, Buenos Aires,

2014, pág. 144) dice: “Desde el punto de vista práctico corresponde aclarar que
para que la excepción contemplada en el último párrafo del art. 29 de la LCT
resulte operativa es indispensable que las prestaciones efectuadas por el
trabajador para la empresa usuaria sean de naturaleza eventual, estando en
cabeza de la parte empresaria acreditar tal extremo (ver art. 77 LNE; CNAT,
Sala II, 28-4-03, García c/ Aluar SA, DT 2003-A-832; Sala IV, 16-7-10,
González c/ Ambiente SA, DT 2011-1-72; Sala VII, 16-4-08, González c/
Unilever Argentina SA; Sala VII, 7-9-11, Narambuena c/ Banco Privado de
Inversiones SA, DLP 2012-XXVI-420, sínt; Sala X, 22-10-04, Castellano c/
Americam Express Argentina SA, DT 2005-A-826).”.-
 32

indemnizaciones de la LNE y de todas las obligaciones laborales por ser

cómplice (o partícipe necesario) en el fraude laboral (arts. 14, 29 bis, LCT).

Entonces no hay ningún contrasentido sino la estricta aplicación de la ley

vigente en las Provincias Unidas del Río de la Plata.

4.2.- Equidad, justicia y equilibrio.- Di Sabatino invoca la equidad y la

justicia. Dice que los poderes del gobierno (el PLN, el PEN y el PJN) “no
pueden eludir la ley universal de la equidad, so riesgo de generar daño a la
sociedad misma. Y una injusticia es un desequilibrio que debemos evitar,
especialmente si tiene consecuencias perjudiciales al sistema.” (pág. 27)

Di Sabatino se equivoca y mucho. El error es muy notorio. ¿Cuál es el punto

de equilibrio que pretende alcanzar Di Sabatino? La respuesta es sencilla:
liberar a las agencias de servicios eventuales de toda responsabilidad cuando
son cómplices del fraude laboral; cuando operan para aparentar un contrato de
trabajo eventual y así ocultan un contrato por tiempo indeterminado; cuando
operan como interposiciones fraudulentas y así simulan ser el sujeto empleador
cuando en realidad no lo son. Este es el equilibrio, la justicia o la equidad que
defiende Di Sabatino. Se trata de un equilibrio opuesto a la Constitución
Nacional, al derecho internacional humanitario y a la ley vigente en la Nación
Argentina. Se trata en realidad de un desequilibrio, de una gran injusticia y de
una enorme inequidad.

4.3.- Las consecuencias del plenario (o sobre el incremento de los

pleitos, las causas del conflicto social y el aumento de los contratos no
estables).- Se equivoca Di Sabatino cuando se refiere a las consecuencias del
plenario (en la pág. 28). Los errores son graves. Veamos cada uno de ellos.

4.3.1.- No es cierto que se hayan incrementado los pleitos. Tampoco es

cierto que, por la doctrina plenaria, las agencias de servicios eventuales deban
pagar condenas superiores a las que corresponden por un despido sin causa.
No es cierto que la doctrina plenaria haya dejado a las agencias de servicios
eventuales en un estado de indefensión.

Nada de todo ello es cierto. La doctrina plenaria no es contra las agencias de

servicios eventuales. Los pleitos tampoco se realizan necesariamente contra
las agencias de servicios eventuales sino contra los reales empleadores que
las agencias ocultan: la agencia es una codemandada o un citado como tercero
por el real empleador. Si el real empleador (y de estar en el pleito también la
agencia como cómplice necesario de aquél) debe abonar mayores condenas
que por un despido sin causa, ello se debe a que el contrato de trabajo no
estaba registrado (por el real empleador) y por lo establecido en la LNE (arts. 7,
8, 9, 10, 15) o por la ley 25323 (arts. 1 y 2).

La doctrina plenaria no pone en situación de indefensión a las agencias de

servicios eventuales. Es un despropósito absoluto sostener tal cosa máxime en
términos generales. En principio ante los tribunales del trabajo de la Capital
Federal impera el debido proceso y el derecho de defensa. El problema es otro.
El problema de las agencias de servicios eventuales es que no pueden
sostener la simulación, la apariencia, el enorme y fenomenal fraude que
montan; o sea: no pueden probar en un pleito que las tareas son eventuales, o
 33

extraordinarias o excepcionales o transitorias. Esto es, en general, el gran

problema que siempre han tenido, tanto antes como después de la sanción de
la LNE 24013. Y en esta cuestión ni la LNE ni el plenario 323 CNAT tienen
ninguna incidencia.

No pueden sostener el fraude. ¿Por qué? Porque son casos escandalosos,

indefendibles. No son casos de trabajo eventual. No son un caso de una
promotora, contratada por agencia, para atender un stand en la Feria del Libro
o en Expo Chacra. No son estos los casos. No son así. Son casos
absolutamente diferentes a tareas eventuales. Son casos donde una persona
presta servicios ordinarios, en tareas comunes a la explotación (que cumplen
también otras personas que sí están registradas por el patrón), que no son
eventuales, y que no está anotado por su real empleador, sino por una agencia
de servicios eventuales (durante un tiempo) y quizás después por otra agencia
o por una supuesta consultora y que, antes de todo ello, pudo haber prestado
servicios como “pasante” o como “becaria” y que, después de todo ello, hasta
inclusive puede aparecer registrado por su verdadero empleador pero
desconociéndosele su real fecha de ingreso.

Y la agencia no puede sostener la simulación, la apariencia fraudulenta. Por

ello Di Sabatino viene aquí, en ataque al plenario, a pedir al PJN que defienda
a las agencias de servicios eventuales cuando cometen fraudes laborales o
cuando contribuyen a ocultar al real empleador o a aparentar un contrato de
trabajo eventual cuando en realidad es un contrato de trabajo por tiempo
indeterminado.

4.3.2.- Se equivoca Di Sabatino cuando dice: “Observo a diario, como

consecuencia lógica, la utilización del criterio heterogéneo plasmado en este
plenario parcial, con el fin de motivar al trabajador a disolver el vínculo laboral y
hacerse de un crédito que reconoce su causa en las relaciones clandestinas –a
mi criterio injusto-. Esta situación tiene por víctima al empleador, que pese a
ingresar los aportes y contribuciones a la seguridad social de un contrato
registrado, siente que cae en una celada judicial, propio de una injusticia.” (pág.
28).

No es cierto que se utilice la doctrina plenaria “con el fin de motivar al

trabajador a disolver el vínculo laboral”. El fallo plenario no es la causa del
conflicto social (o individual). Tampoco los abogados del trabajador (los
supuestos “industriales” del pleito) son la causa del conflicto individual o
colectivo.

Los conflictos sociales (en especial los laborales) tienen otras causas que no
son ni las sentencias de los tribunales ni el actuar profesional de los abogados.
Es más razonable pensar que los conflictos sociales se originan en
sentimientos de egoísmo, miedo, odio y ambición que llevan a unos pocos a
apoderarse de los medios de producción y de la gran parte de los bienes en
perjuicio de las mayorías que ven reducidas la satisfacción de sus necesidades
o las oportunidades para su desarrollo. Y el poder judicial, como los abogados
 34

y los pleitos, son instrumentos o medios para el control del conflicto social (o
para la dominación burocrática racional, según Max Weber).45

Es absolutamente falso sostener que el empleador sea víctima. El real

empleador es quien se aprovecha de una forma espuria (ilegal o fraudulenta)
de contratar en la medida que oculta su carácter y la modalidad contractual. Y
la agencia es el cómplice del fraude. La única víctima es el trabajador a quien
se le desconoce su real antigüedad (con la pérdida del plus por antigüedad o
con el encuadre en una categoría inferior a la que se le debe por su verdadero
tiempo de servicios con la consiguiente lesión a su justa retribución); o no se le
aplica el mejor convenio de la actividad de su real empleador sino el peor de la
agencia de servicios eventuales (con el consecuente deterioro de los aportes y
contribuciones al sistema de la seguridad social); y se lo mantiene en una
situación precaria que facilita su manejo o su salida (o despido a valores más
baratos o reducidos a los que fija la tarifa de la LCT para un despido sin justa
causa).

No es cierto que el empleador caiga “en una celada judicial”. El fuero del
trabajo de la Capital Federal no pone celadas a los empleadores reales ni a las
agencias de servicios eventuales. Son los empleadores, en especial las
grandes patronales, quienes contratan personal por agencias de servicios
eventuales simulando contratos de trabajo eventuales. Y está claro que el PJN
es absolutamente ajeno a esas operaciones de las grandes empresas. No
participa ni en la contratación, ni en la ejecución, ni en la extinción de esos
contratos donde los reales empleadores son las empresas privadas.46

4.3.3.- Di Sabatino dice: “no se previó que gracias a las E.S.E. disminuyó
sensiblemente la utilización de los contratos no estables (eventuales y plazo
fijo). Estas modalidades vuelven a ser una alternativa económicamente
conveniente para contratar trabajadores en tareas temporarias, pues no
conllevan el riesgo de las severas multas por trabajo clandestino que genera el
Plenario en análisis. Y ello es porque las tareas temporarias y transitorias
existen por necesidad del mercado y no por existencia de las ESE.” (pág. 28).

¿Qué nos dice aquí Di Sabatino? Nos dice que por la actividad de las
agencias de servicios eventuales “disminuyó sensiblemente la utilización de los
contratos no estables (eventuales y plazo fijo).” Pero ello no es cierto. No es
cierto que las agencias de servicios eventuales brinden estabilidad o una
relación de dependencia permanente con carácter discontinuo (art. 29 LCT).
Las agencias son sólo un instrumento de flexibilización laboral, de fraude a la
ley laboral, para suprimir o limitar los derechos del trabajador.

45 Ver de Max Weber, Economía y Sociedad, FCE, 1997, págs. 173-180 (sobre
la dominación legal con administración burocrática), o las págs. 716-752 (sobre
la dominación burocrática).-
46 Lo expuesto no significa que el PJN no sea (como los otros poderes del

gobierno), en muchos casos, un real empleador oculto por la interposición de

personas o el uso de figuras legales no contractuales. Sobran ejemplos al
respecto. Pero aquí niego lo que afirma Di Sabatino: que el PJN participe de
una “celada judicial” a los empleadores.
 35

Si el “mercado” requiere de tareas temporarias y transitorias, es claro que la

forma de satisfacerlo no puede ser a través del desaseguramiento de los
derechos del trabajador (en franco incumplimiento al mandato impuesto en el
art. 14 bis, CN, ampliado).

4.4.- La autoridad del plenario.- Di Sabatino se equivoca cuando cuestiona

la autoridad del plenario; cuando califica “al plenario de parcial”; cuando afirma
que “tenemos una doctrina legal, que considerando la Cámara en pleno, es
sostenida por el 36,6%; con una oposición del 30% y con un 33,33% del resto
de la Cámara sin pronunciarse.”

Nada de todo ello es cierto. Los errores de Di Sabatino son notorios y

descalifican todo su ataque. El plenario Vásquez es absolutamente válido o
legítimo. No cabe duda alguna al respecto.

4.4.1.- Primero. La doctrina plenaria en Vásquez es sustancialmente válida o

legítima porque cumple con el mandato de asegurar los derechos del
trabajador conforme a lo establecido en el art. 14 bis de la Constitución
Nacional. Esto es básico. Se trata de una doctrina que viene a asegurar y no a
desasegurar. En este sentido resulta coincidente con el derecho internacional
humanitario o, más precisamente, con los derechos sociales reconocidos en los
tratados enumerados en el art. 75.22 de la ley suprema; con las obligaciones
que impone el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a los
estados miembros, esto último conforme además a las observaciones del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

4.4.2.- Segundo. El Plenario 323 CNAT se encuentra plenamente vigente

toda vez que la aplicación de ley 26853 se halla supeditada a la efectiva
instalación y funcionamiento de los órganos jurisdiccionales llamados a asumir
la competencia que les atribuye la norma, tal y como lo tiene dispuesto la CSJN
en la acordada 23/13.

Pero, además, conforme lo resolvió la SALA II, de la CNAT, el 11/7/2013, en

los autos LASA SILVIA NOEMI Y OTROS C/ TELECOM ARGENTINA SA S/
DIFERENCIAS DE SALARIOS (EXPTE. Nº 29.688/2009), la doctrina plenaria
“debe considerarse ultraactiva, al no resultar operativa la derogación que
dispuso el art. 12 de la ley 26.853 de los arts. 302/303 del CPCCN (confr. Art.
15 de la mencionada ley 26853)”.

Es decir, que la derogación de los arts. 302 y 303 del CPCCN operará una
vez que se instituyan las cámaras que resolverán los recursos de casación
creados en la ley 26853. Mientras tanto la derogación no se aplica y la doctrina
del Plenario 323 de la CNAT mantiene su validez.

4.4.3.- Tercero. La actuación de la CNAT es formalmente inobjetable.47

4.4.4.- Cuarto. El fallo plenario es un instrumento para fijar una interpretación

legal, para unificar la jurisprudencia contradictoria o para resolver en forma
análoga causas similares. El fallo plenario es un medio de política judicial para

47 Respondo a las objeciones formales que se han efectuado a algunos

plenarios de la CNAT en Apuntes Sobre Derechos Sociales, párrafo 7.10.-
 36

que el PJN cumpla con su atribución de conocer y decidir las causas (art. 116,
CN). Tiene sólo validez dentro de la Capital Federal o de CABA, más allá de la
influencia que pueda ejercer la CNAT en el derecho laboral argentino y en otros
tribunales.

4.4.5.- Quinto. Que la decisión haya sido adoptada por una diferencia de un
voto, o por una mayoría exigua, no le quita valor al fallo plenario, que lo tiene
por su concordancia con el deber de asegurar los derechos del trabajador que
impone el art. 14 bis de la CN.

4.5.- ¿Quién debe registrar el contrato de trabajo? Di Sabatino se

equivoca cuando dice que el fallo “Reconoce en principio que se trata de un
contrato inscripto. Este simple reconocimiento de por sí excluye el supuesto del
art. 8 L 24013 que precisa la condición para su aplicación como: “El empleador
que no registrare una relación laboral”” (pág. 28).

No es cierto que se “trata de un contrato inscripto”. Tampoco es cierto que se

haya reconocido que el contrato está inscripto (por lo menos en los términos
que lo entiende Di Sabatino). Además no es cierto que el reconocimiento
excluya el supuesto del art. 8 de la ley 24013. El error de Di Sabatino es
enorme. El art. 7º LNE 24013 impone el deber de inscripción al empleador. Si
la persona o, mejor dicho, su contrato de trabajo no está registrado por su
empleador sino por una agencia de servicios eventuales y, al mismo tiempo, no
estamos ante un trabajo eventual, entonces nos encontramos con una
interposición fraudulenta (la de la agencia) y el ocultamiento de un contrato por
tiempo indeterminado por medio de un contrato de trabajo eventual (que es
nulo). De ello resulta que el real empleador incumplió con su obligación de
registrar la relación de empleo (impuesta por el art. 7º LNE). Es que se trata de
una obligación que pesa sobre el real empleador y no sobre uno ficticio. Los
sujetos del contrato de trabajo son elementos esenciales del mismo. Entonces
como el real empleador no registró la relación de empleo, estamos en el
supuesto del art. 8 LNE, o sea: ante una relación laboral no registrada por el
empleador. Es así de sencillo.

Parecería que para Di Sabatino es suficiente que el empleador sea una

agencia de servicios eventuales para que se haya cumplido con el deber de
registrar la relación de empleo, olvidando completamente que la intermediación
autorizada por la ley argentina a esas agencias es sólo en contratos eventuales
y que si no hay tal eventualidad hay interposición fraudulenta y simulación de
un contrato eventual para ocultar otro de tiempo indeterminado (arts. 14, 29, 29
bis, 99, LCT)48.

48 Carlos Pose (en Ley de Contrato de Trabajo, tercero edición, 2014, págs.
146 y 147) dice: “La doctrina sostiene, al respecto, que el hecho de que el
trabajador preste servicios para una agencia de servicios no convierte el trabajo
en una relación eventual pues ello sería equivalente a decir que lo que
caracteriza al trabajo eventual no es el objeto del contrato sino el sujeto, para
una agencia de servicios temporarios el colocar trabajadores no es un trabajo
eventual sino trabajo permanente y objeto principal de su actividad, salvo una
situación excepcional (conf. García Martínez, “Derecho”, p. 303).”
 37

También se equivoca Di Sabatino cuando critica el uso de la palabra

“solamente” en el planteo de la cuestión sometida al pleno de la CNAT. Dice Di
Sabatino que “Confunde al expresar “solamente”, pues no se concibe la
inscripción de un contrato con idéntico objeto por dos empleadores.” (pág. 28).

Pero ello no es cierto. No se confunde nada. Todo es muy claro. Se quiere

decir que la relación de empleo está inscripta por el intermediario, solamente
por el intermediario y no por el real empleador, cuando (conforme a la ley
vigente: art. 7 LNE) debe estar registrada por el real empleador y no por una
interpósita persona o un empleador aparente.

4.6.- Intermediación y no registración.- Di Sabatino afirma que la

intermediación y la irregularidad registral son “dos institutos distintos” pero se
equivoca cuando considera que “en el plenario se han amalgamado con el fin
ideológico de erradicar la actividad intermediaria de las E.S.E.” (pág. 29)

No es así. En el plenario Vásquez nada se amalgama y las confusiones son

solo de Di Sabatino. Es que no basta con distinguir la intermediación de la
irregularidad registral. Hay que también analizar sus relaciones. No toda
intermediación implica una irregularidad registral. La intermediación está
permitida expresamente para el contrato de trabajo eventual. En este contrato
eventual solo puede intermediar una agencia de servicios eventuales. De ser
así (conforme a la ley vigente) no hay ninguna irregularidad registral. La
agencia de servicios eventuales aparece como el empleador en un contrato de
trabajo eventual. Por ejemplo: para cumplir tareas de atención al público en un
stand de la Feria del Libro. A nadie se le ocurre sostener que esa persona es
un empleado de la editorial o de la librería. Es un trabajo eventual, por lo que
dura el evento o, para el caso, la Feria.

También es cierto que no toda irregularidad registral se ejecuta a través de

una intermediaria. El empleador que no registra la relación, o que la registra
con una fecha de ingreso postdatada, o que paga salarios no inscriptos o en
forma extracontable, es claro que incurre en irregularidades registrales. Son
incumplimientos básicos, muy comunes y conocidos.

Pero sucede que también se incurre en irregularidades registrales por medio

de la intermediación o interposición fraudulenta de personas. Y este es un caso
que Di Sabatino no acepta, soslaya, oculta o desfigura, sólo y exclusivamente,
para salvar del fraude y de la condena a quienes me parece que son sus
clientes: las agencias de servicios eventuales. ¿Cuándo se incurre en una
irregularidad registral por medio de la intermediación? La respuesta es sencilla:
cuando el intermediario (o sea: el que aparece como el supuesto empleador)
no es el patrón sino una interpósita persona en el contrato de trabajo existente
entre el real empleador y el trabajador.

Se trata de una interpósita persona porque aparece como el empleador pero

no es el real empleador. La interpósita persona puede ser una persona física o
una persona jurídica. El real empleador simula contrataciones o
subcontrataciones de actividades o la tercerización de servicios o recurre a una
agencia de servicios eventuales para que intermedie donde no lo puede hacer
(o sea: en un contrato de trabajo que no es eventual). Así resulta que por estos
 38

artilugios el real empleador se oculta, no aparece como tal y no registra la

relación laboral.

Nadie razonablemente puede negar que la intermediación en el contrato de

trabajo es un medio más que frecuente para que el real empleador no registre
una relación de empleo. Esto es básico, muy conocido y una práctica muy
vieja. Por eso en la LCT la intermediación es una excepción. Se podrá estar o
no de acuerdo pero es sólo una excepción: las agencias de servicios
eventuales sólo pueden intermediar en los contratos de trabajo eventuales.

4.7.- Sobre el concepto de fraude.- La crítica de Di Sabatino va más allá de

la doctrina del Plenario 323 CNAT, al negar la existencia de fraude laboral
cuando la intermediación de la agencia de servicios eventuales (autorizada por
el gobierno) no se da en un contrato de trabajo eventual. Se trata de una
posición extrema o maximalista que, en general, no se ha sostenido para
criticar la sentencia plenaria 323 CNAT.

Es más fácil adoptar otro camino como el siguiente, a saber: afirmar la

existencia del fraude laboral; descalificar la presencia de la agencia de
servicios eventuales como una interpósita persona (en los términos del art. 14
LCT); a la empresa usuaria considerarla como real empleador que tiene el
deber de registrar la relación de empleo desde la real fecha de ingreso y con el
verdadero monto de la remuneración (arts. 7, 8 y cc, ley 24013); y sostener que
es improcedente el reclamo por las “multas” (o sea: las indemnizaciones) de los
arts. 8, 9 y 10 de la ley 24013 por entender que con la “registración” de la
“agencia” se cumplieron los fines “fiscalistas” de la ley nacional de empleo.

Esta es, si mal no recuerdo, la posición de la minoría de la CNAT en el

acuerdo plenario 323. Este camino es más sencillo, entre otras razones, porque
concuerda con toda la doctrina y jurisprudencia sobre el fraude a la ley (sic, en
general) y el fraude a la ley laboral (en particular). Este camino sólo discute los
alcances de la ley nacional de empleo 24013 y no pone en discusión conceptos
centrales del derecho, como es el del fraude a la ley.

A mi entender Di Sabatino se equivoca mucho cuando decide emprender el

otro camino y se lanza a negar la existencia de fraude a la ley laboral cuando
una agencia intermedia en un contrato de trabajo que no es eventual, máxime
si advertimos sus confusiones conceptuales cuando trata de esbozar la noción
de fraude. Así es claro que su intento fracasa.

Di Sabatino dice que el fraude “requiere dos condiciones: a) una condición

teleológica, el de frustrar o evadir lo que la ley imperativamente dispone,
ocasionando daños en los derechos de la víctima, b) que esa finalidad devenga
de un actuar clandestino, ocultado por un acto simulado. Mientras que la
simulación es el medio el fraude es el fin.” (pág. 31) Di Sabatino agrega que el
fraude requiere “un acto oculto, una simulación, un disfraz y la finalidad de
evadir una norma imperativa laboral.” (pág. 32).

Se trata de un concepto errado de fraude. Primero se trata sólo de una

concepto subjetivo de fraude. Así se prescinde del concepto de fraude objetivo,
que es el fraude a la ley laboral o el fraude a la ley imperativa. Segundo incluye
la producción de daños en la víctima del fraude, cuando (a todas luces) dicha
 39

característica no pertenece al fenómeno que se pretende describir (o sea: no

pertenece al fraude a la ley). Tercero limita el medio idóneo al disimulo (algo
por cierto absolutamente falso si atendemos a que el fraude se lleva a cabo a
través de diferentes ardides, astucias, maquinaciones y no solamente por el
ocultamiento).

4.8.- La pregunta por el fraude.- Di Sabatino pregunta: “Si el trabajo no

deviene eventual o no se puede probar en juicio el mismo, ¿la contratación a
través de la E.S.E deviene en un fraude?” (pág. 31)

La respuesta es sencilla: no cabe la menor duda que si las tareas no son

eventuales la contratación a través de una agencia es un fraude a la ley laboral
(arts. 14, 29, 29 bis, 99, LCT). Di Sabatino se equivoca cuando contesta que no
lo es. En adelante voy a mostrar los errores de Di Sabatino. Veamos.

Di Sabatino intenta distinguir entre intermediación e interposición. Con esto

busca salvar a la intermediación de la nulidad que impone el art. 14 de la LCT.
Como en este artículo se escribe “interposición”, Di Sabatino busca las
diferencias con la intermediación. Pero en el intento fracasa estrepitosamente
desde el comienzo.

Di Sabatino dice: “entiendo por intermediación cuando una persona contrata

trabajadores con vista a proporcionarlo a las empresas, situación lícita” (pág.
32) Pero en esos términos no se trata de una intermediación ni mucho menos
de una “situación lícita” o “legítima”. ¿Por qué? Porque en la legislación
argentina la única intermediación permitida es la de una agencia de servicios
eventuales en un contrato de trabajo eventual (y no la intermediación de
cualquier persona en cualquier tipo de contrato). Di Sabatino utiliza un
concepto de intermediación ajeno a la ley argentina o que es más amplio que el
de la ley vigente (arts. 29 y 29 bis, LCT). Diría que el concepto de
intermediación que expone Di Sabatino no sólo incluye el caso de las agencias
de servicios eventuales en los contratos de trabajo eventuales sino que acepta
la intermediación en cualquier modalidad de contrato laboral.

Además define a la interposición como “la relación directa entre el trabajador

y el tercero interpuesto, con ocultamiento del real empleador, con el fin de
evadir las normas imperativas del derecho laboral” (pág. 32)

Ahora bien: supongamos por un momento que Di Sabatino ha logrado definir

acertadamente estos conceptos (cosa que, como ya dije, no acepto por los
errores en que incurre al determinar la intermediación). Es claro que si Di
Sabatino logra distinguir entre la intermediación y la interposición, la pregunta
también debe ser respondida afirmativamente: la contratación a través de la
agencia deviene en un fraude. ¿Por qué? Porque la misma pregunta se realizó
bajo el supuesto de la interposición. Recordemos el supuesto del interrogante:
“Si el trabajo no deviene eventual o no se puede probar en juicio el mismo”
(pág. 31) Bajo este supuesto (que el mismo Di Sabatino introduce al formular
su pregunta), atento a las definiciones de intermediación e interposición que
presenta y conforme a la ley vigente en la Confederación Argentina, es más
que claro que la presencia de la agencia de servicios eventuales es una
interposición fraudulenta. ¿Qué duda puede caber al respecto? Ninguna.
 40

Pero Di Sabatino no acepta esta contestación y mucho es lo que se

equivoca. Di Sabatino dice: “Si en el proceso judicial la usuaria no puede
demostrar la eventualidad de las tareas, el contrato laboral quedara en cabeza
de ésta última (1er párrafo del art. 29 LCT), pero esta circunstancia fáctica y
posterior a la contratación no tipifica un fraude. No hay simulación, ni un
subterfugio creado para violar una disposición imperativa de la ley. Esta es la
diferencia entre una empresa de servicios eventuales habilitada por el
Ministerio de Trabajo de la Nación y una empresa clandestina que se interpone
en la contratación de un trabajador.” (pág. 32)

Nada de todo ello es cierto. La única diferencia entre una agencia de

servicios eventuales habilitada por el Ministerio de Trabajo y cualquier otra
empresa, es que la agencia puede intermediar solo en un contrato de trabajo
eventual pero si el trabajo no es eventual, si los servicios no son
extraordinarios, ni transitorios, ni excepcionales sino que responden a la
operación ordinaria de la empresa, la distinción desaparece y la agencia no es
más que una interposición fraudulenta (porque aparece como el supuesto
empleador cuando no lo es o porque oculta al real empleador, al mismo tiempo
que con su participación contribuyó a ocultar un contrato por tiempo
indeterminado por medio de un falso contrato de trabajo eventual).

Es que la habilitación del Ministerio de Trabajo no es una patente de corso ni

una bandera de conveniencia para evadir o eludir la ley laboral argentina.49

4.9.- Lo que está a la vista: las apariencias.- Hay un error muy notorio en
el ataque que esgrime Di Sabatino al plenario Vásquez. Di Sabatino sostiene
que en el negocio de las agencias de servicios eventuales “nada hay oculto,
todo está a la vista” (pág. 33) ¿Por qué afirma tal cosa? Porque la agencia de
servicios eventuales registra la relación de empleo, mientras que la usuaria
también procede a la anotación; además porque se hacen las retenciones
previsionales y el depósito de los aportes y contribuciones al sistema de la
seguridad social; y porque los organismos de control (gubernamentales o
sindicales) están en conocimiento de la relación. Entonces, continúa Di
Sabatino, como “nada hay oculto” (o sea: todo está registrado), no hay
simulación ni fraude laboral.

Pero nada de todo ello es cierto. Se trata de un argumento no justificado y

sólo especioso. El error es notorio y queda al descubierto con solo preguntar
qué es lo que no está oculto, o, en otras palabras, qué es lo que “está a la
vista”. Lo que está a la vista es toda la contratación de la agencia de servicios
eventuales con el trabajador y con la empresa usuaria, donde el trabajador
aparece como dependiente de la agencia o donde la agencia aparece como
empleador del trabajador. Pero estas relaciones jurídicas sólo están permitidas

49 Ver de Celestino Ortíz Zavalla, Patente de Corso, en Enciclopedia Jurídica

Omega, Tomo XXI, págs.. 632-643; en el párrafo V se ocupa del “caso del
corsario asimilado a pirata” y entre las “principales hipótesis” señala “cuando el
corsario viole las leyes del Derecho de Gentes y use un falso pabellón”.- Sobre
las “banderas de conveniencia” (un tema íntimamente vinculado al fraude
laboral, a la evasión de normas laborales y a la sobreexplotación del trabajador
marítimo) ver de Luis Beltrán Montiel, Curso de Derecho de la Navegación,
1981, págs. 99-102).-
 41

en el caso de un contrato eventual. Si el contrato de trabajo no es eventual,

todas esas relaciones solo ocultan la verdadera relación de trabajo que se da
entre el trabajador y su real empleador (la supuesta empresa “usuaria”) bajo la
modalidad de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado.

Adviértase que también en una locación de servicios “todo está a la vista” o

“nada hay oculto”. Está el contrato de locación de servicios; están las facturas
que emite el prestador del servicio; están los asientos de los pagos en el libro
diario; en fin, “todo está a la vista”. Pero ¿es cierto que “todo está a la vista”? Y
depende. Si el prestador del servicio es el abogado o contador de la empresa,
titular de un estudio jurídico o contable, con empleados a su cargo, ubicado en
un inmueble diferente al de la empresa, donde además atiende a otras
empresas, es claro que “todo está a la vista”. Pero si el prestador del servicio
cumple tareas administrativas en la empresa, a la que concurre de lunes a
viernes de 8 a 17:30 horas, cumpliendo órdenes de la empresa, quien todos los
meses le paga la misma o similar suma de dinero, entonces lo que “está a la
vista” (la locación de servicios) es sólo una simulación (o la apariencia de
normas contractuales no laborales que ocultan la verdadera relación laboral).

Di Sabatino solo pone a la vista la simulación o el acto que se utiliza para

ocultar a la verdadera relación laboral. Mientras que lo que debemos poner a la
vista es la verdadera o real relación de trabajo, invalidando la simulación
fraudulenta.

4.10.- La inexistencia de la igualdad de derechos.- Di Sabatino también

se equivoca cuando, en comentario al régimen establecido por las reformas de
la ley 24013, dice que “creó un sistema de intermediación que impedía el
fraude, el ocultamiento, la evasión y elusión, a través de una nueva normativa
que otorgaba al trabajador estabilidad (último párrafo art. 29 LCT); y,
solidaridad; igualdad de derechos entre trabajadores, retención de las cargas
sociales, a través del art. 29 bis LCT. Sistema completado por el decreto
1694/06.” (pág. 34)

Pero ello no es así. Adviértase el texto del último párrafo del art. 29 donde se
distingue entre el personal continuo y el discontinuo de las agencias de
servicios eventuales. El personal continuo son los empleados propios de la
agencia (en general personal con tareas administrativas), que prestan servicios
en plena relación de dependencia laboral con contratos de tiempo
indeterminado. Mientras que el personal discontinuo son los trabajadores que
cumplen sus servicios en las empresas usuarias. Son, en principio, los
trabajadores eventuales. Es que el régimen está pensado para los trabajadores
eventuales. Pero ¿qué sucede? Que no se usa para tareas eventuales o para
la intermediación en contratos eventuales sino para servicios que hacen al giro
ordinario de la empresa, en tareas normales o propias de la explotación, o que
son de carácter permanente. Y el trabajador aparece como discontinuo pero no
es discontinuo. Es continuo. Trabaja dos años como administrativo en un banco
(o entidad financiera). Supongamos que se respeta el régimen legal del art. 29
y 29 bis y que se le aplica el convenio de los empleados bancarios. A los dos
años se le informa el cese y que la agencia de servicios eventuales lo va a
reubicar en otra empresa usuaria. Y tiene que esperar hasta cuarenta cinco
días (conforme al régimen establecido en el Dto. 1694/06 PEN). ¿Y quién
puede esperar? No hay el más mínimo trato igualitario (con el resto de los
 42

trabajadores) sino un régimen legal que impone la desigualdad en el seno de la

misma empresa para facilitar el aprovechamiento de los trabajadores
segregados o puestos en situación de inferioridad en las condiciones de labor.
Es por ello que no se equivocan quienes sostienen que, con este régimen, el
trabajador no goza de estabilidad o de la estabilidad que posee el trabajador
que presta servicios bajo la modalidad del contrato de trabajo por tiempo
indeterminado.

4.11.- Los “casos sin fraude”.- Di Sabatino afirma la existencia de “casos

sin fraude”. Es cierto: hay casos sin fraude. Pero no son los que Di Sabatino
señala, a saber: “una actividad subcontratada (tercerización) deviene, por la
dinámica de las tareas en una intermediación, o en los casos en que la
contratación de un trabajador a través de una ESE no pueda ser probada en
juicio que lo fue bajo la modalidad eventual.” (pags. 34 y 35) Ninguno de estos
dos casos son “casos sin fraude” sino ejemplos típicos de interposiciones
fraudulentas.

Que estamos ante casos típicos de fraude a la ley laboral queda demostrado
con la omisión en que incurre Di Sabatino al poner en juego la mutabilidad.
Dice Di Sabatino: “Y esto ajeno al fraude, pues la vertiginosa mutabilidad de las
tareas en un establecimiento bien puede configurar hoy el trabajo
subcontratado y mañana transformarse en una tarea habitual y normal del
contratante, sin que exista mala fe, ocultamiento, evasión y demás
características de fraude laboral. Hay infinidades de ejemplos en vigilancia,
limpieza, logística, mantenimiento, etc. Lo mismo sucede con el trabajador
contratado a través de una ESE, especialmente cuando una modalidad
eventual muta a ser ordinaria.” (pág. 35)

¿Cuál es la omisión en que incurre Di Sabatino? La misma en la que incurre

el real empleador. Supongamos que sea cierta esa “vertiginosa mutabilidad de
las tareas” y que lo que comenzó como una verdadera tercerización pasó a ser
una actividad propia de la empresa principal, o que lo que se inició como un
evento se transformó en una tarea extraordinaria y permanente. Aquí no está el
problema. El inconveniente (la ilegalidad) se encuentra en que, luego de la
supuesta mutación, el real empleador no registra la relación de empleo, o si la
registra no lo hace desde la real fecha de ingreso que es cuando el trabajador
comenzó a prestar sus servicios (a través de la subcontrata o de la agencia)
sino desde la “efectivización” (para el trabajador se está efectivo cuando se
está registrado por la empresa principal y no por la agencia o la contratista o
contrata), restando en perjuicio del dependiente un tiempo real de servicios (art.
18 LCT) que tiene incidencia en el plus por antigüedad, en las vacaciones, en
su encuadre convencional, entre otros derechos o beneficios.

Aquí el régimen que defiende Di Sabatino muestra que se trata (al igual que
la legislación de las pasantías) de un sistema facilitador del fraude laboral o de
la evasión o elusión de la ley del trabajo en cuanto orden público u orden
público laboral.

Así Di Sabatino omite decir que no estamos ante un caso de fraude si el real
empleador registra a su personal (que comenzó prestando servicios como
tercerizado o eventual) desde la real fecha de ingreso. Esta es la omisión de Di
Sabatino que es la misma que sostienen los grandes empleadores. Es que no
 43

quieren registrar a sus trabajadores o no los quieren registrar desde sus

respectivas fechas de ingreso. Es más que claro.

Volvamos al supuesto del que partimos. Supongamos que es verdad la

“vertiginosa mutabilidad de las tareas”. Se da la mutación y así el trabajador
que comenzó tercerizado cumple ahora tareas propias de la empresa y el que
se inició como eventual tiene servicios ordinarios y permanentes. Pero ahora el
real empleador cuando lo registra lo hace desde la real fecha de ingreso o con
el pleno reconocimiento del tiempo de servicios (art. 18 LCT). Aquí si podemos
decir que no hay fraude o que si lo hubo el mismo quedó purgado o que si hubo
irregularidad registral la misma se regularizó. Este caso no es conflictivo y, por
ende, no se ventila ante los tribunales. En este caso la persona se encuentra
prestado servicios con el pleno reconocimiento de su real antigüedad y
percibiendo su plus por antigüedad y gozando de sus vacaciones conforme a
los plazos legales; o sea: no tiene un problema de registración que es el
problema que trata de resolver la LNE (que Di Sabatino no quiere aplicar).

Bajo este supuesto de la “vertiginosa mutabilidad de las tareas” el caso de

fraude laboral, que es altamente conflictivo y que, muchas veces, se ventila en
un litigio tribunalicio, se da cuando, luego de la supuesta metamorfosis, el real
empleador no registra el contrato de trabajo y se rompe la relación o cuando
registra la relación de empleo sin reconocer la real antigüedad o el tiempo de
servicios que se cumplió bajo la interposición del contratista o de la agencia.

Además es altamente dudoso que nuestro supuesto de la “vertiginosa

mutabilidad de las tareas” sea verdadero. Hemos supuesto su verdad pero me
parece que no es verdadero si atendemos a las tareas que Di Sabatino señala:
“Hay infinidad de ejemplos en vigilancia, limpieza, logística, mantenimiento,
etc.” (pág. 35) Es muy llamativo que los ejemplos de tareas que
experimentarían una “vertiginosa mutabilidad” sean servicios que se han
prestado y se prestan sin grandes cambios, variaciones o transformaciones
desde hace muchísimos años en empresas de diferentes actividades o en
países de distintos grados de desarrollo. No son ejemplos de una “vertiginosa
mutabilidad” sino de tareas donde ha prendido el más descarado
aprovechamiento para hacer trabajar a personas en condiciones indignas o
inequitativas de labor, indecentes o precarizadas, a bajos salarios (o, en
definitiva, en violación a los derechos reconocidos en el art. 14 bis de la
Constitución Nacional). Este es el caso, qué duda cabe, del personal de
vigilancia, de limpieza o maestranza o de los fleteros (verdaderos trabajadores
dependientes con herramienta propia), sometidos todos ellos a la incertidumbre
de la relación comercial del intermediario con el principal. Y así se ve a muchos
vigiladores o limpiadores perder sus trabajos cuando la empresa de vigilancia o
de limpieza pierde la “licitación” promovida por la usuaria o principal.

4.12.- Empleo no registrado y deber de registrar.- Di Sabatino no logra

dar cuenta de la orden clara, precisa, o categórica que contiene el art. 7º de la
ley 24013. Este art. 7º dispone que el empleador debe registrar la relación de
empleo. Véase el texto.50

50Que dice: “Art. 7.- Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido
registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) en el libro
especial del artículo 52 de la ley de contrato de trabajo o en la documentación
 44

La cuestión es muy clara: el empleador debe registrar la relación de empleo

o el contrato de trabajo. Pero ¿quién es el empleador? En un contrato de
trabajo eventual, si hay una intermediación de una agencia de servicios
eventuales, el empleador es la agencia. Pero, bajo el mismo supuesto, si las
tareas no son eventuales, el real empleador es quien aparece como “empresa
usuaria y la agencia es una interpósita persona.

4.12.1.- Di Sabatino se equivoca cuando escribe: “B. Argumento formal o

solemne. Refiere a la formalidad del registro laboral, y la letra del Art. 7 L
24.013 (LNE) al sostener que por imperio del Art. 29 LCT al no estar registrado
por su real empleador empresa usuaria, se está ante un empleo no registrado
(denominación del título II de la L 24.013).” (pág. 35)

El error consiste en sostener que la tesis que critica es un mero o simple

argumento formal o que carecería de importancia. Pero ello no es ni puede ser
así. El registro de la relación de empleo da cuenta, entre las partes y frente a
terceros, de quien es el empleador. El empleador es un elemento esencial del
contrato de trabajo, que no se puede desconocer, minimizar o menoscabar sin
destruir todo el régimen legal o toda la doctrina laboralista (arts. 4, 5, 21, 22,
23, 26 y cc, LCT).

4.12.2.- Di Sabatino se equivoca cuando pretende establecer “el sentido y

alcance de lo que debe jurídicamente entenderse por empleo no registrado,
definido por el artículo 7mo de la ley 24013, teniendo en cuenta la finalidad y
bien tutelado de la misma.” (pág. 37)

En especial Di Sabatino se equivoca cuando afirma que “De la exposición de

motivos” de la ley 24013 “queda claramente establecido que la finalidad de la
ley fue combatir hasta erradicar el trabajo clandestino, extracontable o llamados
vulgarmente “en negro”, o sea, aquellos que constituían hechos imponibles
para la seguridad social y que por su clandestinidad, y ocultamiento, no
ingresaban los fondos a ella y se privaba al trabajador de los beneficios
sociales indicados.” (pág. 37)

Nada de todo ello es cierto. No hay que confundir al empleo no registrado y

al fraude laboral con el fraude fiscal o tributario. Ni hay que reducir la finalidad
de la LNE 24.013 al combate del fraude fiscal o de la evasión tributaria,
excluyendo (o soslayando) que su primer objetivo es claramente procurar la
regularización de las relaciones laborales o la registración de los contratos de
trabajo.51

Para sostener su interpretación Di Sabatino busca apoyo en la exposición de

motivos de la LNE. Pero se equivoca. Aquí ningún sostenimiento encuentra su
posición fiscalista. La exposición de motivos es más que clara y categórica. Por

laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos
particulares; b) en los registros mencionados en el artículo 18, inc. a. Las
relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos
precedentes se considerarán no registradas.”
51 Hago una crítica a la interpretación fiscalista en Apuntes sobre Derechos

Sociales (párrafo 7.7).-

 45

ejemplo, en ella se expresa (en un párrafo que el mismo Di Sabatino

transcribe): “El empleo clandestino es el realizado por el trabajador en relación
subordinada, no registrado por el empleador en el libro especial normado por el
artículo 52 de la ley de contrato de trabajo y/o no declarado ante las diversas
agencias de la Seguridad Social.” (pág. 38) Así resulta que se trata de un
concepto eminentemente laboralista de fraude ya que se define como una
característica del trabajo dependiente o como aquella relación de empleo
subordinado que no está registrado por el empleador. Es que el empleador
tiene del deber de inscribir la relación de trabajo.

4.12.3.- También se equivoca Di Sabatino cuando afirma: “La obligación de

inscripción y registro en los organismos establecidos en el art. 7 LNE de parte
de la ESE habilitada es previa a toda prestación de tareas (res. 899/200). Es
decir la inscripción surte efecto legal antes del comienzo del contrato laboral,
antes de su ejecución.” (pág. 37)

No hay que confundir la celebración del contrato (o formación del contrato de

trabajo, según el capítulo V del título II y el art. 45 de la LCT), la inscripción o
registración de la relación de empleo y la “efectiva prestación de los servicios”
(según se expresa en el art. 24 LCT). Son tres conceptos diferentes. Así no es
cierto que “la inscripción surte efecto legal antes del comienzo del contrato
laboral, antes de su ejecución.” Así no es. Así está todo confundido.

Antes de la celebración del contrato de trabajo se dan las negociaciones

previas o los actos preparatorios del mismo. Algunos de ellos podrían ser los
siguientes, a saber: el empleador inicia la búsqueda de personal; cita algunas
personas; realiza las entrevistas; selecciona al candidato o a la persona para
cubrir el puesto; se lo comunica y el elegido acepta la propuesta. De esta forma
queda celebrado el contrato de trabajo. Así lo dispone el art. 45 LCT cuando
expresa: “Consentimiento.- El consentimiento debe manifestarse por
propuestas hechas por una de las partes del contrato de trabajo, dirigidas a la
otra y aceptadas por ésta, se trate de ausentes o presentes.”52

Está claro que la celebración del contrato no coincide necesariamente con el

inicio de la prestación de los servicios, aunque Etala diga que “Normalmente, el
consentimiento se manifiesta por medio de la prestación efectiva del servicio,
es decir, por la existencia de la relación de trabajo.”53 La LCT prevé el caso del
incumplimiento del contrato de trabajo antes de la iniciación de la efectiva
prestación de los servicios (art. 24 LCT). Además, es claro que celebrado el
contrato de trabajo se puede acordar que el inicio de los servicios comience en
un día determinado posterior.

52 Carlos Pose (en Ley de Contrato de Trabajo, tercera edición, 2014, pág. 176)
dice que la aceptación “perfecciona y torna operativo el vínculo. Desde el punto
de vista práctico, el contrato laboral es un típico contrato de adhesión, en el que
el dependiente acepta las propuestas empresarias y se compromete a prestar
un servicio a fin de obtener un rédito en dinero.” Ver también de Carlos Alberto
Etala, Contrato de Trabajo, Tº I, 2008, págs. 191, 192.- Ver también un análisis
más completo sobre el tema por Justo López, en López, Centeno, Fernández
Madrid, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, 1978, págs., 305-318.-
53 Carlos Alberto Etala, ob. cit., pág. 191.-
 46

No hay que confundir la celebración del contrato de trabajo, con la

registración de la relación de empleo ni con el inicio de la prestación de los
servicios. La registración de la relación de empleo (o del contrato de trabajo)
supone que se ha celebrado un contrato de trabajo. Es más: la registración de
la relación de empleo constituye una de las obligaciones del empleador (conf.
art. 52 LCT, art. 7 LNE). Claro está que la registración de la relación de empleo
debe ser realizada antes de la “fecha efectiva de la prestación de los servicios”.
De no ser así, hay trabajo no registrado o irregular.

4.12.4.- No hay que confundir al empleo no registrado con el fraude

tributario, ni reducir la finalidad de la LNE 24013 a la lucha contra la evasión
fiscal. Por ello se equivoca Di Sabatino cuando dice que “el concepto no
registrado, es claro para la LNE, es aquel hecho oculto que no ha generado
ingresos a la seguridad social ni ha dado derecho al trabajador a los beneficios
de ésta por no encontrarse registrado en los registros correspondientes. Esta
definición que emana del propio legislador en la exposición de motivos es clara
y limitativa.” (pág. 38)

No es así. No hay tal “concepto no registrado”. No es así. Se trata de un

empleo no registrado, de un contrato de trabajo no inscripto que no sólo “no ha
generado ingresos a la seguridad social ni ha dado derecho al trabajador a los
beneficios de ésta por no encontrarse registrado”, sino que, en primer lugar,
lesiona al trabajador por cuanto sus servicios, sus tareas, gran parte de su día,
queda al margen de la ley, de la LCT y del convenio colectivo aplicable con
todo lo que ello implica: jornadas de trabajo superiores a la máxima legal;
percepción de salarios menores a los debidos por ley, por decretos o por
acuerdos convencionales; pérdida o reducción de los descansos semanales o
anuales; vacaciones no pagadas; aguinaldos no pagados; condiciones de
trabajo no dignas ni equitativas, entre muchas otras.

Hay un error muy notorio en el escrito de Di Sabatino. Dice que el art. 7º LNE
impone al empleador la obligación de registrar la relación de empleo. Luego
afirma que en el caso de una agencia de servicios eventuales “al momento del
registro la obligada al mismo es la propia ESE por imperio del art. 29 último
párrafo (TO L 24013). La ESE a los efectos registrales no es un tercero ni un
tercero que asumió en nombre de otro la obligación de registro de la relación
laboral, es el obligado como se acaba de demostrar.” (pág. 38)

Pero omite decir que ello no es así cuando no estamos ante un contrato de
trabajo eventual o cuando estamos ante un contrato de trabajo por tiempo
indeterminado. Cuando el contrato de trabajo no es eventual, la registración de
la agencia de servicios eventuales como empleador es nula y por sobre ella se
impone la ley laboral en defensa del trabajador (arts. 13, 14, 29, 29 bis, 99,
LCT).

Otro argumento equivocado es el siguiente. Di Sabatino supone que “dentro

del plazo de ejecución la modalidad eventual –ámbito en el que está autorizada
a intermediar la ESE- ha desaparecido o ha variado convirtiéndose la
prestación en ordinaria.” (pág. 39) A partir de esta suposición (que entiendo
que no da por cierta o verdadera), Di Sabatino pregunta: “¿la sentencia debería
establecer cuándo y en qué momento la prestación de tareas se ha convertido
en ordinaria? ¿A partir de allí sería no registrado? ¿Se aplicaría el plenario a
 47

todo supuesto en que se aplique el primer párrafo del art. 29 LCT, aunque no
intervenga una ESE, incluyendo cuando se considera que una subcontratación
es una intermediación? Todo un contrasentido que violenta el ordenamiento
legal, la ley 24013 y el propio criterio común que nos indica que no puede
sancionarse por evasión a quien no ha evadido.” (pág. 39)

Todo ello está muy errado. Son todos planteos que confunden, que
tergiversan el problema, o la cuestión que se debe conocer y resolver. La
cuestión es muy sencilla. Supongamos que la actuación de la agencia se da en
un contrato de trabajo eventual verdadero o real y que, para seguir el ejemplo
de Di Sabatino, las tareas devienen en ordinarias (o dejan de ser transitorias o
eventuales). Pues bien, ante esta situación la agencia debería dar por
terminado su contrato de trabajo eventual (o, en términos del art. 29, el trabajo
permanente y discontinuo) con el dependiente, abonándole la liquidación final y
la indemnización por despido (si ha superado los tres meses de labor, lo que
debería ser muy excepcional si realmente se trata de un contrato de trabajo
eventual). Y el real empleador debería registrar la relación desde la fecha de la
supuesta conversión o mutación de las tareas, con el reconocimiento de la
antigüedad desde la fecha de inicio de la prestación de los servicios.

Pero, en general, nada de todo ello sucede. Las personas son contratadas
por agencia para cumplir tareas que no son eventuales. Así que no se da esa
supuesta conversión de las tareas de eventuales a ordinarias: son ordinarias
desde el inicio de la relación. Y la interposición de las agencias perdura o se
extiende en el tiempo en perjuicio del dependiente.

Di Sababtino pregunta: “¿la sentencia debería establecer cuándo y en qué

momento la prestación de tareas se ha convertido en ordinaria? ¿A partir de allí
sería no registrado?” (pág. 39) Así no es la cuestión. El problema está mal
planteado. La sentencia no tiene que establecer la fecha en que las tareas se
han convertido en ordinarias. La pregunta está muy mal formulada. El problema
a resolver no es ese. La cuestión a determinar es quién es el real empleador y
la real fecha de ingreso. Dentro de esta cuestión central es que se discute el
carácter de las tareas o si las mismas son eventuales u ordinarias (o
permanentes).

Es claro que si hay una transformación del carácter de las tareas de

eventuales a ordinarias, debería cesar la intermediación de la agencia y la
relación de empleo debería ser registrada por la empresa que hasta ese
momento aparecía como “usuaria” y con el pleno reconocimiento de toda la
antigüedad (art. 18 LCT). Si esto sucede no hay conflicto y no se llega al pleito.
Pero esto no sucede y la relación laboral se sigue presentando como un
contrato de trabajo eventual con la intermediación fraudulenta de la agencia.
Así hay conflicto, se llega al pleito y se impone la condena solidaria (arts. 13,
14, 29 y 29 bis LCT).

¿Alguna vez acaso se ha visto que una agencia de servicios eventuales se

haya retirado de una intermediación porque las tareas dejaron de ser
eventuales? Nunca. ¿Cuándo se ha visto la transformación que Di Sabatino
plantea? Nunca. ¿Acaso alguien, en su sano juicio, va a demandar a una
agencia de servicios eventuales cuando intermedia en un contrato de trabajo
eventual? Tampoco. Es que el caso que plantea Di Sabatino, si bien es
 48

conceptualmente posible, en los hechos no se da nunca. Y como se trata de un

caso posible, es que lo resolvemos conforme ya indicamos.

Di Sabatino pregunta si es desde la transformación de las tareas en

ordinarias que el contrato de trabajo no es registrado. Pero así el problema está
mal planteado. La cuestión es diferente. El contrato de trabajo está no
registrado desde que la agencia de servicios eventuales intermedia en un
contrato de trabajo que no es eventual. Mientras que el contrato de trabajo sea
eventual, la intermediación está permitida (arts. 29, 29 bis y 99 LCT). El
problema es que intermedian en contratos de trabajo que no son eventuales.

Sería deseable que las agencias de servicios eventuales dejaran de simular

contratos de trabajo eventuales y que ajustaran su actuar a la ley vigente en la
Nación. Y luego, en un pleito y también antes de la sentencia, sería deseable
que las agencias, en vez de sostener el fraude laboral o el carácter
extraordinario de las tareas, reconocieran que las mismas eran ordinarias o
permanentes y que sólo mediaron fraudulentamente.

Pregunta Di Sabatino: “¿Se aplicaría el plenario a todo supuesto en que se

aplique el primer párrafo del art. 29 LCT, aunque no intervenga una ESE,
incluyendo cuando se considera que una subcontratación es una
intermediación?” (pág. 39) La respuesta es sencilla: la doctrina plenaria se
aplica a todo caso de interposición fraudulenta, sea quien sea la interpósita
persona. No hay duda al respecto. Si la relación de empleo está registrada por
quien no es el real empleador, o está registrado solamente por la empresa
intermediaria, entonces procede la indemnización prevista en el art. 8º, o 9º o
10º o 15º de la ley 24.013. No cabe duda alguna al respecto y así surge del
texto expreso del fallo plenario.

4.13.- La ideología y el principio de la primacía de la realidad.- Para Di

Sabatino los jueces que integran la mayoría del plenario Vásquez son
ideólogos o personas que obraron “con el fin ideológico de erradicar la
actividad intermediadora de las ESE, la que es calificada por los Sres. Jueces
que votaron por la afirmativa, “en su mayoría antijurídica, patológica y
fraudulenta.”” (pág. 29) Para Di Sabatino se trata de una ideología “respetable
en una discusión parlamentaria” (pág. 29) pero que sería ajena al ejercicio de la
jurisdicción. Como ejemplo del actuar ideológico o de esta ideología Di
Sabatino señala al dictamen del procurador Eduardo Álvarez y a los votos de la
mayoría. Sobre esta base considera que “lo que se juzgó realmente es el
instituto de la intermediación de las empresas de servicios eventuales
admitidas por la ley, al que consideraron como herramientas del fraude.” (pág.
29)

Las manifestaciones de Di Sabatino tienen mucho de recurso retórico para

ganarse el apoyo del auditorio con meros efectos que carecen de sustento y,
en realidad, evaden la discusión seria del tema. Considera que quienes afirman
la doctrina opuesta a la suya son ideólogos. Así lo hace para desprestigiar a la
doctrina del plenario y realzar su propia posición que gozaría de la distinción y
autoridad de la ciencia.

Pero ni cabe despreciar la doctrina del fallo plenario Vásquez ni el escrito de

Di Sabatino es un aporte al desarrollo de la ciencia jurídica en Argentina sino,
 49

más bien, el intento de legitimar el hecho consumado de la explotación o del

aprovechamiento del débil por parte del poderoso.54

Que adopte una defensa tan errada o estrecha de los intereses de las
agencias de servicios eventuales, nos muestra que Di Sabatino no puede ver
más allá de un sesgado régimen regulador de la actividad de esas empresas
intermediarias, soslayando todo el sistema legal establecido en la LCT, en la
LNE y todo el régimen constitucional de protección al trabajador (que invalidan
el fraude a la ley laboral). Son omisiones muy graves.

Más que buscar la descalificación infundada Di Sabatino debería haber

argumentado contra las consideraciones que formula el procurador en su
dictamen o los jueces en cada uno de sus votos. Si Di Sabatino recurre a la
fácil y aparente descalificación por ideología, con este proceder reconoce que
no tiene razones serias contra la doctrina plenaria ni, en especial, contra ciertas
consideraciones que en el fallo se formulan, que le dan pleno sustento a la
decisión adoptada y que resultan concordantes con el sentido pleno (con la
esencia o la naturaleza o razón de ser) del derecho laboral. Es que si tiene
algún sentido el derecho del trabajo es, sólo y exclusivamente, para proteger al
trabajador.55

En su artículo Di Sabatino transcribe ciertas consideraciones del dictamen

del procurador Álvarez o de los votos de los jueces Fernández Madrid,
Ferreiros, Fontana y Zas que no logra refutar. Voy a mostrar algunas de esas
consideraciones, en forma fragmentada, como al pasar; son todas muy
relevantes, pero aquí no las sistematizo, no las clasifico; las tomo del estudio
que critico (donde se ubican entre las págs. 29 y la 31).

El procurador Álvarez dice: la intermediación como una desnaturalización

lesiva de un sistema de provisión de mano de obra; una intermediación de
sujetos que en su mayoría está teñida de antijuridicidad; que no tiene validez el
acto del intermediario (del tercero) que ha participado en una segmentación

54 Recuerdo aquí las críticas de Carlos Sánchez Viamonte al procurador

general Rodríguez Larreta: “Como se puede ver, el dictamen del Procurador
General de la Nación carece totalmente de interés desde el punto de vista de la
ciencia jurídica, pero acaso sirva como modelo de tipo burocrático en nuestro
ambiente judicial y para demostrar los peligros de una jurisprudencia que es el
fruto inconfundible de un espíritu conservador y acomodaticio y de una pereza
intelectual inclinada a la complacencia ante el hecho consumado.” (Carlos
Sánchez Viamonte, Biografía de una ley argentina, Ley 4144, Buenos Aires,
1956, pág. 122).-
55 Así se decide que “La suscripción por parte del trabajador de sucesivos

contratos de locación de obra pueden constituir una exigencia por parte de los
dadores de trabajo, cuando se pretende simular o disfrazar la existencia de
un verdadero contrato de trabajo bajo el ropaje de una figura distinta, a
efectos de evadir la aplicación tuitiva de la normativa laboral. Pero en este
ámbito rige el principio de primacía de la realidad, por el cual la naturaleza de
una relación debe determinarse por el examen de las características que
la conforman o definen en la realidad de los hechos.” (CNAT; Sala VII, 18-11-
2002, Zelasco, José c/ Instituto Obra Social del Ejército s/ despido).-
 50

indebida; que esta intermediación de sujetos, esta segmentación, está más

cerca de la clandestinidad que de lo socialmente valioso.

La jueza Fontana dice: que hay una reiterada y sistemática utilización

fraudulenta de la intermediación de las agencias; que las agencias (en general)
distorsionan el rol que les fuera asignado por las leyes; que en general las
agencias de servicios eventuales son meras proveedoras de mano de obra
para tareas propias, normales y habituales de las usuarias; que el empleado no
puede exhibir entre sus antecedentes quien es su real empleador; que el
trabajador no goza de estabilidad o se haya en una situación de cuasi
precariedad.

El juez Fernández Madrid dice: que la empresa intermediaria es interpuesta

por el empleador con el fin de simular una relación fragmentada de trabajo con
el consecuente perjuicio para el trabajador.

La jueza Ferreiros dice: que en general se observa que tienen como único
objeto deslindar responsabilidades laborales; que rige el principio de primacía
de la realidad; que se sanciona el empleo no registrado en una búsqueda del
saneamiento del mundo jurídico laboral y es obligación del jurista a ella tender.

El juez Zas dice: que con la interposición fraudulenta se evade todo el

derecho individual del trabajo; que el caso previsto en el último párrafo del art.
29 LCT no es la materia de análisis del acuerdo plenario; que con la
intermediación se le desconoce al trabajador su verdadero empleador y la
modalidad contractual que lo une a éste; que reconocer al verdadero
empleador el carácter fraudulento de la interposición es promover la
regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras
(tal cual lo manda la ley 24013, en su art. 2.j).

Hay ciertos hechos innegables, por todos conocidos, de muy vieja data, que
integran el conjunto de prácticas inhumanas contra las que han luchado los
trabajadores rurales y urbanos y los defensores o simpatizantes de los
derechos civiles y sociales en todas las partes del mundo para resistir, atenuar
o revertir el avance o el desarrollo capitalista. Entre esas prácticas, sin lugar a
dudas, está la intermediación en el contrato de empleo. El conocimiento de
estas prácticas inhumanas, a esta altura del desarrollo, integra el saber común
de los hechos relevantes que le dan sentido al derecho del trabajo, en cuanto
conjunto de principios para paliar, detener o superar la explotación del hombre
por el hombre. El repudio de estas prácticas integra la conciencia jurídica y
social que se expresa en los sentimientos morales que experimenta toda
víctima del actuar inhumano o toda persona imparcial.

4.14.- Los sistemas productivos, la crisis del petróleo, el toyotismo y….-

Los lugares comunes de los flexibilizadores argentinos no pueden faltar en el
escrito de Di Sabatino. Veamos algunos de ellos que nos muestran en definitiva
el desacertado ataque que aquí contestamos.

Dice Di Sabatino que cuando se sancionó la LCT 20744 “los conceptos y

características del mercado eran distintos a las actuales, los sistemas
productivos eran centralizados” (pág. 33)
 51

Nada de todo ello es cierto. Se trata de una relato impreciso y básicamente

falso y que no justifica (o no da sustento) a la propuesta normativa de Di
Sabatino. Sostener que en 1974 “los sistemas productivos eran centralizados”
es cuanto menos de una enorme vaguedad y que resulta absolutamente
irrelevante para dilucidar el tema bajo estudio. Además, del juicio que da
cuenta de la manera en que se organiza la producción (o del juicio que da
cuenta que los sistemas productivos eran centralizados) no se puede derivar un
juicio normativo (como sería el que manda rechazar la demanda de Vásquez o
el que considera que una interposición de personas en una relación de empleo
no es un acto fraudulento). Hacerlo es incurrir en la falacia naturalista: es
pretender derivar juicios del deber ser de juicios del ser.

Es más que errado sostener que en 1974 “el Estado como los sindicatos
estaban ausentes.” El gobierno peronista en 1974, como siempre ha sido el
gobierno bajo una administración peronista, era fuertemente intervencionista.
Además que la LCT haya sido, en gran parte un proyecto de la CGT elaborado
por Norberto O. Centeno, muestra claramente que los gremios no “estaban
ausentes”.56

También se equivoca Di Sabatino cuando afirma que “en 1973 se produjo a

nivel mundial la crisis de la OPEP, que generó un alto desempleo en las
potencias industrializadas. Ese fenómeno provocó en los años posteriores una
revisión total en los métodos productivos y en el concepto de empresa, que
ocasionó la variación del principio de concentración de la empresa por el de su
atomización. Se produjo en Japón el fenómeno denominado toyotismo que
revolucionó la organización de la empresa productiva de allí hasta nuestros
días.” (pág. 33)

Aquí los errores son tan notorios y fenomenales como en el resto del
artículo.

Traer a cuento el alza de los precios del petróleo de 1973 para sostener el
cambio de los sistemas productivos, o el abandono de la centralización o la
adopción de la descentralización, como una razón para suprimir o limitar los
derechos de los trabajadores o para argumentar contra una sentencia plenaria
del 2010, es absolutamente improcedente si advertimos que se lleva a cabo en
un artículo del 2014 o 2015 cuando los precios del petróleo se desplomaron
estrepitosamente: pasaron de u$a 120 a u$a 45 por barril desde 2013 a 2015
(aproximadamente). La suba del petróleo de 1973 es ajena a la cuestión bajo
análisis y que se traiga a cuento, más de cuarenta años después y luego de la
caída del 2014, es desopilante y muestra lo infundado que es el ataque que
esboza Di Sabatino.

Además aquí también incurre en la falacia naturalista. Es que del juicio que
da cuenta de la caída del precio del petróleo (o de la crisis del petróleo de

56 En el Mensaje del Poder Ejecutivo (con el que se acompaña a la LCT) se

dice que la misma “es la resultante de una labor interactuada del Ministerio de
Trabajo de la Nación con la Confederación General del Trabajo de la República
Argentina.” (en DT, 1974-991). En el mismo sentido ver de Norberto O.
Centeno, Introducción a la Ley de Contrato de Trabajo (en LT, Tomo XXII – B,
julio a diciembre 1974, págs. 865-868, párrafo II).-
 52

1973) no se deriva el juicio que se deben suprimir o limitar los derechos del
trabajador.

En el mismo error se incurre cuando, en este tipo de estudios, se invoca al

toyotismo. Es que del juicio que da cuenta que en Japón el toyotismo
revolucionó la organización de la empresa productiva, no se deriva que el
obrero deba percibir un menor salario, gozar de menos días de vacaciones,
trabajar más horas por día o por semana, jubilarse a mayor edad, ni tampoco
que su relación de empleo no esté registrada por su real empleador o que la
deba estar por un intermediario.

Por otro lado es muy dudoso que nuestros flexibilizadores sepan en serio
qué es el toyotismo, qué modificaciones implicó en la organización del trabajo o
cuál es el alcance o la extensión de esas modificaciones (o si la forma actual
de producción en el mundo es toyotista). ¡Es todo tan oscuro en nuestros
flexibilizadores! Se invoca el toyotismo como si se tratara de una fórmula
mágica que ahuyenta los malos espíritus (o las protecciones debidas a los
trabajadores según el derecho nacional y el humanitario) sin ningún desarrollo
racional (ni razonable siquiera) de la cuestión.

Tampoco los flexibilizadores explican cuál es la relación entre la crisis del

petróleo de 1973, o los nuevos sistemas productivos o el toyotismo y la
necesidad de permitir la intermediación en los contratos de trabajo que no sean
eventuales.

La intermediación en la relación de empleo no es un fenómeno que está

necesariamente vinculado a la crisis del petróleo de 1973, ni a nuevas formas
de organizar el trabajo, ni al cambio tecnológico ni al toyotismo…, sino que se
trata de un fenómeno concomitante al capitalismo y que acompaña su
desarrollo. Por ello la cuestión es qué solución brindamos ante las formas de
organizar la producción o ante las crisis económicas. ¿Una que lesione al
obrero o una que, como mínimo, lo proteja? Esta es la cuestión que, vale
insistir, ya tiene su respuesta en la política social establecida en la Constitución
Nacional y en los tratados enumerados en su art. 75.22.

5.- FRAUDE LABORAL Y MUERTE.- El 27-abri-2015 se incendia un taller

textil clandestino ubicado en la calle Páez 2796, del barrio de Flores en la
Capital Federal. Mueren dos niños: los hermanos Orlando y Roberto Camacho,
de 7 y 10 años respectivamente. En los talleres clandestinos se trabaja y se
vive. Son casas o viviendas tomadas ilegalmente (o compradas o alquiladas)
donde, sin autorización del gobierno (pero con su connivencia o la de la
policía), se instalan máquinas de costura para fabricar ropa o vestimenta. En
los últimos quince años se han ido ubicando en casas viejas de Caballito,
Flores, Floresta, Pompeya de la Capital Federal o en La Matanza o en Lomas
de Zamora en la Provincia de Buenos Aires. Los empleadores pueden ser de
origen peruano, boliviano o argentino; los trabajadores (en general) son
bolivianos. Los trabajadores (en casi todos los casos) son inmigrantes ilegales,
traídos engañados; víctimas de la trata de personas; sometidos o reducidos a
la servidumbre o a la esclavitud, se los hace trabajar y vivir en el mismo lugar,
encerrados, en lugares poco ventilados, hacinados, cumpliendo labores
durante extensas jornadas, los mayores en las máquinas, los menores en
pequeñas tareas de aprolijamiento de las prendas. Es el trabajo a domicilio de
 53

la industria moderna. Trata de personas, trabajo infantil, inmigración

clandestina, racismo, encierro, jornadas extensas, todo para fabricar
vestimentas para las grandes marcas o para usufructuar el nombre de las
grandes marcas, que se venden en operaciones sin registrar para escapar de
la voracidad fiscal que ahoga a cualquier productor. No es la primera vez que
se incendia un taller clandestino en la Capital Federal. El 30-marzo-2006 (no
hace mucho) ardió uno sito en Luis Viale 1269 donde murieron seis personas,
de las cuales dos eran menores de edad. Todos conocen la existencia de estos
talleres clandestinos. Los vecinos se quejan por los ruidos. Asociaciones que
luchan contra la trata de personas, o la inmigración ilegal, o el proxenitismo, o
el trabajo no registrado, formulan denuncias ante los organismos
gubernamentales competentes (ya sea el poder ejecutivo o el poder judicial) o
en programas de radio o de televisión. Se hacen manifestaciones ante esos
talleres o se celebran misas para rezar por los muertos. Los gobiernos (a través
de cualquiera de sus tres poderes) omiten toda acción preventiva. Quizás
algunos de sus integrantes sean cómplices directos; otros pueden estar de
acuerdo con la existencia de esos talleres. El negocio es muy grande, lucrativo
y peligroso.57

La forma de organizar el trabajo no tiene ninguna novedad. Ya en el tomo I

de El Capital (de 1867) encontramos ciertas observaciones de Marx sobre el
trabajo a domicilio que están absolutamente vigentes hoy en día (en 2015, en
Sudamérica, en la Capital Federal). Expongo algunas de ellas.

Nos ocupamos de la industria domiciliaria moderna, o sea: de una industria

(o, si se quiere, de una forma de organizar el trabajo) que es parte de la
producción capitalista o es una “esfera capitalista de explotación erigida en el
traspatio de la gran industria” ¿Qué es la industria domiciliaria? Es “el
departamento exterior de la fábrica, de la manufactura o de la gran tienda.
Además de los obreros de las fábricas y manufacturas y de los artesanos, a los
que concentra espacialmente en grandes masas y comanda de manera directa,
el capital mueve, por medio de hilos invisibles, a otro ejército: el de los obreros
a domicilio, dispersos por las grandes ciudades y la campaña.”

Así se trata de la industria domiciliaria moderna o “la de nuestros días” (los

de 1867 y los del 2015 también) que “no tiene nada en común, salvo el nombre,
con la industria domiciliaria al estilo antiguo, que presuponía un artesanado
urbano independiente, una economía campesina autónoma y ante todo un
hogar donde residía la familia trabajadora.”

En la manufactura hay mayor explotación que en la gran industria (o en la

fábrica). Dice Marx: “La explotación de fuerzas de trabajo baratas e inmaduras
llega a ser más desvergonzada en la manufactura moderna que en la fábrica
propiamente dicha, porque la base técnica existente en ésta, así como el
reemplazo de fuerza muscular por las máquinas y la facilidad del trabajo, en
gran parte no existen en aquélla, que a la vez somete el cuerpo de mujeres o
niños, de la manera más inescrupulosa, al influjo de sustancias tóxicas, etc.”

57Ver de Kevin Bales, La nueva esclavitud en la economía global, Siglo XXI,

Madrid, 2000.-
 54

Y en la industria domiciliaria hay mayor explotación aún que en la

manufactura. Para mostrar eso, Marx señala algunas de las características del
trabajo a domicilio. Dice Marx: “Esta explotación es más desvergonzada en la
llamada industria domiciliaria que en la manufactura, porque con la
disgregación de los obreros disminuye su capacidad de resistencia; porque
toda una serie de parásitos rapaces se interpone entre el verdadero patrón y el
obrero; porque el trabajo hecho a domicilio tiene que competir en todas partes y
en el mismo ramo de la producción con la industria maquinizada o por lo menos
con la manufacturera; porque la pobreza lo priva al obrero de las condiciones
de trabajo más imprescindibles, de espacio, luz, ventilación, etc.; porque se
acrecienta la inestabilidad de la ocupación y, finalmente, porque en esos
últimos refugios de los obreros convertidos en “supernumerarios” por la gran
industria y la agricultura, la competencia entre los obreros alcanza su nivel
máximo.”.

En la industria domiciliaria (como otra de sus características centrales)

impera el pago a destajo (o el salario a destajo o por pieza). Marx analiza el
pago a destajo en el capítulo XIX del Tomo I de El Capital, donde dice: “Como
la calidad e intensidad del trabajo están controladas aquí por la forma misma
del salario, ésta vuelve superflua gran parte de la vigilancia del trabajo. De ahí
que dicha forma constituya el fundamento tanto de la industria doméstica
moderna, descrita anteriormente, como de un sistema de explotación y
opresión articulado jerárquicamente.”.

El trabajo a domicilio se cumple en el domicilio del obrero (que es en los

tiempos modernos una casa alquilada) o en la tienda. Es un trabajo que tiene
una demanda fluctuante, que se cumple en condiciones de hacinamiento, en
jornadas de 12 horas, con comidas irregulares, en lugares donde falta el
oxígeno, insalubres, para cumplir labores aburridas o monótonas, donde
imperan los golpes y se paga un salario reducido a mujeres, adolescentes o
niños que son un “material “barato” de explotación”.58

No tenemos que perder de vista la perspectiva histórica ni moral (o jurídica)

de la cuestión bajo estudio. El conocimiento histórico (y, en particular, el
análisis de las condiciones de trabajo del pasado y las políticas esbozadas o
ejecutadas) nos ubica en el camino recorrido (quizás para no volverlo a
transitar). El conocimiento de las causas de los conflictos sociales, el estudio
cierto del presente nos da nuestra posición y nos plantea los problemas que
debemos resolver. Y así abrimos posibilidades o proyectamos el futuro.

El fraude laboral mata. Fomentar la intermediación en el contrato de trabajo

es transitar el camino inverso al mejoramiento de las condiciones de labor; es
fomentar una forma de organización del trabajo donde se facilita la evasión o
elusión de la ley laboral, donde se suprimen o limitan los derechos del
trabajador, donde se lo va a hacer trabajar por jornadas extensas, en
condiciones insalubres y a salarios de mera subsistencia. Esta es la política de
las grandes patronales en el capitalismo, donde las mejoras son fruto de las
luchas obreras.

58Ver de Marx, El Capital, Tomo I, de la traducción de Pedro Scaron, Ediciones

Siglo XXI, Buenos Aires, 2013, págs. 562, 563, 567-572, 674, 675.-
 55

Los patronalistas quieren resolver la cuestión social suprimiendo o limitando

los derechos del trabajador y de los pobres en general. La política de las
patronales es, en el mejor de los casos, que el derecho del trabajo sea sólo un
reglamento de trabajo. En paralelo (o hasta en armonía o en notorio
entendimiento) el derecho del trabajo en manos de los profesores ha perdido
su contenido completo y ha quedado reducido a una materia de la carrera
profesional. Los profesores de derecho del trabajo ya no se ocupan de la
cuestión social. A su vez los progresistas o populistas no pueden superar una
política demagógica y una economía capitalista. Se niega la lucha de clases o
el conflicto de intereses. Pero también se niega el poder arbitrario del gobierno.
En nuestras sociedades no hay sólo un problema de igualdad social sino
también un problema (actual o, en el mejor de los casos, latente) de libertad
ante el poder político.59 Ninguno de estos conflictos se debe desconocer,
soslayar u ocultar si lo que se pretende (en serio o cabalmente) es hacer
cumplir o respetar los derechos humanos.

No hay que reducir la cuestión social al derecho individual o colectivo del

trabajo ni a la seguridad social. Resolver el problema de los accidentes de
trabajo no es ocuparse del régimen de la responsabilidad jurídica, o de los
sistemas de responsabilidad, o de las acciones para reclamar la reparación, o
del monto de las indemnizaciones o de los tribunales que deben conocer o
decidir los pleitos. De la misma forma que resolver el problema del empleo, de
la formación profesional, del fraude laboral, o de las condiciones de labor, no es
fomentar la intermediación, o favorecer a las agencias de servicios eventuales,
o revocar el Plenario 323 CNAT, sin analizar las habilitaciones municipales, las
inspecciones de los ministerios de trabajo, la actuación de los sindicatos, de las
fuerzas de seguridad (policías, gendarmes), de los fiscales (de ese supuesto
poder extrapoder que tanto han promocionado los equivocados constituyentes
del 94), la política migratoria, los costos de producción y los salarios y las
necesidades de la población.

Nos someten a tratamientos muy parciales del tema, a políticas muy

limitadas. Esto es lo que hacen los profesores de la materia. Bajo estas
perspectivas es claro que la cuestión social, la suerte del obrero, no puede
quedar en manos de los iuslaboralistas. Han perdido el rumbo. No estudian los
problemas (ni las soluciones posibles) referidos a la salud, la vivienda, la
alimentación, o la vestimenta de la población (o de los trabajadores y los
pobres, en particular), ni el régimen de propiedad ni el sistema tributario (que
es absolutamente regresivo, que grava notoriamente al consumo y que posee
una elevada presión). Son temas centrales que deben ser abordados en los
ámbitos propios del derecho del trabajo, junto claro está a las políticas

59 No se trata de una cuestión ajena al problema social. En nuestro medio, hay

muchos abogados laboralistas, de supuesta tendencia progresista o populista,
que apoyan al gobierno venezolano (de Chávez o de Maduro) o que sostienen
políticas favorables a la tiranía hereditaria de los hermanos Castro en Cuba.
Ver, por ejemplo, de la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas
su Declaración sobre Venezuela (de febrero o marzo de 2015), suscripta por su
presidente Luis Enrique Ramírez. Aquí debemos insistir que no hay solución a
la cuestión social sin libertad, o que no hay igualdad social sin libertad política,
o que un régimen oligárquico o tiránico no promociona la igualdad social sino,
por el contrario, la explotación del pueblo por parte de la élite dominante.-
 56

generales de desarrollo económico (o de producción de bienes y servicios), con

administraciones públicas equilibradas y honradas (gobiernos baratos, muy
eficaces y no deficitarios) que promuevan la libertad y la igualdad. Por ello es
que no debemos perder de vista ni la perspectiva histórica, ni la moral o
jurídica, como es el mandato que impone el art. 14 bis de asegurar los
derechos del trabajador.-

Buenos Aires, junio de 2015.-